1

TREBALL FINAL DE GRAU

MEMÒRIA

GRAU EN DRET

CURS 2016-17

REVISIÓ DE LES FIGURES DE MODIFICACIÓ DE LA CAPACITAT DE LA

PERSONA A LA LLUM DE LA CONVENCIÓ INTERNACIONAL DE DRETS

HUMANS DE LES PERSONES AMB DISCAPACITAT

Autor/a: Laura Bernal Ruiz

Tutor/a: M. Dolors Toldrà Roca

Data: 31.05.2017

2

Resum

El 2006 es va aprovar a Nova York la Convenció Internacional sobre els Drets de les

Persones amb Discapacitat, un text de caràcter supraestatal que va fer replantejar a

nivell internacional si els models actuals de regulació de les diferents figures de

protecció que preveuen els ordenaments jurídics s’adaptaven o no al seu contingut. Tant

és així que davant la rellevància moral, jurídica i social que s’ha donat a la discapacitat i

al reconeixement de la capacitat jurídica a totes les persones, a continuació s’estudien

les diferents mesures de protecció previstes a Catalunya per analitzar-les conjuntament

amb el contingut de l’art. 12 de la Convenció i arribar, precisament, a una conclusió

respecto a la qüestió que es va plantejar en el moment de la seva aprovació: són

compatibles aquestes figures amb l’objectiu de la Convenció?

Paraules clau

- Incapacitació, capacitat d’obrar, capacitat jurídica

- Convenció Internacional sobre els Drets de les

Persones amb Discapacitat, figures de protecció

- Actes personalíssims

3

Índex

1. Introducció............................................................................................................ 4

2. La persona i la personalitat................................................................................. 6

3. La capacitat: capacitat d’obrar i capacitat jurídica......................................... 7

4. Incapacitat i limitacions a la capacitat............................................................... 9

5. Convenció Internacional sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat 11

6. Figures de protecció de la persona.................................................................... 14

6.1. La tutela................................................................................................ 14

6.2. La curatela........................................................................................... 17

6.3. El defensor judicial............................................................................. 19

6.4. La guarda de fet .................................................................................. 21

6.5. L’assistència........................................................................................ 24

7. Anàlisi de les figures de protecció a la llum de la Convenció Internacional

sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat 26

8. Conclusions........................................................................................................ 32

9. Bibliografia......................................................................................................... 35

4

1. Introducció

El treball que es presenta a continuació dóna un pas més endavant a la metodologia

clàssica d’un treball final de grau en tant que, com a novetat i en cert punt a mode

experimental, l’elaboració del mateix no es centra només en la investigació o l’estudi

d’un camp del dret sinó que a més a més dóna resposta a una necessitat real i social.

Això és el que es configura com aprenentatge-servei (APS). L’aprenentatge-servei és

una iniciativa amb caràcter pedagògic i solidari que «combina processos d'aprenentatge

i de servei a la comunitat en un sol projecte ben articulat en el qual els participants es

formen tot treballant sobre necessitats reals de l'entorn amb l'objectiu de millorar-lo »

("APS", 2017), necessitats a partir de les quals es construeix aquest treball. La temàtica

del mateix s’articula entorn a la persona, la persona entesa des del punt de vista del dret

tot partint d’un instrument de caràcter supraestatal que és la Convenció Internacional

sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat.

La convenció és un tractat internacional que enfoca y vincula una sèrie de drets, humans

i fonamentals, com el dret a la igualtat y a la no discriminació en el marc de les persones

incapacitades, però nosaltres ens centrarem especialment en l’anàlisi i l’estudi de

l’article 12 – sobre l’igual reconeixement com a persona davant la llei –: què estableix i

quina es la seva aplicació real en la pràctica per donar resposta, precisament, a una

necessitat real que ens ha estat proposada des de la Federació Allem.

La Federació Allem és un conjunt d’entitats socials sense ànim de lucre que treballa

amb persones incapacitades des de naixement amb la finalitat d’oferir serveis de suport

a totes aquestes persones en atenció a cada tipus de capacitats i de necessitats1,per tant

l’objectiu d’aquest treball és estudiar les figures de protecció de la persona que

reconeix l’ordenament jurídic, i que es troben regulades en el Codi Civil de Catalunya, a

la llum de la Convenció Internacional en tant si aquests poders preventius permeten i

respecten en l’actualitat i en la realitat social del moment allò que es desprèn de l’article

12.

1 Federación Allem. (2017). Allem.cat. Retrieved 11 June 2017, from http://www.allem.cat/es/

5

Per poder dur a terme aquesta tasca i arribar a una conclusió el més acurada possible a

la proposta d’ Allem, el treball s’estructurarà en diversos punts: en primer lloc es

parlarà de la persona com a tal en l’esfera jurídica - què és o no és persona, quines són

les seves característiques- a continuació es farà èmfasi en una característica en particular

de les persones físiques que és el reconeixement de la capacitat i què suposa, i en el cas

contrari, en el cas que no es tingui reconeguda aquesta capacitat parlarem de la

incapacitat, què és i quines són les seves conseqüències, punt a partir del qual ens

centrarem i desenvoluparem el cos del treball per mitjà de l’anàlisi de les diferents

figures de protecció que reconeix l’ordenament jurídic i que són: la tutela, la curatela,

el defensor judicial, l’assistència i la guarda de fet, i la seva adaptació o no amb el

contingut normatiu de la convenció.

6

2. La persona i la personalitat

La persona és reconeguda en l’ordenament jurídic com el subjecte, que pot ser tant un

individu com una entitat en funció de si parlem de persona física o de persona jurídica,

titular d’una sèrie de drets i obligacions.

Per tant d’aquesta definició es desprèn que, en dret, no es parla d’éssers humans sinó

que es parla de persones físiques, i que aquestes pel simple fet de ser i existir tenen

atribuïdes una sèrie de característiques:

El nom, que permet la individualització de cada persona

El domicili, que permet la localització de la persona en el lloc de residència o

en el lloc de treball

La nacionalitat, que constitueix una relació jurídica entre l’individu i un Estat

El patrimoni, que són els béns i drets valorables econòmicament

L’Estat civil, que permet la identificació de la persona en la societat –pare,

cònjuge, fill,etc-

La capacitat jurídica, que és l’aptitud reconeguda per l’ordenament jurídic

per ser titular d’uns drets i al mateix temps d’unes obligacions

Es tracta d’unes característiques que són inherents2 a la persona perquè són complement

l’un de l’altre – ser persona suposa tenir reconeguts aquests atributs i aquests es tenen

pel simple fet de ser persona -, són únics, inalienables, imprescriptibles, irrenunciables i

inembargables, i tots ells en conjunt constitueixen la personalitat.

I la personalitat suposa parlar, alhora, de capacitat.

2 Art.211-1 CCC: 1.La personalitat civil és inherent a la persona física des del naixement.

7

3. La capacitat: capacitat d’obrar i capacitat jurídica

La capacitat és sinònim de personalitat perquè una conseqüència directa d’ella i al

mateix temps inseparable és la capacitat, doncs necessàriament s’ha de ser persona per

tenir-ne. L’ordenament jurídic, però, distingeix dos tipus de capacitat les quals és

important definir ja que cadascuna d’elles suposa unes conseqüències diferents.

Parlem de capacitat d’obrar i de capacitat jurídica.

- La capacitat d’obrar és l’aptitud per exercir els drets i deures dels que un és

titular, és a dir, la capacitat per a realitzar negocis jurídics vàlids i eficaços.

- La capacitat jurídica és l’aptitud per a ser titular de drets i d’obligacions, és a dir,

per a ser subjecte actiu o passiu d’una relació jurídica.

Per què és important diferenciar entre ambdues? Perquè tota persona té capacitat

jurídica però no capacitat d’obrar, i aquesta no en el mateix grau.

La capacitat jurídica és una manifestació directa de la personalitat, del fet de ser persona

i que significa que amb el naixement3 s’adquireix l’aptitud per a ser titular de drets i

d’obligacions i, conseqüentment, aquesta aptitud desapareix, i per tant s’extingeix, amb

la mort.

Un nadó pot ser titular d’un compte bancari en tant que la personalitat és

inherent al naixement i la mateixa suposa el reconeixement immediat de la

capacitat jurídica. Aquest nadó serà titular del compte bancari en tant que

l’ordenament jurídic el reconeix com a subjecte de drets i d’obligacions.

Tothom té capacitat jurídica des de que neix fins que mor i, a més a més, aquesta

capacitat jurídica és igual per a tots doncs només n’hi ha una.

3 Art. 211-1, 1-3 CCC: 2. El concebut té la consideració de persona als efectes que li siguin favorables,

sempre que arribi a néixer. 3. La personalitat civil s'extingeix amb la mort.

8

Diferent és la capacitat d’obrar. La capacitat d’obrar l’hem definida com l’aptitud per

exercir drets i deures. El seu pressupòsit es troba en prendre consciència de la

transcendència jurídica d’un acte per això no és igual per a totes les persones, a

diferència de la capacitat jurídica, en tant que la validesa i eficàcia d’aquests actes estan

condicionats a una sèrie de factors que permeten parlar de:

1. La capacitat d’obrar plena: s’obté amb la majoria d’edat4, que en el sistema

espanyol és als 18 anys, moment a partir del qual només es pot privar de

capacitat a una persona per mitjà de sentència judicial.

2. La capacitat d’obrar limitada: les limitacions a la capacitat d’obrar troben

justificació en la manca natural d’entendre i voler – capacitat natural-. Per això

la capacitat d’obrar no és plena bé perquè la persona no és major d’edat o bé

perquè manca alguna facultat com a conseqüència d’alguna incapacitació que no

permet actuar amb plenitud de consciència.

La capacitat d’obrar no és present en totes les persones, és a dir, que amb el naixement

no s’adquireix la facultat de realitzar actes jurídics vàlids i eficaços sinó que aquesta es

va adquirint gradual i progressivament a mesura que un creix, i que no és plena per a

tothom sinó que en ocasions es pot veure limitada.

Per tant, tota persona té capacitat jurídica però no capacitat d’obrar i, en cas de tenir-la,

no tothom la te en les mateixes condicions.

Seguint amb l’exemple anterior, un nadó titular d’un compte bancari ho serà

durant tota la seva vida però com que no obtindrà la plena capacitat d’obrar

fins els 18 anys, no podrà disposar-ne del mateix.

Ara bé, així com aquesta capacitat es pot tenir total o parcialment també pot donar-se el

cas que una persona no la tingui reconeguda i per tant li manqui l’aptitud, no per a ser

titular de drets i d’obligacions doncs la capacitat jurídica és sempre present en les

persones des de que neixen fins que moren, sinó l’aptitud per a exercir i fer efectius els

drets i deures dels que n’és titular.

En aquest cas parlem d’incapacitat.

4 Art. 211-3,2CCC: 2. La capacitat d’obrar plena s’assoleix amb la majoria d’edat.

9

4. Incapacitat i limitacions a la capacitat

La capacitat d’obrar plena s’obté amb la majoria d’edat i comporta gaudir de la

maduresa necessària perquè una persona pugui, per sí mateixa, governar-se en tots els

àmbits de la seva vida.

La incapacitació, doncs, és l’estat jurídic constituït per mitjà de sentència judicial que té

lloc quan una persona es veu afectada per una malaltia o deficiència persistents, sigui de

caràcter físic o psíquic, que li impedeix governar-se per sí mateixa5. Tanmateix, pot ser

que la incapacitació sigui general i, d’aquesta manera, afecti a tots els actes jurídics que

una persona pot realitzar al llarg de la seva vida o, per contra, que sigui parcial i només

alguns d’aquests restin afectats.

La capacitat d’obrar és la regla general i, per tant, la incapacitat constitueix la excepció

de manera que només es pot privar o limitar de capacitat a una persona per mitjà de

sentència judicial, a través de la qual es modifica la capacitat i l’estat civil de la persona

en qüestió, per això no parlem de persones incapacitades sinó de persones amb

capacitat modificada judicialment.

La Constitució Espanyola salvaguarda tres drets fonamentals en matèria de limitacions a

la capacitat i conseqüentment la incapacitat, que són: el dret a la dignitat de la persona

(art.10)6,el dret a la igualtat (art. 14)7 i el dret a la llibertat i a la seguretat (art. 17)8, per

això en tant que una persona no pugui per sí mateixa fer efectius aquests drets com a

conseqüència d’una limitació, sigui física o psíquica, general o parcial, « es obligación

5 GETE-ALONSO y CALERA, M., SOLÉ RESINA, J., & YSÁS SOLANES, M. (2008). Derecho de la

persona vigente en Cataluna (2nd ed.). Valencia: Tirant lo Blanch. 6 Art. 10CE: los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el

respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 7 Art. 14CE: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por

razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o

social. 8 Art. 17CE: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su

libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos

en la ley.

10

del Estado velar por ellas y establecer los mecanismos necesarios para que puedan

alcanzar la plena capacidad de obrar o para suplir sus deficiencias [...]9»

D’aquesta manera es fa necessària la intervenció d’una tercera persona, la qual a través

de les diverses figures o institucions de protecció que regula el Codi Civil de Catalunya

i que s’analitzaran més endavant, es pretén suplir o complementar aquesta manca de

capacitat per a poder auto governar-se. Això és la manca de capacitat natural de voler i

entendre les coses, que es pot definir com «que la persona no pugui prendre decisions

sense que representin un perill per ella mateixa o per als que l’envolten»10

Es tracta, en efecte, de ser flexible alhora de determinar quan ens trobem davant d’una

situació d’incapacitació atenent a les circumstàncies particulars de cada cas: si la causa

ve donada des del naixement, cas en el que ja s’haurà instat la declaració d’incapacitat,

o si és per causa sobrevinguda, cas en el que es procedirà a modificar la capacitat de la

persona afectada; si la causa és d’origen psíquic o físic, doncs si la deficiència és només

física, rarament serà causa d’incapacitació en la mesura que no impedeixi l’autogovern

de la persona, el que significa que no es regula un numerus clausus de situacions que

donen lloc a la incapacitació. A més a més, aquestes circumstàncies no són les que

constitueixen la causa d’incapacitació sinó que són el conducte a través del qual es

manifesta la manca d’autogovern, que és el pressupòsit que obre pas a les figures de

protecció perquè la incapacitació és una mesura de protecció legal de les persones que

veuen limitada la seva capacitat natural i a través de les quals, altres persones exerciran

els drets dels que en són titulars en el seu nom.

9 GETE-ALONSO y CALERA, M., SOLÉ RESINA, J., & YSÁS SOLANES, M. (2008). Derecho de la

persona vigente en Cataluna (2nd ed.). Valencia: Tirant lo Blanch. 10 La incapacitació: Protegir la persona. (2017). Fuseat.org

11

5. Convenció Internacional sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat

Per entendre el significat de la Convenció primer hem de parlar de drets humans. El

1948 es va aprovar la Declaració Universal dels Drets humans amb un propòsit

d’igualtat i d’harmonia de tots els éssers humans sense cap distinció per raça o condició.

No obstant, avui en dia, un gran col·lectiu de persones, les persones amb discapacitat

intel·lectual, no veuen que aquesta igualtat sigui l’efectiva que es pretenia ser per mitjà

d’aquest document, tant si es parla d’igualtat com a persona com si es parla d’igualtat

davant la llei en tant que veuen dificultats per exercir els seus drets en igualtat de

condicions que la resta ni són tractats per la societat com a iguals.

Per això malgrat el gran pas que va suposar l’aprovació de la declaració universal, el

2006 es va aprovar per les Nacions Unides un nou text supraestatal dirigit especial i

exclusivament a aquest col·lectiu de persones 11 adoptant el nom de Convenció

Internacional sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat.

Aquest instrument es centra fonamentalment en reforçar el reconeixement dels drets

humans a les persones discapacitades atenent a les causes que donen lloc a una

desigualtat, ja que la situació de des protecció entorn a la que es troben ve donada per

«la carència d’un sistema propi de protecció que genera desigualtat amb altres grups

vulnerables que sí tenen reconeixement i protecció», en paraules de Leandro Despouy,

Relator Especial de Discapacitat12.

Per això la Convenció te com a finalitat promoure, protegir i assegurar en condicions

d’igualtat els drets de les persones amb discapacitat així com el respecte a la seva

dignitat13.

11 «En España hay en torno a cuatro millones de personas con discapacidad que, junto a su entorno

familiar, suponen alrededor de doce millones de ciudadanas y ciudadanos» (Comite Espanol de

Representantes de Personas con Discapacidad, 2015) 12 Relatories Especials: son establecidas por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

Su función es examinar e informar al Consejo de Derechos Humanos acerca de temáticas específicas de

derechos humanos en el mundo, así como situaciones concernientes a países específicos.(Devandas,

Aguilar Catalina, La Relatora Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pdf). 13 Artículo 1. Propósito. El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar en condiciones

de igualdad los derechos de las personas con discapacidad, así como el respeto a su dignidad. También

define la condición de persona con discapacidad.

12

Tant és així que un dels articles més ressenyats, i en el que ens centrarem, és l’article

1214, que regula l’igual reconeixement com a persona davant la llei:

Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen

derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen

capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los

aspectos de la vida. -12-

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar

acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el

ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio

de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas

para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en

materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas

relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad

y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia

indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la

persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a

exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial

competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales

al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las

personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes

tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el

derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las

demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos

económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios,

hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las

personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera

arbitraria.

14 (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2017)

13

Aquest article, en síntesi, reconeix que tots i totes, per igual, tenen capacitat jurídica i

que en tot cas es proporcionaran els mecanismes de suport que siguin necessaris perquè

les persones amb discapacitat puguin exercir aquesta capacitat.

Per tant, a partir d’aquesta idea bàsica sobre quin és el propòsit de l’article, peça

fonamental d’aquest treball, s’analitzaran a continuació quins són els mecanismes de

suport als que fa referència a la fi de determinar si aquests permeten complir els

objectius que se’n desprenen del mateix.

14

6. Institucions de protecció de la persona

6.1. La tutela

6.1.1 Concepte

La tutela és la institució que te per objecte la guarda i protecció de la persona i els seus

béns.

Es regula en l’art. 222-115 del Codi Civil de Catalunya i és la figura més amplia que

contempla l’ordenament jurídic en tant que la mateixa suposa el nomenament d’una

tercera persona com a tutor, que és qui assumeix la representació legal del tutelat.

D’acord amb l’article 222-1 CCC les persones que queden sotmeses a aquesta institució

són els menors no emancipats que no estiguin sota pàtria potestat i els incapacitats quan

la sentència així ho estableixi, si bé en el cas que ens ofereix parlem fonamentalment de

la tutela vers les persones incapacitades. I en el marc de les persones incapacitades, la

tutela es constitueix en els casos més greus d’incapacitació, la incapacitació total, quan

la persona manca de capacitat per auto governar-se a sí mateixa en tots els aspectes de la

seva vida, tant personals com patrimonials, per això només pot establir-se per mitjà de

sentència judicial com a conseqüència d’un procés de modificació de la capacitat

d’obrar de la persona.

El tutor por ser designat tant per un acte de delació voluntària com per l’autoritat

judicial en sentència, escollit d’entre els que estableix el codi: el cònjuge o convivent,

els descendents majors d’edat, els ascendents i els germans16.

15 Art. 222-1 CCC: Persones que s’han de posar en tutela: a) els menors no emancipats que no estiguin

en potestat parental b) els incapacitats, si ho determina la sentencia. 16 Art. 222-10 CCC: 1. La designació correspon a l’autoritat judicial si no hi ha cap persona designada

per un acte de delació voluntària, si no escau el seu nomenament o si s’excusa o cessa per qualsevol

causa.

2. En el cas a què fa referència l’apartat 1, l’autoritat judicial prefereix per a la tutela:

a) El cònjuge o el convivent en parella estable de la persona incapacitada, si hi ha convivència.

b) Els descendents majors d’edat de la persona incapacitada.

c) Els ascendents del menor o incapacitat, llevat que es prorrogui o rehabiliti la potestat parental.

d) En cas de mort del progenitor del menor o incapacitat, el cònjuge o el convivent en parella estable

d’aquell, si conviu amb la persona que s’ha de posar en tutela.

e) Els germans del menor o incapacitat.

15

6.1.2 Contingut

La tutela i, per tant, les funcions del tutor s’estenen tant a l’esfera personal com a

l’esfera patrimonial de la persona tutelada.

El tutor té el deure i la obligació de vetllar pel benestar tant físic com moral del tutelat,

proporcionant-li els aliments, l’educació i la formació integral necessària per oferir-li

una qualitat de vida que sigui digna, assegurant la seva integració en la societat així com

administrar el seu patrimoni amb deure de bona diligència sempre en benefici exclusiu

del tutelat.

En tant que el tutor esdevé el representant legal de la persona tutelada, qui resta limitada

per a realitzar actes amb transcendència jurídica perquè manca de capacitat natural, és

aquest qui firmarà i realitzarà aquests actes en el seu nom. Si bé la figura del tutor no

s’estén, i per tant queden exclosos, tots aquells actes que tenen la consideració de

personalíssims.

Per explicar la transcendència d’aquests actes, he agafat com a referència la Sentència

del Tribunal Constitucional de 18 de Desembre de 200017. El cas que es va plantejar va

ser el d’una dona casada que es trobava en separació de fet, la qual va patir un accident

de tràfic i conseqüència del mateix va sofrir un traumatisme cranioencefàlic resultat del

qual li va ser modificada la capacitat judicialment essent nomenada tutora la seva mare.

Aquesta, en tant com a tutora, va instar la demanda de separació matrimonial, en nom i

representació de la seva filla, per l’ús que el marit feia dels seus béns. El Jutjat de

Primera Instància nº 3 d’Oviedo va desestimar la demanda interposada per la tutora, i

mare, en tant que es considerava l’acció que pretenia un acte personalíssim.

La desestimació va ser impugnada per la tutora en recurs d’apel·lació, el qual al mateix

temps també es va desestimar per l’Audiència Provincial d’Oviedo i posteriorment

també el recurs de cassació interposat davant el Tribunal Suprem. No obstant això, el

Tribunal Constitucional sí que va reconèixer la legitimació processal de la tutora i mare

en base a una infracció de la tutela judicial efectiva i del principi d’igualtat però,

«aunque la sentencia puede entenderse adecuada a la vista de las circunstancias

concretas que se dan en este caso, no puede mantenerse de forma general que sea

17 STC 43870/2000 (Villagrasa Alcaide, 2002). Comentari jurídic de Carlos Villagrasa Alcaide.

16

beneficioso para el incapacitado que el tutor pueda interponer en su nombre la

demanda de separación sobre su matrimonio.

El tutor es el representante del menor o incapacitado salvo para aquellos actos que

pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de

incapacitación» de manera que, en principi, el tutor no pot dur a terme actes de caràcter

personalíssim que pertànyen únicament a la persona, el que suposa que les persones

amb la capacitat modificada o limitada poden intervenir directament en aquelles

decisions que els afecten personalment sempre que tinguin mínimament consciència de

les mateixes.

6.1.3. Extinció

La tutela, en tant que és una institució de protecció de les persones amb capacitat

modificada, no és una figura estable en el temps el que significa que no és invariable ni

permanent.

En efecte, la tutela s’extingeix18 en aquest cas, bé per resolució judicial si aquesta deixa

sense efecte la declaració d’incapacitat o si modifica i substitueix la tutela per la

curatela, bé per la mort o declaració d’absència del tutelat.

18 Article 222-48. Causes d’extinció 1. La tutela s’extingeix per les causes següents:

a) La majoria d’edat o l’emancipació. L’arribada de la majoria d’edat no comporta l’extinció de la

tutela si abans el menor ha estat incapacitat.

b) L’adopció del tutelat.

c) La resolució judicial que deixa sense efecte la declaració d’incapacitat, o que la modifica i substitueix

la tutela per la curatela.

d) La mort o la declaració de mort o d’absència del tutelat.

2. En cas d’extinció de la tutela, el tutelat, el tutor o l’administrador patrimonial, si escau, han de

comunicar el fet que l’ha causada al jutjat on es va constituir la tutela. També ho pot fer qualsevol altra

persona interessada.

17

6.2 La Curatela

6.2.1 Concepte

La curatela és una institució més de guarda i protecció de la persona que també regula el

Codi Civil de Catalunya en l’art. 223-1 i següents, que comporta l’existència del

curador qui te la funció d’assistir a les persones amb capacitat modificada o limitada.

A diferència de la tutela, la curatela és una institució que actua com a complement de la

capacitat, no la substitueix i per tant no és de caràcter supletori com la primera. El

curador complementa la capacitat d’obrar de la persona que es troba sota la seva guarda.

6.2.2. Contingut

Per això, també a diferència de la tutela, la curatela no és d’abast general o total sinó

parcial ja que el curador no ostenta mai la representació legal19, ajuda i assisteix a la

persona en aquells actes que no pot realitzar per sí mateixa. Aquests actes han de quedar

establerts i per tant, determinats, en la sentència 20 que declari la constitució de la

curatela de manera que el curador no pot extralimitar-se en les seves funcions.

En cas que la sentència no estableixi res al respecte, es presumeix que les funcions del

curador esdevenen les mateixes que les del tutor de manera que s’estendria tant a

l’esfera personal com a l’esfera patrimonial si bé la curatela, majoritàriament,

s’estableix fonamentalment per qüestions patrimonials.

Sentència T.S. 421/2013 (Sala 1) de 24 de junio: FALLO: Declarar que

Don Camilo, es parcialmente incapaz tanto en el aspecto personal como

patrimonial, la cual será complementada por un curador. En la esfera

personal requerirá la intervención del curador en cuanto al manejo de los

medicamentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado, el cual

decidirá en su caso la permanencia en residencia o su internamiento en un

establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. En lo

que se refiere al patrimonio y economía, conservará su iniciativa pero

precisará del curador para su administración, gestión y disposición, ya sea

inter vivos o mortis causa, completando su incapacidad. Controlará y

fiscalizará todos sus gastos, incluidos los corrientes, evitando el gasto

excesivo y la manipulación por parte de terceras personas […]

19 Article 223-4 Contingut 1. El curador no té la representació de la persona posada en curatela i es

limita a completar-ne la capacitat, sens perjudici del que estableix l’article 223-6. 20 Article 223-4 Contingut 3. La sentència que declari la prodigalitat o la incapacitat relativa ha de

determinar l’àmbit en el qual la persona afectada necessita l’assistència del curador. En qualsevol cas,

aquesta assistència és necessària per als actes a què fa referència l’article 222-43 i per a atorgar

capítols matrimonials.

18

6.2.3 Extinció

La curatela, malgrat ser permanent i necessària, s’extingeix21 per les mateixes causes

que la tutela, és a dir, perquè la resolució judicial deixa sense efecte la declaració

d’incapacitat, bé perquè la resolució judicial modifica o substitueix la curatela per la

tutela o per la mort o declaració d’absència de la persona posada en curatela.

21 Article 223-9. Extinció. La curatela s’extingeix per les causes següents:

a) La majoria d’edat del menor emancipat.

b) El matrimoni del menor emancipat amb una persona plenament capaç.

c) L’adopció de la persona posada en curatela.

d) La resolució judicial que deixa sense efecte la declaració d’incapacitat, o que la modifica i substitueix

la curatela per la tutela.

e) La mort o la declaració de mort o d’absència de la persona posada en curatela.

f) La resolució judicial que deixa sense efecte la declaració de prodigalitat.

19

6.3 El Defensor Judicial

6.3.1 Concepte

El defensor judicial és una institució de caràcter temporal, provisional i subsidiària que

pot coexistir al mateix temps amb altres institucions de guarda i protecció. És nomenat

per l’autoritat judicial, que és qui determina la causa per la qual és designat i a qui ha de

rendir comptes un cop ha finalitzat la seva tasca22, si bé les causes per les que el jutge

pot nomenar defensor judicial estan establertes expressament per llei, concretament per

l’art. 224-1 del Codi Civil de Catalunya:

Article 224-1 L’autoritat judicial ha de nomenar un defensor judicial en els casos

següents:

a) Si hi ha un conflicte d’interessos entre el tutor i el tutelat, o entre el curador i la

persona posada en curatela.

b) Si ho exigeixen les circumstàncies de la persona que ha d’ésser tutelada, mentre la

tutela no es constitueixi.

c) Mentre no es constitueixi la curatela de pròdigs o de persones en situació

d’incapacitat relativa.

d) En els supòsits en què per qualsevol causa els tutors o curadors no exerceixin llurs

funcions, mentre no acabi la causa o no es designi una altra persona per a l’exercici

dels càrrecs.

e) En els altres casos determinats per la llei.

6.3.2 Contingut

En la majoria de supòsits el defensor judicial actua únicament en l’àmbit dels interessos

patrimonials de la persona però també és possible que en determinades ocasions actuï

en l’àmbit personal.

22 Article 224-5

Règim jurídic

1. Són aplicables al defensor judicial les normes relatives a l’aptitud per a exercir el càrrec de tutor, a

les excuses per a no exercir-lo, a les causes de remoció i, si escau, a la remuneració. El defensor judicial

ha de donar compte de la seva gestió, una vegada acabada, a l’autoritat judicial.

2. Si el defensor judicial, d’acord amb el que estableix l’article 224-1, exerceix funcions tutelars, se li

apliquen les normes de la tutela o de la curatela, segons que correspongui.

20

Independentment de la naturalesa de l’àmbit d’actuació, el cert és que l’activitat del

defensor judicial és sempre temporal fins que cessa qualsevol de les causes enumerades

anteriorment.

6.3.3 Extinció

En tant que l’actuació del defensor judicial és sempre temporal, resulta evident que la

seva extinció es produeix un cop la causa per la qual ha estat nomenat pel jutge,

finalitza.

21

6.4 La guarda de fet

6.4.1 Concepte

La guarda de fet és una figura de protecció regulada als art. 225-123 i següents del Codi

Civil de Catalunya que es compon de dos elements: la guarda i “de fet”. D’una banda,

la guarda fa referència a la cura que brinda una tercera persona, el guardador, a

aquelles persones que no poden governar-se per sí mateixes amb la finalitat d’ajudar-les

a desenvolupar-se en la societat. Per l’altra, “de fet” fa referència a que el guardador no

ho és als efectes del tutor o el curador, per exemple, és guardador de fet perquè no hi ha

cap títol que l’habiliti per a tal sinó que una persona, per voluntat pròpia, assumeix les

funcions de vetllar i protegir, en sentit ampli, una persona sense que sigui nomenat per

autoritat judicial.

És una institució transitòria que només te lloc mentre la tutela no es constitueix, de

manera que aquesta transitorietat la fa un mecanisme de caràcter provisional destinat a

la seva extinció però, no podemos condicionar de forma absoluta la validez de la

guarda de hcho a que la persona sea luego incapacitada con sometimiento a tutela, o al

menos, a curatela24.

Val a dir que no totes les persones afectades per una discapacitat estan sotmeses a tutela

o curatela sinó que en molts casos aquestes es troben sota la cura d’un familiar, un veí o

un amic, que en la pràctica exerceixen les funcions d’un tutor o curador doncs s’ha de

tenir present que en algunes ocasions no és possible sotmetre a un procediment de

valoració de la capacitat a totes les persones afectades per una discapacitat perquè no

resulta adequat al tipus de deficiència que pateixen i més que un benefici resultaria un

perjudici, per tant la figura de la guarda de fet és essencialment necessària.

6.4.2 Contingut

El guardador de fet no ostenta, tampoc, la representació legal de la persona, de manera

que no pot substituir la seva capacitat ni actuar en nom i representació seva tant en

23 Article 225-1Guardador de fet

És guardadora de fet la persona física o jurídica que té cura d’un menor o d’una persona en la qual es

dóna una causa d’incapacitació, si no està en potestat parental o tutela o, encara que ho estigui, si els

titulars d’aquestes funcions no les exerceixen. 24 SALAS MURILLO, S., & FCO. FÁBREGA RUIZ, C. (2010). Hacia una vision global de los mecanismos juridico-privados de proteccion en materia de discapacidad (1st ed.). Zaragoza: El Justicia de Aragon.

22

l’esfera personal com en l’esfera patrimonial. Les funcions 25 del guardador es

divideixen, també, en dues categories:

En l’àmbit personal, el guardador s’encarrega de la cura de la persona, és a dir del seu

benestar tant físic com moral, li proporciona els aliments necessaris, assistència mèdica

si és necessària i formació.

En l’àmbit patrimonial, el guardador s’encarrega de l’administració dels seus béns però

no te poder de disposició sobre els mateixos, de manera que no els pot vendre ni

arrendar.

Per tant, tal i com s’ha esmentat anteriorment, les funcions de la guarda de fet són

similars si més no idèntiques a les que realitza el tutor, d’aquí la connexió entre

ambdues figures per això es diu que la guarda de fet és l’exercici fàctic de les funcions

del tutor - situación que existe o puede producirse siempre que alguien, sin estar

investido oficialmente de funciones tutelares respecto de un menor o incapaz asume y

ejerce de hecho tales funciones (SAP Asturias de 17 de abril de 1999)-

Ara bé, malgrat el reconeixement en l’art. 225.3-2 de la possibilitat d’encomanar

funcions tutelars al guardador26, un fet que condicionaria si més no una millor adaptació

d’aquesta figura amb la Convenció, no resulta pràctic si el caràcter transitori de la

mateixa obliga a convertir-la en una tutela si les circumstàncies que han motivat

l’existència del guardador no desapareixen.

6.4.3 Extinció

La guarda de fet s’extingeix27, amb caràcter general, quan desapareix la causa que dóna

lloc a la seva constitució, és a dir, quan la persona es recupera i no necessita d’aquesta

25 Article 225-3Funcions del guardador de fet

1. El guardador de fet ha de tenir cura de la persona en guarda i ha d’actuar sempre en benefici

d’aquesta. Si n’assumeix la gestió patrimonial, s’ha de limitar a fer actes d’administració ordinària.

26Art. 225.5.3-2. En la guarda de fet de persones que estiguin en potestat parental o en tutela,

l’autoritat judicial pot conferir al guardador, si ho sol·liciten aquelles persones, les funcions tutelars,

sempre que hi concorrin circumstàncies que ho facin aconsellable.

27 Article 225-5Extinció

1. La guarda de fet s’extingeix per desaparició de les causes que la van motivar, per la declaració de

desemparament del menor, pel nomenament de defensor judicial o per la constitució del règim de

protecció pertinent.

2. En acabar la guarda de fet, l’autoritat judicial pot disposar que el guardador li reti comptes de la seva

gestió si ho justifica la durada de la guarda.

23

figura bé per la mort de la persona guardada o declaració d’absència. Tanmateix també

s’extingeix quan, donat el seu caràcter marcadament provisional és substituïda per la

figura del defensor judicial, que com s’ha vist també és una figura transitòria, bé perquè

definitivament la persona guardada és sotmesa a un règim de protecció amb caràcter

indefinit en el temps: tutela, curatela o assistència.

El guardador de fet ha assumit, voluntàriament, durant aquest període vacant les

funcions que correspondrien al tutor, curador o assistent per vetllar, tenir cura d’aquesta

persona en tant no es constitueix el règim al que serà sotmès, per això, emfatitzant, la

guarda de fet està destinada a la seva extinció.

24

6.5 L’assistència

6.5.1 Concepte

L’assistència és una figura de protecció, regulada en els art. 226-128 i següents del Codi

Civil de Catalunya que permet a les persones majors d’edat sol·licitar a l’autoritat

judicial el nomenament d’un assistent en cas de necessitat davant la disminució no

incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques, per a tenir cura d’elles mateixes

o dels seus béns.

La importància d’aquesta figura es troba en que no es necessita un procediment de

modificació de la capacitat de la persona sinó que simplement amb la sol·licitud és

suficient perquè és la voluntat de la persona la que determina la seva constitució, la

consciència de necessitat d’ajuda, no la voluntat del jutge.

Per aquest motiu, l’assistència es configura com un instrument molt útil en quant a la

protecció de les persones que veuen limitada la seva capacitat, especialment per al

col·lectiu de persones que pateixen una discapacitat intel·lectual lleu ja que «el

procedimiento de modificación de la capacidad y la aplicación de un régimen de tutela

o curatela resultan desproporcionadas […]por el tipo de disminución que sufren, los

instrumentos tradicionales no son apropiados para atender a sus necesidades».(Manuel

Ferrer, & Rodríguez, 2015).

28 Article 226-1Nomenament d’assistent

1. La persona major d’edat que ho necessiti per a tenir cura d’ella mateixa o dels seus béns, a causa de

la disminució no incapacitant de les seves facultats físiques o psíquiques, pot sol·licitar a l’autoritat

judicial el nomenament d’un assistent, d’acord amb el que estableix aquest capítol, pel procediment de

jurisdicció voluntària.

2. L’autoritat judicial ha de respectar la voluntat de la persona que s’ha d’assistir pel que fa al

nomenament o l’exclusió d’alguna persona per a exercir la funció d’assistència.

25

6.5.2 Contingut

L’assistència es pot estendre tant a l’esfera personal com a l’esfera patrimonial, igual

que la resta d’institucions de protecció29. No obstant, és el Jutge el que determina, en

base a les circumstàncies de cada cas, quins són els interessos a protegir doncs pot ser

que la persona en qüestió requereixi d’ajuda en els aspectes personals de la seva vida

com en els aspectes patrimonials en els que necessita ser ajudada o aconsellada, per tant

no hi ha representació legal com en la tutela ni complement de capacitat com en la

curatela, sinó que l’assistent i la persona assistida actuen conjuntament.

La seva finalitat és la de proporcionar l’ajuda, suport, acompanyament, consells,

orientació, assessorament que siguin necessaris i vetllar per la persona perquè aquesta

pugui tenir cura de sí mateixa.

6.5.3 Extinció

L’assistència s’extingeix30 per la mort o declaració d’absència de la persona assistida,

per la finalització de les causes que han motivat la seva existència i per la modificació

de la capacitat de la persona assistida.

29 Article 226-2Contingut de l’assistència 1. En la resolució de nomenament, l’autoritat judicial determina l’àmbit personal o patrimonial de

l’assistència i els interessos dels quals ha de tenir cura l’assistent.

2. En l’àmbit personal, l’assistent ha de vetllar pel benestar de la persona assistida, respectant-ne

plenament la voluntat i les opcions personals. En particular, correspon a l’assistent rebre la informació i

donar el consentiment a què fan referència, respectivament, els articles 212-1 i 212-2, si la persona

assistida no pot decidir per ella mateixa sobre la realització d’actes i tractaments mèdics i no ha atorgat

un document de voluntats anticipades.

3. En l’àmbit patrimonial, l’assistent ha d’intervenir, juntament amb la persona assistida, en els actes

jurídics relacionats amb les funcions de l’assistència. A petició de la persona assistida, l’autoritat

judicial també pot conferir a l’assistent funcions d’administració del patrimoni de la persona assistida,

sens perjudici de les facultats d’aquesta de fer actes d’aquesta naturalesa per ella mateixa.

30 Article 226-5 Extinció de l’assistència

26

7. Anàlisi de les figures de protecció a la llum de la Convenció Internacional

sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat

Podem afirmar que el tractament que dóna la Convenció a l’art. 12 equipara o eleva,

més ben dit, la capacitat jurídica i per tant la discapacitat a una qüestió de drets

humans.

Tant és així que a partir de l’aprovació de la mateixa es va plantejar si era necessari fer

un canvi en la regulació dels sistemes de protecció de la persona, que són precisament

els que s’han estudiat en els apartats anteriors, atès que l’art. 12 reconeix que tothom te

capacitat jurídica, un fet que és cert perquè com hem dit, la capacitat jurídica és inherent

a les persones des del moment en que neixen fins que moren i per tant, durant tota la

seva vida, una persona és subjecte titular de drets i d’obligacions.

Però, especialment, en relació amb aquest article i amb l’objectiu del treball, el punt

quatre del mateix, quan parla dels mecanismes de suport que en tot cas poden ser

necessaris – « [...]Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio

de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la

persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean

proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona[...]»31-incideix en la

presa de decisions, és a dir, en el dret a decidir, un dret que inclou evidentment tots els

aspectes de la vida, formals i informals en quant a decisions sobre l’esfera personal en

qüestions tan simples, aparentment, com la vestimenta, la higiene, les relacions, com

qüestions més transcendentals com signar un contracte; decisions en quant a la salut,

respecte al coneixement i enteniment dels problemes de salut que puguin afectar a la

1. L’assistència s’extingeix per les causes següents:

a) Per la mort o la declaració de mort o d’absència de la persona assistida.

b) Per la desaparició de les circumstàncies que la van determinar.

c) Per la incapacitació de la persona assistida.

31 Art. 12.4 Convenció Internacional sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica

se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el

derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas

relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la

persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas

a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a

exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e

imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los

derechos e intereses de las personas.

27

persona i tota la informació fonamental en quant a possibles intervencions; i lògicament

també respecte a la presa de decisions econòmiques relatives a la gestió del seu

patrimoni i béns.

Per tant la qüestió que es planteja, i que és objecte de debat en aquest treball, és si tenint

en compte el nou tractament que pretén l’article 12 respecte a la discapacitat i als

sistemes de protecció de la persona, aquests concorden, i per tant, són compatibles amb

l’actual regulació dels mateixos, o no, si bé la discussió es planteja fonamentalment

respecte dues figures en particular: la tutela i la curatela, en tant que la seva aplicació en

la pràctica és molt més regular que la resta i el seu contingut planteja més problemes en

relació amb la Convenció de Nova York, sense que això signifiqui que no es comentin

la resta d’institucions.

Així doncs, la tutela és la primera institució a la que hem fet referència. La mateixa és la

figura més complexa que regula el Codi Civil de Catalunya i que s’estén tant a l’esfera

personal com a l’esfera patrimonial de la persona tutelada, doncs suposa en

conseqüència la incapacitació total si bé perquè es dugui a terme és necessari que a la

persona prèviament se li modifiqui la capacitat d’obrar mitjançant sentència judicial, el

que dóna lloc al terme incapacitació judicial o persones amb la capacitat modificada

judicialment.

Això és que el tutor, en virtut de les facultats atorgades per sentència, substitueix la

voluntat de la persona en tant que actua en nom i representació de la mateixa, s’entén en

salvaguarda del seu benestar i dels seus interessos, excepte en aquells actes que es

consideren personalíssims. Per tant si posem de manifest la rellevància jurídica, social i

moral que te el dret a decidir de les persones, des del punt de vista del text supraestatal,

la tutela suposa una anul·lació de la voluntat del tutelat en tant que és substituïda per la

del tutor de manera que a tals efectes, la privació de la capacitat de decidir, és a dir, de

la capacitat d’obrar és contraria al contingut de la Convenció doncs el art.12 de la

mateixa fa ressò en que les figures de protecció han de ser mecanismes de suport,

d’ajuda, «apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica32» i no de

substitució.

32 Art. 12.3 Convenció Internacional sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat.

28

En conseqüència, privar a una persona de la seva capacitat d’obrar, és a dir, de no poder

exercir determinats drets en tant que és el requisit fonamental per poder instituir la

tutela, que és precisament al que es vol donar suport, resulta contradictori i xoca amb el

contingut de la Convenció, que s’empara en l’ideal del reconeixement de la capacitat

jurídica a totes les persones, això és, que aquestes són titulars de determinats drets i que

a més a més, en tant que són titulars poden exercir-los, i que només en alguns casos

l’exercici d’aquests es podrà veure complementat o assistit.

D’això resulta lògic esclarir que la tutela, com a tal, no és compatible amb el contingut

de l’art. 12.

Ara bé, l’impacte de la Convenció ha sigut tan fort en quant a la regulació dels

mecanismes de protecció de les persones que aquesta controvèrsia va arribar al Tribunal

Suprem l’any 2009 a través d’un cas d’incapacitació (STS 282/2009 29) en el qual es va

debatre la legalitat i constitucionalitat del procés d’incapacitació i la determinació de les

mesures de suport en relació amb el contingut de la Convenció de Nova York de 2006.

Tant és així que d’acord amb la doctrina del Tribunal Suprem es va establir que la

declaració d’incapacitació d’una persona només es pot dur a terme per sentència judicial

en virtut de les causes que la llei preveu tot seguint un procediment adequat amb les

respectives garanties amb la finalitat d’assegurar que l’òrgan judicial coneix de

l’existència de la gravetat de les malalties físiques i/o psíquiques que concorren en la

persona en qüestió i que fonamenten la modificació de la seva capacitat, de manera que

estableix el Tribunal que la tutela únicament ha de quedar reservada a aquells casos en

que la persona pateixi una malaltia mental permanent, però la constitució de la tutela en

aquests casos ha de ser sempre revisable.

Per això el Tribunal Suprem finalment es va pronunciar respecte a l’adequació

d’aquesta figura amb les pretensions de la Convenció i va establir:

« [...]sólo esta interpretación hace adecuada la regulación actual con la Convención,

por lo que el sistema de protección establecido en el Código civil sigue vigente,

aunque con la lectura que se propone:

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con

discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica

29

1.º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos

fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única

posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC.

2.º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora

de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una

persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos

como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema

de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada».

Pel que fa a la curatela, en tant que el seu contingut la configura com un mecanisme de

suport i assistència a la persona ja que el curador complementa la capacitat en aquells

aspectes en que donades les circumstàncies de la persona aquesta no pot actuar per sí

mateixa i per tant, no la substitueix com en la tutela, en resulta una figura que s’adequa

més a l’esperit que persegueix la Convenció.

El Tribunal Suprem, seguint amb la seva doctrina, corregeix els abusos que es duen a la

pràctica sistemàtica d’incapacitació total amb el nomenament de tutor, doncs gairebé el

95% dels casos es resolen per mitjà de la incapacitació total de la persona, reconeixent

la curatela com la mesura més adequada als principis i objectius de la Convenció «la

curatela se concibe en términos más flexibles, por lo que parece el instrumento más

idóneo “desde un modelo de apoyo y asistencia del superior interés de la persona con

discapacidad reinterpretada a la luz de la Convención”»33

Això es tradueix en paraules del Tribunal Suprem, també, en la STS 995/1991 de 31 de

Desembre que la figura del curador «no suple la voluntad del afectado, sino que la

refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su

función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección» .

Un exemple d’aquesta automatització sistemática de la implantació de la tutela en

gairebé la majoria de casos d’incapacitació és el recurs de cassació resolt pel Tribunal

Suprem (Rº 1220/2112) en el que es modifica el règim de tutela, que suposa la

incapacitació total del tutelat, per la implantació de la curatela. Els antecedents de fet

33 Pereña Vicente, M. (2017). La Convención de Nueva York y su incidencia en el ejercicio de la medida

de protección (1st ed.). Universidad Rey Juan Carlos.

30

posen de manifest que per mitjà de sentència judicial a X se’l va incapacitar perquè

tenia reconeguda una discapacitat del 65% per malaltia mental crónica (esquizofrènia

paranoide) i com a conseqüència de la mateixa era evident el seu deteriorament físic –

falta d’higiène, alimentació- social, laboral, familiar i la incapacitat d’administrar els

seus béns. No obstant, en recurs, el Tribunal Suprem va esclarir que d’acord amb els

informes pericials indicaven que aquesta persona no es trobava en situació

d’incapacitació parcial sinó d’una limitació parcial considerant «que existe una clara

desproporcionalidad en la medida adoptada en la sentencia […]ya que en los informes

periciales no hablan de limitación total, único caso en el que procedería la

incapacitación total, que es la que finalmente se ha adoptado en contra de la

proporcionalidad y adaptación a las circunstancias de la persona exigidas ambas por

el artículo 12 del Convenio, privándole incluso de derechos fundamentales, como el de

sufragio, cuando no existe ninguna referencia a la supuesta pérdida de las habilidades

para que se vea privado del derecho de voto, o incluso, de la posibilidad de gobernarse

por si mismo, cuando siempre lo ha hecho para atender sus propios asuntos»34

Respecte la resta d’institucions, destacar la especial importància de l’assistència en la

matèria que ens pertoca perquè consisteix en una figura que està concebuda per a la

protecció d’aquelles persones que veuen disminuïdes algunes de les seves facultats però

no necessàriament fins al punt de requerir la incapacitació, el que comporta que no sigui

adequat ni aconsellable sotmetre-les a una institució tant limitativa com la tutela. És

important perquè del Codi Civil de Catalunya podem extreure de la seva lectura que és

la pròpia persona la que pot sol·licitar a l’autoritat judicial el nomenament d’un assistent

en funció de les seves necessitats el que es tradueix en que es reconeix de ple dret

l’autonomia de les persones i la seva voluntat, el que significa que l’assistència

s’enquadra en el marc de la Convenció de Nova York. És més, els tribunals l’han

catalogat com «el mecanisme de protecció que compleix de forma proporcionada les

seves necessitats en funció de la supervisió que requereix» 35, per tant l’assistència és la

solució més adequada en aquelles situacions en que la persona no pot ser sotmesa a un

procés d’incapacitació per instaurar la tutela però que requereix d’assistència, suport en

34 Jurídicas, N. (2017). La incapacitación: nuevo enfoque jurisprudencial de la protección de personas con

discapacidad. Novedades en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y en el ámbito penal · Noticias Jurídicas.

35 Sentència Audiència Provincial de Barcelona, Secció 18ª, 18-2-2014

31

determinats aspectes de la seva vida però «mantiene su plena capacidad jurídica y de

obrar para regir persona y bienes» (AP. Barcelona, Sentència 19-7-2012).

32

8. Conclusions

La primera idea, fonamental, que s’extreu de l’anàlisi i comparativa de les figures de

protecció de la persona i la Convenció de Nova York és que aquesta última introdueix

un gran canvi en la visió de la incapacitat al tractar-la des de la vessant social, amb la

transcendència jurídica que això comporta i no pas des de la vessant mèdica com fins

aleshores s’havia fet. Això significa, com ja s’ha esmentat, que a partir d’aquest

moment la discapacitat i per tant la incapacitació de les persones rep un tractament

més significatiu de caire social i moral en tant que es considera una qüestió de drets

humans.

Per tant, la resposta a l’objectiu que pretenia aconseguir i que de fet és la controvèrsia

que segueix a la ratificació de la Convenció no es troba tant en debatre si és necessari un

canvi en la regulació dels mecanismes de protecció que, en aquest cas, regula el Codi

Civil de Catalunya sinó que la qüestió radica en la interpretació que s’ha de fer

d’aquests mecanismes. El problema actual no es troba en la regulació d’aquests sinó en

la seva interpretació i adaptació dels mateixos a cada cas en particular, atenent a les

circumstàncies especials donades en cada persona, una responsabilitat que recau en els

jutges i tribunals. Això significa veure la incapacitat no com una mesura discriminatòria

sinó com un sistema de protecció únic i exclusiu de la persona davant la seva manca de

determinades facultats que l’impedeixen regir-se en aspectes concrets de la seva

vida(STS 29 Abril 2009) i la forma en com s’ha de dur a terme aquesta interpretació és

a partir de la Convenció, que estableix una sèrie de principis que haurien de permetre a

les autoritats judicials establir el sistema de suport més adequat a cada cas, respectant la

dignitat de la persona, la seva autonomia i independència individual, la no

discriminació, la participació i inclusió en la societat.

Respectar aquests principis suposa que els jutges han d’adoptar mesures que siguin

sempre proporcionals a cada cas en particular, atenent a les circumstàncies concretes de

cada persona el que significa, per exemple en relació als exemples que s’han esmentat

anteriorment, deixar de banda la generalització de la implantació de la tutela doncs en

molts casos tal i com consta no és possible establir un sistema de representació perquè

aquest és desmesurat i desproporcionat a les necessitats de la persona afectada si bé en

altres casos, atès que es tractarà d’una incapacitació més greu sí que serà necessària la

representació per garantitzar l’exercici dels seus drets.

33

Tot plegat, el que ve a dir aquesta afirmació és que no es pot assumir a la pràctica una

interpretació literal de l’art. 12 de la Convenció perquè «tan contrario a la Convención

es abusar del sistema de representación como no recurrir al mismo cuando sea

necesario»36És a dir que en determinats casos les garanties que pretén la Convenció, és

l’ajuda i el suport en l’exercici dels drets de les persones que es veuen limitades només

es podrà dur a terme per mitjà de la representació, «¿De qué valdría tener capacidad

jurídica si las circunstancias son tales que no es posible otro ejercicio de esa capacidad

más que a través de una representación que resultaría prohibida si se sigue esa

interpretación?»37.

En essència, és la curatela la figura que més s’adapta a aquesta idea de medidas

pertinentes de les que parla la Convenció, per això el Tribunal Suprem intenta per mitjà

de la seva doctrina potenciar aquesta figura reafirmant-se en que el sistema de protecció

d’Espanya, fins ara, ha estat molt rígid en quant a la regulació de la tutela i la curatela i

definir que el tutor representa i substitueix la voluntat de la persona i el curador la

complementa és insuficient amb la varietat de casos i circumstàncies diverses que es

poden donar i que de fet es donen. La solució, en molts d’aquests casos, seria aplicar

una combinació d’ambdues figures pel que l’ideal seria flexibilitzar-les com sí

succeeix, per exemple en el Dret francés en el que el tutor pot complementar la capacitat

i el curador pot representar en determinades situacions.

Per tant, en conclusió, d’acord amb la Sentència del Tribunal Suprem 244/2015 (STS

244/2015) «la incapacitación es sólo una forma de protección, en la medida que lo

precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus

facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en tanto no le

permitan ejercer sus derechos como persona. La incapacitación ha de adaptarse a la

concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad, lo que se

plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada

como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas en el contexto en que

se desarrolla la vida de cada una de ellas. Se trata de un traje a medida, que precisa de

un conocimiento preciso de la situación en que se encuentra esa persona, cómo se

desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí

36 Pereña Vicente, M. (2017). La Convención de Nueva York y su incidencia en el ejercicio de la medida

de protección (1st ed.). Universidad Rey Juan Carlos. 37 Pereña Vicente, M. (2017). La Convención de Nueva York y su incidencia en el ejercicio de la medida

de protección (1st ed.). Universidad Rey Juan Carlos.

34

misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa alguien que

lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en

condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un

complemento o una representación, para todas o para determinadas actuaciones.

Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal de instancia que deba

decidir adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se

desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales

y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda. Entre las pruebas

legales previstas para ello, la exploración judicial juega un papel determinante para

conformar esa convicción del tribunal de instancia. Hasta tal punto, que un tribunal de

instancia no puede juzgar sobre la capacidad sin que, teniendo presente al presunto

incapaz, haya explorado sus facultades cognitivas y volitivas (superando las preguntas

estereotipadas), para poder hacerse una idea sobre el autogobierno de esta persona».

Els mecanismes de protecció de les persones han d’adapatar-se a cada cas, s’ha de

permetre la personalització dels mateixos en atenció a la voluntat i preferències de la

persona afectada garantitzant i respectant, el màxim possible, la seva autonomia, la

llibertat de prendre decisions.

35

9. Bibliografia

APS. (2017). Aprenentatgeservei.org. Retrieved 18 March 2017, from

http://www.aprenentatgeservei.org/

Comite Espanol de Representantes de Personas con Discapaci,. (2015). Derechos

humanos y discapacidad (1st ed.). Madrid: Ediciones Cinca.

Gete-Alonso y Calera, M., Sole Resina, J., & Ysas Solanes, M. (2008). Derecho de la

persona vigente en Cataluna (2nd ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Manuel Ferrer, A., & Rodríguez, A. (2015). La Asistencia, institución de protección de

la persona con discapacidad no incapacitante. Una visión desde la discapacidad

intelectual. Aranzadi S.A.U.

SALAS MURILLO, S., & FCO. FÁBREGA RUIZ, C. (2010). Hacia una vision global

de los mecanismos juridico-privados de proteccion en materia de discapacidad (1st

ed.). Zaragoza: El Justicia de Aragon.

(2017). Aequitas.notariado.org. Retrieved 19 April 2017, from

http://aequitas.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?uuid=a9379691-becb-

4a8f-9005-88f611e57002&groupId=10228

Capacidad e Incapacidad. (2017). Jorgemachicado.blogspot.com.es. Retrieved 19 March

2017, from https://jorgemachicado.blogspot.com.es/2011/06/cain.html#_Toc352228534

Cuestiones esenciales del procedimiento de Incapacitación. (2017). Laguiasocial.com.

Retrieved 30 March 2017, from http://www.laguiasocial.com/index.php/dependencia-y-

discapacidad2/proceso-de-incapacitacion/110-cuestiones-esenciales-del-procedimiento-

de-incapacitacion

Derecho. Capacidad jurídica y capacidad de obrar de la persona física. (2017).

Mailxmail.com. Retrieved 19 March 2017, from http://www.mailxmail.com/curso-

derecho-normas-principios/derecho-capacidad-juridica-capacidad-obrar-persona-fisica

36

Elorza del Río, A. (2004). Guía Prática sobre la incapacidad judicial y otras actuaciones

en beneficio de las personas discapacitadas (1st ed.). Fundación Tutelar de La Rioja.

Retrieved from http://www.fundaciontutelardelarioja.org/archivos/guiaincapacidad.pdf

E., Galicia, L., García, R., & MIGUEZ, M. (2017). Cambio radical del Código Civil

para dar más voluntad a los discapacitados. La Voz de Galicia. Retrieved 23 May 2017,

from http://www.lavozdegalicia.es/noticia/galicia/2016/12/12/cambio-radical-codigo-

civil-dar-voluntad-discapacitados/0003_201612G12P2993.htm

(Fundosa), T. (2017). Discapnet: Incapacitación y Tutela. Discapnet.es. Retrieved 30

March 2017, from

http://www.discapnet.es/Castellano/areastematicas/derechos/faqs/Paginas/faq2.aspx#5

(Fundosa), T. (2017). Discapnet: El impacto de la Convención Internacional de las

personas con discapacidad. Discapnet.es. Retrieved 19 April 2017, from

http://www.discapnet.es/Castellano/areastematicas/derechos/faqs/Paginas/faq13.aspx

García Pons, A. (2017). El artículo 12 de la Convención de Nueva york de 2006 sobre

los Derechos de las Personas con Discapacidad y su impacto en el Derecho Civil de los

Estados signatarios: el caso de España (1st ed.). Retrieved from

https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2013-

10005900148

Incapacitación. (2017). Tema 12. La incapacitación. Franciscomarinopardo.es.

Retrieved 19 April 2017, from http://www.franciscomarinopardo.es/mis-temas/41-

temas-10-27-parte-general-programa-2015/147-tema-12-la-incapacitacion

Jurídicas, N. (2017). La incapacitación: nuevo enfoque jurisprudencial de la protección

de personas con discapacidad. Novedades en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y en el

ámbito penal · Noticias Jurídicas. Noticias Jurídicas. Retrieved 19 March 2017, from

http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10439-la

incapacitacion:-nuevo-enfoque-jurisprudencial-de-la-proteccion-de-personas-con-

discapacidad-novedades-en-la-ley-de-jurisdiccion-voluntaria-y-en-el-ambito-penal/

Jurídicas, N. (2017). El TS aplica la Convención de la ONU sobre personas con

discapacidad para reducir una incapacitación total a parcial o curatela · Noticias

Jurídicas. Noticias Jurídicas. Retrieved 22 May 2017, from

37

http://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/6153-el-ts-aplica-la-convencion-

de-la-onu-sobre-personas-con-discapacidad-para-reducir-una-incapacitacion-total-a-

parcial-o-curatela/

La Declaración Universal. (2017). Amnistiacatalunya.org. Retrieved 18 March 2017,

from http://www.amnistiacatalunya.org/edu/es/historia/dh-a6.html

La incapacitació: Protegir la persona. (2017). Fuseat.org. Retrieved 20 March 2017,

from http://www.fuseat.org/normal-la-incapacitacio-protegir-la-persona.aspx

09. La persona - Juspedia. (2017). Derecho.isipedia.com. Retrieved 19 March 2017,

from http://derecho.isipedia.com/primero/derecho-civil-i-1/derecho-civil-i/09-la-

persona

La tutela, la curatela y el defensor judicial. (2017). iAbogado. Retrieved 30 March 2017,

from http://iabogado.com/guia-legal/familia/la-tutela-la-curatela-y-el-defensor-judicial

Objetivo: Incapacitaci�n Judicial (Requisitos y Modus Operandi para la

incapacitaci�n de personas). (2017). http://www.fortunylegal.com/. Retrieved 20

March 2017, from http://www.fortunylegal.com/blog/objetivo-incapacitacion-judicial-

requisitos-y-modus-operandi-p.html

Pardo, C., Pardo, C., & perfil, V. (2017). Capacidad jurídica y capacidad de obrar.

Loquelaleyregula.blogspot.com.es. Retrieved 19 March 2017, from

http://loquelaleyregula.blogspot.com.es/2014/04/capacidad-juridica-y-capacidad-de-

obrar.html

Pereña Vicente, M. (2017). La Convención de Nueva York y su incidencia en el

ejercicio de la medida de protección (1st ed.). Universidad Rey Juan Carlos. Retrieved

from https://www.fundacionmanantial.org/cbpempj_tutela/pdf/pdf_split/CB.1.pdf

Pérez del Campo, M. (2017). Guía Jurídica (1st ed.). FADEMGA. Retrieved from

http://www.dincat.cat/gu%C3%ADa-jur%C3%ADdica_21228.pdf

Sauceda, i., sauceda, i., & perfil, V. (2017). Caracteristicas de las personas Físicas y

Morales. Ivancobach.blogspot.com.es. Retrieved 19 March 2017, from

http://ivancobach.blogspot.com.es/2012/11/caracteristicas-de-las-personas-fisicas.html

38

Sentencia T.S. 421/2013 (Sala 1) de 24 de junio. Incapacidad. Curatela. Inter�s de los

discapacitados - Portal Asesor�a y Empresas Thomson Reuters. (2017).

Asesoriayempresas.es. Retrieved 19 April 2017, from

http://www.asesoriayempresas.es/jurisprudencia/JURIDICO/208257/sentencia-ts-421-

2013-sala-1-de-24-de-junio-incapacidad-curatela-interes-de-los-discapacitad

TEMA 10.- PERSONA Y PERSONALIDAD JURÍDICA. CAPACIDAD JURÍDICA Y

CAPACIDAD DE OBRAR — OCW UNED. (2017). Ocw.innova.uned.es. Retrieved 18

March 2017, from http://ocw.innova.uned.es/ocwuniversia/teoria-del-derecho/teoria-

del-derecho/resumenes-1/tema-10-persona-y-personalidad-juridica-capacidad-juridica-

y-capacidad-de-obrar

Tema 13. La capacidad de la persona física.. Franciscomarinopardo.es. Retrieved 19

March 2017, from http://www.franciscomarinopardo.es/mis-temas/22-civil-parte-

general/47-tema-13-la-capacidad-de-la-persona-fisica

Tutela, curatela, defensa judicial y guarda de hecho. (2017). Asociación ASPADEX.

Retrieved 18 March 2017, from http://aspadex.org/tutela-curatela-defensa-judicial-y-

guarda-de-hecho/#

Worldwide, U. (2017). Apuntes de scabezuelociprian: INST.10.INSTITUCIONES DE

GUARDA Y PROTECCIÓN DE LA PERSONA. Derecho Civil (UAB) -

Unybook.com. Unybook. Retrieved 1 April 2017, from

https://unybook.com/apuntes/file-d337961ae3a865e12888d8785f8032d8/derecho-

civil/inst10instituciones-de-guarda-y-proteccion-de-la-persona

Una nueva sensibilidad en materia de incapacidad: la aplicación de la Convención de

Nueva York. (2017). El Blog Jurídico de Sepín. Retrieved 23 May 2017, from

http://blog.sepin.es/2015/06/incapacidad-convencion-nueva-york/