Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0008 ...

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 0008-2022-TCE-S5

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Sumilla: corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, a efectos que se corrijan los vicios detectados, consignados en la presente resolución.

Lima, 4 de enero de 2022.

VISTO en sesión de fecha 4 de enero de 2022 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 7859/2021.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa UNILENE S.A.C., en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 010-2021-HNDM - Primera Convocatoria, convocada por el HOSPITAL NACIONAL DOS DE MAYO, para la “Adquisición de dispositivos médicos sondas de aspiración endotraqueal por el periodo de 05 meses”; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES: 1. El 22 de octubre de 2021, el HOSPITAL NACIONAL DOS DE MAYO, en adelante la

Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 010-2021-HNDM - Primera Convocatoria, para la “Adquisición de dispositivos médicos sondas de aspiración endotraqueal por el periodo de 05 meses”, por relación de ítems, con un valor estimado de S/ 232,000.00 (doscientos treinta y dos mil con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. El ítem N° 1 para la adquisición de “Sonda de aspiración endotraqueal circuito cerrado Nº 14 Fr.” tuvo un valor estimado ascendente a S/ 116,000.00 (ciento dieciséis mil con 00/100 soles).

El ítem N° 2 para la adquisición de “Sonda de aspiración endotraqueal circuito cerrado Nº 16 Fr.” tuvo un valor estimado ascendente a S/ 116,000.00 (ciento dieciséis mil con 00/100 soles).



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Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 10 de noviembre de 2021, se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas, mientras que el 15 del mismo mes y año se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro de los ítems N° 1 y 2 del procedimiento de selección, a favor de la empresa JOSSON MEDICAL EIRL, en adelante el Adjudicatario, en mérito a los siguientes resultados:

Respecto a el Item Nº 01: "sonda de aspiración endotraqueal circuito cerrado Nº 14"

POSTOR PRECIO OFERTADO (S/)

ORDEN DE PRELACIÓN

CONDICIÓN

JOSSON MEDICAL EIRL 101,600.00 1° Adjudicada

UNILENE S.A.C. 102,000.00 2° Calificada

Respecto a el Item Nº 02: "sonda de aspiración endotraqueal circuito cerrado Nº 16"

POSTOR PRECIO OFERTADO (S/)

ORDEN DE PRELACIÓN

CONDICIÓN

JOSSON MEDICAL EIRL 101,600.00 1° Adjudicada

UNILENE S.A.C. 102,000.00 2° Calificada

2. Mediante escrito N° 1, subsanado a través del escrito N° 2, ambos presentados el

22 y 23 de noviembre de 2021 a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, respectivamente, la empresa UNILENE S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la evaluación y



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calificación de la oferta del Adjudicatario y el otorgamiento de la buena pro, solicitando que se le adjudique la buena pro.

Respecto a la oferta del Adjudicatario.

● El Anexo Nº 1-C denominado certificado de análisis (págs. 44-48 y 49-53) no cumple con lo requerido en las bases integradas y el Decreto Supremo Nº 016-2011-SA, ya que estos no contienen los límites de aceptación ni resultados del lote analizado, lo cuales aluden a datos cuantitativos, no cumpliendo con lo establecido en el mencionado decreto supremo, en el que se deben señalar los análisis efectuados, así como los límites y resultados obtenidos en dicho análisis. Asimismo, cita los criterios establecidos en la Resolución Nº 1383-2018-TCE-S1 y el Oficio Nº 540-2020-DIGEMID-DG-DICER-UFCVP-APEM/MINSA (DIGEMID se pronuncia respecto a los requisitos mínimos que debería contener el certificado de análisis).

● Con relación a la biocompatibilidad que deberían cumplir los productos

ofertados, indica que, conforme lo señalado en las bases integradas (págs. 29 y 31) el producto ofertado debe ser estéril, atóxicos e hipoalergénicos, lo cual no se encuentra conforme con el certificado de análisis presentado por el Adjudicatario ya que este se encuentra acreditado por la ISO Nº 10993-1; sin embargo, las partes específicas de la norma mediante las cuales se puede determinar si el producto es atóxico o hipoalergénico son la ISO 10993-11 y la ISO 10993-10, es decir hacen referencia a un capítulo del ISO sobre el cual no se podría determinar si el producto es atóxico o hipoalergénico.

● Conforme lo señalado en las bases integradas (págs. 29 y 31) se evidencia

que la Entidad solicita dimensiones específicas (diámetro) que debe cumplir el producto ofertado; sin embargo, el Adjudicatario presentó en su Informe técnico Nº 1 y 2 diámetros distintos; asimismo, dichas dimensiones difieren a la vez de las indicadas en la ficha técnica presentada



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en la oferta, lo que evidencia una propuesta incongruente, correspondiendo la no admisión y descalificación de la oferta.

● En cuanto a el Anexo Nº 6 (págs. 87 y 88) se evidencia que contraviene con

lo establecido en las bases integradas ya que solo se debía de presentar dicho anexo en los procedimientos convocados por precios unitarios, no concordando con la naturaleza del procedimiento el cual se ha convocado mediante el sistema de contratación de Suma alzada.

En ese sentido, el Adjudicatario no solo incumplió con no presentar el Anexo N° 6 – Precio de la oferta, sino que presentó un anexo distinto a lo señalado en las bases integradas, el cual pertenece a un sistema de contratación distinto al procedimiento de selección.

3. Con decreto del 25 de noviembre de 2021, debidamente notificado el 29 del

mismo mes y año, la Secretaría del Tribunal solicitó a la Entidad que emita su pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección, a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19. Para tal fin se le otorgó el plazo de tres (3) días hábiles. Asimismo, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE.

4. Mediante escritos N° 1 presentados el 2 y 3 de diciembre de 2021 ante la Mesa de

Partes del Tribunal, el Adjudicatario se apersona al presente procedimiento,



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indicando que la oferta del Impugnante no debe ser admitida y, como consecuencia de ello, descalificada, asimismo alega lo siguiente:

Respecto a la oferta del Impugnante

● En cuanto a las especificaciones del Tubo de succión (pág. 17), se evidencia de un diámetro distinto en el análisis y el resultado (4.6mm), no cumpliendo con los parámetros descritos en el “Informe de prueba muestra patrón” (4.6mm + -0.2mm en el análisis), el cual es recomendado por el fabricante.

● El postor anexó la folletería o catálogo del producto (literal e) del numeral

2.2.1.1 – Documentación de presentación obligatoria), sin embargo, este material no es idóneo para acreditar las características de los bienes establecidos en los Ítems N° 01 y 02, ya que las bases señalan que deben de ser documentos del fabricante o dueño de la marca.

Respecto a su oferta

● En cuanto a los Certificado de análisis (págs. 44–48 y 49–53) aludido por el Impugnante, aquel no ha sido requerido como requisito por las bases, por lo tanto, su inobservancia no puede acarrear la descalificación de su representada.

● La exigencia de dicho certificado, según el criterio establecido por el

Tribunal en la Resolución citada por el Impugnante, no resulta aplicable al caso, ya que la naturaleza de la exigencia se basa en contrataciones de productos farmacéuticos, en cuyas bases se exigió la presentación del certificado.

● Con relación a la biocompatibilidad, indica que la presentación del Anexo

N° 3 no es suficiente para acreditar las especificaciones técnicas, por cuanto el literal e) del numeral 2.2.1.1. ha previsto que el postor debe adjuntar, catálogos o manuales o folletos o brochures u otros documentos técnicos del fabricante o dueño de marca concernientes al producto



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ofertado. En tal sentido, se adjuntó el Informe Técnico para los productos ofertados (págs. 11–43), el cual es un documento emitido por el fabricante cumpliendo con el Decreto Supremo Nº 016-2011-SA. Precisa que el certificado de análisis referido no es requisito para la admisión de la oferta conforme no se contempla en las bases integradas y tampoco es requisito la presentación de pruebas o resultados.

● En cuanto al diámetro de los productos ofertados se advierte que estos se

encuentran avalados por procedimientos internos como por el ISO 2859, por tanto, de conformidad con la ficha técnica emitida por el fabricante y la declaración jurada de cumplimiento de especificaciones técnicas, constituyen documentos idóneos para acreditar el cumplimiento de las especificaciones técnicas de los ítems N° 1 y 2.

● En cuanto al Anexo N° 6, conforme a las bases integradas se requirió la

presentación del precio de la oferta como factor de evaluación, lo cual fue cumplido por el Adjudicatario; por otro lado, el Impugnante alega la desnaturalización del sistema de contratación en base a la información consignada en el anexo referido (cantidad y unidad de medida), sin embargo, esta información también está considerada como información en el rubro de propuesta económica, y fue registrada en el SEACE, no alterando el sistema de procedimiento de selección.

● En consecuencia, señala que debe declararse infundado el recurso de

apelación. 5. Mediante Oficio N° 172-2021-OL-HNDM presentado el 3 de diciembre de 2021

ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad solicita la ampliación de plazo para la presentación de sus documentos.

6. Con decreto del 6 de diciembre de 2021, se verifica que la Entidad no cumplió con

registrar el Informe Técnico legal referido a absolver el recurso de apelación, asimismo se declara como no ha lugar la solicitud de ampliación de plazo; por último, se remite el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que evalúe la



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información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles, lo declare listo para resolver. Dicho expediente fue recibido el 7 del mismo mes y año.

7. El 9 de diciembre de 2021, la Entidad publicó en el SEACE, el Informe Técnico Legal

Nº 492-2021-OAJ-HNDM, a través del cual manifestó lo siguiente:

● En cuanto al cuestionamiento al certificado de análisis presentado por el Adjudicatario, la jefa encargada del Departamento de Farmacia alega que se trata de un requisito para la obtención del registro sanitario, el cual de no cumplir con las exigencias de la DIGEMID hubiese determinado la no obtención de su registro.

● Respecto al cuestionamiento referido a que el Adjudicatario no cumple con

la Condición Biológica requerida en las bases integradas, la jefa encargada del Departamento de Farmacia concluye que la misma sí fue acreditada.

● El Impugnante sostiene que el diámetro ofertado por el Adjudicatario no

cumple con lo señalado en las bases integradas; sin embargo, la jefa encargada del Departamento de Farmacia, como área técnica, señala lo siguiente: “Respecto a este punto corresponde precisar que el diámetro no debe exceder un margen de variación de +/- 0.2mm en las dimensiones, dado que las variaciones son mínimas y no altera la funcionalidad de las sondas por lo tanto el diámetro ofertado está dentro de los rangos aceptados el cual no perjudica el procedimiento para la aspiración de secreciones, reduciendo el riesgo de impacto contra la mucosa que lo rodea evitando laceraciones, traumas y estenosis traqueales.”(sic).

● El Impugnante sostiene que el Anexo N° 6 - Precio de la Oferta, no cumple

con el formato de las bases estandarizadas. Al respecto, la jefa del Departamento de Farmacia señaló que es competencia al jefe de la Oficina de Logística como Órgano encargado de las Contrataciones, debido a que el apoyo técnico estuvo dado en base a la verificación del cumplimiento o



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no de las especificaciones técnicas de los dispositivos médicos requeridos por la Entidad.

● Mediante Memorando N° 3878-2021-OL-HNDM del 7 de diciembre de

2021, el jefe de la Oficina de Logística como órgano encargado de las contrataciones señaló que no se desprendía de las bases integradas que los postores deban presentar para la admisión de ofertas el Anexo N° 6 “cuando corresponda indicar el monto de la oferta de la pretensión accesoria o que el postor goza de alguna exoneración legal (únicos supuestos para su presentación), por regirse bajo el Sistema de Suma Alzada sin la existencia de prestaciones accesorias ni de postores con goce de alguna exoneración legal; por lo tanto, el adjudicatario cumplió con registrar directamente en el formulario electrónico del SEACE el precio de su oferta, conforme a lo establecido en las bases integradas para la admisión de la misma.”(sic)

● Concluye que la apelación presentada no tiene sustento.

8. Con decreto del 9 de diciembre de 2021, se convocó audiencia pública para el 15

de diciembre del mismo año.

9. El 15 de diciembre de 2021 se llevó a cabo con la audiencia pública con la participación de los representantes del Impugnante y Adjudicatario.

10. Con decreto del 15 de diciembre de 2021, a fin de contar con mayores elementos al momento resolver el recurso de apelación, se corrió traslado de un posible vicio de nulidad:

“A LA ENTIDAD, IMPUGNANTE Y ADJUDICATARIO: De la revisión del recurso de apelación, se advierte que el Impugnante y el Adjudicatario basaron sus cuestionamientos en la dimensión (diámetro) de los bienes ofertados, toda vez que su contraparte no habría ofertado un diámetro conforme se requirió en las bases integradas del



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procedimiento de selección o habría presentado información incongruente sobre dicho aspecto. Sobre ello, en las bases integradas se adjuntaron las fichas técnicas, relativa a los ítems N° 1 y2:

Item Nº 01: "sonda de aspiración endotraqueal circuito cerrado Nº 14"

2.4. DIMENSIONES • Calibre: 14 Fr

• Diámetro: 4.6 mm

• Longitud: 40 cm a 58 cm


5.4. DIMENSIONES • Calibre: 16 Fr

• Diámetro: 5.3 mm

• Longitud: 40 cm a 58 cm

Como se aprecia, los postores debían acreditar que el diámetro del bien ofertado cumpla con los requerido en las fichas técnicas, según corresponda. Ahora bien, en atención a los cuestionamientos realizados por el Impugnante al diámetro ofertado por el Adjudicatario, para los ítems N° 1 y 2, cuyo recurso de impugnación indicó que dicha oferta no cumple con lo señalado en las bases integradas; corresponde indicar que la Entidad, mediante Informe Técnico Legal Nº 492-2021-OAJ-HNDM manifestó lo siguiente: “La jefa del Departamento de Farmacia, como área técnica, señala lo siguiente: “Respecto a este punto corresponde precisar que el diámetro no debe exceder un margen de variación de +/- 0.2 mm en las dimensiones, dado que las variaciones son mínimas y no altera la funcionalidad de las sondas por lo tanto el diámetro ofertado está dentro de los rangos aceptados el cual no perjudica el procedimiento



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para la aspiración de secreciones reduciendo el riesgo de impacto contra la mucosa que lo rodea evitando laceraciones, traumas y estenosis traqueales”.”(sic) (el resaltado y subrayado es agregado) De lo expuesto, se desprende que la Entidad, en atención a la absolución del recurso de apelación, ha indicado que el diámetro no debe exceder un margen de variación de +/- 0.2 mm en las dimensiones, margen que, de la revisión de las bases integradas, se advierte que no fue consignado en las mismas (fichas técnicas); en consecuencia, este Colegiado advierte que dicha omisión, podría haber limitado la posibilidad a los postores de ofertar de acuerdo a sus intereses y posibilidades, al considerar que no existía un margen de variación de la dimensión en las bases, que son las reglas definitivas a las que se sujetan los postores, restringiendo su participación en el procedimiento de selección y, además, que tal aspecto ha dado lugar al presente recurso impugnativo. Por lo tanto, al no haber incorporado el margen de variación de +/- 0.2 mm en las dimensiones las fichas técnicas relativas a los ítems N° 1 y2, la Entidad habría incurrido en un vicio en la formulación de las bases, que estaría restringiendo los principios de libertad de concurrencia, transparencia y competencia. En este escenario, la Entidad habría vulnerado los principios de libertad de concurrencia, transparencia y competencia establecidos en los literales a), c) y e) de la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que se solicita el pronunciamiento de los interesados al respecto, toda vez que, de comprobarse tal vicio, se podría declarar la nulidad del procedimiento de selección. Por tanto, en atención a lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, se requiere que, en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, emitan su pronunciamiento en el que precisen si dicha situación, en su opinión, configuraría un vicio que



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justifique la declaración de nulidad del procedimiento de selección, teniendo en consideración los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.”

11. A través del escrito N° 4 presentado el 21 de diciembre de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante, en atención al traslado de nulidad, señaló lo siguiente:

• Precisa que el área usuaria es la responsable de la formulación del requerimiento y que, de la revisión del Resumen ejecutivo de mercado registrado en el SEACE, la Entidad declaró que existe pluralidad de postores y de marcas que cumplen con el requerimiento; por ello, no aprecia que la determinación de dimensiones específicas para las sondas de aspiración endotraqueal en circuito cerrado, haya influido en la concurrencia de postores o en la competencia que debe existir entre estos; asimismo, indica que, al respecto no se ha realizado ninguna observación por parte de los participantes en la etapa correspondiente.

• El Adjudicatario presentó un documento técnico, el cual no cumple con lo solicitado en las bases integradas; asimismo, señala que en ningún extremo de las bases se permitió alguna variación de +/- 0.2mm, como erróneamente señaló la Entidad en su informe técnico legal.

• El Adjudicatario presentó los documentos denominados “Ficha técnica del producto”, en cuyos documentos respecto a los diámetros de los productos solo toman en cuenta el primer decimal.

• Por lo expuesto, no habría ninguna vulneración a los principios que rigen las contrataciones del Estado, pues las bases integradas señalaron claramente las especificaciones técnicas mínimas que deberían de cumplir los productos y el sustento documentario correspondiente.



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Respecto a la invalide de la admisión y calificación de la oferta de su representada

• Con relación a lo alegado por el Adjudicatario sobre el dispositivo de antirreflujo presentado por su representada, el cual no refleja una contaminación cruzada, indica que su puerto de lavado refiere mayor seguridad debido a que es mejor labrado a diferencia de las características y grosor del producto presentado por el Adjudicatario.

• Su representada cumplió con la presentación de la muestra y el comité denotó el cumplimiento de estas características (con arandela y/o anillo de silicona para sellado PEEP y FIO2), por lo que no cabría mayor explicación al respecto; no obstante, dicha característica también se encuentra declarada en Carta Declaratoria adjunta al presente escrito.

• El producto ofertado por su representada cumple con las especificaciones técnicas.

• Con relación al diámetro de 5.3mm, señala que el caso que nos amerita y viendo el fondo del asunto, no se discute sobre la versatilidad que tendría el producto en caso tenga una variación del +/- 0.2mm (como indica la Entidad) y/o +/-0.5mm (como indica el Adjudicatario); el tema central es que en las bases integradas no permitía dicha variación, por ende, toda oferta presentada que no cumple con la medida solicitada en las bases debería ser no admitida o descalificada.

• El certificado de análisis presentado por su representada se encuentra autorizado por DIGEMID, para reportar con un (1) solo decimal, por lo que no devendría en alguna descalificación.

• Su representada es dueña de la marca CIRUGIA PERUANA, por ello adjuntó la documentación respectiva que comprueba su titularidad, por lo que su oferta no devendría en no admitida.



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12. Mediante Informe N° 2600-2021-OL-HNDM presentado el 22 de diciembre de 2021 en al Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad, en atención al traslado de nulidad, señaló lo siguiente:

• “Respecto al sustento técnico brindado en su oportunidad mediante el Memorando N° 1533-2021-DF-AE-HNDM del 06 de diciembre de 2021, reiteramos nuestro fundamento sólo respecto al tema técnico en el cual mencionamos que el diámetro no debe exceder un margen de variación de +/- 0.2mm en las dimensiones; además, señalar que con fecha 11 de noviembre se recepcionó el correo de la Oficina de Logística, donde solicitaba apoyo técnico para la verificación de las ofertas presentadas, en dicho correo no adjuntaron las Bases Integradas, sin embargo, parte de la documentación adjunta al correo fue el Anexo N° 3: Declaración Jurada de Cumplimiento de las especificaciones técnicas en donde las empresas postulantes señalaban que cumplían con las especificación técnicas solicitadas, motivo por el cual el servicio usuario validó en base a la funcionabilidad de las muestras presentadas, por lo que, en esa oportunidad no se evidenció que las bases indicaban diámetros con 1 sólo decimal y no se señaló alguna variación por lo que toda oferta que no cumpliese con lo indicado, debería haber sido NO ADMITIDA”.(sic)

• Cabe señalar que, de la verificación de los documentos del expediente de contratación, no se ha realizado ninguna observación por parte de los participantes, en la etapa correspondiente.

• No existen vicios de nulidad que hayan influido en la libertad de concurrencia de postores o en la competencia que debe existir entre estos.

13. Con decreto del 22 de diciembre de 2021, se declaró el expediente listo para

resolver. II. FUNDAMENTACIÓN:



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1. Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la evaluación y calificación de la oferta del Adjudicatario y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la entidad

y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento.

3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

i. La entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se



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trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una Adjudicación Simplificada, cuyo valor estimado asciende al monto de S/ 232,000.00 (doscientos treinta y dos mil con 00/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo

ii. Sea interpuesto contra alguno de los actos no impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección; por lo que, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables.

iii. Sea interpuesto fuera del plazo.

El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y



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Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que venció el 22 de noviembre de 2021, considerando que el otorgamiento de la buena pro y la evaluación y calificación de la oferta del Impugnante se notificaron en el SEACE el 15 de noviembre de 2021. Al respecto, del expediente fluye que, mediante el escrito N° 1, subsanado a través del escrito N° 2, ambos presentados el 22 y 23 de noviembre de 2021 ante el Tribunal el Impugnante interpuso recurso de apelación, es decir, dentro del plazo estipulado en la norma vigente.

iv. El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación se aprecia que este aparece suscrito por el señor Juan Pablo Gamboa Burgos, en calidad de gerente general del Impugnante.



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v. El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de

selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

vi. El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

vii. El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario habría sido realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar.

viii. Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.



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En caso concreto, el Impugnante ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.

ix. No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. Como se aprecia de lo reseñado, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra evaluación y calificación de la oferta del Adjudicatario y solicita se revoque otorgamiento de la buena pro y se le otorgue a su representada; en ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.

4. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la

concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados.

B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente:

- Se revoque la calificación de la oferta del Adjudicatario. - Se revoque el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. - Se otorgue la buena pro al Impugnante.

Por su parte, el Adjudicatario solicita: - Se ratifique la buena pro que se otorgó. - Revocar la admisión y calificación de la oferta del Impugnante.

C. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS



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5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE. Debe tenerse en cuenta, que los demás intervinientes en el presente procedimiento de selección fueron notificados de forma electrónica con el recurso de apelación el 29 de noviembre de 2021, razón por la cual contaban con tres (3) días hábiles para absolver el traslado del recurso, esto decir, hasta el 2 de diciembre de 2021.



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En este contexto, mediante escrito N° 1 presentado el 2 de diciembre de 2021, el Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento y absolvió el recurso de apelación; por lo tanto, considerando que el Adjudicatario absolvió el traslado de manera oportuna, en virtud de la normativa citada, los argumentos que aquél haya expuesto serán tomados en cuenta al momento de fijar los puntos controvertidos.

6. Por lo tanto, en el marco de lo indicado, el punto controvertido a esclarecer

consiste en:

• Determinar si corresponde descalificar la oferta del Adjudicatario.

• Determinar si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.

• Determinar si corresponde no admitir la oferta del Impugnante.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

7. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

8. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.



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En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde descalificar la oferta del Adjudicatario. 9. El Impugnante ha cuestionado la calificación de la oferta del Adjudicatario, debido

a que el certificado de análisis presentado no cumple con lo requerido en las bases integradas y el Decreto Supremo Nº 016-2011-SA, ya que estos no contienen los límites de aceptación ni resultados del lote analizado. Con relación a la biocompatibilidad que deberían cumplir los productos ofertados, indica que, conforme lo señalado en las bases integradas (págs. 29 y 31) el producto ofertado debe ser estéril, atóxicos e hipoalergénicos, lo cual no se encuentra conforme con el certificado de análisis presentado por el Adjudicatario ya que este se encuentra acreditado por la ISO Nº 10993-1; sin embargo, las partes específicas de la norma mediante las cuales se puede determinar si el producto es atóxico o hipoalergénico son la ISO 10993-11 y la ISO 10993-10, es decir hacen referencia a un capítulo del ISO sobre el cual no se podría determinar si el producto es atóxico o hipoalergénico. Respecto a las dimensiones específicas (diámetro) que debe cumplir el producto ofertado, el Adjudicatario presentó en su Informe técnico Nº 1 y 2 diámetros distintos; asimismo, dichas dimensiones difieren a la vez de las indicadas en la ficha técnica presentada en la oferta, lo que evidencia una propuesta incongruente, correspondiendo la no admisión y descalificación de la oferta. Por último, se cuestiona que el Adjudicatario no presentó el Anexo Nº 6 conforme a lo requerido en las bases integradas, según el sistema de contratación a suma alzada.



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10. Por su parte, el Adjudicatario indica que certificado de análisis no fue requerido como requisito por las bases, por lo tanto, su inobservancia no puede acarrear la descalificación de su representada. Respecto a la biocompatibilidad, indica que la presentación del Anexo N° 3 no es suficiente para acreditar las especificaciones técnicas, por cuanto el literal e) del numeral 2.2.1.1. ha previsto que el postor debe adjuntar, catálogos o manuales o folletos o brochures u otros documentos técnicos del fabricante o dueño de marca concernientes al producto ofertado. En tal sentido, se adjuntó el Informe Técnico para los productos ofertados (págs. 11–43), el cual es un documento emitido por el fabricante cumpliendo con el Decreto Supremo Nº 016-2011-SA. Precisa que el certificado de análisis referido no es requisito para la admisión de la oferta conforme no se contempla en las bases integradas y tampoco es requisito la presentación de pruebas o resultados. En cuanto al diámetro de los productos ofertados se advierte que estos se encuentran avalados por procedimientos internos como por el ISO 2859, por tanto, de conformidad con la ficha técnica emitida por el fabricante y la declaración jurada de cumplimiento de especificaciones técnicas, constituyen documentos idóneos para acreditar el cumplimiento de las especificaciones técnicas de los ítems N° 1 y 2. Asimismo, se precisa que, según estándares internacionales, las dimensiones cuentan con determinadas tolerancias que son expresadas con unidades de medida. En cuanto al Anexo N° 6, conforme a las bases integradas se requirió la presentación del precio de la oferta como factor de evaluación, lo cual fue cumplido por el Adjudicatario; por otro lado, el Impugnante alega la desnaturalización del sistema de contratación en base a la información consignada en el anexo referido (cantidad y unidad de medida), sin embargo, esta información también está considerada como información en el rubro de propuesta económica, y fue registrada en el SEACE, no alterando el sistema de procedimiento de selección.

11. En atención a ello, la Entidad ha manifestado lo siguiente:



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● En cuanto al cuestionamiento al certificado de análisis presentado por el

Adjudicatario, la jefa encargada del Departamento de Farmacia alega que se trata de un requisito para la obtención del registro sanitario, el cual de no cumplir con las exigencias de la DIGEMID hubiese determinado la no obtención de su registro.

● Respecto al cuestionamiento referido a que el Adjudicatario no cumple con

la Condición Biológica requerida en las bases integradas, la jefa encargada del Departamento de Farmacia concluye que la misma sí fue acreditada.

● El Impugnante sostiene que el diámetro ofertado por el Adjudicatario no

cumple con lo señalado en las bases integradas; sin embargo, la jefa encargada del Departamento de Farmacia, como área técnica, señala lo siguiente: “Respecto a este punto corresponde precisar que el diámetro no debe exceder un margen de variación de +/- 0.2mm en las dimensiones, dado que las variaciones son mínimas y no altera la funcionalidad de las sondas por lo tanto el diámetro ofertado está dentro de los rangos aceptados el cual no perjudica el procedimiento para la aspiración de secreciones, reduciendo el riesgo de impacto contra la mucosa que lo rodea evitando laceraciones, traumas y estenosis traqueales.”(sic).

● El Impugnante sostiene que el Anexo N° 6 - Precio de la Oferta, no cumple

con el formato de las bases estandarizadas. Al respecto, la jefa del Departamento de Farmacia señaló que es competencia al jefe de la Oficina de Logística como Órgano encargado de las Contrataciones, debido a que el apoyo técnico estuvo dado en base a la verificación del cumplimiento o no de las especificaciones técnicas de los dispositivos médicos requeridos por la Entidad.

● Mediante Memorando N° 3878-2021-OL-HNDM del 7 de diciembre de

2021, el jefe de la Oficina de Logística como órgano encargado de las contrataciones señaló que no se desprendía de las bases integradas que los postores deban presentar para la admisión de ofertas el Anexo N° 6



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“cuando corresponda indicar el monto de la oferta de la pretensión accesoria o que el postor goza de alguna exoneración legal (únicos supuestos para su presentación), por regirse bajo el Sistema de Suma Alzada sin la existencia de prestaciones accesorias ni de postores con goce de alguna exoneración legal; por lo tanto, el adjudicatario cumplió con registrar directamente en el formulario electrónico del SEACE el precio de su oferta, conforme a lo establecido en las bases integradas para la admisión de la misma.”(sic)

● Concluye que la apelación presentada no tiene sustento.

12. Ahora bien, considerando que uno de los cuestionamientos realizados a la oferta

del Adjudicatario está relacionado a las dimensiones (diámetro) de los productos ofertados, dimensiones que, según sostiene el Impugnante, no cumplen con lo requerido en las bases integradas del procedimiento de selección, por lo que, a fin de dilucidar la controversia, corresponde traer a colación lo señalado en las fichas técnicas de los ítems N° 1 y 2 del Capítulo III – Requerimiento de las bases integradas del procedimiento de selección, en las cuales, respecto a las dimensiones de los productos ofertados requieren, lo siguiente:




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13. Como puede observarse, en el presente caso, las bases integradas exigieron que los postores acrediten que el diámetro del bien ofertado cumpla con los requerido en las fichas técnicas, según corresponda, exigiendo dimensiones precisas.

14. Sobre el particular, con el fin de acreditar lo solicitado en las bases, el Adjudicatario adjuntó en su oferta, el documento denominado “Información Técnica: Airways Management” (folios del 23 al 43 de su oferta), con el fin de acreditar que el producto ofertado cumple con lo detallado en el requerimiento (características, aspecto, dimensiones), en el cual que indica lo siguiente:



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15. Asimismo, el Adjudicatario presentó las fichas técnicas de los productos ofertados para los ítems N° 1 y 2 (folios 55 y 57, respectivamente), en las cuales se indica lo siguiente:

Item N° 1 Item N° 2

16. Como se puede apreciar, si bien en un extremo de la oferta del Adjudicatario se

indican medidas de diámetro conforme a lo requerido en las bases (4.6 mm y 5.3mm), en otro extremo de la oferta se habrían ofertado 4.67mm y 5.33mm.

17. Cabe precisar que, como parte de la absolución del recurso de apelación, la Entidad registro en el SEACE, el Informe Técnico Legal Nº 492-2021-OAJ-HNDM, al cual adjuntó el Memorando N° 1533-2021-DF-AE-HNDM de fecha 6 de diciembre de 2021, emitido por la Jefa del Departamento de Farmacia (área usuaria), a través del cual señala, respecto al cuestionamiento del Impugnante al diámetro de los productos ofertados por el Adjudicatario, lo siguiente:



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De lo expuesto, se advierte que la Entidad, a través de su área técnica, considera que el diámetro no debe exceder un margen de variación de +/- 0.2 mm en las dimensiones, margen que, como hemos advertido de la revisión de las bases integradas, no fue consignado en las mismas (fichas técnicas).

18. En ese sentido, de forma previa al análisis del primer punto controvertido, esta

Sala adviertió la necesidad de revisar la legalidad de las reglas establecidas en las bases integradas del procedimiento de selección, dado que, precisamente, para resolver el presente punto controvertido, se requiere emitir pronunciamiento respecto a las dimensiones exigidas en las bases integradas relativas a los productos ofertados en los ítems N° 1 y 2 del procedimiento de selección y el margen de variación (+/- 0.2 mm) indicado por la Entidad en el Memorando N° 1533-2021-DF-AE-HNDM.

19. Ahora bien, al haber advertido el Colegiado un posible vicio de nulidad, y conforme se ha expresado en los antecedentes, se solicitó a la Entidad, Adjudicatario e Impugnante pronunciarse al respecto, haciendo de su conocimiento que tales aspectos podrían originar la nulidad del procedimiento de selección, por, aparentemente, haberse contravenido la normativa en contrataciones públicas.

20. En razón del traslado de nulidad, el Impugnante sostiene que no se aprecia que la determinación de dimensiones específicas para las sondas de aspiración endotraqueal en circuito cerrado, haya influido en la concurrencia de postores o en la competencia que debe existir entre estos; asimismo, indica que, al respecto no se ha realizado ninguna observación por parte de los participantes en la etapa correspondiente, por lo que, no habría ninguna vulneración a los principios que rigen las contrataciones del Estado, pues las bases integradas señalaron claramente las especificaciones técnicas mínimas que deberían de cumplir los productos y el sustento documentario correspondiente. Asimismo, señaló que el Adjudicatario presentó un documento técnico, el cual no cumple con lo solicitado en las bases integradas; asimismo, señala que en ningún extremo de las bases se permitió alguna variación de +/- 0.2mm, como erróneamente señaló la Entidad en su informe técnico legal.



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21. Por su parte, la Entidad manifestó lo siguiente:

“Respecto al sustento técnico brindado en su oportunidad mediante el Memorando N° 1533-2021-DF-AE-HNDM del 06 de diciembre de 2021, reiteramos nuestro fundamento sólo respecto al tema técnico en el cual mencionamos que el diámetro no debe exceder un margen de variación de +/- 0.2mm en las dimensiones; además, señalar que con fecha 11 de noviembre se recepcionó el correo de la Oficina de Logística, donde solicitaba apoyo técnico para la verificación de las ofertas presentadas, en dicho correo no adjuntaron las Bases Integradas, sin embargo, parte de la documentación adjunta al correo fue el Anexo N° 3: Declaración Jurada de Cumplimiento de las especificaciones técnicas en donde las empresas postulantes señalaban que cumplían con las especificación técnicas solicitadas, motivo por el cual el servicio usuario validó en base a la funcionabilidad de las muestras presentadas, por lo que, en esa oportunidad no se evidenció que las bases indicaban diámetros con 1 sólo decimal y no se señaló alguna variación por lo que toda oferta que no cumpliese con lo indicado, debería haber sido NO ADMITIDA”.(sic)} Además, señala que, no se ha realizado ninguna observación por parte de los participantes al respecto, en la etapa correspondiente. En consecuencia, indica que no existen vicios de nulidad que hayan influido en la libertad de concurrencia de postores o en la competencia que debe existir entre estos.

22. Por otro lado, el Adjudicatario no se pronunció sobre el traslado de nulidad. 23. En este punto, se tiene que en las fichas técnicas obrantes en las bases integradas

se ha determinado, de manera expresa, la dimensión del diámetro que deben cumplir los bienes ofertados en los ítems N° 1 (4.6mm) y 2 (5.3mm) por los postores.



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No obstante, de la revisión de la documentación obrante en la oferta del Adjudicatario, se advierte, que las dimensiones consignadas en las fichas técnicas corresponden a las exigidas en las bases (ítem N° 1 = 4.6mm y ítem N° 2 = 5.3mm), mientras que, en el documento denominado “Información Técnica: Airways Management”, se precisaron las siguientes dimensiones, en el ítem N° 1 = 4.67 e ítem N° 2 = 5.33, como se advierte estas últimas dimensiones contienen dos decimales, aun cuando las bases solo contemplaron un decimal respecto a las dimensiones de los bienes ofertados.

24. Ahora bien, pese a la regulación expresa en las bases, la Entidad, con motivo de la absolución del recurso de apelación, mediante Memorando N° 1533-2021-DF-AE-HNDM de fecha 6 de diciembre de 2021, emitido por la Jefa del Departamento de Farmacia (área usuaria), considera que el diámetro no debe exceder un margen de variación de +/- 0.2 mm en las dimensiones, debido a que las variaciones son las mismas y no altera la funcionalidad de las sondas, por lo que, el bien ofertado por el Adjudicatario se encuentra dentro de los rangos aceptados. Sin embargo, el mencionado margen de variación no fue consignado en las bases.

25. Cabe precisar que lo manifestado por la Entidad en el Memorando N° 1533-2021-DF-AE-HNDM, fue ratificado por la Entidad, a través del Memorando N° 1592-2021-DF-AE-HNDM de fecha 21 de diciembre de 2021, emitido por la Jefa del Departamento de Farmacia (área usuaria), y remitido al Tribunal con motivo del traslado de nulidad, en el cual indicó lo siguiente:



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26. Como se observa, el área usuaria reitera su fundamento técnico respecto al

margen de variación de +/- 0.2 mm del cual no puede excederse el producto ofertado; asimismo, señala que cuando se le solicitó apoyo técnico para la verificación de las ofertas, no le adjuntaron las bases integradas, por lo que, validó las mismas en base a las muestras presentadas por los postores, no evidenciando que las bases indicaban un diámetro con un (1) decimal. Cabe indicar que, conforme al numeral 4.2 de las conclusiones del Informe Nº 2600-2021-OL-HNDM, se precisó que el Departamento de Farmacia es el área usuaria del procedimiento de selección objeto de análisis, por lo que no resulta coherente que dicho informe sostenga que el área usuaria desconocía sus especificaciones técnicas, toda vez que no se le alcanzó las bases integradas, sobre todo cuando las dimensiones materia de discusión no han variado desde la convocatoria.

27. Por lo expuesto, se aprecia que el área usuaria, el Departamento de Farmacia, sostuvo en dos oportunidades (Memorando N° 1533-2021-DF-AE-HNDM de fecha 6 de diciembre de 2021 y Memorando N° 1592-2021-DF-AE-HNDM de fecha 21 de diciembre de 2021) que el diámetro de los bienes requeridos en el procedimiento de selección (ítems N° 1 y 2) no deben exceder un margen de variación de +/- 0.2



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mm; es decir, mantiene esa posición aun cuando en las bases no se ha establecido dicho margen de variación.

28. Ahora bien, debe tenerse presente lo establecido en el numeral 16.1 del artículo 16 de la Ley, en el cuando se ha precisado el papel que desempeña el área usuaria en la contratación pública, siendo esta que la debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación. Asimismo, los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo. En atención a ello, y teniendo en cuanta lo manifestado por el área usuaria en el Memorando N° 1592-2021-DF-AE-HNDM de fecha 21 de diciembre de 2021, no resulta posible que, el área usuaria, en el marco de las funciones otorgadas por la Ley, no tenga conocimiento de lo establecido en las bases integradas, más aún, cuando es dicha área la que se encarga de formular las especificaciones técnicas, así como los requisitos de calificación; es decir, pretende desconocer su propio requerimiento.

29. En este punto, cabe mencionar que, por ejemplo, el Adjudicatario también ha

cuestionado la oferta del Impugnante respecto a una incongruencia en el Informe de Prueba Muestra Patrón obrante a folio 17 de su oferta, toda vez que se habría contemplado una tolerancia de +/-0.2mm que no se encontraría reflejada en la medida 4.6mm ofertada, es decir, que se advertiría un cuestionamiento similar al efectuado por el Impugnante.

30. En este punto, cabe precisar que, el artículo 16 de la Ley prevé que el área usuaria al formular la especificaciones técnicas no debe afectar la competencia y debe proporcionarse el acceso al procedimiento en igualdad de condiciones, situación



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que se ha vulnerado en el presente caso, pues el hecho de considerar un margen de tolerancia (+/- 0.2mm) no previsto en el requerimiento habría limitado la posibilidad de que una mayor cantidad de proveedores pudieran presentarse al procedimiento de selección como postores. Debe recalcarse que el área usuaria, hasta en dos oportunidades, ha sostenido que técnicamente dicha tolerancia, aun cuando aquella no ha sido contemplada en las bases.

Por su parte, el artículo 29 del Reglamento prevé que el requerimiento debe describirse de manera objetiva y precisa, en cuanto a sus características, situación que tampoco se ha cumplido en el presente caso, conforme ya ha sido expuesto. Los hechos descritos, a su vez, determinan una afectación a la mayor concurrencia de participantes, así como la competencia de los mismos, y evidencian una afectación a la transparencia del procedimiento y las reglas que deben seguir los proveedores, situaciones que determinan que el vicio advertido es trascendente.

31. Por las consideraciones expuestas, aun cuando el área usuaria sostuvo en dos oportunidades ante el Tribunal que, técnicamente el diámetro no debe exceder un margen de variación de +/- 0.2 mm, y que al no haberse considerado tal tolerancia en las dimensiones las fichas técnicas relativas a los ítems N° 1 y 2 del procedimiento de selección, ello ha dado lugar a los cuestionamientos de las ofertas del Adjudicatario y del Impugnante, lo que determinar que la Entidad ha incurrido en un vicio en la formulación del requerimiento, lo que ha conllevado a tener bases poco claras y transparentes en virtud de las cuales se evaluaron a todos los postores y se otorgó la buena pro del procedimiento de selección al Adjudicatario, apreciándose que en el procedimiento de selección se transgredieron los principios de libertad de concurrencia, transparencia y competencia recogidos en los literales a), c) y e) del artículo 2 de la Ley, respectivamente, así como el artículo 16 de la Ley y el artículo 29 del Reglamento.

32. En atención a ello, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que

conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del



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procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento, salvo supuestos de conservación del acto. En efecto, el vicio incurrido resulta trascendente, al haberse transgredido los principios de legalidad y debido procedimiento, recogidos en los numerales 1.1 y 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, no se actuó de acuerdo a la normativa de contrataciones y los principios libertad de concurrencia, transparencia y competencia. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del TUO de la LPAG, la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias son causales de nulidad de los actos administrativos, los cuales no son conservables. En ese sentido, no se verifica que, en el presente caso, exista la posibilidad de conservar el acto viciado, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, así como porque ha dado lugar a la presente controversia, razón por la cual resulta plenamente justificable que se disponga la nulidad del procedimiento de selección y se retrotraiga hasta el momento en que se cometió el acto viciado, esto es, hasta la convocatoria del procedimiento de selección, previa reformulación de las bases, a efectos que el mismo sea corregido.

33. En tal sentido, este Colegiado considera que no corresponde amparar los argumentos expuestos por la Entidad y el Impugnante, respecto a su manifestación, en atención al traslado de nulidad, relativa a que no se advierte un vicio de nulidad, pues el vicio incurrido contraviene los principios libertad de concurrencia, transparencia y competencia que debe regir en todas las contrataciones públicas. Cabe recalcar que el vicio de nulidad advertido determinó la admisión y calificación del Adjudicatario; asimismo, cabe indicar que, el vicio de nulidad advertido se encuentra presente desde las bases administrativas.



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34. En adición a lo expuesto, debe señalarse que la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interés público de su actuación, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella.

35. De esta manera, resulta conveniente resaltar que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso.

36. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, a efectos que se corrijan los vicios detectados, consignados en la presente resolución.

37. Asimismo, considerando que, en el caso concreto, debe declararse la nulidad del

procedimiento de selección, carece de objeto pronunciarse sobre los puntos controvertidos determinados.

38. Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso indicar que, de la revisión de las bases integradas el colegiado ha advertido que, en el literal e) del numeral 2.2.1.1. – Documentos para la admisión de la oferta del Capítulo II - Del procedimiento de selección, se requiere lo siguiente: “El postor deberá adjuntar, catálogos o manuales o folletos o brochures u otros documentos técnicos del fabricante o dueño de marca concernientes al producto que oferte. Las características



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específicas del bien a acreditar serán según lo detallado en el requerimiento: características, aspectos, dimensiones.” (sic), sin especificar qué características en específico se deben acreditar, ello considerando que en las fichas técnicas obrantes en el Capítulo III – Requerimiento, se hace mención a “2.2. Características” y “2.3. Características generales” y, encontrándose dentro de las características generales la “Condición biológica” que el producto ofertado por los postores debe acreditar, y que, inclusive, fue objeto de cuestionamiento por parte del Impugnante al certificado de análisis (el cual debe presentarse, según el numeral 9 de las especificaciones técnicas, al momento de la entrega de los bienes) presentado por el Adjudicatario en su oferta. Cabe preciar que, si bien dicho vicio no fue objeto del traslado de nulidad, no puede pasar desapercibido por el Colegiado, más aún acredita que efectivamente las bases son poco claras y no se sujetan a las bases estándar aprobadas por el OSCE, según las cuales en los documentos técnicos que se requieran para la admisión de las ofertas, deberá especificarse las características que deberán acreditarse, lo que supone que no pueden realizarse referencias generales como las expuestas en las bases del procedimiento de selección. En este punto, cabe indicar que, en el presente caso, no solo se advierte un vicio de nulidad referido a la no incorporación del margen de variación de +/- 0.2 mm en las dimensiones las fichas técnicas relativas a los ítems N° 1 y 2, sino que, además, se aprecia una nueva contravención al principio de transparencia, al no especificarse qué características deben ser acreditas con la presentación de la documentación requerida en el literal e) del numeral 2.2.1.1. – Documentos para la admisión de la oferta del Capítulo II - Del procedimiento de selección.

39. Ahora bien, en atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad la presente Resolución, a fin que conozcan de los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, así como para que exhorte al área usuaria que actúe de conformidad con lo establecido en la normativa en contrataciones públicas, a fin de evitar futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarían a la satisfacción



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oportuna de los intereses del Estado, en perjuicio de la finalidad que implica el enfoque actual de gestión por resultados.

40. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal ha dispuesto declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente

Danny William Ramos Cabezudo, con la intervención de los Vocales Olga Evelyn Chávez Sueldo y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 091-2021-OSCE/PRE del 10 de junio de 2021, publicada el 11 de junio de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano” y el Rol de Turnos de Vocales de Sala vigente, y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la NULIDAD DE OFICIO de la Adjudicación Simplificada N° 010-2021-HNDM

- Primera Convocatoria, convocada por el HOSPITAL NACIONAL DOS DE MAYO, , para la “Adquisición de dispositivos médicos sondas de aspiración endotraqueal por el periodo de 05 meses”, ítems N° 1 y 2; debiendo retrotraerse el procedimiento de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, a fin de corregir las deficiencias advertidas según lo indicado en la presente resolución, por los fundamentos expuestos.

2. Devolver la garantía otorgada por la empresa UNILENE S.A.C., para la interposición

de su recurso de apelación.



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3. Remitir copia de la presente Resolución al Titular de la Entidad para que en mérito a sus atribuciones adopte las acciones que correspondan, de acuerdo con lo señalado en el fundamento 39.

4. Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL ss. Ramos Cabezudo. Chávez Sueldo. Flores Olivera.

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0008 ...

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