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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Ángel Salas Gallego.

D. Luis G. Arenas Ibáñez.

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En Sevilla, a 11 de Febrero de 2014.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso

Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Sup erior de

Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sre s.

Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de

apelación número 79/11, formulado contra sentencia dictada en

fecha 9 de Diciembre de 2010 por el Juzgado nº 2 de los de

Córdoba.

Es parte apelante la entidad mercantil “Arenal 2.00 0,

S.L.”.

Es parte apelada la Gerencia de Urbanismo del Ayunt amiento

de Córdoba.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego , quien

tras la deliberación expresa la decisión del Tribun al.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero .- En el procedimiento nº 101/10, seguido ante el

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Có rdoba, se

dictó en fecha 9 de Diciembre de 2010 sentencia des estimatoria

del recurso contencioso administrativo que la entid ad “Arenal

2.000, S.L.” había deducido contra resolución del C REA del

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Ayuntamiento de Córdoba que rechazó la reclamación deducida

contra sanción pecuniaria impuesta por la comisión de una

infracción urbanística grave.

Segundo .- Notificada dicha resolución, la entidad mercanti l

referida interpuso contra la misma recurso de apela ción, al que,

en el correspondiente trámite, se opuso la Administ ración

demandada.

Tercero .- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó

el oportuno Rollo, quedando las mismas pendientes d e dictar

Sentencia.

Cuarto .- La votación y fallo del recurso ha tenido lugar el

día señalado al efecto, con el resultado que a cont inuación se

expone.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Aceptamos el orden de los distintos motivos de

impugnación formulados por la entidad apelante, coi ncidente con

el plasmado en la sentencia de la primera instancia , pero no

podemos comenzar su examen sin salir al paso del ar gumento que,

sin llamarle incongruencia de la sentencia ni artic ularlo como

tal motivo, la apelante desliza en varios pasajes d e su

extensísimo y denso escrito de recurso -la cuestión debatida así

lo ha impuesto- al decir que el Magistrado ha dejad o sin

respuesta alguno o algunos de los razonamientos que vertía en

apoyo de determinadas alegaciones a través de las c uales

combatía la sanción que le fue impuesta. Y a tal re specto

debemos recordar la STS de 3 de Noviembre de 2008, que expresa

que “resulta patente que no es necesaria una correl ación literal

entre el desarrollo argumentativo de los escritos d e demanda y

de contestación y el de los fundamentos jurídicos d e la

sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina d e esta Sala

sobre la materia en:

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a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cu ando la

sentencia omite resolver sobre alguna de las preten siones y

cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de Feb rero, 9 de

Junio, 10 de Diciembre de 2003 y 15 de Noviembre de 2004, 15 de

Junio de 2005), es decir la incongruencia omisiva o por defecto;

como cuando resuelve sobre pretensiones no formulad as, o sea

incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27

de Octubre de 2004, 20 de Septiembre de 2005 y 4 de Octubre de

2005); o sobre cuestiones diferentes a las plantead as,

incongruencia mixta o por desviación (así entre otr as 4 de Abril

de 2002, 17 de Julio y 21 de Octubre de 2003, 15 de Junio de

2005).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho

de que los Tribunales basen sus fallos en fundament os jurídicos

distintos de los aducidos por las partes siempre qu e con ello no

se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la

pretensión (SSTS 13 de Junio y 18 de Octubre de 199 1, 25 de

Junio de 1996, 17 de Julio de 2003). Es decir que e l principio

"iura novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los

razonamientos jurídicos de las partes siempre que n o altera la

pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie

categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS 3 de

Julio y 27 de Septiembre de 1991, 13 de Octubre de 2000, 21 de

Octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta glo bal o

genérica, en atención al supuesto preciso, sin aten der a las

alegaciones concretas no sustanciales. La congruenc ia requiere

del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación

y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han

planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de

Febrero de 1994).

d) No cabe acoger un fundamento que no se refleje e n la

decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las

premisas establecidas (Sentencias de 26 de Marzo de 1994, 27 de

Enero de 1996, 10 de Febrero de 2001), ni menos aún dictar un

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fallo que contravenga los razonamientos expuestos p ara decidir

(SSTC 23/1996 y 208/1996). Se insiste en que las co ntradicciones

producen confusión mientras que la precisión impone un rigor

discursivo que se ignora en los casos de incoherenc ia interna

(Sentencia de 30 de Septiembre de 2002). Es necesar io, por

tanto, que los argumentos empleados guarden coheren cia lógica y

razonable con la parte dispositiva o fallo.

Resulta evidente, por tanto, que debe rechazarse el motivo

por cuanto no se ha producido el exceso imputado a la sentencia

por cuanto la utilización de razones argumentativas distintas a

las aducidas por la demandante y demandada no compo rta la

producción del vicio de incongruencia omisiva cuand o se ha

respetado el hecho básico como aquí ha acontecido”.

Segundo .- Debemos hacer también dos observaciones antes de

abordar los motivos del recurso. Una, que la senten cia de esta

misma Sala y Sección de 7 de Septiembre de 2012 res olvió otro

recurso de apelación deducido por Arenal 2.000 por razones en

parte coincidentes con las ahora esgrimidas, por lo que en base

a los principios de seguridad jurídica, unidad de d octrina e

igualdad en la aplicación e interpretación de la Le y, nos

remitiremos a nuestra anterior decisión; otra, que ciertamente

el escrito de recurso contiene una crítica de la se ntencia

dictada, como exige la naturaleza de la alzada, per o es en buena

medida una crítica argumentativa e interpretativa, es decir, se

manifiesta la disconformidad con lo resuelto oponie ndo reparos

cual si de réplicas o dúplicas se tratara, algo que ,

evidentemente, pese a la indudable habilidad dialéc tica que

denota, no favorece las aspiraciones de la sociedad apelante

dada su parcial, subjetiva e interesada postura, ad emás de poder

conducir a un debate inagotable ya que, como dice e l TS en su

sentencia de 31 de Mayo de 2013 (Sala Especial del art 61 LOPJ),

“una decisión y sus razones pueden ser discutibles. Las partes

pueden discrepar oponiendo las suyas. Pero no por e llo se está

en presencia de un error. En lo que aquí interesa, no por ello

una decisión judicial es errónea. Cabe discrepar -l a

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discrepancia es natural en el ámbito de la aplicaci ón del

Derecho-, pero las opiniones que se enfrentan (la q ue se

convierte en decisión judicial y la que mantiene la parte)

pueden ser razonables. La discrepancia con una deci sión judicial

no permite afirmar que esta sea errónea. Para que l o sea es

necesario que la decisión resulte indefendible, que se base en

un error que no admite justificación (en palabras d e la

sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2012, en «u n error

indisculpable y exento de toda lógica»). Ha de trat arse, como

señala esta Sala en su sentencia de 19 de noviembre de 1998, que

recoge las de 22 de febrero y 1 de marzo de 1996, d e «una

decisión judicial fuera del margen normal de diverg encia en el

juicio por implicar una desatención del juzgador a datos de

carácter indiscutible»”.

Tercero .- Ello sentado, tras exponer la parte apelante

determinados precedentes del expediente en el que s e dictó la

resolución sancionadora, articula como primer motiv o de su

recurso la “ineficacia de documentos incorporados a l

expediente”, concretamente los obrantes a los folio s 1 a 136 y

ello, nos dice, porque no medió resolución del órga no competente

decidiendo su incorporación al mismo como resulta d e lo

establecido en los artículos 74, 78, 80, 81, 82 y 8 3 de la Ley

30/1992, y en los artículos 3.4º, 16 y 17 del RD 13 98/1993, por

el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio d e la potestad

sancionadora. Esos documentos tienen su origen en e l expediente

caducado 231/05 por lo que la posibilidad de incorp orarlos a uno

nuevo es posible en supuestos tasados por la jurisp rudencia que

aquí no concurren al servir para constatar hechos, responsables

y contenido de la responsabilidad, sin que tampoco pueda

encontrar amparo tal incorporación en el art 12 del RD 1398/93

que regula las actuaciones previas o preliminares.

Similar cuestión fue resuelta en nuestra ya aludida

sentencia de 7 de Septiembre de 2012. El artículo 1 2 del

Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de l a Potestad

Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de

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agosto (en adelante RD 1398/1993), dispone lo sigu iente: “1.

Con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán

realizar actuaciones previas con objeto de determin ar con

carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen

tal iniciación. En especial, estas actuaciones se o rientarán a

determinar, con la mayor precisión posible, los hec hos

susceptibles de motivar la incoación del procedimie nto, la

identificación de la persona o personas que pudiera n resultar

responsables y las circunstancias relevantes que co ncurran en

unos y otros. 2. Las actuaciones previas serán real izadas por

los órganos que tengan atribuidas funciones de inve stigación,

averiguación e inspección en la materia y, en defec to de éstos,

por la persona u órgano administrativo que se deter mine por el

órgano competente para la iniciación o resolución d el

procedimiento”. Del tenor del referido precepto, en sus dos

apartados, se desprende que las actuaciones previas están

directa e instrumentalmente relacionadas con la ini ciación del

procedimiento sancionador; esto es, su pertinencia, desde el

punto de vista procedimental y material, viene dada por su

adecuación y utilidad para comprobar las concurrenc ia de las

circunstancias que puedan justificar dicha incoació n, ello sin

perjuicio lógicamente de la práctica ulterior de di ligencias de

instrucción y prueba a lo largo de su tramitación s obre esas

mismas circunstancias, y de la incidencia de su res ultado sobre

la resolución que ponga fin al expediente. Siendo e sto así es

obligada la remisión al artículo 13 RD 1398/1993 -q ue, siguiendo

al precepto regulador-, que al respecto de la inici ación de los

procedimientos sancionadores dispone en su apartado primero que

la misma se formalizará con un contenido mínimo que incluye,

entre otros extremos, según letra b), las sanciones que pudieran

corresponder a los hechos que motivan la incoación del

procedimiento, sin perjuicio de lo que resulte de l a

instrucción.

Se colige por lo expuesto la procedencia de conside rar como

actuaciones previas relativas a informe sobre movim iento de

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tierras, denuncia, informes y denuncias, resolucion es

desatendidas sobre paralización y multas coercitiva s,

antecedentes con los que contaba la Administración procedentes

de un expediente de restauración de la legalidad an terior a la

iniciación del sancionador.

Por otro lado, la consideración de las actuaciones

realizadas como previas no resulta de su identifica ción como tal

por parte de la Administración, sino de que su cont enido y

finalidad sean acordes con lo establecido en el art ículo 12 RD

1398/1993, como aquí sucede.

Y en lo que respecta a determinados documentos proc edentes

del expediente 231/05, cuya caducidad se decretó po r la

sentencia de 16 de Marzo de 2009, del Juzgado nº 1 a la que

después aludiremos, se toma en consideración la pos ición

jurisprudencial que se contiene en la Sentencia de la Sala 3ª

del Tribunal Supremo, sección 5, de 24 de Febrero d el 2004

(recurso 3754/2001), en los siguientes términos, tr anscritos en

la resolución judicial que aquí se impugna: "OCTAVO .- Sabemos

que la declaración de caducidad no impide la apertu ra de un

nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética

infracción que originó la incoación del procedimien to caducado

no haya prescrito. Así se desprende, con nitidez, d el mandato

legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (la

caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las

acciones del particular o de la Administración, per o los

procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de

prescripción).

Ahora bien, al declarar la caducidad la Administrac ión ha

de ordenar el archivo de las actuaciones (artículo 43.4 de la

Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la

misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente

entendido, comporta:

a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente

sancionador (si llega a producirse) puede y debe fu ndarse en los

mismos documentos que, con el valor de denuncia, de terminaron la

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iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de

sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta prime ra, que cabe

ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Te rcera del

Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 (do s), 15 de

octubre de 2001, 22 de octubre de 2001 y 5 de novie mbre de 2001

.

b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efecto s, si se

decide su incorporación a él con observancia de las normas que

regulan su tramitación, actos independientes del ex pediente

caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran

también incorporado. Concepto, éste, de actos indep endientes,

que también cabe ver en las sentencias que acaban d e ser

citadas.

c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedim iento

surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las

surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoac ión para

constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas

responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el

contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues

entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de

las actuaciones del procedimiento caducado.

d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimi ento se

practiquen otra vez las mismas actuaciones que se p racticaron en

el primero para la constatación de todos esos datos ,

circunstancias y efectos. Pero habrán de practicars e con

sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garant ías propios

del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su

resultado o contenido actual y no por el que entonc es hubiera

podido obtenerse. Y

e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nu evo

procedimiento todas las actuaciones del caducado cu ya

incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél,

pues la caducidad "sanciona" el retraso de la Admin istración no

imputable al administrado y no puede, por ello, des envolver sus

efectos en perjuicio de éste”. En aplicación de la doctrina

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contenida en la reseñada sentencia del TS, coincidi mos con el

Magistrado en la validez de la aportación al expedi ente en el

que se dicta la resolución sancionadora ahora recur rida de

actuaciones anteriores a su incoación llevadas a ca bo en el

expediente de restauración (de naturaleza, pues, di stinta) que

fue, a su vez, anterior a la iniciación del expedie nte 231/05

declarado caducado, siendo actos independientes del expediente

caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran

también incorporado.

A lo anterior debe añadirse que el acuerdo de inici ación

(los dos, a los que más tarde nos referiremos) toma en

consideración unas y otras actuaciones que le antec eden cuyo

resultado asume a los efectos de esa incoación, com o resulta de

su dicción literal. Y aunque no medie acuerdo forma l de unión de

los señalados antecedentes al procedimiento sancion ador tal

decisión se desprende sin duda, como acabamos de ex poner, del

acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador .

Cuarto .- El siguiente motivo denuncia la “tramitación

irregular por la incorporación de informes”, concre tamente dos,

uno de 17-8-09 emitido por la Jefa de la Oficina de Disciplina

Urbanística, consistiendo la irregularidad que denu ncia en la

falta de acuerdo de órgano competente ordenando su emisión, y el

otro de 7-7-09 emitido por el instructor (cuya labo r ya había

finalizado y perdido la competencia) tras las alega ciones a la

propuesta de resolución, por considerar la parte ap elante que es

un trámite inexistente, ocasionándole indefensión. El desarrollo

del motivo se centra, sin embargo, en el segundo de los

informes, defecto “de mucha mayor relevancia” según entiende.

También una alegación similar fue esgrimida en el r ecurso

de apelación que resolvimos con la sentencia de 7 d e Septiembre

de 2012. El referido informe contesta a las alegaci ones de la

actora a la propuesta de resolución sancionadora y sirve, junto

a la propuesta de resolución, de motivación de la r esolución

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sancionadora, sin que en nada modifique la propuest a de

resolución en lo relativo a los hechos imputados, s u

tipificación, la calificación de la infracción, y l a sanción que

se plantea al órgano encargado de resolver y, a may or

abundamiento, entre el escrito de alegaciones de la interesada y

la emisión de aquél informe no medió la práctica de diligencia

de prueba alguna. Y siendo cierto, como se desprend e de la cita

normativa invocada por la apelante, que no tiene en caje en la

regulación contenida en el RD 1398/1993 (no estamos ante una

actuación complementaria de las de su artículo 20.1 ni el

informe ha sido pedido por el órgano encargado de r esolver) y en

la Ley 30/1992 (no consta que se haya solicitado su emisión por

aquél órgano por juzgarlo necesario para resolver), y sin

perjuicio de la calificación que haya de darse a es e informe, lo

importante a efectos de valorar su trascendencia pa ra la

anulación del acto impugnado es si su incorporación al

expediente sin ser notificado al interesado ha caus ado

indefensión material o no a la recurrente (artículo 63.2 Ley

30/1992), posibilidad que debemos rechazar, teniend o en cuenta,

según acabamos de indicar, que el contenido del inf orme no ha

venido precedido por la práctica de diligencia de i nstrucción o

prueba desconocida por la actora y posterior a la p ropuesta de

resolución sobre la que ésta tuvo ocasión de alegar , y que ha

podido impugnarlo con plena cognición sobre su cont enido y sin

limitación de argumentos. En definitiva, y como ha dicho esta

Sala y Sección en Sentencia de 27-7-2007 dictada en recurso de

apelación 358/06, debe recordarse que “la jurisprud encia viene

reiteradamente diciendo que la nulidad por la nulid ad no tiene

amparo jurídico y los defectos formales sólo son de terminantes

de nulidad cuando de los mismos se colige una merma o quiebra de

los derechos y garantías del administrado que cause n una real y

material indefensión o imposibilitan una efectiva d efensa”.

Teniendo en cuenta las circunstancias antes enuncia das no existe

en nuestro caso el menor resquicio de indefensión, no explicando

la actora con el necesario detalle y desarrollo arg umentativo, y

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a partir de esas circunstancias, de qué modo y en q ué medida ha

podido perjudicar a su derecho de defensa la formul ación y falta

de notificación del informe citado. En el mismo sen tido sostuvo

esta Sala y Sección en Sentencia de 20-12-2005 dict ada en

recurso de apelación 384/2005, que lo que no cabe e s buscar la

nulidad por la nulidad. La actora alega indefensión y omisión de

trámites esenciales que conlleva la nulidad; lo cie rto, como se

ha dicho, es que los trámites esenciales se han cum plido y que

la indefensión no posee carácter formal sino materi al, y la

parte actora prescinde absolutamente de señalar cóm o se le ha

impedido o dificultado la defensa. Y por último, de be recordarse

que si el Tribunal enjuiciador cuenta con los eleme ntos de

juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para

decidir correctamente la contienda, debe pasar a an alizar y

enjuiciar el fondo del asunto (STS de 10 de octubre de 1991);

ello es así porque la teoría de la nulidad de los a ctos

administrativos, ha de aplicarse con cautela, siend o necesario

siempre ponderar el efecto que produjo la causa det erminante de

la invalidez y las consecuencias que se hubieran se guido del

correcto procedimiento rector de las actuaciones qu e se declaran

nulas (STS de 20 de julio de 1992), pues es evident e que si la

garantía del administrado se consigue efectivamente , no es

necesario decretar nulidades si éstas sólo han de s ervir para

dilatar la resolución de la cuestión de fondo (SSTS de 14 de

junio de 1985; 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 ; y 22 de

julio de 1988), por ello si el interesado en vía de recurso

administrativo o contencioso-administrativo, ha ten ido la

oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista,

puede entenderse que se ha subsanado la omisión y d eviene

intrascendente para los intereses reales del recurr ente y para

la objetividad del control de la Administración,

compatibilizando la prohibición constitucional de i ndefensión

con las ventajas del principio de economía procesal que

complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que

excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del

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procedimiento (SSTS de 6 de julio de 1988; y 17 de junio de

1991).

Quinto .- Seguidamente se aduce la “nulidad del

procedimiento por vicio de origen”. Explica que el 16 de Marzo

de 2009 el Juzgado nº 1 de Córdoba dictó sentencia por la que

anuló la sanción que por el mismo importe que la ah ora recurrida

se había impuesto en el expediente 231/05 al apreci ar la

caducidad de éste y, sin ser firme la sentencia, se procedió a

dictar la resolución de 19 de Marzo que disponía “d eclarar la

nulidad por caducidad del procedimiento.... y el ar chivo de las

actuaciones...”, sosteniendo que no cabe que en un mismo

procedimiento se dicten dos resoluciones que le pon gan fin (cita

la STS de 23 de Febrero de 2010), la sancionadora y la

declarativa de la caducidad, implicando dicho acuer do municipal

una improcedente revisión de oficio, no pudiendo in cardinarse en

una ejecución voluntaria anticipada de la sentencia (que no era

firme) mediante la renuncia a interponer recurso de apelación,

renuncia que contraría el orden público y le irroga perjuicio

(art 6.2 Cc). Además, como expresaba en el “previo” de los

motivos de apelación y reitera en este motivo, prev iamente a ese

acuerdo de 19 de Marzo se dictó otro de 18 de Marzo disponiendo

iniciar el presente expediente sancionador 85/09, c oexistiendo,

pues, dos acuerdos de inicio sin haber seguido los trámites de

la revisión de oficio para dejar sin efecto el prim ero, que

pervivió junto con el expediente numerado o registr ado al

231/05.

A nuestro juicio parte la entidad apelante de una p remisa

errónea, cual es que la caducidad del procedimiento 231/05 fue

una decisión adoptada por la Administración cual si hubiera

ejercitado sus potestades de manera autónoma y ello no es así,

ya que la caducidad fue declarada por la sentencia del Juzgado

nº 1 y lo que hizo la Administración no fue sino as umir esa

decisión judicial, aceptarla y acatarla, de tal man era que

rechazamos que en un mismo expediente -el 231/05- s e dictaran

dos resoluciones que le pusieran fin, una la sancio nadora y otra

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la de caducidad. Damos por reproducida la transcrip ción que en

la sentencia combatida se hace de la del TS de 23 d e Febrero de

2010 y las consideraciones que al respecto de su in aplicabilidad

al presente supuesto se exponen por el Magistrado. Es más,

puesto que la caducidad la había declarado el Juzga do, a la

Administración le hubiera bastado con iniciar el nu evo

procedimiento haciendo constar que la caducidad hab ía sido

declarada por una sentencia que, aun sin ser firme, se acataba,

sin necesidad de hacer una mención expresa a que de claraba

caducado dicho procedimiento. Por ello tal declarac ión es

irrelevante y redunda en algo ya asumido por la Adm inistración

al decidir, ahora sí autónomamente, no recurrir la resolución

judicial y acatarla.

Tampoco vemos obstáculo alguno en que pueda la

Administración acatar la sentencia y, antes de ser firme la

misma, de manera inmediata a su dictado y antes de transcurrir

el plazo de que se dispone para recurrirla, decidir aceptar su

Fallo y la declaración de caducidad contenida en el mismo e

iniciar entonces, como ha acaecido, un nuevo proced imiento

sancionador. Y es que, como se razona por el Magist rado, la

firmeza de la sentencia lo que permite es su ejecuc ión forzosa

pero no contraría precepto alguno el que antes de e lla se pueda

dar cumplimiento a sus dictados, tan es así que inc luso la Ley

contempla la posibilidad de la ejecución sin firmez a, cual es el

caso de la ejecución provisional en casos de interp osición de

recursos, ciertamente muy diferente al de autos, pe ro, en

definitiva, significativo a los efectos que nos ocu pan. Para

terminar, y dando por reproducidos los razonamiento s del

Magistrado, añadir que la parte apelante mostró su conformidad

con el planteamiento del Magistrado del Juzgado nº 1 cuando al

amparo del art 33 de la LJ requirió a las partes pa ra que se

pronunciaran respecto de la caducidad, que no se ha bía

esgrimido, y que el comportamiento procesal ulterio r de la

Administración no formulando el recurso de apelació n fue

consecuente con el acatamiento expresamente manifes tado del

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Fallo, de tal manera que transcurrió el plazo para recurrir sin

que ninguna de las partes interpusiera la apelación .

Por otra parte, no apreciamos que la Administración actuara

desviadamente, con el inconfesable fin de sancionar a toda costa

a la empresa recurrente, contrariando la buena fe, la confianza

legítima, el interés público y perjudicandola con l a renuncia al

derecho a recurrir (art 6.2.Cc). Eso sería tanto co mo decir que

desde el inicio el nuevo expediente sancionador 85/ 09 estaba

predeterminado al pronunciamiento de una resolución

sancionadora, siendo así que las posibilidades de d efensa han

estado intactas en todo momento a lo largo del nuev o

procedimiento, defensa ciertamente compleja cuando de

infracciones tan groseras y burdas se trata, no en vano hablamos

de construir sin licencia en suelo no urbanizable i ncluido en un

Plan Especial no desarrollado. No hizo la Administr ación más

que, con el nuevo procedimiento, tratar de salvagua rdar el

interés público que le está encomendado, nuevo proc edimiento

seguido por todos sus trámites y respetuoso con el derecho de

defensa de la entidad apelante, lo cual no es óbice ,

evidentemente, para que se dictara una resolución f inal

coincidente con la que culminó el primer expediente declarado

judicialmente caducado. Ello no es más que manifest ación de una

misma apreciación jurídica de unos mismos hechos y pruebas y de

un mismo rechazo de los mismos argumentos defensivo s empleados,

pero, repetimos, en un nuevo expediente seguido por todos sus

trámites y con intactas posibilidades de defensa.

Sexto .- Se denuncia seguidamente la “prescripción de la

infracción”. Considera la apelante que la Sentencia yerra en la

fecha de inicio del plazo de prescripción, pues se atiene a la

fecha de la denuncia policial (28 de Marzo de 2005) , cuando la

Administración tiene conocimiento de los primeros s ignos de

realización de las obras de gran envergadura (movim ientos de

tierra) el 7 de Febrero de 2005, por lo que al inic iarse el

procedimiento administrativo sancionador en cualqui era de las

fechas vistas (18 ó 19 de Marzo de 2009) la infracc ión ya había

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prescrito, no siendo oponible a lo anterior la doct rina de las

infracciones continuadas o permanentes porque no ha y prueba de

esa continuidad (la documentación a que se alude en tal sentido

en la sentencia ha sido irregularmente incorporada) , y en todo

caso partiendo de la misma en los términos que se p lantean

resultaría que el plazo de prescripción se iniciarí a mucho

después de iniciado el expediente al que afecta, en contra de la

circunstancia de que el expediente 85/09 se sigue p or los mismos

hechos que el anterior 231/05. Insiste en que no ha y prueba

válida en el expediente de 2009 sobre la fecha de t erminación o

conclusión de la obra ni sobre la obra ejecutada.

Buena parte del sustento de este pretensión debe

rechazarse, de conformidad con cuanto al respecto s e ha

expresado anteriormente. Además, esta cuestión, en similares

términos, ya fue expuesta en el recurso que resolvi mos en

nuestra sentencia de 7 de Septiembre de 2012, cuyos fundamentos,

mutatis mutandis, son aquí de aplicación.

Establece el articulo 211.1 LOUA que las infraccion es

urbanísticas graves prescriben a los cuatro años, p lazo que

según el artículo 210.1 del mismo cuerpo legal come nzará a

computarse desde el día en que la infracción se hay a cometido o,

en su caso, desde aquél en que hubiera podido incoa rse el

procedimiento, entendiéndose que será posible la in coación del

procedimiento sancionador desde el momento de la ap arición de

signos externos que permitan conocer los hechos con stitutivos de

la infracción, y nunca antes de la completa termina ción de los

actos.

La argumentación de la apelante parte como premisa de que

no es de aplicación la jurisprudencia invocada en l a Sentencia

que recurre sobre la doctrina de las infracciones c ontinuadas o

permanentes, pues esa continuidad no resulta justif icada al

haber sido irregularmente incorporada al expediente la

documental que le sirve de fundamento y que en esa resolución

judicial se cita.

16

A ello debe oponerse, de acuerdo con lo razonado

anteriormente en esta sentencia, la eficacia de eso s documentos

a los efectos del procedimiento sancionador 85/09. De su

contenido se desprende que el 28 de Marzo de 2005, según

denuncia de la Policía Local, se estaban ejecutando obras y

posteriormente hay informes y denuncias de que las mismas

continuaban, por ejemplo el 31 de Agosto de 2005 se refleja que

no se había acatado la orden de paralización, de do nde se deduce

que incluso cabría que la fecha en la que se está d iciendo por

la Administración que se hubiera producido la presc ripción -28

de Marzo de 2009- no fuera correcta, yendo más allá , hasta el 31

de Agosto de 2009, como señala el Magistrado.

Como bien se razona, estamos ante una actividad con tinuada

(la realización sucesiva de obras), por lo que le e s de

aplicación, en lo relativo al inicio del cómputo de l plazo de

prescripción, lo previsto en el artículo 92.2 del R eglamento de

Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 21 87/1978, de

23 de junio; así como la jurisprudencia que, al res pecto de

ello, se contiene entre otras en la Sentencia de la Sala Tercera

del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 31 de enero de 2001,

recurso 9656/1995, que se expresa en los siguientes términos:

“Con arreglo a la normativa expuesta en éste y en e l fundamento

anterior, la Sala ha de desestimar el motivo, puest o que en

primer lugar, el dies "a quo" de iniciación del pla zo de

prescripción ha de fijarse, sí, en el momento en qu e hubiese

debido incoarse el procedimiento sancionador, o des de la

existencia de signos externos de las obras, pero el lo ha de

entenderse válido cuando tras esos momentos no se h ubiese

continuado con la actividad ilegal constitutiva de la

infracción, pues en el caso de realización de obras sin

licencia, sigue persistiendo la infracción objeto d el

procedimiento sancionador hasta el momento en que s e deje tal

realización de obras, o se verifique la legalizació n de las

mismas a través de la correspondiente licencia, lo que conduce

al resultado de apreciarse la inexistencia de la pr escripción

17

aducida, tal como se indica en la sentencia recurri da, al no

haber transcurrido el año contemplado en relación a éste evento,

pero es que, además, aun aceptándose los argumentos de la parte

recurrente sobre el "dies a quo", tampoco sería de apreciar la

alegada prescripción, establecida en cuatro años, p ara las

infracción atinentes a las obras realizadas sin lic encia,

conforme determina el artículo 9 del Real Decreto L ey 16/1981 de

16 Octubre”.

A partir de esta posición jurisprudencial, y de los

antecedentes de hecho antes enunciados, se desprend e que los

cuatro años de prescripción del artículo 211.1 LOUA no habían

transcurrido cuando el 18 o el 19 de Marzo, fechas a las que

después nos referiremos, se inició el expediente 85 /09.

Séptimo .- La “nulidad por duplicidad de expedientes

sancionadores” es la siguiente alegación de Arenal 2.000. Nos

dice al efecto que, por un lado, coexistieron en el tiempo el

expediente 231/05 con el expediente 85/09, aunque f uera por un

solo día y hasta que se declaró la caducidad del pr imero por el

acuerdo de 19 de Marzo de 2009, y, por otro, que ig ualmente

coexistieron dos acuerdos de inicio consecutivos de l mismo

expediente 85/09 (negando la validez del segundo), infringiendo

así el principio non bis in ídem no en el aspecto s ustantivo

sino en el procesal.

Ya hemos dicho anteriormente que la caducidad del

expediente 231/05 no fue declarada por la Administr ación, sino

que lo fue por el Juzgado nº 1 en la sentencia de 1 6 de Marzo de

2009 de tal manera que cuando, acatando la sentenci a en decisión

del Consejo Rector de la GMU fechada el día 17 de M arzo, se

adoptó el primer acuerdo de inicio el 18 de Marzo, el primer

expediente 231/05 había de considerarse ya concluso y

jurídicamente inexistente, luego no cabía duplicida d entre

ambos, no compartiendo en este aspecto la sentencia del

Magistrado que examinamos, pues en ella sí se admit e tal

coexistencia “por un día” al estimar, equivocadamen te a nuestro

juicio, que después de la resolución judicial tocab a a la

18

Administración declarar la caducidad, cuando, según nosotros

entendemos, la caducidad ya estaba declarada judici almente y

asumida y aceptada por la Administración. Si ello, a juicio del

Magistrado de la primera instancia, viene a resulta r

intrascendente, tal y como razona, por no generar i ndefensión,

con mayor razón lo ha de ser para nosotros al no co mpartir esa

apreciación por lo que acabamos de exponer.

Gerencia Municipal de Urbanismo, Administración dem andada

en estos autos, cuyo Consejo Rector, órgano que aco rdó acatar la

sentencia, es, conforme al art 8 de los Estatutos ( BOP de 25 de

Enero de 2005), “un órgano colegiado, deliberante y decisorio

con capacidad de informe, propuesta y, en su caso, resolución,

que asumirá el gobierno y gestión superior de la GM U” y que

ostenta, conforme al art 9, las más amplias faculta des en orden

al gobierno y gestión superior de la Gerencia Munic ipal de

Urbanismo. Luego no pude ponerse en tela de juicio la capacidad

y la competencia del Consejo Rector para adoptar ta l decisión y

ordenar su cumplimiento.

Y respecto de la duplicidad de acuerdos de inicio, días 18

y 19 de Marzo, habida cuenta lo que acabamos de exp resar,

resulta igualmente intrascendente y no ha conducido tampoco a

una duplicidad de procedimientos sancionadores ni a la causación

de indefensión a la apelante.

Octavo .- “Fraude de Ley, arbitrariedad, abuso de Derecho y

desviación procesal” es la siguiente alegación de l a apelante

pues, dice, al iniciar el nuevo procedimiento sanci onador la

Administración ha pretendido burlar la prescripción que se

habría de producir en los días siguientes a dicho a cuerdo y si

se esperaba a la firmeza de la sentencia, siendo fi n último

imponer y cobrar una sanción “descomunal en su cuan tía”, con

infracción de los arts 6.4 y 7 del Cc y vulneración de los

principios de buena fe y confianza legítima, acatan do solo

aparentemente la sentencia pues no fue fin de la ac tuación el

deseo loable de ejecutar un pronunciamiento judicia l sino evitar

19

la prescripción y alcanzar un resultado sancionador

predeterminado.

Alegación que ya hemos respondido anteriormente cua ndo

tratamos la posibilidad de cumplimiento voluntario de la

sentencia, respuesta a la que nos remitimos, pareci endo

pretender la apelante ostentar un derecho a que se produzca

inefable, irremediable e irremisiblemente la prescr ipción cuando

a la fecha de la sentencia del Juzgado nº 1 y de in iciación del

nuevo expediente aun no se había producido el trans curso del

plazo de los cuatro años establecido legalmente par a las

infracciones urbanísticas graves. Entre la fecha de la

sentencia, 16 de Marzo, y la en principio prevista para que se

produjera la prescripción, 28 de Marzo, cabían actu aciones

interruptivas de la misma y la adoptada por la Admi nistración

fue la iniciación de un nuevo expediente (factible según el art

92 LRJPAC) previo acatamiento de aquélla, que había acordado la

caducidad del primero (231/05), lo cual no encontra mos

disconforme a Derecho, pues la firmeza de la senten cia a lo que

conduce es a su cumplimiento obligatorio o forzoso pero no

impide que antes de aquella se satisfagan u observe n de manera

voluntaria sus pronunciamientos.

Noveno .- Argumenta como siguiente motivo la “inexistencia

de tipificación de la infracción e improcedente inf racción”.

Arguye la sociedad apelante que el acuerdo de inici o y la

propuesta de resolución infringen lo establecido en los

artículos 18 y 20.4 del Real Decreto 1398/1993, ado leciendo de

la exactitud, claridad y precisión exigida por ésto s al indicar

que los hechos podían ser constitutivos de una infr acción

tipificada en el artículo 219 LOUA para añadir segu idamente que

la infracción se calificaba como grave del artículo 207.3.a)

LOUA para terminar describiendo la conducta infract ora con una

descripción coincidente con la de este último prece pto; sin que

por lo demás medie relación de especialidad entre l os artículos

219 y 207.3.a) LOUA (a lo sumo existiría entre el p rimero y el

artículo 207.3.d) del mismo cuerpo legal); y sin qu e sea

20

admisible corregir en sede jurisdiccional la tipifi cación

realizada por la Administración. Afirma que, frente a lo

razonado al efecto en la sentencia, lo que realment e se alegaba

en la demanda es que en el acuerdo de inicio se ind icaba que los

hechos podían ser constitutivos de una infracción d el art 219

LOUA añadiéndose a continuación que la infracción s e calificaba

como grave del art 207.3.a) para terminar describie ndo la

conducta infractora con una descripción literalment e coincidente

con la que contiene ese apartado del art 207, técni ca seguida en

la propuesta de resolución y, por remisión a ésta, en la

resolución sancionadora.

Similar cuestión fue resuelta en nuestra sentencia de 7 de

Septiembre de 2012, en la que se recurría otra sanc ión impuesta

a Arenal 2.000, S.L.. Dijimos al respecto, y nos re mitimos a

ello, que “la tipificación de los hechos objeto del expediente

sancionador en el acuerdo de inicio y en la propues ta de

resolución no alberga duda alguna a criterio de est a Sala, de

ahí que no se aprecie la infracción procedimental a legada. En el

primero se expresa -apartados relativos a la tipifi cación y

calificación que la sanción aplicable- que los hech os

denunciados podrían ser constitutivos de una infrac ción

tipificada en el artículo 219 LOUA y que la presunt a infracción

urbanística cometida se encuentra tipificada en el artículo 219,

pudiendo dar lugar a una sanción consistente en la imposición de

una multa del 75 al 150% del valor de la obra ejecu tada. Y en la

propuesta de resolución de julio de 2009 que los he chos se

tipifican en el artículo 219 de la LOUA y la sanció n prevista en

el mismo establece un margen de sanción que oscila entre el 75%

al 150% del valor de la obra. De acuerdo con esa ti pificación, y

en concordancia con lo previsto en el señalado artí culo 219 LOUA

prevé, propone y sanciona a la actora en los sucesi vos actos del

expediente sancionador.

Por tanto, la parte actora podrá discrepar sobre la

procedencia o necesidad de incluir en aquéllas actu aciones la

mención al artículo 207.3.a) LOUA -tipo básico de i nfracciones

21

urbanísticas-; esa cita, como en ellas se contempla , obedece

únicamente a la "calificación" -como grave- de la i nfracción,

pero no afecta a cuestión distinta como es la "tipi ficación" de

los hechos por los que se sanciona de acuerdo con l o establecido

en el artículo 219 LOUA, debidamente comunicada a l a actora y

suficientemente conocida por la actora según acabam os de

exponer.

Es más, la cita de lo establecido en el artículo 20 7.3.a)

LOUA en orden a calificar la infracción como grave, tenía su

sentido. De un lado, porque de ello se deriva el pl azo de

prescripción, que el artículo 211.1 LOUA hace depen der de la

calificación como grave, muy grave o leve de la inf racción

cometida.

Y de otro lado, cobraba también su sentido, siquier a al

inicio del procedimiento, de acuerdo con la regulac ión contenida

en el artículo 208.3 del mismo cuerpo legal en orde n a

determinar la cuantía de la sanción. Este precepto disponía en

su regulación originaria aplicable al caso de autos que "Sin

perjuicio de lo dispuesto en los apartados anterior es, las

infracciones urbanísticas serán sancionadas, como m ínimo, con

las siguientes multas: ....b) Infracciones graves: Multa de

3.000 euros".

De acuerdo por tanto con esa redacción una vez cuan tificada

la sanción atendiendo a lo dispuesto en el tipo esp ecífico (219

LOUA), y reducida en su caso la sanción en un 75% d e su importe

si el hecho constitutivo de la infracción podía ser legalizado,

debía tomarse como cláusula de cierre la del aparta do 3 del

artículo 208 LOUA en el sentido de que, a partir de la

calificación de la infracción -leve, grave o muy gr ave- la multa

no podía ser inferior en ningún caso a las señalada s en ese

precepto y apartado.

Teniendo en cuenta que según lo establecido en el a rtículo

13.b) RD 1398/1993 en el acuerdo de incoación se de ben incluir

las sanciones que pudieran corresponder a los hecho s que motivan

la incoación del procedimiento, "sin perjuicio de l o que resulte

22

de la instrucción", tenía sentido al inicio del pro cedimiento la

calificación de la infracción -como grave- ante su posible

relevancia -al determinar el límite mínimo de la sa nción- según

lo que resultare de la instrucción del procedimient o

sancionador.

En todo caso la cita en aquéllas actuaciones del ar tículo

207.3.a) LOUA -a los solos efectos insistimos de ca lificar, que

no de tipificar la infracción- ha resultado finalme nte

intrascendente, habida cuenta que la actora fue san cionada por

el tipo específico del artículo 219, y la cuantific ación de la

sanción estaba muy por encima del límite mínimo señ alado. Y por

esta misma razón es innecesario entrar a conocer, p or su

irrelevancia, la alegación actora en torno a cuál d e los

apartados del referido artículo 207.3 era el de ade cuada cita en

concordancia con el tipo específico señalado”.

Décimo .- A continuación se alega la “inexistencia de

infracción del art 219 LOUA”.

Pretende que una sanción impuesta por obras ilegale s,

realizadas sin licencia y en suelo no urbanizable, allá por el

año 2005 (año que la parte apelante cifra como de i nicio de la

prescripción de la infracción, como antes hemos vis to), quede

eliminada, suprimida, por la aprobación de un Plan Especial

(“Carretera de Palma del Río”) en Enero de 2006 que vendría, a

su juicio, a legalizar las obras y que, a su entend er también,

habría de aplicarse retroactivamente en la resoluci ón dictada en

el expediente 85/09, máxime cuando, recurrido dicho Plan

Especial ante la jurisdicción, no se acordó la susp ensión de su

ejecutividad y la sentencia (de esta misma Sala y S ección de 31

de Enero de 2008) que después lo anuló no era firme pues pendía

recurso de casación contra ella interpuesto por la apelante, por

lo que al momento de dictarse la resolución sancion adora aquí

cuestionada estaba plenamente vigente.

Recurso de casación que, sin embargo, ha sido deses timado

en virtud de sentencia del TS de 7 de Julio de 2011 . Aparte de

ello, si hipotéticamente hubiera sido factible la l egalización

23

de las obras, ello no empecería a la comisión de la infracción

pues, antes y después del Plan Especial citado, la LOUA tipifica

como infracción la realización de obras sin licenci a en suelo no

urbanizable, es decir, la retroactividad está en fu nción de que

una norma posterior elimine la descripción típica, el elemento

objetivo del tipo, no de que el planeamiento urbaní stico, por

muy disposición general que sea, realice una clasif icación del

suelo o calificación distintas a las vigentes en el momento de

la comisión de la infracción. De seguirse la tesis de la

apelante se llegaría al absurdo de que una misma co nducta fuera

constitutiva de infracción o, por seguir su tesis, pudiera

sancionarse en el año 2005 (no había Plan Especial) , no pudiera

sancionarse entre los años 2006 y 2011 (efectos del Plan

Especial que no había sido suspendido tras recurrir se a esta

Sala) y sí, de nuevo, a partir de 2011 (tras la STS ), y ello en

función del momento en que se dicta la resolución s ancionadora y

no del de la comisión de los hechos.

Es inviable, pues, la pretensión de que sean el tie mpo del

dictado de la resolución y normas ajenas al tipo in fractor (como

son las normas del planeamiento) los que determinen la

procedencia de la sanción, en lugar del momento de la comisión

de los hechos y las normas sancionadoras entonces v igentes, por

la grave repercusión que aquella postura entrañaría , además,

sobre los principios de tipicidad y seguridad juríd ica.

Decimoprimero .- Continuando, hemos de tratar a seguidamente

la alegada “inexistencia de valoración de la obra a efectos de

imposición de la sanción”. Insiste para ello en que el informe

de valoración de 17 de Marzo de 2009 fue irregularm ente

incorporado al expediente por las razones que ya ex puso y que

reitera, por lo que es jurídicamente inexistente e impide la

cuantificación de la sanción si se considera cometi da la

infracción del art 219 LOUA. Como quiera que los ar gumentos son

mera reiteración de los examinados en el Tercero de los

Fundamentos de la presente, a lo allí dicho nos rem itimos. Y

respecto de la incorporación de la referencia numér ica 85/09 en

24

ese informe hemos de añadir que el acuerdo de inici o toma esa

referencia que es la del expediente seguido ante el Servicio de

Inspección Urbanística tras el acuerdo del Consejo Rector de la

GMU de 17 de Marzo y no al revés como quiere hacers e ver, esto

es, el informe de 17 de Marzo no toma la referencia (85/09) de

ningún expediente sancionador que no se inició sino hasta el 18

de Marzo. Así, en el acuerdo de inicio se dice “exa minado el

expediente nº 85/2009 seguido ante el Servicio de I nspección

Urbanística de esta Gerencia Municipal....”.

Decimosegundo .- Sugiere la apelante la “aplicabilidad del

art 208 LOUA” y entiende que dicho precepto es apli cable tanto a

las infracciones de los tipos básicos como a la de los

específicos, y aunque la posibilidad de legalizar l a obra sea

posterior a la comisión del hecho pero anterior a l a imposición

de la sanción. Al respecto de este último punto raz ona sobre la

interpretación dada por la sentencia apelada a lo e stablecido en

el artículo 208.2 LOUA que es una interpretación re strictiva de

aquélla al no impedir esa norma reducir la sanción cuando la

obra sea legalizable al tiempo de imponerse la sanc ión, y que

además conduce a una consecuencia absurda, pues sól o permitiría

su aplicación a los supuestos de infracciones del t ipo básico

del artículo 207 LOUA, en las que por lo demás la j ustificación

tendría menos sentido al establecerse para las mism as sanciones

en cuantía muy inferiores a las de los tipos especí ficos.

Concluye por lo anterior que de no anularse la sanc ión procede

aplicar la reducción del 75% de su importe prevista en el

artículo 208.2 LOUA.

La premisa de la que parte el citado precepto, que el hecho

constitutivo de la infracción pueda ser legalizado, no concurre

en el caso examinado. Ya hemos dicho anteriormente que el Plan

Especial de la “Carretera de Palma del Río”, en el que pretende

ampararse a los efectos vistos, ha sido anulado por el TS en

sentencia de 7 de Julio de 2011. A lo expuesto en e l Fundamento

Décimo nos hemos de remitir.

25

Es, por lo demás, contradictorio que en el desarrol lo de

este motivo se diga por la apelante que no está cla ra la fecha

de la finalización de las obras, que incluso pudier a ser

posterior a la aprobación del citado Plan Especial (Enero de

2006), siendo así que en todo momento ha mantenido que el dies a

quo del cómputo para la prescripción que, como hemo s visto,

invoca era la de 28 de Marzo de 2005. Juega, pues, con las

fechas a su conveniencia, para la prescripción una y para la

posible legalización otra.

Decimotercero .- Y, en fin, respecto del último motivo

referente a la “cuantificación y proporcionalidad d e la

sanción”, defiende la apelante que la valoración de las obras

que puedan ser susceptibles de comisión de infracci ón

urbanística no puede hacerse en la forma y método q ue establece

a tal fin el artículo 218.2 LOUA, es decir, conform e al valor en

venta y, desde luego, sin incluir en su conjunto el beneficio

industrial, tasa o tributos y honorarios profesiona les, como se

desprende del vigente Reglamento andaluz de Discipl ina

Urbanística. Por lo demás, niega la concurrencia de las

agravantes apreciadas y, en consecuencia, la cuanti ficación de

la sanción, sea la del art 219 como la del art 207. 3, ha de

imponerse en la mitad inferior y dentro de ella en el mínimo.

Procede la estimación parcial de este motivo. Si bi en el

art 218 de la LOUA, en su punto 2, establece que “e l valor de la

obra ejecutada se calculará en función del valor en venta del

bien inmueble correspondiente”, no existe previsión similar en

el art 219, conforme al cual ha sido sancionada la apelante, que

sólo se refiere al porcentaje a aplicar sobre el “v alor de la

obra ejecutada”, sin mayor especificación, encontra ndo la Sala

la razón de esa diferencia en que el art 218 trata de las

infracciones por “obras en parcelas o solares edifi cables” y el

219 a “obras en contra de la ordenación urbanística ”, en suelos

no edificables, pareciendo lógico que el “valor en venta” se

contemple a tales efectos para las primeras infracc iones y no

26

para las segundas, como erróneamente se acoge en la valoración

efectuada y asumida en la resolución sancionadora y en la

sentencia. El “valor de la obra ejecutada” del art 219 no puede

significar otra cosa que lo que debe valorarse es l o que

realmente costó la ejecución de la obra, sin que pr oceda

realizar la valoración del inmueble como resultado final de la

obra puesto en el mercado, pues no es eso lo que se ha de

valorar, sino el coste de ejecución del mismo, conc eptos ambos

(coste de ejecución frente a valor del inmueble) qu e no tienen

por qué coincidir, pues, por ejemplo, en la valorac ión del

inmueble pueden influir factores como la localizaci ón del mismo

o su uso que no tienen por qué afectar al coste de ejecución. A

falta de mayores concreciones de la LOUA, entendemo s que cabe

hacer una interpretación integradora y, en base a e lla,

consideramos que nada impide a estos efectos la apl icación de la

normativa del Impuesto sobre Construcciones, Instal aciones y

Obras. Y el art 102.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora

de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Leg islativo

2/2004, de 5 de marzo, establece que “la base impon ible del

impuesto está constituida por el coste real y efect ivo de la

construcción, instalación u obra, y se entiende por tal, a estos

efectos, el coste de ejecución material de aquélla. No forman

parte de la base imponible el Impuesto sobre el Val or Añadido y

demás impuestos análogos propios de regímenes espec iales, las

tasas, precios públicos y demás prestaciones patrim oniales de

carácter público local relacionadas, en su caso, co n la

construcción, instalación u obra, ni tampoco los ho norarios de

profesionales, el beneficio empresarial del contrat ista ni

cualquier otro concepto que no integre, estrictamen te, el coste

de ejecución material”. Y es que el coste para el c onstructor

nunca incluirá el IVA, por su carácter neutro y por tanto

repercutible al futuro adquirente, como tampoco el beneficio

industrial del constructor supone para él un coste, pues la

conjunción de los distintos materiales y el trabajo retribuido

al personal a su servicio dará lugar a un producto que incorpora

27

el valor añadido que tiene la obra en su conjunto y del que

carece cada elemento por separado empleado en la co nstrucción, y

que le permite obtener el beneficio industrial, que sin duda

formará parte del valor del inmueble como resultado final de la

obra.

En consecuencia, de la valoración referida han de

eliminarse los gastos generales y beneficio industr ial

(2.151.900 euros), ascendentes al 15% del presupues to de

ejecución material, porcentaje a mayor abundamiento carente de

motivación; honorarios por redacción del proyecto ( 421.772

euros); honorarios por dirección de obras (180.760 euros); la

tasa por licencia (205.148 euros); el ICIO (573.840 euros) y la

licencia de primera ocupación (20.515 euros). Quedá ndonos, pues,

exclusivamente con el presupuesto de ejecución mate rial:

14.345.998 euros. El resultado de esta valoración e s, por lo

demás y como con acierto se indica por la apelante, acorde con

el desarrollo normativo que de ese concepto de valo r de la obra

ejecutada ha realizado el artículo 81.b) del recien te Reglamento

de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía,

aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo, pues, a tenor del

mismo, para la determinación del valor de las obras ejecutadas,

a fin de concretar la sanción aplicable a las infra cciones en

materia de ejecución, se atenderá a las siguientes reglas: ...b)

La base para el cálculo de las multas consistentes en un

porcentaje del valor de la obra o instalación reali zada estará

integrada por el coste de los materiales o de la in stalación y

el de su ejecución o implantación, excluidos el ben eficio

empresarial, honorarios profesionales y tributos”.

Siendo el porcentaje legal a aplicar para determina r la

sanción el del 75 al 150%, de no concurrir agravant es ni

atenuantes es criterio de este Tribunal aplicar el porcentaje

del 112,5%.

Pero en el caso examinado concurren dos agravantes, una la

persistencia en las obras pese a la advertencia, si n perjuicio

de que diera lugar a la imposición de multas coerci tivas,

28

tendentes a lograr la suspensión de las obras (art 180 LOUA), es

decir, al restablecimiento del orden jurídico, sien do así que

estamos ahora resolviendo un expediente sancionador ,

persistencia que dio lugar a multa coercitiva por n o dar

cumplimiento a una previa orden de paralización; y otra, la

mixta, en este caso como agravante del art 206 LOUA , pues el

modo de proceder de la entidad apelante es suficien temente

demostrativo de un actuar intencional, indisimulado y

manifiestamente contrario a la normativa urbanístic a -reflejo

del interés público- por ella conocida, pues es not oria su

dedicación a la actividad inmobiliaria, en este cas o de manera

ilegal y ejecutando unas obras valoradas en más de catorce

millones de euros, pues no en vano hemos resuelto e n esta Sala

varios recursos de contenido urbanístico en los que una de las

partes era la entidad apelante, además de que obra en el

expediente a los folios 321 escritura pública en la que se hace

constar el objeto social de Arenal 2.000, que es la gestión y

realización de actividades inmobiliarias relativas a la

urbanización, promoción, construcción, arrendamient o y

enajenación de edificios, viviendas, locales, plaza s de

aparcamientos, trasteros, oficinas, naves y toda cl ase de

inmuebles.

Pues bien, ya dijimos que es criterio de esta Sala el de

imponer la multa en el 112,5% cuando no concurren n i atenuantes

ni agravantes, pues en otro caso, de acudir al míni mo legal del

75% se equipararía a aquel en quien concurre una o más

atenuantes con aquel en quien no concurre ninguna c ircunstancia.

Ahora bien, de concurrir agravante o agravantes la horquilla

habrá de estar entre el 112,5% y el 150% y siendo d os las que en

el presente supuesto concurren entendemos que el po rcentaje

aplicado del 140% no es desproporcionado.

Decimocuarto .- Por último, que haya sido el CREA el que

adoptó la decisión que dio paso a esta vía jurisdic cional es en

este caso intrascendente, habida cuenta que dicho o rganismo

29

confirmó la resolución recaída en el recurso de rep osición

articulado contra la sanción impuesta por la GMU.

Y en cuanto a las costas, habida cuenta la estimaci ón

parcial del recurso, no procede hacer especial impo sición de las

mismas, conforme al art 139.2 LJ.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y

pertinente aplicación

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el rec urso de

apelación formulado contra la sentencia a que se ha hecho

mención en el primero de los Antecedentes de Hecho, sentencia

que confirmamos excepción hecha del valor atribuido a las obras

ejecutadas, que dejamos reducido al presupuesto de ejecución

material, esto es, a la suma de 14.345.998 euros (C ATORCE

MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y

OCHO EUROS), debiendo procederse para determinar el importe de

la sanción a aplicar sobre dicha cantidad el porcen taje del 140%

(CIENTO CUARENTA POR CIENTO).

Sin costas.

A su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado con

certificación de esta sentencia para su cumplimient o.

Quede el original de esta sentencia en el legajo

correspondiente y únase testimonio íntegro a los au tos de su

razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente ju zgando,

lo pronunciamos, mandamos y firmamos.