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REPUBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETASALA TERCERA DE DECISIÓN

Florencia, veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

RADICACIÓN: 18-001-23-31-000-2010-00372-00ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTADEMANDANTE: LUZ MERI ROJAS CRUZ Y OTROS DEMANDADO: HOSPITAL MARIA INMACULADA Y CLÍNICA

MEDILASER S.A

Mag. Ponente: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ. Acta de discusión No. 017 de la fecha.

SENTENCIA

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso adelantado por los ciudadanos Luz Meri Rojas Cruz y otros contra el Hospital María Inmaculada y la Clínica Medilaser S.A.-.

1. ANTECEDENTES:

1.1. La Demanda.

La ciudadana María del Carmen Rojas Cruz y otros, por intermedio de apoderado, presentaron demanda contra el Hospital María Inmaculada (en adelante HMI) y la Clínica Medilaser S.A. (Medilaser, en lo que sigue), con el fin que se les declare solidariamente responsables por los perjuicios sufridos por los actores como consecuencia del deceso de su familiar María Oliva Rojas Cruz en el mes de agosto de 2009, producido –afirman- por falla del servicio médico prestado a Doña María Oliva.

En lo fáctico, fundamentaron sus pretensiones señalando que:

- El 13 de agosto de 2009 María Oliva Rojas acudió al HMI con fuerte dolor abdominal. Fue hospitalizada con diagnóstico de apendicitis aguda y le fue practicada apendicectomía.

- Al día siguiente se le dio salida, pero el 16 de agosto -tres días después de la cirugía- regresó al HMI con la misma sintomatología.

- El 18 de agosto de 2009, se decide remitirla a Medilaser en razón a que no contaban “con las ayudas diagnósticas, RX”.

- Ese mismo día ingresa a Medilaser con remisión en que se señala que reingresó al HMI por “disnea marcada, ictericia y coluria. Empeoró su dificultad

Demandante: LUZ MERI ROJAS CRUZ Y OTROSDemandado: HOSPITAL MARIA INMACULADA Y CLÍNICA MEDILASER S.A.Radicado No. 18-001-23-31-000-2010-00372-00

respiratoria en ese centro de salud, su ictericia es más marcada y por sospecha de sepsis biliar es remitida a esta institución”.

- Allí se le practicaron diversos tratamientos hasta que el 26 de agosto falleció.

En lo jurídico plantean que existe responsabilidad a título de falla presunta, por cuanto el diagnóstico y tratamiento brindado a la señora María Oliva Rojas Cruz no fueron adecuados y ello desencadenó su muerte. En Medilaser, señalan, permaneció 8 días, pero “la mayor atención se hace en las terapias respiratorias”.

Esto generó, agregan, perjuicios morales y materiales que en la demanda concretan.

1.2. Las Contestaciones.

Medilaser contestó que las pretensiones de la demanda carecen de fundamento fáctico y jurídico; que la muerte de la paciente no es jurídicamente imputable a la clínica, pues no existe relación de causalidad entre ella y los servicios médicos prestados, que fueron atentos, oportunos e indicados; que no existe negligencia del personal que la atendió pues la historia clínica evidencia que actuaron conforme a la ley del arte médico.

Oponiéndose también, el HMI alegó que de los fundamentos fácticos de la demanda se infiere la inexistencia de responsabilidad del HMI. Agregó que concurre la eximente de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito.

Fueron vinculadas en garantía, la Previsora Compañía de Seguros S.A y la Aseguradora COLSEGUROS S.A.-.

Manifestó la Previsora que el contrato de seguro no cubre la responsabilidad del Hospital sino la que derive de la responsabilidad de sus servidores públicos por actos incorrectos cometidos en el ejercicio de sus funciones, y proponiendo como excepciones de mérito la ausencia de cobertura, la inexistencia de siniestro, la caducidad de la reclamación, y la limitación de la suma asegurada y del alcance de la responsabilidad.

COLSEGUROS alegó, frente a la demanda, inexistencia de nexo causal, y respecto del llamamiento en garantía, limitación del valor asegurado y falta de cobertura por vía de exclusiones.

1.3. Alegaciones finales

1.3.1. Parte demandante

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

1.3.2. Partes demandadas

Medilaser resaltó que según la historia clínica la paciente ingresó en deplorables condiciones médicas, y que a pesar de que se procedió según los protocolos aplicables, presentó shock cardiogénico, falla renal y multiorgánica. Agregó

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que los elementos probatorios llevan a deducir que Medilaser realizó un manejo médico apropiado, oportuno, diligente de la paciente.

El HMI indicó que la responsabilidad por prestación del servicio médico es subjetiva, por lo que le corresponde a la parte demandante demostrar los elementos que configuran la responsabilidad del Estado; que para el caso en concreto el enlace causal no se puede realizar, pues no puede considerarse que la atención recibida por María Oliva Rojas Cruz haya sido determinante del daño, ya que el cuadro clínico presentado llevaba a que se le practicara la apendicectomía, y que luego del reingreso se procedió de acuerdo a la sintomatología presente, y a su oportuna remisión al siguiente nivel de atención.

De otro lado, señaló que no existe la prescripción alegada por su aseguradora, por lo que en caso de fallo condenatorio deberá responder conforme al contrato de seguro que garantizó en la Póliza No. 1001543.

1.3.3. Los llamados en garantía

La Previsora planteó que en ningún caso se asumió la responsabilidad civil de clínicas y hospitales derivada de un acto médico, por lo que deberá darse por probada la ausencia de cobertura planteada como excepción en la contestación al llamamiento en garantía.

Agregó que este tipo de seguros con cláusulas claims made, impone una restricción temporal a la cobertura, que, aplicada a este caso, significa que no está obligada a indemnizar.

COLSEGUROS S.A. señaló que no existió relación de causalidad entre el servicio médico hospitalario prestado por Medilaser y el foco infeccioso presentado en la fallecida, y que el fallecimiento es consecuencia de las complicaciones presentadas por el grave estado de salud con el cual ingresó.

Finalmente, solicita tener en cuenta en caso de ser adversa la suerte de la Clínica Medilaser tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1127 del C. de Co.

Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir de fondo en la presente litis, previas las siguientes,

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

El numeral 6 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo –C.C. A-, dispone:

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“ARTICULO 132. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:(…)

6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”.

Es competente este Tribunal para conocer en primera instancia la demanda incoada ya que –además de que los hechos en que se funda la demanda ocurrieron en este Departamento- la cuantía pretendida es de $813.208.963, ampliamente superior al valor equivalente a 500 SMLMV ($257.500.000).

2.2. Oportunidad de la acción

La caducidad de la acción ha sido consagrada como instrumento que garantiza seguridad jurídica en las relaciones entre sujetos de derecho. El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dispone que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa”, término que se interrumpe con la presentación de la demanda que cumpla con los requisitos exigidos para su admisión.

En el sub judice, la muerte de la señora María Oliva Rojas tuvo lugar el 26 de agosto de 2009, por lo que la demanda, presentada el 21 de julio de 2010, lo fue oportunamente.

2.3. Asunto a Resolver.

Se trata de establecer, una vez determinado el régimen jurídico pertinente al caso, si se encuentran acreditados los elementos que conduzcan a declarar la responsabilidad de las demandadas por la muerte de la señora Rojas Cruz.

2.3.1. Del Régimen de Responsabilidad Aplicable.

En casos como el presente, donde se discute la corrección del diagnóstico médico, la jurisprudencia ha puntualizado que la responsabilidad del Estado ha de estudiarse bajo el título de imputación de falla probada, y que, por tanto, al actor corresponderá probar la falla alegada, el daño causado, y la relación de causalidad entre aquel y este.

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Al respecto el Consejo de Estado1 precisó, al analizar una caso en el que se alegaba la incursión en error de diagnóstico, lo siguiente:

“La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012 2, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

“Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación.

“En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria3.

“No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.”.

2.3.2 Del caso Concreto:

Pues bien: a partir de esas directrices jurisprudenciales, entrará la Sala a evaluar las circunstancias concurrentes en el caso particular sometido a su decisión, para resolver la cuestión antes planteada.

A ese efecto se hace necesario estudiar por separado, por ser distintos, los casos de las dos instituciones prestadoras de servicios médicos, así:

2.3.2. De la responsabilidad del Hospital María Inmaculada

Para determinar la eventual responsabilidad del HMI es necesario establecer si –tal como lo acusa el demandante- el personal médico de esa institución incurrió en error de diagnóstico frente a la patología que presentaba la paciente María Oliva Rojas Cruz.

2.3.2.1 De lo probatoriamente acreditado en el proceso.

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00001-01(45687).2 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón.

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A partir de la historia clínica, se tiene lo siguiente:

La paciente ingresó al HMI el 13/08/2009 con dolor abdominal de más o menos 10 horas de evolución, náuseas y vómito.

Practicado examen físico y exámenes paraclínicos, y valorada por cirugía general, se diagnosticó apendicitis aguda no especificada y se practicó apendicectomía.

El 14 /08/2009 se le dio salida, con formula ambulatoria y recomendaciones.

El 16/08/2009, ingresó nuevamente refiriendo dolor abdominal en fosa iliaca derecha y en flanco derecho, además de vómito.

Se practica exámenes físicos generales y se consigna impresión diagnóstica de vómito postcirugía gastrointestinal e infección de vías urinarias. Se ordenó hemograma, hematocrito y leucograma y parcial de orina incluido sedimento.

Se dejó en observación a la paciente, y se le suministraron medicamentos (10:17, ver folio 34, C.P.1.)

A las 10:40 se registró que persiste el dolor abdominal. Impresión diagnóstica: cálculo de conducto biliar sin colangitis ni colecistitis, colecistitis aguda, cálculo del uréter.

El 17/08/2009, la paciente persiste con los síntomas, y – de acuerdo a lo anotado en la historia clínica- se ordena un UROTAC.

El 18/08/2009, se decide remitirla a la Clínica Medilaser por cuanto no se contaban con medios diagnósticos (para practicar radiografía y tomografía de abdomen).

De otro lado, se allegó dictamen4 rendido por el médico especialista en cirugía general, en medicina crítica y cuidados intensivos, y en bioética, Dr. Juan Rodrigo Moreno Restrepo, decretado por el Tribunal, del cual resulta relevante transcribir lo siguiente:

“1. ¿el diagnóstico inicial emitido por facultativos del Hospital María Inmaculada de Florencia el 13 de agosto de 2009 sobre apendicitis fue o no equivocado?

“Respuesta: Si bien la clínica de dolor en hipocondrio derecho, con blumberg positivo apuntan al diagnóstico de apendicitis aguda, el parcial de orina del 13 de agosto de 2009 muestra hallazgos compatibles con infección urinaria dada por leucocituria y bacterias ++; sí la clínica de aquel momento sugería una apendicitis aguda la decisión de llevar la paciente al quirófano fue indicada, sin embargo ante los hallazgos de

4 Folio 6 y ss, cuaderno pruebas parte actora.

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apéndice macroscópicamente normal era mandatorio profundizar en otras etiologías que explicaran la condición de la paciente; en mi concepto considero que se trataba de una infección del tracto urinario.

“2. Al realizarse la cirugía, comprobarse que la apendicitis estaba normal y por lo tanto no era esta la causa del dolor por el cual había acudido a ese centro, ¿fue correcta la decisión de darle salida del hospital sin tener el diagnóstico adecuado?

“Respuesta: Ante los hallazgos negativos del apéndice cecal era pertinente hallar la etiología del padecimiento de la paciente, los hallazgos del parcial de orina del 13 de agosto son indicativos de una infección del tracto urinario, no complicada en un principio, este hallazgo debió conducir a practicar un urocultivo y a iniciar terapia antibiótica en las siguientes horas; otro hecho importante es que en la ecografía renal y e vías urinarias practicada el 14 de agosto se describen ectasia y dilatación pielocalicial en riñon derecho, lo cual apunta a que existía una pielonefritis como posible foco que explicase la sintomatología de la paciente, otro hecho que llama la atención también es la presencia de hematuria microscópica lo cual hace pensar en la presencia de urolitiasis (es decir cálculos en las vías urinarias), estos hechos en mi concepto debieron llevar a la remisión de la paciente a un centro de mayor complejidad para poder complementar los estudios (con UroTAC) en mi concepto, al mismo tiempo que continuar el tratamiento de la infección urinaria y vigilar su evolución con la paciente hospitalizada, considero la decisión del alta y la valoración ambulatoria por urología en consulta externa como no adecuada para la condición de la paciente.

“(…).“4. ¿El tiempo que la paciente estuvo por fuera del Hospital, esto es, del 14 al 16 de agosto, fecha en la cual reingresa al centro hospitalario, contribuyó para el rápido deterioro de su estado de salud, demostrado en otras sintomatologías presentadas cuando ingresa al hospital?

Respuesta: Sin duda alguna, uno de los pilares del tratamiento de la sepsis es la reanimación (es decir hidratación, vigilancia de las constantes vitales) y el inicio temprano de antibióticos de amplio espectro de acuerdo con la información clínica disponible; estos van dirigidos al órgano o sistema que se considere sea el foco causal del proceso infeccioso, el inicio temprano de antibióticos adecuados de acuerdo al caso es la variable que más correlación tiene con la superveniencia del paciente en la sepsis de cualquier tipo junco con el drenaje de foco infecciosos según cada caso.

En posterior aclaración del dictamen5 se indica lo siguiente:

“2. Con los síntomas iniciales previos a la apendicetomía ¿Se pudo haber diagnosticado un cuadro urinario inicial?

5 Folios 28 y ss, ibídem.

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Respuesta: Como menciono en el dictamen la clínica inicial se asemeja a una apendicitis aguda, sin embargo, en el reporte de exámenes con: hemograma leucocitos 15.000, neutrófilos 92%, Proteína C reactiva 12 mg/dl, uroanálisis: Densidad 1010, leucocitos 3-6 cap, bacterias ++, eritrocitos 0-3 cap, células epiteliales 0-3 cap., a mi juicio se presentaba acá también un diagnóstico de infección del tracto urinario, pero, al existir la impresión diagnóstica de apendicitis aguda dentro del abanico de posibilidades y por su gravedad en este caso que se da en pocas horas hacia una peritonitis la decisión de operar la paciente la considero correcta. “.

2.3.2.2 Análisis y conclusión

Vistos los hechos del caso a la luz de las pruebas obrantes al expediente y en el marco de referencia jurídico establecido, encuentra la Sala que se encuentra probatoriamente acreditada la ocurrencia de una falla en el servicio médico a cargo del HMI, consistente en la errada formulación del diagnóstico sobre el estado de alteración de la salud de la señora María Oliva Rojas Cruz quien, por cuenta de esa falla y de las inadecuadas acciones que de él derivaron, falleció a causa de un paro cardiorrespiratorio secundario a un proceso infeccioso avanzado.

Efectivamente: si bien la práctica de la cirugía de apendicectomía no puede considerarse errada -pues a partir de la sintomatología de la paciente era razonable inferir la existencia de una apendicitis de urgente intervención-, sí se configuró la falla en el momento en que, precisamente a través de la cirugía, se observó un apéndice macroscópicamente normal (esto es: se descartó la apendicitis), pues entonces debió procederse a explorar otras etiologías, cuya presencia era sugerida por los resultados del examen parcial de orina.

En lugar de proceder a hacer esas verificaciones (mediante la práctica directa de los exámenes pertinentes, o mediante su remisión inmediata a otro establecimiento de superior nivel), el personal del HMI dio de alta a la paciente, con lo que determinó el agravamiento de la infección cuya presencia fue tardía y lamentablemente confirmada por el definitivo deterioro de la salud de Doña Oliva Rojas Cruz. La decisión de dar salida a la paciente, adoptada según lo conocido en el proceso, a partir de la diagnosis inicial y de la confianza en que la cirugía practicada había restablecido la salud de la paciente, constituye error en la práctica médica que fundamenta la responsabilidad de la entidad hospitalaria.

Y es que –tal como lo pone de presente en forma contundente el perito- fueron varios los factores clínicos que debieron orientar a la exploración de otras posibles enfermedades: además del aspecto normal del apéndice y de los resultados del parcial de orina, los resultados de la ecografía renal y de vías urinarias apuntaban a la existencia de la infección y hacían “mandatorio” para decirlo con las palabras del perito, “profundizar en otras etiologías”.

Pero, se reitera, ello no se hizo y esa omisión generó el agravamiento de la infección y el grave deterioro de la salud de la paciente, quien cuando fue finalmente remitida a Medilaser, luego de que regresara al HMI en busca de ayuda ante la persistencia de su patología, evidenciaba ya un proceso séptico avanzado que exigió su hospitalización en UCI, donde pocos días después falleció.

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Respecto de asuntos como el aquí examinado, el H. Consejo de Estado 6

ha dicho:

“En cambio pueden existir eventos en los cuales la falla del servicio puede ser fundamento suficiente para imputar el daño, porque tenían idoneidad o capacidad para buscar interrumpir un proceso causal natural, por ejemplo, como la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; no prever, siendo previsibles, los efectos secundarios de un tratamiento; no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones reprochables”.

No cabe duda a la Sala de que el presente es uno de esos eventos a que refiere el aparte transcrito: la debida actuación del personal que en el HMI atendió el caso de la señora Rojas Cruz tenía la virtualidad de “buscar interrumpir el curso causal natural” puesto en marcha por la infección ya presente y no atendida. Así lo pone de presente el perito Moreno Restrepo, quien muy asertivamente se pronuncia acerca de la necesidad que había de iniciar inmediatamente el tratamiento de la infección y remitir a la paciente a un centro de la complejidad correspondiente a las patologías plausiblemente concurrentes.

No son de recibo, entonces, las exculpaciones presentadas por el apoderado del HMI. Nadie discute (el perito es el primero en abstenerse de hacerlo) que la apendicitis era un diagnóstico muy probable, ni que, entonces resultara apropiada la decisión de operar.

Pero también es claro que la misma cirugía y el hallazgo del apéndice macroscópicamente normal, unido a los signos de infección ya referidos, obligaban a explorar diagnosis alternas y a proceder en consecuencia.

De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que el HMI incurrió en falla en la prestación del servicio. Y como, por otra parte, se encuentra acreditado el daño -mismo que se revela antijurídico pues los familiares de la víctima no tienen el deber jurídico de soportar el mal funcionamiento del servicio público de salud- así como el nexo causal entre esa falla y el daño (aspecto sobre el que se abundará adelante), resultan acreditados los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del HMI, como en efecto se hará.

1.3.3. De la responsabilidad de La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

Sería del caso extender los efectos de la decisión condenatoria que –se anunció- será adoptada respecto del HMI, a su aseguradora, vinculada a este proceso como llamada en garantía; sin embargo, observa la Sala que cabe razón al representante judicial de esta compañía, en cuanto a la falta de cobertura de la póliza sobre el siniestro por el que se pretende responsabilidad del garante. Veamos:6 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá, D.C., ocho (08) de agosto del dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00774-01(45138).

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La condición primera “Amparos y Exclusiones” del clausulado general RCP013 que hace parte de la póliza1001543, establece con claridad lo siguiente:

“La presente póliza se expide bajo la modalidad de seguro por reclamación con arreglo a lo consignado en el primer inciso del artículo 4º de la ley 389 de 1997 y bajo la misma se otorgan los siguientes amparos:”.

La norma legal allí referida es del siguiente tenor:

“En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.

“Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.”.

Lo antedicho significa que en la póliza 1001543 se pactó una cláusula de las doctrinariamente llamadas “claims made”, lo que determina que se configure allí una cobertura a determinar “por reclamación hecha”.

Al respecto, resulta conveniente invocar la autoridad del H. Consejo de Estado7:

“En torno a las cláusulas “claims made”, la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia ha establecido que las mismas fueron admitidas en el ordenamiento jurídico en aras de lograr un equilibrio entre las necesidades de cobertura para los asegurados y una prima competitiva a través de los bajos costos para los tomadores, permitiendo pactar en el contrato de seguro, que la aseguradora únicamente pague la respectiva indemnización en los eventos en los que la reclamación es realizada durante la vigencia de la póliza.

“En este sentido, en sentencia de 18 de julio de 20178, expresó:

“’Luego, con independencia de los elementos requeridos para la configuración del siniestro -concebido en el precepto 1072 del estatuto mercantil como la realización del riesgo asegurado-, lo cierto es que se consagró una formalidad adicional, a efectos de que la aseguradora quede obligada a su pago, itérese, la radicación de la reclamación dentro del espacio temporal de cobertura.

7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, 28 de noviembre de 2018, Radicación:11001-03-15-000-2018-02290-00.8 M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Expediente 76001-31-03-001-2001-00192-01.

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Entonces, la ocurrencia del suceso perjudicial que consagra el artículo 1131 ejusdem es suficiente para la configuración del siniestro, empero, si se ha pactado la modalidad de reclamación hecha (claims made), también se exige el reclamo judicial o extrajudicial en el término de vigencia pactado o en el plazo ulterior convenido, hecho por la víctima al asegurado, o al asegurador en ejercicio de la acción directa, el que demarca la obligación indemnizatoria a cargo de éste, pudiendo involucrar, incluso sucesos pretéritos e ignorados por el asegurado, es decir, ocurridos con anterioridad a la iniciación de la vigencia de la póliza -de existir acuerdo contractual’.

“Entonces, resulta evidente que en el contrato de seguro suscrito entre el Hospital Universitario San José y La Previsora S.A el 2 de mayo de 2003, que estuvo vigente hasta el 1º de enero de 2004, se pactó la modalidad aseguradora regulada en el artículo 4º de la Ley 389 de 1997, en virtud de la cual el pago por parte de la aseguradora procede siempre y cuando se hubiese efectuado la reclamación respectiva dentro de la vigencia de la póliza.”.

Así, pues, la modalidad de contrato de seguros por reclamación es plenamente válida en nuestro ordenamiento, y –siendo que se encuentra acreditado en el expediente que tal fue la modalidad contratada por el HMI con La Previsora S.A., no puede el Tribunal desconocer los efectos propios de dicho acuerdo, entre ellos el que impone que la cobertura del seguro se defina en función de un hito bien preciso: la reclamación, que debe ser elevada durante el término de vigencia de la póliza.

Para el caso concreto que aquí se examina, esa vigencia se extendía desde el 24 de febrero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2010, y la reclamación se efectuó mediante llamamiento en garantía hecho a La Previsora S.A. el 4 de mayo de 2011, el cual fue admitido el 31 de octubre de 2011 y notificado el 15 de noviembre del mismo año.

El simple cotejo de las fechas pone en evidencia que la reclamación fue extemporánea y que, por tanto, el siniestro por el que se pretende obtener cobertura de la aseguradora se encuentra privado de ella.

En gracia de claridad, precisará la Sala que no asiste la razón al apoderado del HMI cuando, al alegar de conclusión, plantea como contraargumento que la acción derivada del contrato de seguro no ha prescrito. Basta para dejarlo en evidencia con llamar la atención sobre el hecho de que no se trata aquí del fenómeno prescriptivo, sino de una condición indispensable –pactada por las partes- para definir la cobertura de los amparos convenidos. Al respecto, el H. Consejo de Estado precisó en la providencia recién referida (invocando pronunciamiento anterior de esa misma Corporación):

“Es claro, pues, que el contrato de seguro que sirvió de base para el llamamiento en garantía efectuado por la Empresa Social del Estado Norte 3 E.S.E. Hospital Nivel I de Puerto Tejada a La Previsora S.A. Compañía de Seguros es de la modalidad claims made o de reclamación hecha. Por eso, para que surgiera para el asegurador la obligación de indemnizar, el siniestro y la reclamación debían

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presentarse durante la vigencia de la póliza o en el periodo adicional, no inferior a dos años, establecido en el contrato de seguro.

“Empero, el Tribunal Administrativo de Casanare no analizó la excepción planteada por La Previsora S.A., con base en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, que rige la modalidad de contrato de seguro que sirvió de fundamento para el llamamiento en garantía efectuado por el hospital demandado. Es decir, no analizó las implicaciones de esa disposición frente al caso concreto y, en su lugar, se remitió a las normas que regulan la prescripción de los derechos que surgen del contrato de seguro.

“Siendo así, la Sala concluye que la sentencia del 22 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, incurrió en defecto sustantivo, por falta de aplicación de la normativa que rige el contrato de seguro en la modalidad claims made o de reclamación hecha, al resolver el llamamiento en garantía efectuado por la Empresa Social del Estado Norte 3 E.S.E. Hospital Nivel I de Puerto Tejada a La Previsora S.A. Compañía de Seguros”. (hemos resaltado).

Por lo anteriormente consignado, la Sala concluye que la Previsora S.A. no está llamada a responder como aseguradora del Hospital María Inmaculada.

2.3.3. De la responsabilidad de la Clínica Medilaser S.A.

2.3.3.1 De lo probatoriamente acreditado en el proceso.

Para definir si ha de deducirse responsabilidad en cabeza de la Clínica Medilaser S.A, resalta la Sala, del material probatorio disponible, lo siguiente:

De la historia clínica de la víctima:

18/08/2009: paciente se ingresa a la unidad de cuidado intensivo y se inicia nada vía oral, líquidos endovenosos, ventilación mecánica, previa sedación, antibioticoterapia, protección gástrica, profilaxis antitrombotica, inotrópicos endovenosos y monitorización continua.

19/08/2009: paciente que tiende a normalizar su estado hemodinámico, sin embargo continua con leucocitosis marcada.

20,21,22 /08/2009: la paciente continua estable sin cambios en su estado hemodinámico, continua con apoyo y suministro de oxígeno, sin embargo no es posible disminuir el apoyo inotrópico.

22,23,24/08/2009: la paciente presenta deterioro de su estado general, incremento de su ictericia, se adiciona tratamiento antimicobiano, iniciándole nutrición enteral como soporte vital.

25 y 26/08/2009: la paciente continua con deterioro de su estado clínico, se aumenta dosis de inotrópico, pero no responde, se considera que cursa con shock cardiogénico, secundario a shock

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séptico, la paciente el día 26 de agosto de 2009, la paciente se deteriora progresivamente hasta que presenta paro cardiorespiratorio, el cual no responde a las maniobras de reanimación cardiocerebropulmnar, declarándose oficialmente muerta.

Del dictamen pericial rendido por el Dr. Moreno Restrepo, especialista en cuidado intensivo:

“9. Explique con fundamento en la historia clínica, en especial la generada en la Clínica Medilaser sucursal Florencia, cuál fue el manejo o tratamiento ofrecido a la paciente mencionada en la UCI de la citada clínica, durante los días comprendidos entre el 18 y el 26 de agosto de 2009.

“Respuesta: El tratamiento comprendido entre el 18 y 26 de agosto del 2009 fue fundamentalmente el propio de las unidades de cuidado intensivo en este caso el soporte ventilatorio, vasopresor (en este caso el uso de la dopamina), se cubrió la paciente con antibióticos de amplio espectro (Meropemen, Vancomicina, y Metronidazol), y se inició la búsqueda del foco infeccioso, en la ecografía del 19 de agosto el hallazgo más importante a mi juicio fue la normalidad de la vesícula y de las vías biliares lo cual descartaba el diagnóstico de colecistitis aguda y de colangitis…”

“10. Explique si los manejos, tratamientos, órdenes médicas, referidas en la misma historia clínica de la paciente en la Clínica Medilaser S.A fueron atentos, adecuados, oportunos y en el marco de la ley del arte médico vigente para la situación de la paciente.

“Respuesta: A manera de conclusión considero que el principal error en lo referente al diagnóstico, órdenes y tratamientos fue no haber manejado la infección del tracto urinario (inicialmente no complicada) y no haber profundizado al mismo tiempo en los hallazgos de la ectasia e hidronefrosis derecha (posibles responsables o contribuyentes a las complicaciones sépticas en este caso), a mi juicio el inicio temprano de antibióticos de amplio espectro, junto con el drenaje o derivación del tracto urinario en caso de requerirlo hubiesen evitado la progresión a sepsis severa, shock y falla orgánica múltiple; así hubiese sido necesario la remisión a un centro de mayor complejidad, además señalo que el inicio de antibióticos de forma oportuna, al igual que la hidratación son invaluables en cuanto ser los primeros factores que mejoran el pronóstico de estos pacientes y estas maniobras si pueden ser iniciados en niveles básicos de atención.”.

2.3.3.2 Análisis y conclusión:

Recordando que para que declarar la responsabilidad de Medilaser se requiere la conjunción de los elementos configurativos de la responsabilidad estatal bajo régimen de falla del servicio, dirá la Sala que no se encuentra acreditada la incursión del personal de Medilaser en conducta constitutiva de falla del servicio, y por

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ello no habrá lugar a imponerle deber de indemnizar los daños antijurídicos irrogados a los familiares de la señora Oliva Rojas Cruz.

En efecto: resulta evidente que el curso causal determinante del deceso de doña María Oliva fue puesto en marcha por el HMI, según quedó antes establecido.

Siendo ello así, la única manera en que podría deducirse responsabilidad en cabeza de la Clínica Medilaser sería por vía de estimación de una concurrencia de factores determinados por diversos agentes (HMI y Medilaser).

Pero ello no es posible, a la luz de los probatoriamente conocido. Los elementos de juicio disponibles muestran que no hay una superposición de cursos causales, y mucho menos la configuración de uno de reemplazo respecto del inicial.

Al contrario: las actividades desplegadas en Medilaser estuvieron claramente orientadas a interrumpir ese curso de acontecimientos. El hecho de que tal objetivo hubiese resultado trunco, no desdice nuestro aserto: dada la gravedad de la situación en que se recibió a la paciente en la segunda institución médica, era poco probable que se lograra revertir los serios daños ya causados a su salud.

Tal como lo deja enfáticamente establecido el multicitado experto médico, el tratamiento surtido en Medilaser fue el que correspondía prestar en una UCI, vistas las condiciones de la paciente.

Así las cosas, y siendo que, por otra parte, ninguna prueba que obste estas conclusiones fue aportada por la parte actora, no cabe elevar reproche alguno a las actuaciones del personal de Medilaser, habiéndose de concluir que la prestación del servicio médico por parte de la Clínica Medilaser fue oportuna y adecuada a la patología que la paciente presentaba cuando fue remitida, ya en tan malas condiciones generales de salud que hicieron imposible su recuperación hasta finalmente su desfavorable deceso.

3. Liquidación de perjuicios

1.1. Perjuicios morales

El daño moral, entendido como el dolor y aflicción que una situación nociva genera, se presume en relación los sus familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus condiciones de salud o ha perdido la vida. La jurisprudencia ha establecido un baremo para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado en máximo 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al de las propias víctimas o de quienes acrediten relaciones conyugales y paterno-filiales con la víctima que ha perdido la vida. Para los demás ordenes de parentesco, se ha calculado un porcentaje de ese límite. Así se estableció en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, fechada el 28 de agosto de 2014:

“Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un

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mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv). Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.”.

Y precisó la alta Corporación:

“Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.”

En ese orden de ideas, se tiene que la muerte de la señora María Oliva Rojas Cruz produjo dolor y sufrimiento a su cónyuge, por lo que se le reconocerá la cantidad equivalente a 100 smlmv, por cuanto se encuentra probado por medio del registro civil de matrimonio, la pertenencia al primero de esos niveles. De otro lado, a los hermanos de la señora María Oliva Rojas Cruz, se les reconocerá la suma de 50 smlmv para cada uno por cuanto corresponden al segundo grado de relación afectiva y en el expediente se encuentra acreditada el parentesco por medio de los registros civiles de nacimiento allegados.

1.2. Perjuicios materiales

1.2.1. Daño emergente:

En la demanda se solicitó por este concepto a favor de Gregorio Sánchez Quintero la suma de tres millones de pesos ($3´000.000), correspondientes a los gastos funerarios de la señora María Oliva Rojas Cruz, según factura No. 0088 obrante a folio 29, C.P.1., prueba que no fue controvertida ni desvirtuada por la parte demandada, por lo que la Sala accederá a ello. La suma se actualizará a la fecha de esta sentencia, con la siguiente formula:

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IPC final (FEBRERO/2019) Va = Vh ----------------------------- =

IPC inicial (AGOSTOE/2009)

101,18

Va = $3´000.000 -------------- = $ 4.254.239,66 71,35

Va = valor actualizadoVh = valor históricoIPC inicial = índice de precios al consumidor a la fecha de los hechos (26 de agosto de 2009)IPC final = índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia (Febrero de 2019)

1.2.2. Lucro cesante:

En cuanto al reconocimiento del lucro cesante solicitado por el actor en el presente caso, precisa la Sala que el H. Consejo de Estado unificó9 jurisprudencia respecto de casos en que la víctima fuere ama de casa, y al hacerlo expresó:

“Pues bien, considerado lo anterior, en punto de los perjuicios materiales causados por la muerte de una persona encargada de las labores de la economía y cuidado del hogar, observa la Sala que, tal como se dejó precisado en apartados anteriores, las labores domésticas y de cuidado son actividades que, si bien no gozan de una remuneración, son evidentemente productivas, por manera que, ante la ausencia temporal o definitiva del “ama de casa”, se frustra o imposibilita una ganancia o provecho a su núcleo familiar, pues dejan de percibir los bienes o servicios que de esa actividad se derivan. Es indudable que las actividades a las que se hace referencia constituyen un verdadero aporte a la economía familiar y, por lo mismo, ha de entenderse que tan proveedor es quien adelanta actividades productivas remuneradas, como quien, en el hogar, se ocupa del bienestar de la familia. “(…).

“A partir de la ejecutoria de esta providencia, en consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de que los perjuicios materiales derivados de la ausencia de la persona que funge como “encargada de la economía y cuidado del hogar” y que se relacionen tanto con las actividades domésticas como con las de cuidado a su cargo, deberán considerarse como un lucro cesante en cabeza de quienes, comprobadamente, se beneficien directamente de actividades

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 50001-23-31-000-2000-30072 01(33945).

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desplegadas por el “ama de casa” para lo cual se aplicará la presunción o inferencia de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.”

De conformidad a lo anterior, y vistos los hechos de la demanda se observa que la señora María Oliva Rojas Cruz, convivía con su esposo Gregorio Sánchez Quintero en una finca, y se encargaba del cuidado del hogar, de preparar la comida no sólo para la pareja sino para los trabajadores de la finca y del cuidado de animales, por lo que la Sala reconocerá dicha pretensión, tomando como ingreso el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de esta sentencia que es de $828.116 M/cte., aclarándose que al tomar el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de este fallo no se está haciendo otra cosa que actualizar en forma automática la respectiva suma en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

A esa suma se adicionará el 25% por prestaciones sociales, para un resultado de $947,866,00, del que se deducirá el 50%, correspondiente al valor aproximado que la víctima destinaba a su propio sostenimiento, lo que arroja una base de liquidación de $473,933.

Indemnización debida o consolidada

S = Ra (1 + i) n - 1 i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $473.933i= Interés puro o técnico: 0.004867n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho: 26 de agosto de 2009 hasta la fecha de la sentencia, esto es, 114,63 meses.

S= $473.933 (1 + 0.004867) 114,63 - 1 0.004867

S= $72.511.138,01

Indemnización futura o anticipada.

El señor GREGORIO SANCHEZ QUINTERO nació el 01 de junio de 1947 (fol. 15, C.P.1.), es decir, que para la fecha de los hechos tenía 62 años, de manera que su expectativa de vida era de 21,3 años.

Entonces para GREGORIO SANCHEZ QUINTERO en calidad de cónyuge se liquidará en meses a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia hasta su expectativa de vida por ser mayor que la víctima, es decir, 255,6 meses. A este periodo se le restará el tiempo que fue reconocido como lucro cesante consolidado, quedando pendiente por liquidar el valor de 140,97.

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S = Ra (1 + i) n - 1 i(1 + i)n

(1 +0,004867)140,97- 1S = $473.933 -------------------------------

0.004867 (1+0.004867)140,97

S = $ 48.262.462,85

Total indemnización consolidada: $72.511.138,01Total indemnización futura: $48.262.462,85Total indemnización: $120.773.600,86

En consecuencia, el Hospital María Inmaculada, pagará por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Gregorio Sánchez Quintero en calidad de compañero permanente de la víctima, la suma de ciento veinte millones setecientos setenta y tres mil seiscientos pesos con ochenta y seis centavos ($120.773.600,86).

4. COSTAS:

Dado que en el marco del régimen jurídico aplicable al presente proceso (iniciado en vigencia del Decreto 01 de 1984), y de acuerdo con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la imposición de costas depende de la evaluación que se haga de la conducta de las partes, y en este proceso no se encuentra que haya habido actuaciones temerarias, no habrá lugar a imponerlas.

Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial del Hospital María Inmaculada, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de los deficientes diagnósticos e intervenciones médicas realizadas a la señora María Oliva Rojas Cruz, en las circunstancias señaladas en las consideraciones.

SEGUNDO: CONDENAR al Hospital María Inmaculada a reconocer y pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero por concepto de daño moral:

Demandante Calidad S.M.L.M.VGregorio Sánchez Quintero Cónyuge 100María del Carmen Rojas Cruz Hermana 50Luz Meri Rojas Cruz Hermana 50Dilia Rojas Cruz Hermana 50Fernando Rojas Cruz Hermano 50Juvenal Rojas Cruz Hermano 50Graciela Rojas Cruz Hermana 50

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Ángel María Rojas Cruz Hermano 50Adelina Rojas Cruz Hermana 50Elizabeth Rojas Cruz Hermana 50María Inés Rojas Cruz Hermana 50

TERCERO: CONDENAR al Hospital María Inmaculada, a cancelar al señor Gregorio Sánchez Quintero por concepto de daño emergente la suma de cuatro millones doscientos veintinueve mil ochocientos cincuenta y dos pesos con ochenta y tres centavos ($4.229.852,83) como daño emergente.

CUARTO: CONDENAR al Hospital María Inmaculada, a cancelar por concepto de lucro cesante a favor del señor Gregorio Sánchez Quintero la suma de ciento veinte millones setecientos setenta y tres mil seiscientos pesos con ochenta y seis centavos ($120.773.600,86).

QUINTO: DECLARAR probada la excepción de ausencia de cobertura propuesta por la Aseguradora la Previsora S.A Compañía de Seguros.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

YANNETH REYES VILLAMIZAR

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