tutela CNSC 344

ACCIÓN DE TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

RAD. No. 68001-31-03-008-2012-00128-01

CÓD. No. 344/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BUCARAMANGA

SALA CIVIL- FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA FLOREZ PEREZ

Bucaramanga, treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012).

(Proyecto discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha)

ASUNTO

Decide la Sala la impugnación propuesta por la actora, contra la

sentencia proferida el 7 de mayo de 2012, por el Juzgado Octavo Civil

del Circuito de Bucaramanga.

ANTECEDENTES

En escrito que por reparto correspondiera al Despacho Judicial antes

citado, la ciudadana LUZ MILADY SOLANO ZAMBRANO presentó acción

de tutela, reclamando la protección de sus derechos fundamentales al

debido proceso, trabajo en condiciones dignas, mínimo vital,

Tutela 2ª Inst. Rad. 344/12 1

estabilidad laboral, igualdad, seguridad social y derechos de los niños,

los cuales considera vulnerados por LA COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL (en adelante CNSC) y EL SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE –SENA-.

Sustenta la acción constitucional en los hechos que se resumen así:

Mediante Resolución 0226 del 22 de octubre de 2008 y acta de

posesión 017 del 4 de noviembre de 2008, la actora ingresó al

SENA como Instructora Grado 5 en el Centro Industrial del

Diseño y la Manufactura de Floridablanca.

La CNSC mediante Resolución 171 del 7 de diciembre de 2005,

dio apertura extemporánea a la Convocatoria 001 de 2005.

El día 7 de septiembre de 2011, la accionante solicitó a la

Dirección del SENA le informaran si el cargo que ostentaba fue

ofertado en la Convocatoria 01 del 2005, obteniendo una

respuesta poco clara, en la que le comunicaban que el cargo

que ella ocupaba es provisional hasta que se provea el empleo

de manera definitiva, agregando que fue reportado con fecha

11/04/2008 con el No 51052, sin embargo más adelante

expresan que desconocen la fecha exacta de la publicación de

la OPEC de cada vacante reportada, puesto que la fecha la

decidió la CNSC de acuerdo a lo establecido en la Resolución No.

0074 del 25 de enero de 2010, pero que puede inferirse

teniendo como partida la fecha de provisión del empleo, razón

por la cual la actora solo tuvo conocimiento que su cargo fue

ofertado 6 años después de la convocatoria No. 001 de 2005.

Según la actora, el SENA y la CNSC han omitido las formas de

los procesos concursales serios y por lo tanto han desconocido

sus derechos fundamentales invocados, máxime cuando


actualmente el SENA le otorga el servicio médico asistencial,

auxilios educativos, prestamos de vivienda.

El artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, dispuso que la

CNSC debía durante el año siguiente a la fecha de su

integración convocar a concurso de méritos, por lo tanto, en

cumplimiento de este mandato la CNSC tenía término hasta el 7

de diciembre de 2005, pero emite la Resolución 171 el 5 de

diciembre de 2005, que solo fue publicada en el Diario oficial

No. 46135 el 28 de diciembre de 2005, por lo tanto, a criterio de

la petente, los actos preparatorios y la convocatoria carecen de

validez, efecto o eficacia jurídica, constituyendo los actos

subsiguientes una vía de hecho administrativa.

Por lo anterior, como el cargo que ocupa la tutelante fue

ofertado de manera ilegal e inconstitucional, debe ser retirado

de la convocatoria por no ofertarse con las normas jurídicas de

los concursos de carrera administrativa, ya que no es lógico que

se de apertura a un proceso concursal cuando no habían cargos

reportados.

El artículo 10 del Decreto 2539 estableció que los manuales de

funciones y requisitos de los empleados que van a concursar

debían fijarse antes de la convocatoria concretamente a más

tardar el 15 de septiembre de 2005, situación que omitió

expresamente el SENA y solamente mediante la Resolución 986

de 2007 dicha entidad modifica el manual de funciones y

requisitos mínimos declarando nulo los manuales existentes con

los cuales había convocado inicialmente, lo que significa que el

SENA modificó sustancialmente la Convocatoria a sus cargos y

cambio de tal modo las reglas de juego que se tiene

conocimiento que varios cargos ofertados fueron declarados

desiertos a raíz del cambio en pleno concurso del manual de

funciones.


La CNSC dio apertura a la Convocatoria sin que el SENA hubiese

reportado los cargos vacantes a ofertar, sino que se hizo en el

transcurso de la misma cuando ya se confeccionaba la lista de

elegibles.

Mediante Resolución No. 019 del 8 de marzo de 2012, expedida

por el Subdirector del Centro Industrial de Diseño y

Manufactura, la petente fue declarada insubsistente, sin opción

a recursos de la vía Gubernativa, ya que se nombró en periodo

de prueba a la señora CARMENZA ALVAREZ RIVERO.

La actora es viuda, madre cabeza de familia de una hija de 6

años, razón por la cual, con la Convocatoria ilegal se ve

afectada con la pérdida de los beneficios que el SENA le otorga,

sumado a que se le conculcan los derechos fundamentales al

mínimo vital y a la seguridad social, más aún cuando tiene un

crédito hipotecario en UVR con Bancolombia por valor de

$60.653.246.

Como consecuencia de lo expuesto depreca, la protección de los

derechos fundamentales invocados y en consecuencia se revoque

parcialmente la Resolución 019 del 8 de marzo del 2012 expedida por

el Subdirector del Centro Industrial de Diseño y Manifactura en la

parte que declara insubsistente a la accionante, sin opción a recursos

por la vía gubernativa, o en su defecto, se le reintegre en un cargo de

igual, similar o mejor condición al que ostentaba por no hacer un

análisis serio y jurídico del caso de la demandante y de su condición

de madre cabeza de familia.

TRAMITE

La acción constitucional fue admitida por el Juzgado Octavo Civil del

Circuito de Bucaramanga, mediante auto del 23/04/2012, ordenando


la notificación de las entidades accionadas para que en el término de

48 horas se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la

acción.

El SENA al dar contestación a la acción expresó, que la accionante era

conocedora de que se nombramiento era en provisionalidad, por ello,

esa temporalidad no puede ponderarse en igualdad frente a una

persona que gana un proceso de méritos y conforma la lista de

elegibles, pues únicamente como requisito sine quo non para ser

nombrado en carrera administrativa se debe haber concursado en un

proceso de méritos, agregando que la Convocatoria No. 001 de 2005

fue abierta para todo el público en general que quisiera participar en

ella, empleados públicos, privados, independientes, desempleados,

etc.

Añade que en el sub-lite la acción de tutela se torna improcedente,

por cuanto la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial

para demandar los actos administrativos con los que la CNSC ordenó

el uso de listas de elegibles para el empleo que ocupa y con los que el

SENA expidió, en su cumplimiento la Resolución No. 02154 de 2011,

así como las solicitudes que ha presentado la CNSC a las entidades y

los reportes realizados por las entidades públicas.

Por lo anterior depreca, se declare improcedente la acción o en su

defecto, no se acceda a las pretensiones de la misma.

La CNSC dio respuesta a la tutela de manera extemporánea,

solicitando se entrada, se declare improcedente la misma, al no ser la

acción constitucional la vía para resolver las inconformidades

planteadas y que tienen que ver con la Convocatoria 001 de 2005.


Precisa que en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 del

Decreto 1227 de 2005 y el artículo 22 del Acuerdo 159 del 6 de mayo

de 2011, el SENA reportó a la CNSC el empleo identificado con el

código OPEC 51052 denominado instructor, en debida forma y

conforme con los cronogramas establecidos por la CNSC en la

Convocatoria No. 001 de 2005, empleo que tiene reportados 18

vacantes distribuidas en diferentes ubicaciones geográficas.

Aduce que el empleo citado fue reportado antes del 7 de diciembre de

2009, fecha en la cual mediante Circular 074 de 2009 se estableció la

obligación para que las entidades que hacen parte de la Convocatoria

001 de 2005, realizaran el reporte de los empleos que se encontraban

en condición de vacancia definitiva o desempeñados por funcionarios

en condición de provisionalidad, actuación que era realizada a través

de los aplicativos dispuestos por la página web de la CNSC.

Enfatiza que para la Convocatoria No. 001 de 2005 se inició el proceso

de inscripción de los aspirantes no escogiéndose empleo en el mismo

instante. El reporte y actualización final de los empleos públicos de

carrera para la mencionada convocatoria fue consolidado hasta el 7

de diciembre de 2009, sin que ello implicara una violación a los

derechos fundamentales de la actora, toda vez que los cronogramas

hacen parte integral de la Convocatoria 001 de 2005 y por lo mismo

son de obligatorio, estricto y cabal cumplimiento para todos los

involucrados en el proceso concursal por ser la misma ley para las

partes, máxime cuando la tutelante decidió no participar dentro del

proceso de selección.

Respecto de la provisionalidad señala, que a partir de la Constitución

de 1991, sin importar la entidad o sector público de que se trate, el

proceso de selección mediante concurso de méritos es el único

mecanismo para acceder con vocación de permanencia y de manera

definitiva a un empleo de carrera administrativa.


Finalmente expone, que es evidente la inexistencia de una violación

por parte de la CNSC de los derechos fundamentales de la actora, por

lo que no es posible pretender alguna responsabilidad de esa entidad,

cuando lo único que ha hecho es buscar, por todos los medios posible,

asegurar los derechos que le asisten a cada una de las partes dentro

de la convocatoria en aplicación de la Constitución y la Ley.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bucaramanga negó la solicitud

constitucional deprecada, al considerar que el proceso de selección

convocado para proveer los empleos de carrera, se surtió dentro de

los parámetros indicados en las normas pertinentes, cumpliendo con

todas las etapas, por lo que mediante Resolución No. 3320 del 2 de

junio de 2011, según auto 00096, se conformaron las listas de

elegibles para proveer empleos de carrera en el SENA, publicada a

través de la página web el 13 de febrero de 2012, conformándose en

el artículo 6 de la citada resolución, la lista de elegibles para proveer

el empleo distinguido con el número 51052, que corresponde al cargo

de Instructor del Centro Industrial del Diseño y la manufactura de la

regional Santander, en cuya lista figura CARMENZA ALVAREZ RIVERO,

y posteriormente en audiencia pública de escogencia de plaza, la

nombrada escogió la regional Santander, Centro Industrial del Diseño

y la Manufactura, Municipio de Floridablanca, empleó que ocupa en la

actualidad la actora quien está nombrada en provisionalidad.

Refiere que el juez de tutela debe respetar las reglas de juego del

concurso abierto de méritos para la aspiración de cargos en carrera,

para proveer los empleos en vacancia definitiva, provistos o no

mediante nombramiento provisional o encargo, cuando no se denota

irregularidad sustancial alguna, en el procedimiento o etapas

adelantadas que culminaron con obtener lista de elegibles en firme.


Añade que no se puede predicar la vulneración de derechos

fundamentales como el debido proceso, trabajo, igualdad, seguridad

social, mínimo vital, entre otros, cuando la actora tuvo la oportunidad

de concursar en un empleo que ocupaba en provisionalidad y sabia

que el mismo hacía parte de la carrera administrativa, y por lo tanto,

debía estar pendiente de la convocatoria, como aspiración a futuro,

de poder ocupar el cargo en propiedad, pero lo no hizo, recurriendo a

la tutela cuando se le notifica la Resolución No. 019 de 2012.

Concluye sosteniendo que para atacar los actos administrativos

proferidos por el SENA y la CNSC, los cuales gozan de presunción de

legalidad, la accionante dispone del mecanismo legal pertinente,

acudiendo a la jurisdicción contenciosa administrativa, buscando la

nulidad y el restablecimiento de sus derechos, si así lo considera.

LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión anterior la demandante la impugnó,

argumentando que su inconformidad radica en que el cargo que

ocupa fue ofertado en el año 2008, es decir, después de la apertura

de la Convocatoria 001 de 2005, aunado a que fue vacante definitiva

en el año 2007 cuando tomó posesión, esto es, 2 años después de

abierta la convocatoria 001 de 2005 y en el trámite de la misma, lo

que hace que se consolide una clara vía de hecho administrativa,

razón por la cual su cargo debe ofertarse en una nueva convocatoria.

Afirma que la motivación del a quo es equivocada, al confundir la

participación de la actora en el concurso, en el que no participó,

puesto que no fue notificada de esa situación, indicando que concursó

para aspirar a cargos vacantes antes del 2005, pero que el cargo que

ostenta en provisionalidad fue vacante en el 2007, y por esa razón no

concursó, ya que los cargos que salieron a oferta son las vacantes

definitivas generadas antes del proceso de apertura, es decir, del año

2005 hacia atrás.


Otro aspecto que no comparte, es que el juez de instancia sostuvo

que debe acudir al juez natural, como si este fuese un medio más

eficaz que la tutela, máxime cuando es por su condición de mujer

viuda, madre cabeza de familia, con deudas hipotecarias, que ya no

tiene acceso al sistema de seguridad social integral y que no cuenta

con un mínimo vital que interpuso la acción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela consagrada en el art. 86 de la Carta Política, como

un procedimiento preferente y sumario, tiene por objeto la protección

inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando

quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de

1991, le corresponde al Juez que conoce la impugnación estudiar el

contenido de la misma y cotejarla con las pruebas y la sentencia. Si

encuentra que el fallo está ajustado a derecho lo confirmará y en caso

contrario lo revocará.

En el presente asunto, la señora LUZ MILADY SOLANO ZAMBRANO

reclamando el amparo de los derechos fundamentales al debido

proceso, trabajo en condiciones dignas, mínimo vital, estabilidad

laboral, igualdad, seguridad social y derechos de los niños, depreca se

revoque parcialmente la Resolución No. 019 del 8 de marzo de 2012

mediante la cual fue declarada insubsistente, sin opción a recursos de

la vía gubernativa, o en su defecto, se le reintegre en un cargo de

igual, similar o mejor condición al que ostentaba por no hacerse un

análisis serio y jurídico del caso, ateniendo su condición de viuda y

madre cabeza de familia.


Se resalta, que la actora fue declarada insubsistente, a fin de proveer

el empleo de carrera que se encontraba en vacancia definitiva

nominado Instructor del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura

de la Regional Santander No. 51052, con la persona que ocupaba el

tercer lugar en la lista de elegibles.

Atendiendo los hechos, los elementos probatorios que fueron

allegados al proceso y los términos de la impugnación, corresponde a

la Sala determinar, si a la actora se le vulneró algún derecho

fundamental al terminarle la provisionalidad que ocupaba en el cargo

de Instructora del Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la

Regional Santander, de la planta global del SENA, para nombrar a la

persona que se encontraba en la lista de elegibles vigente para el

cargo, de conformidad con la Convocatoria No. 001 de 2005.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado debe

señalarse primeramente, que a la CNSC le corresponde la

administración y vigilancia de los sistemas de carrera, salvo las que

tengan carácter especial, por lo tanto es esa entidad, la que establece

los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de

selección para la provisión de empleos de carrera administrativa de

las entidades a las cuales se les aplica la Ley 909 de 2004.

De acuerdo con el artículo 11, literal e, de la Ley 909 de 2004, a la

Comisión Nacional del Servicio Civil le corresponde “Conformar,

organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de

Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido

suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y el Banco de Datos

de empleados de carrera desplazados por razones de violencia”. Además,

el literal f) de la norma en cita, contempla dentro de las funciones de

administración de la Comisión Nacional del Servicio Civil la de “Remitir

a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las

listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera

administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad


con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el

literal anterior”.

Ahora bien, el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, establece lo

siguiente respecto a la provisión definitiva de empleos de carrera:

“La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

7.1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial.

7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

7.3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

7.4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente para el cargo y para la entidad respectiva.

7.5. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente, resultado de un concurso general.

7.6. Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad”.

Así mismo, el artículo 31 del Decreto 1227 de 2005, señala la forma

como se elaborará la lista de elegibles para los empleos objeto del

concurso, preceptuando que se hará “con base en los resultados del

concurso y en riguroso orden de mérito”, estableciendo en caso de la

obtención de iguales puntajes lo siguiente: “Quienes obtengan puntajes

totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles. Si esta

situación se presenta en el primer lugar el nombramiento recaerá en la

persona que se encuentre en situación de discapacidad; de persistir el

empate, este se dirimirá con quien se encuentre inscrito en el Registro

Público de Carrera, de continuar dicha situación se solucionará con quien


demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones

inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2º

numeral 3 de la Ley 403 de 1997”.

El artículo 32 del Decreto en comento dispone, que en firme la lista de

elegibles la CNSC enviará copia al jefe de la entidad para la que se

realizó el concurso, a fin de que dentro de los 10 días hábiles

siguientes y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento

en período de prueba en el empleo objeto del concurso. Y el artículo

33 ibídem establece, que efectuado uno o varios nombramientos con

las personas que figuren en la lista de elegibles, los puestos de la lista

se suplirán con los nombres de quienes sigan en orden descendente,

acotando que “Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la

entidad para la cual se realizó el concurso deberá utilizar las listas de

elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se

presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior

jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel”.

Por otra parte, la H Corte Constitucional sobre la carrera

administrativa y los empleados de carrera nombrados en

provisionalidad, ha puntualizado lo siguiente:

“El artículo 125 de la Carta Política establece algunas características de la carrera administrativa: (i) la carrera administrativa es la norma general para proveer los empleos de órganos y entidades del Estado, y las excepciones se encuentran en la Constitución y la ley; (ii) el sistema de nombramiento se realizará mediante concurso público; (iii) el ingreso y el ascenso en la carrera se realizará teniendo en cuenta las condiciones, los méritos y las calidades de los aspirantes; (iv) el retiro de la carrera sólo es posible por el bajo desempeño, por el incumplimiento del régimen disciplinario y por las demás causas previstas en la ley. Finalmente, establece la prohibición de usar la filiación política de las personas como criterio de selección, permanencia y ascenso dentro de la carrera administrativa.

La carrera administrativa es un instrumento eficaz para realizar los fines del Estado Social de Derecho. Como lo ha expresado la Corte Constitucional, la carrera administrativa desarrolla principios y fines constitucionales. Por una parte, desarrolla la garantía de cumplimiento de los fines del Estado ya que estas funciones las desarrollarán las personas mejor calificadas. Por otra parte, es una garantía para los derechos de las personas para acceder a los empleos y cargos públicos (Arts. 40 numeral 7, 99 C.P.), en igualdad de condiciones y oportunidades.


En este mismo sentido en la sentencia C-733 de 2005 se dijo:

En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados; (ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; ( iii ) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y ( iv ) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.”

(…)

Existen algunas excepciones al sistema de carrera administrativa, como la posibilidad de realizar nombramientos en provisionalidad en los casos que determine la ley.

La Ley 443 de 1998 disponía la posibilidad de realizar nombramientos con carácter provisional cuando se pretendiera proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por el sistema de méritos y, en esa medida, cuando el titular de un empleo fuera encargado de otro, el cargo de aquél podría ser provisto en provisionalidad mientras durara el encargo del titular.

Posteriormente, la Ley 909 de 2004 también contempló el encargo mientras se surte el proceso de selección y una vez convocado el respectivo concurso, así como la provisionalidad respecto de los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos.

La administración puede acudir a este tipo de nombramiento para el desarrollo de sus actividades, cuando sus necesidades así lo exijan y para el cumplimiento de los fines constitucionales de eficiencia y celeridad.

Sobre los cargos en provisionalidad la Corte ha señalado ciertas reglas:

( i ) el legislador no puede establecer que quienes se encuentren nombrados en provisionalidad ingresen inmediatamente en carrera; ( ii ) para efectos de autorizar a las entidades públicas, la prórroga de los nombramientos en provisionalidad, la valoración de las


circunstancias que dieron lugar a la prórroga, deben ser debidamente motivadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil; ( iii ) la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad; ( iv ) más sin embargo, por tratarse de una situación administrativa excepcional debe prolongarse por el tiempo necesario para que, de acuerdo con ese régimen de carrera, éste sea desempeñado por una persona que se ha sometido a todo el proceso de selección previo al ingreso o por un funcionario de libre nombramiento y remoción, si el cargo es de esa naturaleza. En suma, en los términos de la sentencia C- 077 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería, “Con el fin de evitar que el nombramiento provisional pierda su atributo de temporalidad y se convierta en permanente, dejando de ser tal, y que vulnere el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los cargos del Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas a ellos en igualdad de condiciones, el legislador debe establecer límites y condiciones para su utilización”. (Sentencia T-257 de 2006).

Así mismo, la Alta Corporación ha indicado, cuando existe vulneración

del debido proceso y del derecho de defensa de las personas en

provisionalidad que son desvinculadas. Sobre este tema se ha

pronunciado así:

“A pesar de que la vinculación en provisionalidad es precaria, esta corporación ha reiterado en múltiples ocasiones que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad, en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” (sentencia T 257 de 2006)

En este orden de ideas, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando la administración ha decidido nombrar una persona con carácter provisional en un cargo de carrera, no puede proceder a su desvinculación sin que el acto administrativo correspondiente se encuentre motivado si la razón de la desvinculación no es la de que el cargo será proveído por quien ganó el concurso. Esta desvinculación por parte de la administración procedería por motivos disciplinarios, baja calificación, o por los demás motivos de interés que afecten el servicio. La Corte ha recordado que cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, sin que el cargo vaya a ser proveído por concurso, no se está ante el ejercicio


de la facultad de nombramiento y remoción que no requiere de motivación alguna, sino ante un acto administrativo, que dada la calidad y las características del cargo, obliga a la administración a motivar la desvinculación de quien lo ocupe.

En el caso examinado se extraen los siguientes hechos relevantes: 1)

LUZ MILADY SOLANO ZAMBRANO ocupó desde el 4 de noviembre de

2008 el cargo en provisionalidad de Instructora en el Centro Industrial

del Diseño y la Manufactura Regional Santander, de la planta global

del SENA (Fl 3); 2) En cumplimiento del artículo 33 del Decreto 1227

de 2005 y el artículo 22 del Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011, el

SENA, reportó a la CNSC el empleo anterior identificado con el código

OPEC 51052 denominado instructor, atendiendo los cronogramas

establecidos por la CNSC en la Convocatoria 001 de 2005 (fl 76); 3) La

petente no ostentó la calidad de aspirante al empleo referido,

mediante la Convocatoria 001 de 2005; 4) Mediante la Resolución No.

3320 del 22 de junio de 2011, la CNSC conformó, entre otros, la lista

de elegibles para proveer el empleo atrás mencionado (fl 12); 5)

Mediante Resolución No. 019 del 8 de marzo de 2012, expedida por el

Subdirector del Centro Industrial del Diseño y la manufactura de la

Regional Santander del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, se

nombró en período de prueba dentro de la carrera administrativa para

desempeñar el cargo citado, a la señora CARMENZA ALVAREZ RIVERO,

dando por terminado el nombramiento en provisionalidad de la

demandante, y, 6) La señora ALVAREZ RIVERO superó y aprobó todas

las etapas de la Convocatoria No. 001 de 2005 y se encontraba en la

lista de elegibles para ocupar el cargo reseñado.

Atendiendo lo anterior, resulta diáfano para la Sala, que a la tutelista

no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental por las entidades

demandadas, por cuanto el acto administrativo por medio del cual se

le desvinculó fue debidamente motivado, informándole las razones

por las cuales se le terminaba la provisionalidad como era el

cumplimiento de la Resolución No. 3320 del 22 de junio de 2011, por

medio de la cual la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer

empleos de carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”,


evidenciándose palmariamente que su desvinculación acaeció, para

proveer el cargo de carrera que venía desempeñando y que

presentaba vacancia definitiva con la persona que estaba dentro lista

de elegibles por haber superado todas las fases de la Convocatoria

No. 001 de 2005, es decir, era obvio que la provisionalidad debía

ceder ante un mejor derecho, que era el de la persona que concursó,

aprobó y seleccionó la plaza referida.

Además cabe advertir, que si bien es cierto, la accionante indica que

el cargo que ella ostentaba de manera provisional fue ofertado

después de la apertura de la Convocatoria 001 de 2005, situación que

a su criterio, configura una vía de hecho administrativa, también lo es,

que el reporte lo hizo el SENA a la CNSC, atendiendo lo dispuesto en el

artículo 33 del Decreto 1227 de 2005 y artículo 22 del Acuerdo 159 de

2011, es decir, para proveer una vacante definitiva que se presentó

en un empleo que fue objeto de concurso, o en uno equivalente o de

inferior categoría, razón por la cual era imperioso la utilización de las

listas de elegibles, situación que desvirtúa la vía de hecho que

pregona la tutelante.

Igualmente se resalta, como con acierto lo precisó el a quo, que la

Convocatoria 001 de 2005 para proveer empleos de carrera, se llevó a

cabo con la plena observancia de las normas que la regulaban, sin

que se avizore irregularidades en el procedimiento y etapas surtidas

que culminaron finalmente con la conformación de la lista de elegibles

para los diversos empleos de carrera a proveer.

Finalmente es preciso acotar, que a pesar de que la actora sea madre

cabeza de familia y que su mínimo vital se vea afectado por la

declaratoria de insubsistencia en el cargo que ocupaba de manera

provisional, ella no puede pretender la continuidad en un cargo de

carrera, cuando en virtud de una lista de elegibles en firme para

proveer el empleo que ella ocupaba provisionalmente, se designó en

periodo de prueba a la persona que superó y aprobó todas las etapas

de la Convocatoria No. 001 de 2005.


Ante este panorama y al no evidenciarse ninguna vulneración a los

derechos fundamentales de la actora por parte de la CNSC y del SENA,

la sentencia de primera instancia se confirmará por estar acorde a

derecho.

En mérito de lo expuesto, la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia impugnada proferida el 7 de mayo

de 2012, por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bucaramanga, por

las razones atrás puntualizadas.

SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión a las partes por el medio

más eficaz.

TERCERO: Remítase en su oportunidad el expediente a la Honorable

Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE,

MARIA CAROLINA FLOREZ PEREZMagistrada Ponente


MERY ESMERALDA AGON AMADOMagistrada

ORLANDO ZAMBRANO MARTÍNEZMagistrado


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