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UNIVERSIDAD DE JAÉN Centro de Estudios de Postgrado

Trabajo Fin de Máster DEL DELITO DE ASESINATO,

HOMICIDIO Y LESIONES

Alumno/a: Cruz Torres, Ana Teresa

Tutor/a: Prof. D. Rafael Cabrera Mercado

Dpto: Derecho Público y Común Europeo

Febrero, 2016

2

Índice Pág.

1. ANTECEDENTES DE HECHO…………………………………………………... 4

2. PLANTEAMIENTO……………………………………………………………….. 5

3. OBJETO…………………………………………………………………………….. 6

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1. EL DOLO…………………………………………………………………………… 6

1.1. Clases de Dolo……………………………………………………………………... 7

1.1.1. En el dolo directo de primer grado………………………………………. 7

1.1.2. En el dolo directo de segundo grado…………………………………….. 7

1.1.3. En el dolo eventual………………………………………………………. 7

1.2. Teorías……………………………………………………………………………... 8

1.2.1. La teoría del consentimiento, o de la aprobación………………………... 8

1.2.2. La teoría de la probabilidad, o de la representación……………………... 8

1.2.3. Teoría de la indiferencia…………………………………………………. 9

2. ANIMUS LAEDENDI…………………………………………………………….. 13

3. LA ALEVOSIA……………………………………………………………………. 14

3.1. Naturaleza jurídica y fundamento……………………………………………….... 15

3.1.1. Naturaleza subjetiva: la perversidad del autor………………………….. 15

3.1.2. Naturaleza objetiva: mayor gravedad del injusto………………………. 15

3.1.3. Naturaleza mixta: la posición del Tribunal Supremo…………………... 16

3

3.2. Elementos de la alevosía………………………………………………………….. 17

3.2.1. Elemento objetivo: los "medios, modos o formas"……………………... 17

3.2.2. Elemento subjetivo: el problema del dolo eventual…………………….. 18

3.3. Clases de alevosía………………………………………………………………… 21

3.3.1. Alevosía proditoria……………………………………………………... 21

3.3.2. Alevosía sorpresiva……………………………………………………... 21

3.3.3. El error sobre la circunstancia de la alevosía…………………………… 23

3.4. Posibilidad de arrebato u obcecación…………………………………………….. 23

4. CONCURSO DE DELITOS……………………………………………………… 24

4.1. El concurso real de delitos……………………………………………………...… 24

4.2. El concurso medial……………………………………………………………….. 25

4.3. El concurso ideal de delitos……………………………………………………… 25

5. CONCLUSIONES................................................................................................... 28

BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………. 30

4

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERA.- El 19 de enero de 2012 sobre las 18 horas, el procesado acudió a la casa

de su madre, Dª Juana, sita en la C/Libertad 5, de Martos (Jaén), se dirigió a la parte

superior de la vivienda y bajó enfurecido iniciando una discusión con ella

recriminándole que hubiese puesto una cerradura en la puerta de acceso a la terraza

donde aquél tenía un palomar.

SEGUNDO.- En esos momentos llegaron Lidia, hermana del procesado, junto con su

esposo Eduardo y su sobrina María de cinco años, hija de Esther, hermana también del

procesado, interviniendo los dos primeros en la discusión con la finalidad de calmar la

actitud del procesado, que gritaba “esta casa es mía” y diciéndole a su cuñado Eduardo

“cállate, tú no pintas nada”, produciéndose entre ambos varones un pequeño forcejeo

en el transcurso del cual el procesado dijo en varias ocasiones a su cuñado “ya te

pillaré”, “te voy a matar”.

TERCERO.- A continuación, el procesado se marchó de la casa y se montó en su

vehículo, marca Nissan Patrol, que tenía aparcado al principio de la calle donde se

encuentra la vivienda de su madre, y en el momento en que Eduardo y Lidia salían en

compañía de la menor María, de forma sorpresiva y sin posibilidad de defensa los

atropelló de forma intencionada a una velocidad no superior a 30 km/h, alcanzando en

primer lugar con la esquina delantera izquierda a Eduardo, quien cayó sobre el capó y se

golpeó la cabeza contra la parte inferior izquierda de la luna delantera para salir a

continuación despedido contra Lidia, quien a consecuencia de ello salió lanzada contra

la fachada, e impactando finalmente el vehículo con la esquina delantera izquierda

contra la menor María, que se encontraba junto al marco de la puerta, aprisionándola.

CUARTO.- A consecuencia de ello, la menor María falleció en el acto, presentando

lesiones consistentes en fractura mandibular con fractura abierta de maxilar superior en

el lado derecho, herida inciso contusa en cuero cabelludo con fractura de calota y salida

de masa encefálica en el lado derecho de la cabeza, fractura clavicular y fractura abierta

del hombro derecho y herida inciso contusa circular en región axilar izquierda.

Lidia resultó con politraumatismos y fractura de la rama isquiopubiana que requirieron

tratamiento rehabilitador y 145 días de curación, de los que 60 fueron impeditivos para

5

el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas algias

postraumáticas sin compromiso radicular.

Eduardo resultó con traumatismo cráneo encefálico con fractura parieto occipital

izquierda con hundimiento de fragmentos y neumoencéfalo; fractura de pelvis y fractura

transversal del cotilo derecho, que precisaron tratamiento médico y quirúrgico, curando

en 291 días, de los que 249 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales,

quedando como secuelas parestesias, material de osteosíntesis y cicatrices.

El Ministerio Fiscal solicita para el procesado un delito de asesinato consumado por el

fallecimiento de la menor María, dos delitos de asesinato en grado de tentativa por las

lesiones sufridas de Lidia y Eduardo y un delito de amenazas del 169.2 CP,

determinando la pena a través de un concurso real de delitos.

PLANTEAMIENTO

Se somete a criterio jurídico la validez, eficacia y admisibilidad en nuestro

ordenamiento legal la posibilidad de calificar estos hechos como constitutivos de varios

delitos de imprudencia consciente. Analizaremos y haremos comprender como sería

posible calificarlos dentro de la imprudencia según las líneas seguidas tanto por la

doctrina, como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se pondrá en duda la

calificación que da el Ministerio Fiscal y su viabilidad en el futuro enjuiciamiento.

Se analizará la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y las diversas

vertientes que aporta la doctrina y otras sentencias más dispares que fueron unificadas

por nuestro más alto tribunal. Hemos de advertir que, a excepción de sentencias muy

lejanas en el tiempo y antes de la Constitución, la gran mayoría confirman y sostienen

los mismos elementos y alegaciones que aquí defendemos.

Por otro lado, pasaremos de puntillas por una breve distinción entre dolo eventual y la

culpa consciente e inconsciente y el dolo directo que tan arraigadamente sostiene el

Ministerio Fiscal, cuyas pretensiones no son otras que calificar los hechos en delitos de

asesinato: uno consumado y dos en grado de tentativa, pretendiendo castigar a nuestro

defendido de una manera poco común, quizá “ejemplarizar” con un castigo injusto y del

todo, a nuestro entender, improcedente.

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Por todo lo expuesto vamos a realizar un examen jurídico de los hechos recabados y

probados, así mismo, queremos establecer una justa condena por los hechos acaecidos

sin sobrepasar más allá del Ius Puniendi del que claramente abusa el Ministerio Fiscal

en sus calificaciones provisionales.

OBJETO

Nos vamos a referir a las líneas de defensa de mi mandante por los hechos probados que

se redactan en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, rechazando delito a

delito su imputación como tal, aportando una nueva calificación en base a las líneas

jurisprudenciales que lleva desarrollando el Tribunal Supremo y la doctrina más

destacada:

PRIMERA.- Posibilidad de imputar dichos hechos como imprudentes, basándonos en la

jurisprudencia y doctrina al caso concreto.

SEGUNDA.- De forma totalmente subsidiaria, apreciaremos el tratamiento como

posibles lesiones dolosas en lugar de homicidio o asesinato.

TERCERA.- Sentamos las bases que justificarán la no apreciación de la agravante de

alevosía para definirlo como delito imprudente en lugar de doloso.

CUARTA.- Posibilidad y viabilidad de la determinación de la pena a través de un

concurso ideal de delitos en lugar de concurso real.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

1. EL DOLO

Para empezar a desarrollar nuestra defensa a título de imprudencia, a modo de resumen,

haremos un breve repaso de los aspectos generales del dolo. Según la doctrina causalista

clásica, el dolo se concebía como dolus malus. Contenía como tal, dos aspectos: el

conocimiento y voluntad de los hechos y la conciencia de su significación antijurídica

(conocimiento del Derecho).

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1.1. Clases de Dolo

Tres son las clases más importantes de dolo: a) dolo directo de primer grado (o

intención en sentido estricto); b) dolo directo de segundo grado: c) dolo eventual.

1.1.1. En el dolo directo de primer grado, el autor persigue la realización de delito.

Por eso se designa también esta clase de dolo como «intención». En cambio, es

indiferente en él: 1) que el autor sepa seguro o estime sólo como posible que se va a

producir el delito: 2) que ello sea el único fin que mueve su actuación; el delito puede

perseguirse sólo como medio para otros fines, y seguirá habiendo dolo directo de primer

grado.

1.1.2. En el dolo directo de segundo grado, el autor no busca la realización del tipo,

pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su actuación dará lugar al delito.

Aquí el autor no llega a «perseguir» la comisión del delito, sino que ésta se le representa

como consecuencia necesaria.

1.1.3. Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como

consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como

resultado posible (eventual). En esto hay acuerdo en la doctrina pero las opiniones se

separan profundamente a la hora de precisar este punto de partida, de modo que sea

posible distinguir el dolo eventual de la culpa consciente (modalidad de imprudencia).

El tipo imprudente es una clase de culpa que supone también que el autor se representa

el delito como posible. El dolo eventual y la culpa consciente parten de una estructura

común que hace dificultosa su clara diferenciación: i) en ninguno de ambos conceptos

se desea el resultado; ii) en ambos reconoce el autor la posibilidad de que produzca el

resultado.

Sin embargo, como forma de dolo, el dolo eventual lleva aparejada la penalidad

correspondiente al delito doloso, en tanto que la culpa consciente, por ser de

imprudencia, determina únicamente las penas señaladas al delito imprudente siempre

más leves, o la impunidad cuando la imprudencia no es punible, lo que constituye la

regla general en el actual CP.

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1.2. Teorías

Entre las numerosas teorías que a tal fin se han formulado, tres posiciones destacan por

su importancia. A ellas cabe reconducir la mayor parte de formulaciones. Son la teoría

del consentimiento (o de la aprobación) y la de la probabilidad (o de la representación)

y la teoría de la indiferencia.

1.2.1. La teoría del consentimiento, o de la aprobación

Lo que distingue al dolo eventual de la culpa consciente es que el autor consienta en la

posibilidad del resultado, en el sentido de que lo apruebe. Suele expresarse esta idea

acudiendo a un juicio hipotético: si el autor hubiera podido anticiparse a los

acontecimientos y hubiera sabido que su conducta había de producir el resultado típico,

¿la habría realizado igual? Si la respuesta es afirmativa, existe dolo eventual. Por lo

contrario, hay culpa consciente si el autor sólo lleva a cabo su actividad abrazándose a

la posibilidad de que no se produzca el delito, y diciéndose: si yo supiese que ha de

tener lugar el resultado delictivo, dejaría enseguida de actuar.1

1.2.2. La teoría de la probabilidad, o de la representación

Para ella, lo único decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el

autor. Aunque las opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el grado de

probabilidad que separa a dolo y culpa, existe acuerdo en este sector en afirmar la

presencia de dolo eventual cuando el autor advirtió una gran probabilidad de que se

produjese el resultado, y de culpa consciente cuando la posibilidad de éste reconocida

por el autor era muy lejana. No importa la actitud interna del autor —de aprobación,

desaprobación o indiferencia— frente al hipotético resultado, sino al haber querido

actuar pese a conocer el peligro inherente a la acción.

1Mir Puig, S., (2015), “Derecho penal. Parte general”, Barcelona, 10ª Edición, Reppertor, pp. 245 y ss.

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1.2.3. Teoría de la indiferencia

Un sector de la doctrina alemana actual se inclina hacia una postura, en parte ecléctica,

que combina la conciencia de la peligrosidad de la acción con un momento voluntativo.

Lo relevante de esta teoría es que atiende a la actitud interna del sujeto frente a la

previsible producción de resultado lesivo. La misma se interesa por la situación

emocional del sujeto, y sobre la base de la indiferencia ante la probable producción de

un resultado penalmente relevante, afirma la existencia de dolo.

Se exige así, por una parte que el sujeto «tome en serio» la posibilidad del delito y, por

otra, que el mismo se conforme con dicha posibilidad, aunque sea a disgusto. Tomar en

serio la posibilidad del delito equivaldría a «no descartar» que se pueda producir, a

«contar con» la posibilidad del delito. Conformarse con la posible producción del delito

significa, por lo menos, resignarse a ella, siquiera sea como consecuencia eventual

desagradable cuya posibilidad no consigue hacer desistir al sujeto de su acción: significa

el grado mínimo exigible para que pueda hablarse de aceptar y, por tanto, de querer

(dolo eventual). No concurrirá —y por tanto existirá solo culpa consciente—cuando el

sujeto actúa «confiando» en que el delito no se produzca.

Si bien resultará insignificante la delimitación entre el dolo eventual y la culpa

consciente o con representación, no lo será la considerable diferencia punitiva que

separa a ambas figuras y que demarcará en uno u otro, una relevancia por demás

significativa para el sujeto responsable.2

En resumen, el dolo eventual significa que el autor considera seriamente como posible

la realización del tipo legal y se conforma con ella. El contenido del injusto del dolo

eventual es menor que en el de las otras dos clases de dolo, porque aquí el resultado no

fue ni propuesto ni tenido como seguro, sino que se abandona al curso de las cosas.

Pertenecen al dolo eventual, de un lado la conciencia de la existencia del peligro

concreto de que se realice el tipo, y de otro, la consideración seria de este peligro por

parte del autor. A la representación de la seriedad del peligro debe añadirse además, que

el autor se conforme con la realización del tipo. Se entiende que asume la realización

del tipo y soporta el estado de incertidumbre existente al momento de la acción.

2Zugaldía Espinar, J. M., (2015), “Fundamentos de derecho penal: Parte general”, Valencia, 4ª Edición,

Tirant lo Blanc, pp. 138 y ss.

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En la culpa con representación, el sujeto al realizar la acción, es consciente del peligro

de la misma y del posible desenlace dañoso que puede ocasionar, pero no acepta su

resultado sino que por el contrario confía en que mediante sus habilidades

personales podrá evitar el mismo. Por supuesto que será reprochable su actitud

negligente, pero su reproche será más atenuado ya que no se ha propuesto ir en contra

de bien jurídico alguno.

Tras la lectura de los hechos probados, consideramos pues, que ambos adultos, Lidia y

Eduardo, actuaron como una auténtica pantalla que no permitía ver a María incluso con

luz solar a mi defendido.

Partiendo de lo expuesto y no habiendo sido percibida la presencia de la menor en el

citado lugar, decae por completo la posibilidad de apreciar dolo eventual en mi

representado, pues si uno de los componentes del dolo es el conocimiento de que

concurre la parte objetiva del tipo, el mismo estará ausente en el caso del homicidio-

asesinato cuando el sujeto actuó desconociendo que la persona finalmente fallecida se

encontraba en el radio de acción de su conducta. En este caso, ya se ha visto que con los

elementos de prueba obrantes no se puede deducir, con la seguridad necesaria, que el

acusado supiera que su sobrina estaba allí y que pudiera ser atropellada, por lo que

admitiendo que la maniobra de giro a la izquierda fuese intencionada, es decir, que el

acusado quiso invadir la acera, no puede afirmarse que con ello quisiera arrollar y

acabar con la vida de María.

Tampoco desde parámetros volitivos fluye dicha modalidad de dolo, pues habiendo

quedado perfectamente acreditado que las relaciones de mi mandante con la menor eran

excelentes, y que ésta permaneció por completo al margen de la discusión previa, no se

puede deducir que aquél actuara asumiendo la posibilidad de que su sobrina resultara

atropellada o le fuera indiferente este resultado.

La diferencia de índole punitiva que separa al dolo eventual con la culpa consciente y

ello es así ya que quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por

él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido

conscientemente, aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus

propias esperanzas de evitarlo, y esta decisión es la que diferencia al dolo eventual en su

contenido de mayor desvalor que la imprudencia consciente y la que justifica su más

severa punición. Recordemos que sólo los tipos imprudentes recogidos en el CP son

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tipificados de delito, si no se recogen no tiene cabida la imposición de una pena que ni

el mismo código tipifica.

Según el art. 10 CP, no sólo son delitos los hechos dolosos, sino también las «acciones y

omisiones imprudentes penadas por la ley». Mientras que el delito doloso supone la

realización del tipo de injusto respectivo con conocimiento y voluntad, en el delito

imprudente el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo, pero lo realiza por

infracción de la norma de cuidado (es decir: por inobservancia del cuidado debido).

En definitiva, teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias concurrentes, es

obvio que el conocimiento y voluntad del acusado con respecto a la menor María no

alcanzan la intensidad suficiente para ingresar en el dolo, manteniéndose en el ámbito

de la imprudencia consciente, pues ciertamente el conductor que realiza una de tales

maniobras infringe gravemente el deber objetivo de cuidado y crea un riesgo de lesión

para los peatones, y por ello debe ser calificada la conducta como constitutiva de un

delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del Código Penal.

En efecto, los dos peatones adultos se encontraban separados de la menor y un poco

más adelante según la trayectoria que seguía el vehículo, lo cual, unido a la

circunstancia de que estaba anocheciendo, determina que la menor no pudiese ser vista

por el conductor al quedar oculta por los dos adultos.

Partiendo de los hechos declarados probados, el fallecimiento de la menor María no

habría sido intencional, sino la consecuencia de una actuación imprudente del acusado.

Lo que pretendo denunciar es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia,

estimando por el contrario que las pruebas no permitían efectuar una deducción

concluyente sobre la intención de matar en mi mandante, pues no constando esa

intencionalidad y sobre los hechos declarados probados, es evidente que la muerte de

María no puede ser imputada a título de dolo sino de imprudencia grave.

Partiendo de la misma base, las diferencias entre el dolo eventual y la imprudencia

consciente, al igual que antes, mantenemos que el atropello y lesiones sufridos por Lidia

no fueron intencionales, por más que si lo pudiera ser la maniobra de invasión de mi

defendido.

De acuerdo con los hechos, Lidia se encontraba muy cerca de Eduardo pero más

próxima a la fachada, siendo éste quien resulta alcanzado de forma directa por el

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vehículo y, tras ser proyectado, impacta contra Lidia que es lanzada contra la pared,

quedando finalmente en el suelo. Partiendo de lo expuesto, no puede tampoco afirmarse

que el acusado actuara con dolo eventual respecto de las lesiones de Lidia, pues la

probabilidad de atropellarla no era elevada y, por otra parte, no consta que asumiera su

producción puesto que se constatan las buenas relaciones existentes entre ambos, por lo

que tampoco dicho resultado lesivo puede estimarse producido por una conducta dolosa

sino imprudente, debiendo por ello ser aplicado el art. 152.1 del Código Penal.

Por último, en cuanto a Eduardo, no queda acreditado que el atropello de Eduardo fuese

intencional, debiéndose por el contrario a una maniobra imprudente del acusado.

La falta de acreditación de la intencionalidad homicida del acusado, no se le puede

imputar el atropello del peatón Eduardo a título de dolo. Al respecto, conviene aclarar

que el hecho de que la invasión de la acera por el vehículo fuese una maniobra

voluntaria de mi mandante, no significa necesariamente que el arrollamiento del citado

peatón también lo fuera, pues tal maniobra bien pudo tener como único fin asustar a

dicho señor en represalia por la discusión previa.

Y esta afirmación no es gratuita, el citado peatón fue alcanzado por la esquina izquierda

del frontal del vehículo, es decir, “de refilón”, de manera que si a ello se añade que la

zona estaba oscura y que la velocidad del vehículo no elevada, es bastante probable que

el desvío del vehículo hacia la izquierda no estuviese encaminado a atropellar al citado

peatón.

En estas condiciones y aplicando los parámetros antes expuestos, la conducta de mi

representado seria gravemente imprudente por haber puesto en peligro la vida e

integridad del citado peatón, quedando descartado en cambio el dolo incluso en su

modalidad de eventual, pues la forma en que se produjo el impacto no permite inferir

que el conductor se representara el evento dañoso con elevada probabilidad.

Por todo ello, en lo que respecta a Eduardo y al igual que Lidia, los hechos no son

constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, sino de unas lesiones por

imprudencia grave del art. 152.1 del Código Penal.

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2. ANIMUS LAEDENDI

El animus laedendi es el ánimo de lesionar. Se prevé para los delitos de lesiones, es

decir, si un sujeto intenta lesionar a alguien con este ánimo y lo consigue, será castigado

por el delito de lesiones que corresponda. Si precisamente intentaba eso, pero el

resultado finalmente es de muerte, se configurará, como un delito de lesiones en

concurso ideal (art. 77 CP) con un delito de homicidio imprudente.

Este componente volitivo conforma en un plano general, el tipo subjetivo del delito, así

como también, el concepto de animus. A su vez, el tipo subjetivo le da vida a uno de los

cuatro caracteres del delito, a la culpabilidad, pues sin culpabilidad no hay delito

castigable. Como dice el artículo 10 del Código Penal: “Son delitos y faltas las acciones

u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. En base al principio de

legalidad, hemos, por obligación, de atenernos a esa culpabilidad (dolosa o culposa),

para reprimir penalmente la conducta.

El animus, como parte del tipo subjetivo del delito, es el propósito o la intención que

mueve a un individuo a realizar una conducta, un acto concreto o una sucesión de actos

tendentes a un fin en términos penales. Así como también debemos atribuir el animus a

los que meramente tengan participación en la comisión del delito.

En el presente caso y subsidiariamente, si se estimara que el atropello de Lidia no fue el

resultado de una conducta imprudente sino dolosa, no procede calificar la conducta de

mi mandante como constitutiva de un delito de asesinato en grado tentativa, sería

necesario, por un lado, que hubiera actuado con la intención de acabar con la vida de la

víctima y, por otro, que la conducta fuese objetivamente idónea para tal fin, pues sólo de

esta manera podría afirmarse la concurrencia de los dos presupuestos que conforman la

tentativa. A esto habría que añadirle la falta probatoria del “animus necandi” o la

concurrencia de un dolo homicida.

Teniendo en cuenta que el impacto contra Eduardo se produjo con la esquina izquierda

delantera del vehículo y que Lidia estaba algo más hacia dicho lado, resulta evidente

que la conducta de mi mandante no habría sido idónea para causar la muerte de aquélla,

la cual, se insiste, una vez más, no fue alcanzada por el coche, sino lanzada por el

propio Eduardo.

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Por lo expuesto, no concurriría tampoco el presupuesto objetivo de la tentativa de

manera que de estimar intencionales las lesiones de Lidia, el dolo del acusado habría

sido sólo de menoscabar su integridad física e idónea su conducta para tal fin, pero no

para producir su fallecimiento, debiendo por ello ser calificados tales hechos como

constitutivos de un delito de lesiones del art 147.1 del Código Penal, en la modalidad

agravada de utilización de instrumento peligroso del art. 148.1 del citado texto legal.

También subsidiariamente, y para el caso de que se considerara que el atropello de

Eduardo hubiese sido intencional, no se estima concurrente un ánimo homicida,

consistentes en que el alcance se habría producido casi "por los pelos", a poca velocidad

y en una zona en penumbra, con lo cual las probabilidades de representarse su muerte

no resultaban elevadas, faltando por ello el "animus necandi".

Pero tampoco la conducta del acusado habría sido idónea para producir la muerte de

Eduardo, pues ninguna de las lesiones sufridas por el mismo fueron mortales y, por

ende, ninguna de ellas habría llevado a su fallecimiento de no haber recibido asistencia

médica inmediata.

La conducta de atropellar a Eduardo habría sido idónea para causar las lesiones que

efectivamente presentaba, pero no para acabar con su vida, por lo que de estimarse

intencional su atropello el mismo constituiría, al igual que para Lidia, un delito de

lesiones con utilización de instrumento peligroso (arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal).

3. LA ALEVOSIA

Como bien indicó el Tribunal Supremo: "la circunstancia agravante de la alevosía,

primera del art. 10 del Código, ha sido de siempre uno de los conceptos jurídicos más

difíciles de definir y completar, a lo que han contribuido distintas circunstancias todas

ellas con el denominador común de la imprecisión con que ha venido configurada

respecto del origen, ámbito y efectos, como peculiar forma de actuar o peculiar manera

de querer".3

3Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1985, (CDO 3°).

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3.1. Naturaleza jurídica y fundamento

Las distintas posiciones doctrinales o jurisprudenciales se dividen entre las siguientes

tres posturas:

1. Quienes consideran que tiene una naturaleza subjetiva, por suponer una mayor

reprochabilidad al autor.

2. Quienes le atribuyen una naturaleza objetiva, por incrementar la gravedad objetiva

del hecho.

3. Quienes se decantan por la posición ecléctica, al considerar que tiene tanto elementos

objetivos como subjetivos.

3.1.1. Naturaleza subjetiva: la perversidad del autor

La naturaleza subjetiva de la alevosía fue puesta de manifiesto por autores clásicos que

declara que "posee esta circunstancia, de viejos precedentes en nuestra legislación, un

fondo de cobardía consistente en cometer el delito sin peligro, o con peligro leve, para

el reo". Esta postura deriva de la antigua nota de traición, o perversidad. Se alude

expresamente a que la alevosía es expresión de una mayor perversidad, y, por tanto, fija

su fundamento en una culpabilidad más grave. A este respecto es muy ilustrativa la

sentencia del Tribunal Supremo, que, si bien se inclina por la teoría objetiva, indica que

la conducta alevosa merece "siempre la reprobación legislativa y la del entorno social,

el cual execra y rechaza el obrar aleve por considerarlo muestra de la vileza y de la

maldad del infractor".4

3.1.2. Naturaleza objetiva: mayor gravedad del injusto

Otros autores, en cambio, han puesto de manifiesto que la alevosía es una circunstancia

de naturaleza objetiva, estableciendo que lo fundamental es el aseguramiento de la

ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima, sin perjuicio de que

esos medios puedan implicar traición o cobardía en ocasiones, pero sin ser preciso que

así sea, se incluye a la alevosía entre las circunstancias objetivas, por entender que

supone una mayor gravedad del injusto en tanto en cuanto se desvalora más la lesión de

bienes jurídicos, y no aceptando que se fundamente en el carácter traicionero del autor,

4Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1984, (CDO. 1°)

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ya que eso supondría acoger la rechazable doctrina de la "culpabilidad por el carácter" .

Se entiende que es la forma de obrar del partícipe o la materialidad del hecho lo que

realmente conforma la circunstancia de la alevosía.

Así ha sido también en Sentencias del Tribunal Supremo, algunas muy antiguas y otras

relativamente más recientes, como la citada STS de 5 de noviembre de 1984, que

establece que "la alevosía, implica un plus de antijuridicidad, siendo lo relevante

que el agente, sin deliberación previa o con ella, se valga o aproveche de ocasión o de

medios encaminados a suprimir todo riesgo para su persona procedente de la citada e

hipotética defensa" (CDO. 1°).

3.1.3. Naturaleza mixta: la posición del Tribunal Supremo

Las sentencias más recientes del TS van todas en una misma dirección, recogida

también por la doctrina: considerar a la alevosía una circunstancia de naturaleza mixta,

entendiendo que es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que

incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor

antijuridicidad. En palabras del propio TS, "hay una mayor peligrosidad y culpabilidad

en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente

ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor

antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de

conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo)".5

Se entiende que el fundamento de la alevosía radica no sólo en el aseguramiento del

delito y de la persona del ejecutor, sino en emplear en ello medios, modos y formas de

manera insidiosa y clandestina. Se necesita, además, un elemento tendencial o subjetivo

representado por la intención de aprovechar o lograr el aseguramiento del delito. Por

tanto, parece ser que vuelve a aflorar el concepto de alevosía que ya adoptara el Código

Penal de 1848, es decir, obrar "a traición y sobre seguro".

5Sentencia del Tribunal Supremo 23 de noviembre de 2006, FJº 4º.

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3.2. Elementos de la alevosía

3.2.1. Elemento objetivo: los "medios, modos o formas"

El elemento objetivo viene configurado por la expresión del artículo 22.1 CP que hace

referencia a la utilización de "medios, modos o formas" que tiendan a asegurar la

ejecución del delito, evitando el riesgo que para la persona del autor puede provenir de

la defensa de la víctima. En palabras del Tribunal Supremo, este elemento objetivo está

conformado por "el modus operandi, que el autor utilice en la ejecución medios, modos

o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la

eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del

sujeto acerca de su idoneidad".6

La otra cara de la moneda es que estos medios, modos o formas conlleven la

inexistencia del riesgo para el ofensor que pudiera proceder del comportamiento

defensivo del ofendido, tal y como estableció el Tribunal Supremo7. De esta Sentencia

es reseñable el hecho de que aluda al elemento objetivo como "la verdadera esencia de

esta importante circunstancia agravatoria". Yendo un paso más allá podemos entender

que la posible defensa que se elimina es la de la víctima, por tanto, "no afecta para

nada a la alevosía el hecho de que el culpable no imposibilite la defensa por parte de

terceros sujetos y sí la del ofendido, y […] aún cuando aquéllos hubieran podido evitar

la ejecución”.

El hecho de que se exija la eliminación de la defensa de la víctima no implica que ésta

no pueda reaccionar de forma alguna. A este respecto, es muy ilustrativa la doctrina que

el Tribunal Supremo fijó al considerar que “una cosa es la "defensa activa" que se

realice o pueda realizarse, y otra cosa es lo que podríamos llamar "defensa pasiva" o

de simple autoprotección, equiparable a lo que normalmente se entiende por "instinto

de conservación". Lo primero, cuando se prueba esa defensa o su posibilidad, evita la

agravante de alevosía, pero no así lo segundo al no suponer otra cosa que una simple

reacción instintiva frente a un ataque externo, sin influencia alguna en la variación de

lo acontecido, ni en la intención agresora del sujeto”.8

6Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006. 7Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2001, FJ° 4°. 8Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997, en su FJº 2°.

18

3.2.2. Elemento subjetivo: el problema del dolo eventual

El elemento subjetivo de esta circunstancia está constituido por el dolo, que debe

proyectarse no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino

también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa

del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para

su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Si la compatibilidad del dolo directo o de primer grado con la alevosía no plantea

ningún género de duda, más reticencias provoca la admisión del dolo eventual. Esta

modalidad del dolo presupone que el sujeto se represente un resultado dañoso, cuya

producción es simplemente posible aunque no necesaria, y en cualquier caso no es

directamente querida, aunque sí asumida conscientemente. Es por ello por lo que el

Tribunal Supremo ha entendido que "quien conoce suficientemente el peligro concreto

generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa

conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y

actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye

consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que

deliberadamente ha colocado a la víctima".

Una vez fijado este concepto de dolo eventual, hay que precisar que, para ciertas

posturas, teniendo en cuenta que la alevosía tiene carácter tendencial, el dolo del autor

con respecto a la circunstancia debe ser directo y no eventual. También, en un

inicio, se mostró titubeante el Tribunal Supremo a la hora de admitir el dolo eventual en

la alevosía. Así el TS establecía que "obvio resulta que la agravante de alevosía, que

para su apreciación requiere, en cuanto a la dinámica de su actividad, el empleo de

medios, modos o formas de ejecución (de cualquiera de los delitos contra las personas)

que tiendan directa y especialmente a asegurarla, resulta incompatible cuando, como

en el supuesto acaece el resultado no es querido directamente por el agente".9

Es especialmente esclarecedora la sentencia del Supremo donde entendió que "en el

delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la

realización del tipo".10 Ahora bien, el dolo eventual se admite únicamente respecto

9Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1993, FJº 3º. 10Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, FJº 2º.

19

del resultado lesivo, pero no respecto de la circunstancia de alevosía, que requiere

para su apreciación de un dolo directo.

En principio el sujeto quiere cometer el hecho en sí, pero desconoce el resultado final,

entramos en el dolo eventual, si a esta circunstancia el propio sujeto, antes de comenzar

la acción delictiva, conoce la indefensión de la víctima entraría perfectamente en el

ámbito de la alevosía, es decir, dolo eventual respecto del resultado mientras que habrá

alevosía por el conocimiento pleno del sujeto de la indefensión de la víctima.

En cuanto a la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía, la jurisprudencia más

reciente la viene admitiendo si bien con la precisión de que el dolo eventual tiene que

estar proyectado sólo sobre el resultado, mientras que la situación de indefensión que

implica la alevosía debe ser plenamente conocida por el autor, es decir, dolo directo en

cuanto a la alevosía y eventual respecto del resultado. En consecuencia, si la situación

de indefensión no fue tampoco plenamente conocida por el sujeto activo, la alevosía

quedará descartada.11

Resulta evidente que en el presente caso, mi defendido no piensa ni por un instante

asegurar la ejecución de su acto, simplemente se le presenta el coche como único medio

posible para atacar a su cuñado Eduardo como principal sujeto origen del conflicto

previo acometido.

Sin embargo, y siguiendo la línea jurisprudencial, si el sujeto desconocía la indefensión

de la víctima, (por su lejanía, poca visión, etc.) no habría alevosía porque el sujeto

desconoce si la victima está o no indefensa. El resultado le sigue siendo desconocido,

por lo que entraríamos a hablar de dolo eventual sin apreciación de alevosía porque el

sujeto antes de emprender la acción delictiva no sabe si la víctima está o no indefensa, si

no se aprovecha de ello no cabrá apreciar alevosía, y por ende, sin alevosía no procede

delito de asesinato.

Proyectando lo anterior al caso que nos ocupa, resulta evidente que al atropello de la

menor María, aunque hubiera sido intencional, no puede calificarse como alevoso en

tanto no ha quedado acreditado que el acusado hubiese dirigido el ataque contra ella

anulando conscientemente toda posibilidad de defensa. Bien es cierto que se otorga una

importancia decisiva a la peligrosidad del medio empleado para fundamentar la

11Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003.

20

alevosía, pero la jurisprudencia ha declarado en diversas ocasiones que "los ataques

mediando la utilización de un vehículo no son nunca alevosos en sí esa calificación

dependerá de las circunstancias del ataque de la situación de la víctima y de la

intención consciente del autor, que debe abarcar tanto el medio empleado como la

forma y orientación de su utilización".12

En el caso analizado, se reconoce que el atropello de María es imputable a mi mandante

a título de dolo eventual, es decir, que éste no habría tenido un conocimiento pleno y

seguro sobre la muerte de la menor. La menor se encontraba junto a la entrada de la

vivienda y oculta entre los dos peatones adultos y que, por ello, su presencia no pudo ser

percibida por el conductor, difícilmente se puede mantener que éste dirigió su conducta

con la finalidad de que la menor no pudiese reaccionar.

Es preciso insistir en que la alevosía precisa, no sólo que objetivamente la víctima

quede indefensa, sino también que el autor haya buscado de forma expresa esa

situación o que, conociéndola, la aproveche.

Por todo ello y de modo subsidiario, los hechos deberán ser calificados como un delito

de homicidio del art. 138 del Código Penal.

Subrayamos, no podemos imaginar el resultado provocado por el imputado sin la previa

disputa familiar, consideramos estos hechos como un todo, una sola acción cuyas

consecuencias fueron el atropello involuntario de María, las lesiones colaterales de su

hermana Lidia, contra quien tampoco mi defendido tenía problema alguno, y finalmente

las lesiones que le produce a Eduardo.

Repitiendo lo anterior, en el presente caso no hay factor sorpresa, ya que el atropello se

produce después de una fuerte discusión entre Lidia y Eduardo frente al procesado, no

hay dos acciones temporales, sino sólo una que se alarga en el tiempo hasta el atropello

y posterior muerte de María, ya que sería absurdo pensar en dos acciones

individualmente consideradas porque el motivo del atropello fue precisamente la

anterior pelea.

12Sentencia Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2010.

21

3.3. Clases de alevosía

3.3.1. Alevosía proditoria

El TS define esta modalidad de alevosía como "cuando se obra en emboscada o al

acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no

pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del

hecho".13 Se aprecia en casos en los que se actúa mediante trampa, emboscada o a

traición del que aguarda y acecha. Es esta clase de alevosía, según la ya mencionada

Sentencia, la que más enlaza con los orígenes históricos de esta figura penal, en el

espíritu caballeresco de la Edad Media que sancionaba precisamente el obrar "a traición

y sobre seguro", como recogía el CP 1822, y es aquí donde se encuadran los supuestos

en los que el sujeto activo utiliza estratagemas o procedimientos engañosos o tretas para

atraer pérfidamente a la víctima con ocultación sinuosa del ánimo hostil.

3.3.2. Alevosía sorpresiva

Se da cuando tiene lugar un ataque que no se puede prever. Aunque en este caso el

agresor no se oculta físicamente, como sería en el caso de la alevosía proditoria, no deja

traslucir sus intenciones hasta el momento en que despliega su agresión, concurriendo

generalmente un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (que no hay

que confundir con la idea previa de matar) y la ejecución, de tal forma que estando

totalmente desprevenido el ofendido, éste no espera la agresión a su integridad corporal

y, por tanto, impide toda preservación o el intento defensivo más elemental . Citando al

TS, "En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que

suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede

prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la

alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso".

El fundamento de la agravación en estos casos se da por la concurrencia de los aspectos

subjetivos de búsqueda o aprovechamiento consciente e intencionado por parte del

agresor de una situación de desamparo en la que el agredido no puede impedirlo ni

reaccionar contra él, lo que elimina para el atacante riesgos procedentes de una defensa

13Sentencia Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2001, FJ° 4°.

22

posible, con lo que se dan todos y cada uno de los elementos de la alevosía, siempre

que, además del aseguramiento de la ejecución, se persiga el aseguramiento de la

persona del agente.

Analizando el presente caso, nuevamente, la búsqueda o aprovechamiento consciente e

intencionado del agresor. El presunto agresor se le manifiesta como mejor medio el uso

del coche para amenazar o imponer el respeto que previamente se le había despojado

tras la disputa familiar. No busca la indefensión, no es su intención provocar la muerte a

su sobrina, sino amenazar a Eduardo.

Otro supuesto que se encuadra en la modalidad de alevosía sorpresiva es el ataque con

vehículos a motor. En la STS de 7 de noviembre de 2002, la parte recurrente en

casación alegó que en ningún caso podría apreciarse la alevosía cuando se emplean

estos vehículos, el Tribunal Supremo matizó esa tesis entendiendo que la alevosía no

cabe descartarse a priori, sino que se apreciará en función de que la utilización del

vehículo a motor se emplee con la intención de disminuir las posibilidades de defensa

de la víctima y que ésta quede efectivamente indefensa. Se trataba de un caso en el que

el agresor se subió a su vehículo y sin previo aviso lo lanzó contra un grupo de jóvenes

que se hallaban sentados en la acera. Teniendo en cuenta esto, al Alto Tribunal

determina que "el automóvil, objetivamente considerado, y utilizado en la forma en la

que el recurrente lo hizo, es un instrumento idóneo para asegurar la ejecución de la

acción, orientada al resultado buscado, suprimiendo el riesgo de una eventual reacción

defensiva de la víctima, todo lo cual es abarcado por el dolo del autor, que sin ningún

género de dudas conoce la potencialidad del instrumento utilizado, ha podido observar

la situación desprevenida de las víctimas y decidió emplearlo para el repentino ataque

contra ellas, acercándose cautelosamente y acelerando en el momento final de su

acción agresora" (FJ° 5°) y, por lo tanto, cabe apreciar la circunstancia de alevosía.

En este caso no hay aceleración ni elemento sorpresivo. Según los informes periciales el

vehículo iba a una ínfima velocidad, no aceleró en ningún momento y tampoco hay un

elemento sorpresivo ya que la pelea se había producido a escasos momentos del

atropello.

23

3.3.3. El error sobre la circunstancia de la alevosía

Pasando al error sobre la propia circunstancia, en el supuesto de que una persona dé

muerte a otra ignorando la situación de indefensión en que la víctima se encontraba, no

se apreciará la alevosía; contrario sensu, la circunstancia sí operará cuando el autor

haya actuado en la creencia errónea de que la víctima se encontraba indefensa, cuando

en realidad no lo estaba. Sin embargo, esta cuestión queda resuelta de manera distinta

por el artículo 14.2 CP, que establece que "el error sobre un hecho que cualifique la

infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación". Esto es, por

mucho que el autor del delito crea que la víctima se encuentra en situación de

indefensión, si no lo está, y por tanto actúa erróneamente, por imperativo del precepto

mencionado, no cabrá la apreciación de la alevosía.

3.4. Posibilidad de arrebato u obcecación

Debemos tener en cuenta también que el procesado, después de la pelea, llevaba

consigo un estado mental completamente obcecado y arrebatador y sediento de

venganza por la discusión entre su cuñado y el propio imputado.

El artículo 21.3 CP recoge entre las circunstancias atenuantes “La de obrar por causas

o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado

pasional de entidad semejante”. Siguiendo la línea argumental y puesto que la alevosía

implica una mayor gravedad de lo injusto, mientras que esta atenuante supone una

menor culpabilidad, en principio no hay óbice a admitir la compatibilidad entre ambas.

En el mismo sentido, se entiende que “la situación de arrebato u obcecación, afecta a

lo que determina el sujeto a obrar, lo que no impide, que en la ejecución del hecho,

emplee los medios, modos o formas para asegurar la acción”.

También el Tribunal Supremo se ha mostrado partidario de dicha compatibilidad. En el

Fundamento Jurídico Cuarto de su Sentencia de 15 de abril de 1991, recoge la doctrina

según la cual, si bien es cierto que la alevosía exige un elemento subjetivo, "la

existencia de ese elemento subjetivo no es incompatible por principio con estados o

cursos de los sentimientos que alteren la normalidad psíquica del sujeto -cfr. Sentencias

de 5 de abril de 1988 y 6 de junio de 1988-". Por tanto, se podrán apreciar ambas

circunstancias conjuntamente, siempre y cuando la perturbación de la voluntad del

24

agente no sea tan intensa que excluya la posibilidad de configurar una actitud de

aprovechamiento de la indefensión de la víctima.

Cosa que se produce con tal intensidad que el imputado, sin premeditación previa y no

siendo consciente de sus actos, cogió el coche como único medio que tenía a mano para

producir el daño que esperaba a su cuñado contrario al resultado efectivamente

producido a su sobrina María.

4. CONCURSO DE DELITOS

Es la forma de aparición del delito opuesta a la unidad de éste; se trata, pues, de una

situación de pluralidad de delitos. Surge esta figura cuando el mismo agente realiza

varios hechos delictivos de la misma o diversa clase o una sola acción provocando

varios resultados.

4.1. El concurso real de delitos

Hay concurso real de delitos en aquellos casos en los que el autor realiza varias acciones

distintas que constituyen delitos independientes entre sí. Se encuentra regulado en el art.

73 CP, que establece, como regla general, que al responsable de dos o más delitos o

faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para

su cumplimiento simultáneo. Cuando todas o algunas de las penas no puedan ser

cumplidas simultáneamente se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su

cumplimiento sucesivo (Art. 75CP).

Límites del art. 76 CP: o podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga

la más grave de las penas en que haya incurrido (primera limitación), declarando

extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no

podrá exceder de 20 años (segunda limitación). Excepcionalmente, este límite máximo

será: a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y

alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años; b) De 30

años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté

castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años; c) De 40 años, cuando el

sujeto haya sido ' condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén

castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años; d) De 40 años, cuando el

25

sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda

del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté

castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

4.2. El concurso medial

El art. 77 CP establece que cuando una infracción penal sea medio necesario para

cometer otra, se aplicará solamente una pena: la pena prevista para la infracción más

grave en su mitad superior. Sin embargo, la pena así determinada no podrá exceder de la

que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente

las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las

infracciones por separado.

4.3. El concurso ideal de delitos

El concurso ideal de delitos se produce cuando una sola acción constituye dos o más

infracciones (art. 77. 1 CP). El concurso ideal de delitos puede ser homogéneo (la

acción es subsumible varias veces en el mismo tipo penal: una acción imprudente causa

varias muertes) y heterogéneo (la acción es subsumible en tipos penales diferentes:

atentado con lesiones). Esta modalidad de concurso se castiga también conforme a la

regla penológica de la exasperación, es decir, se aplicará la pena prevista para la

infracción más grave, en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente

la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones,

y teniendo en cuenta que cuando la pena así computada exceda de este límite, se

sancionarán las infracciones por separado.

Unidad de Acción: La unidad de acción es un presupuesto básico del concurso ideal.

Pues bien la unidad de acción no es problemática cuando el autor con una decisión de

acción realiza un único movimiento corporal que resulta típico. Sin embargo, la

determinación de si existe o no unidad de acción (y concurso ideal de delitos) exige de

otras precisiones en casos distintos al apuntado.

26

Se admite pacíficamente en la doctrina y la jurisprudencia que una pluralidad de actos

vinculados estrechamente en el espacio, en el tiempo y en la finalidad, constituyen

una única acción.14

Se discute, sin embargo, el tratamiento jurídico que debe darse a los casos en los que el

sujeto realiza un solo movimiento corporal con el que produce una pluralidad de

resultados.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que aunque “[…] es razonable partir

de un concepto natural de acción, en más de una ocasión sería preciso recurrir a

complementos normativos que delimiten la acción típicamente relevante. Y en este

sentido, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido

y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el

resultado previsto por la norma, cualquiera sean los hechos naturales (únicos o

plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real”.15

Esta parte no comparte este punto de vista, la jurisprudencia del TS ha confundido la

cuestión de la unidad de acción con la unidad o pluralidad de resultados, olvidando que

las normas sólo pueden dirigirse a prohibir u ordenar acciones, no resultados: la norma

sólo puede ser vulnerada por la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo

alguno que en los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de acciones

dependa del número de resultados producidos.16

Sin embargo, y de forma no del todo congruente, la jurisprudencia sí ha tenido en

cuenta el principio de unidad de acción en el delito imprudente en donde decide la

unidad de acción sin tomar en cuenta el número de resultados producidos por aquélla:

una sola acción imprudente que causa dos resultados de muerte integra dos delitos

de homicidio en concurso ideal.17

El concurso ideal resulta aplicable con independencia de cómo sean calificados los

hechos, es decir, tanto si se consideran cometidos por imprudencia como si se mantiene

la calificación del Ministerio Fiscal como dolosos.

14Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 y 23 de mayo de 2005. 15Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2006. 16Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992. 17Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2001 y 10 de junio de 2008.

27

Como ha declarado reiterada jurisprudencia de este alto Tribunal, se trata de un tema no

fácil de resolver, pues siendo clara la diferencia teórica entre el concurso real y el ideal,

resulta controvertido en cambio determinar a qué modalidad pertenecen los supuestos

en que una sola conducta produce varios resultados lesivos.

Para dar solución a tan arduo tema, se ha elaborado el criterio de la unidad de acción,

que antes se menciona, basado en que “partiendo del carácter personal de lo ilícito

penal, es evidente que la pena se dirige contra la acción y no contra el resultado. La

norma sólo puede ser vulnerada por la acción y, consecuentemente, no se justifica en

modo alguno que en los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de

hechos depende de los resultados producidos. En los más antiguos precedentes de esta

Sala se consideró que para determinar la diferencia entre el concurso ideal y el real lo

decisivo es la unidad o la pluralidad de acciones, sin tomar en cuenta el número de

resultados".18

De acuerdo con el mencionado criterio, habrá que determinar en cada caso cuál es el

contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si éste pretende alcanzar con su acción la

totalidad de los resultados producidos, es decir, si actúa con dolo directo, y dichos

resultados constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que

concluir que en tal supuesto, estaremos en presencia de varios hechos punibles en

concurso real. Así, tratándose de la causación de la muerte de varias personas,

directamente buscada por el homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de

otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para lograrlo haya optado

por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho explotar una bomba.

Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la

acción, más no al resultado, previsto pero no directamente perseguido estaremos en

presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá unidad de acción y

diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las

reglas de dicho concurso.19

Aplicando lo precedentemente expuesto al caso en examen, resulta evidente la

aplicabilidad de las reglas del concurso ideal. En efecto, si se acoge la calificación

principal pretendida por esta parte de que los resultados lesivos fueron cometidos por

18Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992. 19Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1998 y 4 de marzo de 2002.

28

imprudencia, ninguna duda cabe de que los mismos constituyen un concurso ideal, pues

en tal caso existiría una única acción imprudente que generó diversos resultados.

Pero también sería aplicable aún en el supuesto de que se estimara, como ha hecho la

sentencia recurrida, que los resultados se causaron intencionalmente, pues habiéndose

reconocido que el dolo concurrente lo habría sido en su modalidad de eventual, esto

implica que el acto de voluntad del acusado habría consistido fundamentalmente en

dirigir su vehículo contra las personas que se encontraban en la puerta de la vivienda,

sin buscar de forma expresa su muerte pero aceptando que la misma pudiera producirse.

Existiría, por tanto, un desvalor cualificado de acción que, conforme a la jurisprudencia

antes citada, debe determinar una única acción y varios resultados a resolver de acuerdo

con las reglas del concurso ideal de delitos del art. 77.1 del Código Penal.

5. CONCLUSIONES

PRIMERA.- Respecto de la muerte de la menor María, consideramos que no habiendo

sido percibida la presencia de la menor en el citado lugar, decae por completo la

posibilidad de apreciar dolo eventual en mi representado, ya que éste actuó

desconociendo que la menor finalmente fallecida se encontraba en el radio de acción de

su conducta y tras quedar perfectamente acreditado que las relaciones de mi mandante

con la menor eran excelentes, y que ésta permaneció por completo al margen de la

discusión familiar anterior. Consideramos es de aplicación el art. 142.1 CP, homicidio

imprudente.

SEGUNDA.- Respecto del delito imputado de asesinato en grado de tentativa de Lidia.

El atropello y lesiones sufridas por la misma no fueron intencionales, por más que si lo

pudiera ser la maniobra de invasión de mi mandante. Como decimos Lidia se

encontraba muy cerca de Eduardo que tras ser proyectado, impacta contra ella, que a su

vez es lanzada contra la pared, quedando finalmente en el suelo. Por lo que no puede

afirmarse que el acusado actuara con dolo eventual respecto de las lesiones de Lidia,

pues la probabilidad de atropellarla no era elevada y, por otra parte, no consta que

asumiera su producción puesto que se constatan las buenas relaciones existentes entre

ambos. Consideramos la aplicación del art. 152.1 CP, lesiones por imprudencia grave.

29

TERCERA.- En cuanto al delito de asesinato en grado de tentativa del señor Eduardo,

entendemos que al igual que Lidia, hay una falta de animus necandi o falta de

acreditación de la intencionalidad homicida, no se le puede imputar el atropello a título

de dolo. La conducta de mi mandante sería una imprudencia grave por haber puesto en

peligro la vida e integridad de Eduardo. Por tanto, consideramos de aplicación el art.

152.1 CP de lesiones imprudentes.

CUARTA.- Subsidiariamente al delito imputado por la menor María, y en caso de que

no se considere a título de homicidio imprudente por interpretar que sí hubo dolo,

estimamos conveniente destacar que en todo caso entraríamos en un delito de homicidio

y no de asesinato por falta de la agravante de alevosía al no cumplir los elementos

típicos de ésta. Consideramos es de aplicación el art. 138 CP del delito de homicidio.

QUINTA.- Subsidiariamente al delito imputado por las lesiones a Lidia como delito de

asesinato en grado de tentativa, consideramos que de no interpretarlo como un delito de

lesiones imprudentes del art. 152.1 CP interesamos se considere oportuno la aplicación

de un delito de lesiones del art. 147.1 CP en la modalidad agravada de utilización de

instrumento peligroso del art. 148.1 CP de considerar que no hubo tentativa y estimar de

intencionales las lesiones producidas a Lidia.

SEXTA.- Subsidiariamente también al delito que se le imputa de asesinato en grado de

tentativa y desestimando que sea de aplicación el art. 152.1 CP de lesiones imprudentes,

también interesamos que sea de aplicación el art. 147.1 y 148.1 del CP en los mismos

términos que Lidia si se considera que las lesiones fueron intencionadas contra Eduardo.

SEPTIMA.- Se acepta de esta parte un delito de amenazas graves tipificado en el

artículo 169.2 del Código Penal por las palabras, mal elegidas y fruto de la discusión

previa, realizadas por mi mandante al señor Eduardo.

OCTAVA.- Concurso de delitos. Consideramos preceptiva la aplicación del concurso

ideal por los motivos expuestos y compartidos por esta parte tanto por la jurisprudencia

como por la doctrina anteriormente mencionadas, al entender que hay unidad de acción

por parte de mi mandante, aplicándole en consecuencia la pena más grave en su mitad

superior conforme a las reglas generales del concurso ideal del art. 77.1 del CP.

30

NOVENA.- Determinación de la pena. La pena solicitada por el Ministerio Fiscal

consistente en un delito de asesinato consumado, dos delitos de asesinato en grado de

tentativa y un delito de amenazas del 169.2 CP, en concurso real, sumarían un total de

34 años de prisión. La pena que a esta parte interesa es la siguiente: un delito de

homicidio imprudente del art. 142.1 CP, dos delitos de lesiones imprudentes del art.

152.1 CP y un delito de amenazas del art. 169.2 CP, en concurso ideal, por un total de 2

años y 2 meses de prisión. Subsidiariamente, esta parte solicita un delito de homicidio

del tipo básico del art. 138 CP, dos delitos de lesiones con instrumento peligroso del art.

147.1 CP en relación con el art. 148.1 CP, en concurso ideal, con un total de 13 años y 9

meses de prisión.

BIBLIOGRAFIA

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2523/2001 de 20 diciembre. RJ 2002\5661).

32

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997. (Sentencia núm. 332/1997 de

17 marzo. RJ 1997\1692).

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005. (Sentencia núm. 649/2005 de

23 mayo. RJ 2005\6023).

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2006. (Sentencia núm. 511/2006 de 9

mayo. RJ 2006\3111).

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992. (Sentencia de 23 abril 1992. RJ

1992\6783).

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2001. (Sentencia núm. 632/2001 de

16 abril. RJ 2001\2981).

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008. (Sentencia núm. 401/2008 de

10 junio. RJ 2008\3645).

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1998. (Sentencia núm. 187/1998 de

11 febrero. RJ 1998\1980).

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2002. (Sentencia núm. 410/2002 de 4

marzo. RJ 2002\3920).