Un caso de objeción de Conciencia laboral

8/16/2019 Un caso de objeción de Conciencia laboral

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UN CASO DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA LABORAL

(Publicado en El Derecho, 208-798)

Por Juan G. NAVARRO FLORIA

Hace algunos meses tuve ocasión de señalar en ElDerecho, que el ejercicio de la objeción de conciencia, merecía una crecienteatención por parte de los juristas, por la multiplicación de casos en que ella sepresenta, en los ámbitos más diversos1. El fallo que hoy anotamos, de la CámaraNacional de Apelaciones del Trabajo, es otra muestra de lo afirmado entonces.

Vale la pena llamar la atención sobre algunos de susaspectos, sus fundamentos implícitos y las posibles derivaciones de lo resuelto. Alhacerlo pido disculpas a los especialistas en derecho laboral, por invadir territorioajeno, y espero no merecer un reproche muy severo de su parte.

1. Noción de “objeción de conciencia”Para decirlo brevemente, la objeción de conciencia

implica la negativa individual y pacífica a cumplir una obligación impuesta legal onormativamente, en razón de contravenir un mandato obligatorio en conciencia,con fundamento religioso o meramente ético2.

El objetor de conciencia se ve constreñido a optarentre dos mandatos contradictorios: el externo que proviene de la ley, y el internoque es dictado por su conciencia moral. En el dilema, elige obedecer a suconciencia antes que a la autoridad externa, aunque ello le signifique un castigo osanción. Normalmente el objetor no desea incumplir la ley, y estaría dispuesto aacatarla si ella no violentara su conciencia. Tampoco desea el castigo, sino que lotolera cuando tiene más remedio; pero como lo considera injusto, se anima adiscutirlo y a pedir una consideración particular de su situación.

Esta última circunstancia, da lugar (sobre todo si losobjetores son suficientes como para merecer la atención del legislador, pero notantos como para justificar que directamente sea cambiada la norma) a la llamadaobjeción de conciencia impropia, o secundum legem3: en ella, el legislador ofrecea los objetores una “vía de escape”, legitimando la objeción, generalmente acambio de una prestación sustitutoria que reemplace el cumplimiento de laobligación objetada por otra que no violente la conciencia de los objetores peropermita, por su ejecución, mantener la proporcionalidad o igualdad en el peso de

las cargas públicas. Cuando el legislador no ha proporcionado esa vía desalida a los objetores, o hasta tanto ello ocurra, en la medida en que ellospretendan hacer prevalecer su libertad de conciencia por sobre las obligacionesimpuestas que la violentan (o dicho de otro modo: si presentan el caso como un

1 NAVARRO FLORIA, Juan G., “Salud reproductiva y objeción de conciencia”, ED 23-4-03.2 Para un desarrollo más amplio del concepto, y sus distintos ámbitos de aplicación, verNAVARRO FLORIA, Juan G., ”El derecho a la objeción de conciencia”, Ed. Ábaco, Buenos Aires,2004.

3 NAVARRO VALLS, Rafael y MARTÍNEZ-TORRÓN, Javier, “Las objeciones de conciencia en elderecho español y comparado”, McGraw Hill, Madrid, 1997, p.12.

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conflicto de derechos en pugna, queriendo hacer reconocer como más valiosa a lalibertad de conciencia y defendiendo la existencia de un derecho subjetivo a laobjeción), son los jueces quienes deben dirimir la cuestión. Es lo que ocurre en elcaso al que se refiere este comentario.

2. Objeción de conciencia en el ámbito laboral.El ámbito de las relaciones laborales se ha mostrado

fértil para el desarrollo de casos de objeción de conciencia. Los supuestos quepresenta el derecho comparado, son varios.

Uno, muy frecuente en otros países al punto deerigirse (junto con la objeción al servicio militar) en paradigmático de la objeciónde conciencia misma, es el que se presenta en el fallo comentado, y que integralo que en los Estados Unidos se conoce como “sabbatarian cases”: la negativa aprestar servicio en el día de descanso religioso, particularmente el día sábado, dedonde los casos toman el nombre. Volveremos luego sobre él, pero antes

conviene señalar otros casos posibles.La experiencia ha mostrado casos de objeción a

realizar determinadas prácticas, impuestas por el empleador que violenten laconciencia del empleado. Un ejemplo que hemos visto en la Argentina, y que hadado lugar a jurisprudencia contradictoria años atrás, es el de trabjadores,testigos de Jehová, despedidos por negarse a usar escarapela según pretendía elempleador 4. Este tipo de conflictos fue frecuente en las escuelas públicas, conalumnos, pero también con docentes (y por tanto empleados), dando lugar aabundantes pronunciamientos judiciales5, que desembocaron en disposicionesnormativas que admitieron la objeción de conciencia6.

Siempre en el ámbito laboral, cabe la objeción deconciencia a participar de ciertas prácticas médicas, tanto por parte de médicos(empleados en un centro de salud que admita realizarlas) como por parte deenfermeros u otros auxiliares de la medicina7. En el derecho comparado estoscasos se dieron especialmente frente a prácticas (legalizadas) de abortos8, peroactualmente en la Argentina se están planteando frente a intervencionesquirúrgicas esterilizantes9, a operaciones de adelantamiento del parto de fetospresuntamente inviables10, y aún a prácticas de atención de la llamada “salud

4 CS, 10/3/81, “Gorlier de D’Alessandro, Mercedes c/ENTEL” ED 95-253 (y fallo antecedente de laCNTrab, sala I, ED 95-252, a favor del empleado. En contra: CNTrab, sala V, 2/10/80, “Garbarino,

Ricardo c.ENTEL”, ED 92-611.5 Ver entre otros: TSCórdoba, Sala Cont.Adm., 8/7/88, “Urrestarazu de Salguero, Elena c/Provinciade Córdoba, ED 130-228.6 Ver Resolución 1818/84 del Ministerio de Educación y Justicia (en ”Digesto de DerechoEclesiástico Argentino”, Secretaría de Culto, Buenos Aires, 2001, p.292).7 Así: ley 12.245 de la Provincia de Buenos Aires (B.O. 15/1/99) sobre ejercicio de la enfermería ydecreto reglamentario 2225/01 (BO 19/9/01); ley 298 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(BOCBA 10/3/00) sobre el mismo tema; Decreto 319/99 de la Provincia del Chubut; Ley 3338 de laprovincia de Río Negro (B.O. 14/12/99) modificada por ley 3448 (B.O. 6/11/00)8 Cfr. PALOMINO, Rafael, “Las objeciones de conciencia”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1994, p.357 yss..

9 Por ejemplo, Resolución MDSyS de la provincia de Mendoza nº 2492/00 (BO 26/12/00).10 Ley 1044 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (BOCBA 21/7/03)

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reproductiva”, al punto que distintas leyes tanto en el orden nacional comoprovincial prevén expresamente (aunque no siempre de modo afortunado) elderecho a la objeción de conciencia en tales casos11.

El derecho comparado conoce casos de trabajadores

que objetan el uso de determinada vestimenta impuesta por el empleador (porejemplo, sikhs que se niega a usar casco, por su necesidad religiosa de usarturbante), por ejemplo. El presente fallo de la Sala X de la Cámara Nacional delTrabajo, evoca otro reciente de la Sala VI del mismo tribunal, que tambiénreconoció la legitimidad de la objeción de conciencia en materia laboral, aunqueen el caso concreto la mayoría de los jueces interpretó que había sido ejercido demodo abusivo por parte del empleado12.

3. La objeción al trabajo en días de descanso religiosoEs sabido que casi todas las religiones contienen entre

sus preceptos, el de abstenerse de trabajar en determinados días o momentos.

En algunos casos el precepto es de orden secundario y no impone una obligaciónabsoluta, sino que admite acomodaciones a las necesidades o conveniencias delfiel, pero en otros (como es especialmente el de los adventistas del séptimo día, olos judíos ortodoxos) no admite excepciones ni flexibilidades, y es una de lasobligaciones centrales derivadas de esa fe.

El derecho “de observar días de descanso y decelebrar festividades y ceremonias de conformidad con los preceptos de unareligión o convicción”, ha sido expresamente reconocido por la Declaración sobrela Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas enla Religión o las Convicciones”, aprobada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas13. Generalmente cada país reconoce un día de descanso quecoincide con el día de descanso religioso de la confesión mayoritaria (el domingoen los países de mayoría cristiana, el viernes en los de mayoría islámica, elsábado en Israel), aunque no siempre sea explícito ese fundamento al menosmediatamente religioso14.

En los países que tienen sistemas de acuerdos entre elEstado y las confesiones religiosas minoritarias, como España o Italia, ésta sueleser una de las cuestiones consideradas en tales acuerdos; aunque generalmentey por la dificultad de establecer normas universales sin generar un caosinmanejable en el seno de las empresas, la previsión no va mucho más allá deuna exhortación a la búsqueda de acuerdos entre empleadores y trabajadores,

que contemplen de modo adecuado las necesidades de estos últimos en materiade días de descanso por razones religiosas. Pero sin llegar a reconocer underecho subjetivo del trabajador, a imponer un día de descanso en contra de lavoluntad o conveniencia del empleador.

11 Así por ejemplo: Ley 25.673 artículo 10 y decreto reglamentario 1282/03, y normas provincialesconcordantes (ver en NAVARRO FLORIA, Juan G., “El derecho a la objeción de conciencia”, cit.,p.116 y ss.)12 CNTrab., sala VI, 26/10/00, “Armella c/Aerolíneas Argentinas”, JA 2001-I-196.13 Resolución 36/55 del 25/11/81 (ver su texto en “Digesto de Derecho Eclesiástico”, cit., p.124)

14 Es llamativo que el novísimo concordato entre la Santa Sede y la República Portuguesa (firmadoel 18 de mayo de 2004), expresamente prevé que el Domingo sea día festivo (Art.3 § 1).

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En los Estados Unidos, el derecho del trabajador enesta materia es reconocido con mayor amplitud, tanto por la legislación15, queimpone a los empleadores hacer las acomodaciones necesarias para adaptarse alos necesidades religiosas de los trabajadores en la medida en que pueda hacerlo

sin serios inconvenientes para la empresa, como por la jurisprudencia,especialmente a partir del leading case “Sherbert”16. Más cerca nuestro, un casomuy semejante al que motiva el presente fallo fue resuelto recientemente por elTribunal Constitucional de Perú, también a favor de un trabajador de religiónadventista17.

4. El caso comentadoSegún el relato del juez Corach, se trataba de un

trabajador de religión adventista del Séptimo Día, que durante diez años habíavenido trabajando en horario de 10.00 a 16.00. El empleador impusointempestivamente un cambio de horario (de 13.00 a 22.00), que implicaba un

conflicto con la obligación (religiosa) de no trabajar el día viernes después de lapuesta del sol. El trabajador pretendió mantener, solamente para los días viernes,su horario anterior, invocando razones de conciencia. La respuesta del empleadorfue el despido liso y llano, argumentando “graves faltas disciplinarias” (que luegono fueron probadas) y considerando “intolerable” y violatoria de la buena fe laboralla pretensión del trabajador.

La sentencia discurre principalmente en torno del iusvariandi, que en el caso reputa ejercido abusivamente. No entro en otros aspectosde ese tema, aunque destaco la siguiente afirmación: “en la especie, aunquediéramos por sentado que se encuentra cumplido el requisito de razonabilidad enbase a las manifestaciones de la accionada en relación a las necesidades deproducción de la empresa, y aún en el extremo de considerar que el cambio delhorario de trabajo propuesto no implicaba una alteración esencial del contrato, locierto es que no se respetó el requisito de indemnidad, toda vez que eltrabajador invoca y acredita la existencia de un perjuicio moral concreto,esto es el impedimento de cumplir con los mandatos de su culto religioso,como venía haciéndolo hasta el momento”

Aparece aquí una de las formas típicas de valoraciónde la objeción de conciencia, esto es, el llamado “balancing test”. Que en el casono se da entre un interés estatal y otro individual, sino entre dos interesesindividuales: el del empleador y el del trabajador.

Visto exclusivamente desde el prisma del derechoprivado, podría decirse que estamos ante una aplicación del principio general queveda el abuso del derecho, a saber: el empleador tiene derecho a variar -hastacierto punto (art.66 LCT)- las condiciones de trabajo, pero incluso dentro de loslímites aceptables de ejercicio de ese derecho, pudiendo elegir, debe hacerlo delmodo que sea menos gravoso para los derechos del trabajador. Y en el caso, eltrabajador tiene un derecho subjetivo y concreto a cumplir con los preceptos de sureligión. Hace bien la sentencia al advertir que el empleador ni siquiera alegó la

15 Civil Rights Act de 1964, cap.VII.16 “Sherbert v. Verner”, 374 US 398 (1963), citado y explicado en PALOMINO, Rafael, op.cit.

p.168.17 “Lucio Valentín Rosado Adanaque”, Expte. Nº 0895-2001-AA/TC, 19/8/2002.

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imposibilidad de acomodar el horario de trabajo a la necesidad planteada por elempleado, ni propuso solución razonable alguna, lo que convierte en abusivo(“desproporcionado y apresurado”, dice el fallo) al despido.

Tres notas adicionales:

a) La sentencia valora adecuadamente el hecho, quetiene por probado, del conocimiento previo que tenía el empleador de lapertenencia religiosa del trabajador. Esto acentúa la mala fe de la empresa. Y porotra parte, permite tener por acreditado otro de los requisitos para el ejercicio dela objeción de conciencia: la sinceridad de las convicciones. En este caso se tratade convicciones religiosas, aunque podrían no serlo. Como en este caso se tratadel cumplimiento de un precepto explícito y riguroso de la confesión religiosa delobjetor (precepto que además es notorio en el caso de esa confesión), basta conacreditar la pertenencia a ella para fundar el por qué de la objeción.

b) Es importante lo que se menciona al final delConsiderando III, acerca de la existencia de otro trabajador en igual situación

(objetor de conciencia por la misma razón) a quien sí se le adaptó el horario detrabajo a su necesidad religiosa. Dice bien la sentencia que ello demuestra laposibilidad de hacer esa adecuación: lo que implícitamente se afirma es quesiendo posible, es obligatorio hacerlo, para evitar un perjuicio indebido altrabajador. Es claro, además, que en el caso hubo una violación de la igualdad, ouna discriminación injusta a favor de uno y en contra de otro, al tratar de mododiverso a quienes estaban en igualdad de condiciones y circunstancias (cfr. Art.16 CN y art.17 LCT).

c) Finalmente, y vinculado con lo anterior, la posibilidadde cambiar el horario de trabajo el día viernes, de suerte que el trabajador cumplala misma cantidad de horas de trabajo que sus compañeros, permite cumplir otrorequisito usual de admisibilidad de la objeción de conciencia, que es la prestaciónsustitutoria. El objetor no debe obtener un beneficio indebido, sino que hay quearbitrar los medios para que compense lo que deja de cumplir, con otra prestaciónal menos equivalente. Es lo que en materia de servicio militar ocurre con sureemplazo por un servicio civil alternativo, como establece la ley 24.429. En estecaso, era posible que el trabajador laborase la misma cantidad de tiempo, en unhorario compatible con el cumplimiento de sus prácticas religiosas.

5. ConclusiónEl fallo anotado no abunda en consideraciones acerca

del ejercicio de la objeción de conciencia, aunque encierra una comprensiónrazonable del instituto. Lo que sí expresa, es una valoración positiva de lasconvicciones religiosas (no de las concretas convicciones del actor, que elTribunal no tiene por qué compartir, sino del hecho de que las tenga y pretendavivir conforme a ellas). No es poco para empezar.

En materia laboral el derecho comparado muestra lapráctica imposibilidad de que haya normas legales genéricas que regulen laobjeción de conciencia, aunque sí puede haber pautas a seguir: principalmente, laobligación de respetar las convicciones religiosas, y de procurar la acomodaciónde las obligaciones laborales –en la medida en que ello sea posible, sin graveperjuicio para la empresa- de suerte que aquellos puedan cumplir con las

prácticas religiosas que derivan de tales convicciones. No se trata de otorgar

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privilegios indebidos, sino de compatibilizar derechos, y por eso son razonableslas compensaciones adecuadas18.

Conviene advertir que la objeción de conciencia, quehasta ahora ha sido vista como cuestión de grupos marginales o minoritarios, está

llamada cada vez más a interesar también a las mayorías, reales o presuntas. Enlas leyes de salud reproductiva, por caso, ha sido prevista a favor de los católicos.El proyecto de Constitución para Europa, dice claramente: ”Se reconoce elderecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales queregulen su ejercicio” (art.II-10 § 2)19, lo que le da carta de ciudadanía comoverdadero derecho subjetivo.

Por eso sentencias como esta merecen atención.

18 Cosa que no siempre ocurre. Las leyes 24.571, 24.757 y 25.151 establecen justamente días nolaborables para los creyentes judíos e islámicos en sus principales fiestas religiosas, pero hanomitido prever que si la empresa trabaja en días de fiesta religiosa para los cristianos, por ejemplo,aquellos días no laborables se compensen con estos, permitiendo a otros trabajadores cristianosdescansar en estos días.

19 “Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa”, PublicacionesOficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 2003, p.66.

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