Un Modelo Dinámico de Legislación Penal - Díez Ripollés José Luís

7/25/2019 Un Modelo Dinmico de Legislacin Penal - Dez Ripolls Jos Lus

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Un modelo dinmico de legislacin penal

Jos Luis Dez RipollsCatedrtico de Derecho Penal Universidad de Mlaga

(p. 291) 1. Introduccin

La escasa atencin que se presta a la problemtica relacionada con la creacin del derecho en elmbito de la investigacin jurdica es una idea cada vez ms repetida1', sin que ello haya originado,sin embargo, un desplazamiento significativo del inters acadmico, que sigue centrado en el estudiode la aplicacin judicial del Derecho.

Es sabido que no siempre las cosas fueron as. Basta para comprobarlo con contrastar el perodocodificador decimonnico, en el que la preocupacin fundamental de los juristas resida en laelaboracin de un cuerpo racional de leyes, con la tendencia predominante durante la mayor parte delsiglo XX, encaminada a asegurar una interpretacin racional de las leyes mediante la construccin deelaboradas categoras conceptuales y modos de argumentacin2. Incluso se reitera una idea, segn la

cual no todas las tradiciones jurdicas han procedido al mismo grado de abandono de la antesllamada ciencia de la legislacin, que habra sido especialmente acusado en la tradicin jurdicacontinental a diferencia del derecho comn anglosajn3.

En el contexto del derecho penal la necesidad de reorientar nuestra atencin hacia la legislacin esespecialmente urgente: Ante todo porque, como he tenido ocasin de describir en otros lugares4, laley penal ha acumulado recientemente unas funciones sociales significativamente distintas a las quele eran tradicionales, entre las (p. 292)que se pueden citar la asuncin por el Cdigo penal, a falta demejores alternativas, del papel de cdigo moral de la sociedad, su protagonismo en la progresiva

juridificacin de cualesquiera conflictos o dilemas valorativos sociales, o su utilizacin con finesmeramente simblicos. En segundo lugar, y en estrecha relacin con lo anterior, por la intensaimplicacin de la ciudadana, directamente o mediante los medios de comunicacin, en los debatessobre la configuracin de la mayor parte de las leyes penales: Sin ignorar la positiva consecuencia de

reforzamiento de la sociedad democrtica que ese fenmeno posee, trasluce igualmente unaprogresiva desconfianza de la opinin pblica y la sociedad en general en los cuerpos expertos deajusticia; tendremos ocasin de ver la trascendencia que ello posee. En tercer lugar, por qu nodecirlo, ms de cien aos de rigurosa profundizacin en los parmetros que deben regir la exigenciade responsabilidad penal ante los tribunales han permitido alcanzar el nivel del escolasticismo, estoes, aquel en el que los nuevos y a veces refinados progresos conceptuales no rinden una mnimautilidad en la aplicacin judicial; en desconcertante contraposicin, el campo de la creacin de lasleyes que luego se han de interpretar se ha permitido que quedara en manos de la improvisacin y eloportunismo social y poltico.

1 Vanse a ttulo de ejemplo, entre muchos otros, con diferentes orientaciones metodolgicas, ATIENZA, 9,25; CALSAMIGLIA, 161-162, 176-178; CUERDA RIEZU, 73 SS.; DIEZ RIPOLLS (1997), 13-15; FERRA-JOLI, 962-963; V HIRSCH, 161-163; LARRAURI PIJOAN, 95; MARCILLA CORDOBA(2000), 93-95, 100-101; SALVADOR CODERCH (1982), 79-80; ZAPATERO GOMEZ, 769-770; las diversas aportaciones enlas obras colectivas de GRETEL, CORONA-PAU-TUDELA (coords.) y CARBONELL-PEDROZA (coords.),entre otras. Vase, sin embargo, una visin escptica al respecto en LUHMANN, 327-328.

2 De hecho, ese cambio de enfoque se vive en ciertos mbitos filosficojurdicos como algo todavapertinente, y que incluso debe ser objeto de profundizacin, teniendo que ver con una cierta crisis de la leyacompaada de una revalorizacin de la actividad judicial. Vase, por ejemplo, PRIETO SANCHIZ, 5-45,61-66. En un sentido ms amplio, coloca en el centro del sistema jurdico a la actividad judicial, y en laperiferia al legislador, LUHMANN, 320-328. Sobre las causas del predominio de la aplicacin sobre lacreacin del derecho no vamos a ocuparnos ahora, aunque espero hacerlo en un prximo trabajo.

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Aluden a esas diferencias de atencin, ATIENZA, 95; SALVADOR CODERCH (1989), 11-14; ZAPATEROGOMEZ, 771.4 Vase DIEZ RIPOLLS (1998), 48-51; del mismo (2001), 1-3.


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El objetivo inmediato residira en poner a punto un modelo de legislacin que, entendiendo a stacomo un proceso de decisin, la aproxime lo ms posible a la teora de la decisin racional5. Se hanofertado diversos modelos de legislacin racional en la doctrina jurdica. El que aqu se va a adoptarest claramente inspirado en el propuesto por ATIENZA, que se reclama a su vez, al menos en suaspecto dinmico, deudor de los de otros autores 6.

Este modelo estara integrado por dos planos superpuestos. El primero, dinmico u operacional,

debera ser capaz de describir y analizar crticamente el concreto funcionamiento del procederlegislativo: tras una previa identificacin de las diferentes fases y subfases en que ste tiene lugar ysus respectivos lmites, habra de prestar especial atencin a las actividades desarrolladas en cadauna de ellas, as como a los agentes sociales que las impulsan, detectando las quiebras discursivas ocondicionamientos que dan lugar a distorsiones importantes. El segundo, prescriptivo, debeestablecer los contenidos de racionalidad que han de ser tenidos necesariamente en cuenta en todoproceder legislativo: tras la seleccin de los diversos criterios de racionalidad a considerar, y una vezestablecida su secuenciacin e interrelacin, deber asegurar su puesta en prctica mediante sudesagregacin en principios o reglas ms especficos y susceptibles de utilizacin en la actual reali-dad legiferante, as como distribuirlos adecuadamente a lo largo de las diversas (p. 293) fasesoperativas, estando, as, en condiciones de identificar violaciones de tales exgencias de racionalidad.

Objetivo ltimo sera estar en condiciones de ejercer un control de legitimidad de las decisiones

legislativas penales7

. Control que no debiera limitarse a la verificacin del cumplimiento de lasformalidades competenciales y secuenciales previstas para la elaboracin legislativa en laConstitucin, las leyes pertenecientes al bloque de constitucionalidad o las prcticas socialesconsolidadas, sino que debera comprobar si se han respetado a lo largo de todo el proceso en unamedida aceptable los parmetros de racionalidad exigibles. La conclusin de todo ello debiera ser eldesarrollo, o eventualmente la profundizacin, en nuestro ordenamiento jurdico, de vas quepermitieran declarar la invalidez de toda decisin legislativa adoptada sin respetar tales requisitos.Ciertamente, resulta incongruente que el control decisional haya quedado confinado al mbito de laaplicacin del Derecho, mientras que su proceso de creacin haya conseguido eludir hasta elmomento cualquier control material, y aun formal, digno de mencin8.

Estimo que una adecuada profundizacin en el modelo legislativo anticipado obliga a comenzar por elplano dinmico u operacional. Aunque es comprensible la tendencia de la doctrina jurdica a prestar

5 Del alejamiento del actual proceder legislativo de tal modelo de decisin racional se hacen eco, entre otros,ATIENZA. 71; FLOERECKE, 354-355. A lo utpico que resulta pensar en una legislacin perfectamenteracional alude FERRAJOLI, 963.

6 Vase ATIENZA, 27-28, 57-58, 64-71, quien cita respecto a lo aludido en texto a Noll, Wroblewsky y, enespecial, Losano. Se basan en el modelo de ATIENZA, entre otros, CALSAMIGLIA, 162, 174, si bien la-mentando el estado embrionario de los modelos existentes; la mayor parte de los autores participantes enla obra colectiva editada por CARBONELL-PEDROZA DE LA LLAVE, Elementos de tcnica legislativa, enespecial MARCILLA CORDOBAy AGUIL REGLA.Descartamos, en consecuencia, otros modelos que estimo menos elaborados, como los de FLOERECKE,

68-73, HASSEMER-STEINERT-TREIBER, 13-14, AMELUNG, 24-32, ZAPATERO GOMEZ, 785-788 uOSES ABANDO, 284.

7 ZAPATERO GOMEZ, 777-785, por el contrario, estima principales objetivos del fomento De los estudios delegislacin el resaltar la primaca de la ley en el operar jurdico y la revalorizacin de la interpretacinsubjetiva de la ley. A su vez, CUERDA RIEZU, 77-97, 115-116, con acertadas referencias a la relevanciade la interpretacin subjetiva, parece vincular la urgencia de emprender estudios sobre la legislacin penala la obtencin de una dogmtica con mayor capacidad de anlisis del derecho vigente. A mi juicio, si elprimer objetivo de Zapatero trasciende a una teora de la legislacin, el segundo objetivo de Zapatero y elque, en estrecha conexin con ste, asume Cuerda implica implcitamente renunciar a la creacin de unalegislacin racional y conformarse con un anlisis descriptivo de sta.

8 Vase tambin MARCILLA CRDOBA, 100-101. La incongruencia se acenta si se piensa que el controldecisional material es claramente superior en las disposiciones reglamentarias de carcter general que enlas leyes formales, de lo que es un buen ejemplo, entre otros, la Ley del Gobierno de 27 de noviembre de1997 en sus artculos 22 y 24. Ello permite la paradoja de que una va para eludir ciertos controles

materiales decisionales sobre reglamentos sea elevando el nivel de la norma al rango de ley. Sobre lo ante-rior, as como sobre la improcedente crtica de que ello supondra afectar al principio de la soberanapopular, vase DIEZ RIPOLLS (1997), 14-15.


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ms atencin al plano prescriptivo9, en el que se desenvuelve ms cmodamente -en cuanto que elenfoque jurdico, sin poseer la exclusiva, tiene una presencia dominante-, resulta difcil determinar ydesarrollar los contenidos de la racionalidad legislativa sin saber con cierta precisin en qu contextosocial se han de activar, con qu dificultades prcticas va a tropezar su implementacin, y qumomentos son los decisivos para asegurar la debida consideracin de cada una de esasracionalidades y sus elementos constitutivos. Ello explica que el presente trabajo se vaya a centrar en

el primero de los planos aludidos, dejando para el futuro un anlisis del plano prescriptivo as como delos mecanismos de control de la validez legislativa.

Antes de exponer el modelo dinmico que propongo, he de hacer algunas aclaracionesmetodolgicas: el modelo se ha formulado teniendo a la vista el decurso de la legislacin penal, por loque no pretende generalizarse a los procederes legislativos (p. 294) de otras ramas del Derecho,aunque pienso que, en mayor o menor medida, puede serles tambin de utilidad. Por otro lado, noaspira a ser un modelo aplicable exclusivamente a la realidad politicocriminal espaola; aunqueciertamente se ha estructurado en torno a ella;. he procurado tener en cuenta rasgos comunes a lassociedades democrticas avanzadas occidentales. En tercer lugar, se ha centrado en un cierto tipo delegislacin penal, aquella que es capaz de suscitar la atencin de amplios sectores sociales; aunqueel inters social por los temas penales no deja de crecer y extenderse a cada vez ms asuntos, restansin duda ciertos mbitos que se desenvuelven en gran medida en un plano mayoritariamente tcnico;con todo, pienso que el modelo, con algunas acomodaciones que indicar en su lugar, es en buenaparte aplicable tambin a esa legislacin" 10. Finalmente, lo que ofrezco a continuacin essimplemente una hiptesis de la dinmica legislativa penal que, aunque apoyada a mi juicio enabundantes datos y argumentos, debera ser sometida a verificacin emprico-social y completada enmuy diversos aspectos.

2. Las fases del proceder legislativo

Un adecuado reflejo de la dinmica legislativa penal exige un modelo que, como ya ha sido propuestopor otros autores, se estructure en tres fases, que podemos denominar prelegislativa, legislativa ypostlegislativa 11, que tendran lugar sucesiva y circularmente en el tiempo.

La fase prelegislativa se iniciara en cuanto se problematiza socialmente una falta de relacin entre

una realidad social o econmica y su correspondiente respuesta jurdica, y concluira con lapresentacin de un proyecto o proposicin de ley ante las Cortes 12. La fase legislativa comenzara conla recepcin en las Cortes de la propuesta legislativa, y tendra su fin con la aprobacin y publicacinde la ley. Por ltimo, la fase postlegislativa arrancara con. la publicacin de la ley y terminara,cerrando el crculo, con el cuestionamiento por la sociedad en general, o por grupos relevantes deella, de que la ley guarde una adecuada relacin con la realidad social y econmica que pretenderegular.

Aunque estructuralmente la fase legislativa constituira el ncleo del proceso, ya que es en ellapropiamente donde se toma la decisin legal, mientras que las otras fases se limitan a preparar oevaluar el proceso decisional, tendremos ocasin de ver

9 Vase, por ejemplo, ATIENZA, 27 ss., con una actitud que ha sido seguida por la gran mayora de los quese han ocupado recientemente de la ciencia de la legislacin. Vase una actitud ms prxima a la aqudefendida, en AMELUNG, 47.

10 Vase el apartado 3.4.3. Sin consideracin, sin embargo, queda la dinmica ocasionada por leyes penalesque traen causa de decisiones provenientes de la Unin Europea o convenios internacionales, supuestocada vez ms frecuente, pero que estimo exige un modelo especfico, que atienda debidamente a ladinmica supranacional; modelo, por lo dems, urgente, dados los importantes dficits de racionalidad quetales iniciativas legislativas suelen comportar en el mbito poltico-criminal.

11 Vanse ATIENZA, 68-71; RODRGUEZ MONDRAGN, 85-89; SOTO NAVARRO, 193-195, por ms queesta autora sustituye el trmino legislativa parlamentaria, decisin que no comparto pues deja fuerasupuestos de legislacin directa, sin intermediacin del parlamento, por iniciativa popular, posible en ciertosordenamientos. Una estructura distinta, aunque cercana, en ZAPATERo GMEz, 785-788. El modelo deFLOERECKE, 68-73, sin embargo, no identifica debidamente las tres fases del proceder legislativo, mezcla

inadecuadamente la ltima etapa de la fase prelegislativa con la fase legislativa, y no diferencia loselementos operacionales de los prescriptivos.12 Ms raramente con una iniciativa legislativa popular.


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(p. 295) que resulta equivocado subestimar la relevancia operativa de las restantes fases, sin-gularmente la prelegislativa13.

Por otra parte, las tres fases se encuentran en un contexto de retroalimentacin que superaampliamente la ya derivada de su circularidad: as, la fase prelegislativa no slo condicionar por logeneral de modo decisivo el desarrollo de la legislativa, sino que predeterminar los aspectos en losque se habr de poner el nfasis en la fase postlegislativa14. A su vez, la fase legislativa, adems de

marcar la pauta de los anlisis postlegislativos, puede llevar a modificar en el futuro parte de losmodos operativos de los agentes sociales determinantes de las diferentes etapas prelegislativas 15. Yuna fase postlegislativa seriamente desenvuelta suministrar informacin decisiva paraeventualmente iniciar una nueva fase prelegislativa, pero tambin obligar a la fase legislativa aacomodarse a la rendicin de cuentas a la que se le va a someter16.

3. La fase prelegislativa

Tomando como referencia una propuesta de SCHNEIDER17, esta fase constituye un procesosociolgico complejo constituido por cinco etapas sucesivas, que enseguida paso a analizar.

Pero antes me gustara atraer la atencin del lector sobre la variacin que experimentan en cada una

de esas etapas dos variables especialmente significativas, los agentes sociales predominantes y elgrado de institucionalizacin de la etapa correspondiente18. En efecto, si en la primera etapa losagentes sociales son grupos sociales muy diversos, este papel lo pasa a ocupar luego la ciudadanaen general o amplias capas de ella, a la que relevan los medios de comunicacin, los cuales cedengeneralmente el testigo a grupos de presin, normalmente expertos, concluyendo esta fase en manosde las burocracias gubernamentales o partidistas. Del mismo modo, mientras la primera y segundaetapa son procesos espontneos, sin institucionalizacin aunque susceptibles de ser provocadosinstitucionalmente, en la tercera se aprecia un conjunto de actividades muy consolidadas aunque noinstitucionalizadas, en la cuarta los comportamientos estn parcialmente condicionados por lasinstituciones, y en la ltima etapa stas ya han tomado el control del proceso.

(p. 296)3.1. Una acreditada disf unc in social

El proceso sociolgico desencadenante de una decisin legislativa penal se inicia con el xito de unagente social en hacer creble la existencia de una disfuncin social necesitada de algn tipo deintervencin penal. Por tal disfuncin social se ha de entender, en trminos generales, una falta derelacin entre una determinada situacin social o econmica y la respuesta o falta de respuesta que aella da el subsistema jurdico, en este caso el Derecho penal19.

13 ATIENZA, 68-70, sin embargo, pone especial nfasis en la fase legislativa estimando que en ocasiones lasotras pueden no existir o carecer de importancia. Vase ms adelante el excurso sobre las leyesespecialmente tcnicas, que son las que pueden plantear ms claramente los fenmenos que sealaATIENZA.

14 Pinsese en ciertas necesidades u objetivos que el conjunto de la sociedad tiene muy claro que debensatisfacerse por la ley, y que persisten de forma, en buena medida, autnoma de los objetivosparlamentariamente asignados a la ley.

15 Por ejemplo, una prestacin legislativa que no satisfaga las demandas derivadas de agentes socialessignificativos de la fase prelegislativa puede activar iniciativas legislativas populares extraparlamentarias enlos ordenamientos jurdicos que es posible o, donde ello no sea posible, una deslegitimacin de la futuraactividad legislativa.

16 Alude tambin a la interrelacin entre las diferentes fases, ATIENZA, 68.17 Vase SCHNEIDER, 792-793.18 Por grado de institucionalizacin entiendo la medida en que determinadas actividades se desenvuelven

dentro de las rutinas de organismos estructurantes de la organizacin sociopoltica, tales como la ad-ministracin pblica en sus diferentes variantes, partidos polticos, sindicatos, colegios profesionales, etc.

19 Vanse en sentido muy semejante, SCHNEIDER, 793; FLOERECKE, 70.

Pendiente de desarrollo queda el anlisis de los mecanismos sociales que vinculan un desajuste social conuna intervencin jurdica, y ms en concreto con una jurdico-penal, anlisis que aqu no estamos encondiciones de hacer y que, evidentemente, es distinto del habitual enfoque prescriptivo sobre el tema.


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Para lograr tal xito ese agente social deber aportar datos, reales o ficticios, que permitan sentar lasbases de una discusin al respecto, y estar adems en condiciones de suscitar esa discusin enmbitos comunicacionales relevantes en la sociedad. Por lo dems, el planteamiento de esadisfuncin social se mueve todava en un apreciable nivel de indefinicin20, de ah que no se puedahablar an de un problema social, lo que exigira una delimitacin conceptual y una involucracinemocional de la ciudadana, que todava no se han alcanzado21.

Los agentes sociales que pueden poner en marcha el proceso son muy plurales: pueden ser fuerzaspolticas, sociales o econmicas institucionalizadas, como el gobierno, los partidos polticos,sindicatos, asociaciones empresariales, corporativas o profesionales, confesiones religiosas oficialeso semioficiales, etc. Tambin grupos sociales organizados pero no institucionalizados 22, comoasociaciones medioambientales, feministas, pacifistas, religiosas, culturales, cientficas, de opinin,de vctimas o de impulso de cualesquiera intereses. O personas aisladas, como ensayistas,cientficos, vctimas prominentes. Y desde luego los propios medios de comunicacin. El nicorequisito exigido es que sean capaces de aportar credibilidad a sus apreciaciones en el sentido antesindicado.

La disfuncin social puede ser, en sus presupuestos fcticos, real o aparente, cualidad esta ltima dela que los agentes sociales activadores del proceso pueden no ser conscientes, serlo o justamenteestar movidos por la intencin de hacer pasar por real una disfuncin aparente. La frecuencia con que

en el mbito politicocriminal se trabaja con disfunciones sociales aparentes, esto es, conrepresentaciones de la realidad social desacreditadas por los datos emprico-sociales, no deberasubestimarse23.

(p. 297)La obtencin de la credibilidad imprescindible para hacer un hueco a esa disfuncin social enel debate colectivo no depende exclusivamente de las habilidades del agente social impulsor, sinoasimismo de ciertas cualidades inherentes a esa disfuncin, de las que se puede aprovechar elagente correspondiente.

En primer lugar, tal desajuste social debe tener caractersticas susceptibles de despertar atencinsocial. sta es un bien socialmente escaso, tanto en cuanto al nmero de asuntos como a lapersistencia de ellos. Se han identificado ciertas cualidades de los asuntos sociales que originanefectos distintos: 1. Los asuntos remotos, irresolubles o incomprensibles terminan produciendodesinters. 2. Los que tienen componentes dramticos despiertan y mantienen fcilmente la atencin:

el dramatismo se concreta en la puesta en juego inmediata de intereses considerados vitales; estefactor explica en gran medida la continua presencia en el debate social de disfunciones socialesafectantes a la criminalidad, o al menos a cierto tipo de ella. 3. Los asuntos sociales vinculados a laexperiencia directa de la mayora de los ciudadanos poseen un grado de atencin intenso ypersistente; sin embargo, esa consistencia puede perderse si se empiezan a ver como irresolubles,pudindose compensar la frustracin mediante el desplazamiento de la atencin hacia asuntos de losque no se posee experiencia directa y de los que, precisamente por ello, puede ofrecerse una

20 Aunque no tanta como para que resulte incapaz de suscitar la discusin social.21 Estos dos rasgos varan en los supuestos de legislacin muy tcnica, como tendremos ocasin de ver.

22 Prefiero esta terminologa a la de emprendedores morales, ltimamente tan en boga, pero que conllevaimplcitamente una act itud prejuiciosa frente a ciertos grupos sociales de presin a favor de otros. Sobre suorigen, vase HASSEMER-STEINERT-TREIBER, 24.

23 SCHNEIDER, 793, 794-797 aporta, entre otros interesantes ejemplos histricos de disfunciones socialesreales, que dieron lugar a significativas modificaciones legislativas penales, las diferentes fases en la pu-nicin del vagabundeo que tuvieron lugar en la Baja Edad Media y en la Edad Moderna inglesas,estudiadas por Chambliss en 1964, o el surgimiento del delito de apropiacin indebida en la Inglaterra delsiglo XVIII, analizado por Hall en 1952. Como caso de disfuncin social aparente, especialmente til paradesarrollar ciertos programas de accin polticos, y tambin activadora de reformas penales, cita aquellaque dio lugar a la legislacin prohibicionista estadounidense sobre produccin, comercio y consumo dealcohol --ley seca- de los aos veinte del siglo XX, estudiada por Sinnclair en 1962. En esta ltimarbrica resulta fcil de encuadrar igualmente la disfuncin social, inicialmente cuando menos sobrevaloraday posteriormente retroalimentada por las propias decisiones legislativas penales, que ha originado lapoltica criminal sobre drogas, con tan dramticas consecuencias durante todo el siglo XX en Estados

Unidos y durante las ltimas dcadas del siglo en la mayor parte del planeta; vase al respectoESCOHOTADO, tomo 2, 154 ss., tomo 3, 9 ss. Vanse referencias a ulteriores ejemplos en HASSEMER-STEINERT-TREIBER, 24, 28-29, 31-33.


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descripcin convincente de sus causas y remedios no accesible a la falsacin emprica por elconjunto de la sociedad24.

En segundo lugar, amplios o relevantes sectores sociales deben considerar de utilidad elplanteamiento de esa disfuncin social. La utilidad percibida por la sociedad estar, por lo general,conectada a la resolucin de los efectos negativos causados por la disfuncin social, sean stosmateriales, expresivos o integradores25. Esta utilidad, imprescindible para obtener la credibilidad

social, puede diferir notablemente de los intereses que persigan los agentes sociales impulsores delproceso26.

Acreditada la disfuncin social en el sentido indicado, esta primera fase concluye con la inclusin enla agenda temtica social del desajuste colectivo identificado, y la apertura de la posibilidad de que elsubsistema jurdico-penal tenga que modificarse para adaptarse a la nueva realidad socioeconmica.

3.2. Un malestar social

Tras su inclusin en la agenda temtica social, es preciso que el conocimiento de esa disfuncinsocial se disemine de manera generalizada en la sociedad, acompaado (p. 298) de doscaractersticas. La primera es su estabilizacin cognitiva, es decir, una cierta resistencia adesaparecer de la agenda social. La segunda es su capacidad de involucracin emocional de la

poblacin.A la hora de consolidar esa difusa percepcin social emocionalmente cargada hay una serie devariables sociales que juegan un importante papel, y que han sido tratadas hasta hace poco por lacriminologa bajo el trmino general de miedo al delito. El trmino, sin embargo, se ha mostradorecientemente como especialmente confuso y desorientador, tanto conceptual comometodolgicamente, ya que tras l se esconden, al menos, cuatro ideas distintas, con diferenteimportancia en el tema que nos ocupa: la estimacin del riesgo de sufrir un delito, el miedo de sufrirun delito, la preocupacin sobre los niveles de delincuencia, y las modificaciones conductualesadoptadas para no sufrir un delito27. A nosotros nos interesa especialmente la preocupacin por ladelincuencia y, en menor medida, las restantes, particularmente el miedo al delito propiamentedicho28.

La preocupacin por el delito o la delincuencia est muy vinculada a lo que se suelen llamar las

actitudes punitivas presentes en una determinada sociedad, que expresaran los puntos de vista delos miembros de la sociedad sobre los contornos y grado de intervencin penal que considerannecesario29. Se diferenciara de la punicin objetiva, que registrara la efectiva amplitud e intensidadde la intervencin penal en cierta sociedad30, as como de las teorizaciones sobre el progresivo

24 Vase ampliamente sobre esta caracterizacin de los asuntos sociales, EDELMAN, 12-36, en especial 27-34.

25 Sobre estas diferencias conceptuales, vase DIEZ RIPOLLS (2001), 5-6.26 Vase un interesante anlisis de los intereses que realmente pueden impulsar a los poderes y fuerzas

polticos, en EDELMAN, ibdem. Tambin FLOERECKE, 70.27

Por si fuera poco, cada una de estas magnitudes puede, a su vez, adquirir configuraciones distintas segnvaya referida a uno mismo o a terceras personas. Vanse sobre estos problemas conceptuales y me-todolgicos, entre otros, HALE, 84-94; SKOGAN, 131-139; BILSKY, 315-318; KILLIAS, 399-400, 415-417.

28 De todas formas, la confusin conceptual y metodolgica aludida hace que no siempre puedan di-ferenciarse adecuadamente los resultados relativos a cada una de las ideas o magnitudes aludidas. Vaseun ejemplo claro de la confusin de planos en RUIDIAZ GARCA (1977), 12-18, 25, 32, 59-60.

A los problemas anteriores se aade uno ms, el de que las investigaciones criminolgicas se han centradoen el delito callejero o residencial, dejando fuera de consideracin los delitos contra bienes jurdicoscolectivos, as como buena parte de los referidos a bienes jurdicos individuales que no impliquen violencia,intimidacin, prevalimiento o engao. Es obvio que resulta urgente realizar progresos empricos en estecampo, por ms que no se puede ignorar la mayor potencialidad generadora de miedo, en sentido am plio,de los deli tos habitualmente estudiados. Eso lo han puesto de manifiesto ZIMRING-HAWKINS, 8-13, 211-214, respecto a los delitos violentos.

29 Una expresin ms precisa pero tambin ms abstrusa sera la de predisposicin punitiva subjeti va. En

ingls subjective punitiveness, en francs punitivit subjective.30 Tambin ms precisamente la orientacin punitiva objetiva, objective punitiveness (ingl.), punitivitobjective (fr.). Vase, especialmente, KILLIAS, 368, 415-416.


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arraigo de sentimientos de inseguridad en la sociedad moderna31. Tal preocupacin o actitudesconstituyen un reconocido parmetro de las opiniones poltico-criminales de una sociedad, y seconfiguran como un juicio de valor, apoyado predominantemente en componentes cognitivos, pero sindejar de estar presentes secundariamente aspectos emocionales32.

(p. 299) Una de sus caractersticas ms significativas es el ser muy voltil, con poca estabilidad ybastante influenciabilidad, algo muy importante si se piensa en su relevancia en esta etapa

prelegislativa33. Por otro lado, .se desenvuelve de acuerdo a ciertas variables sociodemogrficas:tiene una directa relacin con el gnero femenino, el incremento de edad y la tendencia polticaconservadora. Tiene una relacin inversa con el grado de formacin. El nivel de ingresos de lapersona presenta una relacin directa poco relevante, salvo la notable acentuacin de tal relacin quese produce si el nivel de ingresos va acompaado de un escaso grado de formacin 34.

Junto a las precedentes variables sociodemogrficas, hay otras variables de importancia. Laexistencia de una victimizacin previa muestra una relacin ambivalente: si un anlisis global impideestablecer relaciones firmes entre la preocupacin social por la delincuencia y el hecho de haber sidovictimizado, parece que existe una relacin directa si se ha sido vctima de un delito que impliqueacometimiento personal, mientras que la relacin es nula o incluso inversa si se ha sido vctima de undelito patrimonial sin acometimiento personal efectivo o posible35. Por otro lado, se da una directarelacin entre actitudes punitivas elevadas y el contacto con medios de comunicacin que prestan

especial atencin a la delincuencia, en especial si realizan un trato sensacionalista de ella ypreconizan la dureza frente al crimen36. Asimismo, hay una directa relacin entre la punicin objetiva ylas actitudes punitivas, de forma que cuanto ms amplia e intensa sea la intervencin penal real enuna sociedad mayor ser tambin la predisposicin social a incrementar la intervencin: con esta sig-nificativa relacin, que termina potenciando las diferencias nacionales inicialmente existentes,podramos estar ante una inesperada confirmacin de la funcin promotora o troqueladora delDerecho penal37.

Tampoco podemos dejar de considerar el miedo al delito propiamente dicho, entendido como unaemocin ligada al riesgo de ser objeto uno mismo u otros de un delito, dada su significacin en eltema que nos ocupa: est bien establecido que su existencia incrementa las actitudes punitivas, enespecial mediante el rechazo de polticas penales liberales, fomenta el desarrollo de tendenciasdeslegitimadoras del sistema de justicia penal, e incrementa de hecho la criminalidad al favorecer elabandono de los lugares pblicos38.

31 Que se mueven en el an ms impreciso mbito de las actitudes sociales generales, por ms que puedanestar en el trasfondo de las concretas actitudes punitivas. Vase ese concepto, entre otros, en SILVASNCHEZ, 24-30.

32 Se diferenciara del miedo, por el componente bsicamente emocional de ste; de la estimacin del riesgo,por ser ste un mero juicio cognitivo; de las modificaciones conductuales, por constituir stas una reaccininstrumental al riesgo percibido y, eventualmente, al miedo. Vanse distinciones prximas en autorescitados en nota 27.

33 A diferencia de lo que sucede con el miedo propiamente dicho. Vase KILLIAS, 416-4 24.34 Con todo, no faltan ocasionalmente dudas- respecto a la relacin directa del sexo femenino o de la edad.

Vanse KILLIAS, 417-420; SKOGAN, 139; RUIDAZ GARCA (1994), 233-234; GARRIDO-STANGELAND-REDONDO,146-148.

35 Se percibe que en estos casos la preocupacin se confina en el resarcimiento econmico. Vase KILLIAS,422-424.

De todos modos, habra que veri ficar la hiptesis de si el reciente fenmeno de agrupacin de las vctimasy su configuracin como grupo de presin se limita a reforzar las actitudes punitivas respecto a los delitospersonalsimos o si extiende esa actitud a otros delitos.

36 Aunque persisten dudas respecto a qu es causa y qu efecto, la relacin entre estas dos variables esmucho ms estrecha que la que se da con el miedo (vid. infra). Vanse KILLIAS, 421-422, 424; SKOGAN,139; GARLAND, 146, 157-158, matizadamente. En sentido contrario, RUIDAZ GARCA (1992), 938.

37 Aunque de nuevo aqu se tienen dudas respecto a qu sea causa y qu efecto. Vase KILLIAS, 368370,384-387, 417. En cualquier caso, eso podra explicar en parte las d ificultades que se aprecian para rebajar

las demandas punitivas cuando las tasas de criminalidad descienden. Vase una alusin al fenmeno enEstados Unidos y Reino Unido, en GARLAND, 163-164.38 Vanse HALE, 82-84; TORRENTE ROBLES, 147.


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(p. 300) Entre los factores que lo determinan figura en primer lugar el sentimiento de vulnerabilidad39,que se desenvuelve sobre todo de acuerdo a tres variables sociodemogrficas: el gnero femenino,que se ha mostrado como el mejor y ms consistente predictor del miedo 40, el incremento de edad41, ycondiciones socioeconmicas como los bajos ingresos, la escasa formacin y la pertenencia aminoras42.

La victimizacin previa es el segundo factor a tener en cuenta: ahora bien, la victimizacin directa,

sufrida por uno mismo, origina ms modificaciones conductuales pero no necesariamente msmiedo43; es la victimizacin indirecta o vicaria, ligada a la que sufren otras personas, la que constituyeun fuerte predictor del miedo. Es sabido hace tiempo que hay mucha ms gente con miedo quepersonas victimizadas, y parece que el suceso padecido por otros tiende a excitar la imaginacin sinque origine la necesidad de adoptar medidas realistas encaminadas a evitar el riesgo propio, queintroduciran racionalidad en el anlisis. De todos modos, en la activacin de ese miedo constituyenun factor importante ciertos aspectos: la correlacin es fuerte si se conoce a la persona victimizada osta pertenece a la vecindad o barrio44. Los medios tienen una influencia ambivalente: quien no esten contacto con ellos muestra menos miedo que quien s lo est; si el suceso delictivo se encuadra ennoticias locales suscita ms miedo que si pertenece a noticias nacionales o internacionales, supues-tos estos ltimos que incluso pueden crear un sentimiento de seguridad respecto al propio entorno45.

Junto a estos dos factores se suele aludir uno medioambiental: la residencia en un barrio

desorganizado, con poca integracin social, incrementa, racionalmente, el miedo, en especial si sepercibe la falta de autoridad para impedir tales conductas 46. En ocasiones se introduce tambin uncuarto conjunto de factores psicologicosociales47. Pues bien, esta etapa prelegislativa concluyecuando una apreciable insatisfaccin social en relacin a la ausencia, presencia o modo de unaintervencin penal se estabiliza de manera generalizada. La insatisfaccin se ver potenciada si estcargada emocionalmente, en particular si esa emocin toma la forma de miedo al delito.

(p. 301)3.3. Una opin in pbli ca

El malestar social existente precisa concretarse a travs de un proceso comunicativo de intercambiode opiniones e impresiones, proceso que, por un lado, reforzar la visibilidad social del desajustesocial y del malestar que ste crea y, por otro, otorgar a esa disfuncin social la sustantividad yautonoma precisas para que se considere un autntico problema social.

En temas que ya arrastran, como hemos visto, una amplia atencin y preocupacin sociales soninstrumentos imprescindibles de tal proceso comunicativo los medios de comunicacin social. Va aser en su mbito donde tendr lugar la relevante identificacin del problema social a resolver48, y van

39 ste aparece conectado a la percepcin por el sujeto de la concurrencia de tres elementos: exposicinsignificativa al riesgo, prdida de control de la situacin y anticipacin de consecuencias graves derivadasdel delito. Vanse KILLIAS, 407-411; HALE, 95-96.

40 Por ms que las mujeres presentan, paradjicamente, un riesgo de victimizacin claramente inferior al delos hombres. La paradoja se ha querido resolver de diversas formas: enfoques feministas explican que loque sucede es que la ausencia de miedo masculina es irracional. Otras veces se ha puesto de relieve laalta cifra de victimizacin femenina oculta, acentuada aun ms por su menor exposicin al riesgo.Finalmente, se ha querido explicar por la diferente socializacin de hombres y mujeres.

41 Variable sta muy cuestionada en la actualidad, siendo uno de los puntos donde se concentran las crticasrespecto a la confusin conceptual y metodolgica a la hora de medir el miedo.

42 Variable que se considera la ms coherente con la realidad de la delincuencia, la ms racional por tanto.Sobre las variables sociodemogrficas, vanse HALE, 96-103; KILLIAS, 403-404; SKOGAN, 137-138;BILSKY, 322-325; TORRENTE ROBLES, 150.

43 Algunas investigaciones aisladas cuestionan esto. Vanse, sobre este factor, HALE, 103-108; KILLIAS,402-403; BILSKY, 325-326; TORRENTE ROBLES, 148, 152.

44 Ms an si la vctima muestra semejanzas personales o ambientales con el sujeto, o si se obtiene lainformacin directamente de la vctima o mediante chismorreo.

45 Vanse HALE, 109-112; KILLIAS, 405-407; TORRENTE ROBLES, 149-150.46 Se destaca que pintadas, gamberradas, destrozos de mobiliario urbano son tan eficaces como el propio

delito a la hora de crear miedo.47 Sobre estos dos ltimos factores, vase HALE, 113-121.

48 Sin perjuicio de la operatividad de mbitos comunicativos privados o pblicos donde se anticipa o seconsolida tal identificacin. As, entre los privados, el crculo familiar o de amistades; entre los pblicos,manifestaciones espontneas u organizadas de masas o colectivos.


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a ser ellos los que, con la pretensin de obtener un reconocimiento y delimitacin socialmentecompartidos del problema, van a tomar inequvocamente la iniciativa en esta fase prelegislativa. Suprotagonismo ahora, por consiguiente, es algo muy distinto del papel ambivalente que han podidodesempear en la etapa precedente49. A este respecto, devienen especialmente ilustrativos losestudios sobre la formacin de la opinin pblica, tanto los que, referidos a la determinacin de laagenda temtica de los medios, estudian los mecanismos empleados para resaltar, oscurecer o

priorizar ciertos temas, como los ms radicales que, basados en cmo las noticias reconstruyensocialmente la realidad, parten de que su seleccin y configuracin estn sustancialmente deter-minadas por los programas polticos que se quieren desarrollar50.

En cualquier caso, los medios realizan diversas actividades para lograr el reconocimiento ydelimitacin sociales del problema. Ante todo, trazan los contornos de ste, lo que llevan a efectotanto reiterando informaciones sobre hechos similares, actividad que con frecuencia ya vienenejecutando desde la etapa anterior, como agrupando hechos hasta entonces no claramenteconectados51, incluso realizando conceptuaciones nuevas de hechos criminales ya conocidos52; todoello puede originar, incidental o intencionalmente, una percepcin social de que existe unadeterminada ola de criminalidad, lo que refuerza la relevancia del problema53. En segundo lugar,destacan los efectos perjudiciales de la situacin existente, daosidad que pueden

(p. 302) referir a mbitos sociales muy distintos y desenvolver simultnea o alternativamente en

planos materiales, expresivos o integradores. Finalmente, plantean genricamente la necesidad deciertas decisiones legislativas penales.

Todo ese proceso da lugar a la conformacin de la opinin pblica sobre el tema en cuestin. Poropinin pblica ha de entenderse, en el plano operacional en el que nos movemos, la opinin de uncolectivo cualificado de personas, ms concretamente, de aquellas que controlan los contenidos delos medios creadores de opinin. No es, por tanto, la opinin mayoritaria de la sociedad, sea cual seasu modo de verificacin, n i el total espectro de opiniones existente en la sociedad sobre el tema deque se trate, si es que tal espectro se puede presentar de un modo coherente, ni siquiera es laopinin del conjunto de personas que controlan los contenidos de los medios de comunicacin, pueshay que restringir la referencia a los medios ms relevantes. Por otra parte, tampoco hay que exigirque la opinin pblica as definida sea uniforme o unnime, pero s debe mostrar mayorasinequvocas o tendencias significativas.

La opinin pblica es, en definitiva, la opinin de unos expertos. De aquellos que pueden hipostasiarsu opinin sobre la de la sociedad, dada su capacidad, reiteradamente acreditada 54, para conseguirque una amplia mayora de ella comparta, aunque sea superficialmente, sus puntos de vista55. Desde

49 De ah que la discusin metodolgica sobre la cualidad de causa o efecto de los medios de comunicacinpertenezca a la etapa precedente, de surgimiento del malestar social.

50 No podemos detenernos en estos momentos en una descripcin detallada de los resultados de estosestudios. Vanse, entre otros, COBB-ELDER, 82 ss.; EDELMAN, 14, 29, 90-102, 122-123; MUOZALONSOMONZON-ROSPIR-DADER, 219-319. Un interesante resumen en SOTO NAVARRO, 126-132;tambin RUIDAZ GARCA (1997), 35-52.

Vase asimismo un tradicional, aunque poco analtico, estudio de la incuestionada influencia de un mediode comunicacin, Los Angeles Times, en las reformas del cdigo californiano entre 1955 y 1971, en BERK-BRACKMAN-LESSER; 289-299.

51 Es decir, segn la terminologa de la sociologa de la opinin pblica, transformando lo que eran sucesosaislados (events) en un asunto persistente (issue).

52 Un buen ejemplo espaol, que se plasm en la ley, es la transformacin de ciertos supuestos de con-duccin temeraria en la figura de los conductores suicidas (art. 384 del Cdigo penal).

53 Vase tambin KILLIAS, 421-422.54 Esa influencia puede haber sido acreditada en el pasado mediante la confirmacin de sus puntos de vista

en sondeos o encuestas de opinin, o en votaciones en el marco de la democracia representativa.55 Este concepto de opinin pblica se mueve en un plano descriptivo u operacional, como todo este trabajo.

En ese contexto creo que resulta difcil encontrar hoy en da orientaciones sociolgicas que nieguen ladescripcin de la opinin pblica como una opinin experta, debido a la mediacin, sobre todo, de losmedios de comunicacin. Hasta un autor que podra pensarse que est en las antpodas de tal plan-teamiento, como HABERMAS, 435-462, creo que comparte, descriptivamente, este punto de vista. Cosadistinta es la fundamentacin de por qu la opinin pblica as concebida debe adems corresponder real-

mente con las opiniones reales ampliamente mayoritarias de la sociedad y haber sido obtenida mediante unprocedimiento deliberativo; eso es un problrma prescriptivo, que debe analizarse en otro lugar. Sobre losdiversos conceptos de opinin pblica, v. ZIMMERLING, 97 ss., quien opta abiertamente por degradar el


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luego, el grado de sintona puede variar en funcin de diversas variables: destaca entre ellas larelacin directa entre capacidad de influencia y alejamiento del tema en cuestin de la experienciapersonal de los ciudadanos, por ejemplo, es ms fcil convencer sobre asuntos internacionales quesobre temas de impuestos.

La opinin pblica, as considerada, es un estado de opinin, esto es, una interpretacin consolidadade cierta realidad social y un acuerdo bsico sobre la necesidad y modo de influir en ella56. Lo que no

suele ser, todava, es un programa de accin, legislativa o de otro tipo, debido a que an se mueve enun excesivo nivel de generalidad. Ello implica que no tiene capacidad por s sola para acceder a lafase legislativa, ni siquiera para desencadenar la ltima y decisiva etapa prelegislativa, la deactivacin de las burocracias57. No obstante, ese estado de opinin prejuzga ya a grandes rasgos losprogramas de accin que ulteriormente van a ser sometidos a consideracin y, por tanto, las opcionesexpertas o polticas subsiguientes.

(p. 303)3.4. Un prog rama de accin

En esta fase lo que es un estado de opinin se ha de transformar, superando el nivel degeneralizacin de la etapa anterior, en un programa de accin dirigido explcitamente a ofrecerpropuestas de resolucin del problema social planteado. Ello supondr una profundizacin en elconocimiento de ese problema; una identificacin del objetivo u objetivos que se estima queconllevarn su resolucin; y un aporte de los medios o instrumentos que harn posible la obtencinde esos objetivos, lo que, en el mbito en el que nos movemos, implica la adopcin o abstencin deciertas decisiones legislativas, sin perjuicio de otras decisiones sociales o institucionales com-plementarias o sustitutivas de aqullas.

3.4.1. Para que un programa social tenga virtualidad para activar la siguiente fase prelegislativa espreciso que adquiera respetabilidad social. Esta cualidad ha sido garantizada por el hecho de que losprogramas de accin han sido formulados por grupos de presin expertos, que se han apropiado delproblema hasta entonces radicado en la opinin pblica58. Su pericia se concreta en el generalreconocimiento de que poseen un conocimiento especializado del problema social a considerar, conel que estn familiarizados, y que disponen de los medios materiales y personales para profundizaren su anlisis y bsqueda de soluciones.

Se trata de grupos que defienden intereses muy diversos 59 : pueden ser intereses ideolgicos, entrelos cuales merecen destacarse ltimamente los grupos surgidos de la sociedad civil, como grupos depresin feministas, ecologistas, de consumidores, pacifistas, etc., o los que defienden interesespuramente cientficos, reconducibles al seguimiento de un determinado paradigma cientfico-social,como ciertas corrientes de la doctrina jurdica o criminolgica, o incluso cientfico-natural. Pueden sertambin intereses socioeconmicos, sea en funcin del papel que desempean tales grupos en elproceso de produccin, como sindicatos y asociaciones empresariales, sea debido a la salvaguarda oampliacin de competencias profesionales que es tarea inherente a ciertos grupos corporativos, comoen nuestro mbito las asociaciones judiciales, de funcionarios, penitenciarios, de mdicos forenses,etc60.

concepto dada su ambigedad y mampulabilidad; SOTO NAVARRO, 111-126, quien realiza una acertadasntesis de las diversas teoras contemporneas de la opinin pbl ica; TOHARIA, 60-70, ms abierto a unaconsideracin no experta de la opinin pblica, al menos en cuestiones generales, pero sin poder dejar dereconocer la influencia determinante de los medios de comunicacin.

56 GARLAND, 157-158, habla de una institucionalizacin del malestar social previo.57 Vase infra.58 Ello sin perjuicio de que hayan podido estar ya presentes en etapas prelegislat ivas precedentes. Vanse

tambin SCHNEIDER, 793; BERK-BRACKMAN-LESSER, 279-282.59 Sobre el concepto de grupo de presin, su distincin de grupos de inters y sus clases, vase desde la

ciencia poltica JEREZ MIR, 294-299, 302-308. Aunque el concepto de grupo de presin slo se superponeparcialmente con el de agente social impulsor de la primera etapa de la fase prelegislativa -ms cercano alconcepto de grupo de inters-, vase lo ya dicho al respecto en apartado 3.1).

60 Establecen claves muy significativas, a partir de un estudio emprico, sobre el modo de proceder de los

grupos corporativos integrados en ]ajusticia penal BERK-BRACKMAN-LESSER, 285-289. En un sentidoms general, sobre la presencia del corporativismo en la sociedad moderna, BECK, 237 ss., en especial,258-267.


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La actividad de estos grupos est regida por el deseo de resolver el problema social de acuerdo consus intereses: en primer lugar, se sirven de su prestigio para apropiarse del problema, lo que viene asignificar que se admite su competencia para desarrollar un programa de accin. A continuacin,suelen desarrollar actividades de acopio de informacin, lo que desencadena eventualmenteinvestigaciones ms detenidas de aspectos concretos y, en todo caso, una organizacin de losresultados obtenidos. (p. 304)A ello siguen estudios y anlisis de las alternativas disponibles para la

resolucin del problema, con uso de especialistas, si es preciso. Y se termina con propuestasfactibles de intervencin o abstencin legislativa, acompaadas o no de medidas de otra naturaleza, yreforzadas en el mejor de los casos con un anlisis de las consecuencias a derivar de aqullas61.

Hay dos cualidades derivadas de todo el proceso precedente que nos interesan especialmente: porun lado, la consideracin de los resultados obtenidos como dotados de legitimacin cientificosocial, loque les otorga un estatus legitimatorio sustancialmente distinto al de la opinin pblica, al beneficiarsede las concepciones sociales sobre la complejidad tcnica de las intervenciones sociales. Por otrolado, y en relacin con lo anterior, la adquisicin por los grupos de presin elaboradores del programasocial correspondiente de una influencia significativa en la activacin del proceder legislativo.

Bien es verdad que esta ltima capacidad puede graduarse a tenor de muy diversos factores, deentre los que podemos destacar a nuestros efectos los siguientes:

De modo general, su capacidad organizativa y su capacidad para crear conflictos, aspectos ambosque no tienen por qu coincidir, y que en todo caso guardan estrecha relacin con la naturaleza de losintereses que defienden62.

Asimismo, la mayor o menor cercana social, profesional o incluso personal del grupo de presin a losagentes activos del ulterior proceder prelegislativo y legislativo 63.

Fenmeno interesante al respecto es la progresiva influencia adquirida por la judicatura en detrimentode la doctrina jurdica64. Uno de las principales condiciones que contribuyen a ello es la directaconfiguracin de las asociaciones judiciales como grupos de presin, que se han asegurado unapermanente presencia en el debate pblico, algo que slo de forma mucho ms limitada tiene sucorrespondencia en la doctrina jurdica. Lo ms cercano en Espaa a ello en el mbito juridicopenales el Grupo de estudios de poltica criminal, que realiza una continua labor de estudio de temaspoliticocriminales conflictivos, que se plasma en una serie de publicaciones que ofrecen alternativaslegales, algunas de ellas con reflejo directo en ciertas iniciativas legislativas, y que lleva a cabo msespordicamente pronunciamientos sobre temas en ese momento objeto de debate pblico. El grupode profesores alemanes que ha ido elaborando propuestas penales alternativas, con variadafrecuencia, desde que en 1966 elabor un Proyecto alternativo de Cdigo penal de notable influencia,es otro ejemplo65. Otro elemento relevante puede ser la incapacidad de la doctrina para ofrecer datoso anlisis sobre la realidad empiricosocial, dado su alarmante descuido de estas materias, lo querevaloriza las aportaciones basadas en la experiencia cotidiana (p. 305)de los jueces. Tampoco hayque olvidar la escasa capacidad doctrinal para tener presente la problemtica de la prctica judicial,que se acenta entre otros motivos con la separacin entre derecho sustantivo y derecho procesal.De un modo u otro, supone una predominancia significativa de un grupo de presin sustancialmentecorporativo frente a otro cientfico.

Un ejemplo espaol reciente de cmo un problema de praxis judicial puesto de manifiesto por lajudicatura acaba jugando un papel importante en una reforma legal es la reintroduccin del delito de

corrupcin de menores del artculo 189.3: La insistencia de un sector minoritario del TS, singularmenterepresentado por el magistrado de Vega, en que resultaba complicado incluir esas conductas en otrosartculos del Cdigo penal hizo que, pese a que el sector mayoritario del TS no viera ese problema, el

61 Sobre otros procederes eventualmente desarollados por los grupos de presin, alejados del procederargumentativo, y que ahora han de quedar fuera de nuestra consideracin, vase JEREZ MIR, 310-311.

62 Vanse ms ampliamente HASSEMER-STEINERT TREIBER, 17-19; AMELUNG, 50.63 Vanse tambin FLOERECKE, 347; SOTO NAVARRO, 144, 198; JEREZ MIR, 312-315. En un sentido

ms amplio, HASSEMER-STEINERT-TREIBER, 19 habla '.1 efecto positivo que posee la vinculacin delgrupo de presin al statu quo social.

64 Vase un ilustrativo anlisis de ello en Italia en PALAZZO, 695-705, 714-721, 730-733. Creo que enEspaa tambin se puede hablar en estos momentos de tal fenmeno, pese al predominio de acadmicos

en las primeras propuestas de nuevo Cdigo penal (vase infra). Ms en general, sobre la influencia delconjunto de ciencias penales en el proceder legislat ivo, en AMELUNG, 63-70.66.65 Vanse tambin AMELUNG, 64-65; SOTO NAVARRO, 210-211.


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legislador lo utilizara como argumento relevante, al menos al inicio del proceso legislativo. Bien esverdad que, si se me permite el coloquialismo, se juntaron el hambre con las ganas de comer, pueshaba otras razones ideolgicas de ms calado.

Merece igualmente resaltarse, en relacin con este factor de cercana, el decisivo papel que muchasveces juega el simple hecho de que un penalista ocupe puestos polticos clave en la toma dedecisiones legislativas, el llamado factor personal66.

Otro factor es la vinculacin, o al menos el no alejamiento palmario, de sus anlisis y propuestasexpertos de las preocupaciones sociales originarias y de la opinin pblica, disponindose deestudios sociolgicos sobre los diferentes perfiles de los grupos de presin a este respecto 67.

En cualquier caso, es ampliamente reconocido que, por lo general, los grupos de presin expertosestn en condiciones de realizar importantes manipulaciones de los hechos a analizar y/o de laspropuestas a formular, que pueden determinar notablemente el ulterior devenir legislativo 68.

3.4.2. Pero un rasgo definitorio de la reciente poltica legislativa penal es la creciente prdida deimportancia de la respetabilidad social del programa de accin, sea porque la adquisicin de talcualidad ya no va ligada a la intervencin de grupos expertos, sea porque se renuncia directamente asu adquisicin.

3.4.2.1. En el primer sentido, hay que sealar la frecuencia cada vez mayor con que una opininpblica favorable es capaz de desencadenar por s sola respuestas legislativas penales. De estemodo, los grupos depresin mediticos anticipan y sustituyen la intervencin de los grupos expertosstricto sensu. Es cierto, como ya hemos visto, que la opinin pblica es fruto de una tarea experta, yque ella es realizada por lo que se podra considerar un grupo de presin, el meditico, pero su nivelde anlisis se ha estimado durante mucho tiempo que no alcanzaba la profundidad necesaria parasatisfacer los requisitos de respetabilidad social inherentes a todo programa de accin. Lamodificacin de este punto de vista supone uno de los mayores xitos en el progresivo incremento dela funcin social de los medios de comunicacin, que (p. 306)pasan a considerarse expertos a todoslos efectos y con una polivalencia desconocida en los grupos de presin expertos propiamentedichos69.

Ello origina una serie de resultados negativos importantes: se da por buena una visin simplificada ysuperficial de la realidad social y de las consecuencias de su intervencin en ella, lo que supone unnotable descenso de las exigencias relativas al grado de anlisis y reflexin de los problemas socialespreciso para poder justificar una intervencin legislativa penal, en directa contradiccin con laprogresiva complejidad de nuestras sociedades. Se pierden oportunidades de correccin y rectifi-cacin de anlisis ya realizados, en la medida en que desaparece de la etapa prelegislativa un nivelde elaboracin de decisiones, el de los grupos de presin expertos. Se otorga la hegemona en casitoda la fase prelegislativa a un nico agente social, el grupo de presin meditico, dada la capacidadque ya tiene de influir, en la primera etapa, en la puesta de relieve del desajuste social, y la frecuenciacon la que desempea un papel importante en la siguiente etapa, de aparicin de un malestar social.Se abre una importante brecha en la limitada autonoma que conviene mantener entre la faseprelegislativa y la legislativa, debido a la especial facilidad con que los grupos de presin polticos yparlamentarios pueden incidir sobre los contenidos de la opinin pblica, condicionando el flujo deinformacin o mediante el control directo o indirecto de los detentadores de los medios70.

Sin duda, no faltan ejemplos significativos de ocupacin por los grupos de presin mediticos dellugar de los grupos de presin expertos.

66 Vanse PALAZZO, 696; LARRAURI PIJOAN, 105-106.67 Vase SOTO NAVARRO, 143-144. Sobre la correspondencia entre los grupos de presin y la opinin

pblica, RUBIN, 9.68 SCHNEIDER, 797-798 ofrece un interesante ejemplo de ello aludiendo a un documentado anlisis de

Sutherland realizado en 1950 sobre las leyes norteamericanas sobre psicpatas sexuales, muy ligadas alos intereses corporativos de neurlogos y psiquiatras, pese a que nunca contaron con el apoyo de los

criminlogos.69 Vase igualmente un apunte de todo lo anterior en PALAZZO, 733.70 Sin que ello suponga ignorar tambin su omnipresencia en ciertos grupos de presin expertos.


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Entre los ejemplos espaoles podramos citar la propuesta legislativa en curso sobre la am pliacin delconcepto de penetracin en los delitos sexuales, mediante la cual se podr equiparar el dedo a unobjeto a tales efectos, y que es directa consecuencia de ciertas informaciones de los medios quemostraban su escndalo ante la unnime interpretacin jurisprudencia) que no consideraba penetracintal conducta; sus presiones condujeron de manera casi inmediata a la presentacin de una proposicinde ley, sin mediacin previa alguna de discusin experta. Por lo dems, es slo cuestin de tiempo quelas reiteradas y alarmadas informaciones de los medios sobre el contenido jurdico del concepto de

ensaamiento terminen por generar una uti lizacin ventajista de ellas por algn actor legislativo que seplasme en un proyecto o proposicin de ley que adecue el concepto a lo que la opinin pblicaconsidera acertado.

3.4.2.2. En el segundo sentido, cabe apuntar la aparicin en algunos pases de la plebe como agentesuficiente para activar la fase legislativa penal. Para que tal cosa se produzca es preciso unsignificativo desplazamiento del agente social predominante en la segunda etapa prelegislativa. Laciudadana, o amplias capas de ella, que expresaban el malestar social de una forma indefinida y conuna limitada operatividad, son oscurecidos aunque no eliminados por la aparicin de un grupo socialcapaz de formular programas de accin sin necesidad de esperar a las ulteriores etapas del procesoprelegislativo: se trata de los grupos de vctimas o afectados, acrecidos en su composicin yconsolidados en sus posibilidades de xito por la solidaridad que generan en crculos sociales

cercanos y mayores numricamente71

. Los grupos de (p. 307) vctimas realizan una anticipacin ysustitucin de las dos siguientes fases del proceso prelegislativo: ya no slo se prescinde de losgrupos de presin expertos, sino que la propia opinin pblica, entendida como mediadora experta delas preocupaciones sociales, queda en buena parte desconectada de tales iniciativas.

Todo ello se desarrolla con un claro desentendimiento por la adquisicin de respetabilidad social, almenos tal como ella suele entenderse. Tal respetabilidad se considera adscrita a una forma derazonar desligada de las autnticas necesidades de la gente corriente y condicionada por apriorismosideolgicos. Frente a ella, se hace gala de un conocimiento y visin superficiales de la realidad social,rechazndose cualquier aproximacin elaborada a ella72.

Las consecuencias de tal protagonismo son evidentes: ante todo, se acentan marcadamentealgunos de los inconvenientes que ya presentaba la opinin pblica como agente activador derespuestas legislativas penales, en especial su aproximacin simplista a la realidad y la prdida de

oportunidades de reelaboracin reflexiva y compartida de los anlisis; por el contrario, nonecesariamente se produce una mayor permeabilidad a las influencias polticas o parlamentarias, yaque el carcter populista de la iniciativa enajena en no pocas ocasiones la implicacin de talessectores institucionales73. Pero es que, adems, se produce un fenmeno cualitativamente distinto, elbloqueo emocional del anlisis racional de la realidad: tales grupos estn incapacitados para aceptarun discurso racional pleno dado que sus integrantes, entre ellos los dirigentes o ms implicados,buscan con sus propuestas superar el trauma emocional padecido como vctimas; utilizando unaterminologa luhmaniana se podra decir que los grupos de vctimas son grupos autorreferenciales 74.

Las experiencias en este mbito son en algunos pases como Estados Unidos especialmenteabundantes.

El caso californiano de la ley denominada a la tercera va la vencida (three strikes and you're out) esun ejemplo paradigmtico: la ley fue redactada por un fotgrafo, padre de una vctima de un asesinato, y

miembro de un grupo de vctimas. Sustancialmente viene a decir que, tras la comisin de un tercerdelito (felony) cualquiera, una persona ha de ser obligatoriamente condenada a una pena efectiva de 25

71 Sobre los grupos de vctimas, su contexto y relevancia, vase GARLAND, 11, 121, 159, 164 y notasrespectivas.

72 El uso del trmino plebe conlleva un contenido peyorativo del que soy consciente, y que quiz no resultatan marcado si empleara el trmino vulgo, ms conocido en el mbito del derecho. Creo, sin embargo,que la evolucin de este agente social justifica tal trmino; evitar de todos modos el adjetivo plebeyo,que posee otras connotaciones semnticas y lo sustituir por el de populista. En cualquier caso esimprocedente hablar de pueblo o ciudadana, si por ello se entienden colectivos accesibles al razonamientoexperto. En Estados Unidos se habla de populace, que se podra traducir, con una significacin an mspeyorativa, como populacho. Vase, entre otros, RUBIN, 1 ss.

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Los cuales no suelen valorar igual, salvo excepciones, una iniciativa interpuesta directamente por losmedios o por la plebe.74 Vase una interesante caracterizacin de los grupos de vctimas en RUBIN, 15-20.


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aos a reclusin perpetua (entendido esto ltimo en sentido estricto), sin posible libertad provisionalantes de cumplir e l 80 por 100 de los 25 aos; adems, ya la comisin de un segundo delito cualquieraconlleva una duplicacin de la pena para l prevista; no es preciso que los delitos anteriores aludidoshayan sido violentos, aunque s graves. La iniciativa encontr el apoyo, adems de los grupos devctimas, de dos grupos de presin, uno corporativo, la asociacin de funcionarios de prisiones, y otroligado a potenciales vctimas, la asociacin nacional del rifle. La iniciativa estuvo fuera de la agendapoltica hasta que ocurri el asesinato de una joven de 12 aos, tras ser raptada de su propia casa y

violada, asunto que tuvo una enorme cobertura meditica durante el mes en que se desconoci suparadero, atencin social potenciada porque no hubo negligencia por parte de nadie y afectar a unatpica familia de clase media, lo que facilit la identificacin del pblico, y por ser el autor un reincidentede delitos violentos en libertad condicional bajo prueba. Se avecinaba la eleccin de gobernador, a laque optaba el ejerciente, un republicano en una situacin delicada, con una asamblea legislativadominada por los demcratas. La asamblea respondi a la llamada del gobernador elaborando cincoalternativas para hacer frente a los reincidentes, siendo la ltima y ms extrema de ellas literalmente lapropuesta de Reynolds, el fotgrafo, pero no eligi ninguna, comprometindose a aprobar la que elgobernador escogiera: el clculo poltico era que el gobernador se vera obligado a elegir una alternativarazonable, quedando privado as de la baza poltica de ser el duro contra los delincuentes. Pero elgobernador pidi que se aprobara la propuesta de Reynolds, rechazando una propuesta ms matizadade la asociacin de fiscales de California, y as lo hizo la asamblea legislativa en marzo de 1994. Pero lahistoria no queda aqu: la misma propuesta, que ya era ley, fue sometida a referndum por iniciativapopular en noviembre de 1994; al ganar el plebiscito los grupos de vctimas impulsores de ellaconsiguieron adicionalmente que el legislativo, de acuerdo al ordenamiento californiano, no pudieramodificarla si no es con el apoyo de dos tercios de las dos cmaras. La propuesta de ley no fue objetode anlisis expertos de alguna signi ficacin, ni por profesionales de ajusticia penal, ni por burocraciasministeriales o partidistas, ni siquiera por las fuerzas parlamentarias75.

En Espaa, por el momento, an no se ha llegado a tomar decisiones legislativas claramentedeterminadas por programas de accin populistas.

Un intento fallido estuvo relacionado con las reacciones populares suscitadas por el cr imen de Alccer,un asesinato de tres adolescentes previamente raptadas y sometidas a todo tipo de violencias fsicas,agresiones y vejaciones sexuales. El caso suscit una iniciativa popular, impulsada por familiares de lasvctimas, mediante la que se recogieron centenares de miles de firmas que pedan medidas legislativasdraconianas contra los delincuentes sexuales, iniciativa por lo dems oportuna temporalmente, pues seestaba elaborando el Cdigo penal de 1995. Si no sali adelante fue justamente porque no se pudo

desembarazar de su caracterizacin como propuesta puramente emocional, carente, por tanto, derespetabilidad social.

Otro intento en marcha es el ligado a las reacciones populares por el asesinato de Klara, adolescenteque lo fue por dos amigas suyas aparentemente por el simple hecho de experimentar nuevassensaciones y reafirmar su personalidad. Tambin ha originado manifestaciones y recogidas de firmaspara garantizar que las vctimas puedan personarse como acusacin particular en los procesos demenores, en contradiccin con la ley del menor que lo impide por razones resocializadoras. Sudesenlace es incierto, pues los promotores han logrado el apoyo, tras muchas vacilaciones, de sectoresexpertos como el Defensor del pueblo andaluz y la comprensin de otros, como alguna comisin delConsejo general del poder judicial76.

La evolucin acabada de sealar hacia una progresiva prdida de la influencia experta en la faseprelegislativa constituye un serio retroceso frente a toda propuesta (p. 309) encaminada aincrementar la racionalidad de los procesos de decisin legislativos. Sin duda pecaramos deingenuidad si pasramos por alto la parcialidad de la que suelen adolecer los anlisis de los grupos

75 Vase ZIMRING-HAWKINS-KAMIN, 3-16, 37, 138-145 -sobre nuevas propuestas populistas -, 192-194,217-218.

76 De todos modos, una ilustrativa visin del grado en que han cambiado las cosas en Europa en los ltimosveinte aos nos la ofrecen las descripciones que HASSEMER-STEINERT TREIBER, 25-30 y AMELUNG,50-54, 58-63, hacen, en 1978 y 1980, respectivamente, de cmo se materializaba la poltica criminal ale-mana en esos momentos: predominio casi absoluto de los juristas, ausencia de inters en los medios por lapoltica criminal, actitud de freno de los grupos de presin y las burocracias ministeriales a incrementos decriminalizacin, inexistencia de grupos de presin de afectados -hasta el punto de que algunos juristas se

sentan en la obligacin de defender los intereses de esos grupos sin voz-. No creo equivocarme si afirmoque hoy en da haran una descripcin muy distinta de la situacin. Vanse ya algunas insinuaciones enHASSEMER-STEINERT-TREIBER, 61-62.


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de presin expertos77, pero tales grupos aceptan desenvolverse en el marco de los criterios deracionalidad socialmente vigentes, con las limitaciones en la defensa de sus intereses que elloconlleva y los controles externos a los que aquellos dan pie. Tampoco deberamos olvidar el notablegrado de imaginera social que suele condicionar la delimitacin del problema social en las etapasinmediatamente precedentes a aquella en la que intervienen los grupos de presin expertos, y quecondiciona su trabajo. Pero hay notables diferencias entre esto ltimo y los dos fenmenos analizados

en los prrafos precedentes: la conversin de la opinin pblica o de la plebe en agentes creadoresde programas sociales se hace directamente a costa de renunciar implcita -opinin pblica- oexplcitamente -plebe- a ulteriores niveles de racionalidad, de restringir el espectro de actores socialesintervinientes en la consecucin de la racionalidad legislativa, con el aadido de otorgar en menor omayor medida un protagonismo exagerado a alguno de ellos, y de bloquear directamente, en el casode la plebe representada por grupos de vctimas, el acceso a contenidos racionales en cuanto no sesatisfagan ciertas condiciones emocionales.

Resulta, por consiguiente, urgente devenir conscientes del problema, y estudiar sus contornos, gradode desarrollo, causas y medios para contrarrestarlo78. Algunos autores que trabajan en pases quepadecen plenamente el fenmeno desde algn tiempo han identificado ya una serie de factoressociales que fomentan el predominio de programas de accin no expertos, y que seran variablesindependientes del incremento en las tasas de la criminalidad as como del aumento de lapreocupacin por la criminalidad o del miedo al delito79.

El primero sera el consenso social sobre las medidas a tomar: cuanto mayor sea, ms se potencia lademanda de stas y ms rpidamente se atiende, lo que sucede, desde luego, sin guardar relacincon la racionalidad de las medidas solicitadas. Diferencias de opinin en el mbito no expertorespecto a cmo actuar han originado en ciertas pocas de alta criminalidad una paradjica ausenciade demandas legislativas populares. El segundo atendera a la confianza en la efectividad de lasactuaciones de los poderes pblicos: cuanto ms se crea en su capacidad de influir en la realidadsocial, mayor presin no experta se ejercer para que la pongan en prctica. La paradojaconsecuente es que, al ser esa confianza mayor en perodos de descenso de la criminalidad, ser enellos en los que esa presin no experta sea mayor. El tercero se referira a la ausencia depreocupaciones sociales ms importantes: cuantos (p. 310)menos temas sociales candentes existan,ms prioridad tendr para la opinin pblica y la poblacin en general el problema de la delincuenciay la necesidad de reaccionar frente a ella80. La paradoja residir ahora en que cuanto menos

problemtica resulte la convivencia social ms atencin se prestar al delito. El cuarto alude almargen de arbitrio existente en la aplicacin del derecho: cuanto menos discrecionalidad tenganatribuida los aplicadores del derecho jueces y funcionarios penitenciarios-, mayor presin popularhabr para su modificacin o, dicho de otro modo, un amplio margen de aplicacin experta de la leydesincentiva las propuestas populares para la modificacin de sta. A estos factores yo aadira otro,el de la disposicin del legislador a legislar simblicamente: tal actitud ejercera un efecto de llamadao, al menos, facilitador del acceso de las propuestas populares, de forma que cuanto ms propensose est a no acomodar la respuesta legislativa a los criterios legitimadores de la intervencin penal,mejor acogida tendrn las demandas populares de legislar81.

77 Un problema de mucho mayor calado, que supera ampliamente el objeto de este trabajo, pero que nodebera olvidarse en ningn moment, es el grado en que, de manera general, el modo y los resultados de

la actividad cientfico-social han dado lugar a que en la sociedad moderna se haya generado tanta des-confianza hacia las propuestas expertas y una revalorizacin de las aproximaciones vulgares a los proble-mas sociales. Vase sobre el cuestionamiento del modo de operar cient fico y de su credibilidad en la so-ciedad moderna, BECK, 203-235.

78 Vanse tambin, entre otros, ZIMRING-HAWKINS-KAMIN, 159 ss.; GARLAND, 13-15, 20, 133-134, 142-143, 145-146, 150-151, 171-173; RUBIN, 4-5, 13; FLOERECKE, 356. Una visin distinta, aunque en uncontexto no directamente poltico-criminal, en BECK, 240 ss.

79 Vase para lo que sigue ZIMRING-HAWKINS-KAMIN, 159-168, 178-180, a partir de la experienciacaliforniana.

80 Eso tiene una vertiente, ligada a la estructura poltica, interesante: en Estados Unidos la localiza cin de lamayora de las competencias penales en los estados federados potencia este efecto en su mbitocompetencial, ya que los estados federados tienen una agenda poltica mucho ms reducida que la delgobierno federal. El hecho debera hacernos cautos en Espaa y Europa frente a las tendencias a dar mscompetencias cercanas a las penales a las autonomas, o frente a un apresurado traspaso de las materias

penales a una Unin Europea con una agenda poltica an no suficientemente cargada.81 ZIMRING-HAWKINS-KAMIN, 167-168, estiman, por el contrario, que esta actitud lo que hace es debilitar elefecto del ltimo de los cuatro factores por ellos aludidos.


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3.4.3. Lo s p rogr amas de acc in tcn ico s.- En ocasiones, toda la fase prelegislativa vista hasta estemomento se mueve en un mbito experto, sin que la apreciacin de la disfuncin social despierteatencin generalizada, ni suscite un malestar extendido en la colectividad, ni sea objeto significativode consideracin por los medios. Ello suele deberse a que el desajuste social, real o aparente, tienecaracteres especialmente tcnicos que hacen que no resulte fcilmente perceptible por el conjunto dela sociedad o, aun sindolo, a sta no le parece un asunto lo suficientemente relevante como para

ocupar su atencin en l82

. El fenmeno se produce con ms frecuencia en unos sectores jurdicosque en otros, ms en Derecho mercantil o civil registral, por ejemplo, que en Derecho constitucional,penal o laboral. Y dentro del Derecho penal tambin se aprecian importantes diferencias: as, laconfiguracin de los delitos, en especial si son violentos 83o contra bienes jurdicos individuales, o laconfiguracin de las penas suscitan una intensa atencin pblica, que suele estar ausente si se tratade delimitar conceptos dogmticos como la comisin por omisin o el actuar en lugar de otro.

Sin embargo, es fcil rastrear unas etapas prelegislativas equivalentes, por ms que desarrolladas entodo momento en un nivel experto. A la puesta de relieve del desajuste social entre crculos expertos,donde alcanza un nivel de atencin relevante, (p. 311) seguir por lo general una inquietudgeneralizada, que ser ms marcada entre los mbitos de pericia que operan con, o resultandirectamente afectados por, la disfuncin, como jueces, abogados, fiscales, funcionarios activos enesa rea, etc. La opinin pblica tiene su equivalente en la forma en que se va decantando elproblema y apuntando soluciones a lo largo de ciertos mbitos jurdicos con un nivel de periciaintermedio, como boletines internos corporativos, diarios jurdicos, artculos divulgativos en diarios deinformacin general, pronunciamientos pblicos de asociaciones judiciales o acadmicas, seminariosde trabajo, congresos jurdicos, etc. A ello seguir habitualmente el desarrollo de investigaciones quese publicarn en los medios expertos ms autorizados y que reflejarn la respuesta elaborada que losdiversos grupos de presin aportan al problema.

En este sentido, no creo que se deba minusvalorar la existencia de una fase prelegislativa en lasleyes muy tcnicas, ni pasar por alto el proceso sociolgico que tambin gravita sobre ellas84.Ciertamente resulta imprescindible abrir lneas de investigacin sobre su especfico desenvolvimiento,en especial teniendo en cuenta que en algunos sectores jurdicos estamos ante el tipo predominantede legislacin.

3.5. Un proy ecto o pro pos icin de ley

Los programas de accin elaborados en la etapa precedente slo pueden tener acceso a la faselegislativa si adquieren la cualidad de proyectos o proposiciones de ley. Tal cualidad no suponesimplemente reestructurarlos de acuerdo a determinados formatos, sino que implica asimismo laapropiacin del programa de accin por unos nuevos agentes sociales, las burocraciasgubernamentales o partidistas, las cuales desarrollan la mayor parte de su labor inmediatamenteantes de entrar en la fase legislativa, por ms que no dejan de actuar tambin en esta ltima, aunqueya de forma secundaria y/o por vas interpuestas 85.

Estas burocracias tienen una serie de caractersticas: su protagonismo en esta etapa es claramentemayor que el de cualquier otro agente social en las anteriores etapas, en la medida en que suintervencin es en la prctica imprescindible para acceder a la fase legislativa subsiguiente; eso lespermite tener una gran libertad de accin en la reconfiguracin del programa de accin, aun cuandono puedan perder la conexin con las etapas precedentes. Estn directamente sometidas a interesespolticos, los del ejecutivo y sus diferentes rganos, o los del secretariado de los partidos polticos, de

82 Sobre la caracterizacin de los asuntos capaces de suscitar mayor atencin pblica, vase supra apartadoIII.A).

83 As, los delitos violentos tropiezan al menos con tres dificultades para pasar desapercibidos: son conductasque generan inmediata preocupacin social, dada su estrecha vinculacin a los principios bsicos de laconvivencia, son objeto cotidiano de atencin de los medios, y carecen de un grupo experto con lasuficiente competencia socialmente atribuida como para encomendar a l la resolucin del problema.Vase un anlisis cercano aunque no equivalente, en ZIMRING-HAWKINS (1997), 197-199.

84 Habra que matizar, pues, la afirmacin de ATIENZA, 68-70, ciertamente muy contenida, sobre lainexistencia de una fase prelegislativa en algunas leyes.

85 Esta proyeccin sobre la fase legislativa hace que algunos autores incorporen esta etapa ya a la fase

legislativa, algo que, sin embargo, creo que no da debida cuenta de su realidad. As, en el sentido aqu pro-puesto, SCHNEIDER, 793; SOTO NAVARRO, 193-194; ZAPATERO GOMEZ, 786-787, dentro de sumodelo. En sentido contrario, ATIENZA, 68-70; en la prctica, tambin FLOERECKE, 347 ss.


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los que en ltimo trmino son expresin; ello no impide que su grado de compromiso con talesintereses sea muy diverso en funcin del nivel decisional en el que se muevan, ni que su labor tengaun importante contenido poltico junto al (p. 312) tcnico86. Como tales burocracias, son agentessociales institucionalizados, lo que conlleva una estabilidad y especializacin de sus actividades; ellosin perjuicio del notable mayor grado de institucionalizacin de las burocracias gubernamentales fren-te a las partidistas.

Esta etapa prelegislativa burocrtica se ha convertido en la prctica en el momento determinante delas decisiones legislativas, en detrimento de la fase legislativa, la nica formalmente competente paratomar la decisin. Ello es consecuencia, por un lado, de la primaca que han adquirido los partidospolticos en el funcionamiento de nuestras democracias: aunque los parlamentarios se rigen por unmodelo de mandato representativo en virtud del cual no estn sometidos a mandato imperativoalguno87, de hecho funcionan bajo un rgimen de seudomandato imperativo de los partidos polticos,que neutraliza de diversos modos la imposibilidad legal de los partidos de revocar los nombramientosde los parlamentarios88. De esta forma, los parlamentos no slo se han convertido en asambleas desujetos colectivos en los que se reserva la mayor parte de las iniciativas a los grupos parlamentarios,que a su vez reflejan a los partidos polticos, sino que adems se han transformado en buena medidaen meros notarios de las decisiones polticas extraparlamentarias adoptadas con anterioridad. Porotro lado, las burocracias son precisamente el brazo ejecutor de las decisiones polticas tomadas porlos partidos, y eso reza tambin para la burocracia gubernamental, ya que el gobierno se apoya en undeterminado partido poltico, a quien ciertamente con no escasa frecuencia condiciona en susactuaciones, pero es en cualquier caso a travs de l que traslada sus decisiones al mbitoparlamentario89.

La burocracia gubernamental tiene mucha ms relevancia que las burocracias partidistas90. Ante todo,porque su programa de accin, siempre que respete las directrices polticas generales, est destinadoa ser asumido por el gobierno y, a travs de l, por el partido o partidos polticos que ostentan lamayora parlamentaria. Ello, en condiciones normales, garantiza que culminar con xito la faselegislativa, por ms que pueda sufrir modificaciones de mayor o menor importancia, a las que ademsla burocracia gubernamental suele dar el visto bueno extraparlamentariamente. Por el contrario, laburocracia partidista no gubernamental generar habitualmente un programa destinado simplementea marcar las diferencias con el de la mayora, ofreciendo alternativas a las propuestas o ausencia depropuestas de sta o del gobierno, sin posibilidades de que llegue a convertirse en ley. Slo

excepcionalmente, si el (p. 313) programa emana de la burocracia del partido o partidos en elgobierno, o si su programa se asume por el gobierno o la mayora que lo sustenta, podr sacaradelante la burocracia partidista sus programas de accin.

Adems, tal burocracia tiene un acceso privilegiado a la fase legislativa. En efecto, sus programasacceden a ella por la va de los proyectos de ley, y no por la de las proposiciones de ley, propia de lasburocracias partidistas. Los proyectos de ley tienen prioridad en la tramitacin parlamentaria, lo quese reconoce en la Constitucin de forma expresa, se plasma formalmente en una serie dedisposiciones91, y se aprecia en la prctica mediante el hecho de que ms de dos tercios de lasdecisiones legislativas proceden de proyectos de ley.

86 HASSEMER-STEINERT TREIBER, 12-17 y AMELUNG, 62-63 se refieren a diversas investigaciones queprueban el contenido tambin poltico de su actuar, la mayor importancia que finalmente terminan te niendolos niveles inferiores de una burocracia frente a sus niveles superiores, y las consecuencias mate riales quederivan de su modo de distribuirse el trabajo.

87 Ni de sus electores ni de los partidos polticos bajo cuyo amparo han concurrido a las urnas, como haratificado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional.

88 Por ejemplo, mediante exigencia de escritos de renuncia en blanco, listas cerradas en las elecciones alCongreso, pactos para no admitir trnsfugas, etc.

89 Vase un anlisis en la lnea precedente en CANO BUESO, 208-209; LOPEZ GARRIDO-SUBIRATS, 45-46; SOTO NAVARRO, 158-161. En un sentido ms genrico, BECK, 242-243.

90 Algo que tiene su reflejo en las concepciones sociales: si en 1982 el 48 por 100 de los espaoles segnuna encuesta d el CIS pensaba que las leyes las hacan las Cortes, y el 28 por 100 pensaba que eran cosadel gobierno, en 1987 el 39 por 100 daban el protagonismo a las Cortes mientras que el 43 por 100 se lodaban al Gobierno. Vase RUIDAZ (1994), 229.

91 Vanse el artculo 89.1 CE y las disposiciones contenidas en los Reglamentos de las cmaras relativas a

las facultades del Gobierno respecto a los proyectos de ley para incluirlos en el orden del da parlamentario,para solicitar sesiones extraordinarias, para tramitarlos por procedimiento de urgencia, o para retirarlos encualquier momento antes de su aprobacin definitiva.


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Finalmente, los mayores medios materiales y personales de la burocracia gubernamental, que sepuede servir de toda la administracin central, promueven una mayor calidad de los programas deaccin de sta frente a los de las burocracias partidistas, que se financian a cargo de lospresupuestos de los partidos92.

La trascendencia operativa y su carcter institucional aconsejan que esta etapa prelegislativa seaobjeto de regulacin. Los objetivos de sta deben ser dos: el primero, asegurarle un elevado nivel de

racionalidad, imprescindible dada su estratgica localizacin en el proceder legislativo. El segundo,prevenir el cierre de esta etapa sobre s misma, tanto de cara a la posterior fase legislativa, algodemasiado frecuente en la burocracia gubernamental, como frente a las precedentes etapasprelegislativas, cuya palmaria desconsideracin se ha constatado en diversos anlisis sociolgicos 93.

La situacin actual al respecto es profundamente insatisfactoria. No hay normas respecto a lasburocracias partidistas y, lo que es ms grave, las que existen para la burocracia gubernamental sonclaramente insuficientes94: se contienen singularmente en el artculo 22 de la Ley del Gobierno de1997, complementada por ciertos Acuerdos del Consejo de Ministros, en especial los de 26 de enerode 1990 y 18 de octubre de 199195. De conformidad con ellas se atribuye la competencia paraelaborar (p. 314) anteproyectos de ley al Ministerio competente, que ser por lo general, en materiapenal, el de Justicia. Tal anteproyecto debe ir acompaado de estudios sobre la necesidad,oportunidad y coste de la decisin legislativa - art. 22.1 Ley Gobierno y Acuerdo CM 26 de enero de

1990- y habr de ajustarse a ciertos requisitos lingsticos y jurdico formales - Acuerdo CM 18 deoctubre de 1991-, adems de ser informado por la Secretara general tcnica del Ministerio - art. 22.2Ley Gbierno -. El Consejo de Ministros es competente para decidir sobre la conveniencia deulteriores consultas, dictmenes o informes - art. 22.3 Ley Gobierno- pudiendo prescindir totalmentede ellos si hay razones de urgencia, a salvo los legalmente previstos, como el del Consejo Generaldel Poder Judicial en anteproyectos penales. El Consejo de Ministros es tambin competente para suposterior aprobacin como proyecto de ley y remisin a las Cortes - art. 2.4 Ley Gobierno -, lo quedebe hacer con inclusin de Exposicin de motivos, Memoria y Antecedentes.

Una regulacin satisfactoria de la burocracia gubernamental exigira que se tuvieran en cuenta losdos objetivos antes sealados, lo que implicara un conjunto de reglas organizativas yprocedimentales: 1. Consolidacin de un ncleo experto estable en el Ministerio de Justicia, que noest constituido exclusivamente por juristas o criminlogos, y que tenga a su cargo la elaboracin delos anteproyectos de ley penal, sin que baste con el control puramente tecnicojurdico de la Secretarageneral tcnica96. 2. Reconocimiento de un segundo nivel de pericia estable u ocasional en el propioMinisterio, en el que intervengan expertos sin dependencia poltica directa, y que est en condicionesde depurar los textos de contenidos especialmente circunstanciales, polticamente contingentes odefectuosos tcnicamente; la Comisin general de codificacin o comisiones especficas creadas ad

92 Vanse, tambin, LOPEZ GARRIDO-SUBIRATS, 46-48; AMELUNG, 67; SOTO NAVARRO, 164-165, 172-173; FLOERECKE, 351. Este autor, sin embargo, da protagonismo a una u otra burocracia en funcin delgrado de politizacin que alcanza el proceso, de modo que si es alto primar la burocracia partidista, y si esbajo la ministerial (45-46, 51-52, 347-349). Creo discutible esta conclusin, incluso a partir de sus datosempricos. Dado el fuerte condicionamiento de los partidos de la mayora por el Gobierno, la politiza cin alo que lleva es a un mayor control por el gobierno de todo el proceso, desde la ltima etapa prelegislativahasta la fase legislativa. De algn modo el autor arrastra la confusin de planos entre fase prelegislativa ylegislativa ya criticada .supra.

93 Vanse las conclusiones de FLOERECKE, 351-354, sobre la casi nula conside

Un Modelo Dinámico de Legislación Penal - Díez Ripollés José Luís

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