4. Una aproximacin a la responsabilidad civil mdica y sanitaria a propsito de la pelcula Veredicto final.

Veredicto final (The Verdict). 1982. Dir. Sidney Lumet.

Ficha tcnica28:

Veredicto final es una pelcula de 1982 dirigida por Sidney Lumet y protagonizada por Paul Newman. Obtuvo cinco nominaciones a los scar, a la mejor pelcula, al mejor director, al mejor actor principal (Paul Newman), al mejor actor de reparto (James Mason), y al mejor guin adaptado.

Sinopsis:

Frank Galvin (Paul Newman) es un abogado de cierta edad venido a menos, que pasa el tiempo bebiendo y haciendo pequeos trabajos. Un antiguo socio le recuerda el caso de un error mdico cometido en un hospital, que todava no ha concluido, y en el que Galvin haba intervenido. Realiza un gran esfuerzo para trabajar de nuevo de forma profesional, y averigua que este caso podra ganarse en juicio en favor de los familiares de la vctima. A medida que prepara el caso recibe ofertas econmicas para arreglar el asunto sin ir a juicio. Pero Galvin est dispuesto a jugrselo todo, para conseguir una importante indemnizacin para los familiares y para rehacerse como abogado.

Autores:

Prof. Purificacin Cremades Garca.- Profesora Colaboradora (rea de Derecho Civil). Universidad Miguel Hernndez de Elche.

28 Informacin en http://es.wikipedia.org/wiki/Veredicto_final

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Una aproximacin a la responsabilidad civil mdica y sanitaria

Jos De Madaria Ruvira- Magistrado. Profesor Asociado (rea de Derecho Civil). Universidad Miguel Hernndez de Elche.

Comentario:

Sumario: I. Introduccin. II. Delimitacin entre responsabilidad civil y responsabilidad penal derivada del ilcito acaecido en el mbito sanitario. III. Criterios de imputacin. IV. Lex artis ad hoc. 1. Utilizacin de los medios adecuados y conocidos. Especial referencia a los protocolos mdicos. 2. La informacin. 3. Continuidad del tratamiento hasta el alta mdica. V. Prueba de la culpa. VI.- Valoracin de la indemnizacin. El dao moral.

I. Introduccin.

En la convivencia de las personas, la asuncin de la culpa y de la correspondiente indemnizacin por el causante de un dao a otro, resulta fundamental para la pacificacin de sus relaciones.

Sin embargo, esa asuncin de culpa empieza a considerarse insuficiente para mantener el equilibrio en la convivencia pretendido, ante la inmersin de nuevas realidades.

El avance tecnolgico y la produccin de males de grandes dimensiones y niveles catastrficos, hacen que se produzca una corriente de especial proteccin y primaca hacia la vctima.

Surgen por lo tanto corrientes objevitizadoras de la responsabilidad. Se presume que si el dao se ha producido es porque algo ha fallado.

Ahora bien, esta tendencia hacia la objetivizacin de la responsabilidad civil, seguida especialmente en determinados campos, para la atribucin de la misma, no es compartida en la especfica rea sanitaria como principio rector, como veremos.

Sin embargo, s se ha producido un despegue importante en los ltimos tiempos por lo que a reclamaciones por responsabilidad sanitaria se refiere.

No cabe duda de que ha habido un cambio en la visin de la responsabilidad civil en general y de su indemnizacin. Diferentes autores consideran que se ha abandonado el sentido fatalista de la vida por el que los daos sufridos deban soportarse pues eran obra del Destino, y no cabe ya, por lo tanto, la resignacin a los dolores terrenales, pues se comienza a adquirir la conciencia de que la actuacin de los propios hombres es la causa

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de la mayora de los perjuicios y que por tanto los concretos causantes de los mismos deben indemnizarlos.

En el mbito mdico tambin se ha producido un incremento de las reclamaciones por responsabilidad. Los avances cientficos y tcnicos han favorecido la curacin del paciente, y cuando esto no es as, en muchas ocasiones se tiende a pensar que es el mdico, y no la propia Naturaleza, el responsable29.

Se considera que circunstancias como el aumento de la contratacin de los seguros de responsabilidad civil o la prdida del temor reverencial al mdico, o incluso el reconocimiento de los derechos de los pacientes por el Estado Social de Derecho, favorecen sin duda, el referido aumento de reclamaciones por responsabilidad de ndole sanitaria.

De esta manera parece que el usuario conciba la actividad mdica como el resultado, cuando en realidad esto no es as, salvo excepcin como el caso de la ciruga esttica, tratamientos ortodncicos o reproductores. Y en esta orientacin se mueve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al expresar entre otras la sentencia de fecha 26 de abril de 2007, que Se est ante actuacin profesional encuadrable en lo que suele denominarse medicina satisfactiva que, a diferencia de la curativa o asistencial -bsicamente de medios-, lo que pretende es un resultado concreto y que el mdico oferta al cliente, respondiendo la demanda de los mismos ms que a imperiosa necesidad de la salud del enfermo, a su voluntad de tratar una mejora corporal, esttica o funcional del propio cuerpo, por lo que el resultado en la ciruga satisfactiva opera como autentica representacin final de la actividad que desarrolla el facultativo, ya que su obtencin es el principal cometido de la intervencin y sin descartar los componentes aleatorios de riesgo que toda intervencin mdica puede llevar consigo. En esta lnea la jurisprudencia de esta Sala ha venido a declarar que en estos supuestos la relacin participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin perder por completo su identidad jurdica de arrendamiento de servicios, se aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garanta en la consecucin del mismo, pues si as no sucediera, es obvio que el interesado no acudira al facultativo para lograr la finalidad buscada (sentencia de 28 de junio de 1997 , que cita las de 21-3-1950 y 25-4-1994, as como las de 11 de febrero de 1997, y mas directamente la sentencia de 22-7-2003, 21-10-2005 y 4-10-2006). Por lo que se deja estudiado en el presente supuesto ha habido un resultado prometido u ofertado que no se ha conseguido en la forma satisfactoria y

29 Ver MACA MORILLO, Andrea, La responsabilidad mdica por los diagnsticos preconceptitos y

prenatales, Tirant lo Blanch, Valencia 2005, pag. 34

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adecuada que el interesado esperaba, pues, como queda dicho, la incurvacin no se ha corregido no obstante haberse llevado a cabo dos intervenciones quirrgicas y la segunda ya pone bien de manifiesto las deficiencias y mala prctica mdica de la primera que no las super, por lo que la responsabilidad del medico demandado resulta suficientemente evidenciada y el motivo procede ser estimado.

Pero, en general, el mdico debe poner los medios para conseguir la curacin, pero no garantiza el resultado, ya que la ciencia mdica no es totalmente exacta, pueden incidir en la misma mltiples factores que hagan cambiar el rumbo de las previsiones. La aletoriedad de la misma es incuestionable.

Corresponder, por lo tanto, al Juez dilucidar cuando se han utilizado los medios o el tratamiento requerido, habitual y conocido a las dolencias padecidas, cuestiones stas no conocidas por el mismo y que por su especificidad requerirn de peritos tcnicos en la materia que analicen la adecuacin del referido tratamiento.

Pero cuando hablamos de responsabilidad mdica o sanitaria a qu nos referimos? La ltima, es decir, la responsabilidad sanitaria es ms amplia que la responsabilidad mdica y siguiendo a RAGEL SNCHEZ30, se entiende como la derivada de todo tipo de servicios que tengan por objeto atender la salud de una persona o animal: mdicos, prehospitalarios, hospitalarios, farmacuticos y veterinarios, ya fueran realizados en centros pblicos o privados. Es, por tanto, la responsabilidad mdica un subconjunto de la responsabilidad sanitaria.

II. Delimitacin entre responsabilidad civil y responsabilidad penal derivada del ilcito acaecido en el mbito sanitario.

La imprudencia mdica como origen de responsabilidades por parte del facultativo, tiene un amplio campo de posibilidades de reclamacin, derivadas de una incorrecta actuacin profesional. La imprudencia mdica puede ser objeto de responsabilidades en la va penal, en la va civil, e incluso en la va disciplinaria, dentro de las normas deontolgicas que los propios colegios mdicos regulan.

Consideramos por ello conveniente, previa a cualquier otra cuestin delimitar la aplicacin de las normas civiles o la de las normas penales, para exigir responsabilidad por una mala praxis profesional.

30 Nuevo enfoque de la responsabilidad mdico-sanitaria: La perspectiva de la defensa de los

consumidores y usuarios, Anuario de la Facultad de Derecho, n18, 2000, pag.230.

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Partiendo de que lo que determina la responsabilidad mdica no es el resultado lesivo para la vctima, sino la existencia de una mala praxis, seguida de un dao corporal, incluso la muerte del paciente, es difcil diferenciar cuando procede el resarcimiento de aquella en va civil o en va penal.

Los preceptos que regulan la responsabilidad mdica por imprudencia, en va penal, son principalmente, los artculos siguientes:

1.- El artculo 142 del Cdigo Penal, que en sus apartados 1 y 3 seala que El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado, como reo de homicidio imprudente. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondr adems la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de tres a seis aos.

2.- El artculo 152 del mismo cuerpo legal, que sanciona al que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artculos anteriores que ser castigado con distintas penalidades: 1) Si se tratare de las lesiones del art. 147.1. (El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesin que menoscabe su integridad corporal o su salud fsica o mental, ser castigado como reo del delito de lesiones, siempre que la lesin requiera objetivamente para su sanidad, adems de una primera asistencia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico. 2) Si se tratare de las lesiones del art. 149 (El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la prdida o la inutilidad de un rgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somtica o psquica). 3) Si se tratare de las lesiones del art. 150 (El que causare a otro la prdida o la inutilidad de un rgano o miembro no principal, o la deformidad). Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de uno a cuatro aos.

3.- El artculo 158 del Cdigo Penal, que expresa que El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artculo anterior, (El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica), ser castigado...Cuando los hechos descritos en el artculo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin.

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4.- El artculo 621 del mismo Cdigo, que sanciona como falta, a diferencia de los supuestos anteriores, las siguientes conductas: a) Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 art. 147. b) Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona. c) Los que por imprudencia leve causaran lesin constitutiva de delito. Las infracciones penadas en este artculo slo sern perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Y en va civil la responsabilidad por imprudencia mdica viene regulada (teniendo en cuenta la teora jurisprudencial de la unidad de culpa civil, o la relativizacin de la distincin del carcter contractual o extracontractual de la responsabilidad civil mdica), en el artculo 1.902 del Cdigo Civil, que determina que El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia est obligado a reparar el dao causado.

El problema radica, por tanto, en determinar cuando es procedente, para exigir responsabilidades derivadas de la actuacin negligente de un profesional mdico, acudir a la va penal o a la civil. Tal cuestin viene resuelta por la jurisprudencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2000 (EDJ 2000/35476), viene a recoger los requisitos que deben concurrir para considerar una conducta imprudente, al expresar que La imprudencia penal -como es sabido- viene configurada fundamentalmente por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Una accin u omisin voluntaria, pero no intencional. b) Previsibilidad y evitabilidad de las consecuencias nocivas de tal

conducta. c) Infraccin del deber objetivo de cuidado, concretado en normas

reglamentarias o impuesto por las normas socioculturales exigibles al ciudadano medio, segn comn experiencia.

d) Produccin de un resultado nocivo. e) Relacin de causalidad entre la conducta del sujeto y el dao o

perjuicio producido, dentro del mbito de la imputacin objetiva.

La imprudencia punible, por consiguiente, es incompatible con el dolo, sea directo o eventual, y comporta como elemento de antijuricidad la omisin del deber objetivo de cuidado con que siempre debe actuar el hombre consciente, de tal modo que las particulares circunstancias personales que concurran en el sujeto, con relevancia en los planos de la previsibilidad y de la evitabilidad de los efectos nocivos de su conducta,

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nicamente pueden encontrar adecuado reflejo en el marco de la culpabilidad.

Y concretando ya en la imprudencia profesional la sentencia de 23 octubre de 2001 (EDJ 2001/37186) del mismo tribunal dice que la ms reciente jurisprudencia elaborada sobre el nuevo Texto legal -vanse, entre otras, las SS. 81/1999, 1606/1999 y 308/2001- viene insistiendo en que la imprudencia profesional slo supone< un plus de antijuricidad consecutivo a la infraccin de la "lex artis" y de las precauciones y cautelas ms elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional>. Quiere esto decir que la imprudencia profesional -sobre la base naturalmente de que la misma sea grave porque si no lo fuese desaparecera la misma entidad del delito- no debe sugerir una diferencia cualitativa sino slo cuantitativa con respecto a la imprudencia que podemos llamar comn, pues lo que la misma representa es un mayor contenido de injusto y un ms intenso reproche social en tanto la capacitacin oficial para determinadas actividades sita al profesional en condiciones de crear riesgos especialmente sensibles para determinados bienes jurdicos y proyecta consiguientemente sobre ellos normas sociales de cuidado particularmente exigentes. Y de este propio texto se infiere, que lo que determina la existencia de responsabilidad exigible en una u otra va, civil o penal, para enjuiciar el hecho profesional imprudente, es la gravedad de la conducta, que es en definitiva en el peor de los supuestos la que criminaliza la actuacin del mdico, en cada caso concreto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 1997 (EDJ 1997/6532), referida a la imprudencia mdica reclamada en va penal afirma que, Como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1.989 existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia mdica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1) Que, por regla general, el error en el diagnstico no es tipificable como infraccin penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocacin inexcusable.

2) Queda tambin fuera del mbito penal por la misma razn, la falta de pericia cuando sta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3) Que la determinacin de la responsabilidad mdica ha de hacerse en contemplacin de las situaciones concretas y especficas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones.- Por ello y expresando una vez ms la alta consideracin que la Medicina y la clase mdica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su

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correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento mdico o quirrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisin del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesin o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas".

Respecto de la responsabilidad mdica, exigible en va civil, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1999 (EDJ 1999/931), viene a expresar los requisitos para su apreciacin diciendo que al amparo del art. 1902 de CC, debemos matizar con nuestra Jurisprudencia, que en lo relativo a la imprudencia mdica, ha sealado:

a) La no imputacin en funcin de un simple error cientfico o de diagnstico equivocado, salvo cuando por su propia categora o entidad cualitativa o cuantitativa resulte de extrema gravedad.

b) Que tampoco se considera como elemento constitutivo, sin ms, de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especializacin.

c) Que no es posible en este campo hacer una formulacin de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable la individualizada reflexin sobre el supuesto concreto de que se trate.

d) Por consiguiente, ms all de puntuales deficiencias tcnicas o cientficas, salvo cuando se trate de supuestos cualificados, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento especfico del profesional que, -pudiendo evitar con una diligencia exigible a un mdico normal-,-diligencia medida por sus conocimientos y preparacin-, el resultado lesivo, no lo hace dentro del campo de actuacin ordinaria de un profesional de la medicina. Junto a lo anterior, y complementariamente a lo expuesto, podemos destacar otra doctrina, al respecto, fijada por el propio TS, en cuanto a que: la actuacin de los mdicos debe regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideracin al caso concreto en que se produce la actuacin e intervencin mdica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, as como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, caracterizndose la responsabilidad del mdico por los requisitos de accin u omisin voluntaria, resultado daoso y relacin de causalidad. La obligacin contractual o extracontractual del mdico, no es la de obtener resultados, sino una obligacin de medios, es decir, est obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados

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que requiere segn el estado de la ciencia, quedando, adems descartada, en la conducta de los profesionales sanitarias, toda clase de responsabilidad, ms o menos objetiva, sin que opere la inversin de la carga de la prueba, estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relacin o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relacin material o fsica ha de sumarse el reproche culpabilstico, que puede manifestarse a travs de una accin culposa, sin que exista esta responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relacin de causalidad culposa (entre otras STS, 1 6-11-90 y 11-3-91).

La responsabilidad penal del facultativo solo proceder cuando los hechos acaecidos puedan considerarse tipificados como delitos (o faltas), pero no debe pasar inadvertida la repercusin que pueda tener en el mismo la exigencia por va penal o civil de la referida responsabilidad. Con la responsabilidad penal, el mdico o sanitario se enfrentar a un proceso penal, con el consiguiente desprestigio personal y profesional que ello le puede suponer; pero en caso de resultar condenado, adems de la correspondiente pena privativa de libertad, tambin puede imponrsele como hemos visto la pena de inhabilitacin especial para su profesin, junto con la correspondiente indemnizacin o responsabilidad civil. Mientras que si la reclamacin se hace exclusivamente por la va civil, tambin el profesional sanitario se ver enjuiciado, pero estaramos en presencia finalmente de una cuestin econmica, en la mayora de los casos cubierta por pliza de responsabilidad civil.

III. Criterios de imputacin.

La asistencia facultativa, de diagnstico e intervencin quirrgica, que pueden llevar a cabo mdicos y dems personal sanitario, pretende la curacin, pero no siempre lo consigue. Sanar es el objetivo de su actuacin, poniendo los medios oportunos para ello, pero sin que se pueda garantizar el resultado satisfactorio. Estamos, por lo tanto, ante una obligacin de medios y no de resultado.

Segn reiterado criterio jurisprudencial de esta Sala, la obligacin contractual o extracontractual del mdico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperacin del enfermo o lo que es igual, no es la suya una obligacin de resultados sino una obligacin de medios, es decir, est obligado no a curar al enfermo sino a

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proporcionarle todos los cuidados que requiera, segn el estado de la ciencia. STS de 10 de febrero de 1996 (RJ 1996\866).

La responsabilidad por riesgo, es decir, aquella que considera que las consecuencias daosas de ciertas actividades o conductas, an lcitas y permitidas, deben recaer sobre el que ha creado un peligro para tercero (STS 28 de mayo de 1990- RJ 1990\4089), no es la comprendida cuando nos referimos a responsabilidad sanitaria, ya que el mdico no crea habitualmente riesgos concretos y menos en provecho o beneficio propio. Y si se corre algn riesgo, ste lo es en beneficio del propio paciente31.

La sola presencia de dao no implica, sin ms, causa de atribucin de responsabilidad, sino que debe ser patente la culpa del mdico. Es criterio jurisprudencial reiterado el rechazo de la aplicacin de la responsabilidad objetiva al profesional mdico.

En la sentencia del TS 13 de julio de 1987 (RJ 1987\5488) y ante la reclamacin del padre de un menor que haba sido intervenido de amigdalectoma con anestesia, sufriendo un paro cardiaco, quedando en los das posteriores en estado de coma profundo, y en ltimo trmino como secuela permanente una parlisis cerebral infantil con tetraplejia espstica, se afirma que ...en la conducta de profesionales sanitarios queda, en general, descartada en su actuacin personal toda idea de responsabilidad ms o menos objetiva, para situarnos en el concepto clsico de la culpa en el sentido subjetivo, como omisin de la diligencia exigible en cada caso, sin que se les pueda atribuir cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de imputacin, mxime cuando en los tratamientos u operaciones quirrgicas aunque se persigue el resultado de la curacin del paciente, el mdico no se obliga a obtener en todo caso esa curacin sino a poner en su actuacin toda la atencin y diligencia que deriva de su especfica preparacin cientfica y prctica.

La culpa mdica no se presume, sino que adems es preciso demostrarla de una manera incontestable. As afirma la sentencia del TS de 10 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7868): Asimismo se ha sentado en esta sede, entre otras, en sentencias de 26 mayo 1986 (RJ1986\2824), 12 de Febrero de 1990 (RJ 1990\677) y 10 de diciembre de 1996 (RJ 1996\8967), que el mdico no queda obligado a curar al paciente, sino a administrarle las atenciones requeridas segn el estado actual de la ciencia, por lo que su responsabilidad se basar en una culpa incontestable, es decir, patente.

31 GALN CORTES, Julio Csar, Responsabilidad Civil mdica, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra)

2007, pag. 21.

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IV. Lex artis ad hoc.

Carente el Cdigo civil de alusin alguna a la regulacin de las profesiones liberales, no le cabe ninguna duda, sin embargo, a la jurisprudencia, de que su actividad se encuadra perfectamente dentro del contrato de servicios del art. 1.544 del Cdigo Civil, en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto.

El prestador de los servicios, es decir el mdico o sanitario, se compromete a realizar una actividad, pero dicha actividad debe efectuarse con la diligencia exigible a un experto o buen profesional.

Ahora bien, todo resultado insatisfactorio no significa concurrencia de impericia, dado el componente aleatorio de la ciencia mdica y la imprevisibilidad de determinadas reacciones ante un mismo tratamiento.

El mdico debe actuar con pericia, el mdico no se compromete a curar sino que intenta curar, y dicha obligacin de medios comprende, segn la sentencia del TS de 24 de mayo de 1999 (RJ 1999\3359), las siguientes obligaciones: 1) La utilizacin de cuantos elementos conozca la ciencia mdica de acuerdo con las circunstancias crnicas y tpicas en relacin con un paciente concreto. 2) La informacin, en cuanto sea posible, al paciente, o, en su caso, a los familiares del mismo, del diagnstico, pronstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirrgicas, cuyo deber, en las afecciones crnicas, con posibles recidivas, degeneraciones o evolutivas, se extiende a los medios que comporta el control de la enfermedad. 3) La continuidad del tratamiento hasta el alta.

1. Utilizacin de los medios adecuados y conocidos. Especial referencia a los protocolos mdicos.

Para determinar la responsabilidad mdica, habr, por lo tanto, que relacionar su actividad con la lex artis, es decir, que haya sido adecuada a las tcnicas y conocimientos cientficos disponibles, suponiendo el cumplimiento y aplicacin de los mismos, la manera de eximirse de responsabilidad el profesional mdico.

Es por ello que resulta de gran utilidad la tendencia actual a protocolizar los diagnsticos y terapias mdicas. Efectivamente los protocolos o guas para la prctica clnica resultan la plasmacin escrita de los criterios de la referida prctica mdica adecuada. Se trata de recoger la conducta diagnstica y teraputica adecuada ante determinadas eventualidades. Resulta como la codificacin de la lex artis, pudiendo, por tanto, afirmar que los protocolos ayudan a establecer unos criterios mnimos que definen la lex artis.

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El artculo 4.7 de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de ordenacin de las profesiones sanitarias, seala en su apartado b), la tendencia a la unificacin de los criterios de actuacin, que estarn basados en al evidencia cientfica y en los medios disponibles, y soportados en guas y protocolos de prctica clnica y asistencial. Los protocolos debern ser utilizados de forma orientativa, como gua de decisin para todos los profesionales de un equipo, y sern regularmente actualizados con participacin de aquellos que los deben aplicar.

El protocolo resulta, por lo tanto, extremadamente til al Juez, dado su valor orientativo, an cuando no lo vincula ni le obliga a una aplicacin forzosa.

La sentencia del TS de 23 de marzo de 2001 (RJ 2001\3984) sostiene que la actuacin del gineclogo fue correcta, a pesar de la prdida de los gemelos que esperaba la paciente. En concreto se afirma que: ...tanto en los embarazos gemelares como en las diabetes gestacionales (supuestos que concurran en la actora) aumenta considerablemente el riesgo de que ocurra un parto pretrmino; en tales casos, ante la probabilidad de que el parto se adelantara, est recomendada y protocolarizada la administracin de corticoides (celestote cronodose) con el fin de acelerar la madurez fetal. (El subrayado es nuestro)

Los protocolos no recogen la totalidad de las infinitas situaciones que el profesional mdico puede encontrarse, ni tampoco coartan la libertad del mdico en su toma de decisiones, debiendo tener en cuenta adems la individualidad de cada caso. Si bien es cierto que en caso de apartarse del mismo, supondra para el profesional una mayor dificultad, al tener que justificar ante un resultado lesivo, una actuacin fuera del protocolo.

2. La informacin.

El consentimiento informado es un elemento esencial de la lex artis ad hoc, por lo que su incumplimiento es constitutivo de una trasgresin de la referida lex artis.

La sentencia del TS de 12 de enero de 2001 (RJ 2001\3) considera el consentimiento informado con rango de derecho fundamental: constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las ltimas aportaciones realizada en la teora de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicacin de los clsicos derechos a la vida, a la integridad fsica y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por s mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida, y consecuencia de la autodisposicin sobre el propio cuerpo.

La falta de acreditacin del consentimiento informado por parte del profesional mdico constituye una actuacin u omisin culposa que hace

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que asuma por s solo los riesgos inherentes a la intervencin, en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una informacin adecuada.

Evidentemente nos referimos a la falta de informacin y a la responsabilidad por ello exclusivamente, y sin perjuicio de que de la actuacin del facultativo tambin se pueda derivar responsabilidad por falta de pericia en el tratamiento aplicado.

La ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, define el consentimiento informado en su art. 3 como la conformidad, libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de recibir la informacin adecuada, para que tenga lugar una actuacin que afecta a su salud, suponiendo para el profesional mdico un verdadero deber pues, segn establece el art. 2.6 de la referida ley, todo profesional que interviene en la actividad asistencial est obligado no slo a la correcta prestacin de sus tcnica, sino al cumplimiento de los deberes de informacin y de documentacin clnica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Tambin la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de ordenacin de las profesiones sanitarias, recoge en el art. 5.1 c) y f) , el derecho del paciente a recibir una informacin suficiente y adecuada, para que pueda ejercer su derecho al consentimiento sobre dichas decisiones.

En cuanto al titular del derecho a la informacin clnica, el artculo 5.1 de la ley 41/2002 afirma que el titular del derecho a la informacin es el paciente. Tambin sern informadas las personas vinculadas a l, por razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo permita de manera expresa o tcita, siendo el apartado 3 el que especifica que si el paciente, segn el criterio del mdico que le asiste, carece de capacidad para entender, a causa de su estado, la informacin, se facilitar a las personas vinculadas a l por razones familiares a de hecho.

Por tanto, debe ser el propio paciente quien reciba la informacin siempre que su capacidad de discernimiento se lo permita y no estemos ante supuestos de urgencia o de riesgo para la salud pblica, tal y como establece el art. 9 de la Ley 41/2002 en sus apartados a) y b).

Ahora bien, tambin debemos tener en cuenta la denominada excepcin teraputica, privilegio teraputico o estado de necesidad teraputico, cuando la informacin puede limitarse al considerar que el conocimiento de su propia situacin pueda perjudicar su salud de manera grave.

En general podemos afirmar que el Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano

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respecto de las aplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), tambin conocido como el Convenio de Oviedo, suscrito el da 4 de abril de 1997, supuso sin duda un proceso de intensificacin del reconocimiento de los derechos de los ciudadanos como pacientes, resultando del mismo adems de la citada Ley 41/2002, las correspondientes leyes de las Comunidades Autnomas con competencia en la materia.

3. Continuidad del tratamiento hasta el alta mdica.

Se ha considerado tambin incluido como indemnizable por entenderse obligacin mdica, la continuidad del tratamiento hasta el alta.

No cabe duda de que el mdico debe asistir a su cliente mientras el tratamiento contine. La dificultad en este mbito probablemente vendr por la determinacin del titular responsable, dada la diversificacin de funciones, resultando en este sentido destacable no tanto la responsabilidad mdica como la sanitaria.

Elocuente es en este sentido el texto de la sentencia de 19 de junio de 1995 (RJ 1995\4927). Se trata de valorar las lesiones y secuelas producidas en periodo postoperatorio, con curas domiciliarias practicadas por la esposa del paciente; en concreto dice la sentencia De las curas del periodo postoperatorio (desinfecciones, enyesamientos, sustitucin de yesos por vendas etc.) se deriv una infeccin, de ella un hematoma y de la compresin excesiva del hematoma, por no advertir su existencia, se derivaron las importantes lesiones sufridas por el actor. Infeccin, hematoma y comprensin se produjeron en el periodo postoperatorio aunque no puede precisarse si en los periodos de hospitalizacin o en los de estancia en casa. Pero es que aunque ocurrieran en este ltimo, no pueden imputarse los resultados a la impericia de la esposa, que debe darse por descontado, sino a la precipitacin en las altas dadas en el hospital.

V. Prueba de la culpa.

Ya hemos referido como el principio sobre el que se sustenta la responsabilidad por actividades mdico-sanitarias es la culpa, desechando de esta forma cualquier responsabilidad de tipo objetivo, lo que a su vez implica que no se produce la inversin de la carga de la prueba y, por tanto, corresponde al perjudicado, probar la impericia del profesional mdico o sanitario.

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Sin embargo, nos encontramos en este mbito dos singularidades, fundamentalmente por la materia tratada. En primer lugar, para que el Juez pueda comprobar que la actividad llevada a cabo por el mdico es ajustada a la lex artis, deber recurrir a la prueba pericial ante su obvio desconocimiento de la ciencia mdica y en concreto de la especialidad tratada.

Pero es que adems si como decamos, tienen el perjudicado demandante que probar la falta de impericia mdica, ello puede suponer en ocasiones que la misma se convierta en una verdadera prueba diablica, no solo por la ausencia de criterio que el mismo tiene para poder efectuar una correcta valoracin tcnica o cientfica de los hechos, sino tambin por la dificultad que el paciente tiene para poder acceder a lo que podran resultar medios probatorios.

Efectivamente se produce una desigualdad patente en el conocimiento, acceso y proximidad a los medios de prueba, entre el paciente perjudicado y el mdico o clnica que llev a cabo la intervencin quirrgica o el correspondiente tratamiento. Ello ha dado lugar a que se hayan desarrollado una serie de teoras doctrinales con el fin de suavizar las exigencias probatorias que el esquema tradicional, culpa-carga probatoria, impone.

En la sentencia del TS de 2 de diciembre de 1996 (RJ 1996\8938), en la que se analiza la demanda presentada por la esposa del paciente que sufre una hemorragia posparto que produce una encefalopata con graves secuelas, se dice, siguiendo a la Audiencia que paulatina, pero inexorablemente, va abrindose camino en esta materia de responsabilidad mdica la tesis de no hacer recaer exclusivamente sobre la parte perjudicada la carga absoluta de la prueba, a menos que se quiera, en no pocos casos, dejarla prcticamente indefensa, por la dificultad de encontrar profesionales mdicos que emitan un informe que pueda, en algunos casos, ser negativo para otro profesional de su clase. Por ello va reafirmndose el que el deber procesal de probar recae, tambin, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos tcnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposicin gozan de una posicin procesal mucho ms ventajosa que la propia vctima, ajena al entorno mdico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesin muchas veces sus elementos de los propios mdicos o de los centros hospitalarios a los que, qu duda cabe, aqullos tienen mucho ms fcil acceso por su profesin.

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1. Facilidad probatoria. La historia clnica.

De esta manera la facilidad o disponibilidad para probar de una de las partes en este caso, modula la correspondiente carga probatoria. As lo manifiesta la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que en su art. 217.6 establece que el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

La historia clnica resulta, por lo tanto, de suma importancia para valorar la responsabilidad profesional del mdico.

La obligacin de conservacin de la documentacin clnica la tiene el centro sanitario (art. 17.1 de la Ley 41/2002) o el propio facultativo si desarrolla su actividad de una manera individual (art.17.5 de la Ley 41/2002).

El paciente tiene derecho al acceso de dicha historia clnica segn establece el art. 18 de la Ley 41/2002, con las reservas sealadas en su apartado tercero que dice que el derecho al acceso del paciente a la documentacin de la historia clnica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en inters teraputico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboracin, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas.

Para preparar un proceso judicial, se puede efectuar la solicitud al centro sanitario o al profesional que la custodia como diligencias preliminares, segn establece el artculo 256.1.5 bis de la LEC, que dice: Todo juicio podr prepararse... por peticin de la historia clnica al centro sanitario o profesional que la custodia, en las condiciones y el contenido que establece la ley.

2. Teora del dao desproporcionado.

A pesar de que, como ya hemos referido, la obligacin de la actividad mdica lo es de medios, se tiene en cuenta el resultado cuando existe desproporcin entre l mismo y lo que normalmente y conforme a las reglas conocidas debiera haber devenido. La sentencia del TS de 14 de mayo de 2001 (RJ 2001\6204) afirma que viene a convertirse en un resultado desproporcionado para lo que evidentemente es usual en los nacimientos que, an en estos tiempos, se viene produciendo. Se enjuiciaba la responsabilidad del mdico especialista en obstetricia y ginecologa por el alumbramiento de una nia con parlisis braquial obsttrica derecha. La sentencia tambin afirma ...estableciendo con carcter general que en el

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ejercicio de la medicina no puede exigirse al profesional de la misma la obligacin de obtener un resultado de recuperacin del enfermo porque aqulla no es una ciencia de garanta de resultados dado que el riesgo, en un mayor o menor porcentaje segn el caso, no suele ser ajeno siquiera esto no excluya la presuncin del mal uso cuando el resultado producido sea desproporcionado con lo que es usual segn las reglas de la experiencia, el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, en cuyo caso la desproporcin permite una inversin de la carga de la prueba que si por norma y al no caber la objetivacin de culpa aqu corre a cargo del que la alega probar la culpabilidad del mdico, la desmesura del resultado ha de llevar al facultativo a acreditar aquellas circunstancias impensables e insalvables que hayan torcido el buen hacer que ha de suponrsele como norma desde el ttulo profesional que se ha otorgado previa demostracin de conocimientos.

VI.- Valoracin de la indemnizacin. El dao moral.

La Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin del Seguro Privado, incluye tablas indemnizatorias por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, con cuantas actualizables anualmente. Tal norma surgi para regular las indemnizaciones que afectaban a las compaas aseguradoras en supuestos, de los que el ms especfico es el de los accidentes de trafico. Sera pues tal norma aplicable a las indemnizaciones derivadas de imprudencias profesionales, de negligencias mdicas? El Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en numerossimas sentencias en sentido negativo, si bien ello no obsta a que pueda entenderse que tal ley tiene un carcter orientativo. Y es que el precitado baremo en s, partiendo de la aplicabilidad del artculo 1.106 del Cdigo Civil, no responde al principio de la reparacin integral, no recoge unitariamente conceptos como el del dao moral, ya que las indemnizaciones que cita vienen a comprenderlo.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2006 (EDJ 2006/275326) viene a matizar que Esta Sala ha venido declarando que la determinacin de la cuanta por indemnizacin por daos morales, como es la que se impugna en el recurso, debe ser objeto de una actividad de apreciacin por parte del juzgador, habida cuenta de la inexistencia de parmetros que permitan con precisin traducir en trminos econmicos el sufrimiento en que el dao moral esencialmente consiste. En efecto, se viene manteniendo que la reparacin del dao o sufrimiento moral, que no atiende a la reintegracin de un patrimonio, va dirigida,

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principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva la determinacin de la cuanta de la indemnizacin apreciando las circunstancias concurrentes (SSTS 31 de mayo de 1983; 25 junio de 1984; 28 de abril de 2005; 10 de febrero de 2006, entre otras). Pues bien, la sentencia de la Audiencia ha admitido el dao moral vinculado expresamente al aspecto psquico -depresin y tristeza....

De este criterio se deduce que los Tribunales gozan de libertad para determinar las cuantas indemnizatorias derivadas de imprudencia profesional mdica, pero en forma siempre debidamente fundamentada.

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Preguntas de reflexin:

1) Al principio de la pelcula se ve claramente como es el propio abogado quien ofrece sus servicios a las familias de los difuntos, con el objeto de conseguir un asunto en el que exigir responsabilidad por imprudencia. No cabe duda de que en los ltimos aos las reclamaciones por responsabilidad mdico sanitaria van en aumento. Se puede considerar que ello es debido a que efectivamente el profesional sanitario incurre en todos los casos en actuacin contraria a su lex artis, o bien el afn del perjudicado por encontrar a un culpable de sus males hace que intente imputar a dicho profesional sanitario cualquier resultado no satisfactorio?

2) Los acontecimientos, que se suceden a lo largo de la pelcula, giran fundamentalmente entorno a la dificultad con que se encuentra el abogado para conseguir probar la imprudencia mdica; con arreglo a los criterios jurisprudenciales estudiados en quin debera recaer la carga de la prueba de la referida imprudencia mdica?

3) Reflexin acerca del clculo para la fijacin de la cuanta indemnizatoria procedente por responsabilidad civil profesional.

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Nota sobre los autoresPresentacin1. El Jurado en la Historia de Espaa2. Evolucin poltica de las Instituciones en la constitucin de la res publica romana3. Suean los androides con la libertad de los hombres? Un comentario jurdico penal a Minority Report4. Una aproximacin a la responsabilidad civil mdica y sanitaria a propsito de la pelcula Veredicto final5. Los jueces ante las leyes injustas. Algunas reflexiones sobre la pelcula Vencedores o vencidos6. Transiciones a la democracia7. Blanqueo de capitales a travs de parasos fiscales8. Libertad vs. Seguridad9. Silencio, se rueda: Matrimonio de conveniencia. El fenmeno de la inmigracin y el problema de los denominados "matrimonios de conveniencia" en Espaa10. Breve anlisis del papel de las Operaciones de Mantenimiento de la Paz de Naciones Unidas a la luz de la actuacin de UNPROFOR en la guerra de Bosnia11. Responsabilidad civil medioambiental12. Testigo de cargo y verdad procesal13. Reconversin industrial, globalizacin y relaciones de trabajo