Una Confianza en El Derecho

8/17/2019 Una Confianza en El Derecho

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UNA CONFIANZA AUDAZ EN EL DERECHO.A PROPOSITO DEL LEBRO-HOMENAJE

A E. GARCÍA DE ENTERRIA

PorBENIGNO PENDAS GARCÍA

SUMAR IO: Introducción. La idea del Derecho en GARC/A DE E NT ERRIA: N otas prelimina-res.—I. El ordenamiento jurídico: Las tribulaciones del G ran Definidor.—II. Derechos y debe-res fundamentales. El núcleo irreductible de la libertad.—III. Monarquía, C ortes G enerales,Gobierno y Administración. El enigma del poder activo. —IV. Poder Judicial, Régimen Local,Estado de las Autonomías: A lgunos asuntos pendientes. —V. Economía y H acienda. El juris-ta ante los límites de lo posible. —A modo de epílogo.

INTRODUCCIÓN. LA IDEA DEL DERECHO EN GARCÍA DE ENTERRÍA:NOTAS PRELIMINARES

Con la intención inequívoca de rogar más tarde su benevolencia,el autor se permite ahora solicitar a los lectores que acepten a modo

de hechos probados, e incluso como verdades axiomáticas, las pro-posiciones siguientes: primera, que los E studios sobre la C onstituciónEspañola. Homenaje al profesor Eduardo GARCÍA DE E N T E R RÍA (desdeahora, Estudios Enterría), obra colectiva en el sentido estricto de laLey de Propiedad Intelectual, constan de cinco volúmenes, incluyen,si no he contado mal, ¡109 colaboraciones doctrinales —además depresentación, evocación, curriculum y múltiples índices— y alcanzanun número próximo a las cuatro mil quinientas páginas (L+4.345),datos todos ellos que resultan, sin exagerar, apabullantes; segunda,en estrecha conexión con la anterior, que escribir sobre esta obramagna ofrecida al mejor de los juristas españoles contemporáneosadmite tal riqueza de enfoques, matices y perspectivas que el resulta-do final ha de ser, por fuerza, decepcionante; tercera, y por ahora úl-tima, que el comentarista se halla en presencia de un dilema insolu-ble: no tiene sentido dar noticia de lo que todo el mundo conoce, altiempo que resulta —literalmente— imposible en trar a discutir todoslos problemas jurídicos que plantea la más afortunada Constituciónde nuestra historia.

Sirvan estas excusas no pedidas para justificar la perplejidad dequien se enfrenta en solitario con una tarea tan sugestiva com o com-Revista de Administración Pública 1 8 9Súm. 133. Enero-abril 1994



BENIGNO PENDAS GARCÍA

pleja. Comprendan al menos, quienes no gustan de tales disquisicio-nes, que —como escribe Paul VALERY— «el escritor se desquita comopuede de las injusticias de la suerte»; suerte, en forma de amistoso (yhonroso) compromiso, que le obliga a un esfuerzo intenso de síntesiy le exige «razonar con sobriedad», siguiendo el sabio consejo epicú-reo. Cuenta el autor con la ventaja de una firme, enérgica y apasio-nada profesión de fe en el significado clásico y genuino del Estadode Derecho. Pero es preciso evitar, ahora que estamos a tiempo, elriesgo de aclamar a estos Estudios Enterría agotando las metáforaslaudatorias y las proclamaciones de afecto y fidelidad; conviene también olvidar que éste podría ser un terreno abonado para lucir, quienla posea, una erudición pretenciosa y exuberante, feliz oportunidadpara exhibir muchos saberes esforzadamente adquiridos. Voy a in-tentar, en rigor, todo lo contrario: desentrañar el «contenido esen-cial» de cada una de las colaboraciones y juzgarlas en pleno uso dela libre expresión y difusión del pensamiento, con la esperanza, metemo que ilusoria, de que (esta vez) nadie termine muy enfadado. Sse me permite el tono festivo, al amparo de la autoridad literaria deSTENDHAL, se trata también de combatir a ese enemigo implacableque prim ero petrifica y luego destruye las «pequeñas cortes»: el aburrimiento; mezclado, añado yo, con la vanidad. En todo caso, y desde ahora mismo, excusez du peu.

Quede claro, no obstante, que una cosa es razonar con sobriedady otra muy diferente tratar a un libro como éste con un enfoque fríoy formalista: es seguro que la causa del Estado de Derecho no prevalecerá si no consigue despertar resonancias emocionales. Ahí residecreo, el significado profundo de la obra de GARCÍA DE ENTERRÍA: de-cía PERICLES, en su célebre «oración fúnebre» pronunciada el añoprimero de la guerra del Peloponeso (413 a.C), que los atenienseseran éticamente mejores que sus enemigos por razón de su confianza audaz en la libertad; pues bien, en las páginas brillantes deGARCÍA DE ENTERRÍA sobre la Constitución como norma, la luchacontra las inmunidades del poder, la sujeción plena de la Administración a la ley y al Derecho o la prohibición de la arbitrariedad se percibe, ante todo y sobre todo, una confianza audaz en el Derecho. Deeste modo, muchas generaciones de juristas, armados del arsenaltécnico forjado por la «generación» de la «RAP», han contribuido asatisfacer en parte la vieja deuda que los españoles tenemos contraída con el Estado de Derecho, demasiadas veces maltratado a lo largode nuestra agitada historia política.

He escrito en otro lugar acerca del significado de la legislaciónadministrativa de los cincuenta en el tránsito del Estado de Gobier-no al Estado de Administración y sobre la decisiva influencia de dos

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décadas de lucha por el Derecho (doctrinal y, no siempre, jurispru-dencial), amparada a veces en aquella «argucia de la razón», a lahora de establecer en España un Estado Constitucional. Tarea queno se agota, claro está, en el «relámpago» constituyente, sino que seprolonga en una labor incesante que compromete desde el TribunalConstitucional hasta el más humilde de los operadores jurídicos.Esta actividad es decisiva para la suerte de la libertad, y a ella tratael jurista de contribuir con la modestia y el sentido común que defi-nen su quehacer (austero y servicial, gusta decir el maestro EN-TERRIA), pero rigurosamente imprescindible para ensanchar la liber-tad de cada día; aunque esta forma prosaica de razonar resulte talvez decepcionante para los espíritus acorazados, amantes de la geo-metría y, con ella, del poder.

Desde esa confianza en la razón jurídica, la idea del Derecho, enla concepción enterriana, se configura como la forma organizativaque vertebra la convivencia social y como el único marco posiblepara garantizar la objetividad y la publicidad en el tratamiento de losasuntos públicos, frente a los portadores de la «razón socioeconómi-ca», adoradores de la eficacia (mal entendida, quiero decir) y enemi-gos implacables de los que llaman ellos formalismos jurídicos, quese identifican a sí mismos con la idea de progreso, hasta que, huérfanos de talento , caen víctimas de las crisis cíclicas que no son capacesde explicar y mucho menos de prever. Frente a este ejemplo paradig-mático del hombre masa orteguiano, que desemboca políticamenteen el subdito agradecido, la idea de la libertad auténtica bajo el im-perio de la ley es objeto de una defensa profunda por el homenajea-do en los lugares más recónditos, a la vez que más trascendentespara su efectividad real: desde las medidas cautelares en el procesocontencioso al control de la discrecionalidad administrativa, desdelos discutidos derechos subjetivos reaccionales hasta la lucha porrestablecer el sentido común vulnerado por la Ley 30/1992.

Una labor, en fin, forjada por medio de un curriculum de brillan-tez inigualable, cuyo último hito es, por ahora, la elección comomiembro de la Real Academia de la Lengua, que enorgullece a todoun gremio profesional; designación que nada extraña a quienes handisfrutado del elegante castellano del profesor cántabro, plasmadoen muchas páginas de Derecho y en algunas otras sobre BORGES yBURGESS, sobre DE GAULLE O sobre MADARIAGA, sobre Gredos y sobreYuste, páginas éstas que evocan en el lector ese little N ook of moun-tain ground de aquel poema de W. WORDSWORTH.

Por todo ello, el mejor elogio que puede hacerse a los EstudiosEnterría es, precisamente, que saben estar a la altura de los méritosdel homenajeado. El éxito indiscutido de colegas y discípulos debe

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centrarse, en justicia, en la persona del coordinador, SebastiánMARTÍN-RETORTILLO, responsable de la unidad, coherencia y plenitudde una obra que marca un punto de inflexión en la historia doctrinalde nuestro Derecho público.

Es éste un libro «de escuela» en el mejor de los sentidos del tér-mino, con pocas pero acertadas incursiones in partibus infidelium.Alternan en sus cinco tomos los maestros consagrados e indiscuti-dos, las primeras figuras actuales (con alguna excepción muy llama-tiva), la tercera generación que despunta en cátedras actuales o in-minentes, e incluso, como prueba de generosidad, los jóvenes queemprenden su carrera académica y profesional. Con mayoría cualifi-cada de administrativistas, no faltan extensiones hacia otros sectoresdel Derecho; pero tal vez, sin merma de la coherencia, el homenajepodría haberse ampliado extramuros del mundo jurídico, puesto quemás de un historiador, literato o científico sabría aportar su perspec-tiva propia sin incurrir por ello en las incongruentes concesiones alcollage que lastran con frecuencia el género de los Festschriften.

Porque, a diferencia de otros notables libros de la misma especie,que cada cual aprovecha (legítimamente) para aliviar de papeles sumesa de trabajo, los E studios Enterría están estructurados con todorigor y cada materia fue atribuida («impuesta», reconoce amable-mente el coordinador) a un especialista en sentido estricto, comoprueban los diálogos frecuentes que muchos autores sostienen consi-go mismos; citemos por todos, a modo de mínimo recuerdo , a JavierSALAS. ES llamativo sin embargo que, en honor del maestro de losadministrativistas, nadie o casi nadie hable de procedimiento admi-nistrativo o de contratos de las Administraciones Públicas. En cual-quier caso, el conjunto constituye, desde luego, la obra más comple-ta sobre la Constitución de 1978.

En fin, la Editorial Civitas, otro elemento fundamental en la his-toria intelectual del homenajeado, acredita una vez más la calidad desus ediciones, publicando un libro que sobresale atractivamente encualquier biblioteca.

A modo de preámbulo, el lector se encuentra con la sobria «Pre-sentación», a cargo de Sebastián MARTÍN-RETORTILLO, que sitúa elhomenaje en su justa perspectiva cuando recuerda a LOPE: «arar yproseguir», tarea que fecunda a toda una Escuela (con mayúsculas).Una labor que se ordena en etapas bien concebidas, desde su origencomo «jurista del Príncipe» en el Consejo de Estado hasta el impul-so, decisivo una vez más, para la incorporación al Derecho españoldel ordenamiento comunitario europeo. Sigue un hermoso «Retratode Eduardo joven», que ofrece Rodrigo FERNÁNDEZ-CARVAJAL, y quepermite desentrañar algunas claves de la obra enterriana («Eduardo

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sazonaba la austeridad del Derecho Administrativo con especias deotros campos», «misteriosa permeabilidad para absorber saberes jurídicos prácticos»), al tiempo que narra con el mejor estilo algunasanécdotas que revelan la intensidad del carácter no menos que la ex-cepcional inteligencia de su protagonista.

Situado así ante el tomo I de los Estudios Enterría, dedicado, conrecto entendimiento, a «El ordenamiento jurídico», el comentaristapromete de nuevo ejercitar sus (antes ofrecidas) capacidad de síntesis y libertad de juicio. El resultado habrá de juzgarlo el lector prudente: siempre que no olvide, escuchando a GOETHE, que «el arte y laciencia pertenecen, como todo lo bueno, al mundo entero».

I. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO:LAS TRIBULACIONES DEL GRAN DEFINIDOR

No es exagerado, aunque sea retórico, afirmar que el positivismolegalista había secado el árbol del Derecho. Fueron necesarios muchos años y mucho talento (HAURIOU, KELSEN, ROMANO...) para de-volverle la vida. Entre nosotros, la LJCA proclamaba que lo jurídicse extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la na-turaleza de las*instituciones y GARCÍA DE ENTERRÍA exponía desde sumagisterio la concepción sustancialista del Derecho, donde los principios generales sirven de sólido fundamento a una Jurisprudenciaprincipial, que remonta su genealogía a los mejores días del Derechromano. Al fin, la Constitución de 1978 recibe con vigor estas ideafecundas: artículos 9.1, 9.3, 103.1, 106.1 y otros m uchos.

Pero el peligro acecha siempre: el Estado social peca de voraci-dad insaciable y el Estado autonómico prefiere (políticamente) laconfusión antes que la armonía. Muchos epígonos deducen paraísoconceptuales de los principios claros y sencillos y vuelven a las peores abstracciones de la Begriffsjurisprudenz. El ordenamiento se haceinmanejable, la coherencia no existe, la plenitud es pura ficción. Eestudio de las fuentes exige del jurista un esfuerzo desmesurado parasimilar la estructura formal de su «arte». Dicho sin rodeos: el régimen de fuentes en nuestro ordenamiento es contrario a los princi-pios de seguridad y certeza del Derecho. Hace falta un esfuerzo poderoso para hacer inteligibles las reglas del juego: el soberano, escribe H O B B E S , para evitar el caos, debe convertirse en un GranDefinidor, en el dispensador de un sistema de significados comunesdentro del cual reinen el orden y la regularidad. De este modo, eltomo I de los E studios E nterría capta de inmediato el interés del atri-bulado jurista.

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Además, el homenaje promete, para empezar, emociones fuertes:F. RUBIO LLÓRENTE escribe sobre «El bloque de constitucionalidad» yrompe, cómo no, los moldes forjados desde la prudencia convencional acerca de este nomen iuris errático y difuso, «realidad abigarraday heteróclita, difícilmente reductible a categoría». RUBIO descarta pri-mero, con cierto desdén, la petición de auxilio al Derecho francés. Reduce luego a la insignificancia la doctrina común, que toma por baseel artículo 28 de la LOTC. Allanado el terreno, aborda la tarea constructiva mediante un genuino «giro» de constitucionalista: se trata, aabrigo de KELSEN, de identificar el disputado bloque, más allá de for-mas tipográfico-normativas, con «el núcleo esencial de la Constitu-ción del Estado español como Estado compuesto»; criterio, me parece, que tiene también algo de schmittiano, en curiosa convergenciaentre los más ilustres antagonistas de la literatura iuspublicista.Por esta vía, el entonces magistrado constitucional formula unanoción compleja del poder constituyente como poder, podría decirse«participado» por las nacionalidades y regiones, dotadas así de fuerza originaria para «delimitar» el ámbito material de la acción del Estado. Doctrina fértil en consecuencias (por ejemplo, sobre legislaciónbásica y cláusula «sin perjuicio»), desde la que el autor proyecta ladivisión horizontal de poderes com o principio estructural de nuestroEstado Constitucional. El primer envite no defrauda, pues, al juristaexpectante, puesto que —véase su reciente libro La forma del poder —RUBIO ofrece siempre una visión capaz de turbar el sosiego apaciblede la opinión satisfecha.

La colaboración de Luciano PAREJO, «Constitución y valores delordenamiento», constituye una esforzada incursión del autor po r unterritorio ajeno a su ámbito académico-profesional, lo que merece ami juicio (me parece que no al suyo) más elogios que reproches. Deafanoso empeño de PAREJO resulta un resumen didáctico, quizá unpoco pretencioso, de doctrinas muy extendidas en la Filosofía jurídica, en especial alemana. Si bien no conoce, y es una pena porquelo hubiera criticado muy a su gusto, un texto archifamoso de CariSCHMITT —a quien prometo no volver a citar— titulado «La tiraníade los valores», del que hacen buen uso GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO en su importante libro sobre la Drittwirkung. Después de se-senta páginas a base de manual y diccionario, el profesor de la Carlos III procura desentrañar la enigmática presencia de los «valoressuperiores» en el artículo 1.1 de la Constitución: el resultado es aceptable para los amantes del cielo de los conceptos que destruyera IHERING (léase, por ejemplo, el epígrafe «Estado valorativo, valores de suordenamiento y axiología constitucional»), ya que, si bien recogecon buen sentido, los brillantes análisis de G. PECES-BARBA, deja su

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mido al lector en una intensa preocupación por la seguridad jurídica; algo así como aquella aclaración de HUMPTY-DUMPTY a una sor-prendida ALICIA: «cuando empleo una palabra, significa lo que yoquiero que signifique». Más tarde volveremos sobre algunas opiniones de PAREJO, al comentar —infra, IV— el ar tíc ulo de T. R.FERNÁNDEZ: no es casualidad, naturalmente.

Juan PEMÁN GAVÍN escribe sobre «Las Leyes Orgánicas: conceptoy posición en el sistema de fuentes». En su texto bien desarrolladode marcado tono académico, con uso abundante de jurisprudenciconstitucional, PEMÁN no comparte las críticas acerbas a este instru-mento normativo (entre ellas, páginas más arriba, las del propio RuBio); se apunta así a la tesis común sobre las Leyes Orgánicas comovía de prolongación del consenso constitucional y procura salvar loproblemas hermenéuticos con soluciones sensatas; por ejemplo, sobre materias conexas y congelación de rango. Pero creo que no detaca como merece la sustitución de la voluntas del constituyente porla ratio doctrinal de GARCÍA DE ENTERRÍA en cuanto a la relación —nojerárquica , sino competencial— entre Leyes Orgánicas y ordinaria

Agustín E. DE Asís ROIG asume, con una certa timideza, la enormetarea de analizar «La Ley como fuente del Derecho en la Constitu-ción de 1978». E Asís constata la crisis del concepto tradicional deley y expone sus factores con orden y claridad, aunque se echa efalta el estudio de algún contemporáneo ya clásico, como HAYEK O

POPPER; me permito al respecto recomendar un libro de próxima pu-blicación, surgido también del entorno universitario: La política de lalibertad, de Paloma DE LA NUEZ. Aprecia D E ASÍS con rigor el abusode tipos normativos en nuestro Derecho, que describe como «plurmodalidad legislativa» y califica de «sofisticado», en una acepcióndiscutible de un término de moda. Llega, en fin, al desenlace con eexamen de los «modelos de reconstrucción de una idea unitaria dley»; coincido con el autor al descartar los modelos «materiales», expresivos de un constructivismo doctrinal al margen, si no en contrdel Derecho positivo; resultan por tanto preferibles los criterios «fo

males», conectados tal vez con la idea, si es que llega a fecundar, dla función constitucional de cada tipo de ley.Siguen las aportaciones de los internacionalistas. Luis I. SÁNCHEZ

RODRÍGUEZ se ocupa de «El artículo 93 CE y el bloque de la constitu-cionalidad: algunos problemas», a partir de una concepción dé esedebatido precepto como «pivote» en las relaciones entre los ordenmientos comunitario, estatal y autonómicos y con tratamiento heterodoxo de los que llama, con curiosa paradoja, «clamorosos silencios» del artículo referido: el poder judicial y las Comunidades Autnomas. El comentario de SÁNCHEZ RODRÍGUEZ sobre la «jacobin

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STC 252/1988 mueve a una reflexión muy seria; es urgente dar cau-ce, de una vez por todas, a la presencia de los entes autonómicos enlas fases ascendente y descendente del ordenamiento comunitarioeuropeo; de lo contrario, corremos el grave riesgo de llevar el debatehacia fórmulas cada vez más radicales, que hoy día se proponen se-riamente cuando no hace mucho hubieran sido recibidas casi con hi-laridad. El tiempo juega en contra del sentido común.

El escrito, más breve, de Juan A. CARRILLO SALCEDO («Funcionesdel Derecho Internacional contemporáneo; garantía de independen-cia de los Estados e instrumento para la cooperación entre los Esta-dos») tiene una primera y singular peculiaridad en un libro como elpresente: no hace ni una sola referencia a la Constitución española.Se trata, en suma, de una madura reflexión del catedrático de Sevillasobre la dualidad entre «coexistencia» y «cooperación», con especialreferencia a las organizaciones internacionales y a las relaciones en-tre norte y sur en la superación de una concepción westfaliana delordenamiento interestatal. El estudioso de las fuentes del Derechosacará provecho de la naturaleza de las resoluciones de NacionesUnidas como norma intermedia entre costumbre y tratado. Pero eljurista consciente del espíritu de la época se fijará, sobre todo, enesta frase concluyente de J. A. CARRILLO: «el barco de la soberaníaparece estar hundiéndose». Me permito recordar aquí a un músicorevolucionario: los movimientos modernos, escribió Arnold SCHOEN

BERG, terminan en una «danza de la muerte de los principios».Javier SALAS vuelve sobre uno de sus temas favoritos, ahora bajola rúbrica «Los Decretos-Leyes en la teoría y en la práctica constitu-cional», con una inteligente modulación de sus tesis originarias. Y lohace, como fue su norma, sin dejarse arrastrar por la práctica vicia-da, exigiendo —por usar términos hegelianos— que lo real se hagaracional. El análisis de SALAS no olvida ninguna cuestión nuclear:ámbito, materias excluidas, Decreto-Ley autonómico, «convalida-ción»... Alcanza, a mi juicio, especial brillantez al insistir en que la«extraordinaria y urgente necesidad» es un genuino concepto jurídi-

co indeterminado, en el sentido clásico de GARCÍA DE ENTERRÍA, conlas consecuencias a efectos de control que se derivan de tal naturale-za. Porque, en definitiva, SALAS expresa de forma ejemplar la irrita-ción de quienes, fieles a la lógica del Estado de Derecho, no podíansospechar la voracidad de los Gobiernos democráticos en materiatan sensible para el ejercicio legítimo del poder.

«La delegación legislativa en la Constitución», de Tomás QUADRA-SALCEDO, es un trabajo de amplio recorrido, que empieza por buscarsus raíces en las concepciones ideológicas y políticas acerca de la leyy de la división de poderes, sobre todo en la doctrina clásica francesa

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y española. Lo mejor son las notas, repletas de fuentes originales,que captan el ánimo del lector predispuesto a gozar de nostalgiasclasicistas: es un placer oír a OLOZAGA, DE BURGOS y COLMEIRO, aSANTAMARÍA DE PAREDES y a POSADA. Sin embargo, el despliegue eru-dito gira con cierta brusquedad desde la tradición más rancia hastala sociedad postindustrial, digamos que desde CARRÉ DE MALBERG aJ. HABERMAS, adoptando con el epígono de Frankfurt la concepcióndel Parlamento como núcleo de la decisión democrática. Lo cual esinobjetable en el plano de los principios, pero elude la realidad quelos desmiente: los Parlamentos actuales se hallan muy a gusto en elpapel de quien ensaya un suicidio lento y suave, saboreado con frui-ción, con el refinamiento voluptuoso de los sabios estoicos.

QUADRA-SALCEDO reconoce, con toda justicia, la deuda contraídapor la Constitución (artículos 82 y siguientes) con el homenajeado: laargucia de la razón permitió el control de una norma de rango legalpor los tribunales ordinarios, mediante el artificio de su degradacióncomo sanción al ultra vires. Sigue un análisis preciso del régimenconstitucional de los Decretos-Legislativos, si bien, al llegar al con-trol, parece más preocupado por los hipotéticos excesos de los juecesy se apunta —moderadamente— a la división entre función política yadministrativa; recibe, con ello, un pasaporte para el país de lamoda, pero no escoge, entiendo, la opción mejor para el Estado deDerecho en estos agitados tiempos.

«Sobre la fiscalización jurisdiccional de los Decretos Legislati-vos» escribe Ernesto GARCÍA-TREVIJANO un artículo breve pero muysólido, que elude las disquisiciones teóricas (con un rotundo: «enmodo alguno se duda hoy sobre la necesidad de dotar al Ejecutivodel poder para dictar normas con fuerza de ley»), pero explica muybien cuál es la exigencia del jurista activo (no menos rotundo: «...fi-jación de unos límites estrictos para su utilización»). Recuerda el le-trado del Consejo de Estado la función, no siempre subrayada comomerece, que incumbe al Alto Órgano Consultivo y se centra luego enel objeto estricto de su trabajo, ofreciendo respuestas solventes ybien fundamentadas: por ejemplo, sobre la competencia de los órga-nos de cualquier orden jurisdiccional para desvelar la «ficción deley» (GARCÍA-TREVIJANO FOS) en que consiste el Decreto-Legislativocuando opera ultra vires de la delegación. A partir de la disociaciónentre la forma de exteriorización y la fuerza jerárquica de la norma,disecciona con prudencia la distinción entre control de constitucio-nalidad y de legalidad ordinaria, así como los efectos (que tiende a li-mitar por el juego del principio de «resistencia» o conservación) dela expresivamente llamada «degradación normativa» del Decreto-Le-gislativo incurso en extralimitación.

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José María BAÑO LEÓN trata acerca de «Los ámbitos del Regla-mento independiente», dando por (bien) asimilados los fundamentodogm áticos y las bases histórico-políticas del instituto. Procura BAÑOdelimitar ios ámbitos anunciados mediante el contraste, nunca me-jor dicho, entre posiciones doctrinales y criterios jurisprudencialesLlama la atención, para los amantes de la eficacia como conceptopassepartout, la panoplia de sentencias postconstitucionales que re-conocen un poder reglamentario general a la Administración, e in-cluso a los ministros, fundadas más o menos en la naturaleza de lascosas (o en la salus populi, dice agudam ente BAÑO, que cita de forma

pertinente a STEIN y a GNEIST como «fuentes» doctrinales). Tranqui-liza, no obstante, el «progresivo abandono de la vieja tesis», aunquetal vez el catedrático de Valencia se muestra demasiado optimista aeste respecto.

Al explorar el limes del Estado de Derecho en este punto concre-to , el autor se sitúa más allá de la doctrina sobre los Reglamentos adintra como ámbito «natural» del Reglamento independiente, subra-yando, entre otras cosas, que también en lo doméstico la Constitu-ción reserva al legislador la decisión primera, que las relaciones es-peciales de sujeción no son admisibles en la esfera organizativa de la

Administración o que incluso en materia de reglamentaciones técnicas hay que respetar la reserva de ley, mediante el recurso a cláusu-las generales, otra vez con cita de discutibles argumentos en contradel Supremo.

En todo caso, vuelvo, concluido el excelente artículo de BAÑO, so-bre una reflexión ya apuntada: merece el máximo elogio todo esfuerzo refinado por reducir las potestades administrativas a sus debidoslímites. Pero la reserva de ley (o la ley sin previa reserva) no solventlos peligros, vista la realidad presente del procedimiento legislativoLa reserva de ley como garantía de procedimiento (BOCKENFORDE;

entre nosotros, tempranamente. DE OTTO) no es, por ahora, más queun expediente técnico para tranquilidad de quienes nos dejamos se-ducir por escrúpulos jurídicos.

Francisco LÓPEZ MENUDO, en «El principio de irretroactividad delas normas en la jurisprudencia constitucional», retorna también auna de sus materias preferidas, cuya dificultad técnica y alto «voltaje» político, e incluso ideológico, se encarga de resaltar el profesor deSevilla con pluma ágil e incisiva. Surge de ahí una crítica —en apa-riencia— incontestable a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que es calificada (simplifico, como es natural, pero los adjetivossurgen limpiamente del texto) de evasiva, oportunista, tópica, cautelosa, casuística y aun contradictoria. LÓPEZ MENUDO entra de llenoen el estudio de las sentencias dictadas en orden a la eficacia tempo

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ral de los derechos fundamentales, cuyo «mayor valor», generosa-mente proclamado, no obsta para que sea vista con exquisita pru-dencia en cuanto afecta a derechos de terceros; prosigue examinando la jurisprudencia acerca del alcance de los artículos 9.3 y 25.1, ecuanto a sus límites formales y materiales; y concluye con una inda-gación no menos documentada sobre el concepto constitucional deretroactividad, que el Tribunal ha perseguido por vías formales,abandonando la tesis seductora de los iura quaesita; a cuya debilidadde fondo, por debajo de su. rocosa fachada, dedica LÓPEZ MENUDO al-gunos lúcidos párrafos.

Pero el análisis de las más famosas sentencias sobre el asunto(sobre jubilaciones, en especial; no alcanza a conocer otras posteriores, aún más polémicas) desemboca en un juicio sorprendentementefavorable: «...no había mejor camino que el efectivamente seguido»Suposición ésta que si resulta intuitivamente plausible, deja en elánimo una sensación de perplejidad: acaso porque no haya más remedio que elevar la hipótesis menos irracional al rango de razón suprema. Me parece, a pesar de todo, que hacen falta muchos esfuerzos doctrinales de calidad para orientar a una jurisprudencia que noes, ni mucho menos, brillante. Aunque, tal vez, todo obedece a queexiste quien no se resigna a que el Derecho deje de ser (¿para siempre?) aquel riguroso dispensador de certezas.

Un nuevo remake: esta vez a cargo de Raúl BOCANEGRA, «Sobre elalcance objetivo de las sentencias del Tribunal Constitucional». Enpuridad, el catedrático de Oviedo viene a elevar a definitivas sus conclusiones de hace una década y persiste en el empeño, no siemprebien entendido, de construir un concepto ad hoc de cosa juzgada enel proceso constitucional, sobre el modelo (en penumbra) del con-tencioso-administrativo. El objetivo de vincular al Alto Tribunal a ladecisiones del legislador sobre sus propios cauces de actuación procesal resulta, sin duda, acertado. Hay más situaciones de tensión potencial: algún día habrá que contar el curioso cruce de oficios entreCámaras y Tribunal, cuando aquéllas comunican con lenguaje aséptico su decisión sobre los magistrados que habrán de proponer alRey y el Tribunal contesta, con la misma ingenuidad, que las personas de que se trata cumplen los requisitos exigidos: ¿y si algún díaresponde lo contrario?

Lo mejor de la construcción pétrea de BOCANEGRA, sin concesio-nes a la galería, es su orientación hacia la función pacificadora quecumple el Constitucional, a cuyo efecto bastará comprobar, allí donde se halle, la «norma concreta de la sentencia». Para cerrar la salidal adversario: la extensión innecesaria de la fuerza vinculante de lasentencia cuestiona la capacidad de cambio y adaptación de la Cons

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titución. Luego aplica sus criterios a los diversos tipos de procesosconstitucionales y los confronta con la propia jurisprudencia, en es-pecial con la STC 45/1989, sobre la Ley del IRPF. Aliviado en teoríapor la ruptura de la ecuación inconstitucionalidad-nulidad, BOCANE-GRA prefiere no obstante conservarla en la práctica, sin perjuicio deuna renuncia específica a sus consecuencias; las razones son variasaunque, entre ellas, el concepto siempre servicial de seguridad jurídica ocupa un lugar preponderante.

El estudio de Germán FERNÁNDEZ FARRERES, «Colisiones norma-tivas y primacía del Derecho estatal», mantiene muy dignamente enivel de calidad que la communis opinio atribuye a los trabajos delautor. Aunque es cierto, por razón tal vez de perspectiva, que sólo refleja la (innegable) buena salud de que goza nuestro Estado de lasautonomías en el plano técnico-jurídico; porque el diagnóstico opti-mista no puede extenderse, me temo, a su solidez histórico-políticasujeta hoy día a replanteamientos cercanos a la mutación (mejor quea la ruptura) constitucional.

Es muy cierto que el principio de prevalencia del 149.3 «ha que-dado sumido en el olvido», y yo añadiría que también en el descrédito, lo mismo que acaece con otro precepto «fuerte», pese a la inter-pretación «suave» debida a GARCÍA DE ENTERRÍA, el artículo 155, nomenos inédito y también implantado desde resabios federalistas. Ematizado análisis de FERNÁNDEZ FARRERES explica muy bien los mtivos: el 149.3 es, en verdad, una regla de colisión o conflicto, extrañal orden de distribución competencial y operativa únicamente si ycuando Estado y Comunidades Autónomas actúen en concurrenciaperfecta de normas en el espacio y en el objeto. Lo cual resulta,como mínimo, excepcional en un sistema que desconoce, en rigor,las competencias concurrentes y que sólo puede producirse, segúnsu opinión, en materia de «cultura»; lo cual, creo yo, dado el historicismo a veces un tanto místico y organicista en que se mueven algu-nas Comunidades, puede ser, a la larga, más trascendente de lo queparece. Por lo demás, FERNÁNDEZ FARRERES despliega su razona-miento con tanta seguridad —acompañada de muy estimables notassobre distintas cuestiones conexas— que desvirtúa lo mismo las esperanzas fervorosas de los entusiastas del Bundesrecht que los rece-los infundados de muchos intérpretes interesados de los Estatutosautonómicos.

El último artículo que incluye el tomo I de los E studios E nterría,«La cláusula de prevalencia y el poder judicial», a cargo de JesúsGARCÍA TORRES, se mueve ratione materiae en el mismo orden con-ceptual que el anterior, sin discrepancias sustanciales de plantea-miento, pero desde la certeza indubitada de que la aplicación de la

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cláusula es tan segura como su existencia formal; esto es, me permi-to otra vez términos hegelianos, que todo lo racional es real. Trabajodenso, pese a su engañosa brevedad, cuenta entre sus méritos con lalimpieza expositiva: la tal cláusula, asegura, lleva implícita la potes-tad judicial de inaplicar «leyes» autonómicas en concurso con las es-tatales. Despejado el terreno de falsos obstáculos formalistas, el abo-gado del Estado añade a la habilitación ad hoc en favor de jueces ytribunales la tesis siguiente: «no hay razón para negar a priori a lasnormas del bloque de la constitucionalidad (...) la condición de nor-ma estatal en la operación judicial de la cláusula de prevalencia».

La idea, si es que el caso puede producirse, merece, creo, un de-sarrollo más detallado, pues no debe aceptarse sólo por el crédito desu autor. Tanto más si, como él mismo apunta, las consecuencias—una suerte de control difuso de la constitucionalidad de ciertas le-yes autonómicas— rompen muchos tópicos arraigados y abren unfrente helvético en la interpretación comparada de nuestro sistemaconstitucional.

Quiere la casualidad, siempre proclive a la anécdota, que GARCÍATORRES dedique el último párrafo a la tesis de RUBIO sobre el bloquede constitucionalidad que abre el mismo volumen del homenaje. Elcual, publicado en 1991, ve cerrados los plazos de entrega en torno a1989, lo que sitúa al comentarista con cinco años de perspectivapara valorar la evolución de las teorías allí expuestas. No faltaráquien me reproche una cierta indiferencia hacia ese destino que hoyse contempla como pasado; le ruego, por ello, que vuelva a leer mis«proposiciones» iniciales y no pretenda pedir más de lo razonable aquien se siente atrapado por una labor ingente.

Anécdotas al margen, el tomo que aquí se cierra alivia, pero nocura, las tribulaciones de nuestro Gran Definidor, todavía perdido enun laberinto indescifrable, del cual, por supuesto, los autores no sonni mucho menos responsables.

II. DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES.EL NÚCLEO IRREDUCTIBLE DE LA LIBERTAD

Estamos tan acostumbrados al poder, que confiamos incluso enque nos otorgue la libertad. Esperam os tanto del Estado, que le pedi-mos también que nos conceda el Derecho. Haríamos muy bien enplantear los problemas a la inversa: la libertad se arrebata día trasdía al poder; el Estado sólo es legítimo si respeta con reverencia lafuerza abstracta del Derecho.

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Pero no es ésta la ocasión para reflexiones generales. Es precisohablar —pronto y mucho— de los derechos fundamentales (nada, ocasi nada, de los deberes) y el comentarista, si quiere decir algo, tiene que expresarse de forma breve y rotunda. Así: el régimen de losderechos fundamentales en el Derecho español resiste muy digna-mente la comparación con otros ordenamientos democráticos; lasgarantías jurídicas de los derechos gozan de una aceptable regula-ción legal y son objeto de minuciosa vigilancia jurisdiccional; por último: el panorama no es idílico y hay muchas cosas —concretas—que criticar; ya irán apareciendo, dentro de lo posible, al hilo delanálisis posterior.

Por cierto que el tomo II del libro-homenaje es el más grueso delos cinco. Véase en ello una imagen expresiva del quehacer contemporáneo de nuestros administrativistas.En primer lugar, escribe Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO (despuésde un «Proemio» sobre GARCÍA DE ENTERRÍA, a modo de segundo pró-logo) acerca de la «Eficacia y garantía de los derechos fundamentales». Un ensayo sugestivo, como todos los suyos, en el que se apre-cian perspectivas insospechadas sobre los asuntos de apariencia másimple. Así, cuando expone la «preocupación» por la eficacia de loderechos a lo largo de todo el ordenamiento, cobran sentido garan-rista una serie de piezas normativas dispersas; lo mismo que cuandoreclama el protagonismo ciudadano y razona sobre cómo «educarpara las libertades». El estudio se concentra en un análisis valorativde los mecanismos de protección, en especial los de naturaleza jurisdiccional, que se presentan como una corrección de lo patológicoEn concreto, la Ley de Protección Jurisdiccional de 1978, no obstan-te su desfase técnico, merece un juicio francamente positivo, al tiempo que proclama el protagonismo decisivo de los jueces y tribunalecomo garantes de los derechos. El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional («experiencia... apasionante para los juristas españoles») ha sido y es —yo creo que cada día menos— «espejo de unavasta realidad social» y ofrece una larga serie de debates teóricos,

que el autor disecciona con habilidad; como síntesis, deja en el airela «desmesura» en el uso de un instrumento concebido como subsidiario y aun excepcional y una opinión~más- que sensata: hay queproteger al Tribunal de una «ganga» que no debería llegarle. En finen cuanto al sistema del Convenio europeo, lo mejor es, por ahorasu función como «acicate» y como «factor de integración»; los resultados concretos, en rigor, son todavía limitados. Estas atinadas consideraciones de Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO merecen ser retenidascomo guía para la recta comprensión de los artículos más específi-cos que siguen.

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La colaboración de Antonio JIMÉNEZ-BLANCO, «Garantías institu-cionales y derechos fundamentales en la Constitución», esconde—bajo apariencia de brevedad y modestia— una atractiva reflexiónsobre el tema de nuestro tiempo en la ciencia jurídica. Se ha producido ya, se está produciendo cada día, una llamativa mutación en laestructura misma del ordenamiento: desde el Derecho de las fuentesescritas al Derecho de los principios inherentes; desde el legisladortaumaturgo al jurista entusiasmado por la arquitectura conceptual;desde el «intérprete» mecánico al «operador» creativo que, al amparo de su técnica superior, elabora un universo de arcana imperii, ri-

gurosam ente ininteligible para el profano. Todo esto lo aprecia JlMÉNEZ-BLANCO con su habitual lucidez, aunque elude con prudencia ex-presar juicios valorativos.

El catedrático de Granada plantea el tópico mediante una inge-niosa inversión del orden convencional: en vez de empezar por losalemanes, empieza por PAREJO, de manera que el modelo alemán sestudia después y como contrapunto del español. Describe con vi-sión sintética cómo prendió entre nosotros el «injerto» de raíz ger-mánica, al tiempo que desvela el sentido de la jurisprudencia constitucional al utilizar la fórmula como vía para «rebajar la eficacia

práctica» de algunos preceptos. Pero, con ser ello importante, loesencial es, insisto, que la doctrina refleja fielmente aquellas novedades decisivas. JIMÉNEZ-BLANCO resume con brillantez su criterio: «lagarantía institucional (...) supone un desapoderamiento del legisla-dor en favor —dicho ya claramente— del Tribunal Constitucional encuanto la fuente primaria del Derecho, y también y vinculado a elloconlleva una transformación de la estructura del ordenamiento, quepasa de ser un Derecho de normas a un Derecho de conceptos y principios».

El trabajo de Iñaki LASAGABASTER, titulado «Derechos fundamen-tales y personas jurídicas de Derecho público», es un paradigma derasgos definitorios de nuestra literatura iuspublicista: amplio uso dela dogmática alemana; examen crítico de la jurisprudencia constitucional, votos particulares incluidos; posición avanzada frente a lainercia de la teoría tradicional; por último, pero not least, rigor y se-riedad en el enfoque jurídico del problema. Asunto, en este caso, demáxima complejidad, que pone en cuestión algunas verdades de feherencia de muchos siglos de debate: nada menos que la concepcióniusnaturalista de los derechos fundamentales y su versión liberalcomo ámbitos infranqueables para la acción del Estado. LASAGABAS-

TER es consciente de las muchas aristas que ofrece la cuestión y semueve en un análisis de doctrina y jurisprudencia lleno de matices ydistinciones. Trata, en esa línea, acerca de los derechos fundamenta-

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les de las personas jurídicas y de la legitimación para recurrir en am

paro; de algunos razonamientos «crípticos» del Tribunal Constitucio-nal y del voto particular a la STC 64/1988; y concluye resaltando ecambio sustancial que lleva consigo la teoría de los derechos como«elementos de un orden objetivo» a la hora de expresar su propiaopinión ál respecto: las personas jurídico-públicas son titulares deaquellos derechos fundamentales cuya «naturaleza» permita dichatitularidad. Planteamiento personal que sirve también como modelola doctriné actual prefiere la textura abierta del case law y rechazalos dogmas apriorísticos e infalibles; aunque para ello tenga queaceptar el peligroso recurso a «naturalezas» y «esencias», tan des-prestigiado po r causa de muchos errores históricos.

Las «Reflexiones jurídicas sobre la oficialidad y el deber de cono-cimiento de las lenguas», de Iñaki AGIRREAZKUENAGA, se formulandesde una perspectiva explícita: la «acusada influencia ideológica»del debate lingüístico; derivada, creo yo, del emotivo enfoque historicista que preside los estudios sobre esta polémica materia. El autoraprecia con buen criterio la necesidad de racionalizar jurídicamenteel debate y parece conseguirlo en un trabajo documentado, que persigue el equilibrio constitucional entre el castellano y las otras len-guas cooficiales. A este efecto, cobra singular relevancia el principiode no discriminación por razón de la lengua, que bien puede esti-marse, en efecto, incluido entre las «otras» circunstancias personaleo sociales del artículo 14 de la Constitución.

Ignacio BORRAJO INIESTA dedica un artículo denso y sólido a «Elstatus constitucional de los extranjeros», «balcón privilegiado paraobservar las profundas transformaciones introducidas en nuestroDerecho público por la Constitución» y fiel reflejo del tránsito contemporáneo desde los derechos cívicos a los derechos humanos. Ecomentarista debe, en justicia, agradecer al autor que sea él mismoquien sintetice su estudio: se parte de una presentación sumaria delos preceptos constitucionales; se anotan las principales leyes y sentencias que los han desarrollado y aplicado; se'analizan con ciertodetalle los principales derechos fundamentales que han protegido aextranjeros en los primeros once años de vida constitucional; y seacaba con unas «conclusiones provisionales» sobre la posición general de los extranjeros en el esquem a constitucional, que BORRAJO juzga de forma matizadamente positiva. Así dicho, parece menos de loque es: un análisis interesantísimo de legislación y, sobre todo, de jurisprudencia, utilizada ésta, como debe ser, desde la perspectiva concreta del caso que se resuelve y no para la búsqueda de frases lapidarias. Una prueba de amplia formación jurídica, al tiempo que de talante ponderado en el elogio y en la crítica.

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Por su parte, Ricardo GARCÍA MACHO enfoca su tarea con sobrie-dad y precisión académ icas. De este modo, «El derecho de asilo y derefugiado en la Constitución española» está concebido y ejecutadocomo un buen capítulo de un buen manual. Empezando por el asilohistoria del instituto, régimen jurídico-internacional y constitucio-nal, análisis detenido de la Ley vigente y muy especialmente de laposición jurídica del asilado; lo mismo, con más brevedad, respectodel refugiado. Sigue una referencia a la incidencia del Derecho co-munitario europeo, aunque no profundiza en una cuestión decisivala influencia del Derecho —digamos— «paracomunitario», constituido sobre todo por el Convenio Schengen, del que derivan las recientes novedades legislativas —modificación de la Ley 5/1984— orienta-das a la supresión de la doble figura de asilo y refugio, que el legislador estima ahora «fuente de confusión y abusos».Antes de empezar con los derechos en concreto, Ricardo ALONSOGARCÍA se ocupa de las relaciones entre «Derechos fundamentales yComunidades Europeas». Un texto fundado en el examen exhaustivde la doctrina y la jurisprudencia sobre una materia cada día mástrascendente: en definitiva, el déficit democrático de la Unión Euro-pea sólo puede ser compensado mediante la legitimidad que otorgael reconocimiento y respeto de las libertades. Ricardo ALONSO cono-ce a fondo el tema y sintetiza claramente las posiciones al respectoPero, sobre todo, manifiesta un espíritu (razonadamente) combativo:propone, así, un «continuado diálogo jurídico» entre Derecho comunitario y Derechos nacionales, cuyo principal beneficiario habría deser el ciudadano europeo; un diálogo, como tal, de doble direcciónel Tribunal comunitario debe ser «impulsor de un standard máximode protección de los derechos fundamentales en el ámbito europeo»a partir de un standard mínimo, constituido por el Convenio deRoma; pero los Estados miembros no deben ser meros sujetos pasi-vos, sino que desempeñan un papel fundamental las partes en losprocedimientos desarrollados en Luxemburgo y los jueces naciona-les por vía de la cuestión prejudicial. Con este enfoque, quizá opti-

mista, los problemas técnicos que plantea con acierto el autor pue-den encontrar un cauce adecuado de solución.Llegamos así al artículo 14 de la Constitución. José SUAY RINCÓN

estudia «El principio de igualdad en la jurisprudencia del TribunalConstitucional», en un período concreto (1985-89) al que califica,conforme al estilo norteamericano, de «primer Tribunal TOMÁS Y VA-LIENTE». SUAY presenta un panoram a muy completo, bien sistemati-zado a partir de la ya consagrada distinción entre igualdad «en» laley e igualdad «en la aplicación» de la ley. Al hilo de las diversas sentencias van surgiendo todas las cuestiones importantes (test de razo-

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nabilidad, test de proporcionalidad, «carga de la argumentación»,cambio de criterio de órganos judiciales y otras muchas), que el au-tor comenta con sutileza, al tiempo que resalta las diferencias, másbien de matiz, con la jurisprudencia emanada del «Tribunal GARCÍA-PELAYO». Un valioso trabajo, en definitiva, que revela la brillante, ami juicio, actividad del Alto Tribunal en esta parcela especialmentedelicada del amparo constitucional.

Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO escribe sobre un debate apasio-nante: «Libertad de expresión y derecho al honor: criterios jurisprudenciales para la resolución de los conflictos». Es una lástima que eilustre penalista limite su colaboración a exponer algunos conceptosgenerales sobre los derechos en concurrencia y sobre la exigencia deuna «ponderación casuística» entre ellos, que reclama la jurispru-dencia constitucional, añadiendo un resumen muy preciso de diver-sas sentencias acerca de la «veracidad» de la información, su «inte-rés público-social» o la debatida cuestión de la exceptio veritatis en eldelito de injurias.

Estamos en presencia, en efecto, del conflicto nuclear en la teoríay la práctica contemporáneas de los derechos fundamentales. Noexagero si digo que la libertad individual se juega aquí, literalmentesu futuro, ante la presión objetiva de las exigencias de una sociedaddemocrática, sustentada por ello en la opinión pública. Conviene recordar esta reflexión certera con la que termina el más clásico estu-dio sobre T he right to privacy, publicado en 1890 por los jueces norte-americanos Samuel WARREN y Louis BRANDÉIS, que cito por la ver-sión de Pilar BASELGA, con quien preparo actualmente la ediciónespañola: «El common law ha reconocido siempre que la casa decada cual es su castillo, inexpugnable, a veces, incluso para los pro-pios funcionarios encargados de ejecutar sus órdenes. Cabe, pues,preguntarse: ¿cerrarán los tribunales la entrada principal a la autori-dad legítimam ente constituida, y abrirán de par en par la puerta trasera a la curiosidad ociosa y lasciva?»

También sobre un tema polémico, «La limitación informática»,escribe José Manuel CASTELLS ARTECHE. Empieza por hablar del fe-nómeno informático y el Derecho, terreno abonado para profundasteorías tecnológicas y filosóficas. Sigue por el examen del artículo18.4 de la norma fundamental, y aborda luego cuestiones tan atracti-vas como la informatización administrativa, el control legal de la in-formática y una serie de puntos específicos referidos al Parlamento,al poder judicial, a los contratos administrativos, etc. Las novedadelegislativas de los últimos años —incluyendo la LAP—, bien conoci-das y muy criticadas, hacen que pierda actualidad el buen artículode CASTELLS. Pero alguno de los principios que propugna merecen

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ser tenidos en cuenta; por ejemplo, éste: «...la vigencia de la plenaimputación a la Administración de su actividad ordinaria, responsa-bilizándola desde el inicio del procedimiento hasta el final de la decisión. Si el ordenador no puede responder, es evidente que la Admi-nistración sí».

Un trabajo sólido y convincente, como todos los suyos, constituyela colaboración de Carmen CHINCHILLA MARÍN: «El servicio público,¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales? Re-flexiones sobre el caso de la televisión». Como bien advierte, con citde las posturas contrapuestas al respecto, se trata de una preguntaque pone en juego la concepción general de los derechos fundamen-tales y aun del propio Estado. Por eso mismo, dedica un largo epí-grafe a la evolución histórica de los derechos referidos, seguido porotro estudio preciso del concepto de servicio público y su funcionalidad en el Estado social como técnica de realización de aquéllos: lleno de citas, cómo no, de L. DUGUIT y su «solidaridad social» y de EFORSTHOFF y su «procura existencial». La autora muestra indudablsimpatía por estos planteamientos y rechaza la idea del servicio pú-blico como «enemigo» de los derechos y libertades, advirtiendo quepuede ser más bien «garantía del disfrute de los mismos en términosreales y de igualdad». Pero, ajena a los simplismos ideológicos (precisamente porque es una buena jurista), CHINCHILLA opta por el «ne-cesario equilibrio» entre servicio público y libertades individuales ylo aplica con sentido común al régimen jurídico de las televisionesprivadas.

Un tema estrella, «El artículo 24.1 de la Constitución en la juris-prudencia del Tribunal Constitucional: problemas generales y accesoa los tribunales», para alguien muy capaz de salir bien parado delreto, Enrique ALONSO GARCÍA. ES bien sabido que el artículo 24 gene-ra un número «exagerado» de sentencias, por razones de variadotipo, incluidas las psicológicas («...complacencia del jurista por ha-llarse en el campo que le es propio por excelencia...») y las procesá"les («...se extiende a la actuación de los jueces y tribunales en todoslos órdenes jurisdiccionales...»). Enrique ALONSO realiza un estudiespléndido, que confirma su calidad reconocida. Examina primero la«parte general» del artículo 24 en cuanto a sus sujetos activos y pasivos; entra luego en el contenido del mismo, con asuntos tan relevan-tes como la «judicialización de todos los sectores del ordenamiento»el «imperialismo» del artículo 24 como orden público constitucionay el análisis del derecho de acceso (legitimación, acceso a un procesoconcreto, etc.) como «uno de los muchos» derechos consagrados pola cláusula general del precepto referido. Un estudio, insisto, de altacalidad doctrinal, que deja pendiente —supongo— una prolongación

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por el resto del «sorprendente» artículo. Dicho con expresión ad hocde serie televisiva norteamericana: to be continued, esperamos.

Quizá por haber trabajado sobre las sanciones administrativas,Blanca LOZANO se encarga de una materia relacionada con el tus pu-niendi (en puridad, con la renuncia al mismo), aunque inserta tradi-cionalmente en el Derecho penal. Por ello, en «El indulto y la amnistía ante la Constitución» predominan las citas de penalistas históri-cos y contemporáneos. LOZANO muestra, en cualquier caso, un buendominio del asunto al abordar las distintas manifestaciones de la«clemencia» estatal, la (universalizada) potestad de gracia en Dere-cho comparado y, sobre todo, los problemas que plantea en su ámbito nuestro texto constitucional: la amnistía supone, en sí misma, unreajuste del ordenamiento que exige una ley formal para su otorga-miento; el indulto, expresión prototípica de la prerrogativa de graciaha de tener carácter excepcional y singular y debe extremarse, en loposible, el control judicial de su ejercicio. Sólo con estos límites es-trictos resulta admisible la institución en el Estado Constitucional,porque —como recuerda la autora nada más empezar su notable tra-bajo— se trata de una herencia del Antiguo Régimen, que supone,como algunas otras, una quiebra del principio de división de po-deres.

Cuando el lector afronta un artículo titulado «Poder domestica-dor del Estado y derechos del recluso», que lleva la firma de Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, no espera encontrar un análisis convencionalni rutinario. Muy al contrario: el texto es variado, cambiante, plaga-do de disgresiones, de perspectivas micro y macrosistemáticas, deGulags y de Panópticos, con algún gráfico incluso, lleno de intuiciones atractivas y propuestas ingeniosas. Es probable que muchos discrepen de la idea —muy próxima al pensamiento de FOUCAULT— delpoder «domesticador» o «normalizador», que se propone formar in-dividuos dóciles, cortados por el mismo patrón; otros verán con ojocríticos la desmitificación del juez de vigilancia penitenciaria, situa-do entre la «perversión semántica» y la «crisis de identidad», dotado

de jurisdicción, pero no de «judicación»; algunos incluso estimaránque la configuración exhaustiva de una relación jurídica entre podepúblico y recluso resulta a veces artificiosa. Pero todos, honestamente, tendrán que admitir que han aprendido muchas cosas y han dis-frutado de un rato apasionante leyendo el largo ensayo del profesor(y entonces magistrado) GONZÁLEZ NAVARRO.

En cambio, Jesús LEGUINA VILLA se limita a firmar un resumenbreve y de tono estrictamente descriptivo acerca de «La autonomíauniversitaria en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional» (en rigor, sólo en la STC 26/1987). El lector más diligente tropieza incluso

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con una opinión doctrinal: a juicio de LEGUINA, es conveniente relati-vizar la distinción entre derecho fundamental y garantía institucio-nal, porque uno y otra comparten «...la misma función y persiguenidéntica finalidad, consistente en preservar un ámbito de potestadeso facultades propias de las Universidades frente a intromisiones o li-mitaciones externas...».

Una vuelta de campana. Las «Meditaciones viejas sobre un dere-cho nuevo: la objeción de conciencia», de Adolfo SERRANO DE TRIA-NA, elevan el homenaje hasta el reino platónico de las ideas, expresa-do en su grado máximo: la Idea Absoluta del Bien. Siempre es gratodefender la conciencia, la moral y la belleza sublime frente a sus ene-migos maniqueos (violencia, coacción, poder). Mucho más si el au-tor luce una erudición «polícroma» —tomo el adjetivo en présta-mo— que conduce, cito al azar, de TITO Lrvio a TOYNBEE, de RamónBERENGUER a J. LOCKE, de CRITON al inevitable HABERMAS. Y casi al-canza el éxtasis cuando acude a la retórica literaria: «hoy los cori-bantes de Cibeles susurran a la conciencia la voz socrática en figurade reivindicación frente a las disposiciones de la Asamblea, no paracumplir virtuosamente sus dictados arbitrarios».

La ironía no debe ocultar, sin embargo, la brillantez del trabajode A. SERRANO, sobre todo en su faceta histórica. Los epígrafes sonmuy expresivos: la propagación legalizada de la militarización; desdeel título de honor a la prestación forzosa, y de ahí a la sacramentali-zación jurídica; y dos razones más: la lealtad y la honra; el ligamende la tierra, la vinculación a la propiedad y la negación del otro...Aunque hay muchas ideas, me permito aportar otras fuentes: porejemplo, la teoría de la resistencia en los monarcómacos, sobre todoen la Vindiciae contra T yrannos; y también expresar una sugerencia:no estaría de más un esfuerzo de comprensión hacia las (supongoque escasas) razones del adversario. Por último y de nuevo con ani-mus iocandi: cuando se reforme la ley sobre objeción de conciencia,prohíbase al redactor del preámbulo la lectura de este notable escri-to; de lo contrario, volveremos, como mínimo, al «campo de Agra-mante» de la Ley básica de Régimen Local.Del adjetivo exuberante a la ponderación y el equilibrio que presi-den el escrito de Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN: «Algunas refle-xiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución». Laúnica contribución al homenaje desde la óptica civilista refleja consu inteligente mesura el signo de los tiempos: la propiedad carece yade pretensiones imperiales y pide tan sólo un lugar en el marco de laConstitución económica. DÍEZ-PICAZO admite la nueva dimensión delproblema y busca una fórmula para encauzarlo desde la perspectivadel Derecho privado: todavía hay algo en común entre los múltiples

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tipos de propiedades con estatuto jurídico singular; sólo existe pro-piedad (constitucional: es decir, con respeto a su contenido esencial)si se define por el ius utendi, fruendi et disponendi y no cabe, pues,reducirla a cesión enfitéutica o a concesión administrativa; la fun-ción social permite imponer límites al goce en atención al destinoeconómico asignable a los bienes. Toda una lección de realismo y derigor jurídico.

Sobre el mismo asunto, pero con mayor dosis de pasión y de po-lémica:.«El artículo 33.3 de la Constitución y la crisis de la garantíaexpropiatoria», de José Ramón PARADA VÁZQUEZ, es un texto que haalcanzado gran repercusión en la doctrina. El punto de partida esbien conocido: las fórmulas constitucionales sobre la propiedad hanpasado desde su concepción «casi divina» en la Revolución francesahasta la «desconsideración» con que es tratada por las normas denuestra época. El punto clave, proclama solemnemente PARADA, con-siste en determinar el contenido esencial que ha de ser respetado porlas configuraciones legales, pues siempre habrá de existir «un últimoaprovechamiento inatacable o indemnizable que justifique en térmi-nos económicos el interés del titular por el bien en cuestión».

Desde estas prem isas, el estudio deriva en el tema de la expropia-ción forzosa, que PARADA expone con brillantez y cuyas facetas prin-cipales son: la expropiación ha dejado de ser un sistema defensivo dela propiedad para convertirse en un procedimiento para el ejerciciode la potestad expropiatoria; la ley singular (así, en el caso RUMA-SA) elimina la garantía judicial efectiva y la reduce acaso a un «me-dieval» derecho de petición; la crisis de la regla básica del previopago se consagra por la propia jurisprudencia constitucional, noobstante las densas argumentaciones doctrinales en su favor; por úl-timo, la protección interdictal civil es inútil y el contencioso-admi-nistrativo es insuficiente frente a las expropiaciones irregulares. Unaimagen catastrófica del instituto expropiatorio en nuestro Derecho,discutible tal vez porque no contempla todos los ángulos del proble-ma. En todo caso, el espléndido artículo de PARADA invita a una re-flexión profunda sobre los límites (si es que los tiene) del Estado so-cial, enfermo, a lo mejor incurable, de voracidad creciente. Inclusolos teóricos absolutistas de la soberanía (empezando por BODINO) re-conocían a la propiedad como límite infranqueable para el poder po-lítico.

José Luis PINAR MAÑAS escribe sobre «Las fundaciones y la Cons-titución española». Se trata de un trabajo construido de forma orto-doxa, con el estilo académico exigible a una lección profesoral. Estu-dia PINAR el concepto de fundación en su vertiente histórica y actual,dejando bien clara la necesidad de actualizar los planteamientos: las

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fundaciones «deben ser consideradas como conjuntos de bienes des-tinados a fines en esencia no lucrativos» y es imprescindible revisarla noción clásica del protectorado; sigue por el Derecho comparado,con un interesante excursus sobre el modelo anglosajón; pasa al ar-tículo 34 CE, ejemplo «solitario» en el panorama constitucional, queanaliza oportunamente en cuanto a su alcance (de nuevo la técnicade la garantía institucional) y consecuencias (incluyendo la dudosaconstitucionalidad de algunas disposiciones en vigor); termina conun estudio de la división de competencias en la materia, con ampliainformación sobre Estatutos y transferencias. Reconocido especialis-ta, es lógico suponer que PINAR se ocupará a corto plazo de la nueva

y discutida Ley de fundaciones que se halla actualmente en plenatramitación parlamentaria.Dos trabajos de notable calidad, muy distintos entre sí, se ocupan

del régimen jurídico de las profesiones. El prim ero, de Leopoldo To-LIVAR ALAS: «La configuración constitucional del derecho a la libreelección de profesión u oficio». TOLIVAR presenta un panorama muycompleto de la materia, buscando con pericia la esencia jurídica deeste derecho (en conexión también con la libertad de empresa) yanalizando el contenido «dinámico» del mismo, en cuanto al acceso,ejercicio, prompción, cambio, protección frente al intrusismo, etc.

Tiene especiarinterés el comentario sobre la permeabilidad entreprofesiones públicas y actividad privada, a través de la publificaciónde oficios privados y la privacidad de funciones públicas. Pero detodo ello deduce TOLIVAR —como hacen poco después VILLAR PALASÍy VILLAR ESCURRA— un juicio muy negativo: la situación española«no es la querida por un recto entendimiento del principio de liber-tad»; persisten conflictos profesionales de atribuciones y, lo que esaún peor, «un reglamentarismo notable de buen número de activida-des, incluso manuales o mecánicas, auspiciado por unas organiza-ciones corporativas a las que, paradójicamente, la Constitución havenido a dar más relevancia».

Aunque le separe por un momento de su vocación hacia «las pre-guntas perennes» de la teoría general, el artículo de José Luis VILLARPALASÍ, en colaboración con José Luis VILLAR EZCURRA, sobre «La li-bertad constitucional del ejercicio profesional», cumple con creceslas expectativas que despierta: es un texto de lectura atractiva, plaga-do de recuerdos y anécdotas, de reflexiones vitales, de alta culturahistórica y literaria. Pero no falta tampoco un buen análisis jurídico,enfocado desde la teoría del grupo normativo, que se caracteriza eneste caso por su heteromorfia y por la dispersión de las fuentes deproducción normativa. Sigue un estudio completo del concepto deprofesión, con especial referencia a los Colegios Profesionales y al

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BENIGNO PENDAS GARCÍAj

debatido problema de las ingenierías. El último epígrafev «Tema crucijada y propuestas de solución», describe un complejo sistem

de eventuales concurrencias normativas, así como una opción expcita por el principio pro libértate frente a los gremialismoS corporati-vos. Un planteamiento que es, en mi opinión, irreprochable, pero tvez poco acorde con el espíritu de una época que, superada la utoliberal de la sociedad homogénea, recuerda mucho al régimen estutario medieval de franquicias y privilegios.

El mérito principal de José María MICHAVILA NÚÑEZ, en «El dere-cho al secreto profesional y el artículo 24 de la Constitución: una vi-sión unitaria de la institución», reside, sin duda, en el esfuerzo pconstruir la «esencia institucional» del referido secreto, frente a

deficiente regulación jurídico-positiva. En efecto, MICHAVILA no pue-de permitirse llenar páginas a base de legislación y jurisprudenccuando intenta sistematizar la normativa —constitucional, civil, pe-nal, procesal, y administrativa—, llega a la acertada conclusión deque es «desarticulada» y «deficiente»; en cuanto a las decisiones diciales, son escasas y poco significativas. A partir de un panoratan oscuro, el autor realiza un convincente esfuerzo por perfilar lagura del secreto en conexión con el derecho a la intimidad (el confi-dente profesional como alterego) y con la necesidad social, de autén-tico orden público, que se concreta en un «derecho al secreto denecesariamente confiado a un profesional y un deber del profesiode guardar ese secreto tanto por respeto al cliente como por interpúblico en el correcto ejercicio de su profesión e interés personalsu futuro desenvolvimiento». Un juego sutil de derechos y debersituado a medias entre la confianza y el silencio, que bien merece—como reclama MICHAVILA— un esfuerzo creativo del legisladorpara establecer una institución unitaria.

«La calidad de vida como valor jurídico» resume en un texto cociso y bien construido muchas ideas de su autor, Ramón MARTÍN MA-TEO, cuya amplia producción en materia de Derecho ambiental es sobra conocida. El enfoque histórico y sociológico encuadra el asto en sus justos términos: se trata de «la reacción frente a los excede la política económica cuantitativa», que genera una serie de ac-ciones y proyectos y pone en circulación el concepto de calidad de lavida, de naturaleza cualitativa y contenido desorbitado en manos políticos e ideólogos. Resulta por ello interesante el esfuerzo MARTÍN MATEO por perfilar una noción técnico-jurídica de calidad devida, centrada en los rasgos siguientes: substrato físico, preferenantropológica, tutela del bienestar, tutela ambiental y conservacide los recursos renovables; el trabajo concluye con una aplicaciónordenamiento español de los criterios referidos, que cabe esper

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UMA CDVFUÜZA AUDAZ EN EL DERECHO

—sobre todo— de las técnicas de integración ordinamental por prin-cipios y que depende decisivamente, a mi juicio, de las técnicas prcesales de protección de intereses difusos o colectivos. Un buen aná-lisis, en definitiva, de una realidad que prueba cuan grande es la di-ferencia entre una idea feliz y su más sencilla aplicación práctica.

La misma materia se desarrolla parcialmente en el trabajo de Demetrio I. LOPERENA ROTA sobre «La protección de la salud y el medioambiente adecuado para el desarrollo de la persona en la Constitución», análisis descriptivo de la evolución histórica, la norma consttucional (artículos 43 y 45) y el desarrollo legislativo, que alcanzmayor interés cuando resume con buen criterio la posición del ciudadano frente a la Administración ambiental.La colaboración de Efrén BORRAJO DACRUZ es un examen comple-to y sistematice) de «La Seguridad Social en la Constitución Españo-la». Auténtico experto en la disciplina, BORRAJO expone, en un escri-to compacto, las bases fácticas de los sistemas de protección socialímites absolutos que operan sobre la norma jurídica: «la Constitución permite distintas lecturas de sus preceptos y sobre ellas reobrael político Imaginativo y el funcionario estabilizado». Sigue un rigu-roso estudio del artículo 41 CE y sus consecuencias sobre1 el régimeny cuantía de las prestaciones y de la distribución de competenciaentre Estado y Comunidades Autónomas, así como un anexo de ju-risprudencia constitucional y bibliografía. En definitiva, un modelde comentario «sectorial» del texto constitucional, que viene a recor-dar al lector la vieja doctrina sobré" la Constitución integrada por el«título de los capítulos» de las distintas ramas del ordenamiento.

Escribe con razón José BERMEJO VERA al comienzo de su estudio«Constitución y ordenamiento deportivo» que la incorporación" deldeporte al texto constitucional refleja la «impresionante vitalidadde este fenómeno social de nuestra época. Buen conocedor de sutema, BERMEJO comenta sucesivamente el significado y efectos de larelevancia jurídico-constitucional del deporte; el alcance, grado y lí-mites de la intervención de los poderes públicos sobre su desarrollcon una interesante discusión de las tesis «autonomistas» que, inclso a nivel internacional, sitúan al deporte fuera de las reglas más elmentales del Estado de Derecho; la organización y estructura asocitiva del deporte, en concreto de las asociaciones deportivas, refiriedo la conocida doctrina constitucional sobre las federaciones; en finentre otros puntos, el tema clave de la disciplina deportiva, respecdel cual BERMEJO proclama su opinión con rotundidad: el derechode todos los ciudadanos a la tutela judicial efectiva puede abrir la

garantías más allá del universo del «movimiento deportivo». Tesique, sin embargo, vemos quebrarse día a día ante una cerrada defen

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sa de intereses sectoriales que, por cierto, cuanto más transnacionles, mejor resisten las tendencias que tratan sensatamente de sujetalos a la ley y al Derecho.

En un libro de sistemática tan ajustada, llama la atención el hcho de que se dediquen tres colaboraciones al patrimonio históricartístico y cultural. Ello es buena prueba del desarrollo reciente un «Derecho del patrimonio histórico», en el que inciden regímende naturaleza pública y privada y que constituye un ejemplo signifi-cativo de la evolución contemporánea del ordenamiento administtivo. En efecto, la teoría tradicional ha sufrido una seria renovación,cuyos datos sustanciales son, en esencia, los siguientes: frente a concepción clásica del dominio pleno, acaso sujeto a ciertas limiciones en su uso y difrute, se trata ahora de delimitar el con torno dinario de un nuevo tipo de propiedad específica; frente a la accirestringida y subsidiaria de los poderes públicos (responsables, buena medida, del gigantesco expolio del patrimonio) se sustentadoctrina de la acción positiva de un «Estado de cultura»; frente al rácter «exquisito» de la política de bellas artes, se supera ahora aislamiento de la teoría tradicional mediante el concepto de «bienculturales» y su conexión con la política urban ística.

De todo esto tratan con múltiples aportaciones los trabajos men-cionados, bloque hom ogéneo por su enfoque metodológico y su aplio uso de las ideas de Constitución cultural y beni culturali, con lassubsiguientes citas de GIANNINI CO del mismo GARCÍA DE ENTERRÍA:diferencia entre «cosa» y «bien», por ejemplo) y de una larga serieautores italianos y españoles en quienes se percibe su influencia.

Los tres estudios merecen, en mi opinión, un juicio positivo. Elde Jesús PRIETO DE PEDRO («Concepto y otros aspectos del patrimo-nio cultural en la Constitución») es más general en su enfoque, cbuen análisis conceptual y terminológico del artículo 46 CE, de funciones de los poderes públicos sobre el patrimonio histórico yla naturaleza jurídica de los bienes que lo integran, todo ello direcmente influido por las concepciones antes citadas. El de Juan M

nuel ALEGRE AVILA («El ordenamiento protector de los bienes de in-terés cultural: consideraciones sobre su ámbito y límites. La pervsión de las técnicas jurídicas de protección») se centra en eprocedimiento dk declaración de los BIC,fen un anáfisis, muy depura-do técnicamente y que revela un conocimiento profundo de la L16/1985 y del RD 111/1986, aunque algunas opiniones podrían, qzá, ser matizadas (tarea, claro está, del todo impertinente aquí y ara). El de Alfonso PÉREZ MORENO («El postulado constitucional de lapromoción y conservación del patrimonio histérico-artístico»), púltimo, ofrece una síntesis afortunada de algunas claves ya referid

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del Derecho contemporáneo en esta materia, e incluso supera la doc-trina nueva con otras novísimas, que van más allá de la misma Leyvigente: por ejemplo, la «evolución expansiva» del patrimonio alcan-za a conectar con el propio medio ambiente y la propiedad se confi-gura ahora como «propiedad conformada» y no meramente «divi-dida».

Vivimos, pues, tiempos felices para los cultivadores de este sectortan singular del ordenamiento, al que contribuyen cualitativamentelos tres trabajos comentados y otras monografías posteriores (C. BA-RRERO, R. IBÁÑEZ), recogiendo aquellos frutos sembrados por lospioneros. Por su conocido interés al respecto, el comentarista lamen-ta ahora muy especialmente los límites ineludibles del espacio.

La contribución al homenaje de Jesús GONZÁLEZ SALINAS, bajo eltítulo «Las plusvalías urbanísticas: sistematización del alcance delartículo 47 CE», constituye no ya una monografía, sino una especiede tratado de Derecho urbanístico, contemplado de forma integradaa partir del hilo conductor de la generación y distribución de plusva-lías. Previo un examen del proceso constituyente, GONZÁLEZ SALINASarticula su completísimo estudio en dos grandes apartados: primero,el marco institucional en que se encuadra el reparto constitucionalde plusvalías urbanísticas, en concreto la «racionalización y procedi-mentalización» del fenómeno urbanístico; y segundo, la articulaciónconcreta de la redistribución de la plusvalía entre los propietarios yentre éstos y la comunidad. Resulta literalmente imposible entrar enel fondo del asunto, de manera que, en mi propia defensa, aportaréúnicamente dos datos: el trabajo de GONZÁLEZ SALINAS cuenta con257 páginas y con 960 notas, repletas todas ellas de doctrina y de ju-risprudencia.

El tomo II concluye con la aportación de Adolfo MENÉNDEZ, «Ladefensa del consumidor: un principio general del Derecho». Textobreve y conciso, ofrece, junto con un apunte de legislación y jurispru-dencia en torno al artículo 51 CE, algunas consideraciones de interés:así, sobre la protección del consumidor como reflejo, en el Estado so-cial, de la tradicional defensa de la buena fe y de los terceros en el trá-fico; sobre causas y consecuencias del «relativo fracaso» de la Ley Ge-neral de 1984; en fin, sobre el reto que impone a los tribunalesel principio de defensa del consumidor, concebido como vía par#reequilibrar una situación desequilibrada por el tráfico en masa.

Concluye así con una llamada —otra más— a la «creación» judi-cial del Derecho, en materia de derechos fundamentales, el tomomás voluminoso del libro-homenaje. Un dato para pensar: cerca yade dos mil páginas, y la Administración Pública aparece apenascomo una distinguida actriz de reparto.

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III. MONARQUÍA, CORTES GEN ERALES, GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓNEL ENIGMA DEL PODER ACTIVO

El artículo 1.3 de la Constitución («la forma política del Estado es-pañol es la monarquía parlamentaria») rompe, sin duda, los esquemateóricos de quienes, rindiendo tributo al idealismo alemán, se jactabande manejar ideas claras y precisas respecto de la secuencia entre for-mas políticas, de Estado y de gobierno. Pero procura sin embargo unrótulo inteligible para expresar el juego de relaciones, influencias e interferencias mutuas entre instituciones y poderes del Estado, en elmarco de la división clásica de los poderes concebida como principioestructural de todo Estado Constitucional. Desde esta perspectiva, ladoctrina iuspublicista trata de descifrar el enigma acerca de cuál es e«poder activo», feliz expresión de Bertrand DE JOUVENEL para calificaral elemento motriz del Estado contemporáneo; y no es difícil concluique, sea cual fuere el prestigio de la Corona o la «centralidad» formadel Parlamento, es en el complejo Gobierno-Administración donde hade buscarse cabalmente la clave del misterio.

Las colaboraciones que integran el tomo III de los E studios E nte-rría, algunas excepcionalmente densas y profundas, reflejan de for-ma elocuente ese estado de ánimo doctrinal. En cada bloque, con susingularidades propias: la Corona goza de buena salud histórica, tavez porque, como reza la fórmula clásica, Rex eris si recte facies...;pero su configuración jurídica vive presa de un dilema insoluble, quevamos a examinar de inm ediato en los trabajos de M. HERRERO yM. ARAGÓN. La decadencia de las instituciones parlamentarias es ulugar común entre los observadores más sensibles, aunque los autores que tratan aquí el asunto prefieren esquivar los calificativos hi-rientes. El Gobierno, proclaman algunos, realiza una «función degobierno», lo que no deja de ser ingenioso a la vez que irrelevantesalvo que así se pretenda justificar (por vía de la eficacia y delmandato popular) un retroceso de casi dos siglos en las relacionesentre Poder y Derecho. En fin, la Administración, aunque «instru-mental» y «servicial», sigue gozando de sus prerrogativas de siem-pre, y aún les parecen pocas a quienes magnifican el intervencionis-mo estatal.

Cuando el lector ingresa, todavía con buen ánimo, en el referidotomo III, se encuentra, para empezar, bruscam ente desplazado de suhorizonte cotidiano, impregnado de conceptos racionalnormativosahistóricos y constructivistas; se sitúa, en efecto, ante un poliedromulticolor, cuyo brillo le seduce al tiempo que le inquieta. Quiero decir con ello que las tesis de Miguel HERRERO Y R. DE MIÑÓN en «La

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posición constitucional de la Corona» sólo resultan inteligibles paraquienes, más próximos a BURKE que a SlEYÉs, son conscientes deldaño que hace a la derecha española su ignorancia de la filosofía po-lítica whig, de los románticos alemanes o de los doctrinarios france-ses (a quienes DÍEZ DEL CORRAL dedicara aquel libro maravilloso).HERRERO habla una lengua extraña y turbadora para el mecanicistacomún: la monarquía es «piedra angular de la historia de España»,«lo es de su presente», es clave de «nuestra Constitución substan-cial». Escandaliza a quienes, como mucho, leyeron el espléndido ma-nual de GARCÍA-PELAYO, pero no sus libros de historia de las ideas: lamonarquía, proclama el miembro de la Ponencia constitucional,«preexistía a la Constitución y se insertó en ella, pero no derivó nun-ca de ella»; los más jóvenes, creo, están a tiempo de estudiar a COLE-RIDGE, a STEIN, a CONSTANT..., también algo sobre BRACTON, porejemplo, y de leer a KANTOROWICZ en Los dos cuerpos del Rey. Nues-tro frío positivista, sonriente cuando se habla de la «cura de las insti-tuciones», se tranquiliza a medias con el análisis de las funcionesconstitucionales del monarca, pero se irrita con las ideas ya conoci-das de HERRERO acerca del acto complejo como soporte jurídico delrefrendo o del Rey-guardián en las situaciones de anomalía. Al final,el racionalista ya no entiende nada: «quien simboliza trasciende el

representar, actuando, y esta actuación eficaz es la propia del verda-dero símbolo». Pero, si es honrado, será feliz con el hallazgo de unmundo nuevo y sugerente, aunque sólo sea por el encanto seductorde la discrepancia.

Las aguas vuelven a su cauce con el artículo de Manuel ARAGÓN,«Monarquía parlamentaria y sanción de las leyes», reexposición e in-teligente autocrítica de un trabajo muy citado del autor. ARAGÓN semueve con su reconocida pericia en la confusa doctrina de las for-mas políticas, de Estado y de gobierno, hoy día, me temo, en plenacrisis por hipertrofia. Desde esa elevada perspectiva, advierte la posi-

tivación racionalizadora que opera nuestro texto constitucional so-bre la monarquía parlamentaria y la describe con trazos enérgicos:«el Rey no es soberano, ni legisla, ni gobierna»; «carece de poderesjurídicos propios»; realiza constantemente actos debidos. La teoríaaplicada a la sanción regia de las leyes ofrece resultados contunden-tes: esta institución es «por completo» inconciliable con la monar-quía parlamentaria, puro «ritual» que nada añade a la ley. Por fin,ARAGÓN cambia de criterio ante la hipótesis de una negativa del mo-narca a sancionar la ley, sosteniendo que procedería reformar laConstitución para eliminar la sanción... y aun la propia monarquía,

solución por cierto mucho más traurqática que la inhabilitación queantes defendía.

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Toda esta construcción jurídica, de innegable coherencia, se sus-tenta sin embargo en la ficción que hace del Rey único sujeto de unsingular Derecho sin coerción y le convierte, con ecos prusianos, enprimer servidor del Derecho. Prueba así, en mi opinión, el difícil en-caje de la institución monárquica, marcada históricamente por la sa-cralidad y la magia, en la concepción positivista del Estado Constitu-cional, incluso cuando esta concepción adopta un perfil tan flexible ycomprensivo como el que formula con brillantez M. ARAGÓN. Conesto, desde luego, no se trata de abrir un debate político (que BEN-THAM situaría en la «falacia de la desconfianza o ¿qué es lo que sub-yace?»), sino de constatar un dato de hecho, fundado en la lógicamás elemental: el positivista precisa de una estricta separación entreser y deber ser; la institución monárquica sólo tiene sentido si ycuando trasciende esa dicotomía.Antonio FANLO LORAS escribe sobre «La expedición por el Rey delos Decretos acordados por el Consejo de Ministros (sus fórmulaspromulgatorias tras la Constitución de 1978)». El asunto resulta,quizá, menor —al menos en términos comparativos—; pero encaja,sin duda, en el marco del interés actual por el principio de publici-dad de las normas (últimamente, F. SAINZ MORENO). En todo caso,FANLO gasta mucha energía en decir cosas que todo el mundo sabeacerca de la configuración constitucional del Rey y la Corona, aun-que ofrece, en cambio, buena y abundante información, histórica y

comparada, sobre fórmulas promulgatorias de leyes y decretos: «...atodos, presentes y futuros, ¡salud ...», desea cortésmente el Rey delos belgas. Sus propuestas concretas para el Derecho español (distin-ción entre reales decretos y decretos; empleo de la fórmula «vengoen expedir») son sensatas y dignas de estudio, pero exigen, a mi jui-cio, para su plena inteligencia, un background histórico y doctrinalque no se adivina bajo las observaciones generalizantes del profesorde Zaragoza.

Jesús GONZÁLEZ PÉREZ procura dilucidar la compleja cuestión de«El control jurisdiccional de los actos del Jefe del Estado» con un ra-

zonamiento cartesiano, muy característico de su amplia obra cientí-fica, que ha merecido también un reciente libro-homenaje. Las pre-misas son irreprochables: el artículo 24 no admite excepciones, irres-ponsabilidad no significa impunidad. Sorprenden, en cambio, tosjuicios tan extremos que suscita a GONZÁLEZ PÉREZ el vacío legal qudenuncia: «la lucha contra las inmunidades del poder no llega jamása su plenitud en un régimen monárquico», «Estado de Derecho sinconstruir», «impera la arbitrariedad más absoluta». En esta línea, encierto modo catastrofista, rechaza la construcción técnica ya consoli-dada del refrendo y ni siquiera menciona la posible imputación de

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actos a la Casa del Rey o las extensiones funcionales del orden jurisdiccional contencioso-admínistratívo a los actos de administración ygobierno interior de otros órganos constitucionales, cuya intenciónstricto sensu, es hacer efectivo el artículo 24 de la norma fundamen-tal en ese concreto (y, por cierto, limitado) ámbito; y sin embargo,esta última es, con algún matiz, la solución que apunta el ilustre profesor, con un criterio, como siempre, lleno de pragmatismo y buensentido jurídico.

El bloque temático dedicado a las Cortes Generales se abre con elexcelente estudio de Juan José LA VILLA RUBIRA, que lleva por título«Congreso de los Diputados y demás poderes públicos: informacióncontrol y responsabilidad». Se trata, diría yo, de un fragmento de estratado de Derecho parlamentario que algún día sus colegas le va-mos a reclamar con insistencia. Examina LAVILLA las tres potestadesde actuación del Congreso a que alude el título desde el punto de vista de las relaciones entre los poderes, con el primer mérito de tenerclaros los conceptos y de renunciar, por eso, al cómodo expedientede mezclar unos con otros hasta desfigurarlos a todos. En el marcode un trabajo denso y exhaustivo, son especialmente destacables losanálisis de las «razones fundadas en Derecho» para justificar la ne-gativa a remitir información o documentación a la Cámara y de losámbitos del poder público exentos del control parlamen tario; discrepo, en cambio, por razones de principio, del criterio tan radical encontra de las «mociones de reprobación», puesto que, entiendo, laCámara puede lícitamente d'eclarar su voluntad sobre cualquierasunto, sin perjuicio de excepciones tasadas y con independencia dela eficacia juríd ica de la declaración de que se trate.

LAVILLA, además de saber Derecho, conoce bien la «sacristía»parlamentaria, como la llamaba don Nicolás PÉREZ SERRANO. NO lees ajena, por tanto, esa esquizofrenia de quien estudia un Derecho dprofesores y/o jueces (o, tal vez, de «profesores jueces») y vive, encambio, día a día, la realidad de un Parlamento políticamente sumiso al tiempo que receloso, a veces sólo por intuición, ante lo jurídicoy mucho más si se trata de un «supraderecho» inmune frente a la voluntad del legislador. Es deseable por todo ello que no abandone elámbito doctrinal del Derecho parlamentario, donde todavía quedamucho por hacer. „ *

«Cierta perplejidad-» provoca, en efecto, como adivina su autor, eltítulo de la colaboración de Luis María DÍEZ-PICAZO: «Los criteriosde representación proporcional del artículo 68.3 de la Constituciónsu alcance y proyección a efectos distintos de la elección para elCongreso de los Diputados». El tópico sirve de pretexto a DÍEZ-PICA-ZO para dedicar algunas páginas de amplio horizonte a la representa-

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ción política como ficción normativa, que se concreta» en el EstadoConstitucional, por medio del mecanismo electoral. A partir de ahíse deducen sensatas consecuencias para el ordenam iento español, enespecial los casos de exigencia constitucional tácita de composiciónproporcional (en las Diputaciones provinciales o las Comisiones parlamentarias) y, a la inversa, la incompatibilidad de la proporcionali-dad con los órganos no representativos, texto que —-resumido adhoc, por supuesto— podría ser de muy provechosa lectura para polí-ticos en trance de pactar cuotas y repartos del m4s variado signo.Por último, el equilibrio entre individuo y Estado se impone feliz-mente sobre la pasión participativa (véase, por todos, J. RAWLS) pro-pia del Estado social, en el epígrafe dedicado a la representación y lproporcionalidad en el ámbito de las organizaciones privadas.

Sobre «El control jurisdiccional de las decisiones parlamenta-rias» ofrece Tomás QUINTANA LÓPEZ un artículo más descriptivo queoriginal, correctamente ordenado y documentado con amplitud: aparecen así, con profusa reproducción de textos literales, una serie desentencias en torno a la actividad parlamentaria no legislativa, demayor interés algunas (las que se hallan en relación con derechosfundamentales) que otras (las que resuelven cuestiones de tono doméstico). Se echa en falta, a mi entender, en el trabajo de QUINTANAun mayor desarrollo de las previsiones constitucionales del artículo72.3, donde sé encuentra la base normativa que sustenta la doctrinade las potestades administrativas de las Cámaras parlamentarias.Cuya solución ha de buscarse, tal vez, en el criterio siguiente: dentrodel «giro o tráfico administrativo-parlamentario», las Cámaras debencompartir el estatuto jurídico de las Administraciones Públicas,puesto que el silencio o ambigüedad de las normas no puede servircomo pretexto para que aquéllas actúen en un claroscuro jurídico,en el que destacan con mucha mayor nitidez sus derechos que susdeberes.

Manuel F. CLAVERO ARÉVALO contribuye al homenaje con un textobreve y conciso, bajo el epígrafe «Derechos fundamentales y prerrogativas parlamentarias». El catedrático de Sevilla traza un panoramexpresivo de la «tensión» entre algunos derechos (igualdad, honorgarantías judiciales) y las principales prerrogativas «de las Cámaras»y no, dice con razón, de sus miembros: inviolabilidad, inmunidad yfuero especial; y concluye constatando la interpretación estricta queel Tribunal Constitucional ha reiterado respecto de las viejas prerrogativas y de los propios actos parlamentarios realizados por diputados y senadores. Eso es todo.

Edorta COBREROS MENDAZONA, en «El status parlamentario comoderecho fundamental garantizado por el artículo 23.2 de la Constitu

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ción», hace un corte transversal en el estudio del Derecho parlamentario, contemplando la disciplina sub specie del referido precepto,

cuyo amplio juego en sede jurisdiccional era seguramente impensa-ble para el constituyente» El enfoque de COBREROS es una muestrasignificativa de una cierta forma de «hacer» Derecho público, quecuenta con gran predicamento entre las generaciones jóvenes (aun-que, en este mismo tema parlamentario, con el ilustre precedente deLorenzo MARTÍN-RETORTÍLLO): se trata de un análisis de principiosdeducidos, a veces con cierta generosidad, de las sentencias y autosdel Tribunal Constitucional, que se trocean y se comentan con unatécnica muy próxima a lá exégesis literaria. Técnica que revela unesfuerzo meritorio de ordenación y síntesis, aunque corre el riesgode extraer más consecuencias de las que merece de algún obiter dic-tum aislado del Alto Tribunal, a veces quizá una mera ocurrencia adostentationem del ponente. Puestos a buscar principios, me permitorecordar una regla vieja y sabia, cuyo origen está, cómo no, en losComunes: the majority sh'áll have its way, the minority its say. Quizávolver a los clásicos sea el mejor camino para atenuar la crisis de lainstitución parlamentaria; que el autor comenta con seriedad y conmúltiples citas de RUBIO LLÓRENTE, lo que refleja sin duda la acerta-da selección de sus lecturas.

Entramos ya en el bldque, nuclear por razones evidentes, dedica-

do al Gobierno y, sobre tddo, por fin, a la Administración.«La Administración sirve con objetividad los intereses generales»,de Alejandro NIETO, plantea un asunto de tal enjundia que sitúa, unavez más, al comentarista en la frontera misma de la desesperación.Empiezo commoditatis causa por el final: el ensayo de NIETO, suge-rente como todos los suyos, gira en torno a la obsesión del autor pordenunciar la Jurisprudencia pretoriana, el «imperialismo judicial»,la «creación judicial del Derecho», el juez que suplanta a la Constitución y a la ley... y por predicar, casi suplicar, un judicial restraint. Ensu reciente Derecho Administrativo sancionador, NIETO no duda enidentificar nominativamente a los responsables: «DE CASTRO y GAR-CÍA DE ENTERRÍA han terminado convirtiéndose en aprendices de brujo , cuyas admirables construcciones han adquirido un movimientoincontrolado e imparable». Por seguir citaJrido otros libros del cate-drático de la Complutense, yo diría que el estudio que aquí comenta-mos mezcla la síntesis descriptiva del historiador de las ideas (comoen E l pensamiento burocrático) con el escepticismo, a veces disolven-te, del crítico social (tan extremado en La organización del desgobier-no). Todo ello aplicado a un concepto «inaprensible» como el de in-tereses generales y atravesado por intuiciones muy brillantes, queparecen esperar siempre un mayor desarrollo: entre ellas, la doctrina

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del interés general como legitimación de la función interventora delEstado; el contraste entre intereses generales y sectoriales en la pro-pia Constitución; la tendencia (¿irremediable?) de la burocracia aservir al dominas del momento con olvido de su «eficacia indiferen-te». Sería deseable igualmente ampliar las acertadas páginas dedica-das a la «servicialidad» de la Administración. Pero, sobre todo, ca-bría perfilar —con auxilio, tal vez, de BENTHAM y su teoría de los si-nister interests— la noción del interés público como vertebrador deintereses privados y límite infranqueable para los intereses parciales,sectoriales o de grupo (corporativos, por ejemplo): un planteamientofértil, a mi juicio, que en las expertas manos de A. NIETO podría con-ducir a resultados muy atractivos.

«Arbitrariedad y discrecionalidad», de Tom ás-Ramón FER -NÁNDEZ, es un trabajo tan conocido para el hipotético lector que bienpuedo prescindir de referir su contenido. Se trata, entiendo, de unaexposición difícilmente superable de las exigencias del Estado de De-recho en materia de control del poder discrecional, en cuyo desplie-gue el coautor del C urso de Derecho Administrativo explica, medianteun bien trabado análisis de jurisprudencia, la pervivencia de los peo-res dogmas fundacionales del contencioso-administrativo; y ello, re-sumo, a pesar del «genio expansivo», de la Ley Jurisdiccional, de laobra entera de ENTERRÍA y aun de la mismísima Constitución. La

conclusión es irreprochable: es preciso refundar el Derecho Adminis-trativo, ahora que se ve aliviado de la ingente tarea de sostener sinayuda la lucha de la libertad frente al poder., Escribí en otra ocasión que «la guerra contra Napoleón dista mu-

cho de estar concluida», como prueba la necesidad de librar todavíabatallas doctrinales tan brillantes como la emprendida por Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. La expresión de mis preocupaciones movió aL. PAREJO a situarme, en aquella conmovedora nota de su libro Ad-ministrar y juzgar, en una «posición ideológica definida»; eso sí, en lahonrosa compañía del propio T.-R. FERNÁNDEZ, de J. DELGADO BA-

RRIO y, por inferencia al parecer, de L. COSCULLUELA. Mis opinioneseran, según PAREJO, prueba de la extensión del «clima que se estácreando». Sorprendido por ello, persisto en el empeño dé ayudar aque el genio expansivo no sea recluido o tra vez en su botella y prefiero que el Ulises administrativo siga amarrado al mástil para resistirmejor el ansioso canto de las sirenas (del poder). Mientras tanto,preocupado por las vías que ha escogido el Katherdersozialismus, mepermito recomendar la lectura de Alain FlNKIELKRAUT (que no es,por cierto, COHEN-TANUGI): «para justificar este triunfo de la memezsobre el pensamiento se invoca habitualmente el argumento de laeficacia».

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En algo hay que estar de acuerdo con PAREJO: se da, en efecto, un«claro ejemplo de cooperación positiva entre doctrina y jurisprudencia» entre el autor de Arbitrariedad y discrecionalidad y el magistradoJavier DELGADO BARRIO, cuyas «Reflexiones sobre el artículo 106.1CE: el control jurisdiccional de la Administración y los principios ge-nerales del Derecho» paso a comentar. El escrito de J. DELGADO re-sulta singularmente atractivo, incluso inserto en un libro de tanta calidad general; partiendo del examen de los conceptos básicos, el trabajo recoge con perfecta sistemática un numeroso elenco desentencias en las que se invocan principios generales directamenteentroncados con la Constitución: interpretación conforme, participa

ción ciudadana, interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídicaeficacia, proporcionalidad y tantos otros. El mejor homenaje a GARCÍA DE ENTERRÍA consiste, cabalmente, en recoger la huella de su ma-gisterio; a cuyo efecto, me parece digna de subrayar esta afirmaciónde DELGADO: «sirvan estas reflexiones de homenaje a nuestros admi-nistrativistas a los que en tantas ocasiones he seguido al redactar miponencias sin citarles en razón de una tradición que lo impide».

El esfuerzo de síntesis que preside —por fuerza— este comenta-rio se ve seriamente amenazado por el omnicomprensivo artículo dJ. BARCELONA LLOP, «Principio de legalidad y organización adminis-trativa»; escrito ambicioso, de largo recorrido y, por criticar algo, drazonamiento un tanto premioso, habría encajado limpiamente en-tre los más sesudos estudios que el tomo I dedica a las fuentes delordenamiento. La primera parte procura compaginar la unidad or-ganizativa (y con ella la personalidad jurídica concebida moreENTERRÍA) entre Gobierno y Administración con la dualidad funcional tan grata a un creciente sector doctrinal, que se mira complacidoen el preámbulo de la infortunada Ley 30/1992; dualidad, inclusopsicológica, a juzgar por las largas citas weberianas que el autor traa colación y que se acompañan de otras no menos largas de la doc

trina que le resulta más cercana (BAR CENDÓN, MARTÍN REBOLLO). Lasegunda parte, con el propósito de dar cuenta del inciso constitucional «de acuerdo con la ley», del artículo 103.2, deriva en una discusión morosa de problemas de la mayor enjundia, con discrepanciasrespecto de DÍEZ-PlCAZO y aproximaciones a la tesis de DE OTTO so-bre la reserva material de ley concebida como garantía procedimen-tal. Una tesis racionalista desmentida por los hechos: la realidad ac-tual del procedimiento legislativo en España es, dicho sea con la sobriedad prometida, lamentable. Creo muy plausible la conclusión aque llega BARCELONA acerca del papel que debe jugar la «ley» del ar-tículo 103.2; para decirlo (demasiado) rápido, debe interponerse ymediar entre Constitución y reglamento y graduar el ámbito de éste

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La referencia final al papel qua juegan los Decretos-Leyes y las Leyesde Presupuestos (en este caso'anticipando futuros desarrollos de lajurisprudencia constitucional) culmina la solidez de un trabajo que

merece una lectura atenta y reflexiva.Por simple contraste, es fácil concluir que la aportación deM. BAENA DEL ALCÁZAR («Competencias, funciones y potestades en elordenamiento jurídico español») no cuenta entre las mejores del li-bro-homenaje. Preocupado aún, a estas alturas, por el status científi-co de la Ciencia de la Administración (y, me imagino, también porlas derivaciones académicas de dicho status), BAENA ofrece algunasdisquisiciones conceptuales sobre la teoría de la competencia, siem-pre bajo el prisma de una disolución de lo jurídico en la jerga socio-logista, esta vez al menos con el mérito de no expresarse de formaagresiva, sino con prudencia y respeto.

Pablo MENÉNDEZ cierra la materia organizativa con sus «Refle-xiones constitucionales sobre la potestad de dirección en las relacio-nes administrativas interorgánicas». El título prometedor encubreun estudio muy específico sobre la «directriz administrativa interor-gánica», bien apoyado en los Derechos francés e italiano, que dejadel todo pendiente un análisis de las ahora llamadas entre nosotros«circulares y órdenes de servicio».

El único capítulo que podría figurar en un hipotético epígrafe de«procedimiento administrativo» es el f irmado por José LuisFUERTES: «Límites constitucionales de la autotutela administrativa».Escueto como acostumbra, FUERTES resume la doctrina y la juris-prudencia más conocidas y concluye aceptando sin titubeos que lasexigencias constitucionales imponen un ánimo favorable a la sus-pensión jurisdiccional de los actos impugnados. Tesis ejemplar, dig-na de ser predicada entre los abogados del Estado, más allá de las(poco comprometidas) proclamas doctrinales. Cito, al efecto, aGARCÍA DE ENTERRÍA en su muy reciente «Constitucionalización defi-nitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas...»:«convendría que retengan bien esta doctrina (de la STC 238/1992)los tribunales ordinarios para rechazar esa posible y fácil inclina-ción, a la que suelen aludir¿ópjcamente, como en este caso, lóá" es-critos de oposición de los abogados defensores de las Administraciones demandadas»; a saber, que la solvencia de los entes públicos ga-rantiza la efectividad de la tutela judicial y justifica sin más lainnecesariedad de la suspensión.

Pero, más allá del caso concreto, es evidente que, sorteando a ve-ces la Constitución, la Administración «eficaz», «servicial» y «democrática» que ahora se predica no tiene intención de renunciar a susprivilegios (algunos, en sentido clásico, odiosos) y que ahí siguen to

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dos ellos, reforzada su legitimidad política y hasta liberados de sumala conciencia. La LAP es, por ahora, el último y no el menor delos. ejemplos. : , - :• - . .. -.- r-c • Fernando LÓPEZ RAMÓN vuelve, no es seguro que de buena gana,sobre una materia yá conocida, ahora reconstruida con el título de«Principios de la ordenación constitucional de las Fuerzas Arma-das». Cuando.se empieza a cuestionar por algún sector la «euforiaprincipialista»,;el trabajo de LÓPEZ RAMÓN devuelve la esperanza enlas-más genuinas virtudes académicas: saber de qué se habla y sercapaz.de .explicarlo; a tai-efecto, lamater ia se organiza.en.torno.a losprincipios de separación entre autoridades civilesy militares, subor-dinación, de . éstas a-aquéllas, dependencia, del-ejecutivo, principio«defensivo».(¿sería mejor, tal vez,,«de garantía» o.de «función garan-tizadora»B), de jurid icidad de las Fuerzas-Armadas y de estricta dis-ciplina militar. Laplenitud de-un buen breviario, que engarza conacierto la historia con el presente y los datos sociopolíticos con elDerecho, no admite lagunas, y por ello el autor no rehuye asuntosdelicados: guardia civil, militarismo, jurisdicción militar... Tampoco,claro, el espinoso tema de la función constitucional del Rey, enfoca-da sin rodeos desde la posición racionalista descrita más arriba; loque-conduce ai-catedrático de Zaragoza a descartar incluso.la mode-rada-postura de.GARCÍÁ DE ENTERRÍA —tan comentada en sü día porla prensa más: atenta a estosasuntos— queconectaba el ordenamien-to constitucional conüa impecable actuación, del.monarca el día 23de febrero:.Pero.LÓPEZ RAMÓN.-un-tanto frío al.analizar, la naturalezade lav«institución»-(perdón: de. la Administración) militar, prefiereaceptar losi límites de la. ciencia ante una . realidad, inaprensible:«¿Ppríqué.vamos a normalizar lo excepcional?».--- :XcíLas.te'sis.^ortodoxas» sobre el.Derecho Administrativo sanciona-dorson objeto:de,fiel exposición desde la perspectiva de un adminis-trativista, :Juan :F. MESTRE DELGADO («La configuración constitucio-nalidéila potestad sáneioñadorá de la Administración Pública»)y deun penalista",. Angel^TORÍO. -«Injusto penal e injusto administrativo(presupuestos para la "reforma del sistema:de sanciones)»^. MESTREreflejaTcon pulcritud la.communis opinio doctrinal, ajena todavía aldesasosiego causado por la reciente monografía de A. NIETO. Recogeel: ¿profesor de Alcalá, la situación «prebeccariana» denunciada porENTERRÍA, la consagración constitucional.de la potestad, su finalidaddespénaljzadora, y,.en fin, el famoso ius puniendi genérico del Esta-doiproclamadoal.más alto nivel jurisprudencial, para analizar a con-tinuación los principios.de.legalidad,y de tipicidad. Estudio sólido yserio,.bien construido y documentado, ofrece muchas pistas sobre elsubstrato doctrinal, del título IX. de-la LAP, tan razonable por su posi-

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tivacioinde'úoiqprincipios co m o ex as pe ra nt e en c ua nt o a su s n o rm a sproeedimei í ta les . par ís , pfinen-'if- reav-u4¡a:- <.-;:r i -; r-<--c/y> >y>r.U^-.^TOitíOfcporrsaipaacte^preténde^reanudar.^cJreL-diálogorentre losdos iseciore's implieadosr.de ¡ la ioencia- . jur fd ica :: Peroilo'hace.-se ad -weite;t;de&devla'I;bfviena conciencia'.de quien-naciá<'tiene que:justificarporque'Tofcecec mejores:-pres taciones —en precis ión y: en ga r a n t í a s —queísuvcorhpetidbiDÍYieñ'está:lín;ea,:sin;necésidad d e'grand es despl ie-gues;: acadecal .clásicoi M AT T E S :para d i luc id ar .naturalezas -y expresasuíopción por,eLdriterioc«valorativo» del in terés a tacado para d is t in-guir .éntr elo penal ydovádministrativo...u ;'.,in. ,¡.¿J ~.N .,.<•..'••• • ' . "•~*¡i A? me dio plazo-, ' eli-debate sobre es ta ^potestad p roduc i rá - nuevasconjetMras^yrespectoArpQErejemplo, a~ .una cues ti óü decisiva-ües ^pfoba-blerque hayaígaejrecuperar4a ra f ib ra -admin i s t ra t iva» . de lacmate r ia ;pero^no ;e& segu ro quo l a i mie j o r- fo r ma : de hacerlo-sea conve r t i r l a en«un¡rs in ip le"ánejo»<'deícúalqüier:aGtuación'adnniinistrat ivarintervento-r a; Discírtir la tesis de N I E T O dará lugar, s in duda, a resul tados im-po r t an t e s . \Zr,C\ ->[\ ::-, •: ..- •• •-..;••<- = •. r.>->\i ••••• •• - • v'"'/ '?1 V ' . . . •.•.•« D e Jas sanc ión ela la función públ ica : «El régimen es ta tu tar io deTos funcionarios púb l i co s como postulado cons t i tuc iona l» , de "RafaelE N T R E N A C U E S TA , y «La huelga de los funcionarios públicos», de Ave-lino .BLASCO; Es iEy E . E Lc ate drá t icb ; de Barcelona co ns t a t a la o pc ió ndeLconstituyente por:ebsistem a es ta tu ta r io >y p ro cu ra de l imi ta r su a l-cance,1, sfémpre-con r a z o n a m i e n t o r e c t i l í n e o , en cciertos s u p u e s t o sproblemáticos:iemtrécellos,'la t en de n c i a a.la.«contractualización» o lacues t ión , (.hoyjjurídicamenteíagotada) d é l a e da d de jubi lac ión, losde r e chos adqui ridos y :ekdeber de-indemnizar. A su vez) B L A S C O ofre-ce iun. estudió bi en t r a b a d o , corí u so abundante dé la doct r ina labora-lista'yide la , jur isprudencia , v is ta s iempre desde la perspect iva de unes tadio?provisional . :'En. espera , c laro es tá , de un a (« imp rescind ible yurgen te») Ley Orgán ica regu ladora en genera l de l derecho de huelga ,que habrá de incluir- el .régimen dé l as hue lgas ' de xfuncionarios; régi-m e n / iconcluye7 con p rude nc i a eliautor, que podrá con tener l imi tac io -nes-específica's: no', .tanto-en ¿atención a..la. cond ic ión sub je t iva .de lost i tulares-eu-anto-áüa. nat ura lez a^e las funciones quevdesa r ro l l an .•'•" Gon Ja ventaja del t ie m po , yd d i r í a que gana t e r reno en mate r iade función pú bli ca un c ier to enf oqu e «a la . ca rta» , qu e no l legan acons ide ra r n i . E N T R E N A ni BLASCO.-Porque, 1 en pur idad , lo m ism o selabora l izá (en.-geheral; Ley: 22/1.993) que se ádministrativiza (así, ar-tículo«l"2í7.3 LAP); u n a c ú r i o s a ' i n c o n g r u e n c r a q u ' e ; tal vez , pueda ex-p l i ca r se -de fonma.veros ími l - enirelación dia léc t ica con el spoils sys-temp cuyas- manifestaciones"".e~ntré n oso t r o s ha a dv e r t i do ha c e muypoco Lorenzo.MARTÍN^RETORTILLO: • •••-> - ' - — - ••• • •

E n el desa r ro l lo de un vo lume n i r reme diab lem ente he te rogé neo ,226



UN CONFI NZ UD Z N L DERECHO

Jósé^L. -CÁáR'OrFERNAÑDEZ-'ViÁftMAYORi'esérifee .sobre 1:«'Befens'ór<delPueblo y Administración :Pábliea»;.--aipartir de unapGertera'refléxió'n¿óbrelas careneras de/la justicia' admiriistrativaíeomo presupuesto dela actual Ombiidsrniiñící: CARRO idisGUte'conírbuerios'.arguTnientos al-gunas: deficiencias del^régimen-ivigentel'próeldma'la conveniencia¡de-süprimir el interés legítimo>como condición de acceso al.Defensor''Ode eliminar él plazo; pirópóneccuestiones a debatir de lege• ferendá,como.la*legitimación del alto comisionado en el.contencioso-admi-nistrativo én : defensa derinteréses difusos y colectivos; conecta, la efi-cacia administrativa .con la'virtualidad de la>.instjtúción< que, analizaen:el controlidel nivel;de«prestación;de*.servicioscpúblicos;itanjpreci-sados'de mejora eirsus

1 (técnicas defgarantíai iTodo: éstd-ehijekmarGode una eoricepeióik coherente deloDefensoren¡relación :de fidu<5iá Gon

las Cortes'Generalés;'aunque.'el'profesor de; Santiago-.sé'ntuéstra' ex-trañamente restrictivó reri'cuanto ;a:ia conexión'entreídiputados 1 jnse-nádoresy cdmisitoTiado del;Parlamento,xuandor'empleando'.sucprolpia_perspéctivá de corté fuiícioñalistav ello vendría" á • acrecentar- eljuego político/de la institución. Se echa en falta, por último, unaiex-tensión" del estudio á los comisionados autonómicos; cuyos proble-mas específicosiprueban de nuevo las limitaciones. deLDefénsor.paravencer la opacidad y la apatía tradicionales de nuestras Administra-

ciones Públicas";-- ¡. '..:',. ..'. -i.: , ::-l:í- ;, <v: ,....•; •», ,-r; •::;:'.>;. ú¿ •:•.<:-.•>: Antonio EMBID ÍRUJó,cen «La .justiciabilidádvdeL.lós;actos ¡de go-bierno (de los actos políticos a'la1 responsabilidad dé los poderes pú-blicos)»/se sitúa en el epicentro del terremoto doctrinal, con om plan-teamiento, a mi juicio, criticable, pbro expuesto con rigor coheren-cia y precisión. Lo cual es, sin duda, digno de'todo'elogio cuandootros defensores de tesis ^digamos— «éficacistas» prefieren expre -sar suapégo a" las limitaciones, del control jurisdiccional de 'formaoblicua (elogiando, por ejemplo, a'la LAP: véase J. LEGUINA) ó bajo elihánto de una marañas de. conceptos (así, como se. dijo; LJ;PAREJO).

EMBlbse expresa claramente, y expone sin ambages las consecuen-cias últimas; de la doctrina alusosobre la. separación 1 :enteei.Gobiernoy Administración. Explica-con. lucidez la evolución-doctrinal y .juris-prudencial, pre»y postcónsütuciónal, y. sostiene que 1 la.Constituciónno sólo no-deroga el artículo 2\b). de la LJCA, sino c'ie, muy al con-trario,, le da nuevo vigor, en tanto'que amplía "su ámbito: ya'no sonsólo actos «del» Gobierno,'sino, en sentido material, actos «de» go-bierno. Y confirma sus planteamientos acudiendo a la dogmáticaalemana (él acto de gobierno como reflejo de lá libertad de configu-ración política) y axin análisis pormenorizado de nuestra reciente ju-risprudencia. En conclusión: ante un acto de gobierno, el juez admi-nistrativo debe mostrarse respetuoso y declarar la inadmisión, aun-

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que, en prueba de buen sentido garantista, EMBID ¿bncede que cabeel control-de los'aspectos formales, que puede existir responsabilidad«administrativa» (sic) por sus consecuencias y que ha de tratarse concuidado la"eventual afectación de los derechos fundamentales.

"Es bien sabido que, durante la pasada legislatura, fracasó la ideade enviar a las Cortes un proyecto de Ley del Gobierno (e incluso,otro de reforma del contencioso) muy próximo a este tipo de orienta-ciones. Ahora mismo, parece que los tiempos no están para aventu-ras. Menos mal: no tendría gracia que, doscientos años después, fue-ra preciso empezar de nuejvo la lucha contra la inmunidad de los(¿por qué no?) «actos políticos que expresan la función de gobiernodel Gobierno y de otros órganos de gobierno...» cuya actividad con-siste, naturalmente, en gobernar.

La colaboración de Santiago MUÑOZ MACHADO, «La reserva de ju-risdicción y-el problema del control jurisdiccional de la Administra-ción»/fragmento de un estudio más amplio, adopta una nueva pers-pectiva para dilucidar el enigma sobre el «poder activo» que venimoscontemplando: se trata aquí, con sólidos argumentos, de restituir asu lugar preferente el principio de división de poderes, del que dedu-ce la reserva constitucional de un núcleo funcional típico e irreducti-ble en favor de cada uno de ellos; de este modo, la reserva de juris-dicción exige la eliminación de prácticas de auténtica participaciónadministrativa en el ejercicio de funciones materialmente jurisdic-

cionales. MUÑOZ MACHADO desarrolla su tesis sobre un elaborado, es-tudio histórico del contencioso-administrativo francés y español, ycompara el modelo continental con el inglés, descubriendo una apro-ximación de los dos sistemas que están condenados-a pasarse la vida«mirándose de reojo». De su análisis matizado -se desprende, sinduda, una postura rotunda en favor de suprimir, los excesos de la vie-ja prerrogativa, de soltar el lastre de una herencia histórica muy de-teriorada: el tema crucial de la ejecución de sentencias es tal vez elejemplo paradigmático. Pero se sigue también una preferencia por elmétodo fabiano que. inspiró- secularmente al Conseil. d Etat, que se

ganó una posición indiscutible «a base de prudencia y prestigio».Con apoyo en un examen selectivo de la jurisprudencia más signifi-cativa, MUÑOZ MACHADO se pronuncia avant la lettre sobre una polé-mica ya manida: hay que evitar que el juez se convierta en víctima deuna especie de «ideología de la eficacia». Cada cual debe obtener suspropias conclusiones a la hora de situar las posturas doctrinales enél lugar que les corresponde. ~ . . " .

Dos trabajos de indiscutible calidad, aunque de muy diferente en-foque, se ocupan de la responsabilidad administrativa, cerca ya delfinal de este denso tomo III. Luis MARTÍN REBOLLO dedica-SUS «Nue-

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vos planteamientos en materia de'responsabilidad de las Administra-ciones Públicas» a- una reflexión general; cargada.de 'madurez y co-

nocimiento de causa, sobre una cuestión que: ha tratado con frecuen-cia. Lo más relevante y sugestivo es el .papel'central que el autorotorga al instituto de la responsabilidad en el Derecho Administrati-vo del Estado social. Es muy cierto que, en el debate actual, ha debuscarse un punto de equilibrio: no es un Derecho, contra nadie; laeficacia no significa aplastar, al ciudadano; las garantías no exigenbloquear a la Administración. MARTÍN REBOLLO constata la alta cali-;dad de nuestro sistema, que tanto debe .a GARCÍA .DE ENTERRÍA,- antesy después de la Constitución; reclama con, mucha. razónMin estudioprofundo de Sociología jurídica, sobre su realidad práctica; i exponecon cuidado las posibles alternativas y expresa su preferencia -pójrconservar y mejorar el régimen-vigente; En-la formar(incluyendo~lamateria en la nueva Ley de Procedimiento)'yen^álgunos contenidos,es clara la sintonía'entre el-profesor de la Universidad de Cantabria ylas tenden¿ias que ha seguido en este'puntó'eriegislador;. consiguien-do con ello, en buena medida, que el título X de la.LAP.selibre.de lascríticas rotundas que la Ley ha suscitado entre la valentior pars denuestra doctrinal .. ~ . - \. . , . • • . , -•.•:..•..'

La aportación de Fernando GARRIDO FALLA,. «Constitucionaliza-ciónde la responsabilidad patrimonial del Estado»,.es bien expresivade esa «otra» forma de hacer Derecho Administrativo; que ha servidtantas veces dé' contraste con las tesis que impregnan "este libro-homenaje. GARRIDO maneja con su maestría'habitual él Derecho com-parado y la doctrina más sólida, apunta la evolución legislativa denuestro ordenamiento y se concentra eri una minuciosa exposiciónde su idea,nuclear: que el dato.de que él.servicio-público haya fun-cionado normal o anormalmente no es.indiferente'álá'hora;dé.recornocer la indemnización y. que lá teoría del riesgo objetivó,, aunque; tíollega a una «socialización-de la-responsabilidad»; seáplicareon-másextensión-en el Derecho'público que en el ¡privado; más en concreto,la responsabilidad por el mal funcionamiento-es una forma evolucio-nada de la responsabilidad por culpa y la éxigrble por funcionamien-to normal deriva de una construcción técnica que distingue.entre ac-tuaciones administrativas legalmente realizadas, situaciones' des ries-go objetivo y daños causados por actos administrativos no anulableen vía contencioso-administrativa. . . • .•* \. . . ,i- ••.,. ..

«Secreto e información en el Derecho-Público», de FemandoSAINZ MORENO, es un texto, como.tantos.otros de su.autor,, con cuer-po de artículo; y alma de .monografía. Vivimos una época.que entro-niza al free rider y, llena de cinismo, se permite ¡minusvalorar-el-tra-bajo serio, profundo y responsable; una época en la cual —como es-

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cribe SARTORI— «las mentes se simplifican, al tiempo que la realidadseibompldca>>.'-En'leste¡"jmarcQ;'estudios-¡comoi el>presente reconcilianal leGtoiy ¡hartaideiretórieaxvacíaucomesentidódcántiano <del¡ deber:

FérnaiidpíSAlNZ .conoce aiíondó su: materia''.ytábrutnariconcsú erudi-ción plasmada; en notas interesantísimas:'de laiúltima-norma france-sa- o, alemana aL refranero .español;.dzí.Codéx luns 'Canonici al 'Conve-nio internacional telegráfico .de San Pétersbúrgo.'de los problemasparlamentarios de D i e Gruñen a la disputada información reclamadapor los diputados dé.Ga'stilla-La. M ancha... Pero;sobre todo,• iriterpretta.los: datps eonlai sutileza ,del. jurista para quien.la verdad se hallasiempreen los.imatices:ise pide a Ja .Administración que sea transpárFénte,;>yrse rnagn ificatel opGnxgovernmetit; • perenal rtiempo/.se le.exigesecreto rigurosos surge; de este,.modo/un.juego dialéctico;entre el.de-ber'.dBj'infprmai-.y.iel¡debéri.dé callar.x>;. en .su¿casó;iél ídebecde callarante <unos<;y de ¡hablar; an te «atrás1. ¡:Para concluir jooniunayinuestra..deinteligencia y»sehtidorcornúm; <no es .posible entenden,el problema delos límites de laipublicidady deLsecretoiformulando sólo principiosgenérales.1 L:a ponderaciónde los intereses públicos y-"privados; queaquí operan, exige que .la enunciación de Jos grandes principios vayacontrastadapor.su aplicación.a cada caso».; \-,i» y.rr. f \ ~ ••',<.•<• ; \ i• . • i No podía "terminar mejor' el tomo III de .los E studios Enterría.

IV. PODER JUDICIAL, RÉGIMEN LOCAL, ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS.\\\ - ' :> P .Y -w . í i r . i ' ' . A L G K N O S A S U N T O S . P É N D I E N T E S . • -. •.•.:•.•:,•, .•..•:. .. - ' it . t Vi . ' N . ' . > S ' i - : :' - ; ' "O: -> • 1 . . \ ? • ¡ ~ i " *

Con,alguna frecuencia se reproduce entre nosotros, como si fueranueva;-una.polémica'más^quercentenariaíacercaide la posición deljuez'respecto dé :1a ley;'Es extraño-también que sigamos; discutiendosóbrenla,•vertebració'n territorialrdel Estado, jugando con abstraccio-nes'retóricas que ¡proponen, «reléctüras»^y exigen'nuevos^talantés7cuando.jel sentido común imporie pragmatismqi.y ¡soluciones IrealisTtasi De>urio,y otro tema; i«Pod;er.-Judicial»1

¿y «Organizacióniterritorialdel. Estado »,\se ocupa\el tófnd <EVdeli¡libro-homenaje a .GARCÍA- DE.ENI

TERBlA;,que. mantiene él alto: nivel .dé 'calidad .doctrinal /de. los. an te-r i ' c i r e s^ , i ' ' ; -1 ÍV > .( > '; •; . ••''' . K{ < '•' •• ' : ' . ' . - .: • : • : . • • ' > • • ( < , • : < v

¡ • < • ) f -

• i- -Para empezar, como se dijo, el poder judicial. Insisto: hay que li-brar'<toclavía"muchas. batallasrpararsdstenef elnr&ñgo- del Estado deDerecho' fréntea lbs profetas ;de<las virtudes taumatúrgicas del poder(aunque sea;i faltáría.imás, .untpoderi democrático:)/En las¡ páginasque<siguen'se eQcuentnai alguna prueba ¡deitodó ello,• aunque falta, talvez:, úrt.:planteamiento; frontal deli'más gravé; asunto:pendiente erinuestro sistema jurídico: la calidad de la justiciaban conexión directa

3 •




con los medios materiales y la formación técnica de quienes la im-

parteQcomÓ función"CQhstitucidnalnieñte re'seai(adaie avic-r.rs Vn

ín.-Con:la7firmezá''que:sotorga;eoiiócecr:iaefoii<doveHtema, Federico C.SAINZDÉROBLES escribe sobre'^PodeirjudieáairyíGonsejo GeñerabdélPoder Judicial »V-A---la- pregurita:«¿<iué'/ia£:e4élípódef'jiidiciaí?»rrespoTi1

de el"autórreiterando'cabalmente,él-Tpiineipio^de plenitud de:la ga-rantía jurisdiccional(ex artículos 2.4".by< 06.'l> GE):eomo ámbito in-disponible para el legislador, por hallarsereservado ;porda; Constitu-ción. La respuesta'...al interrogante: ;«¿qué es eL-póder:. judicial?.» i noresulta-cquizá. taniconvincentevJb, ¡concepción (inpcaiñcistajLditría yo)que allí se ^trasluce, convierte arcada.-,juezien/umátoiitofaisíádo, vdemodo ;que la-kidiscutible'independencia/.de.sus) itular.esí.;denüva enuna. suerte ider«desini-égracióa»tíde dacestriuctuFat ijüdáeiaJ .<;Sobi=e <=elConséjoiGeneraiteSAiN'ZíBE ÍROBLES ioÍEeceuüna'-a'ejEsióháht'érésanté—y,, cómo •no,"de pñmerarmaüo^- aeeuca^de larintrahistorfaide-su^ori-gen y'eyolución.ypropone''solue-iones >pru'de'ntést(ehüso:Í Btensiyojdelas memorias'.'anuales ac las Cortes, por ejemplo)-ímiént-ras< Heg» a asu-mir la función geriuina 'de conducir-la política judicial,- negada;porrazones políticas que su antiguo Presidente éxpoñer'sirictapujosd'. •;.:.:\. También Jerónimo AROZAMENA SIERRA; conoce, eri'profundidad lamateria.y. así se refleja en su notable'colaboración; bajo; el. epígrafe«El principio de.uriidadLJurisdicciohal»,.'.;En-reLanálisis:.del laitículo117, AROZAMEMA ofrece- unaivisión más estructurada del ;poder> judircial puesto que, matizando a SAINZ DEÍROBLES, adniiteique losjueeésson «partes que integran unoíodo»., :siñ.-negardá? «ésencialidad»..decada uno; en ;tanto que titular pleno déla^potestad jurisdiccional; si?túá luego la.unidad en conexión'con la independencia ycon la<'ejicki-sividad judicial; describiendo-los mátiéesyipeculiáridades deseadaordén'íjürisdfccioñal y aplicanido al .cóntencioso-administrativo. loscriíerios.:de;cláusula general:y.justiciabilidad-.plenaí:En finv'con unrepaso.histórico, dé intenso significado-político, •acerca del; «largo ca-mino hacia láiunidad jurisdiccional»,, el ¡ex1 magistradoicoristitucionalconcluye, con unaipreeisióri digna de, sér:desair6llad¿: queiaiunidad;deseable e indispensable; no significa «identidad»::de funcionamieri7to (léase, talvez;, uniformidad ¿forzada) éntreJloS'diferentes ¡órdenesjurisdiccionales;. '•:••'• •••• • ; •••• :.•":..;-.••: / • r':ú""' :'.ícv ñx \.:.-r-.

••; •Eri:.«.Goméntarios en torno a las cuestiones de inconstitucionali-dad promovidas póF los órganos judiciales»;;Pedro M.5<LARtJMBE ;BltARRUN1 ofreceírio tanto unos «comentarios» cuantoi.uiü ariálisis,'de: tonoestrictamente, didáctico. sobrarla. cuestión .de-; inconsíitucionalidad:marcorgeneral;oámibitoj naturaleza y'objetoi.prbeedÍTnientó.'.r i-"préeéídido por-unas reflexiones-certeras sobre leí: papek del; poder, judicialen la;Constitucióniy> seguido por un apéndicerdocumentálrde: jüris:. : : -. . • . . • • / . • • ; ; • a ; v ; - : . - . • • . •

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prudencia." LÁRüMBE^défiéndé con vigor, la cohveniehcia.de integrar alas partes del* proceso judicial previo en el trámite de_ alegacionesrdél

proceso constitucional, tesis a la-qué él legislador habrá de ser sensi-ble en algún m omento, por razones bien conocidas.: c~~~ -~ :' ~ '.' r:

: «Las exigencias constitucionales, de lina nueva i concepción delcontenciosb-administrátivo», de- Miguel BELTRÁNÍDE FELlPEirescünárecensión (al libro del homenajeado Hacia una-nuevaqusticiaadmi-nistrativa) elevada con todo merecimiento al rango desestudió doctrbnal y prueba,, por eso mismo, la conveniencia de liberar .al género delos.resúmenes de.índices y.de las loas interesadas; rBELTRÁN narracon buensestilo las insuficiencias del.proceso contencioso tradicio-nal, Guyos vicios de origen —^diría .yo, con una.paráfrasisrde MAITrLAND—nos siguen.gobernando desdé sus+túmbas'. Laa«revolucióncientífica» reclamada-por GARCÍA DE. ENTERRÍA- se;fundamenta en. elimpacto decisivo de la'Constitución en lá-cuhúra jurídica española-yen esta línea-supone, dice agudamente BELTRÁN, el final: de una pos^tura contemporizadora: la efectividad de la tutela judicial exige uncambio radical éri aspectos'tan decisivos como las medidas cautela-res, la legitimación activa, las condenas de hacer y, cómo no, la eje-cución de sentencias, cuestionando el viejo dogma de la inembarga-bilidad de los caudales públicos y apurando las posibilidades (y loslímites) del poder de sustitución por los jueces. Doctrinas todas muyconocidas y reforzadas por ENTERRÍA en muchos escritos posterio-res, porque aquí sé halla la esencia de la lucha contra las inmunida-des del poder y el futuro mismo del Derecho Administrativo.

Todo ello es de sobra sabido. Pero nuestro jueces administrativos—yo creo que convencidos racionalmente por tan poderosos argu-mentos—carecen, a veces, del coraje preciso para..avanzar en la di7rección apuntada; por poner un ejemplo: cada decisión que aplica^con cierta timidez, el fumus boni iuris se ve contestada porotras va-rias que afirman (por auto «de fe») la solvencia de la Administracióncomo: garantía suprema. Por no insistir ahora en el carácter «revi-sor» de la jurisdicción, nudo que atenaza toda innovación y que si-gue invocándose, aunque sea de forma rutinaria, en dem asiadas ocasiones. - ; . - . - . .

El valioso trabajo de BELTRÁN mueve, por último, a reclamar, talvez al propio autor, nuevos estudios sobre la obra dé GARCÍA DE EN-TERRÍA y su significado tantas veces reconocido en el Derecho públco de nuestro tiempo.

Manuel ALONSO OLEA, en «Sobre los procesos colectivos y la eje-cución de "sus -sentencias«-.".ofrece una lección exquisita de buen De-rechorTrata este1 ensayo,-resume su autor,' «sobre los tipos; naturalesza y carácter de las sentencias dictadas en los procesos especiales de

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UN CONFI NZ UD Z EN EL DER ECH O

solución de conflictos colectivos y:de impugn ación; de convenios.co-lectivos»-. Pocas tareas- más complejas que resumir un texto de ALON-SO-OLEAr dotad o dé una poderosa cap acidad.de síntesis, c a d a u n a desu s frases dice- m ás que algunos l ibros plagados del verbalism o: aluso. Maestro indiscutible -en-la-disciplina; nada-puede añadirrel lécst o n n o iniciado en los arcana del Derecho procesal-del trabajo. Sólocabe - recomendar su lec tura ; con sta tar en; efecto quec« tras; el casoparticular; emerge el universo dé lo ju rídico» y,, sob re tod o, JamentaFque;"en nombre dé un rechazable sistema de cuotas, no .pueda núes ;troTribunal-Constitucional contar con la aportación personal de estejurista e jemplar. :? ..-, .:.-. • : . . : . .:. \ . • . /.

i La A dministración local es t ratada con ampli tud en.estelomo.IV;criterio sin duda satisfactorio para quienes sepan apreciar en.lo quevale la dem ocrac ia, pri m aria y la gestión adm inistra tiva cotid ianaque caracterizan (idealmente) la autonomía de los entes que la in-tegran. •-• - • '• " • - • ... ... -- , - -. .-; -

En pr imer lugar, Luciano- VANDELLI esc ribe sobre «Las pr em isasde la ordenación constitucional dé la Administración local española;tradición révolucionario-napoíéónica y perspectiva comparada». Es-tudio amplio.y com pleto, tiene Ja sing ularidad de situa r a nue stro, ré-gimen, local en el m arc o del Dere cho comparado a partir de datosnormativos y fácticos de múltiples ordenamientos; una lección debuen uso de la perspectiva comparatista, que tantas veces sirve entrenosotros deJádorhó ad óstentationetn 'o'cflmo medio para lucir cono-cim iento s-idio m áticós . El. profesor de Bo lonia escribe mu ch o y biensobre asuntos del máximo relieve: la crisis del modelo clásico y la ac-tual mutación administrativa; la uniformidad del régimen municipaly £us _—tímidas— derogacion es; \a insti tución de. un mu nicipio encada comunidad, local y los inten tos de rem ediar ' tan insensato crite¿rio;.el debatido, en muchos lugares, escalón provincial y el no menosdiscutido tema de las figuras del .Prefecto -^in<genere-=- y. de la Admi-nistración,periférica;, en fin, los sistemas de control entre los distin-tos ent£s.territoriales.v '••"•• : . - ." . ; . : • • ; - . • . ;.-..,••.:

.La visióh'ioránea.de.VXpíDELLl: (aunque , eomo;es notoria, conocea fondo el- Derecho1 español) otorga, creo; un: mayor valor a-su juiciosobre la inserción del sistema nacional en el contexto comparado: enesencia, estam os "más cerca de la~ hom ogeneidad-organizativa y de larelación directa. Estado-entés locales propia de los ordenamientos.deinspiración francesa qué del modelo flexible.y. «en cascada» del m u n :do. germánico y anglosajón. Lo cual —aunque esto no llega a decirloV-ANDELLI-^ .convierte en poco más .que; retór ica .-para .uso escolásticoel-.abuso de las reinterpretacioties de BURM EISTER sobre el artículo 28de la G rundgesetz-

• •• 33



BENIGN O PEND AS GARCÍA

Supongo que, a estas alturas, el lector se fía —esté o no de acuer-do cowJHî-eriíerio-eoide JáLlibertadivintedeGtual -queíproelama «lv co-mentarista. J>ÍQfjdudo, poriellxD; en afirmar» qüeda:leetur&dei>« La'.auto-nomíalocal?>v£Íe;E^SQSAWkGNERy.¿iresi¡dtac;uii verdadeFo..placer,.-yjno

construye ísobre'íbasésasódidasi, el origen1 del -municipio medieval: y suevolución posteriorieoiivierten en- uireraquirnera» sü 'añorada autono-mía; las cuatro-<KÍeasíruieFza'::del municip'alismo moderno" poUvoirmi<m¿ípa//STBIN'y1 laifórmula p'rusianav'descéntralización al:estilo<jdeHAURlOU,7óVa/ goyérríment;. ¡sobre todo, ,suJrecep.ciónv.en:¡España. porlos p adres' fundadores, y .su visión. afeancesada,.láuaproxinâeiánrdeGAR^CÍA-DE ENTERiííAal modeló:ánglosaj6ik-y «Ltriunfo.de.la-Selbstveibwaltung, .cúya¿configuracióíiienudypaís.de. 9nigenise.analizaêonitododetalle.íAcieEta-<SQ^-auprecisar¡.lasi>;<singu]apdades?»fdeiJa imp utm

local ¡esiparterxie u© ordenamiento derivado; quetsaEelaGionaícan-.'dós

competencial,'lá: cláusula;igenerab;alemána-;résulta-radmisible:ehtrenosotFós previo un ¡fatigoso niazoriaroienloxireulár> que.,SósÁ.consirgue sólo ^medias'conectando ehartÍGulot2 detav fcBRi;(eóií el-.princi-pio democrático;» en ios.mecanismos.de ¿on trol^'siém pre' dejlegaüi-dad, la fórmula; .nacional ;es. muchoAmáSibenévola que; su anódélo. fd-

ránfeoa ióir.rMv. u.^ o-r.n e;¿ 'ri-.¡chc niás bc;:c:OÍa que su meêu fe-;••'• Por último, el au tor procede a dibu jar las caren cias del sistemlas haciendasJocales.cque.frtrunos.año&idespuéSrTrríhahi.desatado unabataila.'que.se.venía^gestandoj/lasf instancias de.eoóperacÁón iritefadrmindstrativa/:pen<áien,tes.todavía 4ioy,rfeké¿tói;dudQso'dél.título?I:délaiLAPi; ,el< acceso JdeiJos afectados .a* laí.justicia;iconstituGibnal:;en' dérfensaÜetsuiautenomíáifrénteíal inoperante? sucedáneo'que 'configura

nadavserisato pútíde:coristruirse/:-? ;-•.: f.v"-> -'.::[•" r.vwrjp i.i. 'ir- :. ••_."• i"La7™Aproxrma¿ión.va.lat.autonomía local en el marco de las rela-

ciones autonómicas*; deJosé<JEugeñióc.SORlANO¡ resultarierí efecto,una-aproximacióminuy>généncá. Se /tra'Éa; <en ¡suinav deapreeiar.-;lanecesidad ¡denla,;'heyr básica rdé. Régimen. Local;: a; ¡través de calgunassenteacias • árc'hiconocidassdél Tribúnali Constitucional.y.jde;>ciertasreflexiones de»séntido¡:cóniúñí,. qúeGondúc)ési,a:la.doGtriha dé la 'auto-nomías-participación.. Másioriginalesüsóii' alguriasôbservadiones'ati-nentes a lai institución.provincial y su-i^mála salud de hierro», y: enconcreto sobne=ekquéi llama .«hecho bipFov.incial¡»'.iPori.último.; SORIA-NO icomentrnconibueni juicio:; ciertos respectos :dél rftodélb' de;relae ib-nesdnteradministrativas;y,del;prihcipiQxle coordinación; sobre todo,

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^ . \ . . .O r.A.\¿A AL*, i: . . . \ :. _ UbK^t.hC

advierte contra la tentación de establecer un «puente administrati-ya» sentredBstaddy ent idades locales", [p resid ido pp

EEÍOÍ territorial i(|sü,<quejifácibomoideüévar aâ'prácticá? espiéía nuclear dé nuestro rsis)tema'iicii o no de lievar •; le . p.vüciLv., os îe¿a i¡uci.r;K.: ds; L\Í¿U-r> n:^-;.:iAurelio GUAITA, en las «Reflexiones sobre el tratam iento constitu-cion-aL dé : ,lá- pnovinciadesde 1¡812;¡hasta.íla: vigente Constitución -de19?82(merición especiak:decExtremaclura.>ííCataluña)>>V>inclüye.'infor3máGiÓQr^tü:>y>sign^cati\acdesdeíla:tsáíuaciÓm«caótica>> yi-smpnstniao-sa>>xanteriór2a.-;18il2:íhastaelaiaetiuál\GxDaastiíüGÍón;ridésde el «intipFovin-

elld i enfocadadesde aun ¡planteamiento: «rigurosamente iprovfhciaKstá;

con erítieasíexpfcesas aílosieventualesirentraiismos(3crtoirómiGosr'Jí.:r

a,«LaLeóncépeión?. constítucionaL de la provincia dom©.'entidad loeal«:Urti artícuio; iquer.presentacescaia inovedadcparairquienvJeorio'zca1 l aabundante prod«qGÍón:ídeiMOREIiL sobrerDerechoilOjeal^rSerreeuerdánlásjDasestsqciológicá'sr.(lá.prb.vincia5CÓrnorcreacióji(de>laósociedad(peTüfiériea. y :del¡ sistema- de¡ qiudádes.^ chistórteasKlasdcdncepciohes di-vérsásídesdé t8J2fa;^úestrossd¡ías))€desdérla;idé'aide:da(.pmvisionali-dadi¿perhiaheritedejlaúnstitaacióiaisprovinéialj SecintéFp'retael'ártíoulb

aunque 4«-5digarfexiMuMFORD) cdel pasador SerdisctiténíCení-fin, ;dbsgrandes problemas :Sátidea':de)lai provincia- cóm ol.wagrupaciórfde, musnicipioswjierifGrcadaéoñûnaipérspectíva'tfuncionalr.ÍJienícóñstruidaLydesarrollada la.'provineia.'TrrentidadlócaFtes/rsobré, todo, instanciá;deapoyo 'álloitmlmicipibs);.y también,1 cómbfno,slá>sempiteÉnaccuestió'ndeLcarádter •necesári'o.'de ja ins'titucióhnqtie <M ÓRELE m atiza alâdyéntirlque:el derecho;aéxistir;séireconoce.afla¿próvin'cia (ycal/Hiuiiicipio)en Guantoitipoíde.'.entidád.4ocal,-ipero noaaplas '.comunidádesiquexeñcadaxas^haariíogradoisu'.éxpresión.jurídica boncretai ruda des qií:.- err•:.íxl<«Ehsisíeniakde..eontsoL-.dfelosJacjtos? yíâcuerdostlocales y su rela-ción tóm.eJLsis.teráacideidefinieibri derlas comíswténeiásckfeales^tes'MDb-jéfo\ denestudioepor Joséí Iiuisi(RiVBR(D"YSERN'.eLai conéxióni.entre -losdos> á'mbkosdreferiddsí^téo'ntrol'r.y ».cDrnp'eteucias)íconstittiye, f en * purirdad, eloáspect<0'más 'novedoso.sde sti.'enfoquBrPrfevio'uri.'estudio linealde Jpslmqdelos itákaBoydff^nc'és íde; control. de~ losantes -locales ¡y • delo s antecedentesíkistóricosíy degislátivoS'lque:di¿fa elrCódigo-Civil, enél Oerechol españólv RlVÊRqyábgrda íél análisisicríticó tedios.1 áftícUlos

üe?1 el5péoradefécio ,dei, l'osimecani'sm'os:'allí íéstablecidósjdérivavdelcriterío;.empléádoíipafa defiiiir.lasú-competenciasriocáles- quév.no<Jes

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apto-para sustentar elTégimen'de impugnación de.actos y acuerdos.Expone luego la conocida teoría de la garantía institucional y la au-tonomía-participación y concluye con una muestra de legislación«sectorial»; tanto del Estado (costas, aguas, sanidad) como de la Co-munidad andaluza: un test con' resultado negativo, que refleja laquiebra del sistema por la falta de articulación entre Ley básica y le-yes específicas. Coincido plenamente con el autor; en el primer co-mentario doctrinal sobre la Ley 7/1985, escribí -^-conjuntamente conPiedad GARCÍA-ESCUDERO— que «el contenido de la autonomía localno debe quedar reducido a un conjunto de principios abstractos,cuya concreción se defiere al legislador futuro, sino que requiere unadelimitación cualitativa de los intereses locales y supralocales lo másexacta posible, sin perjuicio de su flexibilidad». • . - .

Del régimen local al tema estrella de nuestro Derecho públicopostconstitucional: el Estado de las autonomías. ;

El estudio de Pedro CRUZ VILLALÓN; llamado «La jurisprudenciadel Tribunal Constitucional sobre autonomías territoriales», es—dice en algún momento su -autor— «un informe»; un informe queintenta resolver un encargo tan complejo como el enunciado en el tí-tulo. CRUZ VILLALÓN salva brillantemente el reto. Sin necesidad deacudir a recursos heurísticos, su conocimiento del asunto le permitediscernir con rigor la doctrina autonómica del Constitucional conarreglo a tres grandes apartados: el derecho a la autonomía, el proce-so autonómico y la delimitación compétencial; sobré el primer pun-to, efe destacable-la ausencia de una «doctrina del artículo 2»; sobreel segundo, la actividad del supremo intérprete se centra'en concre-tas «puntualizac'ionés»; sobre competencias, es claro que el Tribunalha desplegado una intensa actividad que ofrece hoy día un perfil de-finido sobre una materia-tan evanescente en su configuración consti-tucional. Por último, prolongando las reflexiones del hoy magistra-do, cabe mantener el «moderado centralismo», sin fisuras, pero sinestridencias,-como pauta para calificar la fibra jurídico-política de lajurisprudencia autonómica.del máximo nivel. •-•

Resulta muy ilustrativo rleer, bastantes años después de su elabo-ración, úh artículo del malogrado Ignacio DE OTTO: «Ejecución de lalegislación del Estado por las Comunidades Autónomas y su con-trol». Es ilustrativo, digo, si se recuerdan ciertas héterÓclitas reaccio-nes frente a la famosa propuesta de «Administración única», explicables acaso por la perplejidad que supone en política contemplar unainiciativa procedente de donde menos podía esperarse; reaccionesque,no pueden-, rectamenterescudarse en,argumentos: jurídicos, sal-vo-que; por vía de dictamen, pretendan tan sólo gozar de la volup-tuosa satisfacción de dar la razón al adversario.

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Quiero decir con esto que DE OTTO da por sentado que nuestrorégimen constitucional reparte y separa las competencias de legisla-ción y ejecución y permite por ello prescindir del aparato periféricoestatal estableciendo «la llamada continuidad de las Administracio-nes Públicas, esto es, en cada territorio' uña sola' Administración ynada nías que una, la de la Comunidad Autónoma...»; se trata, sinte-tiza el autor, de un «desiderátum cuya consecución es constitucional-mente posible..:», aunque advierta con razón que la «continuidad» deAdministraciones ni es una regla absoluta y necesaria, ni la normafundamental exige tampoco generalizarla; Desde ese punto de vista;DE.OTTO se plantea, en un trabajo agudo como todos, los suyos,.elproblema de la eventual «reconducción a la unidad»: por una parte,en el plano de los controles de legalidad; siguiendo muy de cerca lastesis de GARCÍA DE ENTERRÍA (inclusive la interpretación «suave» delartículo 155); por otra, los instrumentos políticos, en concreto coor-dinación y cooperación, donde se ubica unexamen preciso y certerodel 149.1.1. Años después, el título I de la Ley 30/1992 persiste: en elterco empeño de fedefinir las relaciones interadmiriistrativas; perosu texto, como ha escrito uno de sus primeros y mejores comentaris-tas, P. SANTOLAYA, crea m ás problemas jurídicos denlos que resuelve.

La contribución de Martín BASSOLS.COMA versa sobre «La distri-bución de las competencias ejecutivas entre las distintas organiza-ciones administrativas». Se.trata de un profundo análisis del esque-ma de distribución competehcial contemplado desde su perspectivamás importante (apariencias legislativas al margen), como es la fm>ción administrativa o ejecutiva too sensu. Desde este enfoque, BAS-SOLS razona con brillantez sobre el juego dé analogías y diferenciaosentre los Estados federales y nuestro Estado de las autonomías. Poruna parte, «...la distribución de competencias no es un reparto decuotas de soberanía, sino una articulación del pluralismo políticodesde la perspectiva territorial en el ejercicio del poder político y ad-ministrativo, en el seno de un ordenam iento jurídico unitario, al pro-pio tiempo plural y solidario»; por otra, existen innegables aproxi-maciones funcionales con el federalismo «de ejecución», de maneraque la utilización extensiva de la faceta ejecutiva de las Comunida-des Autónomas resulta ser un elemento capital del modeló. De ahí lapreocupación que suscita un eventual desvalimiento del Estado antelas disfunciones en la ejecución autonómica de su legislación y lasfórmulas técnicas subsiguientes para su remedio («alta inspección»,«vigilancia»...), cuyas causas y consecuencias son analizadas contodo rigor.

La excelente aportación de BASSOLS concluye con un estudio pro-lijo de ciertas manifestaciones sectoriales de la distribución de com-

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3EMG>i'O "EîllS G/.1CIA

BENIGNO PENDAS GARCÍAs e:~ei".t:"''as: °~tre cA~?.? o?."—;D~;O h's'^^cr; sa'ur. r.•"''.•

petériciais ¡ejecutivas: entrenottfas, i patrimonio chis" tóricof «alud;; ond'é-nactóndeliieiritoKo^tiranspoirÉéstterréstJtes.fiíieádauri^'Cónrsusímátices\partícularesilErris:us'<<Cónsid:eraéM)n:esrfínkles6>i el:aiiftar-aríticipaen vamésâños' algunas i críticas • que- ha-merecidoel ya 'citado tituloddela'LAB.y yo* díríavque"; éw. genérala-iel;desarrollo, globabdel--Estadoaútonóniico:'ej:fabusó¿dé ias~eonferenciási:séctoriáles'yiotros- meca-nismos, de-cooppraci'ón íécriica-puede; disto rsionar ia;sustancia políti-ca dehsistema;¡prúeba;de/elló/S:on,.-hQy.xiía7la¿ reticenciasiqüe.susci-ta laieciente,.mínim¿y más':bien:experiméntarxéforma..del Senado ;c'•..: «La Adjraiiiísteación.xie'lascCornunidades ¡Autónomas»: es.objetode ainá éxposicióncdescriptwaâi ¿atgocÜei (Eniiqaet ARGUIÍL-GÜ IM URG A-DAS.vEIstextoscórnierizaapóríekanálisisíde-ios.'preceptosiconstitucionaTles .jr.sstatálarfós,relevantes entlanmáteria;rsigue.poru:üna,

:

;disGiisiónide :niayor íntérós'.íSDbreílásiv'akeirnativas» i.paráârticulariilasírelacioTnes 'entrevia <Í3omtínidad"'Autónomfcyilas'sentidádésiflÓGal'es> (estores,los onodelos rdéíîstema'binari<S:y: Administración" .ind iFec ta^ yíe rm i;ha" con una ; feferéncia" a lós'.diferentésfniveles^'rêeTitralr territorial ' éinstitüciohai-^-dé'las Administrácicines autonómicas.'rARGüLEÓLconstata: él. mimetismb detestas. éstni:cturas;réspecto"dela~A dm inis-tración estatal, a;lá'que;átribuye'(en buenaparte) la responsabilidadpor-.nó.haberse.reformadba.sí(misma.;yrpor nó haber Hecho uso delas .cómpetenciasSnorraatiyas^que Xe.atribuye él 1.49.1.18. T£liminado

estecúltimo^.reprdchejdespués:de la*Leys3O¿L99;2, ;eLprimero.siguesiendo.mereeidogEero^Q-raaseríargenerosoaeon elpoder,.<<estatuyenrte »; jarcorrlosílegisladoreáiaíótonóm ieds^ tod os ipareben'sentirsevmuya igusto reprodüeieradórprácticasSivieiádasi e. incluso ;fórmuJas supera-das porasu- inadecuación a>;la? r-e'aüdad''so¿ial>-:aunqtie:ácasb,pro«echo-sasrpara quienes ejercen el poder sobre la correspondiente organizac i ó n ^ '«.M <>'*prrr¿\rr?.?M>'-% r. la ~zr~c :- ::r7. r •'-{<'.;' ¡'•rn i ';rj.nr v.c";.. c ai -.•.'••

En sd0«Aproximaciónra'Iárcáracterizácibnijürisprudeñci'al' dél ar-tículo-149:'lcfc°cdesla^Gbnstitu[ción'española^"íoséfTÜDELA'ARkNDAofrece;uno?de;ésos trabajos-.que sitóaiacai'.Tribunal.lConstitu cionalcomo "protagonista easi ühico^-âüríqüerno •seatexclúsivo^íóbservacon'razón; citando, a -L:'M'ARTÍN-RÉT0RtiLiL0-4i.:No:ifalta riada, rele-vante)o:secundario; esencial o.jncidental'Águe 'hayaidi¿hoel intérpre-te supremo isbbre"el;pceceptórque7'coni origen do ctrinal conoc ido, de-fine la dgualdad-esenciáli dé.lás:«condicionés de vida».cEsemérito és-peeialiide XttDÉÍAc'ño:sólo;háberêrxcoátrado'-urihilo.Tconduetíor, losbinomiosúgualdad/autonómíaiy ünidad/auíonorníai,:sinottambiéni ex-traeisconclusionés .expuestas de/ forma:concisa: y^bien: cordenáda; •. mé?rito que ¡sé acrecienta'si Fecóridkmos?;:con el ¡autor, íquevlétnatuFalezadel .149;1:1'.?,síermjaestrarí<careidóscópieá»; á lailuzrdeela^jurisprudeh-cia reseñada, porque lo mismo sirve de título competencial que de lí-

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:



^ • \ c r* - - - \ v - . . - . :'•-;,• 7 z ='. r~ i . HO


mitéra lasácompetencias1 autonómicasp de precepto con ' un' '«conteni-db"de^caráeter'sustáñcialmerite"'norinaitivo» que de garantía para elciudádario"en^ctínexiórtcon-el:artículoii14:£•'. \nr.i{:^\ <z:\t<i "OVÍ'.JJ";*:» ir.\ •;:Ehprimero-de "-los* di versos' 'estudios sectoriales"- q ue/com pletan .elvolumen- ¡corresponde a •.Enrique GóiUEZ1RjSlNO ;0AÍ£NOTA ,vsbbre «Ladistrib ució n :deicorapfeteneiás^eritreel"Estado y las¿Cbmunídaides iAu-tón om ás eri ¡materia de; medios de GQmunicación.soeiál».. ÍGÓMEZVÍREI-N O Í explica, la cuestión, a ¡partirídé lo s datos .estrictos delüDerecho.'po-

tiempo?que.apuntailaiprevisibletanipliaciónifutuj7a4a punto>de. cum-plirse; hoy vdía;Gón la reíorroa>;de'losíEstatutos):paEa>ilas-autonomíasde segündo)gradór-íyí.se detiene:ehiel concepto de «(normas-b.ásiGas» yenrla^delioaiitaeíón de"la iinateri» contenida 'eniel ci tadoopreceptoconstitucióriál/ys'deótras'Hnaterias'afínesí Se<trátá7réh: todoicasóptieun a exposición-precisa\y-correefa,•cárente'díeoriginalidad,:cuyo inte-rés doctrinal creceicuándorsé abord'an,yen.la?parterfinal;:los .próble-rhas relativos a- lá'titularida'd; gestión "y-ordenación:de 'los:seryiciosde radió y. televisión, .que GÓM EZ-REINO, sintetiza con acierto .a. pa rti rdeuna fuerte crítica a su t ratamiento normativo .¡y. úrí. planteamientoelogioso hacia :1a ¡.aceión ., del imitadora. del I r ibuna l Constitucional.Aunque no:-falta uña, reflexióm-may seria,-aplicable; sin duda « t ras

muchasiiveces: laúabór;delimitadora :del.Tribunal «corre'el ¡riesgo, deconvertirse, em ímp rabaisü no,respetan; el. Es tado y lias Com unidad esAutónomas los .principios generales establecidos por el propio Tri-bunal». P;^->'j;r ilic.:í¡.;::: -L-c-r:::-:;' .;,-.; ••••:• ;rs 'M .':•••' .oTp ••f:nc,;.ii f~c •?••'< .

- Los «P resupuestos constitíuciorialesrdeJas corripéterfciás de:orde-nación urbaníst ica» son -objétordér traba jo de Luis COSGULLÚELAMONTANER. Partiendo de, la 'dimen sión esencialmente regional.de laordenación del; terntorió, COSCULLÚELA presenta vún rpánorama .des-criptivo délos modelos de atribución competencial:;en Derecho, com-parado:'(Alemánia; :iItalia,iFfáncia)"y ün* examen.tambiémlineal del

proceso constituyente,de; 1978Í, de.los Estatutos, dte¡autonomía'y de lalegislaciónJuicbanístiGa.iestátalí^yiautonómica del: momento.':Abordaluego los problem :as que plantean los títulos competendales. cruza-dos éri ;niátériá urbanística, el artículo: 180: dé.la Iiey del Suelo (textodel RD.4346/.L976) y>las :competencias que-la LBRLs atribuye a.losmunicipiosJ Todo ellorcon especial insistencia en las virtudes de lacoordinación interadministratlva-(por; ejemplo; rentra instrumentosde planeamiento: y planes 'sectoriales^que 1: instrum'eritan actuacionesde .competencia estatal) ;y> descrito con.;el tono didácticorque él autorimprime a"su ;Mánka/, vtan útH'pára'uh'primer acercamiento a losgraride_s teínas del Üérechó Administrativo'. ' ' ' ; : . "'.

Ángel SÁNCHEZ BLANCO ofrece un excelente análisis de la «Distri-

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bución constitucional de competencias en materia de recursos naturales (aguas, minas,montes)», apoyado, como debe ser, en un traba-jo exhaustivo sobre legislación yjurisprudencia'y'noen construccio-

nes retóricas fabricadas en cartón-piedra. Previo un examen de las«aportaciones válórativas» surgidas del*debáte"constituyente, el"cate-drático de Málaga entra en el fondo de su tema; distinguiendo en-tre los tres ámbitos referidos aunque con cierto desequilibrio ren fa-vor de las aguas respecto de las minas y los montes. Se'indican:condetalle las transferencias de competencias a las Comunidades Autónomas y el desarrollo legislativo en cada una de ellas,'.incluyendocuando procede la jurisprudencia constitucional. El dato sociopolíti-co acompaña con frecuencia al método estrictamente jurídico:, asíSÁNCHEZ BLANCO destaca, por ejemplo, la. incidencia'de la sequilenlas transferencias de. recursos hidráulicos o lascondiciones^estructu-rales de los regadíos en las diversas-Comunidades. No falta tampocouna valoración jurfdico-política: laáncidencia'dehsupraconcepto:«rercursos hidráulicos» én" la STC'227/1988 com o límite" a~ la opción porlos máximos niveles competencialés a las'autoríomías en materia deaguas.:Un capítulo, en fin; del mayor-interés para"clarificar, una par-cela importante del Derecho Administrativo especial.:;"•'•.-.- •.:.-" : : •c: El" estudio que presenta M argarita BELADÍEZ ROJO, relativo a«Problemas competenciales sobre la'zona márítimo-terrestre :y lasplayas», sólo puede ser valorado.debidam ente si se recuerda su situación cronológica: poco después de la.Ley:de Costas.22/19.88 y en.es-pera, por tanto, de la sentencia del. -Constitucional, alTréspécto,. y re-cién publicada-la ST.C227/1988, .sobre la. Ley de. Aguas..El correctoanálisis de BELADÍÉZ se. construye.desde .una posición .muy. concreta:que-la .titularidad. estataLsobre una. categoría de bienes-demaniales(así, en el 13 2.2.CE); cons titúye una. cláusula" general - de competenciaque cede, en su casó, an te las competenciasespecíficas-asumidas porlas Comunidades. Autónomas. De^hí unarconcurrencia competenciade la que puede derivar; y así ocurre deshecho, un'conflicto, no sóloe'ntre competencias estatales y autonómicas, ,sino "también con;laspropiasentidades locales. Lo mejor del estudio" es,-en mi opinión, elanálisis de la Ley: de Costas en relación con lá autonomía municipal,que en nada queda reforzada" por esta ley sectorial (a pesar, añado,de cuanto se diga para magnificar la posición órdinamental de laL B R L . . . . • • • • • • ; • . - - -

", "" Pedjro ESCRIBANO COLLADO analiza «La ordenación del ter/itorio.yel medio ambiente en la Constitución», siempre desde la perspectivde la distribución de competencias que caracteriza a esta sección delos E studios E nterría. El catedrático de. Sevilla se. ocupa, por-una par-te, de la «ordenación del territorio», que concibe de forma original

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como una «materia de materias», con un valioso análisis comparatis-.ta del Derecho autonómico y unas páginas de gran interés acerca dela relación entre aquel concepto —todavía indefinido— y el urbanis-mo. Trata, por otra parte, sin mostrar expresamente el enlace con eltema anterior, del régimen competencial sobre medio ambiente, enel cual las Comunidades Autónomas gozan de importante protago-nismo, lo que debe ser puesto en conexión, a los efectos que proce-dan, con la incidencia notable en este asunto del Derecho europeo.

He aquí, casi seguro, un ám bito en el cual la ejecución y desarro-llo internos del ordenamiento comunitario muestran una tendenciacongénita hacia la conflictividad. Sin duda, el argumento pesa deforma considerable en el estudio de Luis ORTEGA ALVAREZ, «Organi-zación del medio ambiente: la propuesta de una autoridad nacionalpara el medio ambiente», y así lo hace constar con insistencia. ORTE-GA examina los antecedentes de la organización administrativa delmedio ambiente en España, observando certeramente sus limitacio-nes políticas; desarrolla con rigor las bases constitucionales y, enparticular, los títulos estatales, autonómicos y locales al respecto,con profusa enumeración de las actividades correspondientes; co-menta las modificaciones orgánicas y legislativas más próximas en eltiempo a su estudio; y concluye con una apuesta decidida en favor dela autoridad nacional, concebida más como «órgano impulsor de po-líticas» que como centro de gestión, y con respeto, evidentemente, alas competencias de otros niveles territoriales. Para todo ello propo-ne el autor fórmulas imaginativas, cuya utilidad resulta indiscutiblesi se ponen en marcha con la imprescindible voluntad política.

Voluntad política que, en esto como en casi todo, tiene la llavepara cerrar de una vez el proceso constituyente en su perspectiva te-rritorial. Nadie podrá reprochar a los juristas falta de ingenio ni ca-rencia de recursos técnicos para leer de forma inteligente el inefabletítulo VIII de la Constitución.

V. ECONOMÍA Y HACIENDA. EL JURISTA ANTE LOS LÍMITES DE LO POSIBLE

El tomo V y último de los Estudios Enterría ofrece, de nuevo, unabien concebida estructura sistemática y una atractiva selección dematerias. Pero de su lectura se desprende una actitud, no siempregrata, de reverencia ante los límites infranqueables de la realidad so-,cioeconómica, que*el jurista razonable asume resignadamente: quie-ro decir que el margen de acción voluntarista sobre la economía y lahacienda resulta, cuando menos, limitado, lo que reduce el abanicode las opciones y aproxima, como es inevitable, su contenido. Ante la

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gravedad de las circunstancias, sólo los matices separan unas fórmu-las de otras y ni siquiera la brillante ofensiva doctrinal desde postu-ras neoliberales va más allá de suscitar batallas de papel, puesto quele donné réel —como diría L E FUR— no admite en la práctica aventu-ras insensatas.

En este contexto histórico, con más visos de permanencia que decambio, quiebran los constructores de utopías y ganan los enfoquesserios y moderados, muy cautos en sus propuestas, que predominan—como vamos a comprobar— entre los colaboradores de este volu-men. Por esto mismo, algunas concepciones extremistas sobre lasvirtualidades económicas del Estado social encuentran en el lectorun ánimo poco dispuesto. Los retos son demasiado serios: integra-ción europea, articulación interna de competencias, crisis económi-ca y fiscal. La sensatez se impone para aceptar sin reservas la condi-ción imperfecta de la vida social. Cito como modelo a BoRGES, tanbien conocido por el homenajeado: «Nunca seré feliz. Tal vez sea mejor. Así podré hacer otras m uchas cosas...»

Desde este enfoque posibilista, procede ahora comentar cada unade las aportaciones al último tomo del libro-homenaje.

Dice con razón, en la línea que hemos anticipado, Rafael GÓMEZ-FERRER, al principio de su estudio sobre «La reserva al sector públi-co de recursos o servicios esenciales», que la cuestión puede exami-narse hoy día «con mayor serenidad científica» al haber perdido«una gran parte de su carga política». Es verdad, en efecto, que laeconomía mixta es un valor compartido por la práctica diaria de losgobiernos occidentales, aunque algunos libros llamativos inviten a lapolémica sobre desregularizaciones y privatizaciones. Una vez juridificado, GÓMEZ-FERRER trata el tema mediante un riguroso análisisdel artículo 128.2 CE, con énfasis especial en la reserva de ley queallí se contiene (reserva de ley ordinaria, relativa, estatal: simplificolos criterios del autor) y en los elementos subjetivo (qué es «sector

público») y objetivo (qué recursos o servicios son «esenciales») in-cluidos en el tipo normativo. Concluye GÓMEZ-FERRER con una agu-da reflexión acerca de la oposición conceptual entre Estado social yEstado asistencial: es muy cierto que, apariencias al margen, resul-tan modelos contradictorios. Yo añadiría que el Welfare State fracasapor haber impuesto (no sólo fomentado) una mentalidad asistencialajena a su sentido genuino. Pero el debate resulta demasiado com-plejo para esbozar aquí ni siquiera un planteamiento general.

Dos autores hispanoamericanos contribuyen al homenaje. AlianR. BREWER-CARIAS es buen exponente de la proyección doctrinal deGARCÍA DE ENTERRÍA en ese ámbito geográfico y cultural. En «Refle-xiones sobre la Constitución económica», el profesor venezolano

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ofrece una información rica y bien ordenada sobre ideas ya apuntadas como Estado social, «flexibilidad» de la referida Constitución orégimen de economía mixta, todas ellas aplicadas a su país. Destacaen mi opinión, la síntesis de los principios de intervencionismo estatal, centrada en. los conceptos de Estado regulador, planificador, decontrol, de servicios públicos, empresario y de fomento.

Por su parte, el mexicano León CORTINAS PELÁEZ presenta unavisión exultante y apasionada del mismo asunto, más allá del moderado optimismo de su colega de Venezuela. En «Constitución y em-presas públicas», CORTINAS hace una buena introducción histérico-sociológica, en la que luce el análisis de los dos positivismos iberoamericanos (spenceriano en su país, comteano en el Plata y enBrasil) y la idea de la famosa Constitución de Querétaro como «reasunción del sistema ibérico de desarrollo institucional». Sin embargo, no es fácil compartir el optimismo del autor sobre los resultados(ni en México, ni en otros países) de la «potente» Administraciónprestacional, la naturaleza «estatutaria» del derecho de propiedad olas libertades «potenciadas» por el desarrollo multiforme no sólo deEstado, sino también de la siempre incontrolable paraestatalidad,tan difícil de reconducir a las exigencias del Estado de Derecho.

La colaboración del magistrado Pablo GARCÍA MANZANO («La su-bordinación del régimen del suelo al interés general establecido en eartículo 128 CE: el supuesto de las zonas verdes») se sitúa extrañamente entre los dos artículos anteriores, defecto excepcional, casiúnico, en un libro concebido con perfecta sistemática. GARCÍA MAN-ZANO toma como base el artículo 128.1 CE para descender desde lagenérica subordinación de la riqueza al interés general a las técnicaconcretas del Derecho urbanístico: el precepto constitucional justifica la afectación de las zonas verdes públicas al interés general deuna población, que se articula en un régimen jurídico específico deuso, de protección, de reversión en su caso, etc. La materia se expo-ne con el buen sentido práctico de quien conoce su realidad más dinámica y conflictiva. Lástima que, por la fecha de su elaboración(1982), no tome en cuenta las novedades de todo orden (legislativo,jurisprudencial y doctrinal) que se han producido desde entonces.

El trabajo de Isidro E. E ARCENEGUI trata sobre «El PatrimonioNacional. Naturaleza y régimen jurídico»: estudio sintético, que examina sin pretensiones la evolución histórico-legislativa, con referencia pertinente a la doctrina tradicional. ARCENEGUI sostiene sin mati-ces la naturaleza demanial de los bienes integrantes de este Patrimonio y propone una doble y «especialísima» protección para aquelloque sean, además, integrantes del patrimonio histórico español. Unbuen resumen, en definitiva, acerca de los aspectos sustanciales de l

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Ley 23/1982, que alcanzó en su día un alto grado de consenso poco y que viene regulando pacíficamente una realidad siempre in

moda para su plena aprehensión por la dogmática jurídica.Tomás FONT i LLOVET plantea «La ordenación constitucional deldominio público» desde una opción definida: se trata de agotarcampo de lo posible en cuanto a la «fuerza expansiva del régimenmanial», cuya base es una supuesta posición prevalente de la prodad pública sobre la privada, inherente al Estado social. El razomiento de FONT es, sin duda, firme y bien trabado, pero la tesis defondo resulta, a mi juicio, discutible en el terreno de los principioequívoca en el plano jurídico-constitucional, por cuanto minusvael artículo 33 CE al tiempo que magnifica los artículos 128 y 132

catedrático de Barcelona construye su texto a partir de un cohereesquema dualista: primero, el dominio público «en» la Constituc(naturaleza, titularidad, régimen, afectación) y su conexión coneconomía pública y la propiedad privada; luego, el dominio púb«desde» la Constitución, sustentado en las ideas de reserva al secpúblico como exclusión de la libre empresa y de afectación al dema-nio como exclusión de la propiedad privada.

En esta línea, FONT proclama —sin discutirlos— los dogmas delEstado social, incluyendo el concepto (multiuso) de Daseinvorsorge,la función pública de la propiedad que nos ocupa, el Estado redi

buidor de riqueza y algún otro. Más aún, apunta hacia la configución del dominio público como propiedad colectiva, recibiendouna tradición germanista que hunde su raíz en la noche de la hisria y que da que pensar sobre las influencias de GIERKE y otros orga-nicistas de menos talento sobre FORSTHOFF y demás teóricos del Es-tado social. De ahí, despachando el asunto con la diligencia oblida, la discrepancia que suscita el enfoque de FONT I LLOVET a pesardel esfuerzo constructivo de su notable trabajo.

Miguel SÁNCHEZ MORÓN, en «Participación, neocorporativismo yAdministración económica», matiza, a partir de un cierto esceptimo inteligente, sus tesis de apenas hace diez años, en La participa-ción del ciudadano en la Administración Pública. Sin duda, la legisla-ción actual se mueve todavía (y la LAP 30/1992 se vanagloria de een el marco teórico de la sociedad neocorporativa, que concibe a laAdministración como impulsora de acuerdos con los actores soles, mediante el uso a gran escala de técnicas de orientación y neciación. Se sigue, pues, la doctrina inspiradora del Estadg> social, sinatendería las serias denuncias sobre su crisis, procedentes de autorcomo RAWLS, HABERMAS O LUHMANN. En este contexto, las reflexio-nes de SÁNCHEZ MORÓN adquieren todo su valor como reflejo dauténtico cambio de sentido: la euforia por la participación ha d

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vado en una «práctica de tipo neocorporativista»; los verdaderosagentes sociales de aquélla son las grandes organizaciones y las aso-ciaciones (más) representativas de intereses sectoriales; el poder pú-blico no fomenta la auténtica participación, aunque tampoco olvidaalimentar a ciertas «élites organizacionales» que controlan gruposcapaces de generar conflicto; en esta línea, la Administración.tiendea aceptar un «diálogo social» (muchas veces informal o al margen delos cauces jurídicos) con las grandes organizaciones de intereses; portodo ello, termino por donde empieza el catedrático de Alcalá, laidea de participación «ha perdido fuerza» en la calle y «parece untema pasado de moda» en la doctrina. Yo añadiría que todo esto de-riva en la poco atractiva imagen de un ciudadano inerme ante gigan-tescos actores sociopolíticos, en la posición de un voyeur (R. SEN-NET) magnetizado por el espectáculo de la lucha por el poder políticoy económico, que desarrolla una minoría ante la pasividad confor-mista de un público cretinizado, al mismo tiempo, por las tonteríasque algunos medios de comunicación le presentan como noticias.

El autor trata con precisión algunos ejemplos significativos de«participación» eln el ámbito económico: agricultura; industria; ban-ca, cajas de ahorro y seguros; comercio, precios y defensa de los con-sumidores; ein especial, «concertación social» entre empresarios ysindicatos. Y concluye con una opinión sobre neocorporativismo yConstitución, que rib es difícil compartir: la práctica neocorporativaes paraconsíitucional y, en todo caso, no puede ni debe sustituir a lagenuina representación política'.' Dejo apuntado un tema para futu-ros desarrollos': ¿Quid acerca de la participación en el procedimientolegislativo? Porque, si hemos de concertar intereses sectoriales, esmejor darles cauce público y transparente y evitar que se hagan fuer-tes en los pliegues recónditos del proceso de toma de decisiones. Se-ría muy interesante conocer el criterio de SÁNCHEZ MORÓN sobre es-tos planteamientos que empiezan a ser comunes.

Rafael de MENDIZÁBAL ALLENDE estudia «Las potestades constitu-cionales de la Hacienda Pública y su configuración jurisprudencial».El preámbulo es fiel reflejo del estilo apasionado del hoy magistradoconstitucional, muy capaz de conectar las más precisas y concretastécnicas del especialista con las reflexiones trascendentales sobre elDerecho como ars, la justicia como armonía cósmica o el significadogenuino del ius dicere. Dice MENDIZÁBAL que el juez «opera sobre lapatología de la convivencia, con un carácter curativo y a veces qui-rúrgico» y sobre esa base, y al amparo de su firme profesión de fe enla «primacía de lo judicial» en un Estado de Derecho, el autor colec-ciona una serie de sentencias (la mayoría de la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo) sobre asuntos de máximo relieve en materia de po-

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testades jurídico-tributarias: la potestad tributaria en sentido estric-to , las potestades sancionadora y de autotutela y el cumplimiento yejecución de sentencias. Un estudio muy bien hecho y de gran utili-

dad, que busca de forma consciente la «coherencia interna» del blo-que jurisprudencial, aunque no elude —pero yo diría que sí integra—sus «contradicciones» y sus «desmayos».

En «Aspectos constitucionales del derecho a la prueba en el ám-bito tributario», Jaime GARCÍA AÑOVEROS aplica los principios del ar-tículo 24 CE, en concreto el derecho «a utilizar los medios de pruebapertinentes para su defensa», al Derecho tributario, señaladamenteal procedimiento de gestión de los tributos y a las reclamacioneseconómico-administrativas. Previo un repaso de las presunciones iu-ris et de iure presentes en la legislación tributaria (sustantiva y proce-

dimental), el autor se manifiesta contrario a la compatibilidad entreestas normas y la Constitución: es muy cierto que el interés público,aquí concretado como interés recaudatorio, queda de sobra cubiertopor una presunción iuris tantum y la subsiguiente inversión de lacarga probatoria que ello comporta, lo que sitúa ya al ente públicoen una posición privilegiada puesto que la prueba en contrario sueleser costosa y difícil. Criterios éstos que aplica con buen sentido acada uno de los preceptos afectados, ofreciendo así una eficaz expresión práctica de la fuerza normativa del texto constitucional.

La contribución de Elisenda MALARET, «Aplicación de las previ-

siones constitucionales y estatutarias en materia de competenciaseconómicas», se inscribe en el mejor nivel de ese modelo ya definidorespecto de muchos trabajos anteriores: análisis profundo del «diálo-go» entre jurisprudencia constitucional y doctrina, movido por unacertera convicción acerca del carácter discursivo del razonamientojurídico. E. MALARET vuelca el arsenal conceptual al uso en la distri-bución competencial en materia de economía, con especial interésen las referencias a la política monetaria, la «ordenación general dela economía» o la planificación. La conclusión, que sigue muy decerca a TORNOS, es irreprochable desde la lógica del Estado com-

puesto concebido como Estado de cooperación: la autonomía no de-riva de pequeñas competencias exclusivas en sectores inconexos,sino de una «articulación dinámica» de los niveles de autogobiernoque la autora juzga imprescindible y cuya ausencia denuncia en lapráctica actual. r.

El trabajo de Javier GARCÍA DE ENTERRÍA acerca de «La compe-tencia exclusiva del Estado sobre la legislación mercantil» expresauna interesante concepción teleológica de ciertas competencias delEstado derivadas del artículo 149.1 CE: «la competencia legislativadel Estado sobre las principales ramas del ordenamiento no preten-

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de sino asegurar la unidad estructural y la sistemacidad del ordena-miento jurídico en su conjunto, frente al carácter fragmentario e in-completo del Derecho de las Comunidades Autónomas». De estemodo, el centro de gravedad se desplaza desde una problemática defensa de la unidad de mercado hasta una perspectiva funcional mu-cho m ás útil. Lo cual exige un serio esfuerzo conceptual, que el mer-cantilista GARCÍA DE ENTERRÍA aborda en un análisis sólido y bien es-tructurado: para empezar, ha de reconocerse la función con-formadora de la Constitución sobre el viejo ordenamiento mercantilconcebido sobre pautas liberales; luego, debe tenerse presente laconcurrencia de distintos títulos competenciales sobre m aterias mer-cantiles; pero, sobre todo, será preciso determinar el contenido de la«legislación mercantil» a que se refiere el artículo 149.1.6, tarea a laque se aplica con amplio uso de doctrina y jurisprudencia. La cita final del desaparecido M. BROSETA resume muy bien la exigencia delmomento: «la invocación que a la legislación mercantil realiza íaConstitución hace más urgente que nunca que delimitemos qué es ocuál es el concepto del Derecho mercantil».

El escrito de Joaquín TORNOS MAS sobre un nuevo bloque com-petencial, «Ordenación constitucional del comercio», sigue las pau-tas ya identificadas: amplia referencia a la evolución histórica, destacando con acierto el cambio de rumbo que supuso la Constitución de1931; estudio de los preceptos constitucionales pertinentes (artícu-los 38, 51, 138.2, diversos apartados del 149.1); uso abundante de lajurisprudencia constitucional y la legislación autonómica. TORNOSresume con claridad su criterio: «los hechos han demostrado que elnivel estatal mantiene una fuerte presencia»; las competencias auto-nómicas han sufrido una reducción del ámbito asumido estatutaria-mente, a través de la «ordenación general de la economía» y de lasmaterias conexas al comercio interior; en fin, la autonomía local haconocido una importante pérdida de contenido, si bien el autor des-taca acertadam ente la posibilidad para resarcirse de esa pérdida querepresenta el urban ismo comercial. Además, el catedrático de Barcelona recuerda la decisiva incidencia del «reto» impuesto por la nor-mativa europea, clave, sin duda, en la futura ordenación de esta ma-teria.

El coordinador de la obra, Sebastián MARTÍN-RETORTILLO, acu-mula a sus méritos^como tal una contribución específica sobre «Or-denación constitucional del sistema monetario y crediticio». Un es-tudio breve, pero completo y preciso, con el saber propio del especialista, sobre el artículo 149.1.11 CE. Se trata, sobre todo, de poner enclaro las diferencias entre sistema monetario y sistema crediticio, noobstante su convergencia organizativa en el Banco de España, con

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ayuda de la jurisprudencia constitucional y del análisis de los Esttos de autonomía; para lo cual resulta decisivo, una vez más, de

minar el concepto «bases». S. MARTÍN-RETORTILLO destaca enérgica-mente la incidencia del principio de unidad económica en el ámbconcreto de las políticas que analiza. De tal manera que es imprcindible completar este estudio con otros muy conocidos del aupara obtener una perspectiva global del asunto, sobre el que conyen hoy día las nuevas exigencias del Derecho europeo a partirMaastricht con las viejas ambiciones autonómicas respecto debanca pública, prestas a reaparecer periódicamente según las coyturas.

Aurelio MENÉNDEZ aborda con maestría un problema muy concre-

to, pero de indiscutible relevancia: «Constitución económica, invsiones de capital extranjero y defensa del interés económico nacnal». La cuestión se analiza en un triple plano: Derecho comunitaen materia de libertad de establecimiento. Constitución económnormativa específica sobre inversiones extranjeras; y gira en tornconcepto evanescente de orden público, en concreto de «orden púco económico», como límite eventual a la plena libertad del invecomunitario. MENÉNDEZ no duda en reconocer que hay objetiamparables bajo el manto de ese típico concepto indeterminadoyunque hayan de ser expuestos, por cierto, mediante expresiones nmenos indeterminadas: por ejemplo, la «salvaguarda de interesesciales prioritarios»; examina desde esa perspectiva, con criterio mzado, la relación entre el Tratado de Roma y el Derecho españoconcluye con uñ planteamiento que el paso del tiempo confirma ensu plenitud: el «sentido» de la (hoy) Unión Europea lleva hacia absoluta y rigurosa ausencia de discriminación entre nacionaleextranjeros comunitarios; de manera que nuestra incorporación Comunidad «ha abierto, con todas sus consecuencias, un caucepenetración difícil de contener». No parece, añadiría yo, que napueda llamarse a engaño, ni que sea lícito levantar diques reglamtaristas para contener mareas supranacional^s.

Exhausto ya el comentarista, agotados hace tiempo todos los ad-jetivos, falta todavía por hacer referencia al trabajo de César ALBIÑA-NA GARCÍA-QUINTANA, «Principios constitucionales del sistema presu-puestario». Feliz ocurrencia la de situar al final un texto de tantalidad, en el que ALBIÑANA refleja sus muchos saberes sobre laHacienda pública: por una parte, en su perspectiva histórica, distinguiendo entre el período 1812-45 y la Constitución de 1876, con unasexpresivas conclusiones sobre la falta de «ideología fiscal» de partidos políticos de nuestro siglo xix; por otra, un examen del «tema presupuestario» (en sentido estrictp: unidad materia} de la acti-

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vidad financiera del Estado) en la norma fundamental vigente, pre-cedido asimismo por consideraciones históricas y doctrinales. Clavedel asunto son el artículo 31.2, que constitucionaliza los principiosmateriales acerca del gasto público, y las reglas sobre el Presupuestcontenidas en el 134, preceptos que, sumados a los bien conocidossobre régimen tributario, permiten a ALBIÑANA mostrarse satisfechopor el respaldo constitucional a «la conexión, cada día más estrechamás estable y más fuerte» de los ingresos y los gastos públicos.

Para terminar con otro merecido elogio, no sería justo olvidar elcompleto «índice de materias», a cargo de M. BELTRÁN DE FELIPE eI. MARTÍNEZ DE PISÓN, que "habrá de aliviar muchos esfuerzos analíti-cos aun a riesgo de incitar á un uso puramente funcional de este monumental libro-homenaje.Sería una lástima: espero ser creído (incluso por los escépticos) sdigo', con conocimiento de causa, que el provecho de su lectura ínte-gra compensa de sobra la magnitud de la tarea.

A MODO DE EPÍLOGO

«Todo gran jurista deja su huella en la historia.»(F. DE CASTRO)

Al gran jurista Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA.

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JURISPRUDENCIA

Una Confianza en El Derecho

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