Unidad 2

• SOCIOLOGIA DEL DERECHO

DIFERENCIACION ENTRE LAS SIGUIENTES DISCIPLINAS:

• CIENCIA DOGMATICA O TECNICA DEL DERECHO POSITIVO;

• FILOSOFIA DEL DERECHO;

• HISTORIA DEL DERECHO; Y

• SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Para entender con claridad y precisión qué es lo que la Sociología del Derecho estudia, conviene diferenciar rigorosamente el objeto de esta disciplina frente a los respectivos propósitos de otras disciplinas que se ocupan también del Derecho, a saber: la Ciencia jurídica dogmática o técnica, la Filosofía del Derecho y la Historia del Derecho.

La ciencia jurídica dogmática o técnica estudia las normas de un determinado sistema de Derecho positivo vigente, o de una rama de éste, por ejemplo: Derecho civil mexicano, Derecho penal francés, Derecho procesal uruguayo.

Aunque no voy a ofrecer aquí una caracterización total de la Ciencia jurídica dogmática o técnica, importa destacar en ella los siguientes rasgos:

• La Ciencia jurídica dogmática o técnica considera el Derecho vigente sobre todo como un conjunto de normas, es decir, como un conjunto de pensamientos normativos que intentan regular una determinada realidad social.

Cierto que esas normas no se hallan flotando, desconectadas de la realidad so-cial, antes bien se dan en estrechas relaciones con esa realidad: en primer lugar, han surgido del seno de dicha realidad colectiva; y en segundo Iugar, son normas cuyo propósito es precisamente ordenar esa concreta realidad social, cuyos contenidos responden a los problemas planteados por la vida social en una particular situación histórica, y cuyo sentido se refiere a la realidad de esa situación histórico-social.

Pero aunque sea así, el jurista no trabaja directamente con realidades sociales, sino con normas, esto es, con ideas normativas. Claro que el jurista debe aplicar esas normas a las realidades sociales concretas, para lo cual tendrá que conjugar el sentido de las reglas generales con la significación de los casos particulares. Sin embargo, en todo caso el objeto de la ciencia jurídica dogmática o técnica no está constituído por puros hechos, sino por normas. No es enunciativa de realidades, sino que es especificadora de preceptos. Y cuando el jurista tiene que habérselas con realidades

humanas, no las estudia como meros hechos, sino que las toma en consideración desde el punto de vista normativo: toma en cuenta sólo aquellas realidades que son jurídicamente relevantes, y sólo en los aspectos que vienen en cuestión para el Derecho, y únicamente a los efectos prácticos de establecer las consecuencias normativas que se derivan de aplicar las normas a tales realidades.

En suma, lo que interesa a la ciencia jurídica dogmática o técnica es averiguar cuál sea el deber ser jurídico respecto de determinadas realidades, según el derecho positivo vigente. O, dicho con otras palabras, al jurista, en tanto que tal, le interesa averiguar los deberes jurídicos y los derechos subjetivos de las personas implicadas en una determinada situación social —bien en términos abstractos e hipotéticos, como lo hace por ejemplo, un tratadista de Derecho civil, bien en relación con un caso concreto y real, como lo hacen el abogado y el juez.

• Las normas jurídico-positivas vigentes tienen para el jurista —abogado juez— un valor dogmático. Es decir, el jurista recibe del orden jurídico positivo en vigor las normas con las cuales tiene que operar, y las recibe del orden jurídico vigente de un modo autoritario, es decir, como mandatos que deben ser obedecidos. Nótese que he dicho que las recibe del "orden jurídico positivo vigente", y no he dicho que las reciba de "la ley". Lo primero es lo concreto; decir lo segundo sería un error, porque el orden jurídico positivo consta no solamente de leyes y reglamentos, sino además de otra serie de fuentes normativas, tales como son los negocios jurídicos válidos, las sentencias judiciales, las resoluciones adminstrativas, y consta además de las valoraciones positivas en que se inspiró el legislador, así como también de ciertas reglas consuetudinarias. Por lo tanto, la autoridad dogmática no debe ser predicada de la ley en singular, sino de la totalidad del orden jurídico positivo. La dimensión dogmática de la ciencia jurídica técnica consiste en que al jurista no le corresponde criticar las normas vigentes, ni menos sustituirlas con su personal criterio, sino que, para él, tales normas tienen el carácter de dog-mas. Es verdad que el jurista, especialmente el juez, tiene una función creadora al establecer las normas individuales o concretas de la sentencia; pero en esa labor creadora, el juez está siempre limitado y dirigido por el orden jurídico positivo. Así, cuando tiene que zanjar contradicciones entre dos preceptos legales de igual rango formal, o cuando tiene que averiguar si una ley es aplicable a determinado caso, o no lo es, a pesar de que a primera vista pareciese serlo, o cuando tiene que llenar lagunas, y en suma, al interpretar, es decir, al determinar las consecuencias individuales de una regla, aunque su valor es creadora en alguna medida, el juez debe atenerse a los criterios objetivados en el orden jurídico vigente.'

• La ciencia jurídica dogmática o técnica tiene esencialmente un propósito práctico, a saber, el propósito de averiguar qué es lo que el Derecho vigente determina para una cierta situación social; es decir, indagar los deberes y derechos de una persona, hallar la solución para un problema práctico, decidir sobre una controversia o conflicto. Por lo tanto, la ciencia jurídica dogmática o técnica debe hallar solución para cualquier cuestión que se le plantee. Está

presidida por el principio llamado de la plenitud hermética del Derecho, esto es, por el principio de que el juez no puede negarse a fallar en un conflicto jurídico, cuando la ley u otras fuentes del orden positivo resulten oscuras, insuficientes o contradictorias. Si tropieza con oscuridades debe aclararlas; si advierte contradicciones debe zanjarlas; si se halla ante lagunas o huecos debe proceder a llenarlos. Al juez le está prohibido encogerse de hombros; por el contrario, el juez tiene el deber de resolver cualquier cuestión que caiga bajo su jurisdicción. Dicho sea de paso, este deber de hallar solución práctica no lo tienen ni el sociólogo del Derecho —quien meramente describe realidades— ni el historiador del Derecho, quien se limita a relatar cómo era un cierto orden juridico, con sus defectos y lagunas.

Veamos ahora cuáles son las motivaciones y consiguientemente los temas de la Filosofía del Derecho.

La Ciencia dogmática o técnica del Derecho presenta dos órdenes de limita-ciones. El jurista, al trabajar sobre las normas positivas vigentes, que recibe de un modo dogmático, se vale de un instrumental de conceptos puros (es decir, no empíricos), por ejemplo: el concepto universal de lo jurídico; la esencia del Derecho pura y simplemente; el concepto de persona en sentido jurídico; el concepto de relación jurídica; los conceptos de supuesto y de consecuencia; etc.' La explicación de tales conceptos no puede ser dada por la .Ciencia del Derecho, porque precisamente esos conceptos constituyen los supuestos de esta ciencia. La explicación de tales supuestos y conceptos corresponde, a la disciplina llamada Teoría fundamental del Derecho, la cual es una de las partes de la Filosofía del Derecho.

Así pues, la Teoría fundamental del Derecho, la cual tiene como misión el esclarecimiento de la esencia de lo jurídico y de los conceptos jurídicos básicos, constituye una investigación sobre la esencia de lo jurídico, desde el punto de vista lógico y ontológico y risión de futuro.1

La otra meditación, a la que se consagra básicamente la Filosofía, es la estima-tiva: es decir, el estudio sobre los criterios situados más allá y por encima de las normas positivas, para el enjuiciamiento de éstas; y de los cuales, consiguientemente, se recogen directrices para la corrección, para la reforma y para la reelaboración progresiva del ordenamiento jurídico positivo. Es, en definitiva, la investigación sobre la idea de la justicia y los valores por ésta implicados. la investigación sobre el tema conocido tradicionalmente con la expresión de "Derecho natural",

1 Sobre las características de la Ciencia del Derecho, véase mis libros: REUSE Sienes (Luis), Tratado General de Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa México, 1959, pp. 5 y ss.; 627-665; Nuera Filosofía de la Interpretación del Derecho. Colección Dianoia, Centro de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México, Fondo de Cultura Económica, México, 1956. Véase Re.csséNs Sienes (Luis), Tratado General de Filorolía del Derecho, México,ed., Editorial Porrúa, México, 1959, pp. 11-13; Estudios de Filosofía del Derecho (publicados

La Historia del Derecho. al igual que la Ciencia Dogmática o Técnica del De-recho, se ocupa del derecho positivo, pero del Derecho positivo no vigente, del que estuvo vigente en el pasado pero ya no lo está. Precisamente por esto, aunque estudia Derecho positivo, como quiera que éste ya no está vigente, lo estudia desde un punto de vista diferente del adoptado por la Ciencia Dogmática o Técnica del orden jurídico vigente. A diferencia de ésta, la Historia del Derecho no tiene ningún propósito práctico, es decir, no estudia unas normas positivas para sacar de ellas consecuencias con las cuales dirimir los conflicto; que la vida social plan-tea. Por lo tanto, la Historia del Derecho no tiene que zanjar las contradicciones que se puedan dar entre dos o más normas, no tiene que llenar los vacíos o lagunas, porque el Derecho que estudia ya no está vigente: contempla las normas tal y como fueron formuladas, pero ya no opera con esas normas; para dictar sentencias.

Veamos ahora en qué consiste la Sociología del Derecho, cuál es su objeto, y cuál es su punto de vista.

Ahora bien, el Derecho, que para el jurista aparece como un conjunto de sig-nificaciones normativas y que es estudiado como tal por la Ciencia jurídica, en cambio, ante el punto de vista sociológico se presenta como un hecho soda]. como una forma colectiva real en sus vínculos de causalidad interhumana. Desde el punto de vista de la consideración sociológica, el Derecho aparece como un hecho social, que es efecto de otros hechos sociales, y que se halla en interacción con otras formas colectivas; y, además, una vez ya constituido, el Derecho aparece como una fuerza social que actúa a modo de factor configurante de la colectividad y que produce efectos sobre otras manifestaciones de la vida social.

Ya el gran sociólogo francés Emilio Durkheim había definido los temas de la Sociología del Derecho, diciendo que ésta debe investigar: 1 cómo las reglas jurídicas se han constituido real y efectivamente. es decir, las causas que las han suscitado, y las necesidades que tratan de satisfacer?, la manera como funcionan en la sociedad.

EL DERECHO COMO HECHO SOCIAL. TEMAS DE LASOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Acabo de mostrar que el Derecho, aparte de ser un conjunto de significaciones normativas, es también, desde otro punto de vista, un conjunto de fenómenos que se dan en la realidad de la vida social.

En efecto, el Derecho en su producción, en su desenvolvimiento, en su cumpli-miento espontáneo, en las transgresiones que sufre, en su aplicación forzada, en sus proyecciones prácticas, se muestra como un conjunto de hechos sociales.

Hay gentes que dictan leyes, reglamentos, sentencias, etc. Todas esas cosas no son actos de la vida individual. Son hechos sociales.

Hay también hombres que conciertan sus voluntades para determinar de ese

modo las normas que han de regir su conducta recíproca, mediante contratos.

Vemos que las gentes se afanan, en sus movimientos políticos, por la configu-ración del Derecho en un determinado sentido. En esos procesos sociales encaminados a la gestación y desenvolvimiento del Derecho pesan o influyen: las tradiciones de unos determinados modos colectivos de la vida; las necesidades presentes; las creencias religiosas; las convicciones morales; las ideas políticas; los intereses económicos; las representaciones colectivas que los hombres tienen de la nación, de la región, de la aldea, de la humanidad; los sentimientos familiares; los sentimientos colectivos de reparación, de esperanza y de preferencia de que están animados, etc. Por lo tanto, todos esos fenómenos constituyen también hechos sociales.

Hay hombres que obran por su voluntad de determinada manera y no de otra, precisamente porque el Derecho positivo vigente prescribe aquella conducta. Con eso practican modos sociales de comportamiento.

Gracias al Derecho, muchas personas pueden realizar actos que serían incapaces de cumplir, si tuvieran que contar exclusivamente con sus propias fuerzas naturales. Por ejemplo: envían dinero a países lejanos mediante un cheque o una transferencia bancaria; un teniente domina sobre una compañía; un agente de tránsito detiene la circulación; el propietario de un terreno lo es aunque no esté asentado materialmente' en él; etc. En todos esos hechos, y en la innúmero multitud de otros similares, nos hallamos con actos humanos que producen determinados efectos no por sí mismos, sino en virtud de una organización jurídica.

Hallamos también el ingrediente jurídico efectivo, sólo que en otra forma, en aquellas conductas ilegales, cuyos autores están dominados por la preocupación de eludir las consecuencias que el Derecho prescribe para tales comportamientos.

En todos los aspectos presentados por las consideraciones anteriores, quedan claras dos cosas:

• El Derecho, que en un determinado momento, constituye el resultado de un complejo de factores sociales.

• El Derecho, que desde un punto de vista sociológico es un tipo de hecho social, actúa como una fuerza configurante de las conductas, bien moldeándolas, bien interviniendo en ellas como auxiliar o como palanca, o bien preocupando en cualquiera otra manera al sujeto agente.

Consiguientemente, cabe asignar dos series de temas a la Sociología del Derecho: El estudio de cómo el Derecho en tanto que hecho representa el producto de procesos sociales. El examen de los efectos que el Derecho ya producido (de cualquier índole que sea) causa en la sociedad. Estos efectos pueden ser de varias clases: po-sitivos, de configuración de la vida social; negativos, es decir, de fracaso; de inter-ferencia con otros factores (económicos, religiosos, etc.), produciendo combinaciones muy diversas, e imprevistas algunas veces; de reacción, contribuyendo a formar

corrientes adversas contra las normas vigentes, para derogarlas y sustituirlas.

Las dos series de estudios enunciadas en el párrafo anterior pueden desenvol-verse de dos maneras: o bien como monografía descriptiva respecto de determinada situación; o bien como un estudio sociológico general. Se trata de la diferencia entre los estudios sociográficos y los propiamente sociológicos. Así como cabe una Historia general sociográfica, cabe también una Historia sociográfica del Derecho. Pero cabe también una Sociología general del Derecho que estudie los fundamentos, el proceso de gestación y de desarrollo sociales del Derecho, así como la reversión social de éste, es decir, sus efectos sobre la colectividad, considerando todos esos fenómenos en sus tipos y regularidades principales.

Como investigación sociológica general, la Sociología jurídica no versará sobre la sucesión de acontecimientos singulares en un determinado proceso histórico con-creto, sino que estudiará en términos generales la realidad social del Derecho, anali-zando la disposición y el funcionamiento de los factores que intervienen en su gestación y en su evolución. No se ocupa, como lo hace la Historia, de relatar en su individualidad y en su sucesión los hechos que han pasado, sino que estudia el funciona-miento de los tipos de mecanismos productores de esos hechos; estudia las constelaciones típicas de factores que influyen en la génesis y en la configuración del Derecho; estudia las formas y los complejos sociales en los cuales y para los cuales surge el Derecho; la relación en la realidad social entre el Derecho y los otros contenidos de la vida (religiosos, científicos, filosóficos, técnicos, económicos, sexuales, etc.).

TIPOS DE NECESIDADES SOCIALES QUE EL DERECHO TRATA DE SATISFACER

Antes de estudiar la mecánica de producción del Derecho, lo cual haré en los epígrafes siguientes, voy ahora a analizar los tipos de necesidades sociales que el Derecho trata de satisfacer.

Resolución de los conflictos de intereses

Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer. Como dice el refrán, cada quién desea poco menos que la tierra entera. Pero mientras que los seres humanos son muchos, en cambio, solamente hay una tierra. Así, los deseos de cada uno, esto es, los intereses de cada cual frecuentemente caen en competencia o incluso en conflicto con los deseos de sus prójimos. Hay competencia y conflictos entre los intereses de los varios seres humanos. En este sentido se entiende por interés, la de-manda o deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, bien individualmente, bien a través de grupos y asociaciones, bien en sus relaciones con los demás. Como la sa-tisfacción de todos los intereses de todos los seres humanos no es posible, por eso hay competencia entre los hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes; y esa competencia da origen muy a menudo a conflictos.

En principio no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de

intereses: o bien a la fuerza —triunfo de quien sea más fuerte, por su vigor muscular, o por las armas que tenga, o por su astucia—, o bien una regulación objetiva (es decir, que no derive de ninguna de las partes en conflicto, sino que sea impuesta a ellas por un igual) la cual sea obedecida por los antagonistas.

Las normas jurídicas positivas representan precisamente la adopción del segundo tipo de procedimiento para resolver los conflictos de intereses, es decir, el camino de una regulación objetiva, que se imponga por igual a las ,partes en oposición, con el fin de evitar que sea la fuerza la que decida tales conflictos.

Para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre los grupos, el Derecho positivo obra de la siguiente manera:

• Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: a, intereses que merecen protección; e intereses que no merecen protección.

• Establece una especie de tabla jerárquica en la que determina cuáles intereses deben tener prioridad o preferencia sobre otros intereses, y los esquemas de posible armonización o compromiso entre intereses parcialmente opuestos.

• Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos, mediante preceptos jurídicos que sean aplicados congruentemente por la autoridad judicial o por la administrativa, en caso necesario, es decir, en caso de que tales preceptos no sean espontáneamente cumplidos por sus sujetos.

Establece y estructura una serie de órganos o funcionarios para:

• declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intereses (poder legislativo, poder reglamentario);

• desenvolver y ejecutar las normas (poder ejecutivo y administrativo); y

• dictar normas individualizadas —sentencias y resoluciones— en las que se apliquen las reglas generales (poder jurisdiccional).

En la realización de dichas tareas (esto es, en la clasificación de los intereses, la determinación de los límites dentro de los cuales algunos intereses merecen protección, la especificación de las prioridades y preferencias de unos intereses sobre otros, y la formulación de esquemas de compromiso o armonización entre intereses contrarios), operan muchos y variados hechos sociales. El modo de cumplimiento concreto de esas tareas está influido por una serie de varios factores sociales.

Así; los conflictos concretos de intereses y su solución dependen de cuales sean las situaciones sociales en que tales antagonismos surgen. Dependen de las necesidades de cada una de las cosas en las que se interfieran las personas en la sociedad y en cualquiera de los terrenos surge el antagonismo.

Dependen de la mayor o menor abundancia de medios naturales o técnicos para la satisfacción de esos deseos. Dependen de las creencias o convicciones sociales vigentes sobre lo que es justo, sobre lo que es decente y sobre lo que es honesto. Dependen de la influencia que las ideas y los sentimientos religiosos ejerzan sobre tales convicciones. Dependen de la acción de las tradiciones tengan sobre tales creencias. Dependen de la intensidad mayor o menor con que las gentes anhelan un progreso, o de la fuerza mayor o menor con que se sientan adheridas a los modos del pretérito. Dependen de las aspiraciones colectivas que vayan prendiendo en el ánimo de la mayor parte de las gentes. Dependen de los peligros por los que las gentes se sientan más inminentemente amenazadas, a la defensa contra los cuales estén dispuestas a sacrificar otros deseos. Dependen de la respectiva influencia que sobre la vida nacional ejerzan los varios estratos o clases sociales. En suma, las pautas que se establezcan para la resolución de los conflictos de intereses de-penden de una muy variada multitud de factores sociales, entre los cuales hay factores de la naturaleza, hay factores espirituales, hay factores económicos, hay factores de situación y de dinamismo colectivo, hay factores políticos. Y entre todos esos factores hay que distinguir entre aquellos que son los problemas que nacen de determinadas realidades sociales, tal y como ellas son en un momento determinado, por una parte, y factores que consisten en fuerzas dinámicas propulsoras de cambios sociales, por otra parte, p. e., ideales, aspiraciones y tendencias.

Todos esos factores actúan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho: legislador, funcionarios administrativos, entes colectivos (en la medida en que ellos fabrican autónomamente sus propias reglas para su vida interior), particulares (quienes en uso de la competencia que se les conceda elaboran normas contractuales) y jueces.

La tarea del orden jurídico consistente en reconocer, delimitar y proteger efi-cazmente los intereses reconocidos, nunca llega a terminarse definitivamente, sino que, por el contrario, está siempre en curso de reelaboración. Es así, porque los intereses hoy no reconocidos siguen ejerciendo constantemente una presión para obtener mañana el reconocimiento que ayer no consiguieron. Los intereses hoy reconocidos sólo parcialmente se esfuerzan por ampliar el ámbito de su protección. Viejos intereses reconocidos en el pretérito, al cambiar las circunstancias, al modificarse las realidades sociales, pierden volumen e intensidad, o pierden título razonable para seguir siendo protegidos. Al correr de los días, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas demandas, que presionan al legislador, al gobierno o a los jueces. Al transformarse las realidades sociales, resultan a veces modificadas las relaciones entre los varios intereses concurrentes; y sucede que esa modificación afecta a las consecuencias que se siguen de aplicar los criterios de valoración para el reconocimiento de los intereses y para la recíproca delimitación de éstos.,

Por otra parte, suele acontecer con frecuencia que la solución dada por el legislador, o por el gobierno, o por los jueces, a determinados tipos de conflictos, al ser llevada a la práctica, produce resultados contrarios a los que se querían, o se muestra como ineficaz, lo cual plantea tanto al legislador como a los tribunales el problema de rectificar los criterios antes establecidos.

Los órganos del Derecho (legislador, gobierno, jueces) se hallan también ante el conflicto entre las fuerzas sociales que desean conservar lo que ellas llaman el orden social, el cual suele ser una especie de cuadro idealizado del orden del pretérito, por una parte, y por otra parte, las fuerzas que pugnan por establecer un nuevo orden social más de acuerdo con las necesidades del presente y con las tareas a cumplir en el próximo futuro, y con las exigencias de la justicia.

Nótese que el Derecho trata de resolver o zanjar los conflictos de intereses no de un modo teórico, sino de una manera práctica eficaz, es decir, de tal manera que la solución que él da a tales conflictos sea cumplida necesariamente, forzosa-mente. Es decir, el Derecho impone sus soluciones, sus pautas, sus normas, de un modo inexorable, irrefragable, sin admitir la posibilidad de rebeldía. O expresado con otros términos, las normas jurídicas son coercitivas, no admiten en principio libertad de dejarlas incumplidas; en caso de rebeldía, son impuestas, si fuese menester, mediante la violencia física. Por eso el Derecho es dictado y aplicado por la organización social que quiere ser más fuerte que todas las más fuertes, puesto que sus decisiones deben ser impuestas no sólo a los débiles, sino incluso a los más fuertes, es decir, el Derecho es dictado y aplicado por el Estado, el cual sociológicamente se define como la organización política que intenta crear un poder capaz de imponerse a todos, incluso a los más fuertes.'

Que el Derecho sea dictado y aplicado por el Estado no quiere decir que los contenidos del Derecho sean siempre efectivamente elaborados por los órganos del Estado. Quiere decir meramente que los contenidos de las normas jurídicas, los cuales pueden ser elaborados no sólo por los órganos del Estado (legislador, gobierno, jueces) sino también por la sociedad —normas consuetudinarias—, por los particulares —normas contractuales—, por los entes colectivos —estatutos—, son aceptados como Derecho por el Estado, es decir, por los órganos de éste, los cuales hablan en su nombres

Organización del poder político

Acabamos de ver que el Derecho, para zanjar los conflictos de intereses, nece-sita no solamente un criterio para resolver tales conflictos, sino que además necesita estar apoyado por el poder social que quiere ser más fuerte que todos los demás poderes sociales, es decir, por el poder político, o sea por el Estado. Ahora bien, el Derecho satisface también la necesidad de organizar este poder político, esto es, el poder del Estado? El Derecho precisamente organiza la serie de órganos competentes que hablan y actúan en su nombre.

Desde un punto de vista sociológico, en uno de sus aspectos, el Estado consiste en una diferencia entre gobernantes y gobernados, entre los que ejercen la autoridad jurídica y los que están obligados y forzados a obedecerla." En este aspecto el listado es un grupo de funcionarios con características especiales —que no es del caso definir aquí— los cuales elaboran representaciones y voliciones que obligan a la colectividad. Ahora bien, si por una parte el Derecho positivo vigente es realmente tal Derecho positivo vigente de un modo efectivo porque lo apoya el poder del Estado, por otra

parte, acontece que el poder del Estado está organizado y ungido por el Derecho, o, dicho con otras palabras, el Derecho es uno de los ingredientes más importantes del poder del Estado. En efecto, el poder del Estado se apoya sobre una serie de hechos sociales; es poder estatal, precisamente porque es el resultado de los poderes sociales más fuertes; pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado su título de legitimidad y su organización.

En cierto aspecto el poder del Estado consiste en la obediencia habitual que recibe por parte de sus súbditos. Pero precisamente la obediencia habitual de las gentes se produce por virtud del Derecho, porque el Derecho se presenta como lo legítimo, y de ese modo produce la organización de esa obediencia habitual. En efecto, el Derecho es la objetivación social que produce la regularidad de las actitudes recíprocas entre gobernantes y gobernados. Sin esta organización jurídica de las actitudes, el poder social supremo, es decir, el poder estatal, resultaría inconcebible, sería solamente algo casual, fortuito, dependiente de las circunstancias de cada momento. Es decir, el poder del Estado, el cual por una parte es la fuente formal del Derecho, no puede surgir sin el Derecho. El Derecho es la forma del poder estatal, es su organización, y es la forma que le da estabilidad, regularidad, permanencia. El poder no es más que la probabilidad de que una actitud humana —la actitud de quienes emiten unos mandatos— influya sobre la actitud de otras gentes —en este caso, la actitud de los destinatarios de esos mandatos. Ahora bien, el Derecho, apoyado por el Estado, cuenta con la probabilidad de que los destinatarios de sus normas las cumplan, y si no es así en caso contrario, con la probabilidad de que otras gentes, a saber, los funcionarios del Estado, impondrán una coacción sobre los incumplidores de las normas jurídicas. Así, el poder del Estado cuenta con esas probabilidades; es poder del Estado, precisamente porque es un poder jurídico, porque es la expresión del Derecho, y porque está organizado por el Derecho."

El Derecho es la forma organizadora del poder estatal. Esta organización se efectúa por medio de la concentración de los poderes individuales —el Estado constituye el monopolio del uso de la fuerza—; y por medio de la distribución de funciones —el Estado representa un reparto de competencias entre sus órganos.

Legitimación del poder político

Apunté ya que el Derecho no sólo organiza el poder político; además lo legitima. A este respecto observa Francisco Ayala que "en el Derecho el puro acto técnico de la dominación del hombre por el hombre queda cohonestado, ingresando en la esfera de los valores espirituales: el Derecho legitima al poder político en cuanto que lo organiza según criterios de justicia. El valor justicia es, pues, en términos absolutos, el principio de legitimación del orden político-social, lo que ha-ce de él un orden jurídico. Eso, en términos absolutos, y desde la perspectiva del Derecho mismo. Mas, como la sistematización en que éste consiste tiene carácter histórico y está respaldada en último término por aquella estructura de poder que ella viene a organizar jurídicamente, el ingreso del hecho técnico de la dominación en la esfera espiritual se cumple, no en la invocación directa de la Justicia según sus concepciones abstractas (que ya supone de por sí una actitud cultural contingente, a saber, la actitud racionalista), sino en la

intuición directa de lo espiritual a partir de una determinada conexión de realidad. Así. los principios de legitimación del poder aparecen funcionando al mismo tiempo como principios inmediatos de la organización del Derecho".

Limitación del poder político

La organización del poder por medio del Derecho implica una limitación de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no especificado en una serie de competencias, sería un poder que llegaría tan lejos como llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada momento sobre sus súbditos. La existencia de ese poder no organizado y su alcance en cada momento dependerían exclusivamente de cuál fuese la influencia que de hecho ejerciese en cada instante en la conducta de las gentes sobre las cuales tratase de imperar. El alcance de tal poder no estaría limitado nada más que por los límites de su propia fuerza: llegaría en cada instante hasta donde llegase esa fuerza; en ocasiones sería tal vez abrumador, y carecería de límites; otras veces, cuando fallase total o parcial-mente su influencia efectiva, o llegaría a no existir en aquel momento, o su alcance vendría a ser muy corto cuando fallara en parte. La organización jurídica del poder, como ya se expuso, dota a éste de una mayor estabilidad, de una mayor regularidad; pero al mismo tiempo limita el alcance de ese poder, porque tal alcance está definido, determinado, delimitado por el Derecho, y, consiguientemente, no puede ir más lejos de lo establecido en el Derecho, en tanto quiera permanecer como poder jurídico y no quiera intentar ser un poder arbitrario.

La limitación del poder trae como resultado el reconocimiento y la protección de la libertad, tanto de los individuos como de los grupos sociales. La libertad jurídica consiste precisamente en la ausencia de una coacción que imponga un de-terminado tipo de conducta, en ciertos aspectos o circunstancias de la vida, ausencia que por lo tanto determina que el individuo —o el grupo— quede con un determinado ámbito de franquía para hacer lo que guste, para hacer o no hacer una cosa, o para hacer otra. La libertad jurídica se piensa principalmente como un estar libre de la intromisión de los poderes públicos dentro del campo que se reputa como debiendo pertenecer a la decisión de la persona. La libertad jurídica consiste en un estar exento de interferencia por parte de los poderes públicos en determinadas esferas de la conducta, por ejemplo, en las esferas constituida:: por los derechos y libertades fundamentales del hombre. Toda limitación de los pode-res públicos llevada a cabo por el Derecho constituye. explícita o implícitamente. el reconocimiento y la protección de una esfera de libertad. En algunos regímenes, en los regímenes de los países verdaderamente civilizados de Occidente, el poder estatal está limitado, entre otras barreras jurídicas, por el reconocimiento y protección de los derechos individuales, democráticos y sociales del hombre. En -otros regímenes, tales derechos no están totalmente reconocidos ni protegidos. Pero donde quiera que el poder del Estado está organizado y limitado jurídicamente. las limitaciones pum-tus a dicho poder representan un ámbito de libertad —suficiente o insuficiente según los diversos casos— para los individuos.

La variadísima multitud de intereses que demandan protección jurídica podría reducirse a dos tipos principales: intereses de libertad —estar libre de interferencias, de

obstáculos, de ataques, de peligros, en una serie de aspectos de la vida material y espiritual, individual y social—; e intereses de cooperación —obtener la ayuda o asistencia de otras personas, individuales o colectivas, privadas o públicas, para la realización de varios fines humanos, que no pueden ser cumplidos, o que al menos no pueden ser cumplidos suficientemente sin dicha colaboración.

A estas dos categorías, libertad y cooperación, se reducen todos los variadí-simos intereses humanos que demandan protección jurídica. Podría decirse que el Derecho actúa a veces como tapia o cerca, que defiende el ámbito de la libertad contra indebidas intromisiones, y otras veces como bisagra o engranaje, que articula en obra de colaboración las actividades de dos o más individuos.

Pero a quienes deseen obtener un cuadro más detallado de los varios tipos concretos de intereses humanos que claman por protección jurídica, tal vez sea oportuno ofrecerles un resumen de la clasificación más detallada que de esos intereses hace Roscoe Pounda

1. Intereses individuales, los cuales comprenden los relativos a la personalidad (vida, integridad corporal, salud, libertad frente a la coacción y el engaño, libertad de domicilio, libertad de locomoción, libertad de contratación, libertad de creencia y de opinión, libertad de trabajo, reputación, etc.). Pero cada uno de esos intereses tropieza a veces con otros intereses también reconocidos, y, por lo tanto, requiere limitación. Así, por ejemplo, los intereses de libertad de contratación y de trabajo caen en competencia con las demandas de los obreros, mantenidas por los sindicatos. De tal guisa, se han planteado problemas difíciles, tanto para el legislador como para los tribunales de justicia. Entre los intereses individuales figuran también los concernientes a las relaciones familiares (de ambos esposos, demandando que los extraños no se interfieran en la esfera de sus relaciones; de un esposo frente al otro; de los hijos frente a los padres y de los padres frente a los hijos; etc.). Pertenecen también al grupo de los intereses individuales las demandas o deseos de carácter económico (propiedad; cumplimiento de contratos; etc.).

2. Intereses públicos, por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que tal, es decir, en tanto que la organización política puede tener determinadas necesidades.

3. Intereses sociales, por ejemplo la paz y el orden, la seguridad general (la cual comprende también la seguridad en la eficacia de todas las normas jurídicas), el bien común (la interpretación del cual plantea graves problemas cuando parece entrar en competencia con ciertos intereses individuales, algunos considerados superiores al bien común, pero otros tenidos por inferiores a éste), progreso y difusión culturales, decencia pública, conservación de los recursos sociales, existencia de un orden social que provea a todos con oportunidades en todos los campos. etc.

EL DESEO DE CERTEZA Y DE SEGURIDAD COMO MOTIVACION DEL DERECHO POSITIVO, Y LA NECESIDAD DE CAMBIO

Mediante el Derecho positivo los hombres tratan de asegurar la realización de los valores cuyo cumplimiento consideran indispensable en la vida social. Como este libro es un tratado de Sociología y no de Filosofía del Derecho, no puedo entrar aquí en el estudio de los valores que deben inspirar al Derecho." Tengo que limitarme a mostrar que todo orden jurídico positivo en general, y cada norma jurídica en particular, se inspiran en determinadas valoraciones, esto es, tratan de proteger efectivamente lo que los hombres de una cierta sociedad consideran como justo, y todos los demás valores implicados por esa concepción de la justicia.

Ahora bien, en tanto que la protección y la realización de esos valores se intenta mediante el orden jurídico positivo, con ello se trata de obtener alguna certeza y alguna seguridad respecto de que una serie de relaciones sociales quedarían reguladas de un modo definido y que tal regulación será garantizada efectivamente.

Así pues, resulta que, aunque el Derecho positivo se inspira en valores de contenido2, y se considera que está justificado en la medida en que cumpla las exigencias de tales valores hasta donde sea humanamente posible, no obstante, el Derecho nace originariamente en la vida humana para colmar una urgencia de certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, que son reputadas de máxima importancia.

Nótese que, desde un punto de vista formal, el Derecho no es un fin, sino que es un medio especial, del que se sirven los hombres para asegurar la realización de ciertos fines, que reputan de urgente e indispensable cumplimiento. Entre los múltiples quehaceres individuales y colectivos que se proponen los hombres de una determinada sociedad, hay algunos que son reputados por éstos como necesarios, de ineludible realización, mientras que otros quehaceres, aunque sean considerados como importantes, son dejados a la libre iniciativa de los individuos y los grupos. Los primeros, es decir, los fines reputados como de indispensable cumplimiento, son perseguidos mediante el Derecho, es decir, son convertidos en contenido de una formación coercitiva, de imposición inexorable, precisamente para establecerlos de modo cierto, y para asegurar de manera efectiva su cumplimiento. La regulación jurídica es el medio especial con el cual se pretende dar certeza y seguridad a la realización de unos determinados fines. Precisamente lo que el Derecho tiene formalmente de Derecho —p. e., su nota de impositividad inexorable— es lo que tiene de orden seguro, esto es, de cumplimiento garantizado.

El hombre no sólo experimenta el dolor de la inseguridad frente a la naturaleza, sino que también se plantea análogo problema respecto de los demás hombres; y siente la urgencia de saber a qué atenerse en relación con sus prójimos: la urgencia de saber cómo se comportarán ellos respecto de él, y de saber qué es lo que él debe y puede hacer frente a ellos; y precisa no sólo saber a qué atenerse sobre lo que debe

2 (p. e., justicia, bien común, etc.)

ocurrir, sino saber también que eso ocurrirá necesariamente; es decir, necesita alguna certeza sobre determinadas relaciones sociales, y además seguridad de que la regla se cumplirá a todo trance, porque, si fuese menester, habrá de ser aplicada por la fuerza, esto es, inexorablemente.

Sin embargo, no debe entenderse esta función de certeza y seguridad en términos absolutos. Por el contrario, hay que pensarla sólo con un alcance limitado y relativo. Esto es así por las siguientes razones:

Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la vida3 humana, no es el único de éstos, sino que coexiste con otros deseos de tipos de contrarios, tales como el anhelo de cambio, la aspiración de mejora y progreso.

En efecto, sucede que si bien por una parte el Derecho sirve a un propósito de certeza y seguridad, por otra parte sirve también a las necesidades suscitadas por el cambio social y por los deseos de progreso. Así pues, el Derecho, por una parte pretende ser estable, mas por otra parte no puede permanecer invariable, sino que, por el contrario, debe ir cambiando al compás de las nuevas circunstancias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldría a la absoluta inmovilidad de la sociedad. El cambio constante, sin ningún elemento y formas estables, haría imposible la vida social.

Así pues, aunque el Derecho se propone crear un orden cierto y seguro, hay inevitablemente un margen de incertidumbre y de inseguridad en todo sistema jurídico, para que éste pueda irse adaptando a los cambios de la realidad social, y también para que pueda ir progresando en el sentido de un mayor acercamiento a los valores que intenta realizar.

Ese margen de incertidumbre e inseguridad en el Derecho existe: A) A veces y en alguna medida en cuanto al resultado del proceso jurisdiccional (judicial o administrativo), en cada caso concreto. B) También en cuanto al hecho de que la producción legislativa de normas jurídicas nunca cesa, sino que, por el contrario, sigue siempre en movimiento, abrogando viejas reglas, substituyéndolas por otras y dictando nuevas reglas.

Para comprender y explicar el proceso social de formación y de desenvolvi-miento del Derecho, es preciso tener a la vista esos dos aspectos que acabo de señalar: el hecho de que los hombres al producir Derecho tratan de dar certeza y seguridad a determinadas relaciones interhumanas; y el hecho de que a pesar de que el orden jurídico tiene una función estabilizadora de determinadas relaciones sociales, sin embargo, no puede substraerse a las necesidades de cambio, suscitadas por el

3 Aunque los hombres elaboran el Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna

certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es cualquier certeza y seguridad, sino precisamente certeza y seguridad en lo que entienden como pautas de justicia.

cambio social, por el nacimiento de nuevas necesidades, por la modificación de antiguos menesteres, por la aparición de nuevas circunstancias.

EL "DERECHO VIGENTE" COMO RESULTADO DEL PODER SOCIAL PREDOMINANTE. EL "HECHO CONSTITUYENTE" COMO ORIGEN DEL SISTEMA FORMAL DEL DERECHO VIGENTE

De modo directo e inmediato, el sistema del Derecho vigente en un determinado pueblo y en un cierto momento, se apoya sobre un fenómeno de poder social. Debajo del sistema jurídico-positivo hay, como cimiento de éste, un hecho de poder, una realidad social, que, en la resultante de sus fuerzas, hizo nacer efectivamente ese sistema de Derecho: el hecho constituyente, el poder constituyente.

No se malinterprete la observación que acabo de hacer en el sentido de que el poder sea la fuente material del Derecho, muchísimo menos en el sentido de que el poder, por el mero hecho de serlo, implique la legitimación de todos sus mandatos. Por encima de la realidad bruta de los hechos, hay desde luego criterios ideales, pautas axiológicas, principios éticos. Sólo esos principios o criterios pueden servir como justificación intrínseca de las normas jurídicas. Consiguientemente, se puede y se debe juzgar los hechos, declarando legítimos o justos aquellos que hallen fundamento en los principios éticos, y tachando de injustos, de indebidos, o incluso de monstruosos, aquellos otros hechos que constituyan una negación o una contradicción de los criterios de valor. El poder triunfante, por el mero hecho de ser tal, no tiene necesariamente que ser considerado como bueno, o como justo. Puede ser bueno y justo, si su conducta se amolda a los dictados éticos. Mas, si, por el contrario, su comportamiento contradice aquellos principios éticos, habremos de considerarlo como malo o como injusto, aunque sea de hecho el poder que prevalezca. Esto es verdad.

Pero es también verdad que una norma jurídica rige como vigente no por razón de su justicia intrínseca, sino sólo cuando está efectivamente apoyada por el poder social predominante, es decir, por el poder social que impera sobre todos los demás, esto es, por el poder político efectivo. Lo que da justicia a un Derecho es su concordancia con los valores, su adecuación a las pautas éticas. Pero lo que da realidad de orden vigente, de norma imperante efectivamente, a un Derecho, es el hecho de que esté sostenido y apoyado por el poder social más fuerte. El mejor esquema de Derecho ideal no obtiene vigencia simplemente por virtud de ser muy valioso. La vigencia deriva del poder social que lo apoye y que, llegado el caso, lo imponga contra los individuos remisos o rebeldes. No hay ninguna regla jurídica que por virtud de su bondad intrínseca adquiera vigencia efectiva y sea impuesta de un modo inexorable. Una regla jurídica se convierte en norma vigente, cuando la apoya y la impone el poder social más fuerte.

Adviértase, por otra parte, que poder social no es sinónimo de fuerza bruta. Nada de eso. Por el contrario, según expondré más adelante, todo poder social es, en última instancia, un poder psicológico de influencia sobre las gentes. Y, por lo tanto, además,

en muchos casos, la influencia que las valoraciones ejercen en la actitud y en la conducta de los hombres llega a constituir un ingrediente muy importante del poder social.

Ahora bien, lo que importa subrayar ahora es el hecho de que la implantación de las bases de un sistema jurídico-positivo se produce en virtud de un hecho constituyente, por ejemplo: la fundación de un Estado; o, tras la ruina del régimen anterior, mediante un hecho revolucionario, la construcción de otro Estado nuevo, que viene a sustituir al precedente.

Adviértase que si un sistema de ordenación jurídica no consigue ninguna eficacia en la realidad, si no es apoyado por un hecho de poder como resultado preponderante de las voluntades del pueblo, si 'no es aceptado y cumplido ordinariamente por la inmensa Mayoría de los ciudadanos, entonces esa ordenación no puede ser considerada como Derecho vigente.

Lo expresado en el párrafo anterior se refiere a un sistema de ordenación jurídica tomado en su conjunto; y no a la cuestión respecto de una cierta norma singular, lo cual constituye un problema diferente. Saber si una determinada norma es o no Derecho vigente constituye una pregunta que debe ser contestada por la Ciencia dogmática y técnica del Derecho positivo. Esta ciencia, para dar respuesta a tal pregunta, operará:

1. según los criterios lógico-formales que determinan si esa norma en cuestión pertenece o no al sistema jurídico-positivo, es decir, averiguará si ha sido dictada o reconocida por el órgano que según ese sistema está autorizado para ello y dentro de la esfera de competencia de éste; y

2. según los criterios de la interpretación, a la luz de la cual se esclarezca si una supuesta norma, en apariencia vigente, es aplicable o no al caso planteado, y, si lo fuese, es el alcance concreto que debe atribuírsele para dicho caso singular.

Mas, por el contrario, si lo que se pregunta no se refiere a la validez de una norma singular, sino que se plantea la interrogación sobre la vigencia de la totalidad del sistema de Derecho, entonces este problema no puede ser resuelto acudiendo a criterios formales de lógica jurídica, ni tampoco a los esclarecimientos de la interpretación, sino que tiene que ser solventado a la luz de la realidad social. Es decir, un sistema de Derecho está vigente, porque se ha producido un hecho de poder social que creó sus bases, esto es, que creó su cimiento, y además porque perdura el apoyo de ese poder."

LA ACCION DEL PODER SOCIAL EN EL APOYO Y DESENVOLVIMIENTO ULTERIORES DEL DERECHO

Pero la actuación de ese hecho de poder social la hallamos no solamente, el

momento de la fundación de un Estado o sistema de Derecho positivo, sino que además la encontramos también en todas las etapas posteriores. Para que el sistema de Derecho positivo, que nació mediante un hecho de poder social, siga como vigente en etapas posteriores, es necesario que en éstas exista una realidad de poder colectivo que siga apoyando dicho sistema. Cuando esa realidad falta, entonces se derrumba o se disuelve la efectividad del sistema jurídico positivo; o se entra en una fase de anarquía; o se produce un hecho revolucionario, a través del cual aquel orden jurídico anterior, falto de apoyo, es substituido por otro nuevo, que consiga efectivo sostén.

La realidad de poder, que crea, mantiene, o, en su caso derriba el Derecho positivo y engendra la substitución de éste, se compone de una serie de hechos sociales múltiples y varios. Fundamentalmente, ese fenómeno real de poder consiste en el resultado efectivo de las voluntades o, mejor dicho, de las conductas de los hombres que integran el Estado; y consiste además en la existencia de una unidad efectiva de decisión suprema sobre la regulación jurídica de la vida común. No se trata, de ninguna manera, de una voluntad colectiva en el sentido literal de estas palabras, entendida místicamente como una entidad aparte e independiente de los hombres que componen el Estado y de sus voluntades propias. Por el contrario, se trata solamente de una efectiva resultante unificada de la conjunción de factores que integran la comunidad política. Entre todas las voluntades de los hombres —muchas arces diversas y aun contradictorias— surgen procesos que vienen a desembocar en una determinada dirección unitaria, la cual aparece como resultante decisiva, como producto último, formado a través de todos los mecanismos que integran la colectividad política estatal.

Así pues, la norma básica de un sistema jurídico-positivo, el cimiento de un Estado es la expresión normativa del hecho social de un poder predominante; el cual, a su vez, es el resultado de un complicado conjunto de procesos sociales. Todo el edificio jurídico-positivo descansa, en su base, sobre la realidad política que constituye la instancia suprema de la decisión colectiva.

Tales realidades social-políticas son no solamente la fuente generadora origi-naria del sistema jurídico-positivo, sino que son además la fuente, que después de ya fundado o establecido éste, sigue dándole vigencia. No basta con que haya sido creado un sistema de Derecho positivo. Para que éste siga existiendo como realidad, es necesario que continúe teniendo el apoyo de la resultante decisiva de poder social.

Pero hay más todavía. Esos hechos político-sociales influyen en la configuración de los ulteriores desarrollos normales del sistema de Derecho positivo, es decir, operan sobre los sucesivos desenvolvimientos de éste dentro de los marcos por él establecidos. Un orden jurídico-positivo no es, mientras está vigente, un producto fósil, un cuadro invariable y estático; sino que, por el contrario, es un sistema que se desenvuelve, es un mecanismo en movimiento, que va innovando y reformando algunas de sus partes y creando nuevas formas. Estos desarrollos, estas reformas e innovaciones, pueden explicarse desde el punto de vista formal de una pura lógica jurídica, mediante la teoría de Kelsen de las delegaciones escalonadas o jerarquía de los órganos: la constitución establece quién tiene la potestad legislativa y dentro de qué márgenes; las leyes determinan quiénes poseen la facultad de dictar reglamentos;

aquéllas y éstos confieren competencia a las personas particulares para la creación de normas concretas en los negocios jurídicos, verbigracia en los contratos; y las leyes y los reglamentos otorgan también facultades a los funcionarios ejecutivos para dictar resoluciones administrativas y a los tribunales para dictar sentencias. Ahora bien, nótese que este sistema de jerarquía de las normas o de escalonamiento de las delegaciones de competencia jurídica para dictar los diversos grados de normas —sistema que está muy bien visto por la teoría pura del Derecho— no es, por sí mismo, desde el punto de vista formal, un sistema vivo que posea efectivamente dentro de sí propio la fuerza efectiva de su dinamismo. Por el contrario, hemos de reconocer que este sistema se pone en movimiento por la acción de fuerzas sociales efectivas. Esas fuerzas sociales son las que, dentro de los cauces formales del sistema jurídico-positivo, determinan y configuran los contenidos de las nuevas normas que se van produciendo en éste. Veamos un poco más de cerca este proceso.

Sucede que, en virtud de las normas positivas básicas, que son la clave del sistema, los órganos del Estado tienen una esfera más o menos amplia de facultades discrecionales para dictar las normas, cuyo establecimiento les está delegado. Así, por ejemplo, el poder legislativo ordinario posee la facultad de dictar leyes, en la forma preestablecida por la constitución y dentro de las directrices de contenido trazadas por ésta —en el caso de que la constitución señale orientaciones en cuanto al contenido de las leyes futuras, lo cual sucede algunas veces. Pero adviértase que, dentro de las formas prefijadas e incluso dentro de las orientaciones prescritas por la constitución, cabe un amplio repertorio de contenidos posibles; es decir, resulta lícito dictar sobre una misma materia leyes de contenido diferente, todas ellas de acuerdo con los requisitos constitucionales. Así pues, el legislador, dentro del margen de discrecionalidad que le confiere la constitución, dicta una ley con determinado contenido y no con otro, sencillamente por el hecho de que en la constelación de los factores político-sociales fué esta orientación la que triunfó y no otra. Dentro de una misma constitución y siempre con estricto respeto de ella, pueden gobernar igual un partido avanzado que un partido moderado; y en cada uno de esos dos casos, la legislación que se produzca será diferente, aunque ambas respeten los principios constitucionales. El hecho de que gobierne un partido o que gobierne otro es algo que no se puede explicar a la exclusiva luz de la teoría formal del Derecho. Tal hecho es simplemente el efecto de que en las elecciones para el poder legislativo triunfó un partido o triunfó otro. Resulta, pues, que los contenidos de las leyes vienen determinados —dentro del esquema formal del Derecho— por acontecimientos políticos, en los que se entrecruzan diversas necesidades, múltiples y diferentes aspiraciones, varias fuerzas sociales y fenómenos de poder de diversa índole.

La acción de los hechos social-políticos en la determinación de los contenidos de las normas jurídicas se manifiesta no solamente en el caso de las leyes dictadas por el Parlamento, las cuales están influidas directamente por la constelación política, sino que se produce también respecto de los reglamentos, de las resoluciones administrativas y de las sentencias judiciales. Así, el hecho de que entre los varios reglamentos —que es posible dictar dentro de los cauces ordenados por la constitución y por las leyes— un Ministro elija uno determinado y no otro se funda y se explica por una cierta situación social-política.

Los hechos social-políticos ejercen influencia también sobre las sentencias judiciales. En efecto, sucede que el sentido de las leyes y reglamentos tiene que ser integrado o completado mediante una articulación de esas normas con los modos vigentes de vida colectiva. Así, por ejemplo, cuando la ley habla del pudor, o de la ganancia licita, o de las exigencias de la economía nacional, o de la existencia digna del trabajador, muchas veces no contiene una definición de esos conceptos; y entonces sucede que expresa o tácitamente se remite a las valoraciones sociales que están vigentes sobre tales puntos en un determinado lugar y en un cierto, momento. Esas convicciones colectivas sobre tales materias y sobre otras muchas análogas son hechos sociales que están influyendo en la determinación de las normas jurídicas concretas que se dictan en las sentencias judiciales.

Por otra parte, sobre todas las fuentes productoras de normas jurídicas, lo mismo sobre las que emiten leyes, reglamentos, como también sobre las que dictan disposiciones concretas, influyen los procesos de la opinión pública, los cuales son hechos sociales. El partido o la coalición de partidos que ocupa el poder puede modificar su línea de conducta, por la presión de la opinión pública. Pero incluso el juez que quiera ser más respetuoso de la ley positiva experimenta el influjo de la opinión pública sobre las operaciones interpretativas que ha de realizar.

Queda, pues, claro que, por debajo del ordenamiento jurídico-positivo vigente, existe una realidad, que lo produce inicialmente, que lo mantiene después, que lo va reelaborando en lo sucesivo, y que lo condiciona en todo momento.

Así sucede que la Sociología del Derecho colinda con la Sociología del poder y muy especialmente del poder político. Aún más, hay una especie de superposición parcial entre la Sociología del Derecho y la Sociología del poder."

El Derecho aparece, por tanto, como resultado de una serie de procesos sociales. Las normas jurídicas positivas son la cristalización de un conjunto de procesos colectivos, de aquellos procesos que las han engendrado efectivamente y que les han da-do no sólo su vigencia, sino también su contenido. Esto se advierte, como ya se ha mostrado, no sólo en la base fundamental del sistema jurídico-positivo, sino también en las leyes, en los reglamentos, en el Derecho particular gestado en la contratación y en otros negocios jurídicos, en el de los entes autónomos, en el Derecho concreto expresado en las resoluciones administrativas y en los fallos judiciales; y se advierte también en las reglas consuetudinarias.

EL PODER SOCIAL NO ES RELACION DE VIOLENCIA MATERIAL

Sería grave error interpretar el fenómeno de poder social predominante como mera relación de violencia material. El poder social es cosa muy distinta de la fuerza física. Aun cuando al poder jurídico le sea dada esencialmente la facultad de acudir a resortes de fuerza material para imponer el cumplimiento de una norma al rebelde individual, el poder jurídico no es fuerza física. Los resortes de fuerza corporal y

mecánica son meros instrumentos que maneja el poder jurídico, precisamente por ser poder jurídico.

Ahora bien, normalmente, se tiene el poder jurídico, se manda en el Estado, porque se tiene un efectivo poder social. No se manda porque se disponga de las ar-mas, sino que se dispone de las armas porque efectivamente se manda, es decir, por-que efectivamennte se tiene un poder social máximo. La raíz del poder social está constituida por los factores psicológicos. Todo poder social, normalmente ejercido, se funda sobre el reconocimiento del mismo por parte de quienes a él se someten.

Dice a este respecto José Ortega y Gasset: "Conviene distinguir entre un hecho o proceso de agresión y una situación de mando. El mando es el ejercicio normal de la autoridad. El cual se funda siempre sobre la opinión pública —siempre, hoy como hace diez mil años, entre los ingleses como entre los botocudos—... La ver-dad es que no se manda con los jenízaros. Así decía Talleyrand a Napoleón: Con las bayonetas, Sire, se puede hacer todo, menos una cosa: sentarse sobre ellas. Y mandar no es gesto de arrebatar el poder, sino tranquilo ejercicio de él. En suma, mandar es sentarse. Trono, silla, curul, banco azul, poltrona ministerial, sede... El Estado, en definitiva, es el estado de la opinión pública." Quien manda jurídicamente dispone, como he dicho, de toda la fuerza para imponer sus normas a los rebeldes.

Pero el hecho global de su mando, o lo que es lo mismo, el fundamento del sistema jurídico, del régimen como totalidad, no puede ser la fuerza, sino que debe ser una adhesión de la comunidad nacional. Para que las órdenes que emite un poder sean normas jurídicas, no basta con que tengan la forma de tales y con que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta detentada por los que ocupan el poder. Es preciso, además, esencialmente, que esas normas en tanto que totalidad, es decir, en su conjunto, traduzcan una situación de normalidad. Un sistema jurídico para que sea tal re-quiere una base de normalidad congruente.

El poder social es cosa muy distinta de la fuerza física. Aun cuando el poder social aparezca manejando resortes de la fuerza corporal y mecánica, éstos no consti-tuyen la raíz del mismo, sino meros instrumentos que maneja el poder, por ser pre-cisamente poder social, ya que de otro modo no los tendría a su disposición. En de-finitiva, el poder social se funda sobre factores de conciencia. No consiste puramente en la posesión de vigor corporal, de armas y de otros elementos materiales, sino en la obediencia de las personas que manejen las armas y que acepten el dinero como medio de pago.

Todo poder social se apoya, en último término, en el reconocimiento del mismo por quienes a él se someten.

Sin embargo, hay que registrar que a veces ocurre por desgracia el hecho de que el dominador político, explotando la fuerza que le proporciona una organización rígida, logra la sumisión forzada de una colectividad cuyos componentes se le han vuelto hostiles en su mayoría; y ocurre así, porque el dominador posee el resorte de la disciplina, la fuerza de la inercia que se da en una organización, palancas de las cuales

carecen los individuos aislados, de modo que éstos son llevados a servir de instrumento de aquel poder, que repudian en el fondo de su conciencia. Pero es-tos casos de poder social no elaborado ni apoyado efectivamente sobre la auténtica realidad social, sino logrado bien por la violencia, bien por la argucia de una organización que anula las oposiciones —en cuanto impide que éstas se conecten—, llevan dentro de sí el germen de su inevitable derrumbamiento. Cuando se da un radical divorcio entre el poder que triunfó por la fuerza —o que se mantiene artificiosamente— y el sentir auténtico de la comunidad nacional, entonces ese poder está condenado a marchitarse, cuando no a derrumbarse estrepitosamente.

Cuando el poder social se halla fundado casi exclusivamente sobre la mera bru-talidad de la fuerza física o sobre el terror inspirado por ésta, entonces, tal hecho no constituye propiamente un mando jurídico, no es la expresión de un auténtico poder social, sino que es un caso monstruoso de pura agresión contra un pueblo.

Cierto que a veces nos encontramos con hechos de poder social fundado casi exclusivamente sobre la mera brutalidad de la fuerza material o sobre el terror inspirado por ésta. Pero tal hecho no constituye propiamente un mando jurídico, no es la expresión de un auténtico poder social. Quien cuente exclusivamente con la brutalidad de una fuerza material prepotente podrá dirigir una agresión contra un pueblo, y aun sostenerla durante algún tiempo; pero propiamente no ejercerá un mando jurídico sobre él. Y a la postre, su reinado será efímero, ya que el mando no puede apoyarse sobre las armas, ni siquiera cuando se dispone de ellas. pues incluso en es-te caso el poder descansa en última instancia sobre el hecho psíquico de la obediencia de quienes manejan esas armas.

Ahora bien, refiriéndonos a algunas realidades de nuestro tiempo, convendría hacer la siguiente observación; esta ley de que a la postre se impone la opinión pública es siempre válida, pero puede variar considerablemente el plazo de su cumplimiento?. En los tiempos actuales, ocurre que la realización de esa ley de gravitación de la opinión pública puede sufrir un considerable retraso en su cumplimiento, debido a un nuevo hecho que ha irrumpido en nuestra época: la pavorosa potencialidad de la técnica mecánica aplicada a las armas. Los efectos destructores de las ametralladoras, tanques, gases asfixiantes, etc., son de tal calibre, que quien disponga hoy de la posesión de estos instrumentos, podrá mantenerse en el poder sólo por la fuerza bruta un tiempo muchísimo más largo que el que habría aguantado en otros tiempos. Aun cuando desde luego, a la postre, habrá de sucumbir bajo el imperio de una situación de opinión pública auténtica.

Pero normalmente, mando significa prepotencia de una opinión; por tanto, de un espíritu. El poder social es poder espiritual, predominio de un sistema de opiniones, pensamientos, preferencias, aspiraciones, propósitos.

Claro es que los fenómenos de poder social suelen muchas veces ser muy com-plicados. Pero no es éste el momento oportuno para detenernos en el estudio, ni siquiera sumario, de los diversos hechos de poder y de sus complejidades. La Socio-logía del Derecho conduce, por la vía que acabo de mostrar, a la Sociología del poder.

Aquí, lo que importa señalar es el hecho de que el Derecho positivo está condicionando en el origen del sistema vigente, en su mantenimiento y en su des-arrollo, por un hecho de poder social. Y para evitar erróneas interpretaciones, ha si-do conveniente advertir aquí que poder social no significa fuerza, sino que normalmente es sobre todo poder espiritual, aunque haya casos de agresión por la pura violencia."

ANALISIS DE LOS FACTORES DE LA PRODUCCIÓN Y TRANSFORMACION DEL DERECHO

Hemos logrado una visión de conjunto, a grandes trazos, de cómo el Derecho constituye un resultado de una serie de procesos sociales. Se trata de una visión correcta, pero de los aspectos macroscópicos de esta relación entre la realidad social y el Derecho, en tanto que aquélla produce, sostiene y configura éste.

Pero de esas mismas relaciones cabe hacer un examen que podríamos llamar microscópico, es decir, un estudio analítico de los factores, condiciones e ingredientes que intervienen en la génesis y en las transformaciones del Derecho.

Ese estudio analítico debe comprender la consideración de los siguientes puntos:

• Los faetones constantes de la realidad jurídica. Se trata de un estudio empírico de los factores y de las condiciones constantes que intervienen en el proceso de gestación y de evolución del Derecho.

Digo que se trata de un estudio de observación empírica, porque consiste en averiguar cuáles son, de hecho, esos factores y condiciones. Ahora bien, esto sólo podemos saberlo en virtud de la experiencia; en virtud de un análisis de los hechos. Urge en este tema huir de toda construcción a priori, que, audazmente y sin los necesarios contactos con la realidad, pretenda dar el esquema total de la génesis y de la evolución del Desecho. Ejemplo de esas construcciones a priori, en gran escala, es la de Hegel. Pero ha habido también otras teorías que, sin esa pretensión de apriorismo, han tratado de dar precipitadamente un esquema de la formación y del desarrollo del Derecho, formulando leyes con pretensión de validez universal, urdidas tan sólo sobre la endeble base de la observación de unos pocos fenómenos. Así, por ejemplo, los ensayos de Sociología jurídica20 que ha pretendido ambiciosamente establecer, sobre la evolución del Derecho, las siguientes leyes supuestamente generales: que hay un desarrollo que va de la guerra a la paz; que, en el régimen familiar desde la promiscuidad, pasando por el matriarcado, se llega al patriarcado; que el desenvolvimiento jurídico lleva del régimen de la estructuración social rígida al régimen de la movilidad por libertad contractual. Todas esas supuestas leyes y otras análogas no son, como erróneamente lo habían creído quienes las formularon, de carácter general, sino que a lo sumo cubren tan sólo pequeñas áreas de la evolución jurídica.

Es posible señalar que hay factores constantes en la realidad jurídica: hay tipos de hechos y de condiciones que hallamos presentes en todos los lugares, tiempos y

situaciones. Entre esos hechos constantes los hay que pertenecen a la naturaleza ex-terior, los hay psíquicos, los hay estructurales, etc.

Aunque el hombre no es naturaleza, según ya he expuesto, tiene naturaleza (tiene un cuerpo y tiene un alma) y vive en la naturaleza. Por eso, está influido por los factores físico-químico-biológico-geográficos de la naturaleza. El hombre tiene también resortes psíquicos constantes: instintos, mecanismos emocionales, tendencias, etc. Pues bien, la consideración de todos esos factores puede venir en cuestión para explicar las conductas humanas que gestan el Derecho, las que lo reforman, las que lo cumplen y las que lo soslayan o lo infringen.

Ahora bien, urge advertir que no pocos fenómenos humanos persistentes a lo largo de mucho tiempo no son, como se había creído, efectos de la naturaleza, sino que, por el contrario, son tan sólo productos circunstanciales de la educación, del medio socio-cultural, en suma, productos de la historia, los cuales pueden ser modificados cuando se transformen los hábitos suscitados por el contorno ambiental, o cuando cambie éste.

Además del estudio general de los factores psíquicos en sus relaciones con los fenómenos jurídicos, cabe hacer también una investigación de aquellos aplicada al Derecho, por ejemplo, un análisis de las representaciones mentales que intervienen básicamente en la génesis y en el desenvolvimiento de la vida jurídica. Así, puede y debe hacerse un estudio de la representación del derecho subjetivo o noción de "estar autorizado a", de las de justicia y de injusticia, de la de culpa, del sentimiento de respeto a la norma, etc. Todas esas representaciones y emociones jurídicas influyen, en menor o mayor medida, en la formación del Derecho, en los procesos de organización jurídica, así como también juegan un papel en los comportamientos de realización de aquél.

Entre esos sentimientos hay uno que tiene mucha importancia en la producción y reforma del Derecho: el sentimiento de la injusticia. Sucede que muchas veces resulta difícil, pensando en términos abstractos y fríos, averiguar cuál sería la normación justa de determinada situación social. Pero, en cambio, si tropezamos con una regulación o con una resolución que nos hiere como injusta, entonces, analizando esta reacción, podemos ponernos certeramente sobre la pista que nos lleve a una resolución de justicia. De hecho muchas veces la reacción ante la injusticia ha señalado directrices y ha abierto camino para producir Derecho más justo."

Ahora bien, la existencia de esos factores constantes de ningún modo da lugar forzosamente a que en todas partes y en todos los tiempos se formen configuraciones jurídicas homogéneas, ni a que haya leyes generales de evolución del Derecho que cubran el panorama de la historia universal.

Por el contrario, sucede que a través de múltiples azares surgen las más variadas configuraciones jurídicas. Añádase a este hecho otro hecho de enorme alcance: la intervención del libre albedrío humano, dentro de los límites en que éste se da.

• Los datos de la materia social. La realidad social suministra una serie de hechos, de ingredientes que ejercen influjos o tienen intervención en la génesis, el desarrollo y la realización del Derecho. Veamos algunos ejemplos de esos datos que hallamos en la materia social:

• La realidad de una serie de relaciones sociales, las cuales aún no están regu-ladas jurídicamente, o lo están pero de diverso modo a como van a ser normadas después. Por ejemplo: las uniones sexuales; los hechos de paternidad y filiación; las relaciones de trabajo aún no reguladas en la forma en que lo serán después.

• En esa materia social no se da solamente la realidad que está ya configurada, sino que se albergan además tendencias, corrientes que afín no han cuajado, que todavía no han obtenido expresión normativa, pero que pugnan por lograrla. A veces, en la realidad social advertimos una corriente o unitaria o preponderante. Otras veces, nos hallamos ante una pluralidad de tendencias en pugna, todas ellas poderosas, pero sin que ninguna de ellas haya prevalecido.

• Como parte o ingrediente de la realidad social, se da también un conjunto de representantes axiológicas que tienen las gentes que integran el grupo. Es decir, nos hallamos con los hechos de una serie de convicciones profesadas por los hombres respecto de los valores, de lo que creen como justo, de lo que reputan como injusto, de lo que estiman conveniente, de lo que consideran como indeseable. Esas creencias valoradas, esas convicciones axiológicas influyen en gran medida y muy poderosa-mente en la configuración del Derecho positivo4.

Entre esas convicciones y creencias hay que destacar especialmente aquellas que ya han engendrado modos vigentes de vida colectiva, normas sociales que rigen —aun-que no sean jurídicas—, como por ejemplo, reglas del trato, ética colectiva, costum-bres, usos, etc. Muchas de las normas jurídicas constituyen la formulación como regla de Derecho de normas análogas éticas, técnicas, patrióticas, etc. A esa clase perte-necen las que el penalista M. E. Mayer llama normas de cultura y que constituyen el supuesto del Derecho penal, pues éste tipifica y castiga las conductas que encarnen una infracción de la norma jurídica que ha traducido o recogido una norma de cultura, es decir, una convicción ética colectiva. De ordinario, en tiempos normales o de estabilidad, las normas jurídico-positivas suelen ser una especie de espejo de la situación socio-cultural. En épocas de crisis o de transformación, en cambio, puede darse un contraste entre las normas vigentes y las convicciones nuevas, que tratan de abrirse camino y de conseguir expresión jurídica, pero que aún no la tienen.

4 Muy bien sobre este punto: CAHN (Edmond N.), The Sense of In/un/te, New York, Universitary Presa, 1949.

• En correspondencia con las recíprocas correlaciones que las varias funciones de la vida humana guardan entre sí, la realidad socio-cultural suele mostrar una serie de mutuas correlaciones empíricas entre el Derecho y los otros productos de la cultura (religión, filosofía, arte, técnica, economía, etc.).

• Hay fenómenos de organización espontánea. Es decir, se puede organizar una colectividad por virtud de mandatos dimanantes de un poder, o sea autorita-riamente por obra de un mando. Pero otras muchas veces sucede que la organización no es producto de una acción de moldear, ejercida por un superior, sino que es la forma que la misma materia social adopta espontáneamente. Y tanto lo uno como lo otro sucede lo mismo en el campo de las meras organizaciones sociales, las cuales no han asumido estructura jurídica, como también en el sector de las organizaciones que tienen forma jurídica. Recordando una metáfora de Radbruch, que éste aplica a otro problema, cabría manifestar que a diferencia de las formas que son efecto de vaciar bronce fundido en un molde, es decir, que han sido dadas desde fuera, hay otras que constituyen la expresión de la contextura misma de la materia, por ejemplo: los cristales en que espontáneamente cuajan algunas substancias.

Pues bien, cuando se trata de organizaciones sociales formadas espontáneamente, que tienen carácter jurídico, sucede que ellas producen sus propias normas de Derecho de manera viva, natural, flexible, como una especie de secreción que fluye de su mismo modo de ser. El ejemplo máximo de esto es el Derecho consuetudinario.

Breve consideración crítica sobre el llamado Derecho espontáneo. Algunos sociólogos del Derecho, como Ehrich y Gurvitch5, han subrayado hasta el máximum la importancia de las formas espontáneas de organización jurídica.

Erich sostiene que el campo de la regulación jurídica es mucho más extenso que el campo del Derecho formulado (leyes, reglamentos, decisiones judiciales, etc). EL centro de gravedad del desarrollo del Derecho no radica en la legislación, ni en los fallos judiciales, ni en la ciencia jurídica, sino en la sociedad misma. Hay hechos sociales que constituyen la base del Derecho. Los encontramos por debajo de todo Derecho. Los tipos principales de esos hechos social-jurídicos son los siguientes: uso, dominación, posesión y declaración de voluntad. De esos hechos se origina lo que él llama el "Derecho vivo del pueblo". Hay muchas normas jurídicas que no han hallado expresión en leyes, ni siquiera en los sistemas más desenvueltos. El Estado, dice, es

5 Cfr. MAYER (Max Ernst), Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903. La obra principal de Emulen

(Eugen) es Grundlegung der Soziologie des Rechtr (1913) —hay trad. ingl. de Walter L. Moll (Fundamental Principies of the Sociology of Liad con prólogo de Roscoe Peund, Harvard University Press, 1936.

tan sólo una entre muchas otras asociaciones jurídicas, como son la familia, la iglesia, las corporaciones, etc. Y el Estado como fuente material de Derecho, es decir, como órgano que elabora contenidos jurídicos, representa un fenómeno relativamente tardío. Por otra parte, Ehrich considera que les motivos de obediencia a las normas jurídicas no son predominantemente los que derivan de la coacción intimidativa, sino que, por el contrario, son en gran parte los mismos que inducen a seguir las otras normas sociales, tales como la lealtad a la familia, a la tribu, al grupo, a la religión. Y, además, muchas de las normas jurídicas formuladas por el Estado constituyen la protección de normas que ya se han formado en la sociedad anteriormente. Hay desde luego otras normas fabricadas por el Estado: las relativas a la ejecución forzosa, a la imposición de penas, a la protección de las instituciones políticas fundamentales, las administrativas, las militares, las financieras.

Gurvitch distingue entre el Derecho organizado, el cual es el que ha sido fijado de ante-mano —leyes, reglamentos, estatutos, prácticas de los tribunales— y suele ser relativamente inmóvil y rígido, y el Derecho vivo, el espontáneo, el flexible y el intuitiva. Ejemplos de diversos tipos de esta segunda categoría son: el consuetudinario, el que brota de determinados hechos revolucionarios, el qué se manifiesta por concesiones que hacen las partes, verbigracia los patronos, ante una nueva situación de las relaciones de trabajo, el que elaboran los interesados al tejer nuevos tipos de cooperación, etc.

Los mencionados trabajos de Ehrich y Gurvitch tienen importancia no sólo para la primera parte de la Sociología jurídica —estudio del proceso social de gestación y desarrollo del Derecho—, sino también para la segunda, que considera la acción que el Derecho ya creado ejerce sobre la colectividad. A este respecto, pensemos, por ejemplo, en la diferencia que se da entre la vida jurídica de los pueblos latinos, que tienen códigos magníficos, pero realidades deficientes, y la de los anglosajones, con Derecho formulado deficiente y realidades satisfactorias. Pero, reconocida la importancia de esos estudios, es necesario también llamar la atención sobre las exageraciones en que han incurrido.

El error principal estriba en que, a veces, se confunde lo jurídico con otras formas de regulación de la conducta, a saber, con formas religiosas, morales, de meros usos colectivos o costumbres que aún no pertenecen al Derecho, es decir, que no se han convertido en normas jurídicas. Cierto que esas formas no jurídicas de formación de la conducta deben ser estudiadas por la Sociología del Derecho, en tanto que se trata de factores que pueden influir en la con-figuración del Derecho o que pueden llegar a tornarse en normas de Derecho. Pero es inadmisible que sean confundidas con normas jurídicas, cuando todavía no lo son.

El segundo tipo de exageración proviene de no haberse dado cuenta de que hoy en día cada vez es mayor el volumen de la regulación impuesta por el Estado. Es así, porque lo exigen las complicaciones cada vez mayores de la existencia colectiva de nuestro tiempo.

Ahora bien, todo esto no obsta para que la Sociología del Derecho se ocupe de

esas normas sociales —no reconocidas todavía como jurídicas— esta tanto que ellas influyen en la gestación y en los cambios del Derecho. Porque, una convicción social, una costumbre, que hoy todavía no es Derecho, puede convertirse mañana en tal. Y, así, podemos observar cómo muchas de las que hoy son normas jurídicas vigentes fueron ayer tan sólo normas sociales espontáneas, vivas.

Desde el punto de vista de la Teoría jurídica, el Estado es la única fuente formal del Derecho positivo vigente, es decir, la única fuente de validez formal de las normas jurídicas en vigor. Pero este punto de vista de la Teoría jurídica no quiere de ninguna manera significar que el Estado de hecho sea la fuente que efectivamente elabora todos los contenidos de todas las normas del Derecho vigente. Un estudio sociológico sobre la génesis real de los contenidos de las normas jurídicas nos mostrará que éstos han ido formándose concretamente en la historia, merced a múltiples procesos sociales, por ejemplo: decisiones judiciales no basadas en norma legal ni en precedentes; costumbres; convicciones sociales, que son recibidas por el Derecho y se purifican; configuraciones colectivas espontáneas; movimientos ideológicos que van penetrando en la legislación y en la jurisprudencia; etc. La misma unidad del Estado, la cual es determinada por la unidad del orden jurídico, se apoya sobre una serie previa de fenómenos sociales, que han preparado y han hecho posible esa unidad que es culminada por el Derecho. En definitiva. el Derecho aparece como un especial precipitado normativo de la realidad prejurídica.

• Todo hacer humano responde a un porqué, es decir, a una motivación enrai-zada en una necesidad y en el afán de satisfacerla; y, además, se encamina a un fin. esto es, a la realización de aquello todavía no presente, imaginado por el hombre, con lo que éste piensa colmar su necesidad. Pues bien, el Derecho, en tanto que hacer humano y en tanto que obra humana, responde también a esa raíz de necesidad y se orienta también hacia unos determinados fines. El Derecho surgió y surge siempre en virtud de que los hombres sienten determinadas necesidades: la de certeza y seguridad en sus relaciones sociales que más les afectan; la de que las normas ciertas y seguras que rijan esas relaciones estén inspiradas en la justicia; la de que en las relaciones sociales quede salvaguardada la libertad individual y a la vez cumplida la cooperación colectiva indispensable o muy conveniente.

Pues bien, es claro que en el Derecho tienen que reflejarse esas necesidades humanas y la realización de los fines, con los cuales los hombres han imaginado sa-tisfacerlas. Por lo tanto, la Sociología jurídica habrá de tomar cuenta y razón de esos tipos generales de necesidades de la vida humana, y de las orientaciones teleológicas que ha fraguado la imaginación para resolverlas.

Pero no basta con ocuparse de esos tipos generales de motivos y de fines. Es necesario que la Sociología del Derecho se ocupe además de las concreciones espe-ciales que se han manifestado de tales necesidades y de esos fines. Porque, si bien es verdad que hallamos en todas las gentes la presencia de esas necesidades y de esos fines, también es verdad que las unas y los otros se dan con especificaciones par-ticulares en cada una de las situaciones social-históricas. No tienen los mismos ca-

racteres esas necesidades en las gentes de la antigüedad que en las del medioevo, o que en las de los tiempos modernos, o que en nuestra época; ni son iguales en un pueblo oriental que en uno occidental; ni en una comunidad civilizada y un pueblo primitivo; ni son similares en una colectividad nómada dedicada al pastoreo, en una agrícola, y en una industrial; ni coinciden en una situación normal y en un estado de crisis; ni siquiera hay identidad entre diferentes pueblos de parejo nivel cultural en una época, por virtud de las diversas idiosincrasias, etc. El Derecho, como forma o modo de vida humana, hállase en estrecha relación con las necesidades y con las actividades concretas de los hombres.

TIPOLOGIA SOCIOLOGICA DE LOS VARIOS ENTES COLECTIVOS EN RELACION CON EL DERECHO

Hasta aquí, he presentado principalmente una serie de consideraciones que muestran cómo el Derecho es el resultado de una serie de factores y de procesos sociales, y me he referido sobre todo a las relaciones entre el Derecho y la realidad social del Estado. Pero es posible y debido hacer un estudio más detallado sobre las relaciones entre los tipos de realidad colectiva y las especies de Derecho, correspon-dientes, que en cada uno de aquéllos se gesta o se contribuye a gestar. Observa Gurvitch27 que tan sólo los entes sociales dan nacimiento a cuadros jurídicos.

La tipología jurídico-sociológica distingue entre grupos particulares, de un lado —familia, corporación, sindicato, etc.—, y sociedades globales —nación, círculo de cultura, comunidad internacional, etc.— de otro.

Entre los grupos, diferenciados por la función que cumplen, hay que estudiar el complejo conyugal, la familia doméstica, las iglesias, las municipalidades, los entes económicos, los partidos, las corporaciones, etc. A este respecto, por ejemplo, cabe observar que los grupos territoriales, como el municipio, constituyen cuadros jurídicos relativamente rígidos, en tanto que los cuadros de los grupos extraterritoriales son más elásticos y flexibles. Otra observación, que puede servir de ejemplo de los estudios que lleva a cabo esa tipología sociológico-jurídica, es la siguiente, en los cuadros del Derecho económico y del Derecho eclesiástico influyen más intensamente que en otros las creencias y convicciones ajenas a lo específicamente jurídico.

Tipología de las sociedades globales y formas de poder o dominación. En cuanto a la tipología de las sociedades globales, Max Weber" la ha llevado a cabo desde el punto de vista de las características de los diversos tipos de poder, que son tres:

• Tradicional, que descansa sobre la creencia en la santidad de las tradiciones, y en la legitimidad de las personas, autoridades establecidas por esa tradición.

• Castisrnático, que se apoya en la entrega a la santidad, heroísmo o ejempla-ridad de una persona (profeta, caudillo, guía, salvador).

• Racional, que descansa sobre determinados principios, y en la legitimidad de las personas llamadas por esos principios a ejercer la autoridad legal. Esta forma, que es la predominante en las sociedades típicamente modernas, implica las siguientes convicciones: Que el Derecho responde a principios racionales.

• Que quien manda es el Derecho impersonalmente; y que las personas que ejercen la autoridad son las representantes de ese Derecho. 3. Que hay una regla de jerarquía administrativa, con ámbitos de competencias delimitadas.

UNIFORMIDADES SOCIALES PREEXISTENTES Y DERECHO

El estudio sociológico del Derecho, que, en su primera parte, considera éste como producto o resultado de hechos sociales, ha de atender además a cuantos y cuales sean los miembros del grupo que, en los diversos casos, desempeñen una actitudes.

1. Sistema de Derecho sobre base mágico-religiosa en las sociedades polisegmentadas, es decir, en las sociedades que están formadas por la repetición de segmentos idénticos --por ejemplo, tribus compuestas de clanes.

2. Sistema de Derecho en las sociedades homogeneizadas por el principio teocrático-carismático, por ejemplo: la tribu, que constituye una nueva unidad, representada por el jefe, quien a la vez es sacerdote o una especie de semidios; o la constituida por el predominio político-económico de un grupo sobre base patrimonial; o la unificada sobre base territorial, verbigracia en una ciudad, que se convierte en centro.

3. Sistema de Derecho relativamente racionalizado de la sociedad homogeneizada por la preeminencia del grupo doméstico-político; por ejemplo: el Derecho del sistema monárquico-patriarcal-patrimonial, en el Viejo Testamento, en la llamada, en los condados germánicos, etc.

4. Sistema de Derecho de la sociedad feudal. sobre base semimística y semiracionalizada.

5. Sistema de Derecho fuertemente racionalizado de las sociedades homogeneizadas por es Preeminencia de la Ciudad o del Imperio; por ejemplo: la polis griega, la civicas romana, el Imperio romano. Este sistema de Derecho se caracteriza por un proceso de secularización, de diferenciación respecto de la religión y de la moral, de separación entre el Derecho público y el privado, y de individualismo jurídico.

6. Sistema de Derecho enteramente secularizado y racionalizado de las sociedades configura-das por la preeminencia del Estado territorial y de la

autonomía de las relaciones individuales (predominio de la ley y del contrato). Este es el tipo de Estado que comienza a formarse en el siglo XVI y culmina en el XIX, en el régimen democrático constitucional.

7. Sistema transitorio de Derecho de la sociedad actual, en el que los grupos de actividades económicas y el Estado territorial luchan por un nuevo equilibrio jurídico.

Téngase en cuenta que el Derecho se caracteriza por ser norma de impositividad inexorable.30 Si nos hallamos ante normas de coordinación social, pero a las cuales les falta ese carácter de la impositividad inexorable, tendremos que concluir que se trata de otras reglas colectivas de conducta (usos, costumbres, convicciones religiosas, máximas técnicas, etc.), pero no de reglas jurídicas propiamente dichas. Desde luego es natural y debido que al sociólogo del Derecho le interese el estudio de otras normas sociales no jurídicas, en la medida en que éstas constituyan el ante-cedente de la formación de reglas de Derecho —por ejemplo: hay normas jurídicas de hoy, que ayer eran tan sólo reglas sociales aún no jurídicas. También puede interesar al sociólogo del Derecho el estudio de esas normas no jurídicas en tanto en cuanto ellas contribuyan a inspirar los contenidos de las normas jurídicas. Final-mente, el sociólogo del Derecho debe prestar su atención a esas normas no jurídicas por otra razón y desde otro punto de vista: en lo relativo al apoyo de hecho que la coincidencia entre las normas no jurídicas —religiosas, éticas, consuetudinarias, etc.— y las jurídicas proporcione a la vigencia efectiva de éstas y a su habitual cumplimiento. Pero del conocimiento de que el sociólogo del Derecho deba prestar atención a las otras normas no jurídicas, desde los puntos de vista y por los motivos expuestos, no se debe seguir la confusión entre los diversos tipos de normas.

Ahora bien, el Derecho que es, como se acaba de recordar, una norma de im-positividad inexorable, es también una regla ética. Esto puede ser entendido en dos planos distintos: en el plano filosófico-jurídico, y en el plano sociológico.

En el plano filosófico-jurídico quiere decir que la norma jurídica aspira inten-cionalmente por esencia a la realización de unos valores (que son éticos, aunque distintos de los morales propiamente dichos). Podrá lograr con mayor o con menor éxito ese empeño o fracasar en él; pero es siempre esencial a la norma jurídica el querer ser justa, el apuntar a unos peculiares valores éticos; o dicho con otras palabras, el Derecho no es puro mandato, sino mandato que quiere ser legítimo y justo; no es puro poder, sino poder que intenta realizar unos valores. Y quiere también decir, en el plano filosófico-jurídico, que el Derecho puede y debe ser sometido a un enjuiciamiento estimativo, desde el punto de vista de esos valores.

Que el Derecho es, además de norma de impositividad inexorable, también regla ética, quiere decir asimismo, desde el punto de vista sociológico, que las normas jurídico-positivas responden, en mayor o en menor medida pero siempre en un mínimo, a las convicciones éticas del grupo. Unas normas basadas exclusivamente en la brutalidad material o impuestas en conjunto y predominantemente por el terror de ésta no son propiamente Derecho, es decir,. no reúnen los caracteres formales de lo jurídico

-dicho esto con independencia del juicio estimativo sobre su contenido.33

Así pues, el Derecho es norma ético-impositiva. Hay otras normas sociales que tienen carácter ético, que cuentan con el apoyo de la convicción del grupo, que no tienen impositividad inexorable, por ejemplo, las reglas del trato social, las convicciones religiosas, las morales, etc. Por otra parte, puede haber —y de ello hay ejemplos trágicos— normas de mera imposición inexorable pero sin carácter ético y sin apoyo en la convicción del grupo, como las emitidas por la tiranía.

Ahora bien, desde el punto de vista sociológico —y, por tanto dejando aparte todo criterio estimativo—, se puede estudiar y clasificar las normas del Derecho positivo, desde el punto de vista del volumen mayor o menor de quienes las producen y de quienes se hallan identificados con las mismas.

El caso de plenitud extrema a este respecto estaría representado por un Derecho que respondiese totalmente a las convicciones de todos los sujetos integrantes del grupo. Es difícil que esto se produzca plenamente en la realidad, pues siempre, por lo menos, habrá algún individuo discrepante.

Otro caso, muy frecuente, es el de que las normas de Derecho correspondan a las convicciones de la mayoría, la cual efectivamente determina la resultante de poder social predominante.

Otro caso, también muy frecuente y que puede considerarse normal, es el de que los que han producido las normas jurídicas sean una minoría, pero que esté apoyada por el grupo mayoritaria o totalmente.

A veces se da también la intervención de elementos extraños al grupo, que han participado en la gestación de las normas jurídicas y que contribuyen a apoyarlas. Tal ocurre en los casos de intervención de la autoridad superior para dar normas a un grupo subordinado —la legislación del Estado que regula la vida interna de una corporación o de un sindicato—, o en los casos de intervención extranjera, o en los casos de sumisión al Derecho internacional.

LA LUCHA POR EL DERECHO

El romanticismo jurídico, representado por la Escuela histórica alemana del De-recho, cuya principal figura fué Savigny, había sostenido que el Derecho es producido espontáneamente por el alma del pueblo o espíritu nacional, y que se va desenvolviendo de un modo plácido insensiblemente y sin dificultad, en forma parecida a lo que sucede con el lenguaje. Según esa escuela, el instinto certero del alma colectiva avanza pausadamente, pero seguro y sin violentos esfuerzos, y se manifiesta a través de la costumbre jurídica, orgánica e intrínsecamente, como sucede también en el lenguajes

Contra esa tesis de la escuela histórica, que contiene tremendas exageraciones y una notoria unilateralidad, además de todo lo que en ella hay de fantasía poética, carente de apoyo en los hechos, Ihering formuló una afirmación contraria: la de la lucha por el Derecho, es decir, el aserto de que los principales desenvolvimientos del Derecho no se efectúan plácidamente, sino como efecto de una lucha.3e Muchas de las grandes modificaciones, que representan patentes progresos en la historia del 34 Con un sentido y un alcance diferentes del que yo les doy en el texto, estudia la tipología

El Derecho, tuvieron que producirse lesionando profundamente los intereses privados que existían protegidos; lo cual sólo pudo ocurrir mediante una lucha en contra de esos intereses y en pro de la implantación de un Derecho reputado como más justo. La lucha en tales casos es fuerte, porque los intereses amenazados suelen oponer a todo tipo de reforma la más violenta resistencia. "Cuando el Derecho existente es defendido de tal modo por los intereses creados a su calor, el Derecho del porvenir no puede vencer sino sosteniendo una lucha, que a veces dura más de un siglo; y mucho más si los intereses han tomado el carácter de derechos adquiridos. Entonces hay dos partidos, uno frente al otro, cada uno de los cuales lleva inscrito en su bandera el lema de la santidad del Derecho. Pero uno de ellos llama santidad al Derecho histórico, al Derecho del pasado; y el otro llama santidad al Derecho que se desenvuelve y se renueva sin cesar, al Derecho primordial y eterno de la humanidad en el constante cambio ..

Todas las grandes conquistas que pueden registrarse en la historia del Derecho —la abolición de la esclavitud, de la servidumbre, la libre disposición de la propiedad te-rritorial, la libertad de la industria, la libertad de conciencia— no han sido logradas sino después de vivas luchas, que a veces han durado varios siglos y que en no pocas ocasiones han costado torrentes de sangre ... Así pues, el Derecho, considerado en su desenvolvimiento histórico, nos presenta la imagen de la investigación y de la lucha, en una palabra, de los más penosos esfuerzos. El espíritu humano, al ir formando inconscientemente el lenguaje no halla violenta resistencia; y el arte no tiene otro enemigo que vencer que su pasado. Pero no ocurre así con el Derecho, en tanto que es un fin: colocado entre los confusos engranajes donde se mueven todos los esfuerzos y donde se ventilan todos los diversos intereses ... , el Derecho debe estudiar y buscar incesantemente el verdadero camino, y cuando lo ha encontrado, debe derribar todos los obstáculos que se oponen o impiden avanzar".

Claro es que la verdad no está en la tesis romántica y fantástica de Savigny, y que Ihering tiene razón al subrayar la dimensión de lucha que se da en la evolución progresiva del Derecho. Pero resultaría exagerado concebir el desenvolvimiento del Derecho exclusivamente en función de la lucha; pues si bien ésta desempeña impor-tante papel, también es cierto que hay muchos procesos pacíficos en el desarrollo .de las instituciones jurídicas.

FUERZAS CONSERVADORAS Y FUERZAS REFORMADORAS EN EL DERECHO

El gran jurista francés Georges Ripert clasifica las fuerzas sociales actuantes sobre el Derecho en dos categorías: fuerzas conservadoras, las cuales tratan de mantener el Derecho existente; y fuerzas reformadoras que tratan de modificarlo o transformarlo. Resumo a continuación algunas de las observaciones de Ripert.

El carácter estático que el Derecho posee por sí mismo ofrece una excelente situación a los defensores del orden existente. Las normas jurídicas, en tanto que vigentes, tienden a conservar el orden existente. De aquí que se haya hablado por muchos autores del sentido conservador de la profesión jurídica.”'

Las gentes que disfrutan de una posición privilegiada intentan conservarla, y se convierten en sostenedores del orden existente mediante la defensa de los derechos que les confiere el sistema en vigor. Presentan como necesaria la situación presente de la sociedad, y presentan como peligrosa toda reforma. Predican resignación a los desheredados. Tratan de socorrer a los infortunados, poniendo en práctica un paternalismo protector, que no excluye sentimientos de caridad, pero que contiene también el miedo a la exasperación provocada por la miseria.

Ahora bien, una política puramente conservadora no es posible en las épocas en que se producen grandes transformaciones económicas. El valor de los bienes cambia; se crean nuevas riquezas; la depreciación monetaria transforma situaciones que parecían sólidas. Entonces comienza la lucha entre los poseedores. La oposición antigua entre agricultores y comerciantes es típica. La vida moderna ha creado otras oposiciones. Los hombres se lanzan sobre las riquezas nuevas, que son susceptibles de apropiación privada. Entonces resulta necesario repartir las ventajas procuradas por la utilización de los nuevos bienes. El espíritu capitalista ha invadido la sociedad entera, y ha creado una nueva fuerza esencialmente conservadora en el sentido de que preterida la conservación del Derecho existente, sino que se ha convertido en una fuerza renovadora de conquista.

Las clases no poseedoras se vuelven audaces en una sociedad de espíritu capi-talista y de constitución democrática. El espectáculo de la lucha por la conquista de la riqueza anima a los no poseedores a participar en esa lucha. Surgen ideologías que presentan las desigualdades injustas como un producto del Derecho existen-te, y que sostienen que esos males pueden ser remediados por un mejor Derecho futuro.

A veces las reivindicaciones de los no poseedores adoptan una actitud revolu-cionaria. Pero el régimen democrático liberal permite la acción de los reformadores. Ya no es necesario recurrir a la violencia: basta con conquistar el poder político que da el derecho de legislar.

"Este deseo de reforma —dice Ripert— tiene una innegable nobleza en la me-dida en que está inspirado en el deseo de liberación del hombre. La defensa del orden existente es difícil cuando está representada como la resistencia egoísta de los poseedores. Pero hay que reconocer que en tanto en el espíritu de reivindicación como en el de resistencia a las reformas se mezclan los sentimientos más turbios con los más puros. Los celos, la venganza o el odio inspiran medidas lamentables"

FUERZAS SOCIALES QUE ACTUAN SOBRE LA LEGISLACIÓN

Consideraciones generales

Ya se ha mostrado que en última instancia un auténtico poder social no se basa sobre la fuerza física, sino que su principal raíz consiste en un fenómeno de opinión pública. Consiguientemente, el sistema del orden jurídico positivo vigente, el cual está en vigor por virtud del apoyo que le da el poder social preponderante, descansa en última instancia sobre la opinión pública, y es influido decisivamente por dicha opinión, en cuanto a sus contenidos, en cuanto a su mantenimiento, y en cuanto a su reforma y evolución. Esto es verdad en términos generales, pero lo es muchísimo más todavía, es decir, lo es en una mayor medida, por lo que respecta al Derecho de los Estados de régimen democrático-liberal."

En los regímenes democrático-liberales la ley es elaborada y dictada por los representantes de los ciudadanos. En una democracia liberal lo más importante, a estos efectos, es el modo de organización de esa representación. La lucha de las fuerzas sociales en el país se desenvuelve oscuramente. En cambio, dentro del perímetro del poder legislativo la lucha se desenvuelve entre los representantes de las diferentes fuerzas políticas.

Las discusiones y las pugnas que se desarrollan en la asamblea legislativa entre los varios representantes, cuando se trata de hacer una nueva ley, son la expresión de las fuerzas que en la penumbra luchan para obtener la regla que se estima más favorable a ciertos intereses. El régimen democrático-liberal permite a esas fuerzas el manifestarse, y asegura hasta cierto punto entre ellas la posibilidad de un cierto equilibrio y de arreglos de transacción, que suelen hacer la ley aceptable, o por lo menos tolerable, para todos.

El libre juego de las fuerzas sociales dentro de un régimen democrático-liberal da lugar frecuentemente a una gran abundancia de leyes, así como también a una gran movilidad del Derecho.

La acción de la opinión publica sobre la legislación

A veces la opinión pública se manifiesta como una fuerza conservadora; se acomoda fácilmente al Derecho existente y se confunde con la costumbre establecida. fado sucede sobre todo en las épocas normales de la historia, y, en cambio, no suele acontecer en tanta medida en los períodos de crisis.

En ocasiones se produce lo que se llama un "sobresalto de la opinión pública' Un ceso particular llama la atención sobre la injusticia de una ley establecida; y entonces la opinión pública reclama una reforma de esa ley.

La opinión pública encaminada a actuar sobre la legislación se manifiesta de

diferentes maneras: desfiles, mítines, discursos, artículos de periódico, carteles, con-versaciones privadas, cartas y telegramas a las autoridades y a los miembros del poder legislativo, etc- La formación de una corriente de opinión pública, sin embargo, no suele ser siempre espontánea. En la mayor parte de los casos es provocada u orquestada por algunos dirigentes.

Adviértase, por otra parte, que la opinión pública es cambiante. Nuevos hechos le hacen a veces cambiar de dirección. En ocasiones una enérgica resistencia de parte del peder político suele debilitarla.

OPINION PUBLICA E INTERESES

Pero cuando esa resistencia se ejerce contra un movimiento muy fuerte de opinión pública, lejos de atenuarlo suele exacerbarlo, y llevarlo incluso a propugnar medidas de violencia.

La opinión pública, relativa a la mayor parte de materias, lejos de ser unitaria suele hallarse muy dividida. Y las relaciones numéricas entre mayorías y minorías suelen ser muy mudables, sobre todo en los países con un alto nivel de educación y con una fina sensibilidad política.

La sociología electoral muestra cómo se forma la opinión pública de diferente manera en las diversas regiones territoriales, y en las varias clases sociales, así como en los varios grupos de intereses.

Oposición entre los varios intereses

El ciudadano participa en el ejercicio del poder mediante la elección de aquellos a quienes intenta confiarlo, pero en general suele desinteresarse respecto de los detalles de la creación del Derecho, porque esta labor tiene un carácter demasiado técnico. De ordinario los ciudadanos no pueden comprender fácilmente el alcance ni prever los efectos de las reglas legislativas. La masa de los interesados suele carecer de organización. Por eso suele mostrarse indiferente respecto de muchas reformas que son reclamadas por algunos que desean sacar ventaja de tales reformas.

Para que los reclamantes sean escuchados, suele ser necesario que sean bastante numerosos. Por lo general, los daños sufridos fortuitamente por unas pocas personas no motivan ninguna medida de reparación; pero si el número de las víctimas de una inundación es enorme, entonces seguramente se votará una ley de socorro.

Cuando y donde haya organizaciones sociales para la defensa de intereses generales o de grupo, la presentación de un proyecto de ley provoca la movilización de dichas organizaciones en pro o en contra de ese proyecto. Tales organizaciones ponen en estado de alerta, o en pie de lucha, a las masas cuyos intereses serían afectados favorable o desfavorablemente por la adopción de un determinado proyecto.

Por eso, el legislador que dicta una regla general de carácter abstracto debe pensar en los centenares, millares o millones de las gentes que serán obligadas a cumplir esa regla, y de aquellas otras cuyos intereses serán afectados por dicha regla.

Hay ocasiones en las cuales la mayoría de los miembros del poder legislativo no sólo profesan la firme convicción de que un proyecto de ley representa la realización de exigencias de justicia, sino que además han contraído el compromiso de servir fielmente al programa que presentaron ante el país; y, entonces, resisten firmemente contra los movimientos hostiles de determinados grupos que se oponen a la nueva medida legislativa, aun a riesgo de perder popularidad entre ellos, y de perder votos en las próximas elecciones. Otras veces, sin embargo, algunos miembros del poder legislativo, o incluso el partido mayoritario, pueden sentirse cohibidos por el temor de perder electores.

Acción de los grupos organizados sobre la legislación

Para hacer sentir su fuerza al legislador, las gentes que tienen intereses comunes se asocian y se organizan. En muchos países existen organizaciones para la protección de los más variados intereses. Algunas organizaciones tienen por objeto la protección de los intereses materiales de sus miembros: asociaciones de propietarios de bienes inmuebles, rurales y urbanos, de inquilinos, de arrendatarios rústicos, de agricultores, de tenedores de valores mobiliarios. Otras organizaciones tratan de defender una combinación de intereses morales y de intereses materiales, por ejemplo una actividad profesional. Hay también muchas organizaciones que pretenden ayudar a las autoridades públicas en la defensa de la familia, de las buenas costumbres, de la historia, del arte, etc. Entre todas estas asociaciones, las hay insignificantes, pero hay también otras fuertemente constituidas, que cuentan con un enorme número de miembros o de adheridos, y que suelen ser escuchadas por los poderes públicos, y que suelen ejercer eficazmente sobre éstos una gran influencia para conseguir las reformas que desean o para evitar las innovaciones que juzgan peligrosas.

El poder de los sindicatos obreros y profesionales suele ser más grande que el de las asociaciones, pues una asociación tiene de ordinario un objeto determinado, mientras que el sindicato se crea para la defensa del oficio o de la profesión, cuyo ejercicio constituye en realidad una gran parte de la vida del hombre.

Acción de los partidos políticos sobre la legislación

El partido político es una organización para la conquista del poder del Estado, con el propósito de dar al Estado una organización mejor y de hacer que el Derecho se acerque más a las exigencias de la justicia y del bien común. El Dr. Lucio Mendieta y Núñez define el partido político como "una agrupación temporal o permanente de ciudadanos guiados por un líder y unidos por intereses comunes que tratan de satisfacer, de acuerdo con un programa de principios y mediante la retención o la conquista del poder estatal o ejerciendo influencia en las orientaciones del mismo'." Frente a esta muy buena definición habría que formular tan sólo la reserva que la existencia de un líder, si bien caracteriza muchos partidos políticos, no es un hecho

general, pues hay partidos políticos dirigidos por organizaciones colectivas —esto es, comités, integrados por un número relativamente pequeño de personas.

No es el volumen de los militantes activos lo que cuenta en última instancia, sino el influjo que un partido obtiene sobre la masa enorme de personas que no actúan directamente en política, pero que votan en las elecciones y que contribuyen a formar movimientos de opinión pública.

Observa mendiante que un partido político consigue eficacia espiritual princi-palmente por virtud de cinco factores: la doctrina; el progr4nra —que no se limita a la defensa de los intereses del grupo que le dió vida, porque su éxito depende de la suma de voluntades que pueda ganarse fuera del partido—; la organización y la disciplina, Pero en definitiva lo que tiene importancia más decisiva es la popularidad que alcance.

Los diversos partidos existentes dentro de un Estado viven en una lucha constante, dramática, que se desarrolla en distintas fases y de diferentes maneras, lucha condicionada por el estado económico y cultural de los pueblos. Esta lucha tiene dos aspectos, uno político en publicidad, y otro secreto —intrigas, acuerdos, pactos, etc. Muy importantes son las funciones que los partidos desempeñan, entre Lis cuales figuran: determinar mutuamente su existencia por contraste reciproco, pues todo partido existe en función de otro; concretar las corrientes de la opinión pública; ser censores del poder público; impedir que la política se convierta en un sistema rígido de poder; canalizar las presiones sociales; y actuar como órgano de transformación estatal y social.

Medidas de hostilidad para influir sobre la legislación

Ordinariamente, la huelga es un instrumento de lucha empleado por lo, o`.menos contra el patrono, para obtener de éste mejores condiciones de trabajo. Cuando la huelga cumple los requisitos establecidos por el Derecho laboral, es considerada dentro de los límites que éste establece como un medio legal de lucha. Pero, en ocasiones, se producen huelgas por motivos y con designios políticos, es decir, para coaccionar a las autoridades o al poder legislativo con el propósito de que dicten una determinada ley, tomen unas ciertas medidas gubernativas, o no lleguen a promulgar otra ley, o dejen de adoptar medidas que habían anunciado o iniciado.

Además de la huelga obrera política, que se acaba de mencionar, hay otras formas de revuelta que suelen ser llamadas también huelgas, aunque no sean llevadas a cabo por obreros: cierre de almacenes y tiendas por los comerciantes para protestar contra determinada medida legislativa o gubernamental —ya dictada, o simplemente anunciada—; embotellamientos de la circulación de automóviles provocados por los choferes con el propósito de que se derogue una ley que les afecta, o de que no llegue a convertirse en ley un cierto proyecto; huelga de contribuyentes; etc. Esas conductas y otras similares pueden ser censurables desde el punto de vista axiológico, pueden ser tenidas como lamentables y como síntomas de descomposición social y política. Sin duda. Pero al sociólogo, en tanto que puramente tal, le corresponde registrar los hechos

reales.

Hay manifestaciones más fuertes de coacción, en las que se llega a la violencia material, por ejemplo, cuando se produce la ocupación de la fábrica por los obreros, la toma de posesión de locales o terrenos no habitados por los que carecen de alo-jamiento, el cierre de las calles o de las carreteras al tránsito rodado, etc. En la mayor parte de países, actos de esa índole constituyen delitos según el Derecho vigente; y, por lo tanto, pueden ser violentamente impedidos o reprimidos por la fuerza pública. Pero el empleo de la coacción preventiva o represiva de parte del público depende algunas veces de las consideraciones políticas que se hagan los titulares de éste. Por lo que respecta a la persecución por la vía jurídico-pernil, ésta suele resultar difícil frente a tales revueltas, por causa del carácter colectivo de los actos cometidos, es decir, en virtud del hecho de que esos delitos han sido cometidos por un gran número de personas.

La acción de lona juritter sobre la legislación

En los países de Derecho predominantemente legislado —p. e., los del Con-tinente Europeo y los de Hispano-América--- la defensa de los intereses apunte a la elaboración de reglas generales, esto es, de leyes. Ahora bien, sólo los jurisperitos son capaces de redactar esas regles. Pero los juristas no son mentes matemáticas y frías, sino que son seres humanos con determinadas convicciones, animados de ciertos ideales, e influidos por ciertos intereses. Según los cuales sean esos idea-les y esos intereses, así será la concepción jurídica que sostengan. Hay múltiples oposiciones entre diversos grupos de jurisperitos e ideólogos sociales: entre positivistas y cristianos, entre intervencionistas y liberales, entre socialistas e individua-listas. Así, en nuestro tiempo unos combaten en pro de la ética cristiana y otro en contra de ella, unos a favor de la propiedad privada y otros en contra, unos por la libertad de contratación y otros por la dirección de la economía, unos por la empresa privada y otros por la nacionalización de las empresas industriales, etc.

Ahora bien, aunque los juristas estén afiliados a una determinada causa, por su espíritu mismo de juristas se ven obligados a considerar el juego de las fuerzas sociales cuando ellos se enfrentan con la tarea de la creación de nuevo Derecho. Por tanto, a los jurisperitos les corresponde decir en qué medida se puede dictar una reforma, sin comprometer la estabilidad del Derecho existente. Por otra parte, los jurisperitos conocen las necesidades de la técnica jurídica. Por eso pueden ser excelentes plenipotenciarios de las fuerzas rivales, y establecer las condiciones del tratado de paz entre ellas, siguiendo en este menester las exigencias de la técnica jurídica, la cual de ordinario contribuye a mitigar las reivindicaciones de los grupos en conflicto. Por eso se ha observado que los juristas ponen término a la etapa tumultuosa y desordenada de las revoluciones, porque contribuyen a la reconstrucción de un Derecho estable mediante la incorporación a él de nuevas valoraciones y normas. Así, se ha dicho que en Francia 'la novela de la revolución" terminó en 1804, cuando cuatro juristas dieron al país un código civil quo incorporaba al ordena-miento jurídico las reformas ya introducidas.''

INFLUENCIA DE LOS FACTORES SOCIALES EN LAS SENTENCIA JUDICIALES Y EN LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

Las reglas declaradas en la legalidad positiva constituyen la expresión de las valoraciones establecidas por el legislador, es decir, no son exposición o narración de hechos sino que son explícita o implícitamente estimaciones. Pero esas valoraciones declaradas en las normas legislativas, reglamentarias o consuetudinarias no cons-tituyen toda la valoración que es necesaria para decidir sobre casos concretos, para aplicar las normas generales a las realidades particulares de la vida. Las valoraciones declaradas explícitamente, o contenidas tácitamente en una ley o reglamento, necesitan complementación con otras valoraciones. Esas valoraciones complementarias no contenidas en la ley o en el reglamento son de diversos tipos. Vamos a examinar a continuación esos varios tipos de valoraciones complementarias.''

La valoración incluida explícita o tácitamente en un precepto positivo, a veces debe hallar su complemento en los criterios axiológicos contenidos en las convicciones que de hecho predominan y actúan efectivamente en la colectividad en una determina-da situación histórica. Cierto que con respecto a estas valoraciones, cabe argüir que tales convicciones o creencias pueden parecer vagas, intangibles, de difícil delimitación, y capaces de interpretaciones diversas. Acaso parezcan de tal manera al ojo inexperto en la observación sociológica. Sin embargo, constituyen una realidad, una realidad social que puede ser captada por quien esté habituado a ese tipo de observación sociológica. Pero independientemente de que su aprehensión sea más o menos difícil de hecho actúan sobre el común de las gentes cuando éstas interpretan espontánea y directamente el alcance de algunas normas jurídicas como modeladoras de su con-ducta; y actúan también sobre los jueces y sobre los funcionarios públicos encargados de decidir sobre conflictos, o de resolver sobre casos concretos. Las convicciones predominantes en una sociedad son a veces como una especie de atmósfera que respiran las gentes, incluso los jueces y los funcionarios administrativos, aunque no siempre presten atención a ese respirar, y aunque no se hayan percatado exactamente de la atmósfera que respiran. O, empleando otra atmósfera, se podría decir que son co-mo una corriente de viento que ejerce una presión, independientemente de que se tenga conciencia más o menos clara de este hecho. Esas convicciones constituyen también, al igual que las insertas en la legalidad, estimaciones positivas, esto es, hu-manas, históricas —del presente histórico—, es decir, son la opinión que las gentes tienen de que determinadas conductas son buenas, mientras que sus opuestas son malas; son la opinión predominante sobre lo que se debe hacer en ciertas condiciones o circunstancias, y la opinión predominante sobre el sentido y el alcance de determinados fines.

INFLUENCIA DE LOS FACTORES SOCIALES SOBRE EL JUEZ

Claro que se puede objetar que una mera convicción social, que sea eso y nada mis que eso, no es aún norma jurídica vigente. Muy cierto. No trato de ninguna manera de elevar irresponsablemente a normas jurídicas lo que sea solamente una convicción

social o una mera corriente poderosa de opinión pública. Ningún juez consciente de los deberes de su profesión tomará como norma jurídica lo que sea tan sólo mera creencia predominante en la sociedad. Pero es que no se trata de eso. Se trata de otra cosa: se trata de que a veces la letra del precepto legal, o la formar consuetudinaria, o la regla declarada en un precedente jurisprudencial, no tiene sentido completo, ni suficiente, a menos que se proceda a interpretar el alcance de las estimaciones explícita o implícitamente contenidas en esta norma, completándolas con los criterios que nos suministran las convicciones colectivas predominantes.

EL DERECHO POSITIVO CONSTITUIDO ACTUA COMO UNA PODEROSA FUERZA SOCIAL

El Derecho, ya constituido, es un hecho social, que concurre con los demás hechos sociales en la estructuración de la colectividad y en los procesos dinámicos de ésta. Es decir, el Derecho no es sólo el efecto de una serie de hechos sociales, sino que además, ya una vez formado, constituye una causa de otros muchos fenómenos sociales.

Esta segunda parte de la Sociología del Derecho estudia las motivaciones psí-quicas que inducen a los hombres al cumplimiento de las normas jurídicas; así como estudia también los varios factores objetivos que condicionan positiva o negativamente la realización efectiva de lo ordenado por el Derecho.

Cuando es promulgada una ley y publicada en el periódico oficial, desde ese momento dicha ley se convierte en una fuerza actuante en el seno de la sociedad; se convierte en un factor configurante de muchas conductas humanas.

Son muchas y muy diversas las motivaciones que pueden inducir a los hombres a cumplir las normas jurídicas: desde el reconocimiento suscitado por una convicción ética, hasta el puro miedo a las sanciones que las normas jurídicas señalan para su violaciones. Entre esos motivos figuran muchos otros de muy diferentes clases, R. e.. un sentido ético fundado en la justificación del Derecho; la violación patriótica; la creencia religiosa de que las autoridades ejercen un poder delegado por Dios; el efecto de la impresión que producen la formalidades solemnes de que suele ir acompañada la creación del Derecho: los intereses en pro de la estabilidad y de la seguridad; el hábito de determinadas formas de conducta; las emociones favorables que suscita el Derecho; la sugestión de la imitación; el temor a las sanciones; etc.

Así, por ejemplo, muchos ciudadanos, una vez enterados de las disposiciones de dicha ley, las cumplirán por su propia voluntad, obedeciendo en los diversos casos a diferentes motivos. Unos ciudadanos, percatados de su deber moral de obedecer al Derecho positivo —porque éste constituye una condición necesaria para la con-servación y la buena marcha de la sociedad—, adecuarán su conducta a la nueva

norma, en virtud de esos motivos éticos. Otros ciudadanos, que tengan una conciencia ética menos clara y recta, pero que deseen paz y tranquilidad, ajustarán su conducta a la nueva ley, impulsados por el deseo de verse libres de las sanciones que ésta determina para los infractores. Los sujetos en los que recae la calidad de funcionarios públicos, encargados de velar por el cumplimiento de la ley y de imponer las sanciones por ésta previstas en caso de incumplimiento, pondrán en práctica las conductas necesarias para la realización de esos menesteres; unos, guiados por cl sentido del honor y de la responsabilidad inherentes al cargo que desempeñan; otros. movidos por el deseo de evitar las sanciones disciplinarias o penales que su,-citaría la infidelidad en el cumplimiento de los deberes de su cargo. Otras gentes, que no quieren someterse a la nueva norma jurídica, pero que, a la vez, tampoco quieren caer bajo sus sanciones, inventarán sutilmente comportamientos para burlarla de manera que queden indemnes. Por fin, hay sujetos carentes del mínimo necesario de sentido ético y, además, cobre los cuales no obran las intimidaciones de la sanción, que tratarán de violar o violarán la ley y serán objeto de la imposición (le los actos coércitisos predeterminados por ésta. He aquí, pues, una serie de fenómenos varios, en los cuales advertiremos la acción del Derecho como una fuerza social, que produce una serie de múltiples efectos.

Se hace patente este mismo terna de estudio, sólo que de modo inverso, en los casos en que una regla jurídica elaborada formalmente —es decir, dictada por la autoridad señalada como competente para ello y según los trámites preestablecidos—, no obtenga un reconocimiento y un cumplimiento normales. Este es el caso de las normas respecto de las cuales se dice que quedaron tan sólo en el papel, que queda-ron como mera letra muerta, sin obtener efectiva realización. En esos casos, tales normas jurídicas —que fueron como todas efecto de una serie de valores sociales—resultaron ineptas como fuerzas efectivas para configurar realmente las relaciones sociales que querían regular. Estos casos plantean el problema de la investigación de cuáles son los ingredientes, cualidades y condiciones que las normas jurídicas han de reunir para ser eficaces.

Así pues, uno de los temas de esta segunda parte de la Sociología del Derecho consiste en el estudio de las motivaciones psíquicas que inducen a la observancia de las normas jurídicas. Esas motivaciones son muy varias, como se ha podido ver en los ejemplos aducidos. Entre ellas, figuran desde el puro miedo a la sanción hasta el respeto aI Derecho: y también otras muchas de diferentes clases: la impresión que producen las formalidades solemnes, la creencia religiosa de que la-autoridades ejercen un poder delegado por Dios, los intereses etc.. Y las mis de Las creencias se combinan varias de las motivaciones

Hay también ocasiones en las que una nueva ley ni es realizada ni queda tampoco como mera letra muerta, sino que provoca una reacción revolucionaria. Los funcionarios tratan de imponerla; los sujetos que han de cumplirla no sólo no lo hacen, sino que se rebelan activamente contra ella.

En virtud de lo expuesto, cabe afirmar que esta segunda parte de la Sociología del Derecho estudia los hechos de la determinación y coordinación de la conducta humana por virtud de la existencia de normas jurídicas. Trata de explicar la acción del

Derecho como una fuerza que moldea la conducta humana, y cuáles son las con-diciones de su eficacia o de su ineficacia.

También por este lado, la Sociología del Derecho desemboca en la Sociología del poder. Recuérdese que en la primera parte de la Sociología jurídica hice una advertencia similar: el Derecho, como efecto de una serie de constelaciones y de procesos sociales, constituye el resultado de unos fenómenos de poder colectivo; por lo cual la Sociología del Derecho tiene que referirse a la Sociología del poder. Pues bien, en esta segunda parte nos hallamos también con que el problema de la eficacia del Derecho positivo es un problema de hasta qué punto éste consigue el poder necesario para realizarse. Bien entendido que, cuando se habla de poder, no pensamos tan sólo ni principalmente en la coerción material, sino ante todo y sobre todo en la fuerza de las convicciones, que es el ingrediente más importante del poder social.

A este respecto, Timasheff" observa atinadamente que las convicciones éticas, que encarnan en conductas, se convierten en fuerzas sociales, por dos causas: pri-mero, porque se trata de una relación no solamente intelectual, sino además emotiva; y, además, también, porque se da similitud entre las convicciones de los miembros de un grupo, lo cual multiplica la fuerza de éstas.

EL PROBLEMA DEL RECONOCIMIENTO O DE LA ADHESIÓN A LAS NORMAS JURIDICAS

Llegamos ahora a una cuestión que tiene gran abolengo en la Ciencia jurídica y en la Filosofía del Derecho, pero que en verdad no pertenece a ninguna de las dos, puesto que su lugar está en la Sociología del Derecho. Me refiero a la cuestión llamada del "reconocimiento". El famoso jurisconsulto alemán Bierling intentó fundar el deber jurídico en el hecho del reconocimiento tácito y general de las normas jurídicas por la sociedad, en una especie de asentimiento o aceptación. Esta teoría, en la medida en que pretenda ser encuadrada dentro de la ciencia jurídica y constituir una fundamentáción del deber jurídico, es inaceptable. Pero, en cambio, contiene un germen de verdad, si la miramos como una observación sociológico-jurídica. No sirve para fundar la validez formal del Derecho, ni tampoco para justificar y explicar el deber jurídico; pero apunta a una verdad sociológica, cuando se refiere al hecho de que se produce una especie de reconocimiento social de las normas jurídicas. En efecto, ese hecho de reconocimiento o de aceptación de las normas jurídico-positivas por parte de la mayoría de los componentes de la sociedad estatal es precisamente lo que dota a ella de eficiencia, de realidad.

La norma jurídica --al igual que las demás normas sociales-- para que sea cumplida, para que se convierta en fuerza efectivamente configuradora de las con-ductas requiere un reconocimiento, una adhesión de la comunidad, es decir, de la mayor parte de los sujetos que integran el grupo. Gracias a ese reconocimiento, la norma se incorpora a la vida del grupo; y se transforma en convicción de éste, en el caso de que ya antes no lo hubiera sido.

Según Timasheff, este reconocimiento contiene una doble tendencia: a) la tendencia hacia configurar la propia conducta de acuerdo con la norma; y b) la de querer que la conducta de los demás se configure también según dicha norma.

Adviértase que el reconocimiento o aceptación de una norma o de un sistema normativo no implica necesariamente una adhesión íntima a su contenido. Puede darse esa íntima convicción sobre el valor del contenido de la norma. Pero puede también no darse esa íntima convicción y entonces basarse el reconocimiento en otros motivos. Por ejemplo, se puede basar en el reconocimiento de que ha sido dictada por una autoridad legítima, o en la consideración de que es mejor que haya una norma, aunque ésta sea imperfecta, a que no haya ninguna, etc."

Desde el punto de vista de la singularidad o generalidad del reconocimiento, éste puede ser de dos clases: directo o indirecto.

El reconocimiento directo es el que se refiere a una norma determinada. Puede fundarse en las más diversas bases, a algunas de las cuales me he referido ya.

El reconocimiento indirecto es aquel que se refiere no a una norma determinada, sino a un complejo de normas. Por ejemplo: reconozco todas las normas de un sistema jurídico, por virtud de pertenecer a éste, cuya legitimidad fundamental acepto; o, también, reconozco las normas que reconocen los demás, y mis conciudadanos, mi grupo religioso, mis colegas o las personas en cuyo juicio confío,

Desde el punto de vista cuantitativo, el reconocimiento indirecto tiene más importancia que el directo, pues ni siquiera los abogados conocen todas las normas vigentes, pero en cambio las reconocen todas ellas corno obligatorias.

Ahora bien, el reconocimiento básico es el directo, pues sobre él se fundan los reconocimientos indirectos. En efecto, para que pueda darse el reconocimiento indirecto de un conjunto indeterminado de normas, es necesario que haya el reconocimiento directo de una norma por lo menos, es decir, de aquella norma sobre la cual se fundan o de la cual derivan las demás. Por otra parte, para que una masa de gentes tribute reconocimiento indirecto a un complejo de normas, es menester que éstas se hallen reconocidas directamente por alguien. Por ejemplo, por las autoridades a quienes se repute como legítimas." Si esas normas ya no son reconocidas por dichas autoridades, tal vez pueda subsistir por algún tiempo el reconocimiento indirecto de la masa, pero poco a poco se irá extinguiendo. Asimismo, si dichas autoridades pierden el carácter de legítimas ante la conciencia de las gentes, des-aparecerá el reconocimiento de las normas que se basaba en el hecho de su aceptación por dichas autoridades, salvo el caso de que independientemente de la fuente de su procedencia las normas en cuestión hubiesen sido objeto de un reconocimiento directo en cuanto a su contenido.

El hecho de saber que la norma está sostenida por una convicción colectiva ejerce un poderoso influjo. Es la influencia que dimana de saber que todos los &-más, es decir, los miembros del grupo, reconocen como válida la norma, y que, además, por lo tanto, reaccionarán probablemente contra el infractor."

Adviértase que, según ha puesto de manifiesto Kelsen, las normas, en tanto que normas y nada más que como tales, no son un factor activo o actuante en el mundo de los hechos. Pero, en cambio, la representación de las normas que los hombres se forman en su conciencia, con todos los ingredientes intelectuales y emotivos anejos a ésta, constituyen fenómenos anímicos que en efecto actúan como factores reales en el mundo de los hechos. Lo que constituye un factor real y activo en la efectividad de los hechos es el influjo que en la conducta de los hombres ejerce la conciencia que tengan de las normas'' Así pues, la norma en si misma, como pura significación ideal, no produce por sí sola efectos causales sobre la conducta. Actúa únicamente en la medida en que la representación psíquica de la norma se convierte en una convicción. lino de los factores, que a manera de motivos, juegan un papel importante en el humano decidir de la conducta, es la representación que los hombres se formen de la norma. Esta representación puede ser más o menos clara o confusa, directa o indirecta, conocida por su sentido o por sus sanciones, etc.

Las normas jurídicas tienen su especial título de validez, que es un título ju. cíclico. Pero su eficacia, es decir, el hecho de su cumplimiento depende en gran parte de que exista una convicción ética general y de que el sujeto sepa que dicha convicción existe. Esta convicción puede referirse la legitividad de la autoridad que dictó las normas; y puede referirse también al contenido de esas normas.

El saber que existe una convicción colectiva en apoyo de una norma ejerce de ordinario un gran influjo sobre la conciencia de las gentes: suele actuar como una especie de barrera o de censura frente a la tentación de una conducta contraria»

Riperi» subraya la importancia del reconocimiento o aceptación de las normas jurídicas por los sujetos que deben cumplirlas, observando a este respecto que cuando no se da tal aceptación suelen producirse diversos tipos de hechos encaminados a eludir las leyes, por ejemplo: contratos al margen de la ley; cumplimiento formulario, pero sin dar vida auténtica al texto de la ley; simulación (así, v. disfrazar una donación prohibida bajo la apariencia de un acto generoso); dar vida a instrucciones de hecho (concubinato, sociedades de hielo etc).