Universidad Iberoamericana

UNIBE

Informática Jurídica

- Unidad 4: Derecho Informático Penal

Romina Figoli

Matrícula : 10 - 0264

Profesor: Julio Perier

14/06/2010

Santo Domingo, R.D.

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Unidad 4 : Derecho informático penal

1. Inicio del derecho informático y su razonamiento en RD.

El delito informático, crimen cibernético o electrónico, se refiere a

actividades ilícitas realizadas por medio de computadoras o del Internet y que

tienen como objetivo la destrucción y el daño de computadoras, medios

electrónicos y redes de Internet.

Ante la situación de la llegada a nuestro país de las primeras noticias del

desarrollo de los delitos informáticos en el exterior, a inicio de los años ochenta, es

que surge una nueva realidad del uso de computadoras como un medio nuevo y

fresco para cometer ciertos crímenes y delitos ya establecidos en nuestra

normativa penal.

Con el desarrollo de la programación y del Internet, los delitos informáticos

se han vuelto frecuentes y sofisticados. Existe una gama de actividades delictivas

que se realizan por medios informáticos: ingreso ilegal a sistemas, intercepción

ilegal de redes, interferencias, daños en la información (borrado, deterioro,

alteración o supresión de data), mal uso de artefactos, chantajes, fraude

electrónico, ataques a sistemas, robo de bancos, ataques realizados por hackers,

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violación de los derechos de autor, pornografía infantil, pedofilia, violación de

información confidencial y muchos otros.

Evidentemente, se planteaba la necesidad frenar estas situaciones

mediante la elaboración y promulgación de una nueva Ley que incriminara y

penalizara directamente este fenómeno, debido a que en nuestro derecho penal

no estaba tipificado como tal el delito informático.

En República Dominicana se dieron los primeros pasos para legislar en

esta materia en el año 1988 con el anteproyecto de ley del Lic. Manuel Ramón

Vázquez Perrotta “ PROPUESTA DE LEGISLACIÓN PENAL EN MATERIA DE

DELITOS ELECTRONICOS “ , para esa fecha todavía el World Wide Web (www)

no existía; el mismo no sería creado sino hasta el año siguiente de 1989 en Suiza

por el Laboratorio Europeo para Física de Partículas (CERN).

Posteriormente, en el año de 1996 , el Lic. Vázquez Perrotta publica el primer

libro que se conoce sobre el tema en República Dominicana con el título de:

“Crímenes y Delitos de Computadora y Alta Tecnología en República Dominicana”,

en el cual incluye una versión, nuevamente revisada de este Anteproyecto de Ley.

Sin la existencia de una Ley contra los crímenes y delitos de informáticos,

como tampoco el Código Penal había sido modificado al respecto, el Juez

adecuaba la criminalidad informática dentro de las figuras tradicionales como

hurto, estafa, extorsión y demás, para efectos de sancionar.

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En el año 2005, el Presidente del Instituto Dominicano de

Telecomunicaciones INDOTEL crea una comisión para trabajar en la elaboración de

una propuesta legislativa sobre Crímenes y Delitos de Alta Tecnología. Dicha

comisión la integraron representantes de instituciones públicas, privadas y de la

sociedad civil, como son la Procuraduría General de la República, el DNI, las

empresas de telecomunicaciones All América Cable and Radio, Inc, Centennial

Dominicana, Orange Dominicana, Tricom, Verizon Dominicana, la Fundación

Institucionalidad y Justicia, entre otras.

Igualmente, trabajaron en este proyecto distinguidos profesionales del área,

entre éstos la ex diputada Angela Jáquez, licenciado Jaime Angeles, licenciado

Manuel Ramón Vásquez Perrota y la firma de abogados Pellerano y Herrera.

En marzo de 2007 el Senado de la República aprueba dicha propuesta

convirtiéndola en la Ley 53-07 del 23 de abril de 2007 contra Crímenes y Delitos

de Alta Tecnología.

Esta ley en el Art. 1 especifica :

Artículo 1.- La presente ley tiene por objeto la protección integral de los

sistemas que utilicen tecnologías de información y comunicación y su contenido,

así como la prevención y sanción de los delitos cometidos contra estos o

cualquiera de sus componentes o los cometidos mediante el uso de dichas

tecnologías en perjuicio de personas física o morales, en los términos previstos en

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esta ley. La integridad de los sistemas de información y sus componentes, la

información o los datos, que se almacenan o transmiten a través de éstos, las

transacciones y acuerdos comerciales o de cualquiera otra índole que se llevan a

cabo por su medio y la confidencialidad de éstos, son todos bienes jurídicos

protegidos.

Dicha Ley contempla drásticas sanciones contra la pornografía infantil, la

interceptación e intervención de señales o datos, la estafa, la difamación, la injuria,

el robo, la trata de personas y violaciones contra la propiedad intelectual, cuando

estos sean cometidos a través de sistemas electrónicos, informáticos, telemáticos

y de telecomunicaciones.

La ley tipifica actos ilícitos vigentes en la legislación dominicana, cuando

sean cometidos a través de sistemas electrónicos, informáticos y de

telecomunicaciones.  Entre esos delitos se citan además, el tráfico de humanos, la

venta de drogas y de sustancias controladas, entre otros.

Diversidad de delitos:

La diversidad de los hechos delictivos de alta tecnología incluidos en la Ley

son los denominados delitos electrónicos, informáticos, cibernéticos, telemáticos y

de telecomunicaciones.

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En el TITULO II, Capítulos I, II III, IV y V de dicha Ley, se describen todos

los “Delitos y las Penas que los sancionan” (Articulos 5 al 28).

Entre los principales delitos sancionados por la Ley podemos citar las

siguientes:

Crímenes y Delitos contra la Confidencialidad, Integridad y

Disponibilidad de Datos y Sistemas de Información: como son la obtención por

cualquier medio ilícito de códigos de acceso, así como la clonación de dispositivos

que permitan acceder a sistema informáticos, el sabotaje de sistemas y el daño o

alteración de datos.

Delitos de Contenido: como son la pornografía infantil, el robo de

identidad, el chantaje y la obtención ilícita de fondos.

Delitos de Propiedad Intelectual y Afines: se establece la vinculación

a las sanciones previstas por la ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial, del 8 de

mayo del año 2000; y la ley No. 65-00 sobre Derecho de Autor, del 21 de agosto

del año 2000;

Delitos contra las Telecomunicaciones: como son el robo de línea, el

desvío de tráfico, la intervención de centrales privadas y las llamadas de retorno

de tipo fraudulento.

Crímenes, Delitos contra la Nación y Actos de Terrorismo: tales

como el sabotaje, el espionaje o el suministro de informaciones y atentados y

actos terroristas.

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Para la regulación de esta Ley se tomaron en consideración principios

constitucionales y legales, la situación nacional e internacional, y las

disposiciones legales vigentes en la República Dominicana, tales como el nuevo

Código Penal y Código Procesal Penal.

Entidades encargadas del cumplimiento de la Ley 53-07.

El artículo 30 de la Ley sobre crímenes y delitos de Alta Tecnología establece la

creación y composición de la Comisión Internacional contra Crímenes y Delitos de

Alta Tecnología (CICDAT), la cual estará compuesta por un representante de:

a) la Procuraduría General de la República;

b) la Secretaria de Estado de las Fuerzas Armadas;

c) la Secretaria de Estado de Interior y Policía;

d) la Policía Nacional;

e) la Dirección Nacional de Control de Drogas (DNCD); f) el Departamento

Nacional de Investigaciones (DNI);

g) el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL);

h) la Superintendencia de Bancos de la República Dominicana.

i) El Consejo Nacional para la Niñez y la Adolescencia (CONANI); y,

j) El Instituto Tecnológico de las Américas (ITLA)

A través del artículo 36 de la ley 53-07, se crea el Departamento de Investigación

de Crímenes y Delitos de Alta tecnología (DICAT); como entidad subordinada a la

Dirección central de Investigaciones Criminales de la Policía Nacional.

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El Artículo 60 establece la Responsabilidad Civil y Penal de las personas

morales así como las sanciones o penas que van desde multas, prohibición de

ejercer actividades profesionales, clausura de establecimientos, hasta penas

privativas de la libertad.

2. Antecedentes del principio de la legalidad de los Delitos y las penas

El Principio de la legalidad de los Delitos y las Penas tiene origen en el

siglo XVIII, y parte como una reacción contra la: arbitrariedad, el abuso del poder y

la inseguridad jurídica.

El principio de legalidad tal como fue establecido en las declaraciones de

los derechos

humanos y en los primeros códigos penales, es una conquista de orden

político, fruto del proceso que culmina con la conformación de los estados

modernos. Su formulación en latín Nullum Delictum, Nulla Paena sine lege Praevia

(no hay delito ni pena sin ley previa), no data de muy antiguo, y en todo caso, su

origen no está en el derecho romano. La significación y los límites del principio de

legalidad son mejor comprendidos si se tiene en cuenta la manera cómo surge y

evoluciona.

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En la época de las monarquías el sistema judicial era absoluto, todo estaba

en manos del Rey, quien delegaba su poder a uno de sus funcionarios y en los

señores Feudales, su sistema se caracterizó por una marcada irregularidad en el

sistema jurisdiccional, por el desorden y la multiplicidad de leyes y por una gran

arbitrariedad debido a por los innumerables privilegios para castigar que gozaban

los señores feudales y en particular, por el derecho del rey o por sus

representantes para castigar sin observar procedimiento alguno. El soberano

directo o indirectamente decidía y ordenaba ejecutar los castigos, el absolutismo

imperaba. En esta época la legislación penal se había constituido bajo la influencia

de una concepción que identificaba crimen con pecado, y que no distinguía muy

bien las leyes penales de las reglas morales y como consecuencia de ello los

crímenes de lesa majestad divina eran los más graves. Concluyendo podemos

afirmar que el ejercicio del poder punitivo del rey estaba plagado de total

arbitrariedad.

Frente a éste poder absoluto y arbitrario del Rey surge a mediados del siglo

XVIII un fuerte movimiento social inspirado y fomentado por filósofos , políticos,

juristas y magistrados, cuyo objetivo era controlar de modo más estricto y

constante la conducta ilegal de las personas y de limitar el poder punitivo del

Estado; con esta finalidad se considero indispensable dar a las disposiciones

legales cierto grado de precisión, mediante la descripción de los delitos y la fijación

de las penas. Se trato pues de una actitud política conducente a poner en marcha

una nueva manera de ejercer el poder de castigar.

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La teoría del contrato social constituye el fundamento ideológico de este

nuevo movimiento en la cual el ciudadano acepta todas las leyes de la sociedad,

aun aquellas por las cuales se le puede sancionar. Quien viola el pacto se

convierte en enemigo de la sociedad y participa, al mismo tiempo en el castigo que

se le impone, el más pequeño delito lo ataca en su totalidad y, toda las sociedad,

comprendido el infractor está presente en la más pequeña sanción. El castigo

Penal es concebido aquí como una función general de todos los miembros de la

sociedad.

De este grupo surge Cesare Bonesana, mejor conocido como Marqués de

Beccaria con su trascendental obra “De los Delitos y las Penas” .

Según Beccaria se debe respetar el Principio de Legalidad. En el capitulo

Consecuencias de su libro dice que “tan sólo las leyes pueden decretar las penas

de los delitos”. Es el legislador, representante de la sociedad unida por el contrato

social, el único que debe establecer los delitos y las penas. Beccaria combatió el

excesivo arbitrio judicial, la crueldad de las penas, la desigualdad de los

ciudadanos ante la ley penal, el tormento, las confiscaciones, etc.

Planteó también la Garantía Penal de respeto al Principio de Legalidad de

Las Penas que es un axioma jurídico en virtud del cual no se puede sancionar, si

la pena no ha sido previamente establecido a su perpetración por una ley escrita y

cierta.

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Conforme al principio de legalidad, sólo la ley crea delitos, y sólo podrá

considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. Por eso

es que decimos que ‘no hay delito sin ley’. Mientras la ley no prohíba un hecho, el

hombre tiene libertad para realizarlo. Para poder aplicar pena por un hecho, no

basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa,

anterior al hecho. Con esto se está declarando la irretroactividad de la ley penal; o

sea, que ella no puede aplicarse a hechos pasados, sino que debe aplicarse a

hechos futuros.

Dicho principio se encuentra consagrado legalmente en nuestra legislación

por :

Artículo 4 del Código Penal Dominicano cuando dice taxativamente: “Las

contravenciones, los delitos y los crímenes que se cometan no podrán penarse, sino

en virtud de una disposición de ley promulgada con anterioridad a su comisión”.

Art. 7 del Código Procesal Penal “Nadie puede ser sometido a proceso penal

sin la existencia de ley previa al hecho imputado. Este proceso rige además en todo

lo concerniente a la ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por los

tribunales.”

Estos preceptos se encuentran reforzados por el principio constitucional de la

“Irretroactividad de la Ley en el Tiempo”, Artículo 110 de nuestra Nueva Carta

Magna que dice textualmente: “La ley solo dispone para el porvenir. No tiene efecto

retroactivo, sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena “

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Artículo 5 del Código Civil “Se prohíbe a los jueces fallar por vía de

disposición general y reglamentaria las causas sujetas a su decisión.”. Esta

disposición tiene dos efectos, primero el de mantener la separación entre el Poder

Legislativo y el Judicial, evitando la injerencia del segundo sobre el primero y en

segundo lugar establece el carácter relativo de los fallos judiciales haciéndolos

oponibles única y exclusivamente a las partes en conflicto.

3. Teoría de los hermanos mellizos

Esta teoría ha sido propugnada por su autor, el Lic. Manuel Ramón

Vázquez Perrotta, destacado jurista dominicano, pionero en los estudios del

Derecho Informático, autor de obras como “Crímenes y Delitos de computadora y

Alta Tecnología en la era de los convergentes” y "Derecho de los convergentes,

elementos de frontera en el derecho informático y civil", por la que ha sido

reconocido en Estados Unidos con el Primer Premio al Libro Más Destacado por la

Interamerican Bar Association (IABA) o Federación Interamericana de Abogados

(FIA).

Según Vàzquez Perrota, en la era de la Informática, nuestra sociedad no

podrá enfrentar con eficiencia la nueva realidad de crímenes y delitos cada vez

más inteligentes y dinámicos, ágiles y de alta mutabilidad, con las actuales

herramientas de defensa (las leyes – “lato sensu”).

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La realidad de nuestro Derecho Penal es que se encuentra estático, no

evoluciona a la misma velocidad como los compudelincuentes que siempre están

diseñando nuevos modos de delitos, desafiando a toda la legislación penal que no

se encuentre adaptada a los tiempos modernos.

Es necesaria la actualización sistemática de las legislaciones para poder

enfrentar el carácter altamente creativo, dinámico y evolutivo de los crímenes y

delitos de computadora y alta tecnología.

Es por ello que la casi la totalidad de los crímenes y delitos de computadora y

alta tecnología, quedan fuera de la posibilidad de incriminación y subsiguiente

penalización en las jurisdicciones que, estando desactualizadas, aplican el principio

de interpretación estricta de la ley penal en el plano histórico, comparando el hecho

perseguido con cada letra de la ley, de lo cual resulta que de no haber una total

identidad entre el hecho imputado y la plantilla u horma de ley, el hecho, por más

oprobioso y dañino que sea, no podrá ser castigado.

Se impone que el sistema penal evolucione, reconozca y adopte “La Teoría

de los Mellizos” , es decir, aquellos tipos criminales intencionalmente nocivos para

la víctima en su integridad física, moral y material que resultan ser “hermanos” en

los “Resultados” aún no sean idénticos en su estructura operativa; son los que

consiguen el mismo fin por diferentes vías. Como los hermanos mellizos que aún

siendo hermanos de gestación concurrente, presentan diferencias estéticas que

pueden ser mayores o menores según el caso, pero siempre serán y se les tratará

como lo que realmente son “hermanos”.

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Muchos delitos informáticos aún no están reconocidos por la ley, pero

resultan ser “hermanos mellizos” de otros delitos tradicionales que sí son legalmente

reconocidos debido a que , aunque utilicen diferentes métodos para su comisión, en

los resultados son iguales, se hermanan.

La propuesta del Lic. Vàzquez Perrota radica en que no importa el país de

que se trate, en los casos ocurrentes, la Teoría de Hermanos Mellizos debe ser

reconocida para que todo comportamiento antisocial intencional, que cause un daño

a la víctima y no esté literalmente descrito en la ley, pueda ser incriminado y

penalizado por la disposición legal que rige a su hermano mellizo que sí lo está.

Para que esta propuesta no resulte abusiva como nueva regla de Derecho

por parte de los tribunales de justicia, los que podrían adherir medalaganariamente

cualquier actuación de un ciudadano a un tipo penal preexistente; es oportuno

recordar los elementos de seguridad que son los componentes de la “Teoría de los

Hermanos Mellizos”: A) Se debe tratar de un comportamiento antisocial; B) Dicho

comportamiento debe ser intencional; C) Debe haberle causado un daño a la víctima

o haberlo intentado; D) Dicho comportamiento debe ser relacionado con un tipo

delictual legalmente establecido (su hermano mellizo) por su semejanza y E) Debe

ser penalizado de acuerdo con las previsiones establecidas en el tipo delictual con el

cual ha sido relacionado y que está legalmente establecido (su hermano mellizo).

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4. La Paradoja

El principio de la legalidad de las penas y delitos especifica que sólo la ley

crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley lo declare

delito expresamente.

La Teoría de los Mellizos habla de que el delito que no está expresamente

tipificado debe ser penalizado de acuerdo a la disposición legal que rige para su

hermano mellizo.

Existe una paradoja entre estos dos enunciados ya que parece que se

contradicen pero según el Lic. Vàzquez Perrotta, ambos pueden coexistir bajo un

nuevo esquema en el que el primero se matiza y le da cabida al segundo, que

ambos no son excluyentes, sino complementarios y conllevan un paso de avance

para el Derecho, porque si bien es cierto que de ninguna manera renunciamos al

logro histórico del Principio de Legalidad en los fallos de nuestros tribunales, éste

será entendido de ahora en adelante desde otra óptica cuando planteamos que en

todos los casos ocurrentes, de no existir una ley que describa textualmente el

fenómeno antisocial que queremos perseguir, resultará mandatorio relacionar el

referido comportamiento con su “hermano mellizo” que sí lo está, aquel delito que

esta descrito perfectamente por la ley y que le sirve de base al juez para enmarcar

en su texto los comportamientos antisociales que quedarían impunes por un

tecnicismo que no tiene razón de ser en los casos de parentesco criminal más

evidentes; una vez hecho esto, le estamos dando la posibilidad a los tribunales de

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justicia a defender más eficientemente a la sociedad a la cual se deben, incriminando

y castigando a todos los hermanos mellizos de los tipos criminales que sí están

descritos en la ley.

Si el sistema jurídico admite por Disposición legal la “Teoría de los

Hermanos Mellizos” no significa que el Principio de la legalidad de los delitos

desaparece, se mantiene inalterado y la interpretación de la ley penal por parte del

Juez se eleva a una nueva dimensión quien deberá estar más pendiente a los

resultados del evento que se le presenta como delictuoso que al “modus operandi”

que intervino en el suceso, sin que por ello deje de evaluar como norte de la

persecución penal, la intención delictiva del autor de los hechos.

Los delitos seguirán siendo determinados por el Poder Legislativo bajo la

emisión de leyes adjetivas, tal como establece el Principio de la Legalidad de los

delitos y las penas, pero estas serán redactadas de ahora en adelante con un nuevo

enfoque haciendo énfasis en el resultado de la actividad criminal y olvidando la

antigua práctica de redacción legal que le da importancia a los métodos criminales

utilizados para que así podamos incluir a todos los hermanos mellizos delictuales

que resulten incriminados y por tanto puedan ser penalizados.

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Referencias:

Congreso Nacional. (2007). Ley No. 53-07, del 23 de abril de 2007, contra

Crímenes y Delitos de Alta Tecnología. Recuperado el 11 de junio de 2010,

de http://www.suprema.gov.do/pdf/leyes/2007/Ley_53-07.pdf

Medina, P. (27 de agosto de 2009). El Delito Informártico: Realidad Procesall en la

República Dominicana. Recuperado el 11 de junio de 2010, de Punto Legal:

http://informelegal.blogspot.com/2009/08/el-delito-informatico-realidad-

procesal.html

Read, P., & Bencosme, A. (s.f.). Delitos Informáticos. Recuperado el 11 de junio

de 2010, de Coladic República Dominicana:

http://www.coladic-rd.org/cms/wp-content/uploads/2008/07/los_delitos_infor

maticos_peter_read.pdf

Vázquez Perrota, M. (2008). Crímenes y Delitos de computadora y alta tecnología

en la era de los convergentes. Santo Domingo: Comisionado de Apoyo a

las Reforma y Modernización de la Justicia.