UNIDAD DE PRÁCTICAS COMERCIALES INTERNACIONALES

Aspectos Generales de los Procedimientos de Solución de Diferencias en el marco de la

OMCLic. Rafael Agustín Huerta Sánchez

Objetivos

Derivado del incremento de los flujos comerciales en el ámbito mundial y en el número de casos que se someten en el marco de la OMC, así como la importancia que revisten el conocimiento de los mecanismos de solución de diferencias y que la defensa de los intereses comerciales de México en dicho foro se vuelve sustancial.

Esta presentación tiene como propósito exponer los distintos medios de solución de diferencias previstos en la OMC, particularmente las consultas y los procedimientos ante los Grupos Especiales (GE’s) y Organo de Apelación (OA).

Hacer algunos comentarios a la aplicación de la solución de diferencias en el margo del SPS

Organización Mundial del Comercio (OMC)

Como resultado de la 8a. ronda de negociaciones 1986 - 1994 (Ronda Uruguay), el 15 de abril de 1994 se firmó el Acta de Marrakech y se creó la OMC.

El Acta Final fue ratificada por el Senado de México el 4 de agosto de 1994 y publicada en el DOF el 30 de diciembre de 1994.

La OMC entró en funcionamiento el 1º de enero de 1995.

La OMC establece un marco institucional del comercio mundial con el objeto de reglamentar la apertura comercial y lograr que todos sus Miembros obtengan beneficios comerciales.

Países Miembros de la OMC

Al 8 de marzo de 2006, la OMC cuenta con 149 Miembros, destacándose la accesión de Arabia Saudita (11 de diciembre de 2005).

De estos 149 Miembros, 26 se adhirieron a la OMC después de 1995.

A la fecha, 31 países están en negociaciones para integrarse como Miembros de la OMC. Entre ellos la Federación de Rusia, Ucrania, Vietnam, Irán, Iraq y Argelia.

ÓRGANOS INVOLUCRADOS EN LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

CONFERENCI A MI NI STERIAL

CONSEJ O GENERALÓRGANO DE EXAMEN DE LAS

POLÍ TICAS COMERCIALES

ÓRGANO DE SOLUCIÓN DE

DIFERENCI AS

GRUPOS ESPECI ALES (GE) ÓRGANO DE APELACI ÓN (OA)

DIRECTOR GENERAL

SECRETARIADO

ARBITROS

EXPERTOS

Marco Jurídico de la OMC sobre PDCI

Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC.

Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre

Aranceles Aduaneros y Comercio 1994 (Acuerdo Antidumping o AAD).

Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.

Acuerdo sobre Agricultura.

Acuerdo sobre Salvaguardias.

Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (SPS)

Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige

la Solución de Diferencias (ESD).

Funciones de la OMC en materia de solución de diferencias

El Artículo III.3 del Acuerdo de Marrakech establece como una de las principales funciones de la OMC, la administración del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias (ESD).

Por tanto, en cumplimiento de sus funciones principales, la OMC contribuye a la solución pacífica de controversias comerciales que surjan entre sus Miembros, a través de los procedimientos establecidos en el mencionado Entendimiento.

Elementos Clave del Sistema de Solución de Diferencias

Dar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio.

Preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados.

Aclarar las disposiciones vigentes de los acuerdos abarcados a través de la interpretación (arts. 31, 32 y 33 de la Convención de Viena).

El ESD enfatiza que una rápida y puntual solución de diferencias es vital para que la OMC y el flujo comercial funcionen de manera efectiva y para que se mantenga el balance entre derechos y obligaciones de los miembros.

Prohibición de determinaciones unilaterales; eliminar acciones arbitraria que atenten contra el flujo comercial; evitar escaladas o guerras comerciales.

Se excluyen otros foros para la solución de diferencias.

Obligatoriedad de los informes adoptados de grupos especiales y del Órgano de Apelación (lo que fue aceptado por cada país desde su acceso al sistema).

El Órgano de Solución de Diferencias y sus facultades (arts. IV.3 del Acuerdo de

Marrakech y 2.1 del ESD)

El Órgano de Solución de Diferencias (OSD) se integra por un representante de cada uno de los Miembros de la OMC y cuenta con un Presidente. Entre sus funciones principales se encuentran:

Administrar las normas y procedimientos contenidos en el ESD.

Administrar las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos abarcados.

Establecimiento de Grupos Especiales (GE).

Adopción, en su caso, de los informes de GE’s y OA.

Vigilar la aplicación de las decisiones y recomendaciones, y autorizar la suspensión de concesiones.

Buenos oficios, conciliación y mediación(art. 5 del ESD)

El ESD contempla diversos medios para lograr una solución mutuamente satisfactoria de las controversias suscitadas entre sus Miembros. Tales mecanismos son: las consultas, los buenos oficios, la conciliación y la mediación.

Los buenos oficios, la conciliación y la mediación se inician voluntariamente si así lo acuerdan las partes en la diferencia. Serán confidenciales y no prejuzgarán los derechos de ninguna de las partes en diligencias posteriores. Toda parte en una diferencia podrá solicitarlos e iniciarlos en cualquier momento, y en cualquier momento se les podrá poner término.

El Director General, actuando de oficio, podrá ofrecer sus buenos oficios, conciliación o mediación para ayudar a los Miembros a resolver la diferencia.

Si las partes en la diferencia así lo acuerdan, el procedimiento de buenos oficios, conciliación o mediación podrá continuar mientras se desarrollen las actuaciones del GE.

El Miembro afectado podrá someter una diferencia al OSD, si las consultas no han permitido hallar una solución mutuamente convenida.

Consultas (art. 17 del AAD y 4 del ESD)

Cuando un Miembro considere que una ventaja resultante para él directa o indirectamente de los Acuerdos abarcados se halla anulada o menoscabada por una medida adoptada por otro Miembro, podrá solicitar la celebración de consultas.

El objetivo de las consultas es llegar a una solución mutuamente satisfactoria.

Cuando se formule una solicitud de celebración de consultas, el Miembro al que se haya dirigido la solicitud deberá responder dentro de los 10 días siguientes y se entablarán consultas en un plazo que no excederá de 30 días. El plazo máximo de las consultas es de 60 días.

Las solicitudes de consultas serán notificadas al OSD y a los Comités por el Miembro que solicite las consultas.

Si el Miembro al que se le solicitaron las consultas no responde en los plazos mencionados anteriormente, el Miembro que las solicitó podrá pedir directamente el establecimiento de un GE.

10 días

Establecimiento de

Consultas

RespuestaSolicitud de

consultas

Periodo de respuesta

30 días

60 díasPeriodo de consultas

Cronograma de las consultas

Establecimiento y composición de un GE (arts. 17 del AAD y 6 y 8 del ESD)

Las peticiones de establecimiento de GE’S ante el OSD se formularán por escrito y quedará establecido a más tardar en la reunión siguiente a aquélla en que la petición haya figurado por primera vez en el orden del día del OSD, a menos que en esa reunión el OSD decida por consenso no establecer un GE.

La Secretaría de la OMC mantendrá una lista indicativa de personas, funcionarios gubernamentales o no, de la cual puedan elegirse los integrantes de los GE’s. Estarán integrados por tres personas, a menos que las Partes convengan que sean cinco.

Los integrantes de un GE deberán ser elegidos de manera que queden aseguradas la independencia de los miembros y la participación de personas con formación suficientemente variada y experiencia en campos muy diversos.

La Secretaría de la OMC propondrá a los candidatos para integrar el GE. Si las Partes no llegan a un acuerdo en cuanto a la composición del GE, el Director General, en consulta con el Presidente del OSD y con el Presidente del Comité respectivo, lo establecerá.

10 días

Consultas

Reunión

del OSD*

Reuniónord. o ext.del OSD*

10 díasantes

10 díasantes

ContestaciónSolicitud de consultas

Periodo de respuesta

30 días

60 díasPeriodo de consultas

Solicitud de Establecimiento de un GE

*Ejemplo30 de enero 200327 de febrero 2003

Día 61

Cronograma del establecimiento de un GE

Funcionamiento del GE y de la Secretaría de la OMC

La Secretaría de la OMC se encarga de recibir los documentos presentados por las partes (memoriales, réplicas, preguntas, respuestas, corrigenda, solicitudes de prórroga, etc.), así como de realizar las traducciones y la distribución de los informes a los Miembros.

El tiempo mínimo aproximado que puede llevarse un procedimiento de revisión es de 23 semanas, generalmente duran más tiempo derivado de las cargas de trabajo que representan para las Partes, el GE y la Secretaría de la OMC.

Calendario del procedimiento conforme al ESD (art. 12 y Apéndice 3 ESD)

Primera co Primera comunicación escrita del reclamante. 3 a 6 semanas

Primera comunicación escrita del demandado. 2 a 3 semanas

Primera reunión sustantiva (audiencia). 1 a 2 semanas

Presentación de las réplicas. 2 a 3 semanas

Segunda reunión sustantiva (audiencia). 1 a 2 semanas

Traslado de la parte expositiva del informe. 2 a 4 semanas

Comentarios sobre la parte expositiva del informe. 2 semanas

Traslado del informe provisional. 2 a 4 semanas

Plazo para solicitud de reexamen del informe provisional. 1 semana

Periodo de reexamen por el GE 2 semanas

Traslado a las partes del informe definitivo 2 semanas

Distribución del informe definitivo. 3 semanas

El Órgano de Apelación y sus funciones

Solo las Partes en la diferencia, con exclusión de terceros, podrán apelar el informe de un GE (art. 17 del ESD).

La apelación tiene por objeto revisar las cuestiones de derecho tratadas en el informe del GE y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste. El OA podrá confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del GE.

El OSD establecerá un Órgano Permanente de Apelación, el cual estará integrado por siete personas, durarán en su encargo cuatro años y actuarán tres en cada caso que sea sometido a su conocimiento.

El OA estará integrado por personas de reconocido prestigio, con competencia técnica acreditada en derecho, en comercio internacional y en la temática de los acuerdos abarcados en general. No estarán vinculados a ningún gobierno.

Calendario para el procedimiento de apelación

La sección del OA que corresponda se sujetará a los “Procedimientos de trabajo para el examen en apelación” (PTEA) y el calendario para dichos procedimientos es el siguiente:

días

Anuncio de apelación 0

Comunicación del apelante 7

Comunicación del otro apelante 12

Comunicación del apelado 25

Comunicación de terceros 25

Audiencia Entre 35 y 45

Distribución del informe 60-90

Reunión del OSD para la adopción del informe

90-120

Adopción de los informes de GE’s y OA

El OA y sus secciones harán todos los esfuerzos posibles por adoptar sus decisiones por consenso. Cuando no se pueda llegar a una decisión por consenso, la decisión sobre el asunto examinado se adoptará por mayoría.

Los informes del OA y del GE serán adoptados por el OSD y aceptados sin condiciones por las partes en la diferencia, salvo que el OSD decida por consenso no adoptarlos.

Los informes del GE y del OA no podrán ser adoptados hasta en tanto haya transcurrido un plazo de [60 días – GE] / [30 días – OA] contados a partir de su distribución a los Miembros.

Comentarios adicionales

En general en el art. 13.1 del ESD se acepta la intervención de expertos en cuestiones de naturaleza técnica o científica.

Existes autorizaciones explícitas en otros acuerdos, en lo particular en el SPS es prácticamente obligatorio recurrir a expertos (art. 11.2)

Cuando un Miembro considera que otro Miembro no cumplió adecuadamente con las recomendaciones de un GE o del OA adoptadas por el OSD, podrá hacer uso de los mecanismos dispuestos en los artículos 21 y 22 del ESD. Paneles de implementación. Compensación. Retaliación. Arbitraje.

Comentario

Finalmente debemos hacer notar que los mecanismos de solución de controversias previstos en el marco de la OMC han adquirido en los últimos tiempos un papel relevante y, por tanto, un incremento numérico considerable.

Lo anterior como una consecuencia de dos aspectos esenciales:

La modificación del mecanismo de adopción o no adopción de los informes de GE’s y OA por consenso.

La intensa búsqueda de que los países con mayor intercambio comercial formen parte de la OMC para contar con esquemas de solución de diferencias que permitan la impugnación de medidas adoptadas de forma inconsistente con las obligaciones derivadas de los Acuerdos abarcados.

APLICACIÓN DEL ESD EN RELACIÓN CON EL SPS

El proceso de liberación dirigido por la OMC ha implicado una serie de negociaciones que han tenido como resultado el compromiso recíproco de reducir o eliminar aranceles, cuotas y otros instrumentos de proteccionismo.

Entre los otros instrumentos de proteccionismo se encuentran las llamadas «barreras técnicas al comercio»

Entre éstas las más indeseables son aquellas regulaciones que discriminan en contra de los proveedores extranjeros.

Uno de los elementos más importantes al respecto se refiere al «requerimiento de evidencia científica».

La lógica de este requerimiento en obvia:• Si una regulación orientada a proteger la salud, la seguridad o el

ambiente y tiene como efecto reducir el comercio; si no existe evidencia científica suficiente de su efecto para eliminar o reducir el supuesto riesgo existe la sospecha de que sólo se utiliza en forma proteccionista.

El SPS hace referencia a la solución de diferencias en el artículo 11.

Soberanía vs Requerimiento de Evidencia Científica en la OMC

GATT prohíbe la discriminación proveedores nacionales e internacionales

Excepción: cuando es necesario imponer medidas para la protección de la vida y la saluda humana, animal o de la vida vegetal.

• Esto es aceptable siempre y cuando se aplique en forma no arbitraria,

• Que no se constituya en una forma de distinguir entre proveedores extranjeros, ni

• Se convierta en una restricción al comercio internacional.

El resultado fueron dos acuerdos con cobertura mutuamente excluyente: Acuerdo sobre barreras técnicas al comercio (TBT)

• Sólo requiere que la medida no sea más restrictiva para el comercio de lo necesario para alcanzar objetivos legítimos.

SPS• Requiere evidencia científica significativa.

Disciplinas para la aplicación de Medidas Sanitarias o Fitosanitarias

«Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, de que esté basada en principios científicos y de que no se mantenga sin testimonios científicos suficientes» (art. 2.2)

«Los Miembros podrán establecer o mantener medidas sanitarias o fitosanitarias que representen un nivel de protección sanitaria o fitosanitaria más elevado que el que se lograría mediante medidas basadas en las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes, si existe una justificación científica o si ello es consecuencia del nivel de protección sanitaria o fitosanitaria que el Miembro de que se trate determine adecuado» (art. 3.3)

Presumiblemente las medidas que están de conformidad con los estándares internacionales también lo están con el SPS.

«Cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes, un Miembro podrá adoptar provisionalmente medidas sanitarias o fitosanitarias sobre la base de la información pertinente de que disponga, con inclusión de la procedente de las organizaciones internacionales competentes y de las medidas sanitarias o fitosanitarias que apliquen otras partes contratantes. En tales circunstancias, los Miembros tratarán de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo y revisarán en consecuencia la medida sanitaria o fitosanitaria en un plazo razonable» (art. 5.7)

Casos ante el ESD relacionados con SPS (I)

Hormonas / Unión Europea (WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R) UE aplicó una política de «Cero Riesgo»

• No permitió el uso de hormonas ni anivel comunitario ni en los productos importados.

Sin embargo, esta situación estaba por arriba de lo aceptado por el Codex Alimentarius de la FAO y de los estándares de la OMS.

La UE contrapuso algunas monografías.• No fueron aceptadas ya que fueron elaboradas ad hoc para

apoyar el caso de la UE.

La UE presentó una última línea de defensa argumentando el posible abuso de horonas por parte de los rancheros de los EUA.

• No fue aceptado ya que no existe estudios empíricos que indiquen la magnitud del riesgo provocado por dicho posible abuso.

Casos ante el ESD relacionados con SPS (II)

Australia / Salmón (WT/DS18/AB/R) Australia ha desarrollado una exitosa industria de salmón. Determinó que la importación de salmón no cocinado podría poner en

riesgo la población de este tipo de pez.

Evaluación del riesgo: Identificación de la plaga o enfermedad que el Miembro desea prevenir.

• Las medidas australianas pasaron este criterio.

Evaluación de la probabilidad de entrada, radicación o propagación de plagas o enfermedades en el territorio de un Miembro importador y de las posibles consecuencias biológicas y económica:

• No es suficiente la «posibilidad», es necesaria la determinación de «probabilidad» en términos cuantitativos o cualitativos

• Las medidas australianas no pasaron este criterio.

Evaluación de la efectividad de las medidas propuestas para eliminar o reducir el riesgo de ingreso de la plaga o efermedad.

• Debe existir información clara que indique la efectividad de las medidas.

• Las medidas australianas no pasaron este criterio.

Conclusiones

El efecto de estos GE/OA es que teóricamente es posible para las naciones elegir el nivel de riesgo aceptable, incluso hasta llegar a un nivel de Riesgo Cero.

Sin embargo, esto no será aceptado por la OMC a menos que exista una rigurosa demostración científica.

Probablemente, no serán aceptados estudios hechos ad hoc o posteriores a la aplicación de la medida.

Se debe demostrar «científicamente» la probabilidad real de la existencia de un riesgo y, por lo tanto, de la necesidad de la aplicación de una medida.

Se debe demostrar «científicamente» la eficacia de la medida aplicada para reducir o eliminar el riesgo identificado.