1

Unidad de Justicia JuvenilCUADERNOS DE JUSTICIA JUVENIL ������

�����������������

pág. 1

págs. 2-24

pág. 24

Con esta cuarta edición, los Cuadernos de Justicia Juvenil cumplen su primer año de edición trimestral continua, algo muy satisfactorio puesto que se ha logrado consumar un ciclo de esta publicación que, como se dijo desde su inicio, consiste en un instrumento de análisis, información y debate jurídico e interdisciplinario que pretende contribuir a la formación especializada de los operadores de la justicia penal juvenil y de otras instituciones relacionadas con esta temática.

Este número probablemente sea uno de los que en mejor medida lo-gra reunir la finalidad formativa y el propósito de debate interdisciplinario entre los operadores de la jurisdicción penal juvenil, ya que se reproduce una selección de once breves ensayos elaborados por Magistrados/as, Juezas, Jueces y miembros de equipos interdisciplinarios de la referida jurisdicción y algunos integrantes de la Unidad de Justicia Juvenil (UJJ), quienes participaron en el Primer Grupo de Formación a Formadores del Programa de Formación Especializada en Criminología y Justicia Penal Juvenil (PFE), que realiza la UJJ en coordinación con la Escuela de Ca-pacitación Judicial, con apoyo de UNICEF y el Proyecto PROJÓVENES de El Salvador.

El referido curso de especialización fue impartido por especialistas nacionales y extranjeros del más alto nivel académico, a un grupo de 43 destinatarios/as de diversas instituciones responsables o relacio-nadas con la justicia penal juvenil, durante los meses de septiembre a diciembre de 2007, a través de cuarenta jornadas, de cuatro horas cada una, que totalizaron 160 horas formativas, distribuidas en nueve módulos temáticos denominados: I. Reseña Histórica y Estado Actual de la Infancia; II. Teorías y Corrientes Criminológicas; III. Modelo Tute-lar y Estándares Internacionales de la Justicia Penal Juvenil; IV. Políti-cas Públicas y Política Criminal; V. Situación Actual de la Justicia Penal Juvenil; VI. Aporte de la Interdisciplina a la Justicia Penal Juvenil; VII. La Legislación Penal Juvenil; VIII. La Responsabilidad Penal de Ado-lescentes: Aspectos Sustantivos y IX. La Mediación como Instrumento de Justicia Restaurativa.

Los ensayos que se presentan en este número, son parte de los re-sultados de una de las evaluaciones que hizo a los y las participantes, el profesor que se encargó de impartir el primer módulo. La tarea asig-nada consistía en elaborar un artículo sobre el tema “La construcción social de la infancia y la adolescencia, el papel de la teoría y práctica menorista en las leyes tutelares y su incidencia en el actual modelo garantista”. Por tal razón, todos los artículos tienen en común el hilo conductor de esta temática, pero con la riqueza de expresar conoci-mientos, percepciones y experiencias diferentes por parte de diversos funcionarios/as y operadores.

Presentación

Opinión

Conexiones

Esta es una publicación de la Unidad de Justicia Juvenil de la Corte Suprema de Justicia, bajo la Supervisión de la Comi-sión del Menor y la dirección del Lic. Jai-me Martínez Ventura, Coordinador de la Unidad. Colaboran en este número: Licda. Edith de Jiménez, Lic. Edgar Ochoa, Lic-da. Doris Luz Rivas, Lic. Víctor Meléndez, Licda. Yanira Herrera, Licda. Morena Mar-tínez, Licda. María Rosa Fernández, Jea-nette Montalvo, Lic. Jorge González, Lic. Rafael Rivas, Lic. Jaime Martínez y Óscar Sansivirini. Diagramación y edición: Lic-da. Karen Álvarez de Benítez.

La publicación “Cuadernos de Justicia Juvenil” cuenta con el financiamiento de UNICEF El Salvador.

Se autoriza toda reproducción de conte-nidos, siempre y cuando se cite la fuen-te correspondiente.

Las opiniones publicadas en este ins-trumento son de responsabilidad exclu-siva de sus autores y no comprometen a las instituciones relacionadas en su elaboración.

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADORAÑO I, No. 4, ENERO DE 2008

Presentación Contenido

2

Infancia y adolescencia son categorías sociales que en el devenir histórico no siempre han sido concebidas como en la actualidad; es decir, en el proceso de construcción de esta categoría social, encontramos avances y retrocesos, lo que significa un proceso de involución-evolución.

Para efectos técnico-académicos, se utiliza el término de infancia cuando nos referimos a todas aquellas personas menores de doce años de edad; y de doce a dieciocho años de edad se utiliza el término de adolescente, pero ambos se pueden reducir en uno sólo coherentemente construido, “niñez”.

La niñez, pasó por períodos en los que sus derechos más elementales no fueron reconocidos, ni aún en el contexto de sus relaciones familiares; los niños y las niñas durante muchos años permanecieron separados de sus padres, siendo criados por nodrizas que los cuidaban e incluso los amamantaban.

En culturas como la romana y la griega, era el padre el que tenía disposición sobre la vida de sus hijos, aún antes de nacer y si el padre decidía que el niño debía ser abandonado, la madre tenía que obedecer; si decidía que naciera, éste era entregado bajo el cuidado de la nodriza, y regresado a sus padres hasta la pubertad. Además, en el ejercicio de los derechos de los niños y las niñas, existían límites, pues mientras el padre viviera no podían ejercer plenamente sus derechos.

El mundo antiguo y la edad media no reconocieron los derechos de los menores, fue hasta el renacimiento, cuando la familia extensa se reduce a nuclear, que comienza a fortalecerse la familia y a reconocerse a la niñez como tal. Anteriormente, la niña y el niño a edad muy temprana eran incorporados al mundo de los adultos aportando su fuerza de trabajo, teniendo una infancia sumamente breve, pues adquirían responsabilidades no acordes a su edad.

Es con el transcurso de los años, que los niños y las niñas comenzaron a considerarse como sujetos de comprensión y protección, y algunos padres deciden confiar la educación de sus hijos a la Iglesia o al Estado y es el siglo XVII que marca la historia de la educación formal, aún cuando el hijo siempre permanece subordinado al padre.

En el siglo XVIII hay más confianza de los padres para delegar la educación de sus hijos a instituciones educativas y se da la separación de la infancia con los adultos; aquí el niño y la niña comienzan un proceso de socialización que influye de manera positiva en el desarrollo de sus vidas.

En el siglo XIX se consolida la separación del mundo de la infancia y el mundo del adulto; aún cuando en el ámbito penal no había diferencias en cuanto al trato para los adultos y para los niños y las niñas, llegando incluso a convivir ambos en las prisiones.

Se puede afirmar que la escuela constituyó un valioso instrumento y propició el desarrollo de la categoría Infancia, que constituyó en alguna medida el reconocimiento de sus derechos.

En Europa, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, surge la idea de sacar a los menores del derecho penal, y colocarlos en instituciones donde se les diera tratamiento y protección especial; surgen diversos movimientos, tales como el de los “salvadores de los niños”, lo que trae como consecuencia que en el año de 1899, se constituyera en Estados Unidos, el primer tribunal para la niñez, en la ciudad de Chicago, excluyéndose para los menores, derechos que la misma Constitución de los Estados Unidos, garantizaba para los adultos.

Luego, en Argentina en el año de 1919, se aprueba la Ley Agote, que fue la primera Ley en Latinoamérica con la cual se establece el menorismo, mejor conocido como doctrina de la “situación irregular”.

REFLEXIONES SOBRE LA CONSTRUCCIÓN SOCIAL DE LA INFANCIALicda. Edith Haydee Godoy de Jiménez

Magistrada de la Cámara de Menores Sección Occidente

3

El menorismo está íntimamente relacionado con el positivismo criminológico del siglo XIX, pues consideró entre otros los siguientes presupuestos: 1) Las causas de la criminalidad se identificaron en base a factores biológicos, psicológicos y sociales. 2) La peligrosidad era el nuevo fundamento que provocaba la reacción penal, sustituyendo la responsabilidad individual. 3) Las penas eran sustituidas por medidas de seguridad. 4) La duración de las medidas eran indeterminadas. 5) Surge el binomio “culpabilidad-pena”, “peligrosidad-medida de seguridad”.

Se llegó a considerar a los menores como anormales y peligrosos en determinadas circunstancias, necesitados de atención y de control; en consecuencia se les aplicaban medidas terapéuticas y por tiempo indefinido.

Esta doctrina menorista no hacía diferencias entre las niñas y los niños abandonados, en riesgo, peligro, vagabundos, callejeros, alcohólicos, a quienes se les había vulnerado sus derechos y aquellos que habían realizado acciones delictivas, debiendo todos ser institucionalizados a efecto de garantizar sus derechos. Los niños, niñas y jóvenes se consideraban enfermos, a quienes se les debía curar aplicándoles medidas, y lo que determinaba la intervención penal no se basaba sólo en el delito cometido, sino en la “conducta irregular y peligrosa”, ante lo cual había que aplicar una medida educativa y tutelar, a efecto de alcanzar la corrección del menor.

El concepto peligrosista de las leyes tutelares de menores, acompañado del modelo de defensa social, son el reflejo de las Teorías Positivistas del siglo XIX.

En este orden de ideas, igual se castigaba al pobre y desamparado que al delincuente, y cualquier persona podía ser limitada en sus derechos, sólo por que no poseía recursos materiales, penalizándose de esa forma la pobreza.

Después de tanta negación de derechos, esta doctrina entra en crisis, debido al irrespeto más profundo de los derechos humanos de los menores; la falta de un debido proceso; el derecho a ser informado de los cargos en su contra; el

negarles a utilizar medios de prueba para su defensa; el poder de decisión centralizado en la figura del juez quien tenía facultades ilimitadas, llegando en algunos casos a tomar decisiones arbitrarias, en los que podían salir favorecidas personas, sólo por poseer cierto poder económico, y desfavorecidas aquellas que carecían de los recursos más elementales para poder sobrevivir, ya que los jueces que integraron estos primeros tribunales tutelares de menores, podían ser psicólogos, terapeutas o incluso buenos padres de familia, antes que auténticos juristas.

El menorismo niega la condición de sujetos de derechos a las personas menores de edad, y los coloca en situación de objetos, dependientes de la discrecionalidad, abuso y arbitrio de las personas, en quienes el Estado delegó la función de legitimar sus derechos.

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, surge un nuevo paradigma que es la doctrina de la “protección integral” mediante la cual, se reconocen los derechos de los menores a quienes se les considera como sujetos de derechos y garantías plenas.

No obstante, el reconocimiento de tales derechos en algunas legislaciones, como la nuestra, todavía se advierten resabios de la antigua doctrina de la menoridad, al establecerse como “medidas” las sanciones a imponer a los menores que infringen la ley penal, y al aplicar algunos operadores de justicia la medida de internamiento, cuando en el informe psico- social que elabora el equipo multidisciplinario se determina que el menor no puede cumplir con las medidas en medio abierto, porque no posee una familia o un entorno que garantice su acatamiento. De esta manera hay una regresión al menorismo, en el sentido de aplicar el internamiento por condiciones meramente de carencias materiales o afectivas y al positivismo criminológico, al describir en tales informes características físicas de los menores, que en nada contribuyen para la aplicación de la justicia, lo cual no es válido en un estado democrático de derecho, el que para consolidarse necesita del reconocimiento de la ciudadanía social y particularmente la civil, de los niños, niñas y adolescentes.

4

“Los progresos de orden legislativo aún cuando vienen acompañados de las precisas garantías en el plano aplicativo y en el que se producen los diversos tipos de intervención, podrían resultar frustrados en sus efectos sociales e individuales si la opinión pública, la gente, el sentido común, se mantuvieran lejanos, hostiles o reactivos a aque-llos cambios”.

Gaetano De Leo

La construcción histórico-social de la catego-ría de la niñez se inicia con el desarrollo de las ciudades y del capitalismo, especialmente en el siglo XIX. La preocupación de que en las cárceles convivían adultos y jóvenes generó un movimien-to social interesado en –rescatarlos– de esa situa-ción, no solo para excluirlos de las cárceles, sino para detectar en la sociedad aquellos que podrían encontrase en esa circunstancia.

De esta manera, se crea una categoría especial de niñez, los menores que constituyeron el con-junto de niñas y niños abandonados, tanto por sus familias, como por la sociedad, llamados también en riesgo, peligro o delincuentes. La construcción de la categoría de menores se consolidó con la creación de los tribunales de menores a principios del siglo XX, apoyados en su propia doctrina: la si-tuación irregular, que generó todo lo que se refiere tanto a las leyes de menores como sus operado-res: tribunales de menores, procuradores, centro de internamiento, etc.

La contracción de la estructura institucional basada en la doctrina de la situación irregular, constituyó la base del control social sobre la ni-ñez, en especial para la categoría diferenciada de menores. La consecuencia directa de la confor-mación del control social sobre los menores fue la exclusión del sistema de garantías como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, desbor-dando de esta manera las decisiones de los ope-radores del sistema de justicia minoril, las que se

caracterizaron por favorecer la impunidad frente a hechos graves cometidos por niños y niñas y la arbitrariedad cuando su accionar se orientara hacia menores.

La doctrina de la situación irregular encontró fuerte respaldo teórico en las posiciones del posi-tivismo criminológico a principios del siglo XX, en sus dos versiones: lo etiológico y el peligrosismo social, que dentro del derecho penal, introdujeron el concepto de inimputabilidad del menor, que lo definió como un sujeto incapaz de conocer y com-prender lo ilícito y por lo tanto, la necesidad de aplicar medidas para reorientar su comportamien-to. Estas medidas pueden aplicarse no sólo cuan-do se comete un acto contrario a la ley penal, sino que también en forma predelictual, para lo cual se constituyó la categoría de menores en situación de riesgo o peligro.

La exclusión del sistema de garantías de los menores, por medio del concepto de inimputabili-dad aportado por el positivismo, excluyó al menor del derecho, pero no de lo punitivo; para tal efecto elaboró un lenguaje falso, por ejemplo a la priva-ción de libertad, le denominó medidas de protec-ción, las que por lo general son indeterminadas y con lo que se pretendió resolver también proble-mas que escapan al sistema penal, como es la situación de los menores abandonados, en riesgo o peligro. De esta manera, la legislación de meno-res basada en la doctrina de la situación irregular, se consolidó como un instrumento idóneo para la criminalizacion de la pobreza.

Los conceptos infancia y adolescencia han sido construidos social e históricamente, hasta la irrupción actual; en el sentido de la concepción de la actual ciudadanía ampliada, que como se ha podido comprobar tiene como componentes el resultado de derechos civiles, políticos y sociales; es decir, que el enfoque conceptual depende de la posición teórica, ética y política desde la cual las corrientes y las escuelas toman para explicar-se el concepto.

ANÁLISIS CRÍTICO SOBRE LA CONCEPCIÓN DE INFANCIA

Lic. Edgar Alexander Ochoa GómezMagistrado de la Cámara de Menores Sección Occidente

5

De aquí se debe partir para explicar que el minorismo es como se ha descrito una especifi-cidad del positivismo y que en nuestras regiones se acentuó, por las prácticas autoritarias que lleva aparejada el derecho penal de corte inquisitivo, producto de la herencia de la conquista, y que la práctica de la concepción minorista, a saber por las recientes legislaciones, perviven prácticas de la concepción minorista.

La Convención sobre los Derechos del Niño constituye un nuevo paradigma en el ámbito del Derecho relacionado con la niñez, pues por ser un instrumento jurídico específico para este sec-tor de la población, lo reconoce como persona, o sea como sujeto de derechos y no como objeto de protección, como lo pretendió la vieja doctrina de la situación irregular.

Las implicaciones de este nuevo paradigma ju-rídico constituyen la conformación de una nueva doctrina: la protección integral, que reestructura las diferentes relaciones entre el niño, la niña y el Estado, en cuanto a su relación como sujeto social, le reconoce derechos de participación po-lítica, no tan amplios como los adultos, pero sí en cuanto al derecho de reunión, opinión, y asocia-ción; en cuanto a la posibilidad de que el Esta-do pueda limitar sus derechos, especialmente la libertad. La Convención contiene un conjunto de garantías penales y procesales para evitar que el Estado utilice su poder en forma arbitraria, ade-más de ello establece nuevos vínculos, como son los derechos sociales, económicos y culturales.

La ratificación de la Convención fortaleció las contradicciones existentes entre la normativa mi-noril y el Derecho Constitucional, que en realidad planteó dos sistemas normativos coexistentes: la legislación de menores basada en la doctrina de la situación irregular y el Derecho Constitucional y tratados ratificados por los países, basados en la protección integral.

La falta de aplicación a nivel regional ha motiva-do a las sociedades centroamericanas a generar

movimientos sociales que iniciaron procesos de ajuste a las legislaciones específicas con el objeti-vo de materializar, tanto los derechos individuales como los económicos y sociales. Estos procesos no han sido, por lo menos en nuestro país, los que la Convención en su espíritu orienta, pues no hay una transformación cultural sobre el concep-to de la Justicia Penal Juvenil, sino más bien las mismas prácticas del positivismo nos han llevado a un mixtura, con el agravante posiblemente, de que los postulados en la Convención solo podrán ser a la usanza de las leyes de protección a los indios en la época de la colonia, eran dictadas por los reyes en España, pero jamás se cumplieron.

El Proceso Legislativo del Derecho Penal Ju-venil, en nuestro país, se vio impregnado por una guerra periodística, entre el señor Ministro de Jus-ticia de aquel entonces el Dr. René Hernández Valiente, quien asumió una actitud constitucional, cuando expreso: “La oposición no ha sido sólo contra una ley. Ha sido también contra una idea de justicia”; en contraste con la ministra de Edu-cación, quien calificaba a la ley como una creación suiza, es decir, demasiada fragilidad en el castigo, que en el caso nuestro la medida de privación de libertad para la franja de menores de 18 años es de un máximo de siete años. A ello se sumaron las posiciones en contra de los medios de comu-nicación, a finales de los años 1994 y a principios del 1995. Doce años después, persiste esa lucha que libran las autoridades gubernamentales y los poderosos medios de comunicación. La batalla de maximizar el Derecho Penal Juvenil apenas em-pieza, se acercan las elecciones presidenciales, los eslóganes van a ser de ultramano dura contra la delincuencia juvenil.

La pregunta es, cuál será el papel de los ope-radores, subsistirá el resabio positivista crimino-lógico o se irá construyendo y posicionando un Derecho Penal garantista de corte minimalista, que nos lleve a la construcción del Estado Demo-crático de Derecho, aspiración legítima de nues-tra sociedad.

6

Mis reflexiones respecto a la construcción his-tórico-social de la infancia giran alrededor de los siguientes aspectos: que el desarrollo histórico del descubrimiento tanto de la infancia y adoles-cencia como categorías sociales se vuelve indis-pensable, a fin de lograr comprender al sujeto de derechos denominado “niño” y “adolescente”, en virtud de que la historia y el desarrollo de las dife-rentes relaciones de producción que le han sos-tenido, han proyectado su propia interpretación y percepción de lo que es niñez y adolescencia y esto me hace pensar que los conceptos de niño, niña y adolescente son relativamente nuevos por una parte, y por otra, que es conveniente seguir construyendo sobre los mismos con una lógica di-ferente, hasta que la humanidad, la civilización y las transformaciones sociales reivindiquen una verdadera aproximación al concepto de niñez y adolescencia en clave de sujeto de derechos.

Otra reflexión que considero importante, es que este análisis de la construcción de la infancia y adolescencia, se encuentra vinculado con el aná-lisis de la interdisciplina, ya que me parece que en ese orden la psicología evolutiva o del desarrollo ha hecho lo suyo al respecto, puesto que en el análisis de las diferentes etapas de desarrollo, te-nemos la primera fase de vida por la que todo ser humano pasa y es la de la niñez, de allí que es ne-cesario conocer cuáles son los rasgos caracterís-ticos que determinan el desarrollo del niño, la niña y el adolescente, y además cuáles son las causas que determinan el desarrollo humano, de ello se encarga la psicología evolutiva, que naturalmente nos explica cómo comprender en lo teórico y en lo práctico al ser humano. No menos importante deja de ser el concep-to de ciudadanía ampliada, que considero es la apuesta que hace el modelo de protección inte-gral; nos referimos a la ciudadanía de la infan-cia y la adolescencia, que exige para su mayor comprensión entender qué es la ciudadanía civil y comprender la ciudadanía política. Pero esto exige a mi juicio tanto de los Estados como de la

comunidad misma un reconocimiento real de los derechos y necesidades específicas de la infancia y adolescencia. Por lo que resulta una exigencia mayor para sociedades que se caracterizan por desarrollar políticas de exclusión y negar dere-chos y deberes a la infancia y adolescencia, por lo que se requiere modificar o transformar las rea-lidades de esta población y desarrollar una verda-dera ciudadanía ampliada, para ello se requiere construir un nuevo concepto histórico y social de infancia y adolescencia. Lo anterior es coherente con los sucesos de finales del XVIII, puesto que se reafirma explícitamente el derecho del niño y la niña a la libertad y al respeto, debido a su na-turaleza y características propias de la infancia; su máximo representante Jean Jacob Rousseau, sostenía el valor absoluto de la personalidad del niño, en su significado de autenticidad y de auto-nomía y como sujeto de existencia, de su modo de vida, presentaba un ritmo de desarrollo propio y particular.

Niñez y adolescencia si bien es cierto son con-ceptos históricos y sociales, se denota una invi-sibilización en el desarrollo de la misma historia, han sido temas marginales que hoy en el Siglo XXI requiere de su visibilidad, y considero indis-pensable que la sociedad y el Estado construya la cultura de ciudadanía ampliada, que incluso me atrevo a decir que ello va obligar a modificar la de-finición de niño que prescribe la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).

PAPEL DE LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA MENO-RISTA EN LA PROMULGACIÓN DE LAS LEYES TUTELARES DE MENORES Y SU INCIDENCIA EN EL ACTUAL MODELO GARANTISTA

Esta segunda parte de mis reflexiones, las quiero realizar sobre la actividad legislativa que se ha desarrollado en la mayoría de países que han ratificado la CDN. Es importante destacar que el proceso de construcción al que me he referido en las líneas anteriores desencadenó en la pro-ducción de una actividad legislativa, donde los

UNA VISIÓN SOBRE LA CONSTRUCCIÓN SOCIAL DE LA INFANCIA

Licda. Doris Luz Rivas GalindoMagistrada de la Cámara de Menores Sección Centro

7

Estados desarrollaron y legitimaron todo un siste-ma político, en el que se advierten las tres dimen-siones del Estado: la de poder y sanción, la de organización y la de ejecución y efectivamente en materia de infancia y adolescencia desarrollaron un verdadero control sobre esta población, donde además de manifestarse las tres dimensiones del Estado, acogieron la subcultura de la menoridad o la teoría menorista, puesto que se materializa-ron en las famosas leyes tutelares, reconocidas en América Latina como doctrina de la “situación irregular” en las que el positivismo criminológico y la sociología crítica encontraron su terreno más fértil, puesto que el niño, niña y los adolescentes por no ser sujetos activos de la sociedad política-mente organizada (sujeto de derecho), dependie-ron de la representación del mundo adulto.

De las diversas lecturas se puede apreciar, cuando se exponen por primera vez en forma sistemática todos los temas que con pequeñas variaciones constituyen, hasta hoy, la constante de una parte importante de los discursos oficiales sobre menoridad (menor abandonado-delincuen-te). Así, el carácter jurídico particular que asumen los primeros tribunales de menores cobra vigencia el binomio arbitrariedad-impunidad, presupone la existencia de ese sujeto (en realidad, objeto) de derechos diferenciado, que es el menor abando-nado-delincuente. Este último legitima, a su vez, el tipo de cultura jurídico-asistencial, de la cual los tribunales de menores constituyen una de las manifestaciones más importantes. Todos estos elementos históricos permiten una lectura diversa del movimiento de reformas jurídicas, que en el campo de los “menores” se origina a comienzos del siglo XX y permite lo siguiente: si el siglo XVIII fija la categoría social del niño como punto de re-ferencia, al inicio del siglo XX, se fija la categoría socio-penal del niño, tomando como referencia la ciencia psicológica y una estructura diferenciada de control penal. Se trata de una cultura socio jurí-dica que, otorgó los mecanismos para protección a la infancia y adolescencia, pero la terminó con-denando a alguna forma de clasificación, disminu-ción y exclusión.

Otra reflexión que considero destacar es que el sistema tutelar, no solo se legitimó con la activi-

dad legislativa, sino que construyó un sistema de valores, teorías, saberes, instituciones y practicas impregnadas como ya mencioné del positivismo criminológico y lógicamente prevaleció la cultura de la menoridad. Sin embargo, los mismos pro-cesos de transformación social y de construcción democrática han sentado las bases para romper con la cultura de la menoridad, donde el sistema por muy completo que haya sido, exige el destie-rro del modelo tutelar y la construcción del modelo de la protección integral y otra forma de ver y ha-cer las cosas respecto a la niñez y adolescencia.

Este modelo garantista requiere de nuevas for-mas de pensar y actuar, nuevos valores, nuevas instituciones, nuevas prácticas y el saber articu-lar el garantismo y los postulados del CDN, sin embargo, debo reconocer que, si bien es cierto este modelo es básico en la construcción de la democracia, no ha sido suficiente para el destierro del tutelarismo, puesto que la misma CDN y las leyes pos-Convención, reflejan una mixtura tanto en el discurso teórico como en la práctica, pues se continúan utilizando conceptos tutelares como es el carácter de las sanciones que se les denomina “medidas socioeducativas”, la indeterminación e indefinición del concepto del “interés superior del menor”. No ha sido posible una ruptura completa con el modelo tutelar a partir de los mismos postu-lados de la revolución francesa y lo prescrito en el Art. 40 de la CDN.

A manera de conclusión, considero que sí se mantienen resabios y prácticas del modelo tutelar. A 18 años de vigencia de la CDN, es necesario continuar con la construcción del modelo de pro-tección integral, que sea coherente con el modelo de garantías, que cuente con su propio lenguaje, sus propias instituciones, sus propias prácticas y saberes, donde se privilegie el derecho penal mí-nimo, y se sienten las bases para la construcción de la ciudadanía ampliada de los niños, niñas y adolescentes y en una forma distinta de ver y ha-cer las cosas, pues nada impide que superemos la contaminación producida por el sistema tutelar y nos empoderemos de nuevos valores, sobre-manera no perder de vista que ellos son personas con derechos y necesidades específicas.

8

Resulta importante e inevitable, comprender que las concepciones de infancia y adolescencia, que con los paradigmas actuales se tienen, se encuentran entrelazadas con los paradigmas pasados, es decir, que respecto de tales conceptos, en un momento coyuntural determinado, implica también las concepciones del pasado, en razón de la carga histórica que se transmite.

Es incuestionable que la niñez como categoría hoy entendida, siempre ha existido, no obstante, constituye una parte de nuestra población que hasta tiempos recientes se ha intentado construir su historia, ya que si bien, siempre ha estado dentro de las comunidades, ha permanecido invisibilizada. Los niños y las niñas han sido vistos como la simple derivación de un adulto, sobre quienes se ha registrado una prolongada historia de maltrato.

Es así que en la antigüedad, dada la relación entre padres e hijos, a estos últimos se les consideraba como un proyecto de adulto, sobre quienes se tenía plenos derechos de propiedad, implicaba tanto la posibilidad de ser vendidos como de quitarles la vida. Con la llegada del cristianismo, los principios de la piedad, la comprensión y el amor que se pregonaban, hacen surgir valores que contrastan con las concepciones de la época. Esto produce un cambio importante respecto a la situación de la niñez, ya que incluso la iglesia católica adopta una función de protección por medio de los orfanatos, y otras instituciones de esta naturaleza, destacándose su incidencia a fin de erradicar las prácticas que atentaban contra sus vidas.

Durante la edad media, dentro de la concepción histórica de la infancia, se caracterizaba fundamentalmente por ser más favorable la regulación de las relaciones de patria potestad que se tenían sobre la niñez, dándose la tendencia de ya no considerarlos como objetos de propiedad, ni tampoco a disponer sobre la vida de éstos.

Se debe destacar, que en virtud de la conexión que existía en ésa época, entre iglesia y Estado,

las doctrinas eclesiásticas que pretendían conservar y desarrollar las virtudes de la niñez, fueron influyendo en la vida secular. No menos relevante resulta la concepción de que la niñez se vio reflejada durante esta época en el arte, pues a los niños y niñas siempre se les veía con las características físicas de una persona adulta, con la única diferencia, que eran más bajos de estatura, infiriéndose de tal reflejo, que a la niñez se le consideró durante esta época, como personas adultas en pequeño.

Con el fortalecimiento del llamado “Movimiento Moralista”, se parte que la niñez como tal, no nace con un comportamiento malo, sino que es la misma sociedad que les corrompe y contamina sus conductas. Se propugnó por este movimiento un rescate a la dignidad de la niñez, a quien se le debía educar de forma especial, dadas sus particularidades, evitando en dicho proceso, los malos tratos que se realizaban por las personas adultas. A inicios del siglo XVIII, por iniciativa del Papa Clemente XI, fueron creadas instituciones que además de cumplir con la función de reeducación pretendían realizar una función de prevención, las cuales se proliferaron posteriormente por los países europeos.

En el siglo XIX se inicia una lucha por instaurar un nuevo régimen, destacándose la coexistencia de tendencias que consideraban que el niño nace malo y otros, para quienes el niño nace bueno con capacidades que deben ser desarrolladas. Ahora, el infanticidio fue dejado sólo para las clases marginales. Asimismo, el castigo corporal, fue sustituido por otros métodos relacionados con los alimentos y con los castigos sicológicos. También se debe destacar, que es en este siglo, cuando surgen estudios específicamente referidos a la niñez, apareciendo las primeras obras literarias que en concreto se destinan a este segmento de la población. Se debe citar, que durante este siglo, en el ámbito jurídico, surgen cambios importantes respecto de la percepción de la niñez, pues se consolidad la obligación del Estado para aportar a

ENFOQUE HISTÓRICO-SOCIAL DE LA INFANCIA

Lic. Víctor Manuel Meléndez ReyesJuez de Menores de La Unión

9

la niñez, tanto los medios de la enseñanza que se requieren dentro de una escolarización obligatoria, como los servicios de salud públicos respectivos, surgiendo, las primeras leyes penales que de forma especial se dirigen a la infancia. No fue sino hasta el siglo XX en donde los derechos de la niñez se consolidan, tanto por las investigaciones especializadas que se hacen respecto de éstos en las diferentes áreas, como por la proliferación de leyes que de forma especializada se crean a favor de éstos, tanto en las legislaciones internas de cada país, como en el derecho internacional, siendo relevante dentro de estas últimas, tanto la Declaración sobre los Derechos del Niño que se aprueba por las Naciones Unidas en 1959 como la suscripción de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, a partir la cual surge una importante transformación de los procesos penales que se siguen en contra de menores de edad. Es en este orden de ideas, en virtud de la nueva visión con que se ha impartido este módulo del diplomado, y que a título personal me ha impactado, sin temor a equivocarme y adelantando conclusión, afirmo que no ha sido del todo cierto, ni tampoco creo que ello sea sostenido en el futuro sin resistencia, que los modelos de responsabilidad que pregonamos aplicar, implicaron el destierro definitivo de modelo tutelar, tal y como con claridad se ha desnudado. Desde los inicios de nuestra formación de la supuestamente “especialidad” como operadores del sistema penal para menores, se nos ha inculcado la idea que con la entrada en vigencia de la hoy denominada Ley Penal Juvenil, hemos superado las principales características del modelo de justicia tutelar que nos precede, más sin embargo, siempre ha surgido o debió surgir en cada uno de nosotros, la autonegación, en cuanto a que se torna irreconciliable por un lado que pretendamos aplicar derecho penal de forma igualitaria, cuando al final de cada proceso, la realidad nos enseña que la medida privativa a la libertad ambulatoria, esta reservada sólo para aquellos niños y niñas, caracterizados por su pobreza, orfandad o abandono, es decir, que sin importar el modelo de justicia, parece que al final del camino, la respuesta penal que se adopta es más bien por lo que antes se denominó “situación irregular”, y no por el acto realizado.

Es innegable que sí se ha dado un paso adelante en materia de Debido Proceso, aún y cuando en muchos casos, no se ha alcanzado la igualdad de los menores de edad inculpados respecto de las mismas garantías y derechos que en idénticas situaciones podría tener una persona adulta, pero resulta también innegable, que por virtud de los principios de responsabilidad que ejerce fuerte influencia en lo que a debido proceso respecta y el principio de educación que influyen particularmente en la medida que se ordena, que el modelo tutelar aún siga proyectando sus influencias en el actual modelo de justicia penal juvenil que aplicamos, por consiguiente no podemos hablar sino de un modelo mixto de Justicia Penal de Menores.

El menorismo se ha convertido en una versión especializada del positivismo, cuando no logramos desligarlo de su vinculación al derecho social, generando como repercusión, por una parte, que nuestra niñez se enfrente a un derecho penal máximo, contrario a la aspiración minimalista de la Convención sobre los Derechos del Niño y por otra parte, que en su contra se destinen políticas criminales, que de forma errada orienten a un debilitamiento de garantías que incluso se les reconocen a personas adultas, tales como el caso extremo de la figura de “retención”, que es una forma disfrazada de privar la libertad ambulatoria de menores de edad, por considerarlos “sospechosos” sin que dicha sospecha se encuentre fundada, y son puestos en libertad por la autoridad policial, sin control jurisdiccional alguno.

En virtud de la claridad con que se ha compren-dido el primer modulo, es justo mencionarse, que las políticas criminales, que como en nuestro país, orientadas a “cero tolerancia” y sus versiones de mano dura, no tienen otro camino que recorrer, sino aquel que conduce al fracaso, tal como se ha demostrado en los últimos años en nuestro país, por consiguiente, para dar una respuesta al problema social de la criminalidad atribuible a me-nores de edad, antes debemos hacer una profun-da revisión de los derechos sociales que a estos les asisten, para que en la medida que ese tipo de necesidades sean satisfechas, la misma crimi-nalidad retorne a niveles tolerables, pues dentro del concepto ampliado de ciudadanía, debemos comprender a nuestra niñez, a fin de que le sean reconocidos los derechos a la salud y educación, que a la fecha le son negados.

10

El concepto de niñez se ha ido construyendo y reconstruyendo, a lo largo de toda la historia, ya que no ha sido un proceso eminentemente lineal. Durante siglos existió una invisibilización del mun-do de los niños y las niñas.

Se conoce el trato que estos recibían en so-ciedades desarrolladas como Grecia y Roma; sin embargo, no se cuenta con información acerca de cómo estos eran tratados en otras socieda-des contemporáneas, pues las actitudes hacia la niñez cambian no solo de época en época, sino también en cada comunidad; no obstante, en las sociedades a las que he hecho referencia ante-riormente, las niñas y los niños eran considerados como objeto de posesión del Estado o del Paterfa-milia, quienes incluso podían decidir sobre la vida y la muerte; la suerte de estos podría extenderse desde el abandono hasta la venta como esclavos, decisiones que obviamente se tomaban sin aten-der ningún tipo de interés sobre los niños y niñas.

Con el nacimiento del cristianismo y la expan-sión de éste comenzaron a introducirse una serie de valores éticos-morales como: el amor hacia los demás, la igualdad, la misericordia, etc., lo que ayudó a paliar la situación en que vivían los niños y las niñas, siendo un cambio trascenden-tal el hecho de que se declarara el infanticidio como delito.

Posteriormente, la iglesia católica tratando de ser coherente con dichos principios asume la fun-ción de proteger a los niños y niñas en situación de orfandad y abandono, mediante la creación de orfelinatos, albergues y otras instituciones de similar naturaleza, algunas de ellas incluso eran de carácter privado auspiciadas por personas al-truistas o caritativas, modelo que fue exportado a América Latina juntamente con la religión, la cul-tura y otros.

Sin embargo, a pesar de haberse superado la concepción de ver al niño y la niña como un objeto que le pertenecía exclusivamente al Estado o a la familia concretamente a los padres, siguió vigen-

te de manera muy arraigada la concepción de la niñez como objeto, pero ahora de protección, de cuidados, de vigilancia, etc.

Sin ser considerado aún como un sujeto, el interés de salvaguardarle fue en aumento en los siglos posteriores, pero esto se debió más al he-cho de concebirlo como un futuro adulto, garanti-zándole ciertos derechos, muy elementales, sobre todo la vida, no por lo que era, sino por lo que podría llegar a ser; por ello es entendible que aún cuando ya Europa había sido “invadida” por las corrientes liberales, las niñas y los niños quedaron excluidos de las libertades civiles, porque estos aún no era ciudadanos, quedando sometidos al poder de los padres.

El Estado realizaba una función protectora, en caso de ser necesario, pero solo de manera subsidiaria al control familiar, siendo lógico que las prácticas de maltrato hacia los niños y niñas dentro de sus propias familias fuese muy común, este era el método usual de corrección y ense-ñanza, incluso dentro de los centros educativos de la época; en este mismo período surgen las pri-meras leyes penales para la infancia, se introduce el término discernimiento. En caso de no haber obrado con discernimiento eran entregados a sus padres para que los corrigieran y cuidaran o eran internados en cualquiera de las instituciones en-cargadas de la protección de la infancia a las que me referí anteriormente.

Por el contrario cuando actuaban con discerni-miento se les enviaba a la cárcel juntamente con personas mayores de edad, es decir que su futuro venía siendo casi el mismo, ya que estos lugares de guarda o protección constituían también verda-deras prisiones, en los que incluso podría el niño o la niña permanecer por mucho más tiempo, que una persona adulta que hubiese cometido un de-lito, puesto que si el objetivo de enviarlos a las mismas era su protección, debían de permanecer en esos sitios por regla general hasta que alcan-zaban su mayoría de edad o se fugaban.

INFANCIA Y ADOLESCENCIA COMO CATEGORÍAS HISTÓRICO-SOCIALES

Licda. Agustina Yanira Herrera RodríguezJueza Tercero de Menores de San Salvador

11

Los sectores filantrópicos y los abogados co-menzaron a hablar sobre la necesidad de sacar a los niños y niñas de un sistema incapaz de descu-brir la necesidad de tratamiento que estos tenían, pues delinquían por causas puramente patológi-cas y era necesario someterlos a un tratamiento donde se les “curara” de su enfermedad; postura obviamente influenciada por las corrientes crimi-nológicas de la época; como todo enfermo debía ser separado de la sociedad para evitar su con-tagio a los demás, debía ser internado (de allí el termino de Internamiento y Centros de Interna-miento) y la cura para esa “enfermedad” era la reeducación, ese modelo que se extendió desde finales del siglo XIX hasta mediados del siglo XX, estaba basado siempre en la concepción de la ni-ñez como objeto.

Resulta realmente increíble que esta con-cepción es completamente superada apenas en 1989, cuando la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce que efectivamente la niñez es sujeto pleno de derechos y obligaciones, porque aún cuando en 1924 ya se había promulgado la Declaración de los Derechos del Niño, se decía en la misma que debía ser “el desviado de la buena senda, devuelto a ella…” por lo que yo afirmo que es la Convención la que por primera vez lo reco-noce como un ser humano completo, no como al-guien unido a su familia o a sus padres, es un ser autónomo tanto en su vida familiar como social, siempre se acepta que está en situación de inde-fensión y que necesita una protección adecuada, pero esto no merma en lo absoluto su condición de ser humano; lo cual implica que le deben ser otorgados todos los derechos y garantías de las cuales gozan todos los seres humanos.

A partir de este momento los Derechos Huma-nos también les son aplicables a los niños y niñas, y otros adicionales por la especial condición de indefensión en que se encuentran; la Convención sobre los Derechos del Niño, es el primer instru-mento internacional que le ofrece una protección integral. En la segunda parte de la Convención se plasman todos los derechos que se les recono-cen, entre ellos las garantías de índole procesal, propias de un sistema garante de derechos, sobre todo el principio de legalidad penal, materializado en el hecho de que no se le puede sancionar si no

es a través de un proceso, previamente determi-nado y que su condena también debe ser por un tiempo determinado.

La actual Ley Penal Juvenil de El Salvador, cuya entrada en vigencia fue el 1 de marzo de 1995, es un instrumento medianamente adecuado para darle cumplimiento al artículo 40 de la Con-vención sobre los Derechos del Niño, puesto que el problema principal radica en que no existe en nuestro país un sistema de protección a la niñez y adolescencia, ni políticas de prevención de de-lincuencia juvenil; no obstante que la ley desde su creación señalaba quien debía ser el ministerio encargado de ello (Ministerio de Justicia, hoy de Gobernación) y nunca se crearon los programas para posibilitar las medidas en medio abierto. Hoy en día existen esfuerzos gubernamentales en el impulso de programas, pero son insuficientes e ineficaces.

Conceptualmente hemos avanzado mucho, pero en la práctica todavía se siguen dando si-tuaciones propias del modelo que supuestamente hemos superado, tales como: antes se conside-raba que el niño y la niña debían ser sometidos a medidas psicoterapéuticas y que para ello debía internarse, hoy deben ser sometidos a medidas socio-educativas y como éstas no las pueden reci-bir en su medio natural por falta de oportunidades, entonces deben ser internados.

Anteriormente la decisión del juez no era una sanción sino una medida en beneficio del menor, por lo que el margen discrecional del juzgador era muy grande, actualmente se siguen tomando de-cisiones discrecionales por parte de algunos ope-radores, pero basadas en el “interés superior del menor”.

Finalmente, los menores que eran instituciona-lizados para ser cuidados, protegidos, etc., eran aquellos que se encontraban en condiciones de extrema pobreza y marginación social, actualmen-te los que ingresan al sistema penal juvenil siguen siendo exactamente los mismos sujetos. Aunque ahora tengan todo un sistema de garantías pena-les, carecen de todo un engranaje social que les impide el pleno goce y ejercicio de sus derechos.

12

Ha habido en siglos pasados una evolución de la tecnología que ha llevado a una auténtica revolución en el trabajo y en las relaciones de la humanidad. Sin embargo, aunque parece difícil de concebir bajo un análisis serio, no ha suce-dido lo mismo con respecto al tema de la niñez y adolescencia.

Parece increíble que las definiciones de am-bos términos son prácticamente del final del siglo recién pasado. Se sabe que la manera de nom-brar y de interpretar la realidad objetiva, es tan importante para que las personas definamos ac-titudes y pongamos en marcha acciones durante la interacción con la misma realidad. Parecería increíble que hasta en el siglo recién pasado se hayan formulado definiciones de los términos de niñez y adolescencia con enfoque de derechos. Sin embargo, es importante no perder de vista que se ha tratado de un proceso de construcción a lo largo de los siglos, y además que continúa construyéndose; sin perder de vista que la diver-sidad de pensamientos y de escuelas, ha sido un aporte significativo.

Al descubrir en la historia los grandes vacíos en las concepciones y las acciones escandalosa-mente deshumanizantes del pasado que han su-frido los y las niñas de todas las épocas (prácticas eugenésicas, invisibilidad, desvalorización, etc.) nos llevan a decir expresiones como ¡qué bárba-ros!, pero cuando volvemos la mirada a la realidad que nos rodea y nosotros mismos construimos en nuestro quehacer, los bárbaros y los incivilizados están entre nosotros, quizá podríamos aplicar-nos cierta dosis de estos calificativos a algunas acciones que realizamos en el campo profesional del derecho juvenil, ya que las justificaciones del pasado, se repiten en el presente: “sancionar judi-cialmente para lograr la reeducación”. No debemos juzgar el pasado con los crite-rios del presente; primero porque nuestro bagaje cognitivo se ha construido sobre los diferentes conocimientos del pasado. Y luego, porque ese

pasado existe aún en nuestros días. En las re-laciones adulto-niño(a), ha prevalecido una rela-ción de poder (desigual) que se agudiza en el desconocimiento de características y necesida-des propias de la infancia. Pero también, los gru-pos con más poder económico, social y político, han hecho prevalecer sus valores, creado sus instituciones para defender esos mismos valores e intereses, han definido la realidad desde sus propios términos, que luego se presenta como verdad máxima o cuando menos estable; la cual es difundida por diferentes medios de comunica-ción social y luego esta concepción es adoptada por los demás grupos.

Así por ejemplo, se hace referencia en forma despectiva a niños(as) o jóvenes pobres, sucios, desnutridos, etc., hasta se les ha llegado a con-siderar, solamente por esas características como tontos, locos o delincuentes, a quienes se les “debe” aplicar sanciones judiciales por estar sin trabajo, sin estudio, sin familia. A ellos y ellas se les ha llamado “menores”. ¿No es cierto que sola-mente esta palabra suscite en nosotros calificati-vos de sospechoso, peligroso, delincuente? Por lo que debemos protegernos y proteger los bienes respaldados por la Ley. A la base de este térmi-no se encuentra la concepción de considerarlos a ellos junto con su parentela como incompletos, incapaces, dependientes. Justificando así la inter-vención judicial del Estado, aplicando sanciones de internamiento con el fin de hacer los cambios de tipo reeducativos. Hemos estado pensando y llamando reeducación al internamiento de un niño que se ha encontrado en la vagancia. Es la “sub-cultura del menorismo” que ha gestado la doctrina tutelar proteccionista, en la que el juez es el nuevo tutor, que hace uso del poder que le asigna la Ley para “ayudar” a corregir la conducta desviada que ha presentado el niño o la niña a quien se le deno-mina en situación de riesgo.

Cuando la escuela y la familia fallan, se ha con-siderado que la sanción judicial a la conducta que infringe la norma, es la vía de tipo socioeducativa y

PENSANDO EN VOZ ALTA SOBRE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

Licda. Morena Yanira MartínezPsicóloga Juzgado de Menores de Sonsonate

13

de manera sutil se personaliza la responsabilidad y se le defiende argumentando que es para preve-nir que dicha persona vuelva a cometer un delito, sustrayendo el efecto de su medio y la respon-sabilidad del mismo sistema social; además los efectos de tal sanción podrían interpretarse como un mensaje de advertencia hacia los demás y una manera de control. Son resabios que perpetúan la teoría menorista. Esta situación nos ubica frente a una definición difusa de lo socioeducativo.

¿Cómo es que pueden surgir tantas ideas y ac-ciones distorsionadas ante la pobreza y exclusión de un niño o de una niña en riesgo? ¿Cómo es que no logramos convencernos de que la situa-ción puede verse a la inversa: que el mismo siste-ma social le ha dejado en riesgo? ¿Cómo podría sancionarse entonces al sistema que no realiza lo que le corresponde por Ley, sino que genera es-tados de riesgo, peligrosidad y crimen en los más vulnerables?

La práctica y las concepciones menoristas es-tán tan presentes incluso en nuestras actuales le-gislaciones penales juveniles que están fundadas en doctrina garantista. Ya que por ejemplo en las mismas Reglas Mínimas para la Administración de Menores de Naciones Unidas, se emplean los términos “menores” y “menores delincuentes”. Y la tendencia es el uso de medidas (sanciones) ex-tremas como el internamiento en forma frecuen-te aún sin criterios verdaderamente legales, bajo principio de derechos.

Realmente, es difícil practicar un modelo ga-rantista de los Derechos Humanos, en un sistema donde predominan las relaciones de poder des-igual. Hemos sido formados desde la concepción positivista del mundo y estamos tan acostumbra-dos a pensar y actuar desde esa perspectiva. Somos testigos en la vivencia diaria, de que los instrumentos de control que mantienen el sistema fallan una y otra vez…¿porqué solamente se res-ponde con propuestas de reformas superficiales sin trabajar el fondo de la cuestión?

Gran parte de nuestros jóvenes son autónomos (consiguen la satisfacción de sus necesidades bá-sicas, por sus propios medios), han comenzado a serlo desde los siete años de edad, acortaron su infancia y se precipitaron a la adultez, movidos por las mismas condiciones materiales de vida que le rodean; optan por la sobrevivencia como valor prioritario sobre la escuela, la salud, el juego, los amigos, la recreación. ¿Dónde quedaron las ga-rantías? ¿Quién garantiza qué? Son instrumentos de producción y su ser es inexistente. Alguien po-dría decir al respecto: “mejor que trabaje, peor es que robe… está ayudando a su familia”. Quizá por desconocimiento cognitivo o vivencial de los derechos que nos corresponden a cada persona, aún antes de nacer.

En el fondo, se encuentra la dificultad de re-conocerlo y nombrarlo ciudadano, con derechos fundamentales, con garantías legales, con dere-chos que le protejan de la explotación, injusticia e invisibilidad. Esta situación plantea el reto de construir los elementos que se requieren para ha-cer prevalecer un modelo basado en los Derechos Humanos, de manera que se promuevan igualdad de oportunidades para todos y todas. Enfatizo lo de prevalecer, porque si bien es cierto, existen es-fuerzos en este sentido, aún hay que trabajar con mayor empeño ya que coexisten con fuerza, valo-res antiderechos que siguen reproduciéndose.

Es importante considerar un punto de vista más crítico frente a nuestra propia práctica laboral para descubrir los micro o macrofilamentos de la corriente menorista y sustituirlos por concepcio-nes y prácticas nuevas de tipo garantista. Pero no es solamente en el área laboral, porque todos y todas, en cuanto ciudadanos tenemos un com-promiso con nuestra realidad, con el presente y el futuro, reconocer y valer los Derechos Humanos de cada persona. Compromiso genuino que debe llevarnos a cambios en el accionar, para construir democracia, en la propia familia, en la comunidad y en el lugar donde nos encontremos.

14

Actualmente, el niño, la niña y el adolescente como actores sociales poseen una importancia in-negable y de allí la preocupación y la necesidad de conocer y comprender su historia, con el fin de reconocer su singularidad.

La infancia y la adolescencia son conceptos construidos histórica y socialmente. (A través de la historia se puede apreciar que la infancia em-pieza a aparecer en el arte, en las pinturas). A ni-vel social la infancia siempre existió y el primer paradigma para entenderla fue el maltrato infantil, el cual, aún en pleno siglo XXI, en El Salvador si-gue vigente.

El concepto que actualmente manejamos de infancia, niño o niña, es bastante reciente y ha ve-nido desarrollándose a través de la historia. De hecho la etapa infantil del ser humano como un ente social fue ignorada durante mucho tiempo, puede afirmarse que por muchos siglos.

Diversos autores exponen que durante siglos los niños y las niñas no se diferenciaban de los adultos, encontrando una ausencia de la infancia hasta el siglo XVI. Añaden, que la infancia efec-tivamente fue ignorada, lo que causó que ellos y ellas fueran víctimas de un maltrato generalizado por parte de sus padres.

Otros autores señalan su desacuerdo con este maltrato generalizado, concluyendo que en todos los tiempos los padres han cuidado de sus hijos. A pesar de las discrepancias en cuanto al trato de la niñez a través de la historia, en lo que sí existe una coincidencia es en que la categoría o el con-cepto infancia fue construyéndose a lo largo de la historia y que sus características y necesidades eran desconocidas, lo que lleva a pensar que con base en este desconocimiento, existiera un riesgo de que dichas necesidades no fueran atendidas adecuadamente.

A lo largo del siglo XX se intensifica la creación de leyes para la infancia, en atención a los resul-tados que diversos estudios sobre la niñez habían arrojado, sobre la necesidad de su protección. En este siglo se firma la Convención sobre los Dere-chos del Niño, en la que se reconoce la dignidad del niño y la niña, sus necesidades y se les consi-dera como seres sujetos de derechos.

De la Convención prevalece el principio del in-terés superior del niño, con lo que sale de la in-munidad del padre y se convierte supuestamente en sujeto de derecho propio, digo supuestamente porque de todos es sabido que aún en la actuali-dad dicho interés superior no obedece a necesi-dades ni protecciones de la niñez en realidad, sino a intereses de los aparatos de control social del Estado, o a intereses de acomodación de algunos ejecutores de justicia que muchas veces lo que les urge es “salir del paso” o emitir una resolución sin mayor análisis de reflexión y crítica, o a la ac-titud paternalista que muchas veces todos hemos tomado en nombre de ese interés superior, que en el fondo no es más que una lástima subjetiva y un alejamiento del principio de legalidad.

En este siglo, el tratamiento penal sufrió una acelerada evolución y los tribunales de menores se extendieron por muchos países, celebrándo-se en 1911 el Primer Congreso de Tribunales de Menores, en los que El Salvador participó. Dicho congreso tuvo como consecuencia una política de control-protección de la infancia, que diferencia al niño (el que vive con sus padres y asiste a la es-cuela) del menor (abandonado y fuera del sistema educativo, que se convierte en objeto de compa-sión y control de los tribunales), convirtiéndose la función del juez en la de un padre de familia, mini-mizando la garantía del niño y la niña.

Puede verse como en este supuesto avance lo que en realidad hay es un retroceso, en cuanto

LA CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL CONCEPTO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA

Licda. María Rosa FernándezPsicóloga del Juzgado Segundo de Ejecución

de Medidas al Menor de San Salvador

15

que en épocas anteriores ya se había dado esta situación, y pese a que tuvo fuertes críticas se continúan retomando dichas formas de pensar y actuar, que definitivamente van en detrimento y en una violación plena de los derechos de la niñez y adolescencia, solamente que ahora se disfraza y se ampara dicha violación en el gastado interés superior del menor.

Siempre en el siglo XX, la Convención sobre los Derechos del Niño cambió esta situación, obli-gando a los estados firmantes a otorgar garantías procesales (principio de legalidad, presunción de inocencia, asistencia jurídica, etc.) a los menores acusados de haber infringido las leyes. Lo que yo percibo es que este cambio quedó en el papel, en letra muerta, pues ya en pleno siglo XXI, en la práctica los niños, niñas y adolescentes continúan siendo víctimas de los aparatos de control social del Estado con el objetivo de dominar y controlar con fines políticos; víctimas de la actitud paterna-lista que la mayoría de miembros de los equipos técnicos adscritos a los juzgados de menores y de ejecución de medidas, asumen como consecuen-cia de falencias e ignorancia teóricas y académi-cas, entonces para disimular tales debilidades lo más fácil es adoptar una actitud paternalista en nombre del interés superior del menor.

De esa manera, según muchos, es la forma más idónea para protegerles y respetarles sus derechos sin darse cuenta que lo que hacen es esconder su propia ignorancia; víctimas también de muchos jueces que alejados del principio de legalidad para tomar sus decisiones judiciales se basan en gran medida, en los informes de carác-ter sentimental y lastimoso que emite el equipo técnico. Es más, el Ministerio Público (procura-dores y fiscales) jamás realizan una investigación propia sobre los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal, y se basan únicamente en el informe que brinda al juez el equipo técnico del juzgado, de los centros de internamiento y/o de las escuelas y talleres vocacionales.

Hasta la fecha, no realizan como he sosteni-do antes, ningún tipo de investigación propia que

pueda contrastar con los informes que se le otor-gan al juez, tomando una actitud totalmente có-moda, leyendo el informe que otros hacen unos minutos antes de la audiencia, y en el caso de los tribunales de ejecución de medidas, ni siquiera re-toman la trayectoria conductual histórica del joven, basándose únicamente en su comportamiento tri-mestral, con lo que se refleja la ausencia de cono-cimientos sobre cómo evoluciona la conducta de los jóvenes. No se puede tomar sólo un informe trimestral para determinar y decidir sobre la vida de un ser humano.

Asimismo, la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, en lugar de tomar una ac-titud científica y profesional en el tema de derecho de menores se vuelve mucho más partenalista que los jueces y equipos técnicos, y se aleja tam-bién del principio de legalidad, y de la rigurosidad que requiere su quehacer.

En pocas palabras, la situación de los niños, niñas y adolescentes en El Salvador continúa siendo en la práctica un desastre, penalizando conductas propias y consecuentes a la edad, a la exclusión social, al abandono y a la irresponsabi-lidad paterna.

Ante las actitudes paternalistas que les llegan de muchos lados a los jóvenes en conflicto con la ley, se vuelven cómodos e irresponsables, recha-zando muchos de ellos y ellas todo tipo de becas escolares y vocacionales, bajo el argumento de “yo no puedo”, “me cuesta”, “no necesito porque recibo remesa”, “es que es muy difícil”, “es que prefiero ser cobrador de buses”, “es que mis pa-dres me mandarán a traer de Estados Unidos”, etc., evidenciándose que no quieren realizar ni el más mínimo esfuerzo por estudiar y mejorar su situación.

Si bien es cierto que el Estado no concede mayores oportunidades laborales, también es cierto que de los que han aprovechado dichas becas, se tiene constancia de cómo ha cambia-do y mejorado aunque sea en forma mínima su forma de vida.

16

En la actualidad vemos a los niños y niñas como sujetos de derechos y garantías, pero generalmente no nos detenemos a pensar que esta concepción no siempre fue así en la his-toria, como la misma expresión lo dice “cons-trucción histórica social de la infancia”, se ha ci-mentado con el devenir histórico la visión actual, pero hace apenas unos pocos días se veía a los niños y niñas como objetos que tienen una función que cumplir dentro de la sociedad.

Por qué no decirlo, en mi país todavía existe una gran parte de la población que sigue vien-do a los niños y las niñas como adultos que deben cumplir una función que todavía no les corresponde, por tanto debo señalar que esa construcción no se ha dado de forma equitativa en nuestra realidad.

Tenemos casos en que los padres y madres delegan obligaciones que no le corresponde de-sarrollar a la niñez, evitando con ello que pue-dan disfrutar de la infancia y adolescencia que merecen; es más, tenemos casos de personas que quieren regalar a sus hijos como quien intercambia un animal; por esto y otros muchos casos que veo en mi entorno me cuestiono hasta cuándo podremos decir y ver que los conceptos históricos de la infancia y adoles-cencia se han superado y no se quedan como conocimiento exclusivo de muy pocos que se interesan por conocer estos temas.

La influencia religiosa que existe a nivel cultural es tan grande que todavía no nos qui-tamos la venda de los ojos y admiramos niños y niñas con cuerpos de adultos, y usamos esto como una justificación para exigirles que laboren desde tiernas edades en actividades pe-ligrosas en diferentes campos laborales, y es quizás hasta permitido en personas que no

han tenido acceso a educación; y más aún, si visualizamos en nuestro sistema penal juvenil cómo se ha dado esta evolución, deja muchas insatisfacciones a doce años de aplicación de la Ley Penal Juvenil.

El sistema penal juvenil no ha evolucionado al mismo nivel, en unos casos lo ha hecho más que en otros. En la actualidad existen jueces y otros miembros del personal que conforman el sistema penal juvenil que pertenecieron al régimen de la situación irregular; esto en lugar de ser una fortaleza, por el conocimiento de ambos regímenes, se ha vuelto un obstáculo por superar. Debe dejarse de mirar a los jóvenes como personas indefensas, sin responsabilida-des que necesitan de protección. Todavía se pueden observar conductas paternalistas aleja-das de la objetividad y eficacia, que debe tenerse al momento de aplicarse la Ley Penal Juvenil.

Los jóvenes deben concebirse como sujetos con capacidades de discernimiento, de acuerdo a sus edades. Cito un ejemplo que aconteció en uno de nuestros tribunales: “dos jóvenes de 17 años, compañeros de bachillerato, que soste-nían una relación de noviazgo, en un momento decidieron tener relaciones sexuales, el padre de la joven se enteró, e inmediatamente de-nunció el hecho responsabilizando al joven de violación en su hija. En la sentencia se mencio-na que la joven expresa que lo hicieron con su consentimiento pero aun con esto, el juez con-denó a cuatro años al joven, dos años privado de libertad y dos años en medio abierto, según fuera el cumplimiento de la medida”.

Casos como el anterior son muchos en nues-tros tribunales. Todavía se dan situaciones en las que se condena por la condición de pobreza. Jóvenes que por no tener un responsable que les

LA CONSTRUCCIÓN HISTÓRICO-SOCIAL DE LA INFANCIA EN NUESTRA REALIDAD

Jeanette Montalvo PazMiembra del Área de Formación

Unidad de Justicia Juvenil

17

ayude a cumplir su medida (y digo medida por que es como aun está considerada en nuestra le-gislación) son remitidos a los centros de inter-namiento, sometidos a vivir en peores condiciones de las que tenía. Hay jóvenes que conviven con el sistema desde que nacieron. No tienen fa-milia reconocida, y por ello fueron adoptados por el sistema, que los tiene en centros de interna-miento hasta que cumplen su mayoría de edad. Algunos escapan, pero en las calles cometen un delito y nuevamente los acoge el Estado, dentro del sistema penal juvenil.

Por tanto, todavía existe una vinculación es-trecha entre la doctrina de la situación irregular y la doctrina de la protección integral, no solo en las mentes de las y los operadores sino también escritas en nuestra legislación y en las senten-cias que se producen en los tribunales.

Cito para ello solo algunos ejemplos:

Art. 2. Ley Penal Juvenil, en su inciso 2 men-

ciona “Comprobados los hechos constitutivos de la conducta antisocial , el juez de menores re-solverá aplicarle al menor cualesquiera de las medidas establecidas en la Ley del Instituto Salvadoreño…

Art. 3. Los Principios Rectores de la Ley Penal Juvenil. La protección integral del menor, su interés superior, el respeto a sus derechos humanos, su formación integral y la reinserción en su familia y en la sociedad, son los principios rectores de la presente ley.

Se pueden seguir citando artículos en los que se vinculan ambas doctrinas, pero aun así tenemos una ley de corte garantista, que se puede hacer mucho con ella, pero necesitamos evolucionar en nuestros pensamientos para así alcanzar interpretaciones que en realidad sean lo más favorable para la vida de los y las jóvenes, que por diferentes motivos se ven involucrados directamente en el sistema penal juvenil. Así mis reflexiones.

PRESENTACIÓN

La lógica de la que está provisto este breve ensayo, pasa por hacer una remembranza a grandes rasgos de lo que ha significado la cons-trucción del concepto social de la infancia y la adolescencia, en el devenir de la historia. Pos-teriormente, identificar cual ha sido el papel que el acervo teórico y práctico del menorismo, ha jugado en la promulgación de las leyes tutelares de menores; para concluir con una valoración de la incidencia que dicho sistema proyecta sobre el actual modelo denominado garantista en materia de derecho penal juvenil.

LA CONSTRUCCIÓN SOCIAL E HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE NIÑEZ: EL DESCUBRI-MIENTO DE LA INFANCIA

Es indiscutible que ese concepto de niño, que hoy tenemos tan arraigado a nuestro léxico, no tuvo la misma significación y relevancia a lo largo de la historia, en tal sentido podemos afirmar que es imposible identificarlo de manera homogénea en todo lugar y en cualquier tiempo, ya que lo que en nuestros días llamamos niño, niña o niñez, su-pone la construcción de una categoría social que no siempre existió.

LA PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

Lic. Jorge González MéndezMiembro del Área de Estudios

Unidad de Justicia Juvenil

18

Históricamente, encontramos ligado a la tradi-ción greco-romana el concepto de hijo, más no de niño; un hijo en aquel sistema del Pater Familiae era considerado como un proyecto de adulto, su-jeto por la patria potestad al mundo adulto y con-cebido bajo la propiedad del padre, quien disponía del derecho de vida y muerte del hijo.

En aquel sistema privaba la eugenesia y la esclavitud de la minoridad, sobre todo en el sis-tema espartano, donde cualquier malformación o debilidad podría significar la muerte de los niños y niñas, quienes eran catalogados como “des-cartables”.

En el siglo IV ocurre un giro conceptual, con la cristianización del Imperio Romano bajo el go-bierno de Constantino, pues esto significó una renovación moral, marcada por los principios de misericordia, piedad y compasión; esto a su vez trajo consigo el sacramento del bautismo, lo que se convirtió en un mecanismo de protección para la niñez, en tanto que el niño al ser bautizado pa-saba a otro estatus, al de un ser puro por la gracia bautismal; protegiéndole del infanticidio tan co-mún en aquellos días, práctica que a partir de la conversión del Imperio se convirtió en un delito.

Así las cosas, podemos decir que si bien es cierto, el cambio moral experimentado por occi-dente con la cristianización comportó cierto grado de protección para la niñez, ello no significó una concepción de ésta como categoría social. En tal sentido, desde el mundo antiguo, pasando por la edad media, hasta casi a finales del siglo XVIII en los albores de la modernidad; la humanidad no co-noció la categoría social de la niñez.

Esta situación se mantuvo así hasta ya entra-do el siglo XIX, cuando comienza a gestarse un distanciamiento perceptible del mundo de la infan-cia y el mundo de los adultos. Justo hacia el año 1899, se crea en Chicago, EE.UU.; el primer Tri-bunal para niños denominado “Juvenile Court”, ya en el ámbito de control jurídico penal de la niñez, separados de la justicia penal de adultos.

Lo dicho podemos verificarlo a juicio de Phili-ppe Aries, en el arte, quien observa las distintas

concepciones pictóricas de los niños en la pintura (sacra y laica), donde se percibe una transición desde su presentación como adultos pequeños, hasta cuando se comienza a esbozarles físico de niños. Poniendo de relieve el estado de invisibili-dad en la que la niñez había permanecido.

Posteriormente con la celebración de los Con-gresos Penitenciarios Internacionales, se sientan las bases de lo que sería el nuevo control formal para la niñez. Ello confirma que la historia del apa-recimiento de la categoría social de niñez, no es otra cosa más que la historia de su control social.

Finalmente, según Ellen Key, el siglo XX es considerado como el siglo del niño; se considera como un buen término para un largo período de evolución de sus concepciones, aunque a decir verdad, la sola formalización del concepto no lo era todo y una nueva etapa cargada de desventu-ra se veía venir sobre la infancia: el aparecimiento del Menorismo. EL PAPEL DE LA TEORÍA Y PRÁCTICA MENO-RISTA EN LA PROMULGACIÓN DE LAS LEYES TUTELARES DE MENORES

Con el fin de contextualizar el aparecimien-to del menorismo, hemos de remontarnos a dos momentos históricos importantes, el primero que tiene que ver con la celebración del Congreso Penitenciario Internacional en el año de 1911, en el que figuraron teóricos como Adolphe Prins y la Baronesa Carton de Wierd, ligados a la Es-cuela de Marburgo, quienes propugnaban por los planteamientos de la defensa social, a la vez que consideraban que el derecho penal puede y debe apoyarse en los conocimientos científicos de la época, abrazando todos los postulados positivis-tas; y es en ese Congreso donde se plantea todo el enfoque menorista del que surge el paradigma. El segundo hito histórico que se releva es la apro-bación de la Ley Agote en octubre del año 1919, en la República Argentina; dicho cuerpo normativo que duró en vigencia 86 años, sirvió de referente para la adopción de similares procesos legislati-vos en todos los países latinoamericanos, introdu-ciendo así al menorismo en la institucionalidad.

19

El menorismo como arraigo teórico y las leyes tutelares de menores, no han sido otra cosa que la especialización del más puro y duro positivismo, cuya función principal fue segregar socialmente a la niñez y adolescencia, en dos categorías, infan-cia y menoridad, para garantizar su control social, por la vía de la protección-represión.

El menorismo es en sí mismo una subcultura anclada en nuestras sociedades, en las que ha sobrevivido por más de cien años, con un acervo teórico propio, cargado de una insana mezcla de valores y prejuicios, que justificado por un sincre-tismo de técnicas, saberes, influencia, leyes, cor-poraciones, etc., fabricó toda una ideología, que se deja sentir hasta el día de hoy.

Esos resabios de carácter tutelar que per-mean nuestras instituciones y por qué no decirlo nuestras vidas, son un complejo sistema, tan ar-mado y con un alto poder de reciclaje, que para desmontarlo se necesita de otro sistema que incorpore en gran medida, características análo-gas en cuanto a estructura, que sean capaces de diluir su potencia invasiva y a la vez ser capaz de parar su reproducción.

Por otro lado, esa coincidencia del derecho tu-telar de menores con el derecho penal máximo y el autoritarismo que ello incorpora, con su exce-siva severidad marcada por la incertidumbre y la imprevisibilidad de sus sanciones, hacen de este modelo una ideología caduca, cuya superación es impostergable.

Todo esto fue lo que saturó las leyes tutelares de América Latina, desbordando de anacronismo el trato penal de la infancia y adolescencia, pero lo que es peor aún, negándoles la calidad de per-sonas humanas y de sujetos de derecho.

No podemos obviar decir, que con todos sus defectos el menorismo significó en un momento histórico un avance desde la invisibilización de la niñez hasta su reconocimiento como categoría so-cial; sin embargo, ello no es suficiente para acep-tar su sobrevivencia.

A continuación veremos cómo opera el deno-minado cambio de paradigma en materia de Dere-

chos de Menores, ese tránsito teórico que significó el pasar del menorismo a la denominada Doctrina de la Protección Integral de Derechos, que tiene como principal fuente la Convención sobre los De-rechos del Niño.

LA INCIDENCIA DE LA TEORÍA Y PRÁCTICA MENORISTA EN EL ACTUAL MODELO GA-RANTISTA

El surgimiento en la panorámica internacional de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989, –justo doscientos años después de la De-claración de los Derechos del Hombre y del Ciu-dadano de la Francia de 1789–, ha significado un cambio de paradigma, donde el modelo tutelar cede espacio a otra forma de concebir la infancia y adolescencia, la denominada Doctrina de la Pro-tección Integral, la cual se ve mayoritariamente expuesta en el contenido de dicha Convención.

Este nuevo enfoque ha servido de base para la elaboración de nuevas legislaciones, en las que se pone de relieve la superación de la gran mayo-ría de aspectos tutelares que plagaron las legisla-ciones menoristas del siglo pasado; las cuales no se presentan como cuerpos normativos totalmen-te libres de la influencia menorista.

Lo dicho obedece al hecho que el menoris-mo ha podido sobrevivir al enfoque de derechos, aún no se ha superado el maximalismo penal y la doble característica de proteger/castigar, sigue vigente en la estructura jurídica de las nuevas le-yes, al igual que en las conciencias de los juristas, los operadores del sistema penal, las instituciones y el ciudadano común; ya que el menorismo fabri-có ideología de tal suerte que esta se coló hasta en el sentido común de la gente. Por ello podemos afirmar que sí hay una fuer-te incidencia del anterior régimen en el modelo que erróneamente planteamos como puramente garantista, a tal grado que esa pervivencia del sistema tutelar en las legislaciones pos-Conven-ción las convierte en sistemas híbridos donde la mixtura incorpora el principio socio-educativo en las sanciones, que no es otra cosa que positivis-

20

El concepto de infancia y adolescencia se ha construido histórica y socialmente. En un curso de Derecho Penal Juvenil conviene descubrir las relaciones jurídicas que han subsistido detrás de cada concepto de infancia y adolescencia: desde las relaciones de cosificación, en donde al niño y a la niña se le negaba incluso el derecho a la vida; pasando por las de subordinación, donde depen-día de la subjetividad de los adultos sobre lo que era bueno para ellos; hasta llegar a las relaciones democráticas, donde se atiende al “paradigma de los derechos”.

Desde la antigüedad se tiene “una imagen del hijo prácticamente como propiedad de la familia, completamente sometido a la voluntad de sus progenitores o de la comunidad y su consecuente ausencia de derechos”. En esta época tal parece que no existía un concepto de infancia en cuanto que la niña y el niño eran considerados como un “proyecto de adulto”, con el consiguiente desco-nocimiento de las características específicas de la infancia por lo que ésta tenía una corta duración para que inmediatamente se incorporase al mun-do de los adultos.

Es con la cristianización que empieza a surgir una preocupación por la infancia, primero por la salvación del alma de los niños y las niñas, y luego por la moral de éstos; pero es a partir del final del siglo XVII y principios del siglo XVIII, con los mo-ralistas y los educadores que asistimos a la cons-trucción social de un nuevo concepto de infancia,

(y algunos años más tarde, hacia mediados del siglo XVIII el de adolescencia) “debe existir dife-renciación entre niños y adultos, debe entenderse al niño y a la niña como un ser diferente”.

Es con los moralistas y educadores que se empieza a subjetivizar la figura de la infancia a partir de una actitud ética, moralista. También se concibe al niño como depositario de cultura, como transmisor de valores y prácticas sociales, enton-ces se trata de un sujeto al que hay que moldear y dirigir hacia la adultez pues tiene insuficiente uso de razón; sin embargo, debemos entender que el anterior paradigma de infancia era para los niños de la clase aristocrática, mientras que para los ni-ños de las clases bajas, los derechos de escuela y familia no eran efectivos.

Durante el siglo XX se va desarrollando la idea de que el Estado debía proteger a la niñez, pero debajo de este argumento mesiánico de “salva-ción de los niños”, subsistía la concepción del niño y la niña como sujetos incapaces, y ello per-mitía un tratamiento jurídico penal tutelar para los niños pobres. Hasta aquí el concepto de infancia y adolescencia, en cuanto depositaria de unas característica específicas que la diferencia de la adultez, es entendida desde una posición adulto-centrista. Al siglo XX se le llama el siglo de los derechos de la niñez pues surgen instrumentos jurídicos que plantean nuevas prácticas sociales y nuevas instituciones, y aunque se plantea un nuevo paradigma para la construcción del con-

EN EL NOMBRE DE LA INFANCIA

Lic. Rafael Rivas OrdóñezCoordinador del Área de Estudios

Unidad de Justicia Juvenil

mo tutelar; a la vez que se advierten rasgos de un maximalismo penal insuperado y finalmente evidenciamos el principio de legalidad, recogido en las garantías, cuyo arraigo convencional lo ha-llamos en los Arts. 37 y 40 CDN.

La diferencia entre el ayer menorista y el hoy

de la Convención, es el límite que impone al au-toritarismo estatal el principio de legalidad; por lo demás mientras no se opere un desmontaje social de la idea tutelar, continuaremos concibiendo a la infancia dentro de la insana promiscuidad de la convergencia de esa dualidad paradigmática.

21

cepto de infancia y adolescencia, el cual es el pa-radigma de los derechos humanos, no dejan de persistir la influencia de los grupos sociales que tienen el poder de definición.

No obstante lo anteriormente señalado, el nue-vo paradigma de infancia, como sujeto activo de derechos, se propugna la construcción de la ciu-dadanía social (derechos sociales) de la infancia y la adolescencia antes que nada.

En cuanto a la teoría y práctica menorista en-contramos que ésta parte de un concepto de in-fancia y adolescencia que encuentra sus raíces en la criminología positivista y la sociología crimi-nal, este conocimiento a su vez generó prácticas sociales hacia una infancia y adolescencia con-ceptualizadas como peligrosas. Este paradigma llevaba hacia “la subordinación y al autoritarismo al negar a las personas menores de cierta edad la condición de sujetos de derechos”. Estas prácti-cas sociales se materializaron en normas e insti-tuciones jurídicas a través de la presión sobre los legisladores de quienes tiene el poder definición: “el menorismo tutelar es una prueba viviente de que las leyes y otras regulaciones derivadas en el orden reglamentario no siempre generan seguri-dad jurídica ni cumplen a cabalidad con el manda-to constitucional”.

Debemos entender que la teoría menorista dio lugar a prácticas autoritarias sobre el segmento de la infancia que había sido criminalizada, esto se reflejaba en la discrecionalidad que tenían los jueces tutelares sobre los “menores”, a quienes se les negaban las garantías jurisdiccionales propias

del Derecho Penal, es por esto que se propone que es el principio de legalidad lo que debe primar antes que el llamado “principio del interés superior del niño”.

El “principio del interés superior del menor”, a pesar de sus antecedentes tutelares es admitido en el nuevo paradigma garantista. Por ello, podría decirse que aunque la Doctrina de la Protección Integral se alimenta de la construcción de la ciu-dadanía social y de la ciudadanía civil, el princi-pio del interés superior del menor nos pone frente a un modelo mixto de justicia penal juvenil, esto es así en cuanto que el principio de legalidad se cumple al salvaguardar las garantías jurisdiccio-nales del menor pues ésta es responsable frente a un derecho que tiene todas las características de sancionador; pero, el principio educativo o so-cioeducativo, debe operar en el momento de la ejecución de la sanción.

Dicho principio lleva, efectivamente, a la im-portancia que se le concede a la prevención de la delincuencia juvenil mediante una política so-cial adecuada, en vez de la represión. Por otro lado, conduce a la búsqueda de la diversión con intervención (suspensión del proceso a prueba y conciliación) y sin intervención (criterio de opor-tunidad reglado). Además, se orienta hacia una preferencia de las sanciones no privativas de li-bertad y a que, cuando se disponga la sanción de internamiento, sea por el plazo más breve posible. Igualmente el proceso penal juvenil está influido por el principio educativo, llevando, por ejemplo, al carácter excepcional y al plazo corto de la pri-sión preventiva.

Es sorprendente “descubrir” que las nociones de niños, niñas y adolescentes son construccio-nes histórico-sociales; es decir, que en la historia de la humanidad no siempre fueron vistos como ahora: como personas con especiales necesida-

des, intereses, expectativas y derechos que de-ben ser garantizados por la familia, la sociedad y el Estado.

Durante la mayor parte de la historia de la hu-

CONSTRUCCIÓN SOCIAL DE LA INFANCIA Y RESABIOS DEL MENORISMO

Lic. Jaime Martínez VenturaCoordinador de la Unidad de Justicia Juvenil

22

manidad, los niños, niñas y adolescentes fueron prácticamente invisibles. Parece que los seres hu-manos estuvieron demasiado preocupados por la subsistencia, el comercio, el desarrollo de nuevas herramientas, las guerras y otras ocupaciones de los adultos como para prestar atención a esos se-res que eran una carga o una parte del patrimonio familiar. Sorprende también que la visibilidad de la infancia apenas haya comenzado hace cinco si-glos y que al hacerlo, se les haya concebido como adultos en pequeño.

Más sorprendente aún es que esas visiones de la infancia y la adolescencia como parte de la propiedad, como objetos de protección, de com-pasión, de control y de represión, han perdurado a lo largo de la historia de la humanidad. El positi-vismo criminológico del siglo XIX convirtió a esas concepciones en verdades científicas que sirvie-ron de fundamento para la construcción de las ideas tutelares o correccionalistas que en América Latina dieron origen a las llamadas leyes tutelares de menores, derivadas de un paradigma jurídico, político y social que puede ser denominado como menorismo.

El menorismo, en El Salvador y en América La-tina, inicialmente puede ser valorado como un mo-delo progresista que pretende atender el creciente problema de la niñez y la adolescencia abandona-da, viviendo en las calles, dedicada a delitos de poca monta, respecto de los cuales alguien tenía que hacerse cargo ante la indiferencia estatal.

Menorismo y filantropía van de la mano, las asociaciones y fundaciones caritativas de corte laico o religioso fueron las primeras en responder a esa problemática. Desde la visión menorista, la niñez de la calle o en situación de abandono es-taba en peligro y había que salvarla. Para hacerlo daba lo mismo si solamente habían cometido una infracción a las leyes penales o simplemente esta-ban en “situación de riesgo”.

Las leyes, instituciones, procedimientos, fun-cionarios y especialistas de diversas disciplinas sociales que surgieron con las leyes tutelares, no necesitaron diferenciar esas situaciones por-

que, al fin de cuentas, todos y todas recibirían la misma respuesta: el internamiento por el tiempo necesario para educarles y convertirles en perso-nas de bien, en seres responsables y productivos. Como el tiempo para lograr esa finalidad no podía precisarse, la duración del encierro tampoco era precisa, se convirtió en un internamiento indeter-minado que no necesitaba de límite alguno en la medida que la finalidad perseguida era una buena finalidad, una obra de caridad, de amor a la huma-nidad.

Ya que la finalidad era proteger a niños, niñas y adolescentes, el encierro no era una pena; tam-poco la infracción cometida era considerada delito aunque así estuviese calificada en la ley penal, porque el menor era visto como incapaz, igual que un loco. Por lo tanto, no era necesario esta-blecer un procedimiento con las reglas del debido proceso ni reconocer derechos y garantías a las personas sujetas a estas leyes; no tenía por qué pensarse en el principio de legalidad, en la cul-pabilidad, proporcionalidad y otros principios del derecho penal clásico reconocido a las personas adultas; tampoco tenía por qué pensarse en la necesidad de defensa material del niño o adoles-cente, en un defensor técnico, en la presunción de inocencia, en la imparcialidad del juzgador, etc. Estos derechos y garantías no eran necesarios porque el menor no tenía amenazado derecho al-guno, no era sujeto de derechos, por el contrario, lo que se buscaba era cuidarlo del peligro de su ambiente y del peligro de sí mismo.

La aprobación de la Convención sobre los De-rechos del Niño en noviembre de 1989, supuesta-mente dio origen a un nuevo paradigma denomi-nado Protección Integral que concibe, al menos formalmente, a la niñez y a la adolescencia como sujetos sociales de derechos, es decir, como seres humanos dotados de capacidad para ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones aunque con cierta diferenciación derivada de la edad. Para la Convención, niño o niña es toda persona menor de dieciocho años de edad y deben ser sujetos de derechos sociales, económicos, culturales, ci-viles y, hasta cierto punto, también políticos. Ese nuevo paradigma, en el ámbito de niños, niñas y

23

adolescentes en conflicto con la ley se traduce en el llamado modelo garantista.

Como su nombre lo indica, el modelo garantis-ta implica que los niños, niñas y adolescentes im-putados o condenados por cometer algún delito, deben tener los mismos derechos y garantías que corresponden a las personas adultas, más otras garantías adicionales propias de su condición de infancia, para hacer valer el principio de igualdad que impone tratar por igual a los iguales, pero tam-bién tratar de manera desigual y favorablemente a los desiguales.

Con este nuevo modelo se suponía que la ni-ñez y la adolescencia en el sistema penal dejarían de ser vistas como objetos de protección y control para convertirse en plenos sujetos sociales de de-rechos. Sin embargo, en el discurso y en la prácti-ca de la política criminal persisten fuertes resabios del paradigma tutelar, derivados del predominio secular de una cultura autoritaria, machista y adultocéntrica y de una mentalidad criminológi-ca fundada en el positivismo etiológico, más una formación jurídica formalista desligada de cono-cimientos criminológicos, sociológicos, históricos, políticos y de otras disciplinas sociales.

En El Salvador, esos resabios tutelares se ex-presan de diversas maneras. Entre ellas, la utiliza-ción del proceso penal para perseguir situaciones propias de la pobreza y de la exclusión social de la niñez, como delitos de bagatela que deberían terminar aplicando salidas alternativas. En algu-nos casos los jueces deciden imponer la pena pri-vativa de libertad a menores excluidos y carentes de familia alegando el principio de interés superior del niño. En nuestro medio resultaría escandaloso que un juez se atreva a decretar una medida cau-telar no privativa de libertad a un muchacho que no tenga más domicilio que la calle aun en casos

1 Dicho artículo literalmente dice: Violación en Menor o Incapaz. Art. 159.- El que tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal con menor de quince años de edad o con otra persona aprovechándo-

se de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de catorce a veinte años. Quien mediante engaño coloque en estado de inconsciencia a la víctima o la incapacite para resistir, incurrirá en la misma pena, si realiza la conducta descrita en el inciso primero de este artículo.

de pequeña monta. Por lo tanto, en estas situa-ciones, la regla es el internamiento.

También se pone al descubierto la mentalidad tutelar toda vez que a los adolescentes involu-crados en el proceso penal de menores, como imputados o como víctimas, no se les respeta el derecho a la participación que le garantizan la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales, alegando que si son menores de edad, están suficientemente repre-sentados por los defensores públicos, en el caso del joven imputado, o por los fiscales, en el caso de la víctima, o en ambos casos por sus padres.

Algo similar ocurre con respecto a las relacio-nes sexuales libremente consentidas entre ado-lescentes sujetos a la jurisdicción penal juvenil. Si un chico de 16 años y una chica de 14 sostienen entre ellos relaciones libremente consentidas, suele ocurrir que, los padres de la niña denuncian al joven ante la policía o ante la Fiscalía y estas instituciones detienen al menor, someten a la niña a peritajes forenses en contra de su voluntad e incluso haciendo uso de la fuerza, a veces con la participación de los propios padres, y el menor es acusado penalmente del delito de Violación en Menor o Incapaz establecido en el Art. 159 del Có-digo Penal.1

En estos casos, algunos jueces –probablemen-te la mayoría– se limitan a aplicar mecánicamente esa disposición del Código Penal, sin detenerse a analizar que la misma está pensada para proteger a una niña o niño del abuso de una persona adul-ta, pero no para la represión penal de una relación libremente consentida entre adolescentes, lo cual puede ser reprochable desde el punto de vista religioso o moral, pero no puede serlo desde el derecho penal porque forma parte del desarrollo sexual del ser humano, porque no hay violencia,

24

Conexiones ENLACES EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL

Construcción histórico social de la infancia

www.iigg.fsoc.uba.ar/carli/Carli_Laspoliticasdelainfancia.pdfConstrucción histórico-social

redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/195/19500410.pdf

Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y JuventudLa construcción social de la infancia y la juventud en América Latinaredalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/773/77340202.pdf

INFANCIA INSTITUCIONALIZADA: Desde una perspectiva histórico-social, la representación social es una construcción a través de la cual se define a la infancia institucionalizadawww.iigg.fsoc.uba.ar/.../Templates/Eje%20Conocimientos%20y%20saberes/GARBIGRASSOMOURE_CONOCIMIENTO.pdf

interamericanos.itam.mx/maras/Mareros%20y%20pandilleros.pdf

Teoría del Etiquetamiento

UN SIGLO DE JUSTICIA JUVENIL. Etiquetado se centra en la aplicación formal o informal por parte de varios sujetos de etiquetas, en estigmatizar a aquellos niños y adolescentes.www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/213798_spanish/ch2_esp.pdf

POLÍTICA CRIMINAL Y SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL La teoría del Etiquetamientowww.unieuro.edu.br/downloads_2005/consilium_02_06.pdf

Óscar Sansivirini Colaborador Técnico-Jurídico

Unidad de Justicia Juvenil

porque es altamente dudoso que exista lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico determi-nado, porque descartar la capacidad de consenti-miento de una persona menor de edad en un acto libre con otra persona de edad semejante, equiva-le a negar su capacidad de sujeto de derechos.

Esa y otras situaciones, probablemente se de-ban a una falta de asimilación real de la doctri-na de la protección integral o quizá sea el reflejo de que aun dicha doctrina nació larvada por las ideas tutelares. Formalmente nadie duda que la

principal diferencia entre la llamada doctrina de la situación irregular y la doctrina de la protección integral, es que esta última considera a la per-sona menor de edad como sujeto de derechos, pero en la práctica ese principio no es realizado porque, en algunos casos –como los señalados arriba–, a los y las adolescentes se les sigue tra-tando como objetos de represión o de protección desde concepciones tradicionales, machistas y adultocentristas por parte de diferentes operado-res de la justicia penal juvenil.