DCHO. PRIVADO I

Unidad 1: nociones introductorias.

(Alterini)

La justicia o injusticia se refiere al contenido de una norma

La arbitrariedad hace referencia a la forma de actuación del poder del cual emana la norma. Una norma es arbitraria cuando obedece a un simple y caprichoso porque sí, cuando no responde a un criterio estable fundado en un principio general aplicado a todas las situaciones semejantes.

DERECHO

Caracteres fundamentales: SER NECESARIO Y SER PROBLEMÁTICO.

En cuanto a ser necesario: el hombre es un animal social, su forma natural de vida es en sociedad, y si hay sociedad hay derecho.

Antiguamente cuando prevalecía la ley del más fuerte, una organización estructurada sobre la mayor fuerza significó un esquema de ordenamiento jurídico: la norma era vigente en cuanto el “más fuerte” pudiera imponer su cumplimiento. Con el correr de los tiempos, el estado tomó la función de dictar la norma y hacer cumplir, con amenaza de sanciones.

Esta calidad de necesario que corresponde al derecho, puede aún patentizarse recordando que nos rige desde antes del nacimiento y se extiende más allá de la muerte a través de la regulación de la sucesión “mortis causa”.

En cuanto a ser problemático: el derecho implantado en el mundo de la ética, tiene determinadas finalidades o valores, que procura satisfacer, y esa vocación de alcanzar sus propios valores legitima al derecho como ciencia, es problemático pero también necesario y pretende satisfacer valores supremos de la convivencia que, forzosamente, debe regular.

ACEPCIONES

Derecho como orden justo: concepción que ve en el derecho la realización de la justicia, poniendo el valor en el valor que aquel encierra.

Derecho como sistema normativo: es decir, como sistema de normas dictadas por la autoridad competente con arreglo a las formalidades prescriptas.

Derecho como el efectivamente realizado: toma en cuenta el hecho, la conducta. Cossio definió al derecho como conducta humana en interferencia intersubjetiva.

FINES

BIEN COMÚN: Entendido por el bien de todos y cada uno en oposición al bien personal o individual.

JUSTICIA: la cual se entiende como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.

SEGURIDAD:

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La discrecionalidad es característica de ciertas actividades del estado. Un poder es discrecional cuando permite cierto grado de apreciación subjetiva para acomodar el obrar del órgano estatal en consonancia con sus fines.

DERECHO PRIVADOEs aquel que regula las relaciones jurídicas de los particulares entre sí y entre el estado con los particulares, cuando actúa en un plano de coordinación y no de subordinación.

DERECHO: FUENTES

Esta expresión se entiende en dos sentidos. El de fuentes materiales o de producción: que hace referencia a todos los factores que determinan la creación de la norma jurídica, y el de fuentes formales o de conocimiento: que es la que constituye la norma jurídica, por tal obligatoria, a través de los modos de creación idóneos que el derecho establece.

Son fuentes formales del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

La ley: en nuestro derecho es la fuente más importante del derecho.

Encontramos dos sistemas: el continental europeo. Cuya fuente más importante es la ley dictada de acuerdo a los procedimientos establecidos.

Encontramos: la ley natural: la que establece las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza. Ley social: acá ya no se trata de una relación necesaria, o sea forzosa, sino tan sólo de una relación de probabilidad. Ley de conducta: tanto las leyes sociales como las naturales, atañen al ser, a una realidad dada que se describe con la formulación de la ley, en cuanto implica relación entre el antecedente y el consecuente. En cambio en las leyes de conductas, la relación es de deber ser, el medio para lograr un fin prefijado.

Santo Tomás, la definió como precepto racional orientado hacia el bien común y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

También se la define como norma general establecida por escrito por el legislador.

Se pueden clasificar según

Procedimiento para la sanción de las leyes, decreto de necesidad y urgencia, modificación o derogación de la ley (recordar lo de introducción al derecho).

Modo de operar

Permisivas

Prohibitivas

Imperativas

Declarativas

Como actúa la voluntad individual

Imperativas

Supletorias

Ámbito de vigencia

Nacionales

Locales

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FUENTES

Interpretar una ley, significa desentrañar su sentido y alcance. Hay distintos métodos interpretativos:

INTERPRETACIÓNGRAMATICAL: consiste en buscar el significado de las palabras empleadas por la ley.

ESCUELA DE LA EXÉGESIS: fruto de la codificación. Interpretan la ley por la ley, si es clara aplican la ley, si es oscura, corresponde una interpretación gramatical para desentrañar la intención del legislador al dictarla, a falta de ley se recurría a las leyes análogas y a los principios generales del derecho.

ESCUELA HISTÓRICA: Savigny partió de la base de que el derecho no es creado sino que es hallado. Es una emanación del espíritu del pueblo. La interpretación debe tener en cuenta el derecho existente en el momento en que la ley se sancionó para esclarecer la intención del legislador.

ESCUELA DOGMÁTICA: buscó elementos interpretativos extraños a la mera ley, piensa que el derecho es un todo cerrado, que brinda las bases de solución para los casos previstos expresamente y para los que no lo fueron así.

ESCUELA DE LA LIBRE INTERPRETACIÓN CIENTÍFICA: de Gény, admite la vigencia de principios ajenos a la ley. Cuando esta existe para el caso dado, debe aplicarse, pero a falta de texto que lo contemple expresamente, el juez, por medio de la libre investigación científica, debe resolver como si él mismo fuera el legislador.

ESCUELA DEL DERECHO LIBRE: DE Kantorowicz, sostuvo la necesidad de facultar al juez a apartarse de la ley siempre que ella violentara su propia concepción de lo justo.

LA LLAMADA JURISPRUDENCIA DE INTERESES: toma en cuenta las finalidades del legislador, el bien jurídico protegido por la ley. Una variante es la llamada escuela sociológica norteamericana que toma en cuenta elementos sociológicos de base pragmática, es decir, el medio en que se aplica la norma y las finalidades que tiende a satisfacer.

RAZONABLE: método racional es clásico.

Según el CC: el art. 16 establece: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas, y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”

El CC, establece el siguiente orden para la interpretación de la ley:

1. las palabras de la ley: interpretación gramatical.

2. Su espíritu: con lo cual se excede lo limitado de la letra de la ley, en caso de que la interpretación gramatical falle.

3. la analogía: mediando iguales razones, la solución debe ser idéntica.

4. no pudiendo resolver la interpretación por las vías anteriores se recurre a los principios generales del derecho, los cuales deben aplicarse teniendo en consideración las circunstancias del caso, con lo cual puede entenderse que se da cabida a la equidad.

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Efectos de la ley debe recordarse lo visto en introducción al derecho.

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY CIVIL

El art. 3 CC., establece: “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.”

En el siguiente actual se hallan las siguientes directivas: a) en principio, las leyes sean o no de orden público, actúan para el futuro, no son retroactivas. b) pueden establecer su aplicación retroactiva, pero sólo si no afectan alguna garantía constitucional. C) se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. D) no rigen los contratos en curso de ejecución

FUENTES La costumbre: en la Roma antigua se regían por las mores maiorum (costumbres de los mayores) que actuaban como fuente del derecho, aplicado por los magistrados patricios, luego los tribunos plebeyos como una forma de lograr mayor certeza en las relaciones jurídicas lograron el dictado de las leyes.

La costumbre todavía suele regir determinadas relaciones jurídicas, como por ejemplo, en el ámbito del derecho internacional público.

La costumbre surge de la repetición más o menos constante y uniforme, durante un cierto tiempo por la generalidad de las personas con la conciencia de que es obligatoria. Encontramos los siguientes elementos: uno material: que es la repetición de una conducta durante un cierto tiempo. Subjetivo: la convicción generalizada de que cierta conducta es obligatorio. Y otro valorativo: que la conducta repetida sea moral o racional.

Según la ley podemos clasificar a la costumbre en: costumbre secundum legen: cuando complementa las disposiciones de la ley, las veces que ésta, delega en la costumbre la resolución de los casos. Praeter legem: aquella que regula los casos no previstos expresamente en la ley y la contra legem: la que es contraria a la ley.

El art. 17 del CC: establece: que “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente”, por lo tanto se admiten como fuentes del derecho a la costumbre secundum legem y praeter legem. También este art. 17 continua expresando que las “leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes” De esta manera se acepta la costumbre contra legem o derogatoria de la ley de acuerdo con el pensamiento de quienes consideran que no corresponde a la ley sino a la ciencia del derecho establecer si la costumbre puede o no derogarla.

Como fuente del derecho comercial: en el derecho mercantil no hay duda de la eficacia de la costumbre secundum legem y praeter legem.

La jurisprudencia: en sentido metafórico es la costumbre llevada a los tribunales.

Significa la forma en que los tribunales, con suficiente continuidad y generalización resuelven determinada cuestión.

Los jueces pronuncian sentencias, es decir, actos jurisdiccionales, que gozan del imperio suficiente para ser ejecutados hasta coactivamente, a través de los cuales aplican la ley. Tarea que le compete al poder

Dentro de los medios para unificar la jurisprudencia encontramos: recurso de casación: el cual habilita a determinado tribunal para analizar si el de instancia inferior ha aplicado o no la doctrina legal que cuadra al caso, si tal cosa no ocurre, casa (anula) el fallo y devuelve los autos para que se dicte nueva resolución. El recurso extraordinario: es aquel por medio del cual se procura salvaguardar la supremacía constitucional que surge del art. 31 CN. Procede en casos determinados.

Otra manera de uniformar la jurisprudencia es la obligatoriedad de los fallos plenarios.

La doctrina: son las opiniones de los juristas, que en la actualidad no son obligatorias pero son importantes a la hora de orientar la creación jurídica.

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(Buteler Cáceres)

La costumbre: en la Roma antigua se regían por las mores maiorum (costumbres de los mayores) que actuaban como fuente del derecho, aplicado por los magistrados patricios, luego los tribunos plebeyos como una forma de lograr mayor certeza en las relaciones jurídicas lograron el dictado de las leyes.

La costumbre todavía suele regir determinadas relaciones jurídicas, como por ejemplo, en el ámbito del derecho internacional público.

La costumbre surge de la repetición más o menos constante y uniforme, durante un cierto tiempo por la generalidad de las personas con la conciencia de que es obligatoria. Encontramos los siguientes elementos: uno material: que es la repetición de una conducta durante un cierto tiempo. Subjetivo: la convicción generalizada de que cierta conducta es obligatorio. Y otro valorativo: que la conducta repetida sea moral o racional.

Según la ley podemos clasificar a la costumbre en: costumbre secundum legen: cuando complementa las disposiciones de la ley, las veces que ésta, delega en la costumbre la resolución de los casos. Praeter legem: aquella que regula los casos no previstos expresamente en la ley y la contra legem: la que es contraria a la ley.

El art. 17 del CC: establece: que “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente”, por lo tanto se admiten como fuentes del derecho a la costumbre secundum legem y praeter legem. También este art. 17 continua expresando que las “leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes” De esta manera se acepta la costumbre contra legem o derogatoria de la ley de acuerdo con el pensamiento de quienes consideran que no corresponde a la ley sino a la ciencia del derecho establecer si la costumbre puede o no derogarla.

Como fuente del derecho comercial: en el derecho mercantil no hay duda de la eficacia de la costumbre secundum legem y praeter legem.

La jurisprudencia: en sentido metafórico es la costumbre llevada a los tribunales.

Significa la forma en que los tribunales, con suficiente continuidad y generalización resuelven determinada cuestión.

Los jueces pronuncian sentencias, es decir, actos jurisdiccionales, que gozan del imperio suficiente para ser ejecutados hasta coactivamente, a través de los cuales aplican la ley. Tarea que le compete al poder

DERECHO CIVIL

La locución derecho civil es traducción literal de la latina ius civile

Para el jurisconsulto gayo el derecho civil es el derecho peculiar de un pueblo determinado, el derecho del ciudadano romano. A éste se le contraponía el derecho de gentes o ius gentium.

Al término del imperio romano, a la edad media, el derecho civil se identifica con el derecho romano el cual queda inmortalizado en la obra del emperador Justiniano denominado corpus iuris civile, el cual era un derecho único, universal y comprendía tanto el derecho público como el privado. Se le contraponía el derecho canónico, ya que la iglesia se había reservado para sí la potestad legislativa en materia eclesiástica.

Más tarde todas las fórmulas del derecho público contenidas en el corpus iuris, pierden virtualidad conservándose solamente las fórmulas del derecho privado.

EL DCHO CIVIL Es el derecho privado común( para oponerlo al derecho público) que regula integralmente la situación de la persona dentro de la comunidad, ya mirada en sí misma y a través de cuanto le es inherente, ( comprende todo lo concerniente a la persona, sujeto de derecho, a saber: nombre, capacidad, estado, domicilio, como también de sus derechos personalísimos como el derecho a la vida, a la integridad corporal, etc.) ya mirada dentro del núcleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona, (dentro del cual se hace referencia a la familia) ya mirada como titular de un patrimonio ( dentro de los cuales encontramos a los derechos patrimoniales) ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria. (Institución del derecho sucesorio).

CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

Código es un cuerpo orgánico y sistemático de proposiciones jurídicas que atañen a una determinada rama del derecho y estructurado según un método.

Los códigos facilitan la unidad del sistema jurídico de un país y así robustecen el sentido de nacionalidad, facilitan el conocimiento y aplicación de las normas de derecho, sistematizan sus principios (Alterini).

No obstante la revolución de mayo, que trajo consigo la emancipación política del virreinato del Río de la Plata, siguió rigiendo el viejo derecho español, donde existía un orden de prelación para la aplicación del derecho, cuyo orden era: Las leyes de Indias, cédulas y órdenes, la nueva recopilación, las leyes de toro, las ordenanzas reales de Castilla, el fuero juzgo, el fuero real, las siete partidas.*

El transcurso del tiempo llevó a la codificación de todo el derecho argentino.*

La primera iniciativa orgánica orientada a promover la codificación de nuestro derecho, lo constituye un decreto de Urquiza, quien en 1852 se disponía la constitución de una comisión general codificadora, dividida en 4 secciones cada una de las cuales estaba dedicada al derecho civil, comercial y procesal, lo cual no prospera, pero dicha iniciativa se transforma en precepto constitucional.*

En 1854, Urquiza nombra a Vélez Sársfield como miembro redactor de la sección encargada de preparar el proyecto del código civil.*

En 1866 remite el proyecto de las dos primeras secciones del segundo libro, en 1867 remite al poder ejecutivo el proyecto de la tercera sección del segundo libro y en 1868 concluye el tercer libro terminando su obra en 1869.*

Proyecto es remitido al congreso de la nación el cual sanciona el proyecto a libro cerrado.*

La ley 340 es la que

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* Buteler Cáceres.

(Alterini – Buteler)

Código es un cuerpo orgánico y sistemático de proposiciones jurídicas que atañen a una determinada rama del derecho y estructurado según un método.

Los códigos facilitan la unidad del sistema jurídico de un país y así robustecen el sentido de nacionalidad, facilitan el conocimiento y aplicación de las normas de derecho, sistematizan sus principios (Alterini).

No obstante la revolución de mayo, que trajo consigo la emancipación política del virreinato del Río de la Plata, siguió rigiendo el viejo derecho español, donde existía un orden de prelación para la aplicación del derecho, cuyo orden era: Las leyes de Indias, cédulas y órdenes, la nueva recopilación, las leyes de toro, las ordenanzas reales de Castilla, el fuero juzgo, el fuero real, las siete partidas.*

El transcurso del tiempo llevó a la codificación de todo el derecho argentino.*

La primera iniciativa orgánica orientada a promover la codificación de nuestro derecho, lo constituye un decreto de Urquiza, quien en 1852 se disponía la constitución de una comisión general codificadora, dividida en 4 secciones cada una de las cuales estaba dedicada al derecho civil, comercial y procesal, lo cual no prospera, pero dicha iniciativa se transforma en precepto constitucional.*

En 1854, Urquiza nombra a Vélez Sársfield como miembro redactor de la sección encargada de preparar el proyecto del código civil.*

En 1866 remite el proyecto de las dos primeras secciones del segundo libro, en 1867 remite al poder ejecutivo el proyecto de la tercera sección del segundo libro y en 1868 concluye el tercer libro terminando su obra en 1869.*

Proyecto es remitido al congreso de la nación el cual sanciona el proyecto a libro cerrado.*

La ley 340 es la que

PERSONALIDAD DEL VÉLEZ SÁRSFIELD

Nació en Amboy (Cba.) en 1800, fue diputado en el congreso de 1834 en el que se desempeño como secretario.

Lo más importante de su labor fue posterior a Caseros, actuando en la legislatura y como ministro de Buenos Aires, y luego de los presidentes Mitre y Sarmiento. (Alterini)

FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL

El Esbozo de Freitas.

Códigos y proyectos de Códigos.

Código Civil Francés, el Proyecto de García Goyena, Código Civil de Chile.

Leyes españolas

Los precedentes patrios y los usos y costumbres.

El derecho romano

Derecho canónico en materia matrimonial.

MÉTODO DEL CÓDIGO CIVIL

Método es la forma o manera de hacer con orden una cosa. (Alterini).

Vélez Sársfield, siguió el método del jurisconsulto brasileño Texeira de Freitas, quien después de dedicarse al análisis crítico de todas las clasificaciones llega a formular una clasificación que reputa la clasificación de los derechos, a la que considera como una fórmula metodológica de valor trascendente: todos los derechos, o son derechos absolutos o son derechos relativos.

Los derechos absolutos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonio son los derechos reales y los relativos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonio son los derechos personales, o de crédito o simplemente obligaciones.

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL

TÍTULOS PRELIMINARES: Arts. 1 al 29- título I: de las leyes arts. 1 al 22- título II: de los modos de contar los intervalos del

derecho: arts. 23 al 29

LIBRO PRIMERO: DE LAS PERSONAS: Arts. 30 al 494- sección primera: de las personas en general: 11 títulos.

Arts. 30 al 158- sección segunda: de los derechos personales en las

relaciones de familia: 14 títulos. Arts. 159 al 494

LIBRO SEGUNDO: DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS RELACIONES CIVILES: Arts. 495 al 2310.

- sección primera: primera parte: de las obligaciones en general: arts. 495 al 573 Títulos I al VI. De las obligaciones con relación a su objeto: arts. 574 al 689. Títulos VII al XII. De las obligaciones con relación a las personas: arts. 690 al 723. Títulos XIII al XV. Segunda parte: extinción de las obligaciones: arts. 724 al 895. Títulos XVI al XXIII.

- Sección segunda: de los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencias o extinción de los derechos y obligaciones: arts. 896 al 1136.

Titulo preliminar: de la transmisión de los derechos en general: arts. 3262 al 3278.Sección primera: de la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían: arts. 3279 al 3874. Títulos I al XX.Sección segunda: concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común: contiene dos títulos: arts. 3875 al 3946.Sección tercera: de la

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(Buteler Cáceres)

TÍTULOS PRELIMINARES: Arts. 1 al 29- título I: de las leyes arts. 1 al 22- título II: de los modos de contar los intervalos del

derecho: arts. 23 al 29

LIBRO PRIMERO: DE LAS PERSONAS: Arts. 30 al 494- sección primera: de las personas en general: 11 títulos.

Arts. 30 al 158- sección segunda: de los derechos personales en las

relaciones de familia: 14 títulos. Arts. 159 al 494

LIBRO SEGUNDO: DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS RELACIONES CIVILES: Arts. 495 al 2310.

- sección primera: primera parte: de las obligaciones en general: arts. 495 al 573 Títulos I al VI. De las obligaciones con relación a su objeto: arts. 574 al 689. Títulos VII al XII. De las obligaciones con relación a las personas: arts. 690 al 723. Títulos XIII al XV. Segunda parte: extinción de las obligaciones: arts. 724 al 895. Títulos XVI al XXIII.

- Sección segunda: de los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencias o extinción de los derechos y obligaciones: arts. 896 al 1136.

Titulo preliminar: de la transmisión de los derechos en general: arts. 3262 al 3278.Sección primera: de la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían: arts. 3279 al 3874. Títulos I al XX.Sección segunda: concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común: contiene dos títulos: arts. 3875 al 3946.Sección tercera: de la

PROYECTOS Y REFORMAS

Desde que entró en vigencia el CC numerosas leyes han modificado o complementado su articulado, en las diversas materias que la componen.

Como por ej: en cuanto al régimen de matrimonio civil: la ley 2393 y su derogatoria, la ley 23515, en lo que hace a los derechos de la mujer ley 11357, en materia de menores las leyes 10903 (patronato de menores) y la 14394 (régimen de menores y de la familia), sobre propiedad intelectual legislaron las leyes 11723 y 17648, la ley de propiedad horizontal ley 13512, la ley del nombre la 18248, entre otras.

En 1926, el poder ejecutivo creó una comisión reformadora del CC., que encargó al Dr. Juan Antonio Bibolini, la redacción del anteproyecto, comisión que lo tomó de base, elaborando el proyecto de 1936 que no tuvo tratamiento legislativo.

Otro anteproyecto fue preparado en 1954 por el instituto de derecho civil que dependía del ministerio de justicia de la nación, pero tampoco fue considerado por el congreso, y recién fue publicado en 1967.

En 1966 se constituyó una comisión presidida por el dr. Borda encargada de la reforma del CC, cuyo proyecto se convirtió en la ley 17711 que introdujo modificaciones al CC.

Actualmente existe un proyecto con media sanción en el congreso, que tiende a la unificación legislativa civil y comercial.

DERECHO COMERCIAL: ORIGEN

Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Es la rama del derecho privado, que regula la actividad comercial. Normativamente se basa en el código de Comercio, en las leyes modificatorias y en las disposiciones complementarias, siendo de aplicación supletoria el CC.

Superada la etapa en la cual la familia era el núcleo productor y consumidor de la propia producción, a través del trueque se logró obtener lo que faltaba al individuo mediante la entrega de lo que a él le sobraba.

Trueque forma más antigua de comercio.

La aparición de la moneda, medida común de los valores, sirvió al nacimiento de otras formas negociables.

En cuanto a su origen no hay acuerdo. Algunos autores remontan su nacimiento al Código de Hammurabi (año 2000 AC), y para otros después de la caída de Roma (Edad Media).

Sin embargo, parece cierto, que el derecho comercial como

En lo que atañe a la codificación, tal como la conocemos en la actualidad, hay algunos antecedentes en disposiciones relativas a ciertas ramas del derecho, principalmente el marítimo, pero sin las características de los códigos modernos.

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(Alterini)

(Alterini)

(Alterini)

Es la rama del derecho privado, que regula la actividad comercial. Normativamente se basa en el código de Comercio, en las leyes modificatorias y en las disposiciones complementarias, siendo de aplicación supletoria el CC.

Superada la etapa en la cual la familia era el núcleo productor y consumidor de la propia producción, a través del trueque se logró obtener lo que faltaba al individuo mediante la entrega de lo que a él le sobraba.

Trueque forma más antigua de comercio.

La aparición de la moneda, medida común de los valores, sirvió al nacimiento de otras formas negociables.

En cuanto a su origen no hay acuerdo. Algunos autores remontan su nacimiento al Código de Hammurabi (año 2000 AC), y para otros después de la caída de Roma (Edad Media).

Sin embargo, parece cierto, que el derecho comercial como

ANTECEDENTES NACIONALES

En la época virreinal fueron aplicadas las Leyes de Indias, el Consulado del Mar y las Ordenanzas de Burgos.

Desde 1794, época de creación del Consulado de Bs. As., con funciones jurisdiccionales en litigios sobre asuntos mercantiles se aplicaron las Ordenanzas de Bilbao, las cuales sirvieron de regla a dicho tribunal en todo lo que no estuviera previsto por la Real Cédula de Creación y lo que ni en ellas estuviese previsto debía decidirse por las leyes de Indias.

Luego de la revolución de Mayo, se siguieron aplicando los dispositivos mencionados, pero los comerciantes habían comenzado a organizarse corporativamente y en 1821, Rivadavia propuso la creación de la Bolsa de Comercio.

En 1824, durante el gobierno de Las Heras, se designó una comisión redactora del Código de comercio, que no fructificó, otro intento de codificación obedece a Rivadavia y luego de la sanción del código español se intensificó la opinión pública favorable a la codificación de nuestro derecho comercial.

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL EN NUESTRA ACTUAL LEGISLACIÓN

Antiguamente se consideró que el derecho comercial era de excepción, incumbía al derecho civil la regulación de la generalidad de las situaciones comerciales, salvo casos particulares.

En el S. XIX se preconizó la autonomía y el particularismo del derecho comercial con absoluta independencia respecto del civil, de tal manera que ambos derechos regirían órbitas distintas.

Otra posición ve que deben distinguirse las figuras reguladas por el derecho civil de aquellas que éste no trata.

Es indudable la expansión del derecho comercial pues gran número de actos antes reservados a la esfera civil, pertenecen hoy a la comercial.

Actualmente, el código de comercio, sancionado en 1890 estableció que “en los casos que no estén especialmente regidos por esto código se aplicarán las disposiciones del código civil” (art. 1 del título preliminar).

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(Alterini)

PROBLEMA DE LA AUTONOMÍA O DE LA UNIFICACIÓN DE AMBAS

RAMAS (PROBLEMA DEL CÓDIGO ÚNICO)

Reseña de las principales diferencias entre las legislaciones civil y comercial: en materia contractual los contratos por correspondencia están sometidos a régimen distinto en cuanto a su perfeccionamiento: art. 215 C. Ccio. Y art. 1154 CC. La seña en materia mercantil es confirmatoria art. 475 C.Ccio. En cambio en materia civil es penitencial pues faculta el arrepentimiento. Art. 1202 CC. En el contrato de sociedad hay distinta regulación acerca de la de capital e industria, responsabilidad del socio comanditario, etc. En el contrato de fianza, el código de comercio no reconoce al fiador el beneficio de excusión (art. 480 Ç.Ccio, comparado con art. 2012 CC) esto es la facultad de exigir que previamente se ejecuten los bienes del afianzado. El depositario no puede usar el dinero depositado según el C.Ccio. (Art. 575 inc. 1º), a lo que en principio faculta el CC. (arts. 2188 y 2189).

El primer congreso nacional de derecho comercial, aprobó en 1940 una moción por la cual se preconizaba la sanción de un código único de las obligaciones civiles y comerciales, como también varios congresos y conferencias, planteando la posibilidad de la unificación de la legislación civil y comercial, teniendo antecedentes en el código suizo de las obligaciones.

Otros antecedentes lo encontramos en el código polaco de las obligaciones y contratos, el código civil italiano, que incorpora un tramo fundamental del derecho comercial, etc.

DERECHO PRIVADO

En primer lugar hay que distinguir derecho objetivo y derecho subjetivo: el derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, que manda, prohíbe o permite, de ahí que se lo llame: derecho-ley, derecho-norma o norma agendi.

El derecho subjetivo es el derecho-facultad, es el derecho poder o atribución de que goza la persona para obrar, se lo llama también facultas agendi.

Para Savigny, el derecho subjetivo es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad libre, es la voluntad de obrar mirada como fin en sí mismo.

Para Ihering es todo interés jurídicamente protegido.

Es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica. Este concepto encierra tres categorías ínsitas: SUJETO: Al que se llama persona. OBJETO. Título o causa eficiente de donde dimana. Estas categorías constituyen los pilares que sirven de base para agrupar sistemáticamente todo el contenido de la parte general del derecho civil. (Buteler Cáceres)

Encontramos tres teorías:

Estos derechos se clasifican en:

TEORÍA VOLUNTARISTA: es un poder atribuido por la norma a la voluntad de una persona. (Savigny).

TEORÍA DEL INTERÉS: es todo interés jurídicamente protegido (Ihering).

DOCTRINA ECLÉCTICA: es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo digno de tutela jurídica (Buteler)

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(Buteler- Cisfuentes)

En primer lugar hay que distinguir derecho objetivo y derecho subjetivo: el derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, que manda, prohíbe o permite, de ahí que se lo llame: derecho-ley, derecho-norma o norma agendi.

El derecho subjetivo es el derecho-facultad, es el derecho poder o atribución de que goza la persona para obrar, se lo llama también facultas agendi.

Para Savigny, el derecho subjetivo es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad libre, es la voluntad de obrar mirada como fin en sí mismo.

Para Ihering es todo interés jurídicamente protegido.

Es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica. Este concepto encierra tres categorías ínsitas: SUJETO: Al que se llama persona. OBJETO. Título o causa eficiente de donde dimana. Estas categorías constituyen los pilares que sirven de base para agrupar sistemáticamente todo el contenido de la parte general del derecho civil. (Buteler Cáceres)

Encontramos tres teorías:

Estos derechos se clasifican en:

DCHOS. QUE IMPORTAN DIRECTA O

INMEDIATAMENTE A LA PERSONA

Derechos de la personalidad o personalísimos y derechos potestativos

DCHOS. QUE IMPORTAN DIRECTA E

INMEDIATAMENTE A LOS BIENES

Derechos personales o de crédito (obligaciones) y derechos reales

CATEGORÍA INTERMEDIA

Derechos intelectuales

EL ABUSO DEL DERECHO

FUNDAMENTOS: en los países del mundo occidental, en donde prevalece el reconocimiento del derecho subjetivo como elemento esencial ha sido necesario poner límites al ejercicio de sus facultades para evitar los excesos que en virtud de ellos se producen en la sociedad.

Uno de los medios creados y que tiene origen en la solidaridad y en la equidad y es la doctrina del ejercicio abusivo del derecho.

Esta teoría tuvo sus primeras formulaciones en la jurisprudencia francesa.

Dentro de las doctrinas encontramos: las negativas, las positivas y las mixtas.

NEGATIVAS: la libertad y el respeto de la ley impiden que se deje en manos de los jueces la facultad de fallar sobre los límites del derecho subjetivo. El valor seguridad podría perderse si así ocurriera, pues cuando la norma reconoce el derecho, no pueden los jueces restringir su ejercicio. Los derechos deben poder ejercerse mientras el orden jurídico no ponga límites.

POSITIVAS: Criterio subjetivo: ponen el acento en la intención y en el interés del sujeto que obra abusivamente, o también en la culpa o negligencia de su obrar. INCONVENIENTE: hay que probar la intención o culpa del sujeto que obra abusivamente.

Criterio objetivo: atiende a los fines socioeconómicos que se consideraron por el legislador al

MIXTO: En cada caso concreto los jueces podrán investigar si el ejercicio abusivo por una u otra causa, o bien agregan a esas pautas principios generales que limitan el obrar, como el de la moral, buena fe y buenas costumbres.

La parte que pretende que se sancione a la otra por haber obrado abusivamente, debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho.

Se plantea el problema de que si el juez sin que la parte haya alegado el abuso de la contraparte, puede de oficio, en resguardo del principio de justicia y equidad, aplicar el art. 1071.*

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* Santos Cisfuentes

FUNDAMENTOS: en los países del mundo occidental, en donde prevalece el reconocimiento del derecho subjetivo como elemento esencial ha sido necesario poner límites al ejercicio de sus facultades para evitar los excesos que en virtud de ellos se producen en la sociedad.

Uno de los medios creados y que tiene origen en la solidaridad y en la equidad y es la doctrina del ejercicio abusivo del derecho.

Esta teoría tuvo sus primeras formulaciones en la jurisprudencia francesa.

Dentro de las doctrinas encontramos: las negativas, las positivas y las mixtas.

POSITIVAS: Criterio subjetivo: ponen el acento en la intención y en el interés del sujeto que obra abusivamente, o también en la culpa o negligencia de su obrar. INCONVENIENTE: hay que probar la intención o culpa del sujeto que obra abusivamente.

Criterio objetivo: atiende a los fines socioeconómicos que se consideraron por el legislador al

Vélez no incorporó al código, el abuso del derecho, al contrario el antiguo art. 1071 establecía: “El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”.

La reforma de la ley 17711 sustituyó el art. 1071 por el siguiente texto: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal el que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”

Los requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio de un derecho son: a) Que ese ejercicio sea contrario al fin del derecho cuando reconoce la facultad. B) que el ejercicio sea incompatible con la buena fe o con la moral media, o las buenas costumbres. C) que debido a esas desviaciones se pueda producir o se haya producido ya un daño grave.*

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