UNIVERSIDAD CATÓLICA LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA:

EL HISTORICISMO

INTEGRANTES:

NOLE PANTA LESLY JOSELIN

PAITAN SALCEDO ROSARIO YESICA

RAMIREZ HUALPA GALIO SADI

RAMOS ZAPATA CARLOS DAVID

RIVERA RIVERA ESCARLY MIRESLIN

RIVERA SALDARRIAGA MARTIN

PROFESORA:

LAVALLE OLIVA DE NOBLECILLA

SULLANA-PERÚ

2015

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El HISTORICISMO

TÍTULO DEL TRABAJO:

EL HISTORICISMO

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El HISTORICISMO

ÍNDICE

Pagina

INTRODUCCION 4-5

CAPITULO I. HISTORICISMO JURIDICO

1. Modo de aparición 6-7

2. Escuela histórica 8

2.1Generalidades 9-12

2.2 Carl V. Savigny 13

CAPITULO II. INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA

1. Interpretaciones de la Historia

1.1 Kant y la ética 14

1.2 Hegel y la política 15-18

1.3 Biológica y Económica 19

2. Obras

2.1 Albert Hermann Post 21-24

2.2 Joseph Kohler 24-25

3. Etnología Jurídica 28-30

CONCLUSIONES 31-32

ANEXOS 33

BIBLIOGRAFIA 34

INTRODUCCION

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El HISTORICISMO

Dentro de las sociedades humanas conviven diversos sistemas normativos, es decir,

distintos ordenamientos de la conducta humana. Entre éstos encontramos a la moral,

los convencionalismos sociales, las religiones y por supuesto, al derecho. Todos estos

sistemas normativos prescriben conductas humanas, es decir, las regulan. Las

normas, vienen a constituir los mecanismos por las cuales dichos ordenamientos

cumplen con su función, pero solo uno de ellos cuenta con normas dotadas de una

garantía que las hacen respetadas y por lo tanto cumplidas, cual es, el derecho.

De este modo el historicismo jurídico, tema a tratar en el presente trabajo, ha surgido

ante la necesidad de estudiar desde el un criterio histórico jurídico las diversas

sociedades que se han tenido que servirse de la costumbre y posteriormente del

derecho positivo. Llegados a este punto hemos de notar que muchas ciencias toman a

la sociedad como objeto de estudio, y es precisamente en este punto que la historia

del derecho hace distinción en el aspecto normativo en que se han regido estos

pueblos que por su “voluntad popular” han creado derecho, siendo la tesis anterior la

que desarrollaremos con base a los estudios realizados por la Escuela Histórica del

Derecho quien con su gran iniciador el jurista alemán Friedrich Karl von Savigny.

Quienes abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo"

(Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones

culturales que pudieran tener relevancia para el derecho.

En el CAPITULO PRIMERO hemos de tratar del HISTORICISMO JURÍDICO

conceptualizando el término haciendo hincapié en la influencia de la Escuela

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El HISTORICISMO

Histórica del Derecho y de la controversia suscitada a causa del código de

Napoleón que repercutió como movimiento Codificador la Alemania de

principios del siglo XX.

En el CAPITULO SEGUNDO que versa de la INTERPRETACION DE LA

HISTORIA DEL DERECHO, empezando por las interpretaciones ética y política

de Kant y Hegel respectivamente, luego con las interpretaciones biológica y

económica, siendo esta última tratada ampliamente por el Materialismo

Histórico. Además de los trabajos antropológicos de Post y Kohler que en gran

medida influyeron con su estudio jurídico de los primitivos pueblos de la

antigüedad.

CAPITULO I

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El HISTORICISMO

HISTORICISMO JURIDICO

1. MODO DE APARICION

La causa del nacimiento del historicismo, tiene como puntos originales que desde el

siglo XIX, las grandes crisis mundiales expresadas en guerras , catástrofes,

transformaron la visión de la realidad de aquel momento, los estudios jurídicos que se

hacía tenían que pasar por el filtro de la razón por eso es que, la ley se transformó en

un producto de las acciones que aún no se conocían, es decir del devenir, obviamente

que en cuanto a lo jurídico se esperaba que estos hechos fundamenten un derecho

sostenido, con seguridad, entonces al estudiar los principios del derecho, tomaban en

conjunto la evolución de la experiencia humana, debido a esto el siglo XIX paso a

verse real y esencialmente histórico. A continuación se ven las ideas de juristas

reconocidos que explican las razones propias del origen del historicismo, se enmarcan

principalmente en la historia de Europa, donde SAVIGNY funda la escuela histórica.

Según GIERKE: «En un principio parecía que, con la fundación de la escuela histórica,

la enemiga entre la jurisprudencia romanista y la germanista, desarrollada a partir de la

resurrección del estudio del derecho patrio, iba a desaparecer bajo una cooperación

armónica», pues los primeros manifiestos «no dan la voz de combate, por el contrario,

respiran una concordancia». Eso era debido, sin duda, al haber «nacido en el

entusiasmo nacional en la guerra por la independencia»; y, como dijo el mismo

SAVIGNY en el prólogo o la segunda edición de Von Beruf, todos sentían «contra

estos vecinos la irritación tan natural en aquella época». Y, sigue diciendo GIERKE:

«Al establecer SAVIGNY el estudio del derecho romano, el del derecho germánico y el

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El HISTORICISMO

de las modificaciones posteriores de uno y otro, como las tres cuestiones capitales de

la jurisprudencia alemana, otorgó en ella al derecho germánico un puesto igualmente

principal».

«La escuela histórica del derecho. Documentos para su estudio», recogidos y

traducidos por pensarla como algo que “recorre generaciones que se suceden,

uniendo, por tanto, el presente con el pasado y el futuro”, y, «sobre todo, como un

“todo orgánico con fuerzas y actividades espirituales específicas”, es decir, como una

“comunidad de espíritu” que ponen la “naturaleza a la altura de la historia”, digamos de

la “realidad histórica”, con una fuerza implícita en su individualidad e historicidad que le

hace producir sus propias formas culturales: lenguaje, usos, literatura, arte, derecho,

que no son fenómenos aislados».

El derecho dice SAVIGNY, así como el lenguaje, los hábitos y la constitución de un

pueblo «no tienen una existencia separada, son tan sólo fuerzas y actividades

singulares de un pueblo, inseparablemente unidos a su naturaleza».

Los orígenes de la escuela histórica del derecho alemana y sus avatares necesidad

inherente, que excluye toda idea de un nacimiento casual y arbitrario.

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El HISTORICISMO

2. ESCUELA HISTORICA

La doctrina de la escuela histórica del derecho la hemos venido a calificar como una

teoría historicista del derecho, contrapuesta a la teoría racionalista sostenida por la

Ilustración en Francia.

La génesis de la escuela histórica del derecho alemana no tiene una raíz única sino

varias y alimentadas de sustancias muy diversas.

2.1 GENERALIDADES

La Escuela Histórica del Derecho y el Historicismo Jurídico surgen a principios

del siglo XIX, como una reacción contra el Iusnaturalismo racionalista,

principalmente por Ch. Wolf y sus seguidores. Éste movimiento historicista,

iniciado por la Escuela histórica del Derecho centra las ideas que sirvieron de

base para el primer historicismo jurídico, ya habían sido sugeridas por algunos

autores del siglo XVIII.

En 1725 Vico, publica su obra “Principios de una ciencia nueva”, en torno a la

naturaleza común de las naciones, por la cual se descubren otros principios del

Derecho natural de las gentes. Poco tiempo después, Montesquieu, dedicaba

gran parte de su obra “Cesprit des lois”, (1748) a describir una serie de

elementos condicionantes de la variedad histórica y geográfica de lo jurídico

legal, como son la situación geográfica de cada país, su clima, la calidad de su

territorio, su extensión, el género de vida de sus habitantes, la religión que

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El HISTORICISMO

profesan, la densidad de población, las relaciones comerciales y económicas,

así como sus costumbres y usos propios. Otro de los indiscutibles propulsores

del movimiento historicista fue Herder, quien al estudiar los orígenes del

lenguaje, descubre la idea madre del primer historicismo jurídico, a saber, la

idea del pueblo (Volksidee) como entidad nacional y racial con su propia

individualidad cultural.

El predecesor inmediato de la Escuela histórica del Derecho fue, G.

Hugo (1764-1840), cuyas directrices doctrinales fueron muy bien aprovechadas

por Savigny, al trazar el programa de la Escuela histórica del Derecho Frente a

todas las escuelas anteriores, calificadas por Savigny de «históricas», el

objetivo fundamental de la Escuela histórica del Derecho era demostrar que el

Derecho procede radicalmente del modo de ser «natural» de cada pueblo,

concebido éste como nación autónoma, de modo tal que existe una coherencia

orgánica entre la esencia y el carácter de cada pueblo y su Derecho. Lo mismo

que el idioma, el Derecho se acomoda, a lo largo de su evolución histórica, al

desarrollo progresivo de cada pueblo.

El programa de Savigny fue continuado principalmente por Puchta

quien le dio mayor unidad sistemática, concibiendo el Derecho como una

convicción común de quienes viven en una comunidad jurídica.

De la Escuela histórica del Derecho surgieron como derivaciones

más importantes la Escuela Etnológica; dedicada a explorar el Derecho de los

pueblos primitivos, dando así origen a la Etnología Jurídica; Poco después

surgió la Ciencia del Derecho comparado universal, cuya finalidad principal era

descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los derechos

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El HISTORICISMO

históricos. Por este camino hubo quienes llegaron a señalar la existencia de

fuerzas polares de signo contrario en la evolución histórica del Derecho.

Con mayor seguridad, en el mundo anglosajón, H. Sumner Maine (1822-1888)

llegó a la conclusión de que todos los sistemas jurídicos históricamente

existentes proceden de dos tipos de sociedades: uno estático, que se rige por

el status, y otro dinámico, regido por el contractus, sin en embargo con el

devenir del tiempo, ambas tesis se han unificado para conformar la base de la

Escuela histórica del Derecho con los principios del positivismo que apareció a

fines del siglo. XIX, el mismo que podemos llamar positivismo jurídico

historicista, cuyos postulados fundamentales perviven todavía en parte del

pensamiento jurídico del siglo XX.

Según K. Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor sistematizador, el

dogma fundamental de toda ciencia jurídica es que «sólo el derecho positivo es

derecho y todo el derecho positivo es derecho», de lo cual se concluye que

«ser derecho positivo y ser colocado en la existencia por una vía histórica como

regla vinculante son una y la misma cosa.

El Historicismo Filosófico, y su aplicación al derecho. Aunque no

existe ninguna relación de dependencia estricta entre Hegel y la escuela

histórica, lo cierto es que de él procede la conocida expresión espíritu del

pueblo (volksgeist), que puchta recoge y después es utilizada también por

Savigny, en su sistema de derecho romano actual (1840). Para Hegel,

solamente lo que él llama Derecho abstracto o formal, basado en la idea de

libertad, está por encima de la temporalidad histórica; pero este Derecho sólo

contiene prohibiciones jurídicas (Rechtsverbote). El que llama Derecho natural

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El HISTORICISMO

o filosófico, lo mismo que el Derecho positivo, que es el único Derecho válido,

se basan en la idea de comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es

primariamente el pueblo como parte del Espíritu absoluto, que se desarrolla a

sí mismo a través de los tres momentos dialécticos: tesis, antítesis y síntesis.

Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos

históricos, siendo la relación entre ellos similar a la que existe entre las

Instituciones y las Pandectas. Por lo demás, Hegel, afirma que existe una

identidad radical entre lo real y lo racional, conforme al principio «lo que es real

es racional y lo que es real es racional”.

El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en

historicismo económico-materialista. Marx achaca a Hegel el olvidarse del

hombre real que come y bebe, necesita vestirse y habitar una vivienda. Para

Marx la única realidad histórica es la vida material del hombre. Éste ha de

convertirse en fuerza productiva para poder sobrevivir. No hay oposición entre

naturaleza e historia, pues tanto una como otra depende de la vida material del

hombre y crecen al ritmo de la estructura económica y del desarrollo

económico. Si el Derecho se separa de la estructura económica, se convierte

en una de tantas ideologías, es una superestructura.

Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las

relaciones económicas, entendidas en sentido histórico-materialista, en cuyo

caso es un instrumento más para la implantación de la sociedad comunista

futura. Esta errónea y funesta interpretación materialista del Derecho es

continuada por el marxismo posterior, a veces incluso acomodándola a la

situación política, como sucede en la versión leninista o estalinista y en los neo-

marxistas contemporáneos.

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El HISTORICISMO

Para el historicismo vitalista, de corte preferentemente

gnoseológico, cuyo principal iniciador fue Dilthey, el Derecho pertenece a la

categoría de las «ciencias del espíritu», cuyo objeto y método es diferente al

objeto y método de las «ciencias de la naturaleza». Estas últimas se basan en

el concepto de causa y su método de conocimiento consiste en descubrir un

sistema de relaciones causales; en cambio, las ciencias del espíritu, también

llamadas culturales o históricas, tienen por objeto las realidades del llamado

mundo humano, siendo su método de conocimiento la comprensión de dichas

realidades utilizando las categorías conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro

de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su

referencia a un fin, está en relación directa con los sistemas de cultura,

variando histórica y sociológicamente con el transcurrir del tiempo.

Las últimas manifestaciones del Historicismo se han inspirado,

sobre todo, en la filosofía existencialista y en la llamada Ética de la situación,

tratando de llegar después de una crítica, más o menos despectiva, a toda

creencia en valores absolutos, a una relativización de todos los valores éticos y

jurídicos. De este modo, el historicismo termina identificándose con el

relativismo erróneo y cómodo modo de pensar que por ello, de una u otra

forma, ha estado presente en toda la tradición filosófica jurídica occidental.

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El HISTORICISMO

2.2 KARL V. SAVIGNY: Savigny pertenece a la llamada escuela histórica del

derecho alemana, a pesar de que no puede pretender ser considerado como su

fundador, un honor que pertenece a Gustav Hugo. En la historia de la jurisprudencia

de Savigny encontramos grandes obras como las Recht des Besitzes y la Beruf

unserer Zeit für Gesetzgebung antes mencionadas. El primero marca una época en la

jurisprudencia. Jhering el profesor dice: "Con la Recht des Besitzes el método jurídico

de los romanos fue recuperado, y la jurisprudencia moderna nació."

Marcó un gran avance tanto en los resultados y método. Savigny trató de

demostrar que en el derecho romano siempre la posesión hace referencia a

usucapion o para interdicts; que no existe un derecho a la continuidad en la

posesión, sino sólo a la inmunidad de interferencia; posesión que se basa en la

conciencia de poder ilimitado.

Estas y otras propuestas se mantienen con gran agudeza y el ingenio

inigualable en la interpretación y la armonización de los juristas romanos. La

polémica que se ha llevado a Alemania es por Jhering, el barón, Gans Bruns y

pone de manifiesto que muchas conclusiones de Savigny no fueron aceptadas.

El Beruf unserer Zeit expresa la idea, desconocida en 1814, de que el derecho

es parte integrante de la vida nacional, y combate la idea, demasiado asumida

por los franceses, sobre todo en el siglo XVIII, y llevada a la práctica por

Bentham, de que la ley podría ser arbitrariamente impuestas a un país,

independientemente de su grado de civilización y la historia pasada. Incluso

más valioso que sus servicios en la consolidación de "la escuela histórica de

jurisprudencia" es el enfático reconocimiento a su obra el hecho de que la

práctica y la teoría de la jurisprudencia no pueden separarse sin perjuicio para

ambos.

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El HISTORICISMO

CAPITULO II

INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA

1. INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA

1.1KANT Y LA INTERPRETACION ETICA

La ética kantiana está contenida en lo que se ha denominado como sus tres obras

éticas: Fundamentación de la Metafísica de las costumbres, Crítica de la razón

práctica y Metafísica de las costumbres. Kant se caracterizó por la búsqueda de una

ética o principios con el carácter de universalidad que posee la ciencia. Para la

consecución de dichos principios Kant separó las éticas en: éticas empíricas (todas las

anteriores a él) y éticas formales (ética de Kant).

Este nuevo planteamiento acerca de la ética hace de Kant el padre de la filosofía

moderna.

La razón teórica formula juicios frente a la razón práctica que formula imperativos.

Estos serán los pilares en los que se fundamenta la ética formal kantiana. La ética

debe ser universal y, por tanto, vacía de contenido empírico, pues de la experiencia no

se puede extraer conocimiento universal. Debe, además, ser a priori, es decir, anterior

a la experiencia y autónoma, esto es, que la ley le viene dada desde dentro del propio

individuo y no desde fuera. Los imperativos de esta ley deben ser categóricos y no

hipotéticos que son del tipo "Si quieres A, haz B".

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El HISTORICISMO

1.2 HEGEL Y LA INTERPRETACION POLITICA

Hablar del quehacer teórico en la actividad política, sería navegar en el gran mar de

una dimensión del hombre, se nos ha dicho, sobre todo desde Aristóteles que el

hombre es un ser social, y por tanto político, de manera tal, que el hombre en su

interacción con otros hombres crea política.

Empero, la actividad política ha sido reducida a unos cuantos, que asumen como

propio un poder que es de todos, en muchas ocasiones debido a que no en todos los

hombres esta la capacidad para hacer política, además agregando la concepción

negativa que hoy en día se tiene de la política, de ahí que a muchos ni nos interese

inmiscuirnos en tan turbulento, pero enriquecedor río.

Luego, la teoría política es tan relativa, como los pensamientos filosóficos, y considero

que aún más, debido a que esta incumbe también otra clase de situaciones como:

desarrollo social, historia, conflicto soberano-súbdito y otros.

Por tan motivo me atrevo a hablar de que este tema desde Friedrich Hegel, gran

filósofo y politólogo alemán que nos da una visión de lo que es el quehacer teórico en

la actividad política.

En Hegel se funden dos milenios de reflexión filosófica. Hegel ha sido influenciado

fuertemente por el pensamiento de Montesquieu, dicha influencia va mucho más allá

de la concepción geográfica del desarrollo histórico, pues también esta inmiscuida la

misma tipología de las formas de gobierno.

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El HISTORICISMO

Para Hegel las formas de gobierno históricamente relevantes son las mismas de

Montesquieu, o sea, el despotismo (oriental), la república (antigua) y la monarquía

(moderna).

Las formas históricas de constitución por las cuales pasan todos los estados y la

propia historia del mundo son tres: una primera forma de reino patriarcal, que

corresponde a la categoría del despotismo, una forma de estado libre aunque se trate

de una libertad particularista, que es la república en sus dos encarnaciones históricas,

la aristocracia y la democracia, y finalmente una forma de reino ya no patriarcal y

despótico, esto es, un reino en el cual el rey gobierna en una sociedad que ahora está

articulada en esferas relativamente autónomas que es la monarquía.

Hegel comprende que si la forma de gobierno es la estructura política de una sociedad

bien determinada, toda sociedad tiene su propia constitución y no puede tener otra.

Por tanto, considera que es absurdo preguntarse quién debe hacer la constitución

porque sería lo mismo preguntarse quién debe hacer el espíritu del pueblo.

Hegel se remonta literalmente hasta la tradición antigua y distingue las seis formas de

gobierno, tres buenas y tres malas, en la terminología polibiana, bajo el siguiente

orden: democracia, oclocracia, aristocracia, oligarquía, monarquía y despotismo.

Con respecto a la monarquía Hegel agrega: el carácter de la monarquía, se aprecia

mejor mediante la comparación con su degeneración, el despotismo, definido como la

forma de gobierno en la que le gobernante ejerce directamente el poder de manera

arbitraria y en la cual los derechos de los individuos no están garantizados, en

contraste, la monarquía es la forma de gobierno en la que el rey ejerce el poder

directamente por medio de los llamados cuerpos intermedios y en la cual, la libertad

civil está mejor protegida que en cualquier otra constitución.

En los lineamientos de filosofía del derecho, Hegel toca el problema del estado, el

estado de que habla es la monarquía constitucional, la constitución estatal que

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El HISTORICISMO

presenta como la constitución por excelencia del estado moderno es la de la

monarquía constitucional.

Hegel afirma, desde el punto de vista de la modernidad, que la monarquía tradicional y

las otras formas de la tipología clásica pueden ser consideradas “indiferentes”, porque

ahora son impracticables, o sea, no van de acuerdo con el desarrollo de la historia y

de la sociedad, ya no están a la altura de los tiempos. Efectivamente, se trata de

constituciones simples que se refieren a la unidad indiferenciada como estructura de la

vida colectiva de la época antigua, mientras la época moderna contempla las

diferencias y articulaciones en la vida colectiva, y en consecuencia, en cierto sentido,

requiere una constitución articulada como la monarquía constitucional.

Para Hegel la moderna vida colectiva se ha diferenciado en dos esferas: la primera, la

sociedad civil, es la de las diferencias sociales, la segunda, el estado, es la de la

unidad política en la que las diferencias sociales están articuladas y resueltas. La

monarquía constitución como constitución articulada corresponde a la sociedad

moderna como sociedad diferenciada, y que la división de poderes en la cual se

estructura la constitución moderna se impone allí donde la unidad simple de la

comunidad antigua se ha fragmentado, y una nueva unidad no puede recomponerse

más que con base en las diferencias sociales y por tanto como unidad compleja.

Según Hegel el motor de la acción política es el deber en cuanto se dirige a lo

universal y no al interés vinculado a la posición social particular de cada cual, se

podría decir que en Hegel el deber sustituye al honor como resorte del estado

moderno bajo la forma monárquico-constitucional.

Los miembros del estado descrito por Hegel no actúan con base en el privilegio, ni en

general sustentándose en un principio particular, como sucede en la sociedad civil,

sino inspirándose en el deber, y el deber para los individuos es el de llevar una vida

universal, en ello reside también su verdadera libertad. Para Hegel la libertad consiste

17

El HISTORICISMO

en obedecer a las leyes, porque de esa manera los individuos cumplen

conscientemente su tarea en y para la colectividad.

Dentro del modelo hegeliano el principio de la división de poderes asume un

significado nuevo: es el principio de organización del cuerpo político, mediante el cual

las esferas particulares son reconocidas a lo universal. En suma, la división de

poderes, en lo que consiste el carácter constitucional del estado, es para Hegel la

forma racional de la unidad política en la diferenciación propia de la vida social

moderna.

Hegel distingue: poder del príncipe, del gobierno y legislativo, el poder judicial no está

presente en esta división porque no es interpretado por Hegel como un verdadero

poder constitucional, sino como una actividad administrativa directamente funcional

para el orden civil más que para el político.

En la constitución de Hegel el monarca es la persona en la que todos los asuntos y los

poderes particulares del estado encuentran su unidad definitiva: él representa el

momento de la decisión o resolución con respecto a cualquier cosa, el momento de la

pura voluntad sin más.

Empero, el modelo constitucional hegeliano no tuvo éxito; aunque Hegel haya captado

perfectamente el carácter, en muchos aspectos retrasado, de la constitución de

Montesquieu, esta última es la que ha tenido la mayor influencia en la historia de las

ideas y en la historia moderna real y no la hegeliana.

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El HISTORICISMO

2.3 INTERPRETACION BIOLOGICA Y ECONOMICA

INTERPRETACION BIOLOGICA DEL DERECHO

Hacia mitades del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica. Europa alcanzo

entonces un relativo equilibrio institucional y una creciente estabilidad económica. La

prosperidad material, acompañada por los progresos del industrialismo, creo pronto el

interés hacia las ciencias físicas y biológicas. La fuerte orientación histórica de

principios de siglo apareció del siglo apareció emulada por las preocupaciones

netamente científicas. Anteriormente se había estudiado las leyes del mundo más las

matemáticas, en la física y en la astronomía; entonces alcanzo un desarrollo

formidable e insospechado la biología. Al conjuro a la teoría del transformismo, nació

la sociología, buscando el estudio científico de la sociedad y la antropología, buscando

el estudio científico del hombre. Solo tangencialmente tocaban estas obras al derecho;

pero pronto hubo juristas que pretendieron usar el auge cientificista Unos buscaron en

la raza o en la psicología racial la explicación histórica del derecho, dando a estos

conceptos interpretaciones diferentes. Otros hablaron de causas externas o físicas en

la formación del derecho, cuya base seria el conflicto y la armonía de los instintos. Si

en la vida domina la idea de lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo

en las instituciones jurídicas y en su desenvolvimiento histórico.

Fácil era de allí llegar a la creencia de que la historia del derecho es la lucha por la

existencia entre las opuestas ideas jurídicas.

19

El HISTORICISMO

La hegemonía de las ciencias naturales y la concepción naturalista del mundo habían

hecho enfocar ya la atención sobre el medio en que el hombre vive y sobre sus

actividades físicas. Había perdido su importancia el problema abstracto o metafísico

de la libertad y la autoridad. Se agudizaba el drama terrible de la cuestión social en

medio de la transformación de una sociedad feudal en una sociedad industrial.

Apareció Marx. Dos elementos informaban el marxismo. Uno no era nuevo: el

concepto de que la historia se mueve por un plan y con un sentido. Pero lo decisivo

que el marxismo aportaba era la convicción de que esa evolución no se realiza a

través de la “idea”, de lo “absoluto” o de lo “inconsciente” sino a través de lo

económico y de la lucha de clases, y como objetivo de ello no aparece el fin ético o la

libertad o el mero dominio de la naturaleza, sino la máxima satisfacción de las

necesidades económicas. Aplicadas al derecho, esta doctrina ayudo decisivamente a

suministrar una base social a la historia jurídica, limitada antes a estudiar la vida

doctrinaria, institucional o política.

INTERPRETACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO

Carlos Marx, en el prefacio a la "Contribución a la Crítica de la Economía

Política" (1859) y en "La Ideología Alemana" (1846), había situado al Derecho

en la supe estructura de la sociedad capitalista. Sobre la base real o conjunto

de relaciones de producción, del régimen capitalista, "se levanta una

superestructura jurídica. Luego califica las formas jurídicas (en otras) de

"formas ideológicas", gracias a las cuales los hombres adquieren conciencia

del conflicto entre las fuerzas de producción y sus relaciones.

Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se invoquen, para

Marx el Derecho y la legislación de una época están en función de las

relaciones de producción de esa época, y no existe nada absoluto y definitivo

20

El HISTORICISMO

en ese sentido. Estado y Derecho surgen de las condiciones materiales de la

vida de los pueblos y son la expresión de la voluntad dominante de aquella

clase que detenta el Poder en el Estado.

En la "Crítica del Programa de Gotha" (1875) Marx lo explica rápidamente.

Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista existe un período

revolucionario "al que corresponde un período de transición política en el que el

Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del proletariado", y que

constituye la primera fase de la sociedad comunista. Hasta que no se llegue a

la fase superior, cree Marx que "el horizonte limitado del derecho burgués no

podrá ser superado definitivamente". Hasta entonces subsistirán en la fase

intermedia "los estigmas de la antigua sociedad. De ahí, el Derecho. Y añade,

"el Derecho no puede ser superior al estado económico de la sociedad y al

grado de civilización que le corresponde".

2. OBRAS

2.1 ALBERT HERMANN POST

Personaje de nota, es el más importante representante alemán en el siglo XIX. Cuya

obra que más destaca “Materiales para la ciencia universal del Derecho”. Quien se

consideraba así mismo como el fundador de la “jurisprudencia etnológica” es

consabido que es una rama de la etnología general, y por consiguiente, una ciencia

empírica para ser más enfático; inductiva. Y su objeto de estudio es la determinación

de las causas sociales generales de la evolución del derecho.

Señala Post que la humanidad está organizada por grupos sociales diversos por

vínculos sanguíneos, vínculos contractuales, permanencia en un territorio. Según

21

El HISTORICISMO

estos diversos fundamentos la organización jurídica es denominada gentilicia,

territorial, señorial y corporativa.

Pues a una determinada organización le corresponde un conjunto de instituciones

jurídicas. En los pueblos inferiores se encuentra la forma gentilicia; en los pueblos

avanzados adquiere gran relevancia organización corporativa; en la fase transición

organización señorial.

Post para fundamentar la posibilidad científica de realizar una historia universal de las

instituciones jurídicas, se basó en el método comparativo y usando todos los

materiales de los pueblos del mundo. Empero el colapso del sistema de post.

Dejándose llevar las más de las veces, por meras similitudes de fragmentos fácticos y

no considerando lo histórico.

Sin embargo no es la historiografía sino la etnología comparativa y la sociología

general quienes propician de qué manera fueron compensadas las infracciones del

derecho en la época primitiva. Las infracciones provocan actos pasionales y deseos de

venganza inmediato contra el infractor, desde luego, no hay decisión alguna en el

sentido de la sentencia jurídica coetánea.

En el siguiente nivel de desarrollo existe la imposición de una sentencia entre la

infracción de derecho y la sanción. Una sentencia como tal la dictan los primitivos jefes

de tribus o asociaciones de “socios de la paz”, sin que se apliquen normas fijas;

todavía sigue tratándose de “sentencias instintivas” que surgen inmediatamente del

inconsciente.

22

El HISTORICISMO

A pesar de la inexistencia de una norma fija aplicable, post opina que no se cometen

actos de arbitrariedad total en el trato con el transgresor. En un caso como tal se

siente instintivamente que sólo hay un cierto juicio el cual corresponde a la

personalidad del juzgador, y enteramente en ese nivel de la evolución la decisión se

adapta al caso individual. Todas las dediciones son aisladas entre si y no son

derivadas de un principio jurídico consciente.

Pero, entonces, ¿Cuál es la base de la decisión tomada? Post enfatiza que esta se

deriva de una esfera inconsciente, que llama un “cierto instinto”. Sin embargo, no

debemos dejarnos confundir en este punto de la forma en que se expresa post: aun

cuando habla de instinto, post rechaza la posición de una invariable idea jurídica

innata en el ser humano. Los contenidos de la ley jurídica serían más bien algo que

aprende el ser humano del desde afuera a través de la tradición. Las representaciones

morales influyen en las acciones vegetativas proviene de las correspondientes

tradiciones y formas culturales de vida.

Post no va tan lejos como Maine al afirmar que las decisiones en aquel tiempo

primitivo eran tomadas de forma arbitraria, sin embargo, al igual que otros

evolucionistas, parte de la idea de que en este nivel no es posible encontrar normas

jurídicas delimitables.

Hans Jurgen Hildebrando intento ser justo con la obra de Post en un pequeño libro. Allí

señala que se debe tener en cuenta que a finales del siglo XIX la investigación

académica de la historia terminaba allí donde las fuentes escritas dejaba de existir.

Detrás de esa barrera no era posible un análisis científico y en su lugar cabía, en el

mejor de los casos la revelación divina. Entonces, la ignorancia característica de la

jurisprudencia frente a la vida de los pueblos primitivos no se debía solamente al

desprecio hacia ellos, sino también a la barrera metodológica que cerraba los ojos de

la ciencia.

23

El HISTORICISMO

EL EVOLUCIONISMO Y LAS CORRIENTES POSTERIORES

ANTIEVOLUCIONISTAS

Post es considerado el representante clásico del método evolucionista. Se debe a ese

hecho el que su obra no haya sido seguida como una corriente académica consciente.

El evolucionismo, pues, no sólo dominaba en la antropología del derecho, sino que

gano importancia paradigmática en la disciplina científicas e históricas finales del siglo

pasado, debido a las obras de Charles Darwin y Lamarck. La crisis general del

evolucionismo arrastró también la antropología cultural (etnología), y, con ella, a sus

esbozos antropológicos-jurídicos.

2.2 JOSEPH KOHLER

Pero fue Joseph Kohler (1849-1919) quien trabajo notablemente en este campo,

Magistrado y profesor, Kohler empezó publicando estudios sobre el procedimiento y el

Derecho Privado en las provincias de Alemania, donde se aplicaba el Código de

Napoleón. Le intereso más tarde la investigación del Derecho Romano y la de ciertas

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El HISTORICISMO

materias especializadas, como la historia del Derecho Penal y la de patentes y de

quiebras, así como el comentario del Código Civil alemán. Se interesó igualmente en

el estudio del Código Hammurabi, de las costumbres jurídicas de la India, y de las

australianas, aztecas, incas, mahometanas. Escribió. Por otra parte, un trabajo sobre

Shakespeare ante la jurisprudencia y una historia primitiva del matrimonio. Su

familiaridad con todos los problemas de Derecho primitivos, clásico y moderno,

filosófico e histórico fue excepcional. Por mucho tiempo, fue kohler el único profesor

universitario que se atrevió a enseñar la llamada “jurisprudencia Etnologica”, si bien

dentro de un curso de Filosofía del Derecho en la Universidad de Berlín, que quiso

ampliar a lo que llamara “historia universal del Derecho”. Su plan fue verificar el

estudio y la comprobación de la filosofía jurídica con la colaboración de la historia.

Siendo, en cierta forma, un hegeliano, kohler, como Franz Berolzheimer (1869-1920),

estudio el derecho considerándolo como un fenómeno de cultura y como una fuerza

que actúa en la evolución cultural, reaccionando contra el positivismo y el realismo.

El derecho, según kohler, es un fenómeno relativo; pero relativo a la civilización, es

decir, a la época y al lugar correspondiente. No hay un cuerpo universal de

instituciones jurídicas para todas las civilizaciones; pero hay una idea universal, la

civilización humana. Diferente en sí, el derecho es siempre un postulado de civilización

a través de una organización coercitiva de las cosas. Si no existe el derecho natural,

existe el factor constante de la relación entre el de derecho y la civilización dentro de la

variedad de las condiciones humanas. Pero el Derecho no solo es un objetivo de la

civilización, es un producto de la civilización, en el presente como un medio de

mantener la civilización y en el futuro como el medio de extender la civilización. Pero,

¿Qué es la civilización, según Kohler? Es el desarrollo social de las potencialidades

humanas hacia sus más altas realizaciones, es decir, el dominio de la naturaleza,

incluyendo la humana, con finalidades humanas. El orden jurídico ha de mantener los

valores de la civilización y ha de crear otros nuevos como un “dios que creciera”.

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El HISTORICISMO

2.3 INTERPRETACION BIOLOGICA Y ECONOMICA

INTERPRETACION BIOLOGICA DEL DERECHO

Hacia mitades del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica. Europa alcanzo

entonces un relativo equilibrio institucional y una creciente estabilidad económica. La

prosperidad material, acompañada por los progresos del industrialismo, creo pronto el

interés hacia las ciencias físicas y biológicas. La fuerte orientación histórica de

principios de siglo apareció del siglo apareció emulada por las preocupaciones

netamente científicas. Anteriormente se había estudiado las leyes del mundo más las

matemáticas, en la física y en la astronomía; entonces alcanzo un desarrollo

formidable e insospechado la biología. Al conjuro a la teoría del transformismo, nació

la sociología, buscando el estudio científico de la sociedad y la antropología, buscando

el estudio científico del hombre. Solo tangencialmente tocaban estas obras al derecho;

pero pronto hubo juristas que pretendieron usar el auge cientificista Unos buscaron en

la raza o en la psicología racial la explicación histórica del derecho, dando a estos

conceptos interpretaciones diferentes. Otros hablaron de causas externas o físicas en

la formación del derecho, cuya base seria el conflicto y la armonía de los instintos. Si

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El HISTORICISMO

en la vida domina la idea de lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo

en las instituciones jurídicas y en su desenvolvimiento histórico.

Fácil era de allí llegar a la creencia de que la historia del derecho es la lucha por la

existencia entre las opuestas ideas jurídicas.

La hegemonía de las ciencias naturales y la concepción naturalista del mundo habían

hecho enfocar ya la atención sobre el medio en que el hombre vive y sobre sus

actividades físicas. Había perdido su importancia el problema abstracto o metafísico

de la libertad y la autoridad. Se agudizaba el drama terrible de la cuestión social en

medio de la transformación de una sociedad feudal en una sociedad industrial.

Apareció Marx. Dos elementos informaban el marxismo. Uno no era nuevo: el

concepto de que la historia se mueve por un plan y con un sentido. Pero lo decisivo

que el marxismo aportaba era la convicción de que esa evolución no se realiza a

través de la “idea”, de lo “absoluto” o de lo “inconsciente” sino a través de lo

económico y de la lucha de clases, y como objetivo de ello no aparece el fin ético o la

libertad o el mero dominio de la naturaleza, sino la máxima satisfacción de las

necesidades económicas. Aplicadas al derecho, esta doctrina ayudo decisivamente a

suministrar una base social a la historia jurídica, limitada antes a estudiar la vida

doctrinaria, institucional o política.

INTERPRETACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO

Carlos Marx, en el prefacio a la "Contribución a la Crítica de la Economía

Política" (1859) y en "La Ideología Alemana" (1846), había situado al Derecho

en la supe estructura de la sociedad capitalista. Sobre la base real o conjunto

de relaciones de producción, del régimen capitalista, "se levanta una

superestructura jurídica. Luego califica las formas jurídicas (en otras) de

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El HISTORICISMO

"formas ideológicas", gracias a las cuales los hombres adquieren conciencia

del conflicto entre las fuerzas de producción y sus relaciones.

Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se invoquen, para

Marx el Derecho y la legislación de una época están en función de las

relaciones de producción de esa época, y no existe nada absoluto y definitivo

en ese sentido. Estado y Derecho surgen de las condiciones materiales de la

vida de los pueblos y son la expresión de la voluntad dominante de aquella

clase que detenta el Poder en el Estado.

En la "Crítica del Programa de Gotha" (1875) Marx lo explica rápidamente.

Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista existe un período

revolucionario "al que corresponde un período de transición política en el que el

Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del proletariado", y que

constituye la primera fase de la sociedad comunista. Hasta que no se llegue a

la fase superior, cree Marx que "el horizonte limitado del derecho burgués no

podrá ser superado definitivamente". Hasta entonces subsistirán en la fase

intermedia "los estigmas de la antigua sociedad. De ahí, el Derecho. Y añade,

"el Derecho no puede ser superior al estado económico de la sociedad y al

grado de civilización que le corresponde".

3. ETNOLOGIA JURIDICA

Vislumbrado por Puetter, mezclado con elementos no jurídicos por Bachofen,

estudiado lucidamente por Sir Henry Maine, elevado por A. H. Post a la categoría de

una disciplina autónoma, en las fronteras entre la etnología y el derecho, el estudio de

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El HISTORICISMO

los pueblos primitivos desde el punto de vista jurídico fue reiniciado y extendido por

Kohler. Más tarde se ha desarrollado con el nombre de “Etnología Jurídica”.

Etnología Jurídica es el estudio del desarrollo y de las variedades que muestran los

pueblos primitivos, con relación con la idea del derecho y con las prácticas e

instituciones anexas a ella. La necesidad que los grandes países europeos han tenido

que conocer la organización y las costumbres de los pueblos coloniales, ha ayudado al

desarrollo de esta ciencia. Aparte de ello, las investigaciones llevadas a cabo por las

universidades, institutos científicos y personalidades destacadas, han hecho

abundante la bibliografía al respecto.

“Según este criterio (dice Adolfo posada, refiriéndose al que quienes al de estudian los

pueblos barbaros, semibarbaros y salvajes), la historia de la civilización o de la cultura

no se agota en las razas que han formado pueblos que contribuyeron más o menos

directamente a producir nuestros pueblos o naciones, la humanidad toda con todas

sus representaciones, sea cual fuere su grado de desarrollo y la complejidad de su

vida, ese es el sujeto de la historia y, por ende, el que se ha de considerar cuando se

trata de explicar la evolución universal de las ideas, de las instituciones, de las

costumbres, de cualquier manifestación de la actividad humana”.

“Merced al influjo del referido criterio, de etnología jurídica, primero de una manera

episódica y circunstancial, más tarde como parte integrante de los estudios generales

sobre la civilización y la cultura, por ultimo como disciplina independiente, nos ha

abierto horizontes amplísimos, indefinidos, en la historia del Derecho y en el estadlo y

en la explicación positiva de las instituciones jurídicas”.

“gracias a ellas se están , por decirlo así, renovando los estudios acerca del origen de

todas las instituciones humanas(matrimonio, la familia, el estado, la propiedad)en

suma todo lo que constituye el antiguo de la ciencia del derecho, en sus dos ramas

históricas, como derecho público y como derecho privado”.

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El HISTORICISMO

Bajo la influencia de Post, aunque criticando su teoría para superarla, el profesor

Giuseppe Mozzarella de la universidad de Catania tratado del derecho de la india,

dentro de la teoría de que en esa investigación se puede encontrar las etapas de la

evolución jurídica general. Fue Mazzarella quien llamo a la disciplina, en la cual él se

especializara, “etnología jurídica” y no “jurisprudencia etnológica “como quería Post.

El mayor desenvolvimiento de los estudios etnológicos- jurídicos se han producido en

Inglaterra, tal vez en relación con la abundancia y variedad del imperio británico. En

1924 publico en Londres E.S.Hartland su libro primitive law que es una síntesis

demasiado breve o superficial de las principales características de la vida de los

pueblos primitivos en relación con el derecho. Pero la figura dominante de la escuela

Inglesa es la del profesor de Londres: B.Malinowsky, que ha puesto a relieve el valor d

la vida jurídica primitiva con el conjunto cultural. Esa idea no era nueva como teoría,

pero ha sido estudiado a fondo por primera vez, por Marinowsky en casos concretos

hasta e detallismo. La visión palpitante que ofrece Marinowsky ofrece del

funcionamiento practico y actuante del derecho primitivo es mas sociológica que

jurídica. Emplea algunas expresiones jurídicas; pero prescinde de métodos y

clasificaciones que estrictamente pertenezcan a estas ciencias.

Carácter análogo a la obra de Malinowsky tiene en estados Unidos la del profesor

Robert Lowie. A.R Radcliffe Brown, de las universidades de chicago. Une también en

sus trabajos, valiosos pero no muy abundantes puntos de vista etnológicos y jurídicos.

En su libro La FOI JURRE (Paros, 1922) George Davys tiene una orientación

sociológica-etnológica.

En Alemania, después de la muerte de Kohler en 1919, cabe señalar la aparición de

colecciones de fuentes como la titulada DAS EINGEBORENRECHT (El Derecho de

los Aborígenes) y más recientemente, los estudios de Richard Thaurnwall, cuyas

observaciones de muchos años en áfrica y en los mares del sur, están sintetizadas en

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El HISTORICISMO

su libro: origen, cambio y formación del Derecho a la luz de la investigación etnológica.

No deben ser omitidos además una serie de trabajos sueltos como los de Leonard

Adam, discípulo y sucesor de Kohler. Mención aparte tiene que hacerse aquí de

Herman Trinborn que ha procurado unir el método llamado histórico-cultural a la

investigación etnológica-jurídica, presentando sus bases teóricas y estudiando luego

concretamente el Derecho de los pueblos sudamericanos prehispánicos.

CONCLUSIONES

La importancia de la historia del derecho; tres formas de acuerdo a los axiomas

de Stammler. Técnicas de elaboración de derecho en relación con las

necesidades biológicas, derecho vigente. Teórica o filosófica verifica o examina

la esencia o causa de lo que se considera como derecho. Histórica como llego

a ser derecho propiamente dicho.

Interpretación política; El Derecho es concebida como la realización de la idea

de libertad sostenida por Hegel. Interpretación ética; Como es concebida la

justicia evolución de la misma y parámetros para su realización según

Emmanuel Kant.

En conclusión podemos decir que historicismo jurídico es parte del llamado

historicismo que es una corriente filosófica que le da gran importancia a la

historia. Por lo tanto el historicismo jurídico le da relevancia a la historia del

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El HISTORICISMO

derecho desde que nace como derecho consuetudinario, las creencias del

pueblo y luego por la jurisprudencia, nunca por el arbitrio del legislador. En la

jurisprudencia paso obligatorio por el necesario avance científico el pueblo

delega esta función a los jueces en este momento ellos son los científicos del

derecho.

Dentro del historicismo jurídico también surge la llamada escuela historia del

derecho fundada por el profesor y tratadista alemán Karl Von Savigny el cual

afirma que el origen del derecho se da por la evolución histórica y cultural de

los pueblos, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma de

costumbres y tradiciones. Surge en oposición al movimiento codificador de ese

entonces que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos.

También el conocimiento surgido a través del estudio de la historia del derecho

ayuda a la correcta formación del jurista, ya que no basta con el simple

conocimiento de los códigos y de las prácticas judiciales. El abogado y el

estudiante de derecho necesitan una base científica y no una mera información

rutinaria. La formación histórica tanto como la formación filosófica o principista

nos ayudan a formar una efectiva conciencia jurídica y una integración ente el

pensamiento, la vida real y la ciencia del derecho, lo cual ayuda a un mejor y

correcto desempeño del operador de las leyes y del derecho, el jurista.

Gracias al estudio de la historia del derecho es posible saber y ver que hubo de

pasajero y que hay de permanente en las instituciones humanas ya sea el

matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, etc. Conocer su origen, su

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El HISTORICISMO

significado y su evolución. Pero también se aprende a conocer y a comprender

mejor a un país y él porque de estar así como estamos y para no cometer los

mismos errores del pasado.

ANEXOS

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BIBLIOGRAFIA

HISTORIA DEL DERECHO TERCERA EDICION - JORGE BASADRE

GROHMANN

ENCICLOPEDIA ILUSTRADA ESPASA CALPE

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO – ANTONIO SILVA VALLEJO

HISTORIA DEL DERECHO – JORGE BASADRE AYULO

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