UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR … · CARRERA DE DERECHO El Principio de Legalidad Penal y la...
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO El Principio de Legalidad Penal y la incompatibilidad del tipo, respecto al consumo y tenencia personal de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización Proyecto de Investigación previo a la obtención Título: ABOGADA Autora: Vaca Cruz Mirian Susana Tutor: Dr. Msc. Franklin Patricio Vásquez Chicaiza Quito, Agosto - 2016
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
El Principio de Legalidad Penal y la incompatibilidad del tipo,
respecto al consumo y tenencia personal de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización
Proyecto de Investigación previo a la obtención Título:
ABOGADA
Autora: Vaca Cruz Mirian Susana
Tutor: Dr. Msc. Franklin Patricio Vásquez Chicaiza
Quito, Agosto - 2016
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© DERECHOS DE AUTOR
Yo, Mirian Susana Vaca Cruz en calidad de autora del trabajo de investigación:
El Principio de Legalidad Penal y la Incompatibilidad del Tipo, respecto al consumo
y tenencia personal de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, autorizo a la
Universidad Central del Ecuador a hacer uso del contenido total o parcial que
me pertenece, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador realizar la digitalización y
publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de conformidad a lo
dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
…………………………………………
Mirian Susana Vaca Cruz
C.C. N° 171184958-6
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR/A
DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
iv
DEDICATORIA
A la Universidad Central del Ecuador Facultad
de Jurisprudencia por haberme permitido
volver a estudiar y a todos los docentes que
conforman esta noble institución a mis padres y
familia, mi esposo Juan Carlos Aguilera que
ha sido un apoyo incondicional,
gracias por confiar en mí.
Mirian Susana Vaca Cruz
v
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por bendecirme y haberme
permitido cumplir un sueño anhelado
por mucho tiempo Y Un gran agradecimiento
a mi tutor el Dr. Franklin Vásquez que con su
sabiduría y experiencia profesional tuvo la paciencia y
tiempo para apoyarme para poder avanzar
en el proyecto de investigación.
Mirian Susana Vaca Cruz
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
© DERECHOS DE AUTOR .................................................................................. II
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN .................. III
DEDICATORIA ................................................................................................... IV
AGRADECIMIENTO ........................................................................................... V
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................ VI
LISTA DE TABLAS ............................................................................................. X
LISTA DE GRÁFICOS ........................................................................................ XI
LISTA DE ANEXOS .......................................................................................... XII
RESUMEN ........................................................................................................ XIII
ABSTRACT ...................................................................................................... XIV
INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 1
CAPÍTULO I .......................................................................................................... 3
1. El Problema ........................................................................................................ 3
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................... 4
1.3 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ...................................................................... 4
1.4 PREGUNTAS DIRECTRICES............................................................................. 4
1.5 JUSTIFICACIÓN .............................................................................................. 5
1.6 OBJETIVOS .................................................................................................... 6
1.6.1 Objetivo General ................................................................................... 6
1.6.2 Objetivos Específicos ............................................................................ 6
CAPÍTULO II ......................................................................................................... 7
2. MARCO REFERENCIAL.................................................................................. 7
2.1 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ........................................................................ 7
2.2 FUNDAMENTACIÓN LEGAL ........................................................................... 8
Constitución de la República del Ecuador ..................................................... 8
Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH) ........................ 9
Código Orgánico de la Función Judicial ........................................................ 9
vii
Código Orgánico Integral Penal ..................................................................... 9
Resolucion-NO.-001-CONSEP-CD-2015-de-9-de-septiembre-de-2015 ..... 10
TITULO I ............................................................................................................. 11
Generalidades del Principio de Legalidad ................................................... 11
Origen y antecedentes históricos.................................................................. 11
Concepto ...................................................................................................... 12
Evolución legislativa .................................................................................... 12
Fundamentos y contenidos del Principio de Legalidad en materia penal .... 13
Fundamento político democrático-representativo ........................................ 13
Fundamento político criminal ...................................................................... 14
Fundamento jurídico .................................................................................... 14
Fundamento tutelar del ciudadano ............................................................... 15
Garantías del principio de Legalidad ........................................................... 16
Nullum crimen, nulla poena sine lege certa ................................................. 17
Nullum crimen nulla poena sine lege previa. ............................................... 17
Nullum crimen nulla poena sine lege scripta ............................................... 17
Nullum crimen nullun poena sine lege stricta .............................................. 18
Ley Penal ..................................................................................................... 19
La norma penal en blanco ............................................................................ 19
Leyes Penales en blanco transgresoras de la Constitución .......................... 20
La ley penal en blanco y el principio de Legalidad ..................................... 20
La norma penal incompleta relativo al consumo y tráfico de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización ............................................................... 21
El tipo penal abierto ..................................................................................... 21
TÍTULO III ........................................................................................................... 22
Antecedentes generales del panorama del consumo en Ecuador ................. 22
Estupefacientes ............................................................................................ 23
Sustancias Psicotrópicas .............................................................................. 23
Drogas de Síntesis ........................................................................................ 23
Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización .................. 24
Consumo y tenencia de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización ........ 24
Microtráfico y violencia asociada al consumo ............................................. 25
La ilegalidad como un mercado abierto al consumo .................................... 26
Derechos Constitucionales ........................................................................... 27
viii
La garantía del debido proceso .................................................................... 28
Tratados y convenio internacionales ............................................................ 29
La legalización una alternativa viable para el Ecuador ................................ 31
Legislación comparada ................................................................................ 32
Países bajos .................................................................................................. 32
Estados Unidos............................................................................................. 33
Uruguay ....................................................................................................... 34
Canadá ......................................................................................................... 35
México ......................................................................................................... 35
TÍTULO IV........................................................................................................... 37
Análisis a la norma constitucional aplicada al derecho de los consumidores ......... 37
Análisis de la tipicidad penal respecto del tráfico y consumo establecido en
el Código Orgánico Integral Penal ............................................................... 37
Plan Nacional de Prevención integral de Drogas ......................................... 39
Ley orgánica de prevención de drogas de uso y consumo de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización ............................................................... 40
Marco Constitucional ................................................................................... 41
CAPÍTULO III ..................................................................................................... 43
3. DISEÑO METODOLÓGICO .......................................................................... 43
3.1 INVESTIGACIÓN EXPLORATORIA ................................................................ 43
3.2 DIAGNÓSTICO ............................................................................................. 43
3.3 DEFINICIÓN DE LOS MÉTODOS .................................................................... 43
3.3.1 Método jurídico ................................................................................... 43
3.3.2 Método lógico inductivo ..................................................................... 43
3.3.3 Método descriptivo ............................................................................. 43
3.3.4 Método materialista histórico.............................................................. 44
3.4 VARIABLES ................................................................................................. 44
3.4.1 Variable Independiente ....................................................................... 44
3.4.2 Variable Dependiente .......................................................................... 44
3.5.1 POBLACIÓN .............................................................................................. 44
3.5.2 MUESTRA ................................................................................................. 44
3.6 INSTRUMENTOS ........................................................................................... 44
3.7 METODOLOGÍA PARA LA ACCIÓN INTERVENCIÓN ...................................... 45
ix
CAPÍTULO IV ..................................................................................................... 46
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ................................ 46
4.2.1 CONCLUSIONES ........................................................................................ 56
4.2.2 RECOMENDACIONES ................................................................................ 57
CAPÍTULO V ....................................................................................................... 58
LA PROPUESTA ................................................................................................. 58
6.1 DATOS INFORMATIVOS ........................................................................ 58
6.1.1 Localización ........................................................................................ 58
6.1.2 Beneficiarios ....................................................................................... 58
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ............................................................ 58
6.3 JUSTIFICACIÓN ............................................................................................ 59
6.4 OBJETIVOS .................................................................................................. 59
6.4.1. Objetivo general. ................................................................................ 59
6.4.2. Objetivos específicos. ....................................................................... 59
6.4.3 Factibilidad ......................................................................................... 60
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ................................................................ 60
6.5.1 Fundamentación doctrinaria y jurídica de la propuesta. ..................... 60
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) ....................... 61
Código Orgánico Integral Penal ................................................................... 61
Resolucion-NO.-001-CONSEP-CD-2015, de 9 de septiembre de 2015 ...... 61
Ley Orgánica de Prevención Integral del Fenómeno Socio Económico de las
Drogas y de la Regulación y Control de Sustancias Catalogadas Sujetas a
Fiscalización. ............................................................................................... 61
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 62
x
LISTA DE TABLAS
Tabla N° 1: Las Políticas antidrogas evitan el tráfico e ingreso de sustancias
ilegales de los países vecinos ........................................................ 46
Tabla N° 2: Aceptación frente a Políticas de prevención sujetas a fiscalización.. 47
Tabla N° 3: La Función Judicial se ocupa de los derechos constitucionales de las
personas consumidoras .................................................................... 48
Tabla N° 4: Existe rechazo a las personas que consumen sustancias sujetas a
fiscalización ..................................................................................... 49
Tabla N° 5: Calificación a las Autoridades en el control del microtráfico ........... 50
Tabla N° 6: La elaboración de nuevas tablas para el consumo y tenencia de
sustancias sujetas a fiscalización (drogas) disminuirá el consumo de
drogas. .............................................................................................. 51
Tabla N° 7: El microtráfico se debe a que no existen leyes suficientemente al
momento de su aplicación ................................................................ 52
Tabla N° 8: Tabla N° 8: Límites de consumo y posesión (gramos) que diferencian
entre consumidores, traficantes o microtraficante no se encuentran en
el C.O.I.P. ........................................................................................ 53
Tabla N° 9: Piensa Ud. Que la aplicación de una ley que no se existe en la norma
penal ................................................................................................. 54
Tabla N°10: La legalización de las drogas quitaría del mercado a los
microtraficantes ............................................................................... 55
xi
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1: Las Políticas antidrogas evitan el tráfico e ingreso de sustancias
ilegales de los países vecinos ........................................................ 46
Gráfico Nº 2: Aceptación frente a Políticas de prevención sujetas a fiscalización 47
Gráfico Nº 3: La Función Judicial se ocupa de los derechos constitucionales de las
personas consumidoras .................................................................. 48
Gráfico Nº4: Existe rechazo a las personas que consumen sustancias sujetas a
fiscalización ................................................................................... 49
Gráfico Nº5: Calificación a las Autoridades en el control del microtráfico ......... 50
Gráfico Nº 6: La elaboración de nuevas tablas para el consumo y tenencia de
sustancias sujetas a fiscalización (drogas) disminuirá el consumo de
drogas. ........................................................................................... 51
Gráfico Nº 7: El microtráfico se debe a que no existen leyes suficientemente al
momento de su aplicación ............................................................. 52
Gráfico Nº 8: Límites de consumo y posesión (gramos) que diferencian entre
consumidores, traficantes o microtraficante no se encuentran en el
C.O.I.P. .......................................................................................... 53
Gráfico Nº 9: Piensa Ud. Que la aplicación de una ley que no se existe en la
norma penal ................................................................................... 54
Gráfico Nº 10: La legalización de las drogas quitaría del mercado a los
microtraficantes ............................................................................. 55
xii
LISTA DE ANEXOS
Anexo N° 1: Tabulación de los resultados obtenidos de la muestra investigada .. 66
Anexo N° 2: Cuestionario aplicado a la muestra investigada ............................... 68
Anexo N° 3: Resolución Corte Nacional De Justicia ........................................... 70
xiii
TEMA: “El Principio de Legalidad Penal y la incompatibilidad del tipo, respecto al
consumo y tenencia personal de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización”
Autora: Mirian Susana Vaca Cruz
Tutor: Dr. Msc. Franklin Patricio Vásquez Chicaiza
RESUMEN
El antecedente histórico del fenómeno social de las drogas se remonta desde épocas
inmemoriales, en tal virtud, es importante realizar un estudio acerca del uso y tenencia de
sustancias catalogadas sujetas a fiscalización y la normativa penal que la regula. Este es
un tema de notable trascendencia para el país, ya que en los últimos años se ha visto
inmerso en un proceso de reforma a la legislación e institucionalidad referente a las
drogas. Se ha observado desproporcionalidad en los procedimientos, sentencias y manera
de regular el consumo de sustancias sujetas a fiscalización. Además, cabe mencionar la
existencia de tablas emitidas por el CONSEP que establece el límite de tenencia y
posesión de dichas sustancias sujetas a fiscalización. Desde un punto de vista particular,
se evidencia que la norma no es clara ni concreta, dejando una norma en blanco, situación
que es totalmente contradictoria a la Constitución, por lo que es importante mejorar la
norma punitiva para evitar interpretaciones análogas o extensivas y que debe estar
incorporado en el tipo penal del Articulo 228 del Código Orgánico Integral Penal, no
serlo atentaría al Principio de Legalidad Penal establecido como principio constitucional.
PALABRAS CLAVES: PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL / TIPO TIPICIDAD /
INCOMPATIBILIDAD / CONSUMO / TENENCIA / SUSTANCIAS CATALOGADAS
SUJETAS A FISCALIZACIÓN.
xiv
TITLE: “The Legality Principle and type incompatibility in respect to consumption of
substances of substances rated to be audited.”
Author: Mirian Susana Vaca Cruz
Tutor: Dr. Msc. Franklin Patricio Vásquez Chicaiza
ABSTRACT
The historical background of the social phenomenon of drugs consumption goes back to
immemorial epochs; hence, a study should be undertaken on the use and tenancy of
substances under auditing and the penal regulatory body to regulate it. It is a transcendent
subject in the country, because reforms to the legislation and institutionalism of drugs
have been undertake in the last years. Disproportionality has been seen in proceedings,
sentences and way of regulating consumptions of drugs subject to control. It is worth
mentioning that tables issued by CONSEP that provides the limit for tenancy and
possession of such substances subject to control. Since a particular viewpoint, it was
found that the regulation is not clear enough or concrete, leaving a blank regulation,
which is fully contradictory in the Constitution. Hence, punitive regulatory body should
be improved, in order to prevent analogue ox extensive interpretations, and should be
included in the penal type of Article 228 of the Integral Penal Organic Code; otherwise, it
would be a breach of the Penal Legality Principle, provided as a constitutional principle.
KEYWORDS: PENAL LEGALITY PRINCIPLE / TYPE / TYPICALITY /
INCOMPATIBILITY / CONSUMPTION / TENANCY / AND SUBSTANCES RATED
FOR AUDITING.
1
INTRODUCCIÓN
El problema del uso, consumo y tenencia de drogas es de progresiva inquietud en el país;
las consecuencias sociales, económicas, culturales y políticas son cada vez mayores y se
encuentran a la espera de una solución práctica y real de esta problemática (uso, tenencia
y consumo).
El presente proyecto de investigación se enfoca hacia el análisis del consumo de
sustancias sujetas a fiscalización y las consecuencias colectivas que se dan respecto del
fenómeno social de las drogas, intentando ser un preventivo social y buscar la reinserción
integral de los consumidores ya sean estos habituales, ocasionales o crónicos, evitando la
criminalización y la penalización, con sujeción al respeto de los derechos y garantías
constitucionales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.
Se debe entender que este no solo es un problema del Ecuador, es regional puesto que
está rodeado de países productores y consumidores, que en muchos casos han liberado la
tenencia y consumo de sustancias estupefacientes para evitar el tráfico y micro tráfico de
sustancias sujetas a fiscalización.
También es importante considerar el alcance de las normas punitivas que intentan regular
o controlar las actividades de uso, consumo y tenencia de sustancias sujetas a
fiscalización, las mismas que no deben ser incompatibles con la Constitución,
respondiendo adecuadamente al principio de legalidad penal, es decir, creando tipos
penales concretos y no normas en blanco que atentan contra la seguridad jurídica y
derechos constitucionales establecidos.
El presente Informe Final del Proyecto Innovador de Investigación está estructurado de la
siguiente manera:
Capítulo Primero. - Este capítulo contiene la determinación del problema, preguntas
directrices, planteamiento del problema, formulación del problema, objetivos de la
investigación en los que se encuentran el objetivo general y los objetivos específicos.
Capítulo Segundo. - Este capítulo se refiere al marco teórico, antecedentes investigativos
e históricos, establece el planteamiento ideológico a defender; así como, la
caracterización de las variables, además realiza el desarrollo del marco referencial; así
como el desarrollo del esquema temático planteado en la investigación.
2
Capítulo Tercero. - Este capítulo contiene: la determinación de los métodos utilizados,
aplicación de los métodos empíricos y teóricos. Prosiguiendo con población y muestra,
posteriormente técnicas e instrumentos de investigación en los que se encuentran:
técnicas documentales como fichaje-lectura, técnicas de entrevista y encuesta,
formulación de cuestionario y técnicas de procesamiento y análisis de datos como el
método descriptivo.
Capítulo Cuarto. - En este capítulo se encuentra el análisis e interpretación de
resultados. Esquema temático a ser desarrollado en el informe final del proyecto de
investigación con sus respectivas conclusiones y recomendaciones.
Capítulo Quinto. - En este capítulo se plantea la propuesta de solución al problema
investigado.
Al final se consigna la bibliografía con la cual se valida el trabajo de investigación, así
como los anexos y demás recursos que sirvieron de base para la realización del presente
Informe Final.
3
CAPÍTULO I
1. El Problema
1.1 Antecedentes del problema
El abyecto desarrollo de las drogas en América Latina se mantuvo durante décadas ya que
se amparaba el concepto de que en la región era un paso de las drogas, este enfoque
empieza a ser abandonado a finales de la década de los ochenta por el Estado. El Ecuador
de tránsito ha pasado a ser de la fabricación incipiente de sustancias no controladas,
lavado de activos, tráfico, proceso de drogas, centro de acopio y consumo.
Así mismo, una de las principales preocupaciones de la ciudadanía es la inseguridad que
encierra el consumo de drogas, y es una problemática de sanidad social y complejidad
jurídica ya que ha sido la temática de cada gobierno de turno, que han intentado mitigar
esta grave situación que en muchos de los casos se proyecta en las diversas
manifestaciones de violencia y delincuencia, intentando contrarrestar la circulación de
drogas ilícitas y las dinámicas delictuales que ello conlleva.
Dado la complejidad del estudio respecto de la tenencia y consumo de las sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización y aquel vinculo desde diferentes puntos de vista en la
necesidad de abordar la temática del narcotráfico desde la relación particular entre los
consumidores y los proveedores directos y el mudamiento de estas conductas al tipo penal
elaborado por el legislador.
Las políticas públicas frente a una disyuntiva, la que tiene que ver tanto con la
comprensión del consumo de drogas la cual se ha despenalizado y por el otro lado la
compra de las mismas si está penalizado y no existe regulación alguna para su
adquisición, producto del retraso cultural del país en la materia de drogas al contario de
otras legislaciones de la región. Dando lugar a un incremento de hechos de violencia
relacionados con el microtráfico y el consumo clandestino de niños y adolescentes en
etapas pueriles en los albores de los centros de educación del país. En tal virtud, y en base
a los elementos anteriormente expuestos la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicación en cualquier manifestación procesal que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contradictoria a la Constitución y por tal motivo, llegue a desarrollarse
4
ciertas figuras penales vulnerarían el Principio de Legalidad Penal también conocido
como de tipicidad.
Que alcance de eficacia tendría la aplicación ius punendi del Estado a través de la sanción
o pena en lo que concierne al tipo del consumo y tenencia de sustancias sujetas a
fiscalización el grado de incidencia de su integración, el presupuesto del interés del que
comete la infracción si el abuso del tecnicismo legislativo se encuentra en el nuevo
cuerpo legal (COIP) sin suficiente claridad y dotada de una complementariedad excesiva.
1.2 Formulación del problema
¿Cómo incide la incompatibilidad del tipo, frente al Principio de Legalidad Penal respecto
al consumo y tenencia personal de sustancias catalogadas sujetas fiscalización?
1.3 Descripción del problema
La problemática en América Latina respecto al tema del consumo y posesión de
sustancias es muy compleja sumado a su intrínseca vinculación con el tráfico y la
violencia que conlleva dicho trafico punible asociado adicional a este fenómeno del
retraso cultural en ciertas legislaciones en la región. El Ecuador no está ajeno a este mal
que implica una cuestión de salud pública, además, de tipos penales incompletos, e
incorporación de tipologías penales no acordes a la realidad cultural y cotidiana
Por tal motivo, radica en que el derecho penal debe contener en su presupuesto normas de
carácter autónomo sin remisión a otras ramas del ordenamiento jurídico, manejar con
cuidado el supuesto de hecho de la norma extrapenal con la finalidad de evitar
discordancias y confusiones manteniendo una armonía con el Principio de Legalidad
establecido en la Constitución de la república y, por ende, no violentar el derecho de los
consumidores y su representación frente al debido proceso.
1.4 Preguntas directrices
¿Qué es el Principio de Legalidad Penal?
¿La vulneración de derechos fundamentales se debe a la inobservancia de
la norma jerárquica?
¿Cuál es el factor preponderante que induce al consumo?
¿Qué se entiende por consumo, posesión y tráfico?
5
1.5 Justificación
La importancia del estudio del fenómeno social dinámico, vinculado al consumo y
tenencia de sustancias sujetas a fiscalización que esta adherido a la cotidianidad cultural
de la sociedad ecuatoriana, radica en que permitirá conocer aquellos componentes
fácticos de la conducta que permiten adecuarse al tipo penal, y la diferenciación taxativa
y explícita de dicho comportamiento a una tipología incompleta.
Bajo esta percepción, si dicha conducta de uso o tenencia de sustancias sujetas a
fiscalización no está incorporada al tipo penal en el sentido del gramaje cuantitativo de
poseerla, por lo tanto, lo novedoso se proyecta deducir el uso excesivo del tecnicismo
legislativo, es decir, qué sentido tiene la norma si es ella en sí misma la que establece lo
que se puede y no hacer dentro de los límites legales que establece el mencionado
Principio de Legalidad Penal, que no es otra cosa que la columna vertebral de todo el
Derecho Penal y el límite de la función punitiva estatal.
Esto permitirá que el juzgador dentro de su potestad pública al ejercer jurisdicción penal
en materia de consumo y tenencia de drogas se apegue con una mayor factibilidad, a lo
que el tipo penal establece y la institucionalidad normativa correspondiente que la regule,
cuya utilidad práctica este siempre a la mano dentro del nuevo cuerpo legal, es decir, el
Código Orgánico Integral Penal.
Es decir, no se trata de estudiar los fines, sino las funciones de los resultados. Llevar
consigo la esperanza fortalecimiento del respeto a la vida y el buen vivir sin violentar el
Principio de Legalidad Penal esencial del Derecho Penal y atentar al debido proceso en
los casos relacionados al consumo y tenencia.
Cuyo beneficio está en conocer más allá del objetivo meramente institucional del
legislador al momento de la creación del tipo penal, alejada totalmente de la
intencionalidad del fenómeno social del consumo y posesión de sustancias sujetas a
fiscalización.
En consecuencia, la legislación ha creado un vacío jurídico que no expresan
completamente los elementos específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria
para que esta sea complementada por distintas disposiciones que podrían provenir de una
parte general en inferioridad al carácter orgánico del nuevo cuerpo legal el Código
Orgánico Integral Penal, que se aprobó en el Suplemento del Registro Oficial Nº 180
de Lunes 10 de febrero de 2014 y entro en vigencia el 10 de agosto de 2015 por tal
6
motivo, dando lugar a una ley penal en blanco, es decir, a una fuente jurídica de diferente
calidad a la exigida por la Constitución.
1.6 Objetivos
1.6.1 Objetivo General
Conceptualizar el Principio de Legalidad Penal y la incompatibilidad del tipo, respecto al
consumo de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.
1.6.2 Objetivos Específicos
Establecer una adecuada diferenciación entre el Principio de Legalidad Penal y la
tipicidad.
Analizar si la creación de leyes respecto al consumo posesión y tráfico de
sustancias sujetas a fiscalización son claras y precisas y no vulneren derechos
fundamentales.
Proponer una solución práctica al problema de la investigación.
7
CAPÍTULO II
2. Marco Referencial
Para profundizar el estudio se toma como referencia varios antecedentes investigativos,
doctrina, teoría y normas relacionadas con el tema de investigación.
2.1 Fundamentación teórica
Martínez, Manuel, en “El Principio de Legalidad Penal”, Valencia, Editorial Tirant Lo
Blanch, año 2004, señala:
El Principio de Legalidad no solo debe garantizar el imperio de la ley frente al
activismo judicial y exigir la previa tipificación de la conducta delictiva, sino que,
además, debe asegurar que el contenido de la ley constituye una expresión de la
voluntad general.
Es decir que el principio de legalidad es la piedra angular que garantiza el pleno ejercicio
de la ley y del derecho penal.
Zacccaria, G, en Razón jurídicas e interpretación señala que: “El sentido de que cada
disposición normativa concreta solo se puede captar considerándolo como parte de la
reglamentación jurídica completa dentro de la cual esa disposicion se encuentra”. Según
el autor citado, la norma debe ser concreta, es decir tener una delimitación real al
momento de tipificarla para que no se interprete de manera discrecional.
Bobbio, N, (1989), señala: “Sin embargo, como ha dicho Bobbio, podemos ir más allá de
Kelsen, pero no retroceder, es decir, respecto de la categorización jerárquica de las
normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado”. El autor intenta advertir que el
principio de legalidad está basado en las normas constitucionales, jerárquicamente
superiores a las normas penales, las mismas que deben estar sujetas a la carta
Constitucional.
Peña, Raúl en su obra Tratado de derecho penal (1994), señala:
Las normas rectoras, pues están al ser reconocidas por la ley, y, por tanto,
consagradas en derecho positivo, hacen que tengan carácter vinculante de modo
obligatorio para el juez o el intérprete. Las normas rectoras, por ser tales tiene que
ser obedecidas y cumplidas.
8
Toda norma tiene un mandato que prohíbe, manda o permite; en este caso la norma penal
intenta regular la conducta humane frente a los actos que se han considerado o tipificado
como infracciones.
Roxin, Claus, en su obra Derecho penal, Parte general (1997), plantea:
Tradicionalmente se distingue cuatro consecuencias o repercusiones del Principio
de Legalidad, plasmadas en forma de prohibición de las cuales las dos primeras van
dirigidas al juez y las dos últimas al legislador: la prohibición de analogía, la
prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena, la
prohibición de retroactividad y la prohibición de ley penal indeterminada o
imprecisa.
El maestro Roxin identifica claramente los resultados esenciales del principio de
legalidad, los mismos que permiten tener una verdadera seguridad jurídica en el ámbito
del derecho penal.
2.2 Fundamentación legal
Como fundamentación legal se toman en consideración las siguientes normas:
Constitución de la República del Ecuador
El artículo 425, el mismo que manifiesta que el orden jerárquico de aplicación de las
normas será el siguiente a) La Constitución; b) los tratados y convenios internacionales;
c) las leyes orgánicas; d) las leyes ordinarias; e) las normas regionales y las ordenanzas
distritales; f) los decretos y reglamentos; g) las ordenanzas; h) los acuerdos y las
resoluciones; i) los demás actos y decisiones de los poderes públicos.
La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
El artículo 364, dispone que las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado
le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control
del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como
ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y
problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus
derechos constitucionales.
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente
9
las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán
el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce
y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución, esto conforme lo expresa el
artículo 226.
El artículo 82, manda obligatoriamente a que el derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
Así mismo el artículo 76 numeral 3 dispone que nadie podrá ser juzgado ni sancionado
por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como
infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no
prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o
autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH)
La CADH expresa que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos. Tampoco se puede imponer una pena más
grave que la aplicada a la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello. Como se observa, existe un principio de favorabilidad para aquellas personas que
tienen o pueden tener un conflicto con la ley.
Código Orgánico de la Función Judicial
La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la
potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos,
con la intervención directa de fiscales y defensores públicos, así lo determina
expresamente el Art. 7 del COFUJU.
Código Orgánico Integral Penal
El COIP señala que la persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos
previstos en la normativa correspondiente produzca, fabrique, extraiga o prepare,
sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, será sancionada
con una pena privativa de libertad de siete a diez años. Así mismo, si una persona
produce, fabrica o prepare precursores y químicos específicos destinados a la elaboración
10
ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, podrá
ser sancionada con una pena privativa de libertad de tres a cinco años.
También sanciona a la persona que directa o indirectamente, sin autorización y requisitos
previstos en la normativa correspondiente oferte, almacene, intermedie, distribuya,
compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en
general efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados
que las contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa
correspondiente, deberá ser sancionada con una pena privativa de libertad de la siguiente
manera: a) Mínima escala de dos a seis meses. b) Mediana escala de uno a tres años. c)
Alta escala de cinco a siete años. d) Gran escala de diez a trece años.
Así también, quien oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe,
transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito
de precursores químicos o sustancias químicas específicas, destinados para la elaboración
ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, será
sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. La norma penal determina
que, si las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, se
oferten, vendan, distribuyan o entreguen a niñas, niños o adolescentes, se impondrá el
máximo de la pena aumentada en un tercio. Pero de la misma manera manifiesta que la
tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo
personal en las cantidades establecidas por la normativa correspondiente, no será punible.
El artículo 222, al igual que los anteriores tipifica que la persona que siembre, cultive o
coseche plantas para extraer sustancias que por sí mismas o por cuyos principios activos
van a ser utilizadas en la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con
fines de comercialización, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres
años.
Así también el artículo 228 expresa que la tenencia o posesión de sustancias
estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, para consumo personal,
será regulada por la normativa correspondiente.
Resolucion-NO.-001-CONSEP-CD-2015-de-9-de-septiembre-de-2015
La resolución del CONSEP, norma, dispone y fija tablas de cantidades de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, estableciendo regulaciones que sancionan el tráfico de
sustancias sujetas a control ya sea a mínima, mediana, alta y gran escala.
11
TITULO I
Generalidades del Principio de Legalidad
En la casi todos los Estados la totalidad de la concepción de los sistemas jurídicos son
estados sociales y democráticos. Para que este principio se transforme en la pilastra de
todo derecho penal y sea esencial para la función punitiva Estatal, tuvo que pasar por un
progreso histórico colmado de conquistas y revoluciones sociales y políticas, pues los
derechos fácilmente no son arrebatados de los monarcas de entonces quienes en sus
manos poseían el poder supremo de castigar, han tenido que ocurrir grandiosas vicisitudes
sociales y políticas. (HURTADO, 2006, pág. 50)
Origen y antecedentes históricos
Respecto del origen y antecedentes históricos del Principio de legalidad el maestro Claus
Roxin hace un aporte con el siguiente comentario:
Se llega a aseverar que el principio de legalidad es fruto de la ilustración; por otro
lado, se ha llegado a mantener que sus principios se encumbran a tiempos
anteriores, remitiéndose hasta el Código de Hammurabi por el año 1950 a. C., o
también en el año 1700 a. C., en el cual se planteaba la necesidad de un derecho
plasmado en grafías, accesible a todos, que protegiera y brindara seguridad jurídica
a los habitantes. (ROXIN, 2007, pág. 141)
Es decir, existen diversas concepciones respecto del origen de este Principio de legalidad.
Asimismo, para otros autores y tratadistas, conciben que el Derecho romano y el
medieval de Roma predecían ya en cierta mesura en oposiciones a la retroactividad, pero
era totalmente usual escarmentar acorde al Derecho consuetudinario o al arbitrio judicial.
(ROXIN, 2007, pág. 141)
Desde otra perspectiva doctrinal MORILLAS & RUIZ señalan:
Se ha mantenido que su origen se lo puede encontrar en el artículo 39 de la Magna
Charta Libertatum dada por el Rey inglés en el año 1215. Terceros se inclinan por
el antecedente de la Charta Magna Leonesa que D. Alfonso Rey de León y de
Galicia, otorgó en las Cortes de León del año 1188. (MORILLAS & RUIZ, 2002,
pág. 5)
Es ineludible pensar que, en la ilustración, cuyo pensamiento que brotó como
réplica a las injusticias del poder estatal, es ahí en donde se asienta las bases del
principio de legalidad. Encuentra en esta época, su plasmación, su firme y claro
contenido, hasta hoy, vigente. (VELASQUEZ, 2008, pág. 230)
12
La ilustración fue la época de las luces en el pensamiento europeo y de notable influencia
en la evolutiva concreción del Principio de legalidad.
Desde esta perspectiva, el principio de legalidad, como en la actualidad se concibe;
tiene su inicio en el siglo XVIII y es labor del pensamiento ilustrado y liberal en su
disputa contra los despotismos e iniquidades del poder. Su coronación concluyente
se inicia en las Constituciones americanas en Filadelfia, 1774; Virginia y
Maryland, 1776. Por su parte en Europa lo esboza la “Josephina” austriaca de
1787, pero sobre manera, la Declaración francesa de los Derechos del hombre y del
ciudadano de 26 de agosto de 1789 la que le otorga carta de naturaleza.
(VELASQUEZ, 2008, pág. 230)
En definitiva, en base a un sin número de concepciones sobre los orígenes del
mencionado principio se llega a establecer la supremacía de dicho Principio de legalidad
fuertemente concebido por el pensamiento ilustrado de liberalidad.
Concepto
Es importante conocer la definición conceptual del Principio de Legalidad, en ese sentido
Giannini manifiesta:
“En general, “legalidad” significa conformidad a la ley. Se llama “principio de
legalidad” “aquel principio por el cual los poderes públicos están sujetos a la ley”,
de tal carácter que todos sus actos deben estar conforme a la ley, bajo la pena de
invalidez. Dicho de otra forma: es inválido todo acto de los poderes públicos que
no sea conforme a la ley”. (GIANNINI, 1990, pág. 82)
Es decir que el Principio de Legalidad permite establecer los márgenes de punición y
actuación por parte del Estado de conformidad a la ley.
Evolución legislativa
Abarcar la evolución del Principio de legalidad a nivel legislativo en el marco del
constitucionalismo internacional se puede reseñar de manera corta y precisa. En este
sentido se manifiesta como; La cúspide legislativa de este principio se ejecutó
conservativamente en la Constitución Americana de 1776 Virgina, y también en la
Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1789, Francia, en su artículo 8
de ésta última señala: "La ley sólo puede establecer las penas estrictamente necesarias;
nadie puede ser penado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente
el delito y legalmente aplicada". Esta regla fue reiterada en el artículo 4 del Código Penal
napoleónico. El triunfo de la nueva ideología político-social y su difusión establece que el
principio de legalidad, como garantía fundamental de la libertad civil, sea insertado en las
de las demás legislaciones de los países. (TORRES & TORRES, 2012, pág. 5 y 7)
13
Como se da cuenta en el sentido más estricto desde el constitucionalismo americano y la
consagración de los derechos del hombre y posterior tipificación en el código
napoleónico se establece que para que una ley tenga validez, esta debe de ser promulgada
previamente para que configure el delito como tal.
Por otro lado, robusteciendo el criterio DE LA MATA & ALCACER (2013) señalan:
No puede existir delito del derecho criminal ni pena, sin una ley previa en la que se
detalle concreta y circunstancial la conducta inculpada y en la que se instituya la
proporcionada norma retributiva. Este principio es generalmente destacado a través
del aforismo construido por Feuerbach: nullum crimen nulla poena sine lege; y se
le designa asimismo principio de la legalidad de los delitos y las penas (MATA &
ALCACER, 2013, pág. 53)
El autor de la cita tomando como base aquel postulado del alemán Feuerbach nullum
crimen nulla poena sine lege es aquella construcción que configura el principio de
legalidad.
Fundamentos y contenidos del Principio de Legalidad en materia penal
Como fundamento y contenido del Principio de legalidad en materia penal se establece de
que tiene una binomial fundamentación, por un lado, de representación político,
enunciado de la idea de libertad y del Estado de Derecho, de la que nace el pedido de ley
formal y la de seguridad jurídica y, desde la otra arista, una fundamentación
concretamente penal, expresión de la esencia o función social de la norma y la sanción
penal. Uno y otro fundamento han de reflexionar conjuntamente y sólo así resulta factible
relacionar a una idea habitual y universal cada uno de los que primariamente se han
especificado como contenidos del principio de legalidad. (MOURULIO & ASUA, 2008,
pág. 381)
De la anterior cita sobresale esa coadyuvante función entre los dos fundamentos lo
político y lo penal que de una u otra manera ambos fundamentos se deben en lo posible a
la reflexión conjunta y factible de sus postulados para relacionar a una idea habitual y
universal
Fundamento político democrático-representativo
Desde la perspectiva de este fundamento el principio indica desde su enunciación
procedente por los ilustrados al principio político de la división de poderes, principio
responsable del contrato social: simplemente el legislador, en representación directa de la
sociedad, y no el Juez particular, logra resolver sobre la restricción de la libertad
14
individual; sólo al legislador incumbe la potestad de impedir conductas configuradas
como delitos e imponer sanciones. Dualidades de estos principios, partición de poderes y
hegemonía del legislador, son fragmentos fundamentales del ordenamiento constitucional
innegable para un Estado de Derecho (MOURULIO & ASUA, 2008, pág. 223)
Fundamento político criminal
Ahora bien, la argumentación político constitucional no agota la fundamentación del
principio de legalidad penal contiguo a ésta desde lo entrañable de la ciencia penal se ha
instituido una fundamentación político-criminal del principio. FEUERBACH, autor de su
enunciación latina, lo anotó en un miramiento material del empleo de la norma penal, que
designó teoría de la coacción psicológica: sólo una amenaza penal determinada por la ley
con anterioridad al hecho es apta de paralizar la tendencia a su comisión, sólo la previa
amenaza de la pena para un comportamiento es competente de proceder en prevención
general de la comisión de delitos. (FEUERBACH, 1995, pág. 235 y 246)
Fundamento jurídico
Entre las primordiales peculiaridades del principio de legalidad es el de colocar a la
seguridad jurídica, como un valor y fin del orden jurídico concerniente a la realización de
un empleo de organización y de una función de ejecución. La seguridad jurídica se
contrapone a la incertidumbre, la injusticia y al desamparo respecto de un contexto
jurídico que en materia penal viene simbolizada por el cometido de un ilícito. (MUÑOZ,
2005, pág. 79 y 80)
Es decir, el principio de legalidad coloca a la seguridad jurídica como un elemento
primordial que permite evitar la injusticia y es un valor esencial para el ordenamiento
jurídico.
La denominada seguridad jurídica constituye, además, una garantía para el ciudadano, en
la mesura que la coexistencia de la ley, le permite conocer los límites de criminalidad. El
principio de legalidad muestra sus efectos sobre el poder penal limitándolo a lo señalado
en la ley, y sobre los ciudadanos, inquiriendo que conozcan, en todo instante, cuáles son
los resultados jurídicos de su conducta y el modo cómo van a ser aplicadas. (URQUIZO,
2010, pág. 27 y 28)
De la anterior cita se vislumbra como una garantía para el ciudadano la seguridad
jurídica, conocer el límite criminógeno del hecho punible, por otro lado, el principio de
15
legalidad limita el poder penal remitiéndolo a lo expresamente establecido en la ley para
que este sea conocido por el ciudadano y las causas y efectos de su conducta.
Fundamento tutelar del ciudadano
En lo relativo a este fundamento en el punto de vista doctrinal de ARROYO (2011)
señala:
El principio de legalidad tiene otro talante en su fundamentación política que
establece su sentido y de cada uno de los subprincipios inclusive al presente
mencionados. El principio de legalidad emerge y evoluciona como una garantía del
ciudadano y de sus derechos fundamentales, de cara a la restricción del Estado. Sin
embargo, es una garantía frente a la obligación estatal de circunstancias
perjudiciales y no frente a situaciones propicias. La recepción de la acción de las
normas penales, o sancionadoras en general, más favorables no conjeturan una
interrupción, o. quebrantamiento del principio de legalidad. (ARROYO, 2011)
También menciona:
El principio de legalidad no es garantía incondicional rectitud del ejercicio del ius
punendi. La institución está lejana de ser una expresión de la concepción hegeliana
del Estado. Por el contrario, el principio de legalidad es una garantía contra lo
desfavorable o restrictivas de derechos en término directo una idea fundamental del
Estado democrático: expresión sublime de los derechos y libertades del individuo.
Símbolo figurativo de la moderna ciencia penal y que se plasma en numerosos
planos de la acción del ius punendi: en la reclamación de someter el recurso a la
pena a la tutela de los bienes jurídicos frente a los más peligrosos embates; en la de
asignar exclusivamente la pena en la medida necesaria para el acatamiento de los
fines de protección que se persiguen. (ARROYO, 2011)
De la anterior cita tomando en cuenta la concepción del autor es indispensable señalar la
importancia del principio de legalidad como la expresión máxima de los derechos
individuales como regulador de acción del ius punendi y evitar los peligrosos injustos de
la pena asignada.
La exigencia de certeza de seguridad jurídica
El elemento de seguridad jurídica está compuesto de dos dimensiones; la objetiva,
concerniente con el orden estructural y funcional del sistema jurídico, y la subjetiva, o
certeza jurídica. Esta última se encuentra el principio de previsibilidad como la
consecuencia jurídica de sus acciones. Respecto aquello Cesare Beccaria, consiente que
aquél pueda “juzgar por sí mismo cuál será el éxito de su libertad”. Lo coadyuvante entre
lex certa y libertad no era principal para el pensamiento ilustrado. La libertad era
reflexiva preconcebida a través de la ley; la ley valía para regular la libertad consciente.
16
No obstante, para que la ley pudiera actuar como implícita herramienta de acción,
resultaba necesario que aquella influencia no admitiera un problema tolerantemente
arduo. (CALVO, 2007, pág. 8 y 9)
De lo expuesto se concibe a la seguridad jurídica que actúa o se proyecta en dos
dimensiones una objetiva y otra subjetiva la primera estructural al ordenamiento jurídico
y la segunda al principio de favorabilidad del ciudadano.
Las leyes debían estar elaboradas para una fácil comprensión las leyes no son un
complejo arte de lógica, sino una demostración sencilla. En este sentido Montesquieu
señalaba, que si al momento de indagar como podía propagarse mi libertad de acción la
previsión legal no aportaba una apariencia clara, sino una disyuntiva, entonces la ley
cegaba la libertad individual y se mudaba en una libertad jurídicamente ciega. Por tanto,
la ley no debía resultar engañosa y tampoco ambigua. Esta proposición de técnica
normativa se expresa para la legislación penal como principio de precisa legalidad o de
taxatividad penal. (CALVO, 2007, pág. 13)
Es decir, las leyes deben tener una no compleja asimilación en cuanto a sus consecuencias
y conceptos con la finalidad de que esta no sea jurídicamente ciega, sino más bien clara y
precisa.
Garantías del principio de Legalidad
En lo que concierne a la garantía del principio de legalidad ROJAS (2009) manifiesta lo
siguiente:
En un Estado de democracia y de derecho, el Principio de Legalidad es la
estructura fundamental sobre la cual se asientan todas las ramas del Derecho en
general: Es decir, el principio de legalidad penal se deduce en su expresa
concepcion latina “nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen
sine poena legali”, expresada a inicios del siglo XIX por el penalista alemán Paul
Johann Anselm Feuerbach, y que involucra que no existe consideración delictiva
una conducta de acción u omisión que no esté previamente prohibida u ordenada
por una ley, ni puede imponerse una pena que no haya sido legalmente establecida.
(ROJAS, 2009)
Por lo expuesto el principio de legalidad es el engranaje fundamental sobre el cual gira el
Derecho público, concepción remitida del aforismo alemán de Feuerbach y muy esencial
en cuanto a marcar los límites de la conducta humana adecuada a una ley previa y su
posterior sanción.
17
Nullum crimen, nulla poena sine lege certa
Esta garantía reside en que el legislador al formular las descripciones de las conductas
delictivas sea preciso en lo posible, la Ley penal debe ser trascrita con la mayor exactitud
posible (lex certa), principio que está dirigido al legislador y que se le exige que:
Los tipos penales han de escribirse con la mayor precisión posible, evitando los
conceptos clásicos, acopiar las innegables consecuencias jurídicas y predecir solo
marcos penales de trascendencias limitadas. La razón del mandato de
determinación radica en que la reserva de la ley únicamente puede tener completa
eficacia si a la voluntad jurídica de la presentación popular se ha expresado con tal
luminosidad en el texto que se evite cualquier fallo personal e ilegal del juez.
(JESCHECK, 2002, pág. 122).
De lo expuesto se obliga a que el legislador establezca de manera clara y precisa lo que
está o no prohibido por la ley al momento de redactar el texto y que el juez no cometa
errores.
Nullum crimen nulla poena sine lege previa.
Respecto de este principio JESCHECK (1998) señala:
“Este Principio es destacado como la negativa de la retroactividad de la Ley penal,
con la intención de fortalecer la Seguridad Jurídica, y exige que el individuo
conozca, cual es la conducta está prohibida y la pena impuesta al infractor, en
consecuencia no es permitido promulgar leyes penales con efectos retroactivos,
esto restringe la autonomía decisoria del legislador, significa que una acción
impune al momento de su realización no puede ser considerada después como
punible, al igual que se exceptúa la ulterior agravación penal. La prohibición de la
retroactividad se aplica, además a otros deterioros postreros de la situación jurídica
del delincuente”. (JESHECK, 1998, pág. 123)
Se entiende que este principio prohíbe la retroactividad de la ley, es decir, una conducta
penal consumada no puede ser considerada después como punible.
Nullum crimen nulla poena sine lege scripta
Sobre este principio la prohibición del derecho consuetudinario para cimentar o empeorar
la ley penal. No hay delito, no hay pena sin ley escrita y autorizada en la ley de manera
expresa, por tal motivo, se rechaza a la costumbre, en tal sentido no podrá crearse nuevos
tipos penales sin la representación del pueblo el poder legislativo o ejecutivo. La
prudencia legal se halla más claramente precisada en el derecho penal que en cualquier
otro ámbito jurídico;
18
“con la exigencia de una ley escrita queda, excluida la costumbre como viable
inicio de delitos y penas. Cualquier norma escrita, es preciso que posea rango de
ley procedente del poder legislativo, como representación del pueblo. Esto último
afecta el sentido de garantía política del principio de legalidad. Permanecerían
destituidas como fuentes de delitos y penas las normas reglamentarias procedentes
del poder ejecutivo como decretos”. (MIR PUIG, 2008, pág. 114)
Nullum crimen nullun poena sine lege stricta
Siguiendo con el estudio respecto de esta garantía es destacada como la exclusión de la
analogía. Está indebida aplicar por analogía la ley penal en menoscabo del imputado, la
situación de garantía de la normativa penal de prohibición de la analogía comprende
todos los elementos contenidos en el precepto legal de estimación de pena y el resultado
jurídico, es decir, aquellos componentes del injusto y de la culpabilidad, las causas
particulares de eliminación y abolición de la pena, las condiciones objetivas de
punibilidad y todas las sanciones. (JESCHECK, 2002, pág. 121)
Esta garantía permite que la ley no esté sujeta a analogías en la concepción de sus
elementos dentro de la norma penal, es decir, no relacionar cosas distintas para
acomodarlas al interés particular en detrimento del imputado.
19
TÍTULO II
Ley Penal
Entiéndase como tal, la necesidad de definir conceptualmente la ley penal y desde este
sentido VILLAVICENCIO manifiesta:
La ley penal lo concebimos como las disposiciones jurídicas procedentes de los
órganos del Estado que poseen funciones legislativas, sean estas entregadas por el
Poder Legislativo o por Poder Ejecutivo en encargo de jurisdicción legislativa.
Toda ley para que sea legítima asume que debe cumplir con toda la asiduidad
predicha para su creacion”. (VILLAVICENCIO, 2006)
Es decir, que para que sea considerada ley penal esta debe emanar de los órganos del
Estado y por medio de las funciones otorgadas por el mismo ya sea al legislativo o
ejecutivo y además debe cumplir con todos los requisitos para que sea considerada como
tal.
La norma penal en blanco
Continuando con el estudio y como parte integral del problema de investigación es
importante escudriñar que en el entendido concreto de la norma penal en blanco y su
concepción clara, para lo cual BINDING cit. por LUZON & DOVAL (1999) estos
autores manifiestan que el doctrinario BINDING, fue el que por primera vez en 1872
formulo el término “ley penal en blanco” del termino alemán “Blanckettstrafgesetz”, para
representar a un característico grupo de normas penales que, aunque describían la
sanción, su presupuesto se hallaba en violaciones a regulaciones de las autoridades
administrativas. (LUZON & DOVAL, 1999, pág. 147)
Dicho término utilizado inicialmente ya daba una visión de las leyes penales quienes
violentan cierto elemento que compone su presupuesto.
Por otro lado, GARCIA et al. (1996) señala:
La organización ordinaria de una norma penal contiene el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica, esto es, la sanción. Se designa norma penal en blanco,
cuando una parte de esa estructura: el supuesto de hecho, es decir, un elemento de
la misma; no la sujeta la propia ley, sino que se proyecta a otra norma distinta; son
leyes necesitadas de complemento. (GARCIA, y otros, 1996, pág. 66)
20
De lo citado, se dirá, que el supuesto de hecho contenido en la norma no está sometida a
la ley, sino que busca la complementariedad para su existencia.
Leyes Penales en blanco transgresoras de la Constitución
Sobre este aspecto DELGADO (2013) en su ilustrado comentario histórico señala lo
siguiente:
“Para establecer cuáles serían aquellas leyes penales en blanco que no se
concuerdan a la Norma Fundamental, se diferencia tres cualidades de leyes penales
en blanco, diferenciándolas unas de otras conforme a su naturaleza jurídica y el
rango jerárquico de la norma complementaria, la primera son leyes penales en
blanco impropias se hace referencia es de rango legal; las segundas en propias,
cuando está desarrollada por prácticas infralegales como reglamentos, ordenanzas;
y una tercera cualidad conocidas como leyes penales abiertas, que no poseen norma
complementaria alguna, ni siquiera preceptos infralegales, la complementación
queda entregada al mismo juez. La inconstitucionalidad se mostraría sólo en las
leyes penales en blanco propias y en las abiertas, por tal sentido en las leyes
penales en blanco impropias al tener como norma complementaria a otra de rango
legal se compensa la exigencia constitucional en cambio las leyes penales abiertas
coexiste cierta aceptación que éstas son derechamente inconstitucionales,
proporcionado que la representación de la conducta penalmente reprensible ni por
lo menos está en la norma infralegal, toda vez que será el juez quien la determine o
pormenorice la conducta típica. (DELGADO, 2013, pág. 280)
De lo expuesto por el autor este, diferencia tres categorías de las leyes penales en blanco
cada una con sus particularidades propias y que influye de una u otra manera en la
contraposición constitucional.
La ley penal en blanco y el principio de Legalidad
Los tipos penales abiertos consiguen ser asimilados en correlación a dos aspectos: su
lugar en la teoría del delito y su concordancia con el principio de legalidad, es decir, su
valor legal; en éste último caso al igual que las leyes penales en blanco, el fin de lo
aceptable desde el punto de vista constitucional sólo maniobrará excedido en aquellos
asuntos en que el tipo legal no sujete el medular fundamental de la materia de la
exclusión y, por tanto, el subsidio ya no sea sólo cuantitativa sino eminentemente
cualitativa. (MARTINEZ, 2008, pág. 293)
Por lo cual la ley penal en blanco se bifurca en dos aspectos el lugar que ocupa en la
teoría del delito y su relación con el principio de legalidad.
21
La norma penal incompleta relativo al consumo y tráfico de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización
Se entiende en primer orden como normas penales incompletas o dependientes a aquellos
preceptos que ultiman o aclaran el supuesto de hecho o el resultado jurídico puntualizada
en otro lugar. Como ejemplo de esta clase de normas son las causas de excepción de la
responsabilidad criminal acopiadas en el artículo 220 último párrafo del Código Orgánico
Integral Penal que establece respecto del Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas
a fiscalización lo siguiente: “La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidas por la
normativa correspondiente, no será punible”. ¿Pero cuáles son las cantidades
establecidas para que se pueda establecer la no punición de la infracción penal relativa al
tráfico de sustancias sujetas a fiscalización? ¿El supuesto de hecho donde se encuentra?
Como se da cuenta, sino está establecida la premisa correspondiente el precepto legal de
la norma está incompleto, se remite a una resolución extrapenal, la consecuencia jurídica
no está tipificada, violenta el Principio de legalidad penal un abuso de mera razón técnica
y economía legislativa.
En conclusión, respecto de la norma penal incompleta relativo al consumo y tráfico de
sustancias catalogadas sujetas a fiscalización no podría considerarse como una norma en
el sentido estricto de la claridad y precisión que caracteriza a un tipo penal conforme a la
ley sino como “fragmentos incompletos de la norma”.
El tipo penal abierto
Los denominados tipos abiertos son normas indiscutiblemente indispensables para el para
el derecho penal y su estudio y aplicación no quebranta ningún derecho constitucional, es
decir, el derecho penal consiente la eventualidad de que preexistan tipos abiertos que,
frente a la indeterminación, sobre manera en la concepción valorativa, comisionan al
juzgador el trabajo de complementarlo mediante la interpretación particular del
administrador de justicia (TORRES & TORRES, 2012, pág. 12)
Si bien no existe el riesgo según el autor de lesión o quebranto del derecho constitucional
ya que se remiten a la interpretación del juzgador.
22
TÍTULO III
Antecedentes generales del panorama del consumo en Ecuador
Sobre el tema en el conocimiento histórico, RIVERA señala lo siguiente:
En la historia del Ecuador al país no se lo ha considerado como un productor de
drogas, sin embargo, pese a su ubicación en el mapa productor teniendo como
vecinos a Perú y Colombia que producen el 95% de la cocaína en el mundo. De
igual forma, no ha sido un país qué cultive la marihuana y la heroína, las cuales son
procedentes su producción en otras latitudes en cantidades considerables. Algunas
de las hipótesis de este fenómeno las podemos hallar en el aspecto histórico,
cultural y la economía política. Desde el primer punto de vista histórico, el
argumento puede encumbrar a la época de la Colonia cuando se cultivó para uso
ritual y tradicional, pero fueron eliminados en el siglo XVI en la Real Audiencia de
Quito por razones estructurales de la economía colonial. (RIVERA, 1997)
De lo expuesto el Ecuador no ha sido histórico, cultural y económicamente un país
productor de drogas.
Por otro lado, mientras que en Ecuador se eliminó la coca, en Perú y Bolivia, más se
buscó institucionalizar el mercado debido a la demanda productiva de la mano de obra
indígena en la minería. Asimismo, desde una visión cultural se mantiene que en Ecuador
no habido históricamente una fabricación de coca debido al alejamiento de sectores
sociales que tengan una tradición cultural cocalera y una comprensión agronómica para
producir un cultivo sostenido de la hoja. (RIVERA, 1997)
La producción de sustancias sujetas a fiscalización en la región se ha visto marcada por
un arraigo tradicional muy carente en lo que respecta al país.
El eje céntrico en la economía política del narcotráfico y su huella en Ecuador se
contraste con la iniciativa del Plan Colombia desde el año 2002 y en mínimo orden el
Plan Mérida aplicado en México desde el año 2006. Abarca subrayar que estas dos
decisiones han sido la secuela de la táctica estadounidense antidrogas y anti crimen
organizada en la región y que de una u otra manera ha arrojado resultados importantes en
la década pasada. (CEVALLOS & RIVERA, 2013)
Como se da cuenta la lucha contra el narcotráfico en la región es asociada con planes
internacionales que intentan mitigar el fenómeno social que atenta contra la región.
Entre 2007 y 2010 se provocó un alejamiento de los cultivos desde el departamento de
Putumayo hacia el departamento de Nariño, por diversos factores entre estos las
23
fumigaciones ejecutadas por el Plan Colombia. En el año 2007 hubo una mayor
agrupación de cultivos en la zona del Putumayo, mientras que en el año 2010 se presenta
mayor concentración de cultivos en la zona de Tumaco en el departamento de Putumayo
(CEVALLOS & RIVERA, 2013)
Las expansiones de los cultivos van poco a poco acrecentando su producción a lo largo de
los departamentos del país vecino de Colombia y la lucha contra este mal es cada vez más
fuerte, lo que provoca la necesidad del desarrollo de políticas internacionales más
efectivas.
Estupefacientes
Se puede tomar en cuenta el aspecto conceptual e ineludible para poder comprender este
fenómeno social en este sentido se dirá que son aquellas sustancias narcóticas o químicas
que sosiegan el dolor, disminuyen la sensibilidad, producen estupor y también producen
una sensación de éxtasis. El término como tal se adopta en la Convención Única de
Estupefacientes de posteriormente enmendada en el protocolo de 1972 considerada como
sustancia natural o sintética. Dicho término pretende enlazar a la sustancia de uso
exclusivamente médico. Sin embargo, desde una apariencia farmacológica el vocablo
narcotico o estupefaciente es un recurso “absurdo” ya que se lo generaliza con otras
sustancias que no poseen los mismos efectos, o efectos opuestos. (CALZADA, 2010, pág.
2)
Sustancias Psicotrópicas
Ahora bien, refiriéndose al término Psicotrópico se lo determina en su concepción mucho
más general, como aquella droga o agente que muestra un efecto sobre sobre la psique,
sea esta sustancia natural o sintética, o cualquier material elaborado para alterar el estado
psíquico de los seres humanos a nivel de la actividad cerebral en especial el sistema
nervioso. (VALLEJO J. , 1998, pág. 69 y 70)
Drogas de Síntesis
Así mismo, como el Manual de Sustancias Químicas usadas en el Procesamiento de
Drogas Ilícitas por la Comunidad Andina de Naciones (2013) Son producidas mediante
síntesis orgánica o mediante reacciones químicas entre sustancias que bajo ciertas
condiciones físicas y con apariencia de catalizadores específicos se transfiguran en otras
sustancias químicas absolutamente desiguales a las que les dieron origen. Hoy en día las
drogas sintéticas simbolizan una de las ascendentes amenazas para la sociedad en la
24
mesura que diversas de ellas no se hallan dentro de las normatividades, debido a su
descubrimiento en el mercado de las drogas ilícitas. (pág. 11)
Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización
En lo que se refiere al Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización. En
artículo 220 establece la tipología, es decir la conducta adecuada al tipo penal, asimismo,
la cual se determina de manera general y no especifica ni basada en conceptos claros y un
vacío normativo que ha de ser llenado por otra norma de jerarquía inferior. Con especial
atención hacia el último párrafo de dicho artículo, al no establecer un concepto claro y
determinante, teniendo que remitirse a leyes extrapenales, su contenido permisivo se
establece por otras decisiones resolutivas,
Además, por otro lado, el tráfico de drogas es un problema que atañe a toda la esfera
social, en este sentido RIVERA señala:
“La ofensiva al narcotráfico y el aumento de las dificultades de seguridad nacional
coligados a la administración de la frontera norte del Ecuador se han establecido en
uno de los primordiales sufrimientos con los que han tenido que sostener
autoridades y sociedad en estos últimos años. Añadamos a este contexto el
involucramiento trasversal del país en el Plan Colombia y las peculiaridades de la
vacilante correlación bilateral con Estado Unidos y lograremos un horizonte
suficiente denso y de consecuencias impredecibles para la población ecuatoriana.
Si primeramente el inconveniente del narcotráfico estaba alusivo sólo a las
acciones policiales y judiciales encuadradas en la Iniciativa Andina, hoy esta
cuestión ha recogido una mayor significación por la complicación de su método y
por la cantidad de instituciones y clarividencias que se tienen sobre su presencia.
En efecto, a raíz de la colaboración de Ecuador en el Plan Colombia, la política
exterior de nuestro país ha tenido que adjudicarse (de manera reactiva) una serie de
retos y casualidades trazadas por los intereses de seguridad nacional de los Estados
Unidos en la región”. (RIVERA, 2004, pág. 14 y 24)
Consumo y tenencia de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización
En lo referente al consumo de sustancias sujetas a fiscalización según el Artículo 228
establece la cantidad admisible para uso o consumo personal cuya posesión de sustancias
estupefacientes, psicotrópicas o derivados que las contengan, para consumo personal, será
regulada por la normativa correspondiente. Pero a saber el alcanza punitivo del Derecho
Penal se vería notablemente limitado si la diferenciación entre el tráfico y consumo no
está tipificado dentro del artículo antes mencionado de consumo, una evidente ligereza
del legislador en la elaboración de las instituciones relativas al consumo y tenencia del
nuevo cuerpo legal llamado Código Orgánico Integral Penal; que efecto preventivo se
25
puede tener en la tipicidad penal si esta conducta no se encuentra integralmente adjunta,
previamente escrita clara y precisa en la norma penal.
Ahora increpar en el contrasentido absurdo que ni siquiera existe una conceptualización
adecuada y precisa sobre ¿Qué es un estupefaciente? ¿Qué es un psicotrópico? ¿Qué es
un precursor químico? Lo delegable a la norma extrapenal que en muchos de los casos
totalmente desconocida por parte de los agentes del orden; al tenor de lo que prescribe el
artículo 227 del (COIP)
Si bien cierto es, que un adicto a las drogas termine criminalizado y preso por sobrepasar
la dosis máxima de consumo o posesión drogodependiente va poner a cuestas la cantidad
de droga que porte para consumo, ya que, si compra a menor precio del habitual en el
mercado, la acopiará comprando un mayor monto posible para no estar desprovisto.
Microtráfico y violencia asociada al consumo
Desde esta perspectiva el consumo de sustancias en el país según INTRIAGO señala:
La quinta encuesta nacional sobre uso de drogas en 2015 reveló que el 13,40% de
los estudiantes entre 12 y 17 años consumieron algún tipo de sustancia ilícita. Esta
cifra va a la par con el 13,19% de estudiantes universitarios que también lo
hicieron. El objetivo del Ecuador en 2016 es disminuir estos indicadores y por ello
el Gobierno declaró la lucha contra el microtráfico. Se propone un plan integral de
acciones para proteger a la comunidad; terminar con la venta de droga en las calles
y atender a quienes cayeron en adicciones. (INTRIAGO, 2016, pág. 46)
De lo anterior expuesto el consumo de sustancias en muchos de los casos se inicia en
etapas pueriles, si bien, el gobierno intenta luchar contra este fenómeno social; el
microtráfico de droga está asociado a la violencia y crimen conexo como parte de su
ilegal actividad.
Se puede concebir que la penalización de los consumidores y de las personas que
siembran para su auto consumo continúa vigente. Esto sucede porque la Policía Nacional
y la Función Judicial no han amparado la perspectiva de reducción de daños que el nuevo
cuerpo legal penal impone. Es decir, que para la institución policial el establecimiento de
límites para el porte y tenencia del gramaje para el autoconsumo compone una pauta que
se encuentra lamentablemente exenta de interpretación, lo que permite que cualquier
persona que exceda, aunque sea de forma mínima las cantidades permitidas, sea
latentemente frágil a ser calificada como un microtraficante (INTRIAGO, 2016)
26
De lo anterior expuesto por la autora es innegable el abuso de las fuerzas del orden hacia
la tenencia de los consumidores y una parcial criminalización aún vigente por motivos en
muchos de los casos debido a la discrecsionalización de la norma por parte de la
autoridad del orden violentando el derecho de los consumidores.
En base al informe de la Policía antinarcóticos de Pichincha la droga que se introduce al
país proviene de Colombia.
Mucha de esta droga llega al país para ser reasentada a otras plazas internacionales
y para el consumo local; por este motivo el Ecuador se ha transformado y es el
paso de la trayectoria hacia su destino final, como lo es el norte del Continente,
Asia, Europa o a compradores procedente como el de Brasil. Por lo cual el país
debe adoptar una posición de nuevas lógicas estratégicas de la delincuencia
organizada internacional que enlaza franjas de diferente trayecto geográfico.
(PONTON & RIVERA, 2013)
Si la política internacional no prevé mecanismos suficientes para atacar este mercado
ilícito lo cual ha permitido, aunque el Ecuador sea un paso de la trayectoria del destino
final de la droga ya sea a América del norte o Europa.
La ilegalidad como un mercado abierto al consumo
El vínculo de la oferta emprende con los productores:
Los fabricantes de hojas de coca están reunidos en la región andina, en tanto que
los productores de opio se hallan en México, Guatemala y Colombia. La
preparación habitualmente tiene parte cerca de las zonas de cultivo. La elaboración
de la cocaína para base de coca requiere de un primordial capital característico y
bajo el control de tropas armadas, tales como las FARC en Colombia, quienes son
cabezas del mecanismo que brindan seguridad a sus propietarios. (MEJIA & RICO,
2010, pág. 16).
De lo anterior expuesto está basado en la fabricación de la coca en la región andina,
mientras que el opio en Centro América, a pesar de ello también hay grupos irregulares
que brindad seguridad y control para la protección y cultivo de las sustancias sujetas a
fiscalización.
No cabe duda que el tráfico de drogas sigue siendo y será la manera más fructífera de
negocio para los delincuentes, ya que envuelve un valor anual apreciado en 320.000
millones de dólares. En 2009 la UNODC computó que la cuantía anual aproximada de los
mercados mundiales de cocaína y opiáceos montaba a 85.000 millones de dólares y
68.000 millones de dólares, correspondientemente. (UNODOC, 2005)
27
De lo expuesto es sin duda que el mercado del tráfico de drogas es el más lucrativo dentro
de la ilegalidad de actos.
Las multiplicidades de ingresos económicos de estos capitales consiguen venir del
progreso de diferentes actividades totalmente ilegales o ilegales con aspecto legal. A
pesar de ello esta variedad, el tráfico de drogas alcanza un gran poderío económico
representado internacionalmente, el mencionado mercado es el andamiaje financiero más
importante de estas organizaciones criminales a lo largo del mundo. Allí se instituye el
formidable imperio económico y el influjo en las estructuras sociales, políticas y
económicas de los países afectados por tales organizaciones. Por esta razón, el
entendimiento del narcotráfico nos ayuda a dimensionar el contenido y señorío
económico de la acción criminal organizada a nivel de la región. (PONTON D. , 2013,
pág. 135)
El tráfico de sustancias sujetas a fiscalización es muy magno y su imperio económico
cada vez se va afianzándose más en la región.
Derechos Constitucionales
La Constitución del 2008 prevé en el Art. 364:
Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le concierne el
desarrollo de programas regularizados de información, prevención y control del
consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como
ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y
problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus
derechos constitucionales. El Estado controlará y regulará la publicidad de alcohol
y tabaco.
Pero en la realidad latente la falta educación para la prevención, el consumo no es un
delito tampoco la tenencia para el consumo de sustancias ilegales en el Ecuador, el efecto
preventivo es casi nulo respecto del consumo, aunque existe una disociación grande entre
el adicto rico que puede pagar la dosis a diferencia del consumidor pobre que tiene que
asaltar primero para consumir después las mencionadas sustancias sujetas a fiscalización.
(ZAMBRANO, 2012, pág. 128)
La Constitución muestra que las adicciones son una dificultad que ataca a la salud, no es
un tema sencillo. La salud de acuerdo a dicha normativa fundamental forma parte de los
derechos para el buen vivir, por lo que la adicción es una situación que conmueve
encareciendo buen vivir de quien la sufre, que podría ser niña, niño, adolescente o adulto;
28
el Estado está en la obligación a reestablecer el derecho perjudicado y a reparar
integralmente a la persona afectada.
La garantía del debido proceso
Doctrinariamente el concepto del debido proceso hace relación al conjunto de
circunstancias necesarias para predecir las consecuencias jurídicas de la conducta del
individuo. Planteado como principio constitucional, representa que el orden jurídico
proscribe cualquier conocimiento en el ejercicio del poder que traslade a la inseguridad,
es decir, a la dificultad de predecir dichas consecuencias jurídicas de la conducta
típicamente punible. (WRAY, 2010)
Enriqueciendo el conocimiento el maestro BAQUERIZO señala:
Al referirse acerca del debido proceso penal es describir equivalentemente al acato
a los derechos humanos en la Administración de Justicia Penal, que como sabemos
se describen a aquellos derechos fundamentales que le son reconocidos a cualquier
individuo que por determinada razón, ingresa en unión con los sistemas de justicia
penal en un país, refiriéndonos a un concepción de justicia penal en el aspecto más
general; es decir, obteniendo en cuenta no solo la fase judicial-penal, sino que
cubre la actividad de los órganos represivos del Estado conforme dijimos
precedentemente (BAQUERIZO, 2002, pág. 25)
De lo expuesto el debido proceso es esencial en el respeto de los derechos humanos y en
la administración de la justicia, es decir, inherentes a cada individuo este principio ingresa
a tener una coadyuvante e importante conexión con el sistema de justicia penal de cada
Estado.
Por su lado, el Articulo 168 de la Constitución de la República, en el numeral 6, consagra
que: “La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y
diligencias se producirá a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios
de concentración, contradicción y dispositivo.”. Y el Artículo 169 establece:
El sistema procesal es un mecanismo para la ejecución de la justicia. Las normas
procesales ofrecerán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán firmes las garantías del
debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de ciertas
formalidades.
El debido proceso está amparado en la Constitución de la Republica bajo ciertos
principios con la finalidad de hacer cumplir las garantías procesales.
29
Tratados y convenio internacionales
Desde una perspectiva evolutiva sobre tratados y convenios internacionales respecto a las
drogas podemos mencionar los siguientes: La Convención Única sobre Estupefacientes
de 1961, con su respectiva enmienda en el Protocolo de 1972; el Convenio sobre
Sustancias Sicotrópicas de 1971, y la Convención contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.
En lo que se refiere a las convenciones de 1961 y 1971, en estas convenciones se llega a
clasificar las sustancias inspeccionadas en cuatro listas, conforme a su valor terapéutico
percibido y riesgo potencial de abuso. La Convención de 1988 agregó dos tablas en las
que se enumeran precursores, reactivos y disolventes empleados habitualmente en la
fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Este último tratado,
además, se vigorizó en la obligación de los países de asignar sanciones penales para
enfrentar a la producción ilícita, posesión y tráfico de sustancias psicoactivas.
Respecto del sistema internacional sobre las drogas se procederá a enunciar brevemente
cada una de los acuerdos convenios y tratados que se han desarrollado con la finalidad de
combatir esta problemática internacional entre los principales y desde una visión global
de: MCALLISTER (2008) nos enseña:
En 1907: Acuerdo de Diez Años; Integrados por los países Gran Bretaña, China e
India en donde se llega a un acuerdo tripartito terminar con las exportaciones de
opio de con un plazo de diez años En 1909: Se instaura la Comisión de Opio de
Shanghái, iniciada por los Estados Unidos primera reunión realmente internacional
para eliminar el tráfico de opio termina en discordia en 1912. En 1912: se
desarrolla la Convención sobre Opio un mecanismo difuso se intenta prevenir él
envió de opio a Estados Unidos, su vigencia en 1919. Luego de lo cual fue
absorbida por la nueva Sociedad de Naciones. En 1925: se consolida la
Convenciones sobre Opio de Ginebra conjuntamente se crea la Junta Central
Permanente del Opio (PCOB) con monitoreo de importaciones y exportaciones
internacionales de estupefacientes, posteriormente existe el abandono de los
procedimientos y nunca suscribe las convenciones. En 1931: Los Estados Unidos
cooperan con el Reino Unido, Alemania y otros países industrializados para
elaborar un esbozo funcional para el control de drogas introducción única de las
listas de drogas en los tratados internacionales se crea un sistema la Entidad
Supervisora de Drogas (DSB) y la distinción entre el tráfico lícito e ilícito de
drogas. En 1936: Convención destinada a eliminar el creciente tráfico ilícito de
drogas. Estados Unidos fracasan nuevamente en su propuesta de eliminar todo uso
“no médico o científico” de las drogas inciertamente ratificada solo por Canadá y
unos pocos Estados menores. (MCALLISTER, 2008)
Existe una particularidad que prevalece en sus inicios relativos a los convenios y acuerdos
es el de la lucha contra el opio y su expansión de oferta en el mercado y poco se va
incluyendo otra clase de sustancias.
30
También menciona:
En 1939-40: Los Estados piensan negociar acuerdos para el control internacional
de la oferta, pero es interrumpido debido a la Segunda Guerra Mundial En1939-45:
en el transcurso de la Segunda Guerra Mundial se crean funciones como la PCOB,
DSB y la Sociedad de Naciones se trasladan de Ginebra a Washington. Se cuenta
con el compromiso de Gran Bretaña y de los Países Bajos para acabar con los
monopolios del opio en Asia. Francia hace lo mismo en 1945. En 1945-1946: Las
Naciones Unidas se convierten en el nuevo encargado de administrar los tratados
existentes. ▪ Se mantiene la continuidad del sistema que existía antes de la guerra.
En 1948: En esta Convencion ▪ se incorpora los estupefacientes sintéticos al
control internacional. En 1953: El Protocolo del Opio crea limitaciones más
severas a la producción agrícola de opiáceos. Es motivado por los EE.UU., Francia
y otros países aliados sin amplia aceptación. En 1961: Se crea la Convención Única
intenta impedir su ratificación, e implementar en su lugar el Protocolo de 1953. En
1964: La Convención Única entra en vigor. Los EE.UU. inicialmente se repudian a
ratificarla. Lo cual lo realizan en 1967. En1971: En esta Convención se anexa las
sustancias psicotrópicas (psicoactivas) a la observación internacional, dedicada con
menos rigor a opiáceos, coca y cannabis”. (MCALLISTER, 2008)
Siguiendo con el proyecto de investigación, el autor MCALLISTER (2008) nos reseña el
desarrollo histórico para lo cual también añade respecto de los acuerdos y convenios
internacionales lo siguiente
En 1972: se instaura el Protocolo de Enmienda la Convención Única es un esfuerzo
de los EE.UU. para fortalecer la Convención Única y la JIFE. Para el control de la
oferta. En 1972: Se crea el Fondo de las NN.UU. sobre el Control del Abuso de
Drogas En 1988: En esta Convención se orienta principalmente al crimen
organizado y el narco tráfico se recomienda la criminalización del consumo
personal. En 1998: Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones
Unidas hay un compromiso sobre el consumo y oferta de drogas dentro de un plazo
de diez años. En el 2009: El Secretario General de las NN.UU. manifiesta un
llamado por su descriminalización. (MCALLISTER, 2008)
Para estas décadas se mantiene el control de la oferta y el intento de la criminalización
por el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y paulatinamente con su
desarrollo el secretario de la Naciones unidas impulsa la descriminalización por el
consumo, debido a que esta medida ayuda a la proliferación del VIH respecto de las
drogas inyectables.
Por otro lado, asimismo, paralelamente se constituyó la Comisión Latinoamericana sobre
Drogas y Democracia, liderada por los expresidentes Fernando Henrique Cardoso
(Brasil), César Gaviria (Colombia) y Ernesto Zedillo (México), que exhibió una discutida
afirmación confiando explorar las posibilidades de descriminalizar (no de legalizar) el
consumo de marihuana (THOUMI, 2009, pág. 15)
31
Sin embargo, como es evidente relativo a la reseña histórica sobre las políticas
internacionales para enfrentar el tráfico y consumo de drogas. Es importante mencionar
que la evolución respecto de este fenómeno hasta la actualidad se mantiene en intentar
reprimir este fenómeno que afecta a la economía y a la sociedad de los países
involucrados en el consumo y tráfico de sustancias sujetas a fiscalización.
La legalización una alternativa viable para el Ecuador
En el Ecuador la tenencia de sustancias sujetas a fiscalización es un delito como tal, más
el consumo se ha despenalizado por razones de avance jurídico-legislativo en el país.
Ahora bien, la pregunta que busca responder la ética es si corresponde o no legalizar las
drogas. Primero se debe analizar si una medida es ética antes que eficiente, ya que si no
es ética de nada nos sirve que sea eficiente.
Además, actualmente se asocia a la droga directamente con el crimen, o con la noción que
drogarse es malo o dañoso. Sin embargo, que los compuestos químicos en algunos casos
de las drogas provoquen daño al cuerpo no quiere decir que éticamente el hecho sea
imperfecto. (CACHANOSKY, 2010, pág. 28)
La idea está enmarcada dentro de la ética colectiva con su respectivo prejuicio
incorporado.
También se puede mencionar la problemática que conlleva aparejado la exclusión de las
drogas es la corrupción que provoca. Al estar prohibidas por ley, su venta es ilícita, en el
mercado negro, y al haber sanciones por el negocio de estos bienes, su riesgo aumenta,
generando de este modo una acción crecidamente rentable., así lo menciona
CACHANOSKY:
Al tornar beneficio, los mafiosos de las sustancias ilegales obtienen gran ganancia
de ella. Inclusive los mafiosos cuentan con la prohibición ya que, al ser un bien
prohibido, allí es en el cual estarán los favores, y por lógica estarían los mafiosos.
Si fueran legales no poseerían mafias alrededor de las drogas debido a que
abandonarían de ser provechosos y estos mafiosos tomarían otro rubro,
probablemente prohibido, para conservar sus altos lucros. (CACHANOSKY,
2010, pág. 34)
De lo expuesto se dirá que, si la sustancia ilegal está dentro de lo prohibido por la ley, y
es ahí en donde surgen los favores y, por ende, los mafiosos. Al ser legales ya existiría
provecho lucrativo y los mafiosos encontrarían solución en ver en otros mercados
proyectar sus conductas atípicas.
32
Por otro JELSMA (2009) señala:
Se traza la alternativa que formulan los llamados “legalizadores”, no niega la
importancia de las acciones represivas, incluso con la participación de las fuerzas
armadas en situaciones límite, sin embargo, señalan que estas acciones deben
dirigirse tan solo a combatir el crimen organizado. En otras palabras, la reforma
que proponen consiste en eximir a los consumidores de drogas de ser sometidos a
arrestos y procesos judiciales por el consumo y por actos preparatorios como la
adquisición, la simple posesión o el cultivo para consumo personal. (JELSMA,
2009, pág. 9)
Lo que se intenta es una mayor participación de las autoridades y evitar la criminalización
en los procesos para con las personas consumidoras.
Así, la legalización es una concepción más extensa que envuelve abolir las leyes y las
penalidades coligadas que impidan la producción, venta, distribución y posesión de
drogas psicoactivas. Por tanto:
La legalización de las drogas rebuscaría en la experiencia el propio tratamiento que
se da al alcohol, el tabaco o la aspirina. En este entendido se plantea la exclusión de
penas y procesos judiciales a los consumidores de drogas, la coexistencia de
programas de sustento para la adicción. (INCIARDI, 2001, pág. 145)
INCIARDI señala:
La despenalización sería una percepción más invisible, reservado a quitar la
penalidad a la posesión de droga para el consumo, manteniendo la prohibición de la
venta, comercialización, importación y niveles de tenencia de droga en cantidades
mayores a las permitidas por la ley. (INCIARDI, 2001, pág. 145 y 159)
Legislación comparada
Es importante conocer las legislaciones de otros países, sobre el tema del tráfico y
consumo de sustancias sujetas a fiscalización, y las políticas impulsadas por los mismos,
en el contexto internacional que permita incrementar la visión respecto del complejo
fenómeno social que se ha venido desarrollando a lo largo de este estudio.
Países bajos
Sobre la política antidroga de Holanda habría que iniciar manifestando que, en
contraposición a la creencia general, no existe legalización de la droga. La política
holandesa empieza por hacer una diferencia entre drogas duras (anfetaminas, cocaína,
heroína,) y drogas blandas (marihuana, hachís, derivados del cáñamo-cannabis sativa,
nederwiet-cultivo holandés de marihuana), marcando que el consumo de estas últimas se
halla despenalizado siempre que el portador tenga una dosis personal explícitamente
vislumbrada en la ley. En efecto, la tenencia para autoconsumo de drogas duras se
33
sanciona con penas que incluyen la privación de libertad, ni se permite vender drogas
duras, hacer propaganda para la venta de drogas, ni producir desagrados al entorno, y se
conserva una lucha policial y judicial contra el cultivo y tráfico internacional de drogas,
lo que contiene prohibición y represión. (REUTER, 2007)
El Estado Holandés concibe a las drogas desde dos bisectrices las llamadas drogas duras
y las blandas y en base a ello proyecto su política de represión al consumo y tenencia
Así mismo, REUTER (2007) manifiesta:
La importación o exportación de cualquier droga es calificada un delito grave que
puede tomar penas privativas de libertad de hasta 16 años en el caso de drogas
duras y cuatro o seis años en el caso de drogas blandas. Incluso, Holanda tiene una
política ofensiva contra los cultivadores que suministran de droga a los coffee
shops. Así, cada año encarcelan a más de 4,000 individuos por producir cannabis.
Es decir, existe un sistema legal represivo como es lógico ante las ilicitudes en cuanto al
tráfico y producción.
El desbloqueo se confina entonces a la posibilidad de comprar y portar drogas blandas
para autoconsumo, siempre que no sobrepase una cantidad pre establecida por ley.
Adicionalmente, se instituye toda una red nacional de socorro a drogadictos, como
establecimientos de asistencia social y sanitaria, en el que también se provee el sustituto
metadona como terapia de deshabituación y jeringas limpias a cambio de las usadas.
(VERMEULEN, 2008, pág. 61)
En consecuencia, el estándar holandés no es tan permisivo como parece y la permisividad
más moderada que rige conlleva relativos éxitos en el campo médico por lo cual no hay
un incremento en el consumo de drogas duras, el consumo de drogas blandas se ha
estabilizado, el número de individuos que sucumben mortalmente a consecuencia del uso
de drogas es bajo, así como el número de casos de personas. (DICKER, 2011, pág. 24)
De lo expuesto señala la permisibilidad permite relativos éxitos en el campo medico
ciertos avances en el incremento de consumo de drogas, por otro lado, menos
probabilidades de morir a causa del consumo.
Estados Unidos
En lo relativo a este país NOVAK señala:
Bajo la ley federal, la utilización, venta y posesión de cannabis en este país es
ilegal, sin embargo, en algunos Estados federales han establecido excepciones para
34
el uso médico de la marihuana. En 2009, el presidente Barack Obama expresó que
la marihuana es peligrosa y no tiene beneficios médicos mientras. (NOVAK, 2010)
Como se puede ver, existe una diversa concepción de las consecuencias jurídicas y estas
varían de acuerdo al estado.
Ahora bien, el uso de drogas es muy frecuente en los adolescentes de este país, según
Naciones Unidas hay un declive del uso de drogas ilícitas por parte de los jóvenes y los
adultos jóvenes. Desde el 2001 el abuso de sustancias en general ha minorado en 24%
entre las personas de 12 a 17 años, sobre todo de cannabis. De la misma manera en los
adultos jóvenes de 18 a 25 años, bajado el consumo de toda clase de sustancias, excepto
los analgésicos. Concluye el informe de 2009, señalándose que la percepción de la
inseguridad entre los consumidores (temor a las sanciones penales) ha sido un factor
decisivo para esta disminucion, política que precisamente los “legalizadores” rechazan y
buscan eliminar. (NOVAK, 2010)
El consumo empieza en edades tempranas, pero hay un declive en edades mayores sobre
manera con el cannabis, puede ser debido a las sanciones penales.
De otro lado, JELSMA señala:
La presencia de tribunales especializados en narcóticos promesa atrayente,
celebrada por los sectores que plantean la legalización. A saber, que estos
tribunales ofrecen a los consumidores elegir entre la prisión o el tratamiento, no
solo en los Estados Unidos, sino en Canadá, Australia e Irlanda. Sin embargo, la
certidumbre empírica nos indica que los resultados son desiguales, como
California, pero también en algunos países como Irlanda. En efecto, en este país las
consecuencias del Tribunal de Tratamiento de Estupefacientes de Dublín han sido
decepcionantes pues, entre el 2002 y el 2008, solo habían sido admitidas 22
personas al programa de tratamiento (la quinta parte de los esperado) y de éstas
solo el 17% completó el programa a satisfacción del Tribunal. (JELSMA, 2009,
pág. 8)
Si bien se instituye tribunales que permiten a los consumidores elegir entre la cárcel y el
tratamiento, pero en la praxis no arroja grandes resultados. Sin embargo, en países como
Irlanda las consecuencias del tribunal han sido decepcionantes debido al poco uso de sus
programas y en ciertos casos no se concluyen.
Uruguay
En el Uruguay emerge la creación del Instituto de Regulación y Control del Cannabis
(IRCC) para fiscalizar los cultivos, la cosecha, distribución y comercialización de
cannabis en correspondencia con la fijación de las políticas que plantee la JND, para que
35
sea viable la exploración con fines médicos, industriales y científicos de alta demanda en
los mercados internacionales. Es decir, se crea organismos institucionales de regulación y
control del cannabis cuya fiscalización se orienta al cultivo, cosecha y comercialización
del mismo psicoactivo.
Además, desde este enfoque GARAT señala respecto de las políticas para el consumo y
comercialización se sustancias con efectos psicoactivos lo siguiente:
Se faculta al cultivo en los hogares de hasta seis plantas de cannabis de efecto
psicoactivo y la tenencia de hasta 480 gramos en los hogares de los cultivadores.
La instauración de clubes de membresía donde los interesados asociados pueden
plantar solidariamente, previa autorización del IRCC. Los usuarios podrán poseer
hasta 40 gramos de marihuana que es la cuantía que se presiente facultar
mensualmente para los usuarios registrados en el IRCC con el fin de implementar
la trazabilidad del cannabis. El Instituto concederá licencias para producir,
elaborar, acopiar y expender cannabis, además de vigilar el cumplimiento de las
disposiciones y establecer multas y penas en caso de infracciones. Se impedirá toda
forma de difusión sobre el cannabis. El Sistema Nacional de Educación Pública
incumbirá disponer políticas para la organización de la salud y prevención del uso
indebido de cannabis. El Sistema Nacional Integrado de Salud desarrollaría
mecanismos oportunos para prevenir el uso inseguro de cannabis y brindar un
conveniente cuidado a los usuarios que lo soliciten. (GARAT, 2013)
Canadá
Respecto de este país hay una tolerancia fáctica al uso del cannabis, no obstante, no es
legal en el país. La utilización de droga en los adolescentes, a partir de los veinte y cinco
años dio inicio de una provocadora corriente por la despenalización, que se halla en el
éxtasis. Como el Estudio Nacional sobre las Adicciones, el factor preponderante anual del
consumo de cannabis en las personas mayores de 15 años incremento a más de 7 puntos,
esto es, del 6,5% en 1989, al 14,1% en el 2008. De esta manera, el cultivo ilícito de la
planta de cannabis sigue ascendiendo, en parte por la no existencia de leyes que
impongan penas severas por esta actividad (SANCHEZ, 2009, pág. 65)
El consumo en este país posee cierta tolerancia, pero no es legal su consumo, el
incremento en la población joven acrecentó y la necesidad de reformular nuevas leyes.
México
México es considerado a nivel Latinoamericano y mundial como uno de los países como
mayor tráfico de drogas en el mundo. Esta situación ha provocado una lucha sin tregua
por parte de todos los gobiernos, lo cual a su vez ha producido una retrocesión invariable
en aspectos de la sociedad mexicana.
36
La lucha contra las drogas ha generado una guerra con enteras legislaciones y
políticas reducción de cantidades para uso personal. Los adictos estarán sometidos
a tratamiento obligatorio únicamente después del tercer arresto. El decreto entró en
vigor en agosto de 2009. (LOPEZ & GOMEZ, 2014, pág. 102 y 116)
El narcotráfico en el país mexicano es de notable influencia para América Latina y el
mundo debido a sus índices de violencia, y tema de plataforma política para los gobiernos
de turno y una constante lucha contra las mafias y organizaciones delictivas. Él lo que
respecta al consumo se redujo las cantidades de tenencia y el sometimiento obligatorio a
tratamiento en caso de drogodependencia.
LOPEZ & GOMEZ menciona:
Esta ley define estrictamente la dosis personal y la cárcel para los posean
cantidades mayores a las que permite. En septiembre de 2010, la Suprema Corte de
Justicia de la nación (SCJN) declaró válida la reforma a la ley. En lo que concierne
a la legislación sobre las drogas en México está determinada en la Ley General de
Salud de 1984, en dicha esta todo lo demás en materia de drogas según se instituye
en el Código Penal Federal posterior de las reformas de 1994. A la par, el 21 de
agosto de 2009 ingresó en energía un decreto que reforma la Ley General de Salud,
el Código Penal Federal y el Código Federal de Procedimientos Penales. Al cual se
conoce de forma popular como “Ley de Narcomenudeo”, ya que su primordial
objetivo es justificadamente luchar contra el comercio de drogas al por menor. El
decreto establece también importes máximos de los muchos narcóticos o sustancias
psicoactivas lícitas para el consumo personal. (LOPEZ & GOMEZ, 2014, pág. 102
y 116)
Finalmente se concluye que a lo largo del desarrollo legislativo del Estado mexicano ha
sido una constante la mayor parte de reformas políticas y normativas, pero de manera
específica en la perspectiva progresista del gobierno a partir de 2009 de crea una ley que
permite repeler en lo posible el comercio de drogas al por menor, conocido popularmente
como la Ley del narcomenudeo y se ha establecido un importe en cantidades permitidas
por la ley para el porte para el consumo
37
TÍTULO IV
Análisis de la norma constitucional aplicada al derecho de los consumidores
En el caso ecuatoriano la nueva Constitución aceptada por referendo en septiembre de
2008 instituyó sobre los consumidores de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización
que en ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos
constitucionales, cosa que en la práctica está totalmente alejada de la realidad.
La Ley que regulaba anteriormente lo concerniente al consumo de drogas es la ley de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Ley 108, la cual estuvo vigente desde 1990.
A partir entonces, el país emprendió un paso político para la transformación de la ley
vigente, la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108). Surge un nuevo
Código Orgánico Integral Penal, en el cual, se plantea una reforma integral a toda la
legislación penal y su implementación, incluyendo la ley de drogas y sus sentencias. La
reforma en general tiende a corregir el carácter desmedido y desproporcionado de las
sanciones penales y de políticas menos represivas. En estos cambios el Gobierno tiene
que respetar el principio conservado en la nueva Constitución de 2008 que dice que el
problema del consumo de drogas es un problema de salud pública y, en referencia a los
usuarios, “en ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulneran sus derechos
constitucionales” al tenor de lo que reza el Articulo 364 de la Norma Constitucional.
Análisis de la tipicidad penal respecto del tráfico y consumo establecido en el
Código Orgánico Integral Penal
Empezando el análisis de la tipicidad de la legislación ecuatoriana en lo relativo al tráfico
de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, en este sentido, en lo que prescribe el
Artículo 219 del Código Orgánico Integral Penal respecto de la Producción ilícita de
sustancias catalogadas sujetas a fiscalización el cual señala:
La persona que directa o indirectamente sin permisión y exigencias predichos en la
normativa correspondiente. Es decir, la producción, fabricación, extracción y preparación
de las llamadas sustancias catalogadas sujetas a o derivados que las contengan, cuya
sanción es pena privativa de libertad de siete a diez años. 2. El este numeral hace hincapié
de forma repetitiva sobre la producción, fabricación etc. Pero se particulariza sobre
precursores y químicos material para elaboración de las llamadas sustancias sujetas a
fiscalización, nuevamente que las contengan, la pena será de tres a cinco años.
38
En pocas palabras desde la fabricación obtención derivación el mismo contenido que
permiten elaborar sustancias estupefacientes o psicotrópicas, actualmente llamadas
sustancias catalogadas sujetas a fiscalización recibir la punición correspondiente.
Respecto de Artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal establece que: “La persona
que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa
correspondiente”, de lo cual vuelve a emerger la extrapenalidad de la norma penal hacia
resoluciones de menor rango, en tal situación se genera la vulnerabilidad del Principio de
legalidad antes mencionado a lo largo de este proyecto de investigación. Mas el interés
recae en el numeral uno del COIP, en especial atención a la contraposición normativa
típica del hecho punible respecto de la compra venda tenga posea para lo cual se procede
a copiar textualmente el fragmento del tipo penal:
“Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, tenga, posea o en general
efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las
contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa
correspondiente (…)” Lo mismo se establece en el numeral dos: “Oferte, almacene,
compre, venda, tenga, posea (…)” Si el consumo se encuentra despenalizado o
descriminalizado como dicho consumidor puede comprar y si lo logra de manera
clandestina o en el mercado negro expuesto a la violencia que implica alrededor del
microtráfico posee o tiene dicha sustancia absolutamente en la práctica existe la represión
prueba de ello la lógica es que ningún usuario de drogas no puede conseguir saciar su
gusto como consumidor si no existe lugar alguno ni institución que brinde
comercialización de la droga, a más de tener el consumidor de ser detenido con los
microtraficante sea o no lo sea e inclusive seguir viviendo el retraso legal y cultural de
leyes del pasado, para lo cual como ejemplo OCHOA (2015) reseña:
En 1989, SCh, de 18 años, fue detenida en Quito por posesión de marihuana. Peso:
un gramo. La ley vigente establecía una pena máxima de un año. Tuvo mala suerte:
en 1990, la ley cambió y se elevó la pena de seis hasta nueve años. Cuando una ley
reciente agrava las penas, por principio de favorabilidad, el delito anterior se sujeta
a la pena más leve, pero ante el temor de parecer generoso frente a las drogas, el
juez no la liberaba. Por otro lado, Cuando SCh llevaba dieciséis meses en la cárcel,
el consultorio jurídico gratuito de la Universidad Católica del Ecuador le
recomendó declararse culpable, porque si salía inocente, su sentencia iría
automáticamente, por mandato legal, a la corte superior –no vaya a tratarse de
algún error– y tendría que esperar unos meses más hasta el fallo.
39
De la anterior cita y en base a lo emitido por el autor se podría establecer la contradicción
existente entre las normas, si bien, se permite el consumo y se penaliza la venta, un
absurdo de nuestros legisladores y el ejecutivo. A ello súmese que la ley es clara cuya
característica esencial es Nulum Crimen, Nulla Poena Sine Lege Scripta es decir la ley
debe estar tipificada anterior al hecho presumiblemente punible, en asociación alusiva al
artículo 228 del Código Orgánico Integral Penal que señala: “La tenencia o posesión de
sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, para consumo
personal, será regulada por la normativa correspondiente” De lo anteriormente expuesto
existe una extraña concepción conceptual del mal llamado Código Integral Penal si dicha
integralidad de la norma como se da cuenta esta extrapenalizada para su sanción.
Asimismo, el COIP sanciona el cultivo, pero solo si tiene como fines comerciales,
cumplidos o no al tenor de lo prescribe el artículo 222 del Código Orgánico Integral Penal
que señala:
La persona que siembre, cultive o coseche plantas para extraer sustancias que por sí
mismas o por cuyos principios activos van a ser utilizadas en la producción de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con fines de comercialización, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Finalmente se concluye que pese a ser legal, numerosos individuos evitan en lo posible
actualmente sembrar plantas para consumo personal, por evitar un juicio. No obstante, la
sanción exige que los fines sean de comercialización, involucrarse en una causa por este
motivo aún puede formar estigmatización social.
Plan Nacional de Prevención integral de Drogas
La Constitución de 2008 dejó de criminalizar la tenencia y consumo de drogas. El
Gobierno actual debido a la inseguridad en el consumo de drogas que perturba
fundamentalmente a jóvenes y adolescentes, resolvió impulsar el Plan Nacional de
Prevención Integral del Consumo de Drogas, para lo cual se ha definido una serie de
lineamientos de política pública.
El objetivo de esta política pública, es fortalecer y aumentar el amparo de la población en
relación al uso y consumo de drogas.
Por otro lado, INTRIAGO manifiesta:
El Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
(Consep), entidad que era adscrita a la Procuraduría General del Estado, ahora la
Secretaría Técnica de Drogas se halla adscrita al Ejecutivo. Conjuntamente, este
40
nuevo organismo se le encomendará de la administración y gestión de los bienes
incautados por delitos de drogas que se adjudicarán al Servicio de Gestión
Inmobiliaria del Sector Público. (INTRIAGO, 2016, pág. 13)
También menciona que, a este trabajo de prevención, se añadirá una lucha firme contra
los microtraficantes. Para esto, los ministerios de Justicia, Interior, Relaciones Exteriores,
el Consejo de la Judicatura y la Fiscalía General del Estado, como parte del Comité
Interinstitucional, comenzarán labores de control en todas las ciudades del país, también,
proporcionarán alcance a procesos legales para sortear que casos de microtráfico queden
en la impunidad. (INTRIAGO, 2016)
Ley orgánica de prevención de drogas de uso y consumo de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización
Como intento para contrarrestar el tentáculo del tráfico y narcomenudeo en el país la
Asamblea dispuso reformar el Código Orgánico Integral Penal (COIP) y endurecer las
sanciones por microtráfico.
La norma emprende la problemática a partir una apariencia integradora, que inspeccione
las orientaciones y situaciones nacionales y aumente el establecimiento del fenómeno de
las drogas.
Esta ley observa como dispositivos primordiales operaciones para la prevención del uso y
consumo de drogas; el diagnóstico, tratamiento, rehabilitación e inclusión social de cada
uno de los consumidores.
En este marco, la normativa es de carácter público, de vigencia y observancia en todo el
territorio nacional y será aplicable a la relación de las personas con el fenómeno socio
económico de las drogas, la producción, importación, exportación, comercialización,
almacenamiento, distribucion, transporte, prestacion (…) con la finalidad de enfrentar a
este fenómeno social. En tal virtud se crea la “LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN
INTEGRAL DEL FENÓMENO SOCIO ECONÓMICO DE LAS DROGAS Y DE
REGULACIÓN Y CONTROL DEL USO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS
SUJETAS A FISCALIZACIÓN”, cuyo primer debate fue el 9 y 21 de abril de 2015; y su
segundo debate se realizó el 13 y 22 de septiembre; y, 1 de octubre de 2015. Para luego
ser publicado, el día lunes 26 de octubre de 2015 Suplemento – Registro Oficial Nº 615 y
entre los artículos importantes se concibe en lo que prescribe el Artículo 1, de esta ley que
establece lo siguiente: “Que la mencionada ley tiene como objeto la prevención integral
41
del fenómeno socio económico de las drogas, su control y regulación de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización y el establecimiento de un marco jurídico e
institucional suficiente y eficaz”. Es decir, lo que se busca con esta ley a toda costa es la
prevención integral el fenómeno socio económico de las drogas.
Respecto de su Artículo 2, que trata sobre la Naturaleza y Ámbito de aplicación establece
lo siguiente:
Su aplicación se la realizara a las personas con el fenómeno socio económico de las
drogas; a las actividades de producción, importación, exportación,
comercialización, almacenamiento, distribución, transporte, prestación de servicios
industriales, reciclaje, reutilización, y al uso de sustancias catalogadas sujetas a
fiscalización y de los medicamentos que las contengan.
Lo particular es que su naturaleza y ámbito de aplicación no se halla incluyente en el
aspecto de la posesión y tenencia.
Asimismo, el Artículo 4, de esta ley trata acerca de los Principios y el espectro de su
aplicación ya que, en el literal f, se establece la no criminalización de las personas
usuarias o consumidoras de drogas por su uso o consumo, en los términos establecidos en
la Ley. Sin embargo, estos términos aún no se hallan integralmente establecidos en una
Ley que por su naturaleza trata el problema asociado al tráfico de drogas, como es, el
consumo y su gramaje, sino más bien, una nueva remisión a otra ley.
Finalmente, en el literal g de este mismo artículo 4 respecto de los Principios se establece
la no discriminación y estigmatización de las personas ya que no podrán ser
discriminadas ni estigmatizadas, por su condición de usuarias o consumidoras de
cualquier tipo de drogas. Lo cual en la práctica social es un mal de doble moral, y un
relejo del retraso cultural del país respecto a estos temas que en muchos de los casos son
tabúes sociales.
Marco Constitucional
En lo relativo al marco constitucional respecto del fenómeno de las drogas y el consumo
se halla formalmente incorporado en la vigente Constitución de la República de 2008, que
de plano contrasta su localización al remitir cualquier disposición o política incluso la
política criminal, respecto de este tema al ámbito de la salud pública. Así, el artículo 364
de la Constitución en su parte pertinente señala que:
Las adicciones son un problema de salud pública (…) Por ningún motivo se
permitirá su criminalizacion ni se vulnerarán sus derechos constitucionales”. En tal
42
virtud, entiéndase que no es la ley infraconstitucional ni la jurisprudencia
ecuatoriana, ni resolución alguna la que prohíbe la criminalización de los usuarios
de drogas, sino su misma Carta Magna. (PALADINES, 2015, pág. 1)
De lo anterior expuesto se dirá que no existe ninguna otra ley infraconstitucional que de
mayor rango y mayor razón establezca con carácter obligatorio y general la no
descriminalización de los consumidores como lo es la Constitución de la República del
Ecuador.
Por otro lado, la Ley Orgánica de Salud del Ecuador impide prohibitivamente el consumo
recreativo o voluntario de las llamadas sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En tal
sentido esta norma solo admite el uso de sustancias sujetas a fiscalización mediante bajo
prescripción médica al tenor de lo que señala su artículo 51 que establece lo siguiente:
“Está prohibido la producción, comercialización, distribución y consumo de
estupefacientes y psicotrópicos (…), salvo el uso terapéutico y bajo prescripción médica,
que serán vigilados por la autoridad sanitaria nacional, de acuerdo a lo establecido en
la legislación pertinente.” (PALADINES, 2015, pág. 1)
A través de este imperioso, no se reconocen los derechos que también tienen los
individuos que usan ilícitamente drogas y por tal sentido, son asumidas como grupos de
atención prioritaria según el artículo 52 de la Constitución de la República en donde de
manera general se refiere a los consumidores y consumidoras, negando otras
subjetividades con la intención de hacerlos más inclusivos. (PALADINES, 2015, pág. 1)
43
CAPÍTULO III
3. Diseño Metodológico
3.1 Investigación Exploratoria
Es aquella que se verifica sobre un argumento u objeto desconocido o poco estudiado, por
lo que sus consecuencias componen un enfoque cercano de dicho objeto, es decir, un
nivel superficial de conocimiento.
3.2 Diagnóstico
La causa que motivo el desarrollo del proyecto de investigación radica en el abuso
desmedido de la norma penal incompleta o vacía que condiciona innegablemente la
trascendencia del Derecho Penal al ser llenada por otra norma de jerarquía menor
respecto del tipo de consumo tenencia de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.
3.3 Definición de los métodos
3.3.1 Método jurídico
Según el Diccionario del Derecho Usual de Osorio, el método Jurídico es
La suma de procedimientos lógicos para la investigación de las causas y de
los fines del Derecho para el conocimiento e interpretación de sus fuentes
para la estructura de sus textos positivos y técnicos y para su enseñanza y
difusión. (Osorio, pág. 620)
3.3.2 Método lógico inductivo
Es el razonamiento que, partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos
generales. Este método permite la formación de hipótesis, investigación de leyes
científicas y las demostraciones. La inducción puede ser completa o incompleta.
3.3.3 Método descriptivo
Este método permite realizar una descripción objetiva de la realidad actual en la que se
desarrolla el problema de investigación.
44
3.3.4 Método materialista histórico
Permitió conocer el pasado del problema sobre su origen y evolución y así realizar una
diferenciación con la realidad en la que actualmente se desenvuelve la sociedad.
3.4 Variables
3.4.1 Variable Independiente
Principio de Legalidad penal
3.4.2 Variable Dependiente
Incompatibilidad del tipo, respecto al consumo y tenencia personal de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización.
3.5 Población y Muestra
3.5.1 Población
La población para este proyecto de investigación estuvo determinada por abogados en
libre ejercicio, jueces de garantías penales y consumidores de sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización.
3.5.2 Muestra
La muestra en esta investigación fue no probabilística y al tratarse de un tema que
involucró el estudio de un grupo de personas consumidoras, se volvió intencional, es
decir se tomó a criterio del investigador y se conformó por: siete (7) Jueces de Garantías
Penales, tres (3) Jueces de los Tribunales penales; cinco (5) Abogados en libre ejercicio,
veinte (20) consumidores y veinte (20) familiares de consumidores.
Por ser un tema delicado y que involucra una condición personal de adicción de personas
que pueden tener problemas de salud pública, la muestra se la define en un total de
cincuenta y cinco (55) personas.
3.6 Instrumentos
En la investigación se usaron cuestionarios de encuestas, los mismos que al ser una
herramienta de observación, permitió cuantificar y comparara la información. Esta
45
información se recopilo entre la muestra representativa de la población objeto de la
investigación.
3.7 Metodología para la acción intervención
Como metodología para la acción intervención se practicó la encuesta, la misma que
estuvo destinada a obtener datos de varias personas cuyas opiniones impersonales
ayudaron a la investigación. Para ello a diferencia de la entrevista, se utilizó un listado de
preguntas escritas que se entregaron a los sujetos, a fin de que las contesten igualmente
por escrito. Este listado se denomina cuestionario.
Es impersonal porque el cuestionario no lleva el nombre ni otra identificación de la
persona que lo responde.
46
CAPÍTULO IV
4. Análisis e interpretación de resultados
Pregunta No. 1. ¿Cree usted que las Políticas antidrogas cumplen con la finalidad
de evitar el tráfico e ingreso de sustancias ilegales de los países vecinos de Co-
lombia y Perú?
Tabla N° 1: Las Políticas antidrogas evitan el tráfico e ingreso de sustancias ilegales de los países vecinos
SIEMPRE A VECES NUNCA TOTAL
FRECUENCIA 7 46 2 55
PORCENTAJE 13% 84% 4% 100% Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Gráfico Nº 1: Las Políticas antidrogas evitan el tráfico e ingreso de sustancias ilegales de los países vecinos
Pregunta No.1
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 84% cree que las políticas antidrogas implementadas en
Ecuador a veces cumplen con la finalidad de evitar el tráfico e ingreso de sustancias
ilegales desde países como Perú y Colombia; un grupo que corresponde al 13%
manifiesta que siempre y un criterio muy reducido que es el 4% consideran que nunca.
Se infiere que la mayoría de personas encuestadas consideran que las políticas antidrogas
implementadas por el Estado ecuatoriano solo a veces tienden a evitar el tráfico e ingreso
de sustancias ilegales de los países vecinos, por lo que sería necesario mejorar esas
políticas para tener una efectividad reamente significativa.
7; 6%
46; 42%
2; 2%
55; 50%
SIEMPRE
A VECES
NUNCA
TOTAL
47
Pregunta No. 2. ¿Cuál es su grado de aceptación frente a las Políticas de prevención
sobre el consumo de sustancias sujetas a fiscalización (drogas) en el país?
Tabla N° 2: Aceptación frente a Políticas de prevención sujetas a fiscalización
SIEMPRE A VECES NUNCA TOTAL
FRECUENCIA 5 15 35 55
PORCENTAJE 9% 27% 64% 100% Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Gráfico Nº 2: Aceptación frente a Políticas de prevención sujetas a fiscalización
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 64% considera que el grado de aceptación frente a las
políticas de prevención sobre el consumo de sustancias sujetas a fiscalización en el país
es regular; un grupo que corresponde al 27% manifiesta que tiene una aceptación muy
buena; y, un 4% consideran que es excelente.
Se colige que la mayoría de personas aceptan de manera regular las políticas de
prevención sobre el consumo de sustancias sujetas a fiscalización en el país, por lo que
sería pertinente socializar, fortalecer o formular nuevas políticas que permitan una
efectiva prevención del consumo de drogas.
5; 4%
15; 14%
35; 32%
55; 50%
EXCELENTE
MUY BUENA
REGULAR
TOTAL
48
Pregunta No. 3. ¿Piensa usted realmente que la Función Judicial se ocupa de los dere-
chos constitucionales de las personas consumidoras al ser detenidas por las autoridades y
se respeta los procesos judiciales que en ocasiones se los juzga por traficantes a simples
consumidores?
Tabla N° 3: La Función Judicial se ocupa de los derechos constitucionales de las personas
consumidoras
SIEMPRE A VECES NUNCA TOTAL
FRECUENCIA 3 4 48 55
PORCENTAJE 5% 7% 87% 100% Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Gráfico Nº 3: La Función Judicial se ocupa de los derechos constitucionales de las
personas consumidoras
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 87% considera que la Función Judicial nunca se ocupa de los
derechos constitucionales de las personas consumidoras al ser detenidas por las
autoridades y tampoco se respeta los procesos judiciales que en ocasiones se los juzga por
traficantes a simples consumidores; un grupo que corresponde al 7% manifiesta que a
veces; y, un 5% consideran que siempre.
Se concluye que la mayoría de personas encuestadas considera que la Función Judicial
nunca se ocupa de los derechos constitucionales de las personas consumidoras al ser
detenidas por las autoridades y tampoco se respeta los procesos judiciales que en
ocasiones se los juzga por traficantes a simples consumidores, por lo que sería necesario
mejorar la norma y ejercer los derechos que como consumidores les otorga la constitución
a las personas que tiene problemas de adicción.
3; 3%4; 4%
48; 43%55; 50%
SIEMPRE
A VECES
NUNCA
TOTAL
49
Pregunta No. 4. ¿Cree que exista estigmatización o rechazo para las personas que con-
sumen sustancias sujetas a fiscalización?
Tabla No.4
Tabla N° 4: Existe rechazo a las personas que consumen sustancias sujetas a fiscalización
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Gráfico Nº4: Existe rechazo a las personas que consumen sustancias sujetas a
fiscalización
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 91% considera que siempre se estigmatiza y rechaza a las
personas que consumen sustancias sujetas a fiscalización; un grupo reducido que
corresponde al 9% manifiesta que a veces; y, un 0% consideran que nunca.
Se concluye que casi la totalidad de personas encuestadas asegura que siempre se
estigmatiza y rechaza a las personas que consumen sustancias sujetas a fiscalización, por
lo que es necesario defender los derechos de las personas que tienen problemas de
adicción.
SIEMPRE A VECES NUNCA TOTAL
FRECUENCIA 50 5 0 55
PORCENTAJE 9% 27% 64% 100%
50; 45%
5; 5%
0; 0%
55; 50%
SIEMPRE
A VECES
NUNCA
TOTAL
50
Pregunta No. 5. ¿Cómo califica la participación de las Autoridades en el control del mi-
crotráfico o narcomenudeo en los centros de educación del país?
Tabla N° 5: Calificación a las Autoridades en el control del microtráfico
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Gráfico Nº5: Calificación a las Autoridades en el control del microtráfico
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 76% califica de muy buena la participación de las
Autoridades en el control del microtráfico o narcomenudeo en los centros de educación
del país; un grupo que corresponde al 15% manifiesta que es regular; y, un 9% consideran
que es excelente.
Se concluye que la mayoría de personas encuestadas tiene una apreciación muy buena
sobre la participación de las Autoridades en el control del microtráfico o narcomenudeo
en los centros de educación del país, por lo que sería pertinente fortalecer las actividades
de control del microtráfico en defensa de la salud pública de los ecuatorianos.
SIEMPRE A VECES NUNCA TOTAL
FRECUENCIA 5 42 8 55
PORCENTAJE 9% 16% 15% 100%
5; 5%
42; 38%
8; 7%
55; 50%
EXCELENTE
MUY BUENA
REGULAR
TOTAL
51
Pregunta No. 6. ¿Cree usted que la creación de la Secretaria Técnica en remplazo del
CONSEP y la elaboración de nuevas tablas para el consumo y tenencia de sustancias
sujetas a fiscalización (drogas) sea una posible solución al fenómeno social de las drogas?
No.6
Tabla N° 6: La elaboración de nuevas tablas para el consumo y tenencia de sustancias
sujetas a fiscalización (drogas) disminuirá el consumo de drogas.
Fuente:
Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Gráfico Nº 6: La elaboración de nuevas tablas para el consumo y tenencia de sustancias
sujetas a fiscalización (drogas) disminuirá el consumo de drogas.
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 36% considera que la creación de la Secretaria Técnica en
remplazo del CONSEP y la elaboración de nuevas tablas para el consumo y tenencia de
sustancias sujetas a fiscalización (drogas) siempre es una posible solución al fenómeno
social de las drogas; un grupo que corresponde al 33% manifiesta que a veces; y, un 31%
consideran que nunca.
Se concluye que no existe un porcentaje significativo entre las opciones de respuesta que
permita considerar que la que la creación de la Secretaria Técnica en remplazo del
CONSEP y la elaboración de nuevas tablas para el consumo y tenencia de sustancias
sujetas a fiscalización (drogas) una posible solución al fenómeno social de las drogas.
SIEMPRE A VECES NUNCA TOTAL
FRECUENCIA 20 18 17 55
PORCENTAJE 36% 33% 31% 100%
20; 18%
18; 16%
17; 16%
55; 50%
SIEMPRE
A VECES
NUNCA
TOTAL
52
Pregunta No. 7. ¿Considera usted que el problema del tráfico y microtráfico se debe a
que no existen leyes suficientemente precisas, claras y completas al momento de su apli-
cación?
Tabla No.
Tabla N° 7: El microtráfico se debe a que no existen leyes suficientemente al momento de
su aplicación
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Gráfico Nº 7: El microtráfico se debe a que no existen leyes suficientemente al momento
de su aplicación
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 71% considera que siempre el problema del tráfico y
microtráfico se debe a que no existen leyes suficientemente precisas, claras y completas
al momento de su aplicación; un grupo que corresponde al 20% manifiesta que a veces; y,
un 9% consideran que nunca.
Se concluye que la mayoría de encuestados considera que el problema del tráfico y
microtráfico se debe a que no existen leyes suficientemente precisas, claras y completas
al momento de su aplicación; por lo que sería necesario reformar la norma, clarificarlas o
precisarlas en función de encontrar una verdadera seguridad jurídica, sin violentar
derecho s y dejar actos dolosos en impunidad.
SIEMPRE A VECES NUNCA TOTAL
FRECUENCIA 39 11 5 55
PORCENTAJE 71% 20% 9% 100%
39; 35%
11; 10%
5; 5%
55; 50%
SIEMPRE
A VECES
NUNCA
TOTAL
53
Pregunta No. 8. ¿Cómo calificaría el grado de aplicación de las leyes por parte de los
jueces en el Código Orgánico Integral Penal si los límites de consumo y posesión
(gramos) que diferencian entre consumidores, traficantes o microtraficante no se
encuentran en dicho código?
Tabla No.8Tabla N° 8: Límites de consumo y posesión (gramos) que diferencian entre
consumidores, traficantes o microtraficante no se encuentran en el C.O.I.P.
SIEMPRE A VECES NUNCA TOTAL
FRECUENCIA 5 12 38 55
PORCENTAJE 9% 22% 69% 100% Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Gráfico Nº 8: Límites de consumo y posesión (gramos) que diferencian entre
consumidores, traficantes o microtraficante no se encuentran en el C.O.I.P.
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 69% califica como regular el grado de aplicación de las leyes
por parte de los jueces en el Código Orgánico Integral Penal ya que los límites de
consumo y posesión (gramos) que diferencian entre consumidores, traficantes o
microtraficante no se encuentran en dicho código; un grupo que corresponde al 22%
manifiesta que muy buena; y, un 9% consideran que excelente.
Se concluye que la mayoría de encuestados califica como regular el grado de aplicación
de las leyes por parte de los jueces en el Código Orgánico Integral Penal ya que los
límites de consumo y posesión (gramos) que diferencian entre consumidores, traficantes o
microtraficante no se encuentran en dicho código; por lo que sería pertinente incorporar
en el COIP un articulado sobre los límites de consumo y posesión de sustancias sujetas a
fiscalización.
5; 4%
12; 11%
38; 35%
55; 50%
EXCELENTE
MUY BUENA
REGULAR
TOTAL
54
Pregunta No. 9. ¿Cómo califica usted la aplicación de una ley que no se existe en la
norma penal, es decir, no hay crimen, no hay pena sino existe una ley anterior al
momento de cometer el delito, esto es, (el principio de legalidad) por tal motivo, piensa
que se quebranta este principio constitucional en nuestra legislación penal ecuatoriana?
No.9
Tabla N° 9: Piensa Ud. la aplicación de una ley que no se existe en la norma penal
SIEMPRE A VECES NUNCA TOTAL
FRECUENCIA 55 0 0 55
PORCENTAJE 100% 0% 0% 100% Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Gráfico Nº 9: Piensa Ud. la aplicación de una ley que no se existe en la norma penal
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Análisis e Interpretación
El total de encuestados, es decir el 100% piensa que se quebranta el principio de
legalidad.
Se concluye que todos los encuestados piensan que se quebranta el principio de legalidad;
por lo que es pertinente revisar la tipificación e incorporar en el COIP un articulado claro
sobre el tema de la posesión y consumo de sustancias sujetas a fiscalización.
55; 50%
0; 0%0; 0%
55; 50%
SIEMPRE
A VECES
NUNCA
TOTAL
55
Pregunta No. 10. ¿Cree que, con la legalización de las drogas blandas en especial el cannabis
(marihuana), por lo cual, se le quitaría el mercado a los traficantes y la aplicación de tributos
generaría ingresos para el Estado lo cual se invertiría en salud y tratamiento para los consumidores
problemáticos y en la creación de órganos e instituciones de regulación y control para consumo y
tenencia, se podría intentar vencer este mal social?
Tabla N° 10: La legalización de las drogas quitaría del mercado a los microtraficantes
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Gráfico Nº 10: La legalización de las drogas quitaría del mercado a los microtraficantes
Fuente: Encuestas realizadas a personas consumidoras
Elaborado por: Mirian Susana Vaca Cruz
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 91% considera que se podrá vencer este mal, con la
legalización de las drogas blandas en especial el cannabis (marihuana), ya que, se le
quitaría el mercado a los traficantes y la aplicación de tributos generaría ingresos para el
Estado lo cual se invertiría en salud y tratamiento para los consumidores problemáticos y
en la creación de órganos e instituciones de regulación y control; un grupo que
corresponde al 9% manifiesta que a veces; y, un 0% consideran que nunca.
Se concluye que la mayoría de encuestados considera que se podrá vencer este mal, con
la legalización de las drogas blandas en especial el cannabis (marihuana), ya que, se le
quitaría el mercado a los traficantes y la aplicación de tributos generaría ingresos para el
Estado lo cual se invertiría en salud y tratamiento para los consumidores problemáticos y
en la creación de órganos e instituciones de regulación y control; por lo que sería
necesario considerar la legalización de las sustancias sujetas a fiscalización en especial
las drogas blandas la marihuana.
SIEMPRE A VECES NUNCA TOTAL
FRECUENCIA 50 5 0 55
PORCENTAJE 91% 9% 0% 100%
50; 45%
5; 5%0; 0%
55; 50%
SIEMPRE
A VECES
NUNCA
TOTAL
56
4.2 Conclusiones y Recomendaciones
4.2.1 Conclusiones
Luego de analizar e interpretar los resultados de la investigación, se concluye con lo
siguiente:
Las políticas antidrogas implementadas por el Estado ecuatoriano no
tienden a evitar el tráfico e ingreso de sustancias ilegales de los países
vecinos.
La Función Judicial no se ocupa de los derechos constitucionales de las
personas consumidoras al ser detenidas por las autoridades y tampoco se
respeta los procesos judiciales que en ocasiones juzga por traficantes a
simples consumidores
Se concluye que siempre se estigmatiza y rechaza a las personas que
consumen sustancias sujetas a fiscalización.
El problema del tráfico y microtráfico se debe a que no existen leyes
suficientemente precisas, claras y completas al momento de aplicar su
sanción.
Se concluye que se podrá vencer este mal, con la legalización de las
drogas blandas en especial el cannabis (marihuana), ya que, se le quitaría
el mercado a los traficantes y la legalización generaría ingresos para el
Estado, lo cual se invertiría en salud y tratamiento para los consumidores
problemáticos y en la creación de órganos e instituciones de regulación y
control.
57
4.2.2 Recomendaciones
Mejorar las políticas antidrogas implementadas por el Estado ecuatoriano
para evitar el tráfico e ingreso de sustancias ilegales de los países vecinos,
hacia el Ecuador.
Precautelar los derechos constitucionales de las personas consumidoras al
momento de ser detenidas por las autoridades; respetando los procesos
judiciales que en ocasiones se juzga por traficantes a simples
consumidores.
Proteger y defender a los consumidores de sustancias estupefacientes del
estigma y rechazo social.
El problema del tráfico y microtráfico se debe a que no existen leyes
suficientemente precisas, claras y completas al momento de aplicar su
sanción.
Proponer la legalización de las drogas blandas en especial el cannabis
(marihuana), ya que, se le quitaría el mercado a los traficantes y la
legalización generaría ingresos para el Estado, que permitiría invertir en
salud y tratamiento para los consumidores problemáticos y en la creación
de órganos e instituciones de investigación, regulación y control.
58
CAPÍTULO V
La Propuesta
Legalización de las drogas blandas en especial el cannabis (marihuana), para uso de
personas con problemas de adicción, como política de Salud pública.
6.1 DATOS INFORMATIVOS
6.1.1 Localización
La presente propuesta será realizada ante la Asamblea Nacional localizada en el Distrito
Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha.
6.1.2 Beneficiarios
Los beneficiarios del presente proyecto de manera general son todos los habitantes del
Ecuador, al legalizar las drogas blandas, en especial la marihuana, ya que permitiría des-
truir el narcotráfico y microtráfico de esta sustancia, hoy sujeta a fiscalización.
6.2 Antecedentes de la propuesta
Los antecedentes de la propuesta nacen del análisis e interpretación de los resultados de la
investigación, que permitieron obtener las conclusiones y recomendaciones y que a su vez
fundamenta la propuesta de solución al problema investigado.
Como antecedente de la propuesta se tiene en la declaración de las Naciones Unidas
cuando se manifestó que:
La Asamblea General de las Naciones Unidas en 1987 decidió establecer el 26 de
junio de cada año como el “Día Internacional de la Lucha Contra el Uso Indebido y
el Tráfico Ilícito de Drogas”, con el compromiso de fortalecer las actividades nece-
sarias para alcanzar una sociedad mundial libre del abuso de estupefacientes.
59
La “Ley Orgánica de Prevención Integral del Fenómeno Socioeconómico de las Drogas
y de Regulación y Control del Uso de Sustancias Catalogadas sujetas a fiscalización”
también es parte de los antecedentes de la propuesta de solución al problema investigado.
6.3 Justificación
Conforme a la investigación realizada, la presente propuesta se justifica por la necesi-
dad actual de legalizar drogas blandas para frenar de esa manera el tráfico y microtráfico
de sustancias sujetas a fiscalización, y de esa manera evitar la violación de los derechos
de los consumidores que muchas veces son sancionados como traficantes. La importancia
del estudio ha revelado que el consumo y tenencia de sustancias sujetas a fiscalización
están en la cotidianidad cultural de la sociedad ecuatoriana.
A criterio de la investigadora el uso o tenencia de sustancias sujetas a fiscalización no
está incorporada al tipo penal y eso provoca inseguridad jurídica. En consecuencia, la
legislación ha creado un vacío jurídico que no expresan completamente los elementos
específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria para que esta sea complemen-
tada por distintas disposiciones que podrían provenir de una parte general en inferioridad
al carácter orgánico del nuevo cuerpo legal el Código Orgánico Integral Penal, por tal
motivo, da lugar a una ley penal en blanco, es decir, a una fuente jurídica de diferente
calidad a la exigida por la Constitución.
6.4 Objetivos
6.4.1. Objetivo general.
Proponer la legalización de las drogas blandas en especial el cannabis (marihuana),
para uso de personas con problemas de adicción, como política de Salud pública.
6.4.2. Objetivos específicos.
Diseñar la propuesta de legalización de las drogas blandas en especial el
cannabis (marihuana), para uso de personas con problemas de adicción, co-
mo política de Salud pública.
60
Socializar la propuesta de legalización de las drogas blandas en especial el
cannabis (marihuana), para uso de personas con problemas de adicción, co-
mo política de Salud pública.
Ejecutar la propuesta de legalización de las drogas blandas en especial el
cannabis (marihuana), para uso de personas con problemas de adicción, co-
mo política de Salud pública.
Evaluar la propuesta de legalización de las drogas blandas en especial el
cannabis (marihuana), para uso de personas con problemas de adicción, co-
mo política de Salud pública.
6.4.3 Factibilidad
La presente propuesta es factible ya que se encuentra debidamente determinada en la
normativa nacional, internacional y de derechos humanos, además de existir suficiente
material bibliográfico vinculado al tema.
El principal resultado esperado es que, la Asamblea Nacional conozca la presente inicia-
tiva académica y de esa manera fomentar el buen vivir entre aquellas personas que por
diversas circunstancias son adictas a sustancias sujetas a fiscalización.
6.5 Desarrollo de la propuesta
6.5.1 Fundamentación doctrinaria y jurídica de la propuesta.
Constitución del Ecuador en su artículo 425, el mismo que manifiesta que el orden
jerárquico de aplicación de las normas. El artículo 364, el cual trata sobre las adicciones
como un problema de salud pública expresando que al Estado le corresponde desarrollar
programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol,
tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y
rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En ningún
caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales.
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente
las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Se
complementa con el Art. 226, el que dispone a las instituciones públicas el deber de
61
coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio
de los derechos reconocidos en la Constitución.
El artículo 76 numeral 3 dispone que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u
omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción
penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la
Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad
competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
La Convención Americana de Derechos Humanos ha establecido en sus articulados que
nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos. También expresa que no se puede imponer una pena más grave que la
aplicada a la comisión del delito; si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 228 expresa que la tenencia o posesión de sustancias estupefacientes,
psicotrópicas o preparados que las contengan, para consumo personal, será regulada por
la normativa correspondiente.
Resolucion-NO.-001-CONSEP-CD-2015, de 9 de septiembre de 2015
La resolución del CONSEP, norma, dispone y fija tablas de cantidades de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, estableciendo regulaciones que sancionan el tráfico de
sustancias sujetas a control ya sea a mínima, mediana, alta y gran escala.
Ley Orgánica de Prevención Integral del Fenómeno Socio Económico de las
Drogas y de la Regulación y Control de Sustancias Catalogadas Sujetas a
Fiscalización.
Norma con la que se reformó el artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal,
atacando directamente al micro y mediano traficante otorgándole penas superiores, con el
supuesto objetivo de prevenir el cometimiento de este acto delictivo.
62
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66
ANEXOS
Anexo N° 1: Tabulación de los resultados obtenidos de la muestra investigada
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SIEMPRE 7 13%
A VECES 46 84%
NUNCA 2 4%
TOTAL 55 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
EXCELENTE 5 9%
MUY BUENA 15 27%
REGULAR 35 64%
TOTAL 55 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SIEMPRE 3 5%
A VECES 4 7%
NUNCA 48 87%
TOTAL 55 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SIEMPRE 50 91%
A VECES 5 9%
NUNCA 0 0%
TOTAL 55 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
EXCELENTE 5 9%
MUY BUENA 42 76%
REGULAR 8 15%
TOTAL 55 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SIEMPRE 20 36%
A VECES 18 33%
NUNCA 17 31%
TOTAL 55 100%
67
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SIEMPRE 39 71%
A VECES 11 20%
NUNCA 5 9%
TOTAL 55 100%
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
EXCELENTE 5 9%
MUY BUENA 12 22%
REGULAR 38 69%
TOTAL 55 100%
68
Anexo N° 2: Cuestionario aplicado a la muestra investigada
INSTRUCCIONES: Estimado/as personas, ubique un √ (visto) o una X (equis)
en la casilla de la respuesta que usted considere apropiada.
1.- ¿Cree usted que las Políticas antidrogas cumplen con la finalidad de evitar el
tráfico e ingreso de sustancias ilegales de los países vecinos de Colombia y Perú?
Siempre A veces Nunca
2.- ¿Cuál es su grado de aceptación frente a las Políticas de prevención sobre el
consumo de sustancias sujetas a fiscalización (drogas) en el país?
Excelente Muy Buena Regular
3.- ¿Piensa usted realmente que la Función Judicial se ocupa de los derechos cons-
titucionales de las personas consumidoras al ser detenidas por las autoridades y se
respeta los procesos judiciales que en ocasiones se los juzga por traficantes a sim-
ples consumidores?
Siempre A veces Nunca
4.- ¿Cree que exista estigmatización o rechazo para las personas que consumen
sustancias sujetas a fiscalización?
Siempre A veces Nunca
5.- ¿Cómo califica la participación de las Autoridades en el control del microtráfi-
co o narcomenudeo en los centros de educación del país?
Excelente Muy Buena Regular
6.- ¿Cree usted que la creación de la Secretaria Técnica en remplazo del CONSEP
y la elaboración de nuevas tablas para el consumo y tenencia de sustancias sujetas
a fiscalización (drogas) sea una posible solución al fenómeno social de las drogas?
Siempre A veces Nunca
7.- ¿Considera usted que el problema del tráfico y microtráfico se debe a que no
existen leyes suficientemente precisas, claras e incompletas al momento de su
aplicación?
Siempre A veces Nunca
8.- ¿Cómo calificaría el grado de aplicación de las leyes por parte de los jueces en
el Código Orgánico Integral Penal si los límites de consumo y posesión (gramos)
que diferencian entre consumidores, traficantes o microtraficante no se encuentra
en dicho código?
Excelente Muy Buena Regular
69
9.- ¿Cómo califica usted la aplicación de una ley que no se existe en la norma pe-
nal, es decir, no hay crimen, no hay pena sino existe una ley anterior al momento
de cometer el delito, esto es, (EL principio de legalidad) por tal motivo, piensa
que se quebranta este principio constitucional en nuestra legislación penal ecuato-
riana?
10. ¿Cree que, con la legalización de las drogas blandas en especial el cannabis
(marihuana), por lo cual, se le quitaría el mercado a los traficantes y la aplicación
de tributos, por ende, ingresos para el Estado lo cual se invertiría en salud y trata-
miento para los consumidores problemáticos y la creación de órganos e institucio-
nes de regulación y control para consumo y tenencia se podría intentar vencer este
mal social?
Siempre A veces Nunca
Siempre A veces Nunca
70
Anexo N° 3: Resolución Corte Nacional De Justicia
71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
82
83
84
85
86
87
88
89
90
91
92
93
94
