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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO “ANÁLISIS JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL EN LA LEGISLACION ECUATORIANA” Proyecto de Investigación previo a la obtención al Título de: ABOGADO Villavicencio Onofa Juan Javier TUTOR: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales MSc. Quito, Mayo - 2016
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“ANÁLISIS JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL EN LA
LEGISLACION ECUATORIANA”
Proyecto de Investigación previo a la obtención al Título de:
ABOGADO
Villavicencio Onofa Juan Javier
TUTOR: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales MSc.
Quito, Mayo - 2016
ii
DEDICATORIA
A mi Madre y familiares quienes han
estado en todo momento impulsándome
a no decaer y luchar por mis objetivos
con la bendición de Dios.
iii
AGRADECIMIENTO
A Dios y a la Santísima Virgen del
Quinche quien me ha permitido cumplir
otro de mis objetivos más preciados.
A mi familia, que con su apoyo
incondicional han construido un pilar
fundamental en el que se ha sustentado
mi vida académica.
Juan Javier Villavicencio Onofa
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito DM, 13 de mayo de 2016
Yo, Juan Javier Villavicencio Onofa portador de la cédula de ciudadanía No. 171986908-
1, en mi calidad de autor de la investigación, libre y voluntariamente declaro que el
trabajo de Grado titulado: “Análisis jurídico de la actividad minera ilegal en la legislación
ecuatoriana”, es de mi plena absoluta autoría, original y no constituye plagio o copia
alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la
investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones
legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad
______________________________
Juan Javier Villavicencio Onofa
C.I. 171986908-1
Telf: 0995427063
Mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Juan Javier Villavicencio Onofa, en calidad de autor del Trabajo de Investigación
realizado sobre “Análisis jurídico de la actividad minera ilegal en la Legislación
ecuatoriana”, por el presente trabajo investigativo, autoriza a la UNIVERSIDAD
CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o
parte de los que contienen este trabajo de investigación, con fines estrictamente
académicos o investigativos.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
Quito, 13 de mayo del 2016
______________________________
Juan Javier Villavicencio Onofa
C.I. 171986908-1
Telf: 0995427063
Mail: [email protected]
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR
Los miembros del Tribunal calificador, aprueban el informe de titulación del Proyecto de
Investigación “ANÁLISIS JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL EN LA
LEGISLACION ECUATORIANA”.
Para constancia firman.
_____________________________ ____________________________
VOCAL VOCAL
______________________________
PRESIDENTE
viii
ÍNDICE DE CONTENIDO
DEDICATORIA .................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .......................................................................... iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ..................................................... v
APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................................. vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR ......................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDO ................................................................................................ viii
ÍNDICE DE TABLAS ......................................................................................................... xii
ÍNDICE DE GRÁFICOS ................................................................................................... xiii
RESUMEN ......................................................................................................................... xiv
ABSTRACT ........................................................................................................................ xv
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 5
1. EL PROBLEMA ............................................................................................................ 5
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. .............................................................. 5
1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA .................................................................. 10
1.3. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................. 11
1.3.1. OBJETIVO DE ESTUDIO ............................................................................ 11
1.3.2. CAMPO DE ACCIÓN .................................................................................. 11
1.4. OBJETIVOS ......................................................................................................... 12
1.4.1. OBJETIVO GENERAL ................................................................................ 12
1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ........................................................................ 12
1.5. JUSTIFICACIÓN ................................................................................................. 13
CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 15
MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 15
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION .................................................. 15
2.1.1. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL – NORMATIVA CON
RESPECTO A LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL. ............................................... 16
2.2. FUNDAMENTACION TEORICA ...................................................................... 19
ix
TÍTULO I ............................................................................................................................ 19
1. LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL EN EL ECUADOR......................................... 19
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ....................................................................... 19
1.1.1. Nambija .............................................................................................................. 20
1.1.2. Ponce Enríquez ................................................................................................... 20
1.2. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA MINERÍA ILEGAL ................................ 24
1.2.1. Ámbito Administrativo ...................................................................................... 25
1.2.2. Ámbito Judicial .................................................................................................. 27
1.3. ÓRGANOS DE CONTROL DE LA MINERÍA ILEGAL ....................................... 30
1.3.1. ARCOM ............................................................................................................. 30
1.3.1.1. Atribuciones de la agencia de regulación y control minero ............................ 31
1.3.2. Comisión Especial para el Control de la Minería Ilegal (CECMI) .................... 32
TÍTULO II ........................................................................................................................... 33
2. DICOTOMÍA DEL DERECHO AMBIENTAL EN LA CONSTITUCIÓN............... 33
2.1. CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR Y SU NEOCONSTITUCIONALISMO
PROTECCIONISTA. ...................................................................................................... 34
2.2. PRINCIPIOS BASICOS DEL DERECHO AMBIENTAL .................................. 39
2.2.1. Declaración de río sobre el medio ambiente y el desarrollo. ............................. 41
2.2.2. Constitución de la República.............................................................................. 43
TÍTULO III .......................................................................................................................... 47
3. EL TIPO PENAL DE MINERÍA ILEGAL ..................................................................... 47
3.1. ANTECEDENTES ................................................................................................... 47
3.2. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL – NORMATIVA CON RESPECTO A
LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL ............................................................................. 48
TÍULO IV ............................................................................................................................ 51
4. TUTELA JURIDICA PENAL DEL AMBIENTE DERIVADO DE LA ACTIVIDAD
MINERA ILEGAL. ............................................................................................................. 51
4.1. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES DEL ARTÍCULO 260 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL RELACIONADOS A LA ACTIVIDAD MINERA
ILEGAL ........................................................................................................................... 51
4.2. LA PERICIA AMBIENTAL DENTRO DE LOS PROCESOS JUDICIALES POR
MINERIA ILEGAL ......................................................................................................... 55
4.3. EFECTOS DE LAS PERICIAS EN EL CASO PODOCARPUS – ZAMORA ....... 61
x
4.3.1. Antecedentes ...................................................................................................... 61
4.3.2. Parque Nacional Podocarpus .............................................................................. 63
4.3.3. Denuncia............................................................................................................. 66
4.3.4. Conclusiones de la Pericia.................................................................................. 69
4.3.5. Informe de Valoración ....................................................................................... 71
4.4. SENTENCIA DEL TRIBUNALES DE GARANTÍAS PENALES DE ZAMORA.72
4.5. SENTENCIA DE LA PRIMERA Y ÚNICA SALA DE LO PENAL DE LA
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE ZAMORA. ................................................. 73
4.6. ESTADO ACTUAL DEL PROCESO. ..................................................................... 73
2.3. IDEA A DEFENDER ........................................................................................... 74
2.4. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES .................................................. 74
2.4.1. Variable Independiente .................................................................................. 74
2.4.2. Variable Dependiente .................................................................................... 74
2.5. GLOSARIO DE TÉRMINOS .............................................................................. 75
CAPÍTULO III .................................................................................................................. 80
3. MARCO METODOLÓGICO ...................................................................................... 80
3.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ......................................................... 80
3.2. TIPOS DE INVESTIGACIÓN ............................................................................ 80
3.3. METODOS Y TECNICAS, E INSTRUMENTOS ............................................. 80
3.4. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ........................................... 83
3.4.1. Variable Independiente: La actividad minera en el Ecuador sigue siendo
ilegal. 83
3.4.2. Variable Dependiente: Existencia de un tipo Penal especifico con templado
en el Código Orgánico Integral Penal .......................................................................... 84
3.5. INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ................................................... 85
3.6. POBLACIÓN Y MUESTRA ................................................................................ 85
3.6.1. Muestra .......................................................................................................... 86
3.7. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS .......................... 86
3.8. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ...................... 86
3.9. FORMATO DE CUESTIONARIO ...................................................................... 87
CAPÍTULO IV .................................................................................................................... 88
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ............................................ 88
4.1. ANÁLISIS (Tablas y Gráficos estadísticos) ......................................................... 88
xi
CAPÍTULO V ..................................................................................................................... 96
5. CONLUCIONES Y RECOMENDACIONES ............................................................. 96
5.1. CONCLUSIONES ................................................................................................ 96
5.2 RECOMENDACIONES ....................................................................................... 98
CAPÍTULO VI .................................................................................................................... 99
6. PROPUESTA ............................................................................................................... 99
6.1. DATOS INFORMATIVOS. ................................................................................. 99
6.1.1. Localización................................................................................................... 99
6.1.2. Beneficiarios. ................................................................................................. 99
6.2. ANTECEDENTE DE LA PROPUESTA. ............................................................ 99
6.3. JUSTIFICACIÓN. .............................................................................................. 100
6.4. OBJETIVOS. ...................................................................................................... 100
6.4.1. Objetivo General.......................................................................................... 100
6.4.2. Objetivos Específicos. ................................................................................. 100
6.4.3. Resultados Esperados. ................................................................................. 101
6.5. DESARROLLO DE LA PROPUESTA. ............................................................ 101
6.5.1. Planificación de Actividades, tiempo y recursos. ........................................ 101
6.5.2. Presupuesto y Financiamiento. .................................................................... 103
6.5.3. Fundamentación Teórica, Doctrinaria y Jurídica de la Propuesta. .............. 103
6.5.4. Conclusiones Y Recomendaciones De La Propuesta .................................. 104
6.5.5. Descripción de la propuesta ......................................................................... 105
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 108
ANEXOS ........................................................................................................................... 111
xii
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Operacionalización de Variable Independiente ..................................................... 83
Tabla 2. Operacionalización de Variable Dependiente ....................................................... 84
Tabla 3. Población y Muestra .............................................................................................. 86
Tabla 4. Sobre la Aplicación de sanciones a la Actividad Minera ...................................... 88
Tabla 5. Bienestar Ambiental .............................................................................................. 89
Tabla 6. Penas Privativas de Libertad. ................................................................................ 90
Tabla 7. La Naturaleza como sujeto de Derechos. .............................................................. 91
Tabla 8. Principio Pro Natura. ............................................................................................. 92
Tabla 9. Programas de erradicación de la Actividad Minera Ilegal. ................................... 93
Tabla 10. Reparación Integral. ............................................................................................ 94
Tabla 11. Grado de Afectación Ambiental. ......................................................................... 95
Tabla 12. Sobre la Planificación de Actividades del Proyecto de Investigación .............. 102
Tabla 13. Gastos Administrativos del Proyecto de Investigación ..................................... 103
xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Sanciones a la Actividad Minera ........................................................................ 88
Gráfico 2. Bienestar Ambiental ........................................................................................... 89
Gráfico 3. Normativa penal ................................................................................................. 90
Gráfico 4. Naturaleza como sujeto de Derechos ................................................................. 91
Gráfico 5. Principio Pro Natura. .......................................................................................... 92
Gráfico 6. Programas de erradicación de la Actividad Minera Ilegal. ................................ 93
Gráfico 7 Reparación Integral. ............................................................................................ 94
Gráfico 8. Grado de Afectación Ambiental. ........................................................................ 95
xiv
TEMA: “Análisis jurídico de la actividad minera ilegal en la Legislación ecuatoriana”
Autor: Juan Javier Villavicencio Onofa
Tutor: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales MSc.
RESUMEN
La actividad extractiva ilegal en el Ecuador es un problema que ha venido
incrementándose paulatinamente el último siglo, no solamente por la problemática social,
si no por el impacto ambiental que conlleva dicha actividad carente de tecnología o un plan
de gestión de residuos, obviando de todo aspecto la seguridad de los trabajadores que se
benefician de esta actividad y al no contar con planes para su manejo, genera diferentes
afectaciones al medio ambiente como el vertimiento de residuos contaminantes,
afectaciones a los servicios ambientales por remoción del suelo y destrucción de áreas
legalmente protegidas. El tratamiento jurídico en lo referente a la minería ilegal, ha sido el
punto de inflexión en la legislación ecuatoriana, ya que esta no se acoplaba frente a la
especificidad de la actividad como tal, es decir la explotación de recursos mineros sin
contar con las debidas autorizaciones en los respectivos niveles de extracción, es decir
minería artesanal, minería a pequeña escala y a gran escala.
PALABRAS CLAVE: ESMERALDAS / PODOCARPUS / MINERALES / CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL / ARCOM / MINISTERIO DEL AMBIENTE.
xv
TITLE: “Juridical analysis of the integral mining activity in the ecuadorian legislation”
Autor: Juan Javier Villavicencio Onofa
Tutor: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales MSc.
ABSTRACT
The illegal extractives activity in Ecuador is a problem that has increased step by step
during the last century, considering not only the social problematic, that also the
environmental impact generated by such activity deprived from technology and a wastes
management plan, and of course all aspect related to workers’ security, those that are
benefit for that activity, and due to the fact law management plans are provided. Diverse
affectations occur to the environment, such as pouring of contaminated wastes, affectation
to environmental services due to removal of soil and destruction of legally protected areas.
The juridical treatment regarding illegal mining has been the inflexion point of the
Ecuadorian legislation, because it was not matched to the specificity of that activity; hence,
exploitation of mineral resources without having in place due consents regarding relevant
levels of extraction, such as artisan mining, small and large mining scale.
KEYWORDS: ESMERALDAS / PODOCARPUS / MINERALS / INTEGRAL PENAL
ORGANIC LAW / ARCOM / MINISTRY OF ENVIRONMENT.
1
INTRODUCCIÓN
La actividad aurífera no es nueva en el Ecuador, desde hace cientos de años se extrajo
oro en diferentes provincias del país como por ejemplo Esmeraldas donde se asentaron
culturas que trabajaron este metal.
Sin embargo esta actividad ha mostrado periodos en los cuales ha habido incrementos
extractivos de este metal pero ninguno ha llegado a los extremos como los que se han
vivido en estos últimos dos años en las provincias fronterizas y de la amazonia del país,
específicamente en las provincias de Zamora Chinchipe, Esmeraldas y El Oro en esta
última década.
El modo de practicar minería “artesanal” ha generado considerables impactos
ambientales y por ende sociales pues han alterado principalmente al recurso agua,
manifestado en cursos de agua donde se asentaron poblaciones para las cuales los ríos
comprenden el centro social, cultural, económico y ambiental de las comunidades rurales
que habitan en sus inmediaciones ya que en su entorno, se desarrollan diversas culturas,
que a su vez, posiciona a los ríos y esteros como el eje principal desde donde se
desenvuelven todas las prácticas sociales.
Los ríos son el principal espacio económico y ambiental de las comunidades; aportan
alimento (pesca), proporcionan agua para consumo humano, sus usos contribuyen al aseo y
la higiene de las comunidades, proporcionan usos pecuarios, agrícolas en menos medida y
recreativo, constituyéndose además en la principal vía de comunicación e intercambio de
productos ante la ausencia de caminos. Pero además, se ubican en el centro de la
sociabilidad y la cultura: es un espacio de esparcimiento, de construcción y regeneración
2
de los lazos sociales, y de intercambio ancestral de símbolos, representaciones y modos de
vida. Los ríos brindan el espacio social, ambiental, cultural y económico en que las
comunidades desenvuelven y reproducen su vida diaria.
En los últimos 40 años las zonas ricas en minerales en el Ecuador han sufrido una
considerable degradación de su calidad ambiental, desatándose un incontrolado proceso de
deforestación que ha provocado la fragmentación de ecosistemas, el colapso de especies
emblemáticas y el descenso de la biodiversidad. Este proceso ha estado vinculado
principalmente con el cambio del uso de los suelos y la ampliación de la frontera agrícola,
pasando desde sistemas productivos artesanales o de subsistencia a sistemas productivos
industriales, caracterizados por grandes monocultivos que emplean una gran carga química
de fertilizantes y pesticidas que terminan afectando los cursos de agua (ríos). Todos estos
procesos han causado el progresivo deterioro de los territorios lo que ha repercutido en la
economía tradicional y la cultura ancestral de las comunidades; se ha acelerado la
migración y se han perdido progresivamente las representaciones culturales ancestrales.
Dentro de este proceso, la actividad minera ha ocasionado, históricamente, fuertes
impactos en los modos de vida, y ha estado siempre asociada a los procesos de explotación
de mano de obra y la naturaleza. Por ejemplo, la misma presencia del pueblo afro
ecuatoriano se circunscribe en las corrientes migratorias resultantes de la esclavitud para la
explotación de lavaderos de oro en la zona de la provincia de Esmeraldas desde el Siglo
XVII. La actividad aurífera fue desarrollándose de un modo discontinuo, con escasos
auges, pero siempre con un brutal impacto comunitario y ambiental. Hasta hace menos de
un lustro, no se la consideraba una amenaza a la forma de vida de sus comunidades. Sin
3
embargo, esta cobró un nuevo y descontrolado impulso desde hace más de dos años, con la
aparición de numerosos frentes de extracción y lavaderos de oro.
La extracción consiste en la remoción de grandes volúmenes de tierra mediante
maquinaria pesada, para luego iniciar los procesos de trituración, molienda y
amalgamación, durante los cuales se vierten al medio ambiente importantes cantidades de
tóxicos como mercurio y cianuro para la recuperación de pequeños fragmentos de oro.
La actividad minera ilegal en el Ecuador ha generado una contaminación sistemática
que pone en peligro la vida de las comunidades; las poblaciones de peces y crustáceos en
los ríos han descendido dramáticamente, lo que disminuye también fuentes habituales de
proteínas en la dieta local; el agua contaminada está generando enfermedades
gastrointestinales y dérmicas, desconociéndose hasta ahora el real impacto en la salud de
las personas hacia el futuro. Pero también hay impactos sociales y culturales; a los posibles
daños en la salud, se suma el desarrollo de algunos procesos que es necesario conocer. La
actividad minera ha acelerado la entrada de grupos armados y capitales extranjeros de
dudosa procedencia que imponen la ley en las comunidades; la “fiebre del oro” ha
empujado a cientos de niños a abandonar la escuela para trabajar, exponiéndose además al
efecto de los metales pesados; el aumento de mineros ha generado un masivo aumento de
la oferta de prostitución; y las comunidades han enfrentado un profundo proceso de
división entre quienes se benefician económicamente (y a corto plazo) de la actividad y
quienes sufren los efectos directos de la contaminación.
4
Ante la gravedad de los conflictos, la crisis de salud, social y ambiental se torna
indispensable determinar las herramientas jurídicas eficaces para contrarrestar esta
temática ya que dentro de la misma se ven inmersos derechos de carácter difuso.
Evidentemente esta compleja problemática no se resolverá fácilmente y demandará de la
suma de voluntades de autoridades, mineros, población beneficiaria y población afectada
además de entidades de apoyo, motivo por el cual se propone este pequeño alcance a un
análisis jurídico de la actividad minera ilegal como tipo penal en la legislación jurídica
ecuatoriana.
5
CAPÍTULO I
1. EL PROBLEMA
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
La actividad extractiva ilegal en el Ecuador es un problema que ha venido
incrementándose paulatinamente el último siglo, no solamente por la problemática social,
si no por el impacto ambiental que conlleva dicha actividad carente de tecnología o un plan
de gestión de residuos, obviando de todo aspecto la seguridad de los trabajadores que se
benefician de esta actividad.
La nueva visión neo constitucionalista del Ecuador, y su visión proteccionista de los
derechos de la Naturaleza han generado principios que pretenden cuidar la Pacha Mama de
manera que su uso sea sustentable y ecológicamente amigable, no solo para esta si no para
quienes están alrededor del lugar donde se realizan actividades que generan un impacto
considerable, es así que le legislación ecuatoriana a parte de su Constitución ha generado
lo que podemos llamar, “delitos contra el medio ambiente”, dentro de los cuales se genera
sanciones a quienes la contaminen o dañen.
La actividad minera ilegal al no contar con planes para su manejo, genera diferentes
afectaciones al medio ambiente como el vertimiento de residuos contaminantes,
afectaciones a los servicios ambientales por remoción del suelo y destrucción de áreas
legalmente protegidas.
6
Es así como con nuevas técnicas de evaluación ecológicas, valoración de daño,
podemos saber en qué grado se ha dañado el ambiente y poder tener la prueba para imputar
del delito de daño ambiental a quienes se encuentren realizando actividades que no cuenten
con la aprobación pertinente y así hacer cumplir con los derechos de la naturaleza. El
tratamiento jurídico en lo referente a la minería ilegal, ha sido el punto de inflexión en la
legislación ecuatoriana, ya que esta no se acoplaba frente a la especificidad de la actividad
como tal, es decir la explotación de recursos mineros sin contar con las debidas
autorizaciones en los respectivos niveles de extracción, es decir minería artesanal, minería
a pequeña escala y a gran escala. Toda actividad fuera de los ámbitos y de los permisos
que se requieren actualmente en la legislación ambiental actual se constituye “Minería
Ilegal”.
Los diferentes requisitos que se necesitan para realizar la actividad extractiva
constituyen desde una ficha ambiental como en los casos de minería artesanal, el cual su
objeto es para subsistencia, hasta el permiso ambiental y el otorgamiento de licencias
ambientales para la minería a gran escala, constituyendo solo una parte en lo referente al
temas ambiental sin contar los requisitos que la Agencia de Regulación y Control Minero
(ARCOM), exige.
Hoy en día con la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley de Minería, a la Ley
Reformatoria para la equidad Tributaria en el Ecuador y a la Ley Orgánica de Régimen
Tributario Interno, publicada en el registro oficial No. 37 de martes de 16 de Julio de 2013,
dictamina en su artículo 57 de la reforma a la Ley Minera:
…la actividad minera ilegal ejercida por personas naturales o jurídicas, o grupos de
personas, nacionales o extranjeras, sin contar con los títulos, autorizaciones,
7
permisos o licencias, será sancionada conforme las prescripciones de este artículo,
sin perjuicio de las aplicables en los ámbitos ambiental, tributario o penal, a las que
hubiere lugar… (Ley Orgánica Reformatoria a la Ley de Minería, 2013).
Con este antecedente queda registrada la actividad minera ilegal susceptible de
sanciones, aclarando que estas son de tipo administrativas por parte de la ARCOM.
“El Derecho Público comprende las normas que regulan las relaciones dentro del
Estado, entre este y las entidades públicas, entre las entidades públicas entre si y entre el
Estado y los particulares”. (Del Sordo, 1971)
Las acciones administrativas responden a la facultad del Estado ejercida por las
dependencias de este, de exigir derechos contemplados dentro de las competencias de cada
una de estas, con la facultad de sancionar en sus diferentes ámbitos a aquellos infractores
que hayan violado los preceptos jurídicos en los cuales se desenvuelve las actividades de
las dependencias del Estado.
Todas estas acciones responden a la necesidad del Estado por precautelar los derechos
que se establecen en la Constitución de la República, y en el caso que nos ocupa la
protección de los derechos de la naturaleza, los cuales directamente benefician a todos los
ecuatorianos ya que estos derechos corresponden a los derechos colectivos de vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Art. 14 de la Constitución), al derecho que
tiene la naturaleza a que se respecte integralmente su existencia y el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales… (Art. 71 ibídem), al derecho que tiene la naturaleza a
su restauración (Art. 72 ibídem). (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
8
A raíz de los derechos enunciados en la Constitución de la República, por una parte el
Ministerio del Ambiente, en referencia al cuidado del medio ambiente ha generado
diferentes directrices para el cumplimiento de estos, como el Texto Unificado de
Legislación Ambiental Secundaria y sus diferentes anexos, Ley de Gestión Ambiental,
entre otras.
Así mismo se ha generado diferentes requisitos para actividades extractivas, como son
las fichas ambientales, evaluaciones de impacto ambiental, planes de manejo ambiental,
entre otros, requisitos que son imprescindibles para el responsable aprovechamiento de los
recursos mineros del Ecuador.
Todos estos antecedentes y práctica van con el objetivo de no generar un daño
irreparable a la naturaleza, más en la práctica estas actividades no es realizada por la gran
mayoría beneficiaria de la actividad extractiva en especial la aurífera, ya que todos estos
beneficiarios son informales, que no cuentan con un registro o autorización para sus
actividades generando así un daño ambiental.
Por otra parte la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM), la cual es la
autoridad nacional en el ámbito de control de las actividades extractivas a través de la Ley
Orgánica Reformatoria a la Ley de Minería, a la Ley Reformatoria para la equidad
Tributaria en el Ecuador y a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno en función al
artículo 57.
El ámbito judicial que enmarca a la minería ilegal está ligado estrecha y
directamente con la teoría del delito que es un sistema de filtros o compuertas
inteligentes que sirven para contener las pulsiones del poder punitivo de este. El
9
juego de pulsiones de la teoría del delito y de las contra pulsiones del Derecho
Penal determina una dialéctica, que se reitera en todos los niveles analíticos. Con
la tipicidad de la acción se afirma su anti normatividad, o sea, la contradicción de
ésta con la norma deducida del tipo, considerada aisladamente (tipo sistemático) y
conjugada con las otras normas prohibitivas deducidas de toda legislación
(tipicidad conglobante) (Rebolledo Sánchez, 2014).
Las leyes no solo contienen normas prohibitivas, porque a veces se hace necesario
reconocer que la realización de la acción anti normativa es, precisamente, un derecho que
no puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve el
conflicto o, al menos, la pretensión de injerencia punitiva. De allí que de la legislación no
solo se deduzcan normas prohibitivas, sino también preceptos permisivos.
La minería ilegal dentro del ámbito judicial es viable gracias a la figura de los
delitos ambientales contemplados en el capítulo X-A del Código de Procedimiento
Penal. Pero para que se pueda procesar a los supuestos implicados en la actividad
minera ilegal deben de alguna manera realizar acciones que generen la
identificación del delito, es decir establecer el nexo causal. Este nexo no se
identifica siempre con la autoría individual, sino que con frecuencia concurren dos
o más personas, con similares o diferentes roles. Esta situación de pluralidad de
agente es lo que se denomina participación, concurrencia o concurso de personas
en delito. Para evitar confusiones, cabe precisar que la palabra participación tiene
dos sentidos diferentes en el derecho penal: a) en sentido amplio y b) en sentido
limitado. (Zaffaroni, 2006).
Todas las acciones que deben encausar en el tipo penal, se relacionan directamente con
la minería ilegal como el verter residuos de cualquier naturaleza, por encima de los límites
fijados de conformidad con la ley, al igual que la destrucción, quema o daño de todo o
parte de bosques o formaciones vegetales, naturales o cultivadas, que estén legalmente
protegidas.
10
La tipicidad desempeña un papel importante en relación a los demás elementos del
delito: delimita el acto y se relaciona estrechamente con la antijuricidad. Tipicidad
y antijuridicidad no son, por supuesto, caracteres idénticos, pero la tipicidad es un
indicio de antijuridicidad. No siempre el acto típico será antijurídico, en ciertos
casos no lo será pues la tipicidad no tiene una significación valorativa, sino que es
puramente descriptiva y objetiva; pero si encierra una presunción de
antijuridicidad, aunque desde luego esta puede ser desvirtuada. Por otra parte,
también la culpabilidad está vinculada con la tipicidad; más todavía para algunos
tratadistas, al tipificarse una conducta debe hacerse una referencia expresa o, al
menos, implícita al a forma dolosa o culposa en que debe realizarse para ser
punible. (Gómez Albán, 2011).
1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA
La minería ilegal en el Ecuador, es la acción económica altamente rentable en base a la
explotación y extracción de la riqueza mineral que se encuentra en el suelo y subsuelo; y
sin tener ninguna clase de permisos que acrediten su funcionamiento; y, esta extracción se
lo hace sin tomar las medidas adecuadas para evitar la contaminación del ambiente; quien
debe emitir estos permisos es el órgano legal de control, Agencia de Regulación de
Control Minero, ARCOM.
Juan Luis Ossa Bulnes (1999) aclara: "La minería es una complejo conjunto de
operaciones cuyo objeto es buscar, extraer y procesar las sustancias minerales que ofrecen
interés económico."
La minera ilegal, son acciones y operaciones que se basan en las extracciones de
metales o minerales del suelo y subsuelo ayudados por maquinaria pesada y mano de obra
humana, dando como resultado un benéfico económico y tiene como efecto la aparición de
la explotación minera ilegal; que con toda regularidad este proceso extractivo se lo hace
11
sin tomar medida de protección ambiental, contaminando el recurso agua, siendo un
elemento primordial para la vida.
En el proceso legal que se debe seguir, según la norma legal COIP, las muestras de agua
que previo un análisis físico-químico y biológico deberá ser usado para sancionar a los
mineros irresponsables; los parámetros que normalmente contaminan son niveles altos de
mercurio, arsénico, níquel, aluminio y diferentes metales. Con los resultados se deberá
comparar con los niveles máximos permisibles que se tiene detallados en el Texto
Unificado de Legislación Ambiental Secundaria (TULAS).
Es cierto que la humanidad necesita a la minería para poder satisfacer algunas de las
muchas necesidades básicas que se tiene. Pero también no hay que olvidar que se debe
utilizar mecanismos adecuados y técnicamente adecuados, para evitar la contaminación; y
seguir los pasos adecuados para la regularización, evitando la destrucción del ecosistema
tal útil para la humanidad.
1.3. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
Este trabajo de investigación se realizará en el país, apoyándonos en los informes que
manejan ARCOM y el Ministerio del Ambiente.
1.3.1. OBJETIVO DE ESTUDIO
El derecho y la minería ilegal.
1.3.2. CAMPO DE ACCIÓN
Derecho Penal, Derecho Ambiental y Derecho Minero.
12
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. OBJETIVO GENERAL
Estudiar las diferentes vías judiciales actuales y constantes en el nuevo Código Orgánico
Integral Penal y en especial el procedimiento penal de juzgamiento para los delitos contra el
medio ambiente bajo estos dos enfoques, estudiando cuales son las herramientas para evaluar
y valorar el daño ambiental como prueba de cargo.
1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Establecer las dificultades que lleva establecer el nexo causal, en especial si existen
autores intelectuales, cómplices y encubridores.
Determinar los efectos sociales que produce la minería ilegal.
Fomentar la utilización de las pericias ambientales, para determinar el daño causado
que causa la minería ilegal.
Establecer la cuantía de indemnización para subsanar el daño causado y
responsabilizar de la remediación ambiental.
Analizar los principios neo constitucionales que utilizan los operadores de justicia, en
relación a los principios de celeridad en los procesos de minería ilegal.
13
1.5. JUSTIFICACIÓN
El daño ambiental consagrado en el Código Orgánico Integral Penal nos da inicio para
poder hacer cumplir los derechos de la naturaleza de una manera punitiva, teniendo una base
para poder seguir el proceso civil para el establecimiento de los daños y perjuicios
ocasionados al ambiente y a los usuarios de estos servicios ambientales afectados como son
las comunidades aledañas al sector afectado.
Es así que los procedimientos que establece el Código Orgánico Integral Penal, se los tiene
que manejar de una manera en que las nuevas técnicas de identificación y valoración del daño
ayuden a entablar el nexo causal que existe entre los presuntos autores del delito y el daño
ocasionado.
El estudio del neo constitucionalismo proteccionista nos lleva a los derechos de la
naturaleza, derechos que por su generalidad han direccionado a un desmembramiento de esta
generalidad en tipos penales que en específico consagran la afectación a estos derechos que
consagra la constitución.
El establecimiento de la autoría del daño conlleva a la activación de la vía civil para el
establecimiento del daño causado y así complementar el círculo proteccionista que lleva no
solo a la condena por el daño si no a la restitución de la naturaleza que es donde se genera la
vida que conocemos.
14
Es así que el estudio en especial de la actividad minera ilícita dentro del nuevo marco neo
constitucionalista crea una nueva visión del Derecho Penal, por afectaciones a derechos
colectivos y su procedimiento envuelve tanto al derecho administrativo como al Derecho
Civil.
15
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION
En el ya derogado Código Penal de 1938, reformado levemente en la década de los 70´s y
que a partir de ahí ha tenido más de 44 reformas. Sin embargo, con todos estos cambios
existió una reforma integral sino todo lo contrario; la tendencia legislativa actual ha sido la de
incorporar “nuevos” tipos penales, aumentar las penas sin ningún cálculo criminológico,
mismo que permitieran abrir en el Código de Procedimiento Penal espacios de mayor poder
para los fiscales o policías y reducir las garantías del proceso penal, todo ello como respuesta
al aumento de los índices de violencia que conmocionan a la sociedad.
Con este código anacrónico, sumada a la vigencia de una nueva Constitución y la
definición del Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, obligaron a
pensar en la necesidad de un nuevo Código Orgánico Integral Penal que ponga orden a un
sistema caótico, que establezca prioridades y líneas de la política criminal y que se
corresponda con el nuevo modelo constitucional.
Desde el 2009, el Ministerio de Justicia asumió la tarea de preparar un anteproyecto que
reforme esta legislación. Además de los delitos tipificados en derogado Código Penal, fueron
revisadas más de setecientas leyes penales fuera de este código, actualizando y
compatibilizando con esta depuración las distintas instituciones que regula el derecho
procesal penal. Se cohesionó, asimismo las disposiciones de la ejecución penal. Con lo cual
se generó un primer borrador denominado como “Anteproyecto de Código Orgánico de
16
Garantías Penales”, cuya publicación llevó incluso a la realización de un prólogo por parte de
uno de los más afamados penalistas y criminólogos del mundo, Eugenio Raúl Zaffaroni.
En octubre de 2011, la Ministra de Justicia presentó oficialmente el proyecto de Código
Orgánico Integral Penal, mismo que fue publicado en el Registro Oficial N° 180 de 10 de
febrero del 2014 y hasta la fecha se encuentra vigente en la Normativa Ecuatoriana.
2.1.1. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL – NORMATIVA CON
RESPECTO A LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL.
Debido a la necesidad de proteger los derechos colectivos e intangibles algunos de la
Naturaleza; y, precautelar su preservación y restauración frente a un daño, el nuevo sistema
neo constitucionalista ha generado diversas directrices y herramientas que permiten combatir
la actividad extractiva ilegal, no solamente dentro de la legislación ambiental, si no también
ha introducido nuevos términos dentro del Código Orgánico Integral Penal en su sección
sexta de los Delitos contra los recursos naturales no renovables, en su parágrafo primero de
los Delitos contra los recursos mineros y su artículo 269 el cual textualmente expresa:
Artículo 269.- Extracción ilícita de recursos mineros.- La persona que sin
autorización de la autoridad competente e incumpliendo la normativa que regula la
actividad minera, extraiga, explote, explore, aproveche, transforme, transporte,
comercialice o almacene recursos mineros será sancionada con pena privativa de
libertad de cinco a siete años.
Si producto de este ilícito se hubiera ocasionado daños al medio ambiente será
sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años. Si el delito fuere
cometido por una persona jurídica, será sancionada con pena de extinción y multa
de quinientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en general.
Cuando se hubiera ocasionado daño al medio ambiente la multa será de mil a mil
quinientos salarios básicos unificados del trabajador en general.
17
Serán comisados los instrumentos utilizados en el cometimiento del delito, así
como los productos o réditos obtenidos. De ser el caso se procederá a su
destrucción. (Código Orgánico Integral Penal, 2014).
Dentro del artículo en su primer párrafo sanciona el objeto de la actividad que es la
extracción del material sin autorización de autoridad competente, es decir la realización de la
actividad de manera ilegal.
En su segundo párrafo ya introducen el medio ambiente como afectado, es decir que
producto de dicha actividad se haya realizado daño al ambiente la pena será siete a diez años.
En la práctica toda actividad de extracción ilegal produce daño al ambiente, en especial la
contaminación del suelo y agua, sobrepasando los niveles permisibles que la legislación
ambiental permite. Una de las grandes falencias dentro del tipo penal introducido es que no
abarcan las indemnizaciones que genera el daño al ambiente, ya que este no solo afecta en si a
la naturaleza que de conformidad con la Constitución tiene derecho a su restauración, sino
también afecta a la sociedad que depende de los recursos por ejemplo hídricos de la zona que
ya con la actividad ilegal se encuentran contaminados.
A su vez, dentro de las acciones que se tomarían por el cometimiento de esta actividad
ilícita, están las acciones administrativas que la Agencia de Regulación y Control Minero
(ARCOM), puede tomar frente a los autores de la infracción de conformidad con la Ley
Orgánica Reformatoria a la Ley de Minería, a la Ley Reformatoria para la equidad Tributaria
en el Ecuador y a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, publicada en el registro
oficial No. 37 de martes de 16 de Julio de 2013, que dictamina en su artículo 57 de la reforma
a la Ley Minera:
18
…la actividad minera ilegal ejercida por personas naturales o jurídicas, o grupos
de personas, nacionales o extranjeras, sin contar con los títulos, autorizaciones,
permisos o licencias, será sancionada conforme las prescripciones de este artículo,
sin perjuicio de las aplicables en los ámbitos ambiental, tributario o penal, a las que
hubiere lugar... (Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, 2013).
Dentro de la actividad minera ilegal, existen diferentes autores, entre ellos se encuentran
aquellos que rentan, alquilan, arriendan, elementos con los cuales la actividad extractiva se
sirve, los cuales pueden ser toda clase de maquinaria, sean esta excavadoras, transporte,
generadores de energía, etc. Para esto la reforma antes mencionada ha introducido el siguiente
artículo.
Artículo 270.- Financiamiento o suministro de maquinarias para ex-tracción
ilícita de recursos mineros.- Las personas que a sabiendas o con finalidad de
obtener beneficio para sí o para terceros, financien o suministren maquinaria,
equipos, herramientas y en general cualquier instrumento que se utilice para
realizar las actividades ilícitas descritas en el artículo anterior serán sancionadas
con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si el delito fuere cometido por una persona jurídica, será sancionada con pena de
clausura definitiva de sus locales o establecimientos y multa de cien a doscientos
salarios básicos unificados del trabajador en general.
Serán comisados los instrumentos utilizados en el cometimiento del delito, así
como los productos o réditos obtenidos. De ser el caso se procederá a su
destrucción. (Código Orgánico Integral Penal, 2014).
Como se puede apreciar, en el actual Código Orgánico Integral Penal ya se configura el
tipo penal de minería ilegal, el mismo que en la actual legislación, únicamente es tratada y
sancionado a nivel administrativo, sin menoscabo de las diferentes acciones constitucionales,
civiles y penales se pueden activar hoy por hoy.
19
2.2. FUNDAMENTACION TEORICA
TÍTULO I
1. LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL EN EL ECUADOR
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La actividad minera del país se remonta a la época pre incásica. La primera explotación
conocida se sitúa en los flujos obsidiana de Mullumica en la Cordillera Real.
Su producción tuvo un nivel de expansión considerable hacia la actual costa ecuatoriana e
inclusive hacia el territorio colombiano, en el periodo comprendido entre los años 900 – 1500
dC.
El oro y la plata fueron extraídos principalmente de los ríos y también a partir de túneles
en roca. Entre los lugares conocidos están Nambija, Zaruma y Rio Santa Bárbara en el siglo
XVI.
Un caso notable constituye el trabajo del platino de las culturas precolombinas en los
lavaderos de los ríos de la provincia de Esmeraldas pues este metal fue descubierto por el
mundo occidental apenas en el siglo XVIII.
Tras la conquista española se redescubrieron sitios de explotación conocidos y se
produjeron asentamientos humanos en sus alrededores. Se conoce que los españoles
estuvieron en Nambija y fundaron el poblado de Zaruma de 1549, de donde se extrajo el
material aurífero hasta el siglo XVIII. (Sandova, 2001).
20
En 1897 la empresa SADCO (Southern American Development Company), solicita al
Estado el control de los principales depósitos de Zaruma, hasta 1950. En los 53 años de
permanencia, la SADCO recuperó alrededor de 3.5 millones de onzas de oro y 17 millones de
onzas de plata, con su centro de operaciones en la ciudad de Portovelo.
En 1950 dicha compañía paso el control de la mina a la compañía CIMA, la misma que
entrego al Estado Ecuatoriano quien no pudo ocuparse de su administración, siendo
abandonada en 1992. Desde 1984 se desarrollaron en la zona cientos de pequeñas minas, la
mayoría de las cuales recoge material con herramientas rudimentarias y equipos simples, con
largas jornadas de arduo trabajo para sacar el mineral. A menudo, trabajan en grupos
informales y se reparten las ganancias del oro que hayan encontrado. (Sandova, 2001).
1.1.1. Nambija
Las minas fueron abandonadas por los españoles al igual que la ciudad de Zamora, así
estas fueron redescubiertas en 1980 por colonos de la provincia, quienes iniciaron su rápida
explotación con tecnología de los años 50 y que debido al abuso de dicha actividad se ha
generado un caos que hasta hoy persiste.
1.1.2. Ponce Enríquez
El distrito de Ponce Enríquez se descubre en el año 1985 y es explotado por
organizaciones de pequeños mineros, quienes dieron lugar a los asentamientos que estuvieron
sujetos a normas de hecho autoimpuestas. Al igual que en otros sitios como Sigsig, Tobar
Donoso, entre otros.
21
En 1991, en el gobierno de Rodrigo Borja, se dicta una nueva Ley de Minería denominada
también “Ley 126”, la misma que mantiene los principios de dominio del Estado sobre minas
y yacimientos; sin embargo, incorpora clara y categóricamente los derechos reales mineros.
Así, la concesión minera tiene la connotación, estatus jurídico de propiedad real y goza de la
protección y ventajas aplicables a la propiedad privada; a pesar de esto, la concesión es
independiente de la superficie del terreno (Sandova, 2001).
La ley emitida por el gobierno de Rodrigo Borja, no establece límites al número de
concesiones, pudiendo tener cada una superficies de hasta 5.000 hectáreas. Se establece el
pago de patentes con equivalente monetario y no salarial, con un valor inicial de 1.000 sucres
por hectárea minera, lo cual equivalía a un dólar en la fecha de promulgación. En aquella
época, la transferencia de derechos mineros era libre, sujeta a la obligación de notarizar los
contratos e inscribirlos en el Registro de la Propiedad, con la correspondiente notificación a la
administración minera del Estado.
En el año 2000 se expide la Ley para la Promoción de la Inversión y de la Participación
Ciudadana (Ley Trole II), donde se establece que:
El Ministerio de Energía y Minas promoverá la evolución de la minería en pequeña
escala hacia una mediana y gran minería a través de programas especiales de
asistencia técnica, de manejo ambiental, de seguridad minera y de capacitación y
formación profesional, con el aporte de inversión nacional o foránea. (Ley para la
Promoción de la Inversión y de la Participación Ciudadana (Ley Trole II)).
De acuerdo a los resultados del monitoreo ambiental realizado en varios distritos de
minería aurífera en el país, caracterizados por la intensidad de las labores mineras a pequeña
escala, durante 1996 y 1998, se concluye que:
22
La minería de oro en el sur del Ecuador ha causado considerables impactos
ambientales, siendo los más severos los de las áreas Portovelo-Zaruma y Ponce
Enríquez. Los principales contaminantes son cianuro, metales pesados y mercurio.
Las fuentes más significativas de estos contaminantes son las colas descargadas
directa o indirectamente en los ríos, por los sistemas de disposición inadecuados.
La descarga de estos contaminantes ha provocado la extinción de toda forma de
vida superior en ciertos tramos del ríos; además, en varios lugares, la mala calidad
del agua imposibilita su uso como agua potable, para irrigación o criaderos
acuáticos.” (Ministerio de Energía y Minas del Ecuador, 1999).
La minería informal, como visualizan dichos reportes, ha causado graves perjuicios al
medio ambiente del Ecuador, sin embargo es una actividad que beneficia a un sector
significativo del país.
El 18 de Abril del 2008, la Asamblea Constituyente del Ecuador, expide el famoso
“Mandato Minero”, mediante el cual se extinguían todas las concesiones mineras que no
hubieran sido legalizadas y no contaran con su respectivo Estudio de Impacto Ambiental.
El 29 de Enero del 2009, el presidente Rafael Correa, expide el Reglamento Ambiental
para Actividades Mineras en la República del Ecuador, lo cual constituye un hecho
importante en el manejo minero en el Ecuador, pues exige a las empresas mineras a cumplir
un estricto esquema ambiental en sus planes de exploración, explotación y cierre. En el
capítulo III, artículo 7 de dicho reglamento, se establece que aquellas personas que inician
una actividad minera deben seguir un procedimiento para obtener una licencia ambiental en el
Ministerio del Ambiente. En el artículo 11 de ése capítulo, se menciona que “Previo al inicio
de cualquier actividad minera se presentará al Ministerio del Ambiente el correspondiente
Estudio de Impacto Ambiental...”. Con éste reglamento, inicia una nueva etapa para la
minería en el Ecuador, con una visión de mayor responsabilidad ambiental y social.
23
Luego de expedido el reglamento y detallados sus procedimientos, se dio un plazo a los
emprendimientos mineros para que se legalicen hasta Diciembre 30 del 2010. Ante el
incumplimiento de muchas empresas mineras, el Ministerio del Ambiente decidió entonces
emprender la clausura de varias minas. El caso más publicitado de ellos fue la clausura de las
minas en Esmeraldas, en los cantones Eloy Alfaro y San Lorenzo, al norte de la provincia. En
ese lugar la destrucción del medio natural y la contaminación de los ríos eran evidentes, pero
a los mineros informales, que usaban grandes maquinarias y explotaban a sus trabajadores
(aprovechando sus condiciones de pobreza), se resistían a formalizar sus actividades y ceñirse
a un manejo ambiental. Ante el anuncio del gobierno de actuar con mano dura en ése caso, la
maquinaria fue escondida en las montañas por los mineros, pero fue localizada y destruida
por el Ejército.
Los operativos de clausura de minas ilegales dejó al descubierto una cruda realidad, y es
que un gran porcentaje de la población en Esmeraldas y en otras provincias, se benefician de
la minería. El gran problema es que se hace de manera informal, anti técnica y con un fuerte
impacto ambiental, tal como lo mencionaban los estudios del Proyecto de Desarrollo Minero
y Control Ambiental (PRODEMINCA) de 1998. La situación no ha cambiado y es necesario
que la actividad minera informal se regule. Mientras eso sucede, las empresas mineras
interesadas en los yacimientos descubiertos en diversas zonas del país, han elaborado sus
Estudios de Impacto Ambiental, Planes de Manejo y presentado al Gobierno sus planes de
explotación minera. Por primera vez, el Estado cuenta con documentos técnicos verificados
sobre el estado ambiental inicial de las potenciales explotaciones mineras, planes de
monitoreo ambiental y aprueba planes de explotación técnica de las minas.
24
Toda ésta historia la he traído a colación con el objetivo de demostrar que no es nada
nuevo el que los gobiernos traten de explotar los recursos mineros; pero por primera vez en la
historia, el país comienza a tomar un control real sobre la minería, intenta sacar un mayor
provecho para el Estado y exige la inversión social y ambiental. Este es el primer Gobierno
que promulga una ley de minería que toma en cuenta el medio ambiente y la relación de
inversión económica en proyectos de desarrollo social. Los estudios de impacto ambiental de
las empresas mineras quedaron definidos en su estructura mediante el Acuerdo Ministerial
001 del Ministerio del Ambiente, el cual es un modelo a seguir en toda América Latina por su
prolijidad y detalle. La Constitución, máxima carta del Estado, por primera vez menciona los
derechos de la naturaleza y define que el Estado debe ser el mayor beneficiado en los
procesos de extracción minera o petrolera. Con un adecuado control y con la posibilidad de
control y monitoreo por parte de sectores civiles interesados, mediante veedurías a los
proyectos mineros, el Ecuador intenta enfrentar con responsabilidad el reto de una minería
responsable, como sucede en proyectos mineros ejemplares como Morro do Ouro y Serra
Grande en Brasil. (Morejón, 2012)
1.2. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA MINERÍA ILEGAL
El tratamiento jurídico en lo referente a la minería ilegal, ha sido el punto de inflexión en
la legislación ecuatoriana, ya que esta no se acoplaba frente a la especificidad de la actividad
como tal, es decir la explotación de recursos mineros sin contar con las debidas
autorizaciones en los respectivos niveles de extracción, es decir minería artesanal, minería a
pequeña escala y a gran escala. Toda actividad fuera de los ámbitos y de los permisos que se
requieren actualmente en la legislación ambiental actual se constituye “Minería Ilegal”.
25
Los diferentes requisitos que se necesitan para realizar la actividad extractiva constituyen
desde una ficha ambiental como en los casos de minería artesanal, el cual su objeto es para
subsistencia, hasta el permiso ambiental y el otorgamiento de licencias ambientales para la
minería a gran escala, constituyendo solo una parte en lo referente al temas ambiental sin
contar los requisitos que la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM), exige.
Hoy en día con la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley de Minería, a la Ley Reformatoria
para la equidad Tributaria en el Ecuador y a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno,
publicada en el registro oficial No. 37 de martes de 16 de Julio de 2013, dictamina en su
artículo 57 de la reforma a la Ley Minera:
…la actividad minera ilegal ejercida por personas naturales o jurídicas, o grupos de
personas, nacionales o extranjeras, sin contar con los títulos, autorizaciones,
permisos o licencias, será sancionada conforme las prescripciones de este artículo,
sin perjuicio de las aplicables en los ámbitos ambiental, tributario o penal, a las que
hubiere lugar… (Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, 2013)
Con este antecedente queda registrada la actividad minera ilegal susceptible de sanciones,
aclarando que estas son de tipo Administrativas por parte de la ARCOM.
1.2.1. Ámbito Administrativo
“El derecho público comprende las normas que regulan las relaciones dentro del
Estado, entre este y las entidades públicas, entre las entidades públicas entre si y
entre el Estado y los particulares” (Del Sordo, 1971).
26
Las acciones administrativas responden a la facultad del Estado ejercida por las
dependencias de este, de exigir derechos contemplados dentro de las competencias de cada
una de estas, con la facultad de sancionar en sus diferentes ámbitos a aquellos infractores que
hayan violado los preceptos jurídicos en los cuales se desenvuelve las actividades de las
dependencias del Estado.
Todas estas acciones responden a la necesidad del Estado por precautelar los derechos que
se establecen en la Constitución de la República, y en el caso que nos ocupa la protección de
los derechos de la naturaleza, los cuales son directamente beneficiarios todos los ecuatorianos
ya que estos derechos corresponden a los derechos colectivos de vivir en un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado (Art. 14 de la Constitución), al derecho que tiene la naturaleza a
que se respecte integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos
vitales… (Art. 71 ibídem), al derecho que tiene la naturaleza a su restauración (Art. 72
ibídem).
A raíz de los derechos enunciados en la Constitución de la República, por una parte el
Ministerio del Ambiente, en referencia al cuidado del medio ambiente ha generado diferentes
directrices para el cumplimiento de estos, como el Texto Unificado de Legislación Ambiental
Secundaria y sus diferentes anexos, Ley de Gestión Ambiental, entre otras.
Así mismo se ha generado diferentes requisitos para actividades extractivas, como son las
fichas ambientales, evaluaciones de impacto ambiental, planes de manejo ambiental, entre
otros, requisitos que son imprescindibles para el responsable aprovechamiento de los recursos
mineros del Ecuador.
27
Todos estos antecedentes y práctica van con el objetivo de no generar un daño irreparable
a la naturaleza, más en la práctica estas actividades no es realizada por la gran mayoría
beneficiaria de la actividad extractiva en especial la aurífera, ya que todos estos beneficiarios
son informales, que no cuentan con un registro o autorización para sus actividades generando
así un daño ambiental.
Por otra parte la Agencia de Regulación y Control Minero, la cual es la autoridad nacional
en el ámbito de control de las actividades extractivas a través de la Ley Orgánica
Reformatoria a la Ley de Minería, a la Ley Reformatoria para la equidad Tributaria en el
Ecuador y a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno en función al artículo 57.
1.2.2. Ámbito Judicial
El ámbito judicial que enmarca a la minería ilegal está ligada estrecha y directamente con
la teoría del delito que es un sistema de filtros o compuertas inteligentes que sirven para
contener las pulsiones del poder punitivo de este. El juego de pulsiones de la teoría del delito
y de las contra pulsiones del derecho penal determina una dialéctica, que se reitera en todos
los niveles analíticos. Con la tipicidad de la acción se afirma su antinormatividad, o sea, la
contradicción de ésta con la norma deducida del tipo, considerada aisladamente (tipo
sistemático) y conjugada con las otras normas prohibitivas deducidas de toda legislación
(tipicidad conglobante).
Las leyes no solo contienen normas prohibitivas, porque a veces se hace necesario
reconocer que la realización de la acción antinormativa es, precisamente, un derecho que no
puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto
28
o, al menos, la pretensión de injerencia punitiva. De allí que de la legislación no solo se
deduzcan normas prohibitivas, sino también preceptos permisivos.
La minería ilegal dentro del ámbito judicial es viable gracias a la figura de los
delitos ambientales contemplados en el capítulo X-A del Código de Procedimiento
Penal. Pero para que se pueda procesar a los supuestos implicados en la actividad
minera ilegal deben de alguna manera realizar acciones que generen la
identificación del delito, es decir establecer el nexo causal. Este nexo no se
identifica siempre con la autoría individual, sino que con frecuencia concurren dos
o más personas, con similares o diferentes roles. Esta situación de pluralidad de
agente es lo que se denomina participación, concurrencia o concurso de personas
en delito. Para evitar confusiones, cabe precisar que la palabra participación tiene
dos sentidos diferentes en el derecho penal: a) en sentido amplio y b) en sentido
limitado (Zaffaroni, 2006)
Todas las acciones que deben encausar en el tipo penal, se relacionan directamente con la
minería ilegal como el verter residuos de cualquier naturaleza, por encima de los límites
fijados de conformidad con la ley, al igual que la destrucción, quema o daño de todo o parte
de bosques o formaciones vegetales, naturales o cultivadas, que estén legalmente protegidas.
La tipicidad desempeña un papel importante en relación a los demás elementos del
delito: delimita el acto y se relaciona estrechamente con la antijuricidad. Tipicidad
y antijuridicidad no son, por supuesto, caracteres idénticos, pero la tipicidad es un
indicio de antijuridicidad. No siempre el acto típico será antijurídico, en ciertos
casos no lo será pues la tipicidad no tiene una significación valorativa, sino que es
puramente descriptiva y objetiva; pero si encierra una presunción de
antijuridicidad, aunque desde luego esta puede ser desvirtuada. Por otra parte,
también la culpabilidad está vinculada con la tipicidad; más todavía para algunos
tratadistas, al tipificarse una conducta debe hacerse una referencia expresa o, al
menos, implícita al a forma dolosa o culposa en que debe realizarse para ser
punible (Gómez Albán, 2011).
29
En el Ecuador la minería ilegal se la realiza en parte dentro de áreas legalmente protegidas
por lo que los procesos judiciales son viables siempre que exista la ayuda de la policía
judicial, ya que dentro de las indagaciones previas pertinentes se tiende a identificar los
actores del delito, y las coordenadas geoestacionarias en las cuales se encuentran realizando
la actividad por lo que se puede verificar si estas actividades están dentro o no de un área
legalmente protegida.
De la misma manera las acciones de los informales no solo se las realiza dentro de un área
legalmente protegida, también se las realiza fuera de esta, dificultando más la viabilidad
procesal del caso, ya que en estas circunstancias se tiene que realizar las pericias respectivas
con respecto a la contaminación del agua y suelo en donde se realizan las actividades. Esta
pericia se la realiza con la toma de muestras del lugar ordenadas legalmente para que estas
puedan servir de prueba durante el juicio. Las muestras son llevadas al laboratorio para que
sean analizadas en diferentes parámetros, como niveles de mercurio, arsénico, níquel,
aluminio, y diferentes metales. Con los resultados de los análisis se realiza la comparación
con los niveles máximos permisibles que se encuentran en las diferentes tablas del Texto
Unificado de Legislación Ambiental Secundaria, y así poder verificar si los niveles de las
muestras analizadas sobrepasan o no los límites máximos permisibles que el TULAS
establece.
30
1.3. ÓRGANOS DE CONTROL DE LA MINERÍA ILEGAL
1.3.1. ARCOM
En el Registro Oficial 517 del 29 de enero del 2009, en la publicación de la Ley de
Minería, en su artículo 8 se crea la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM),
como institución de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía administrativa,
técnica, económica, financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio Sectorial, con
potestad estatal de vigilancia, auditoría, intervención y control de las fases de la actividad
minera que realice la Empresa Nacional Minera, las empresas mixtas mineras, la iniciativa
privada, la pequeña minería y minería artesanal y de sustento; y, con competencia para
adoptar acciones que coadyuven al aprovechamiento racional y técnico del recurso minero y
la justa percepción de los beneficios que corresponden al Estado por la explotación minera,
así como exigir el cumplimiento de las obligaciones de responsabilidad social y ambiental.
OBJETIVOS:
1) Sus principales objetivos son el de normar el ejercicio de los derechos
soberanos del Estado ecuatoriano, para administrar, regular, controlar y gestionar
el sector estratégico minero, de conformidad con los principios de sostenibilidad,
precaución, prevención y eficiencia.
2) Otorgamiento de concesiones y derechos mineros.
3) Aplicar las sanciones de carácter administrativo.
31
1.3.1.1. Atribuciones de la agencia de regulación y control minero
Son atribuciones de la Agencia de Regulación y Control Minero, las siguientes:
a) Velar por la correcta aplicación de la presente Ley, sus reglamentos y demás
normativa aplicable en materia minera;
b) Dictar las regulaciones y planes técnicos para el correcto funcionamiento y
desarrollo del sector, de conformidad con la presente ley;
c) Emitir informes de los procesos de otorgamiento, conservación y extinción de
concesiones mineras, de autorización para la instalación y operación de plantas de
beneficio, tratamiento fundición y refinación; y de la suscripción de contratos de
explotación, por parte del Ministerio Sectorial;
d) Llevar un registro y catastro de las concesiones mineras y publicarlo mediante
medios informáticos y electrónicos;
e) Conocer y resolver sobre las apelaciones y otros recursos que se interpongan
respecto de las resoluciones de las unidades desconcentradas que llegaren a su
conocimiento;
f) Conocer, tramitar y resolver, en los procesos de amparo administrativo;
g) Inspeccionar las actividades mineras que ejecuten los titulares de los derechos y
títulos mineros;
h) Vigilar que en las actividades mineras que ejecutan los titulares de los derechos
mineros, no se encuentren trabajando, o prestando servicios a cualquier título,
niños, niñas y adolescentes y velar por el cumplimiento del artículo 43 de la
Constitución de la República;
i) Sancionar con lo establecido en la presente ley y su reglamento a los titulares de
la actividad minera, si de la observación a que se refiere el literal h) que antecede,
se estableciere que existen niños, niñas y adolescentes trabajando e informar a las
autoridades competentes en materia de niñez y adolescencia, y laboral, sobre la
inobservancia a la normatividad vigente;
j) Designar un interventor en los casos que la ley lo determine;
k) Fijar los derechos de concesión en el sector minero de conformidad con lo
dispuesto en esta ley y sus reglamentos, así como recaudar los montos
correspondientes por multas y sanciones;
l) Ejercer el control técnico y aplicar las sanciones del caso para asegurar la
correcta aplicación de las políticas y regulaciones del sector;
32
m) Abrir, sustanciar y decidir los procedimientos destinados a la imposición de las
sanciones establecidas en esta ley;
n) Vigilar, evaluar y divulgar el comportamiento del mercado y las estadísticas del
sector minero;
o) Otorgar las licencias de comercialización de sustancias minerales determinadas
en la presente ley; y,
p) Las demás que le correspondan conforme a esta ley y los reglamentos
aplicables.
1.3.2. Comisión Especial para el Control de la Minería Ilegal (CECMI)
En el Registro Oficial No. 451 de 18 de mayo de 2011 se encuentra publicado el Decreto
Ejecutivo 754 el cual dispone la creación de la Comisión Especial para el Control de la
Minería Ilegal.
Sus principales aspectos son los siguientes:
Estará integrada por el titular o delegado de las siguientes instituciones:
a) Ministerio de Coordinación de Seguridad, b) Ministerio del Interior, c)
Ministerio de Defensa Nacional, d) Ministerio de Recursos Naturales No
Renovables, e) Ministerio del Ambiente, f) Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos, g) Agencia de Regulación y Control Minero, h) Secretaría
Nacional de Gestión de Riesgos, i) Secretaría Técnica del Plan Ecuador, j)
Secretaría Nacional de Inteligencia, k) Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador.
Entre sus principales objetivos están los de decidir la activación de los
mecanismos, acciones y operativos para intervenir en apoyo de la Agencia de
Regulación y Control Minero, en el control y eliminación de las actividades de
minería ilegal.
La información y documentos generados por esta Comisión tendrán el carácter de
confidencial para garantizar la efectividad de los operativos.
El plazo de duración de esta Comisión será de un año. (Indefinido ahora).
33
TÍTULO II
2. DICOTOMÍA DEL DERECHO AMBIENTAL EN LA CONSTITUCIÓN.
El Derecho Ambiental está centrado básicamente en la disciplina jurídica que
estudia, los recursos naturales, la economía, el ambiente y el obrar humano,
considerados como estrechamente vinculados, interdependientes y ordenados de
acuerdo a las leyes de la naturaleza, los procesos económicos y las demandas
sociales, como una concepción holística, sistémica y transdisciplinaria, con el
objeto de arreglar conductas y actividades individuales y colectivas de la
comunidad, para la preservación, protección, conservación, racionalidad,
explotación, industrialización, impulso y aprovechamiento sustentable de los
mismo, así como para el mejoramiento de la calidad de vida en el planeta. (Clabot
Bellorio, 2007).
Desde una concepción sistémica y funcional del sistema jurídico puede pensarse que el
Derecho Penal brinda elementos que contribuyen a resolver complejidades generadas por los
graves daños ambientales, y en tanto esto es así, contribuye al mantenimiento del ecosistema.
Ahora bien, en el sentido expresado, entonces, cabe preguntarse cuál es la relación del
sistema penal con el sistema jurídico ambiental. Sobre la respuesta a esta pregunta, es donde
debemos tratar de construir una teoría que permita delimitar la función de un subsistema
jurídico de vital importancia para el equilibrio del sistema social como es el subsistema penal.
Puede afirmarse, como primera aproximación, que las figuras que el subsistema penal
individualizado para la protección del medio ambiente, constituyen comportamientos que
puedes sintetizarse en la preservación de un bien común: el medio ambiente.
34
Desde un enfoque sistemático y funcional el sistema jurídico penal, posee una estructura
que permite como herramienta normativa del sistema social coadyuvar a la protección del
medio ambiente que está constituido por los elementos que componen nuestro planeta y que
permiten el desarrollo de la vida humana tal como la conocemos.
Por lo tanto, el subsistema jurídico penal, coadyuva a la funcionalidad del sistema
ambiental, a través de importantes relaciones de intercambio que se derivan de la operatividad
de los subsistemas normativos ambientales y el subsistema penal, dando como resultado un
sistema derivado al cual podemos distinguir bajo el título de subsistemas jurídico penal
ambiental o del medio ambiente.
2.1. CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR Y SU NEOCONSTITUCIONALISMO
PROTECCIONISTA.
El fenómeno político del constitucionalismo consiste, principalmente, en lograr el proyecto
político de la Nación, para lograr, por este intermedio, uno de los fines instrumentales del
Estado al que organizan: el bien común, y “es bien común público o general el que especifica
una acción como esencialmente política” (Campos Bidart, 1927), es muy difícil encontrar
estados de “anomia” que consiste en que la desintegración social produce situaciones son
regulación social, pero incluso en esos casos no hay actos ajenos a lo político.
Como dice Charles EISEMANN, el constitucionalista no describe el régimen político de
un país atendiendo únicamente al texto constitucional, pues este solamente refleja el modo en
que el constituyente quiso configurar a dicho régimen político del Estado en que rige, y
porque “la Constitución, como conjunto de definiciones normativas, nos entrega una
descripción formal, no completa, de un sistema político” (Echeverri, 1990). El
35
constitucionalista, en cambio, debe revisar si la realidad coincide con los textos, si la
estructura real del régimen político corresponde al esquema realizado por la ley. Si no
coinciden la ley y la realidad, éste –el constitucionalista- define al régimen atendiendo a los
hechos y no la ley inobservada, de ese modo “el constitucionalista tratará de describir al
Estado tal como efectivamente es gobernado” (Segado Fernández, 1992). Así verbi gratia, si
en un Estado determinado la Constitución califica a su gobierno como democrático,
representativo, electo, responsable, etc., pero la Carta Fundamental fue impuesta por un
gobernante de facto que ejerce todos los poderes, la realidad de aquel gobierno no se
enmarcaría dentro del Estado constitucional de Derecho que señala la Carta Política
respectiva. Sería una Constitución semántica, pues, si bien se cumple con ella, ésta “no regula
adecuadamente la limitación del poder público ni asegura el ejercicio de los derechos
individuales ni la democracia” (Lavié Quiroga, 2009).
La existencia de una Constitución no solo tiene repercusión jurídica, sino que su influencia
se extiende a toda la realidad política, social, económica, cultural, etc. De la entidad política
en que rige, y que se tienen que adaptar entre sí: la Constitución debe encajar en la realidad
social, o ésta debe adecuarse a las exigencias constitucionales- Como dice GARCIA-
PELAYO:
Una estructura jurídico-constitucional significa la unidad entre un complejo
normativo y una situación social efectiva. Ni la norma sin cumplimiento regular, ni
la conducta regular, pero sin normas, forman parte de un orden jurídico positivo.
Norma y realidad son, pues, dos momentos de un mismo objeto. (García-Pelayo,
1993).
Cuando no se presenta dicha coincidencia se producen desajustes que deben corregirse, y
no es la sociedad la que debe adecuarse a la normatividad sino que es esta última la que debe
36
adecuarse a la realidad, con lo cual no se pretende llegar al extremo de relativizar a la
Constitución en una norma que se debe adaptar a todos los arbitrios sociales, pues dejaría de
ser norma al no obligar, en un sentido estricto. Lo que se quiere decir es que la Constitución
no puede ir en contra de la sociedad en la que rige, no puede intentar imponer regulaciones
que no concuerden con ella. De ese modo lo único que se logra es minar la conciencia
constitucional y promover su incumplimiento o rompimiento definitivo, pues “Una
constitución desconexa de la realidad es prácticamente un complejo de normas abstractas y no
regulación vigente, o cuando menos, existe un divorcio entre los poderes efectivos y los
poderes formalmente establecidos por la normativa legal constitucional”. (García-Pelayo,
Derecho Constitucional Comparado, 1993).
La imposibilidad de regular la realidad social puede ser de origen o como consecuencia de
hechos posteriores a su vigencia. SATORI al segundo caso lo denomina “décalage”, que es el
desfase que “aparece a medida que la constitución envejece”, a diferencia del primero en el
que la falta de adaptación “afecta, por el contrario, también a constituciones recién nacidas”.
(Campos Bidard, 1972).
El poder constituyente como facultad de crear o reformar una Constitución, se debe tener
en cuenta un punto esencial: la elaboración, derogación o modificación de normas
constitucionales o bien está a cargo de órganos especiales ora se realiza por medio de
procedimientos especiales; pues, al ser el Texto Fundamental un cuerpo normativo “diferente
del resto de normas que integran el orden jurídico” (Pesanes Salgado, 1996), su elaboración o
reforma es, o debe ser, dificultada. Ello coincide con el concepto formal de Constitución, el
cual nos indica que éstos son “textos que se diferencian de las restantes leyes por su nombre
37
y, en su caso, porque su aprobación o reforma están sujetos a especiales requisitos” (De Otto,
1998)
El neoconstitucionalismo asume diversos presupuestos que no siempre quedan claros y
pueden suscitar confusiones. Vale la pena recordar que para el neoconstitucionalismo el
Estado en su conjunto tiene una función instrumental, pues debe estar al servicio de la
satisfacción de los derechos fundamentales como lo hemos venido mencionando en los
párrafos anteriores. En este contexto, el Estado no se justifica a sí mismo. La racionalidad
autosuficiente de una burocracia que se enriquece en el ejercicio del poder público y cuya
única finalidad es eternizarse en su tarea de usufructuar el aparato gubernamental es
desechada por los teóricos neoconstitucionalistas.
Si los poderes públicos tienen como función primordial y básica (casi única) la
satisfacción de los derechos fundamentales, nuestra comprensión del Estado constitucional
cambia de forma sustantiva. Debemos ser capaces de generar las dinámicas institucionales y
crear los recursos de defensa necesarios para hacer realidad ese propósito. Es así como se ha
ido formado diferentes mecanismos, organizaciones y procedimientos para poder proteger los
derechos colectivos en especial los derechos de la naturaleza los cuales son vulnerados por
actividades ilícitas como las actividades mineras ilegales; por lo que con un sistema
constitucionalista de derechos la protección de todos estos derechos se torna en un nivel
jerárquico superior, lo que contrasta con un sistema legalista, ya que este no da la importancia
que se deben dar a estos derechos.
El sistema legalista está definido en forma impecable en el diccionario de la lengua
española de la siguiente forma: El legalismo "Es la tendencia a la aplicación literal de las
38
leyes, sin considerar otras circunstancias". Esta forma de pensar el derecho responde a una
concepción filosófica, ideológica, política, de la sociedad y del Estado que se conoce como el
liberalismo que tuvo un gran auge desde la ilustración donde se tenía una fe ciega por el
legalismo como la aplicación de la ley sin considerar otra circunstancia, pero no era cualquier
tipo de ley, sino dotada de ciertas características que tenían que reproducir una sociedad de
hombres iguales y libres.
Una de las características de este legalismo es que la Ley solo podía ser elaborada por el
poder legislativo. El liberalismo, que se sustenta en la división de poderes y en la democracia
representativa, encarga al poder legislativo ser la única fuente del derecho, a través de la
producción de leyes. Otra característica es que el legislativo no podía producir leyes a su libre
arbitrio sino que están limitados por derecho natural, es decir, las leyes tenían que ser una
abstracción de la moral del pueblo. Por último, la aplicación de la ley por los jueces no podía
considerar otras circunstancias ya que las leyes eran constitutivas del derecho natural.
El contrato social, los derechos naturales y la propia seguridad y perfección técnica de los
preceptos del derecho natural han de dirigir en lo sucesivo el Derecho positivo, la razón
humana es apta para comprender el mecanismo de las leyes naturales, pero al mismo tiempo
encierra una vocación práctica de imponer al derecho positivo sus principios constitutivos.
Esto es lo que explica la vocación del siglo XVII hacia la legalidad. Ésta es al mismo tiempo
una ciencia y un principio de cambio: como ciencia nos descubre un Derecho natural
imprescriptible; como estímulo para el cambio, consiste en un simple proceso de deducción
que debe restaurar en la sociedad los principios claros y sencillos descubiertos en la
naturaleza del hombre. El resultado serán las leyes, las verdaderas leyes, que no son
39
transitorias ni inseguras, sino unas leyes dotadas de "bondad absoluta" porque se hallan en
armonía con los principios universales de la moral, comunes a todas las naciones.
El buen Derecho ya no es aquel que puede exhibir una mayor antigüedad, ni aquel que
mejor refleja las tradiciones o las exigencias de un código moral, religioso, sino que es capaz
de emprender la reorganización de las instituciones al servicio de una cierta concepción del
individuo y de su papel en la sociedad. En suma una fe en la legalidad que tal vez nunca se ha
vuelto a conocer en los mismos términos.
Otras características que le han dado fuerza al legalismo hasta el día de hoy es que se
sostiene en una ley que expresa: unidad, sencillez, claridad, abstracción y generalidad.
Ser única, significa que no sea múltiple, sencilla, redactada en forma concluyente y fácil
de entender, pues no hay cosa más peligrosa que aquel axioma común de que es necesario
consultar el espíritu de la leyes y sobre todo abstracta y general. En concreto, que la ley sea
abstracta significa que no tiene en cuenta acciones particulares, sino que prevé una hipótesis
típica, un número indefinido de acciones; y que sea general supone que la ley se destina a
todos los ciudadanos y no a una clase o categoría específica.
2.2. PRINCIPIOS BASICOS DEL DERECHO AMBIENTAL
Los principios del derecho ambiental son las guías o ideas fuerzas que recogen en forma
esquemática las orientaciones fundamentales del Derecho Ambiental. Desde una óptica
sociológica son productos culturales, esto es respuestas que da la sociedad para salvaguardar
40
el entorno natural y el desarrollo sostenible de las distintas regiones que conforman nuestro
planeta.
En buena cuenta, son las normas primarias o básicas del derecho ambiental que permite
otorgar seguridad jurídica y protección legal a las estrategias de conservación y de desarrollo
sostenible de un ordenamiento jurídico.
A nuestro entender, son supra normas que dan fundamento, dirección y coherencia a las
normas del Derecho Ambiental. Sin duda, su origen se encuentra en la sociedad nacional y
mundial, en la medida que son estas organizaciones sociales, a través de los principios del
derecho ambiental expresan sus convicciones, posiciones, creencias o juicios de valor sobre
cómo enfrentar la problemática ambiental del mundo del Siglo XXI.
Los principios del Derecho Ambiental constituyen los soportes primarios estructurales de
la legislación ambiental, permitiendo además que estas normas tengan dinámica y
adaptabilidad a la siempre cambiante realidad ambiental. Los principios ambientalistas por
ello son también criterios guías de interpretación de la legislación ambiental. Interpretar una
norma es desentrañar su sentido, averiguar su correcto significado y aplicación. Serán
entonces los principios ambientales quienes les dan vida y sentido al pétreo texto de las
normas ambientales. Estos principios son también criterios o bases de integración del
subordenamiento del Derecho Ambiental.
Los principios ambientalistas se pueden definir como las directrices axiológicas o técnicas,
que construyen, dan contenido y facilitan la aplicación de las normas ambientales.
41
2.2.1. Declaración de río sobre el medio ambiente y el desarrollo.
La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, del mes de junio de 1992,
proclama una serie de principios, entre los que destacan los siguientes:
a) Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones
relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida
saludable y productiva en armonía con la naturaleza.
b) El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras.
c) Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea
esencial de erradicar la pobreza como presupuesto indispensable para el
desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de
vida y responder adecuadamente a las necesidades de la mayoría de los
pueblos del mundo.
d) Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para
conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema
de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la
degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen
responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados
reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional
del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades
ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos
financieros de que disponen.
Previo a la revisión de los Principios del Derecho Ambiental a nivel nacional es preciso
hacer un breve recorrido por los Principios del Derecho Ambiental Internacional que son
básicamente los siguientes:
42
a) Principio de soberanía sobre los recursos naturales y la responsabilidad de
no causar daño al ambiente de otros Estados o en áreas fuera de la
jurisdicción nacional; siendo sus más celebres concreciones el Convenio
de Basilea sobre movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y su
eliminación (1985), la Convención del Derecho del Mar (1982), el
Convenio de Diversidad Biológica (1992) y la Convención Marco de
Cambio Climático (1992).
b) Principio de la Acción Preventiva; que se traduce en políticas de
prevención en el país parte y la suscripción de acuerdo como la
Declaración de Río.
c) Principio de la Buena Vecindad y Cooperación Internacional; se derivan
de esta apotema la obligación de prevenir, reducir y controlar la
contaminación y el daño ambiental, y la obligación de cooperar en la
mitigación de riesgos ambientales y emergencias.
d) Principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas; los Estados
deberán colaborar con la conservación del ambiente teniendo en cuenta el
aporte que han realizado al estado actual del ambiente. En otras palabras,
los países industrializados tienen una mayor obligación de contribuir a la
restitución del equilibrio de los ecosistemas como concretamente se puede
observar en el Protocolo de Kioto.
e) Principio de Precaución; especialmente relevante a nivel internacional en
los casos de pruebas atómicas.
f) Principio del Contaminador- Pagador o internalización de costos;
g) Principio del Desarrollo Sostenible
Si bien es cierto dentro de los Convenios Internacionales, mismos que han sido firmados y
ratificados por el Estado ecuatoriano se está comprometiendo con la colectividad porque no
con la sociedad a establecer una responsabilidad colectiva como bien se manifiesta en la
Declaración de Rio de Janeiro todos los estados con su población somos los responsables de
las afectaciones ambientales al ecosistema, por tal motivo por iniciativa estatal se debe
generar soluciones con sustentos en los principios ambientales internacionales y la normativa
vigente dentro del mismo para así permitirle a la sociedad llegar a una armonía adecuada con
la Naturaleza erradicando el mal manejo de los recurso ambientales.
43
2.2.2. Constitución de la República
Varios principios generales que consagra el Derecho Ambiental también son incluidos en
la Constitución ecuatoriana promulgada en el año 2008.
Mejor tecnología.- este principio se encuentra en los artículos 15 y 413 de la Constitución
de la República. Involucra a toda actividad económica productiva así como conductas de
consumo responsable. La tecnología que se utilice en los procesos productivos debe
garantizar que no habrá impacto ambiental o al menos disminuir drásticamente los efectos en
el medio en el que se llevan a cabo. (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Transversalidad.- en cuanto a la transversalidad, implica que sus valores, principios y
normas contenidos tanto en instrumentos internacionales como en la legislación interna de los
Estados, estén presentes en todo el ordenamiento jurídico y deben ser observados en toda
decisión política. Su escala de valores llega a influir necesariamente en todas las ramas del
Derecho. En la Constitución este principio está contenido en el artículo 395 numeral segundo.
Progresividad y Complementariedad.- ninguna norma que se adopte para la protección
de los derechos de la naturaleza podrá ser interpretada como regresiva o que implique una
menor protección al medio ambiente frente a normas preexistentes. Este principio consta en el
artículo 397 de la Constitución de la República.
Acceso a la Información.- la información sobre el estado de la naturaleza y sus elementos
constitutivos es público, y el Estado garantiza la generación de la misma y el libre acceso de
44
todos los ciudadanos. Este principio consta en el artículo 18, numeral 2do de la Constitución
de la República.
Responsabilidad Objetiva.- es una excepción en materia procesal a la regla de “no hay
responsabilidad sin culpa”, cambiándose en este caso a la regla de que “no hay dolo sin
responsabilidad”. La responsabilidad se hace efectiva mediante la reparación o restauración
plena de los daños causados, aunque no haya dolo o culpa. Además de las sanciones que
correspondan y la obligación de indemnizar a las personas o colectivos afectados
directamente. Este principio consta en el artículo 396 de la Constitución de la República.
Participación.- la participación ciudadana se aplica obligatoriamente a toda actividad o
decisión que pueda afectar positiva o negativamente al ambiente, antes, durante y después de
su ocurrencia. Los mecanismos indispensables para que suceda la participación efectiva son
el libre acceso a la información y la consulta previa informada. Este principio consta en el
artículo 398 de la Constitución de la República. (Constitución de la República del Ecuador,
2008).
Indubio Pro Natura.- Este principio es aplicado cuando exista duda sobre el alcance de
las normas ambientales. En este caso dichas normas ambientales se aplicarán en el sentido
más favorable a la naturaleza. Este principio consta en el artículo 395, numeral 4to de la
Constitución de la República.
Contaminador Pagador.- este principio es entendido como la obligación de quien es
responsable de una actividad que produce contaminación, de asumir los costos de la
prevención y reparación de los daños que pueda provocar; bajo el marco constitucional
45
ecuatoriano, incluso la restauración de acuerdo al artículo 72 de la Constitución de la
República de la misma manera como consta en su artículo 396.
Prevención.- la adopción de medidas que eviten el riesgo ambiental de manera obligatoria
en cualquier actividad, es lo que dispone este principio. En la Ley Suprema este principio se
encuentra consagrado en el artículo 396.
Precaución.- el principio de precaución o precautorio difiere del principio de prevención,
anteriormente anotado, ya que este principio se refiere a las medidas que deben tomar las
autoridades estatales ante daños ambientales, incluso sin la certeza científica. La
incertidumbre sobre el impacto ambiental que pueda causar una actividad, privilegia el valor
del derecho a un ambiente sano, frente a un interés particular de quien o quienes promueven
la actividad. Este principio consta en el artículo 396 de la Constitución de la República.
Subsidiariedad.- la actuación del Estado Central y Gobiernos Autónomos
Descentralizados en cuestiones de competencias ambientales, debe ser de manera supletoria
en salvaguarda al ambiente. Se basa en el criterio de intervención supletoria del Estado
Nacional en los asuntos que no pueden ser atendidos por los gobiernos locales. Sin embargo
alcanza también a los particulares cuando no asumen su responsabilidad sobre los efectos que
causan sus actuaciones sobre el ambiente. Este principio consta en el primer inciso del
artículo 397 de la Constitución de la República.
Inversión de la carga de la Prueba.- de acuerdo a este precepto ambiental la carga de la
prueba recae sobre la persona natural o jurídica acusada de causar daños o riesgos
ambientales. Así se pretende evitar que el denunciante enfrente las dificultades técnicas,
46
económicas o de otro orden que encierra la demostración del nexo entre causa y efecto en la
generación de un riesgo o daño ambiental.
El principio se fundamenta en el régimen de responsabilidad objetiva que de acuerdo con
la Constitución opera frente a daños ambientales, tal como consta en el artículo 397 numeral
1.
47
TÍTULO III
3. EL TIPO PENAL DE MINERÍA ILEGAL
3.1. ANTECEDENTES
En el ya derogado Código Penal de 1938, reformado levemente en la década de los 70´s y
que a partir de ahí ha tenido más de 44 reformas. Sin embargo, con todos estos cambios
existió una reforma integral sino todo lo contrario; la tendencia legislativa actual ha sido la de
incorporar “nuevos” tipos penales, aumentar las penas sin ningún cálculo criminológico,
mismo que permitieran abrir en el Código de Procedimiento Penal espacios de mayor poder
para los fiscales o policías y reducir las garantías del proceso penal, todo ello como respuesta
al aumento de los índices de violencia que conmocionan a la sociedad.
Con este código anacrónico, sumada a la vigencia de una nueva Constitución y la
definición del Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, obligaron a
pensar en la necesidad de un nuevo Código Orgánico Integral Penal que ponga orden a un
sistema caótico, que establezca prioridades y líneas de la política criminal y que se
corresponda con el nuevo modelo constitucional.
Desde el 2009, el Ministerio de Justicia asumió la tarea de preparar un anteproyecto que
reforme esta legislación. Además de los delitos tipificados en derogado Código Penal, fueron
revisadas más de setecientas leyes penales fuera de este código, actualizando y
compatibilizando con esta depuración las distintas instituciones que regula el derecho
procesal penal. Se cohesionó, asimismo las disposiciones de la ejecución penal. Con lo cual
se generó un primer borrador denominado como “Anteproyecto de Código Orgánico de
48
Garantías Penales”, cuya publicación llevó incluso a la realización de un prólogo por parte de
uno de los más afamados penalistas y criminólogos del mundo, Eugenio Raúl Zaffaroni.
En octubre de 2011, la Ministra de Justicia presentó oficialmente el proyecto de Código
Orgánico Integral Penal, mismo que fue publicado en el Registro Oficial N° 180 de 10 de
febrero del 2014 y hasta la fecha se encuentra vigente en la Normativa Ecuatoriana.
3.2. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL – NORMATIVA CON RESPECTO A
LA ACTIVIDAD MINERA ILEGAL
Debido a la necesidad de proteger los derechos colectivos e intangibles algunos de la
Naturaleza; y, precautelar su preservación y restauración frente a un daño, el nuevo sistema
neo constitucionalista ha generado diversas directrices y herramientas que permiten combatir
la actividad extractiva ilegal, no solamente dentro de la legislación ambiental, si no también
ha introducido nuevos términos dentro del Código Orgánico Integral Penal en su sección
quinta de los Delitos contra los recursos naturales no renovables, en su parágrafo primero de
los Delitos contra los recursos mineros y su artículo 260 el cual textualmente expresa:
Art. 260.- Actividad ilícita de recursos mineros.- La persona que sin autorización
de la autoridad competente, extraiga, explote, explore, aproveche, transforme,
transporte, comercialice o almacene recursos mineros, será sancionada con pena
privativa de libertad de cinco a siete años.
En caso de minería artesanal será sancionada con pena privativa de libertad de uno
a tres años.
Si producto de este ilícito se ocasionan daños al ambiente, será sancionada con
pena privativa de libertad de siete a diez años. (Código Orgánico Integral Penal,
2014).
49
Dentro del artículo en su primer párrafo sanciona el objeto de la actividad que es la
extracción del material sin autorización de autoridad competente, es decir la realización de la
actividad de manera ilegal.
En su tercer párrafo ya introducen el medio ambiente como afectado, es decir que producto
de dicha actividad se haya realizado daño al ambiente la pena será siete a diez años.
En la práctica toda actividad de extracción ilegal produce daño al ambiente, en especial la
contaminación del suelo y agua, sobrepasando los niveles permisibles que la legislación
ambiental permite. Una de las grandes falencias dentro del tipo penal introducido es que no
abarcan las indemnizaciones que genera el daño al ambiente, ya que este no solo afecta en si a
la naturaleza que de conformidad con la Constitución tiene derecho a su restauración, sino
también afecta a la sociedad que depende de los recursos por ejemplo hídricos de la zona que
ya con la actividad ilegal se encuentran contaminados.
A su vez, dentro de las acciones que se tomarían por el cometimiento de esta actividad
ilícita, están las acciones administrativas que la Agencia de Regulación y Control Minero
(ARCOM), puede tomar frente a los autores de la infracción de conformidad con la Ley
Orgánica Reformatoria a la Ley de Minería, a la Ley Reformatoria para la equidad Tributaria
en el Ecuador y a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, publicada en el registro
oficial No. 37 de martes de 16 de Julio de 2013, que dictamina en su artículo 57 de la reforma
a la Ley Minera:
“…la actividad minera ilegal ejercida por personas naturales o jurídicas, o grupos
de personas, nacionales o extranjeras, sin contar con los títulos, autorizaciones,
permisos o licencias, será sancionada conforme las prescripciones de este artículo,
50
sin perjuicio de las aplicables en los ámbitos ambiental, tributario o penal, a las que
hubiere lugar…”. (Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, 2013).
Dentro de la actividad minera ilegal, existen diferentes autores, entre ellos se encuentran
aquellos que rentan, alquilan, arriendan, elementos con los cuales la actividad extractiva se
sirve, los cuales pueden ser toda clase de maquinaria, sean esta excavadoras, transporte,
generadores de energía, etc. Para esto la reforma antes mencionada ha introducido el siguiente
artículo.
Art. 261.- Financiamiento o suministro de maquinarias para extracción ilícita
de recursos mineros.- La persona que, en beneficio propio o de terceros, financie
o suministre a cualquier título, maquinaria, equipos, herramientas y en general
cualquier instrumento que se utilice para realizar las actividades ilícitas descritas
en el artículo anterior, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a
cinco años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014).
Como se puede apreciar, en el actual Código Orgánico Integral Penal ya se configura
el tipo penal de minería ilegal, el mismo que en la actual legislación, únicamente es tratada y
sancionado a nivel administrativo, sin menoscabo de las diferentes acciones constitucionales,
civiles y penales se pueden activar hoy por hoy.
51
TÍULO IV
4. TUTELA JURIDICA PENAL DEL AMBIENTE DERIVADO DE LA ACTIVIDAD
MINERA ILEGAL.
4.1. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES DEL ARTÍCULO 260 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL RELACIONADOS A LA ACTIVIDAD
MINERA ILEGAL
Como se manifestó en el capítulo anterior, la actividad minera ilegal, por sí misma,
concebida con la anterior normativa, se la sancionaba por medio de carácter administrativo ;
razón por la cual es menester analizar, como se adecuan los tipos penales derivados de esta
actividad minera al margen de la ley en el actual Código Orgánico Integral Penal.
Art. 260.- Actividad ilícita de recursos mineros.- La persona que sin autorización
de la autoridad competente, extraiga, explote, explore, aproveche, transforme,
transporte, comercialice o almacene recursos mineros, será sancionada con pena
privativa de libertad de cinco a siete años.
En caso de minería artesanal será sancionada con pena privativa de libertad de uno
a tres años.
Si producto de este ilícito se ocasionan daños al ambiente, será sancionada con
pena privativa de libertad de siete a diez años. (Código Orgánico Integral Penal,
2014).
La actividad minera ilegal en el Ecuador con sus rústicos mecanismos de extracción utiliza
sustancias químicas peligrosas para amalgamar el oro. Estas sustancias trabajan en procesos
químico-físicos que serpearan de la roca y juntan el oro, y así la producción del material
aurífero sea más fácil.
52
Este proceso que facilita la extracción, al mismo tiempo lo realizan de manera anti técnica,
es decir los residuos de este se desechan sin tratamiento alguno a las cuencas hídricas que
pasan por el sector y al suelo mismo lo cual genera una contaminación irreversible al
ambiente y por ende vulnera los derechos de la naturaleza y de las comunidades de las zonas
afectadas.
Los verbos rectores de introducción, depósito, comercialización, tenencia y posesión, de
estas sustancias por sí mismas constituyen peligro para la salud humana resultado de la
contaminación o degradación que estos produzcan. Como se pueden probar jurídicamente
todos estos verbos, más adelante será materia de análisis.
Si bien con anterioridad se menciona los verbos rectores de introducción, depósito,
comercialización, tenencia y posesión de las sustancias, este artículo sanciona la
problemática que el vertimiento de estas puede causar al ambiente con el requisito de
sobrepasar los límites permisibles para que el agua o suelo puedan restituirse naturalmente, ya
que la facultad de la naturaleza a restituirse por sí solo puede ser afectada por el sobrepasar
los límites que le ley permite al vertimiento de sustancias toxicas.
No solo la utilización de las sustancias químicas para la extracción del material aurífero
son la única manera de contaminación, si no también dadas las características de algunos
suelos del territorio ecuatoriano son ricas en metales pero estos de manera natural se
encuentran debajo de la capa arable, y su estado no contamina los suelos ni las aguas ya que
estos se encuentran concentrados de manera armónica. Pero la remoción de la capa arable y la
extracción de la tierra para el proceso de extracción aurífera, hace que los niveles que se
encuentran estables, empiecen una segregación por intervención humana y esos niveles
53
sobrepasen los límites permisibles que la ley permite, generando contaminación pudiendo
causar perjuicio o alteraciones a la flora, la fauna, el potencial genético, los recursos
hidrobiológicos o la biodiversidad.
La contaminación por metales pesados según los estudios realizados a lo largo del tiempo,
y en especial por actividades mineras causan daños a la salud, ya que estos se bioacumulan y
generan cambios en la genética de las personas, creando malformaciones.
Estas afectaciones a la salud humana, y en especial las que son de carácter genético son
irreversibles y generan afectaciones a las actividades económicas de las personas ya que en su
gran mayoría las personas que viven alrededor de las actividades de extracción viven de la
pesca y agricultura que una vez que ha sido contaminado su entorno ya no es posible el
desarrollo de esta actividad económica, afectando el nivel y calidad de vida de los habitantes
del sector, ya que estos tienen que dedicarse a una actividad diferente para satisfacer las
necesidades que antes las podían hacer sin perjuicio de su normal actividad.
Una de las partes fundamentales que tienen los tipos penales en mención es que, para
poder comprobar el detrimento de la naturaleza se tiene que tener una línea base en la cual
poder comprobar y calcular el daño ocasionado.
Una de las maneras que se puede verificar la línea base sin que haya habido estudios
previos, ya que es muy difícil poder tener un registro total del territorio ecuatoriano con todas
sus características bióticas, contando con los servicios ambientales que pueden prestar los
diferentes ecosistemas que a su vez son complejos, es por las versiones que los habitantes del
entorno pueden dar frente a la composición del territorio afectado, de la misma manera, se
54
puede verificar los alrededores de este ecosistema y relacionar los estados y medios de vida
para formar un alinea base que se asemeje a la destruida.
Dentro de las respectivas actividades que se realiza en referente al ambiente, hoy por hoy
se necesitan diferentes permisos para empezar la actividad, ya que algunas de estas se prestan
a la posible contaminación del medio ambiente en las que se desenvuelve. Algunas de estas
actividades no siempre reúnen los requisitos que las autoridades de turno piden, por lo que de
manera fraudulenta estos permisos pueden ser otorgados por los funcionarios de turnos
quienes a su cargo tienen la potestad de hacerlo. Es así como el legislador ecuatoriano ha
podido encausar que dicha actividad sea penada de conformidad con el artículo que se
analiza, toda vez que en este caso nos encontramos frente a un tipo penal calificado, ya que,
el sujeto activo debe ser un funcionario público investido de capacidad suficiente para emitir
un permiso ambiental o de otro tipo, el cual por la irresponsabilidad en la emisión, genere
daños al ambiente.
Las áreas protegidas son ecosistemas únicos que por su importancia para el
desenvolvimiento de la vida humana y la conservación de ciertas facultades ambientales han
tenido que ser protegidas dentro de marcos legales proteccionistas para su conservación, y
como tal se encuentra asistida por diferentes herramientas de protección como es el artículo
que analizamos.
Las actividades de extracción aurífera se han generado alrededor de áreas legalmente
protegidas, destruyendo así el objeto por el cual han sido declaradas como tal, es por eso, que
la generación de cualquier actividad que dañe estos ecosistemas está penada de uno a tres
años de prisión pudiendo estas penas ser aumentadas si resulta en la disminución de las aguas
55
naturales, erosión del suelo o la modificación del régimen climático, que de alguna manera
son comprobables mediante las pericias realizadas, pero el cambio del régimen climático por
relación directa de uno de estos daños sería de gran complicación en su comprobación.
De la misma manera, las áreas protegidas usualmente en nuestro país constituyen
humedales los cuales son las vertientes de los ríos de toda la República, por lo que es de gran
agravio causar daño a la base de los sistemas hídricos de la zona y del país.
4.2. LA PERICIA AMBIENTAL DENTRO DE LOS PROCESOS JUDICIALES POR
MINERIA ILEGAL
La prueba pericial es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que
poseen conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que
han sido precisamente designadas en un proceso determinado, perciben,
verifican hechos y los pone en conocimiento del juez, y dan su opinión
fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción
del operador de justicia, siempre que para ellos se requieran esos conocimientos.
Hace a la naturaleza de la prueba, que para la percepción, interpretación y apreciación de
los hechos controvertidos en un proceso determinado, se requieran conocimientos especiales.
El dictamen pericial no puede versar sobre cuestiones del derecho o interpretación de las
normas jurídicas.
La prueba de peritos tiene que ser pedida, ordenada y evacuada conforme los principios
recogidos en el derecho procesal penal, para conseguir por parte del juez, la eficacia
56
probatoria en un proceso determinado. No constituyen prueba pericial los informes
producidos fuera del proceso, por personas o entidades especializadas.
Con la finalidad de recabar información que permita caracterizar diagnosticar las
condiciones ambientales propias del sector se usan herramientas de la metodología de
Evaluación Ecológica Rápida (EER) se realizan las siguientes actividades: revisión de
estudios relacionados con la zona (documentos, cartas topográficas, imágenes de satélite y
mapas temáticos); selección de información de aspectos físicos (clima, geomorfología, suelo),
trabajo de campo, desarrollo de una macro clasificación fisionómica (unidades de cobertura
de la tierra), toma de fotografías digitales de flora, fauna presentes y de los ecosistemas con
fines ilustrativos, identificación y clasificación de conservación de flora y fauna silvestre
registrada, ajustes a la fotointerpretación basados en la comprobación de campo,
almacenamiento y procesamiento de la información recolectada en bases de datos,
clasificación y descripción de los ecosistemas y su vegetación, interpretación de información
SIG y producción de mapas.
LABORATORIO.
En función de que la actividad de pericia requiera el uso de laboratorio se realiza en lo
siguiente:
En la visita en campo se procede a la colección de muestras de agua y suelo (servicio de
muestreo de laboratorio acreditado ante la Organización de Acreditación Ecuatoriana),
tomando como criterio de muestreo aquellos sitios donde se presume o se estima la presencia
de afectación ambiental.
57
Las muestras son colectadas por personal calificado en recipientes de características físicas
adecuadas con la finalidad de evitar que la muestra sufra algún proceso de alteración que
represente una variación representativa en los resultados.
Con la finalidad de garantizar la identidad, integridad y seguridad de la muestra y avalar
la continuidad y registro, se emplea un formulario de cadena de custodia (documento que
permite registrar características particulares de la toma de muestra como son: hora y fecha del
muestreo, parámetros solicitados a analizar, entre otros).
Respecto a la colección de muestras de suelo, las consideraciones para la homogenización
son: tomar suficiente cantidad para tener representatividad; se retira elementos que pudieran
evitar la homogenización tales como palos y piedras y verificación de que no se incluyan
elementos de tipo vegetal (que puedan afectar a los análisis); cuarteo de acuerdo a
procedimientos estandarizados.
Finalmente el perito ambiental analiza e interpreta los resultados emitidos por el
laboratorio acreditado pudiendo determinar las fluctuaciones de los parámetros analizados.
Las fluctuaciones son picos o alzas considerables en los valores reportados por laboratorio
de cada parámetro analizado, con ello se deduce mayor presencia de contaminantes en el agua
o suelos, mismos que alteran sus parámetros físico-químicos.
Atendiendo a la naturaleza de la prueba pericial, a la finalidad de los dictámenes de los
peritos y a que al juzgador le corresponde su valoración, independientemente de que las
partes objeten tales dictámenes, éste se encuentra facultado para apreciar tanto la calidad
58
técnica de los peritos, como la de sus informes periciales, pues de lo contrario, sería tanto
como concederles valor probatorio por el solo hecho de no ser objetados, lo que atentaría
contra la naturaleza del juez, cuando las pericias lo ilustren sobre cuestiones que escapan a su
conocimiento y, por ello, se requiere que el perito, en cuyo dictamen se apoyará una
resolución judicial, demuestre ante el juzgador que tiene plenos conocimientos.
En la valoración de las pruebas existen los sistemas tasados o legales y pruebas libres, o de
libre convicción. Las pruebas legales son aquellas a las que la ley señala por anticipado la
eficacia probatoria que el juzgador debe atribuirles. Las pruebas de libre convicción son las
que se fundan en la sana crítica, y que constituyen las reglas del correcto entendimiento
humano. En éstas interfieren las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del Juez,
que contribuyen a que pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un
conocimiento experimental de las cosas.
Los medios de pruebas aportadas y admitidas serán valorados en su conjunto por el
juzgador, atendiendo las reglas de la lógica y de la experiencia, exponiendo cuidadosamente
los fundamentos de la valoración jurídica y de su decisión. De modo que salvo en aquellos
casos en que la ley otorga el valor probatorio a una prueba, el Juez debe decidir con arreglo a
la sana crítica, esto es, son razonar a voluntad, discrecionalmente o arbitrariamente. Las
reglas de la sana crítica consisten en su sentido formal en una operación lógica. Las máximas
de experiencia contribuyen tanto como los principios lógicos a la valoración de la prueba. En
efecto, el Juez es quien toma conocimiento del mundo que le rodea y le conoce a través de sus
procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica es, además de la aplicación de la lógica, la
correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la
vida. Luego, es necesario considerar en la valoración de la prueba el carácter forzosamente
59
variable de la experiencia humana, tanto como la necesidad de mantener con el rigor posible
los principios de la lógica en que el derecho se apoya. Por otra parte, el peritaje es una
actividad humana de carácter procesal, desarrollada en virtud de encargo judicial por personas
distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por su experiencia o
conocimientos técnicos, artísticos o científicos y mediante la cual se suministran al Juez
argumentos y razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos,
también especiales, cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común
de la gente y requieren esa capacidad particular para su adecuada percepción y la correcta
verificación de sus relaciones con otros hechos, de sus causas y de sus efectos o,
simplemente, para su apreciación e interpretación. Luego, la peritación cumple con una doble
función, que es, por un aparte, verificar hechos que requieren conocimiento técnico, artístico
o científicos que escapan a la cultura suministrar reglas técnicas o científicas de la
experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del Juez sobre tales hechos
y para ilustrarlo con el fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente.
El valor probatorio de un peritaje depende de si está debidamente fundado. La claridad en
las conclusiones es indispensable para que aparezcan exactas y el Juez pueda adoptarlas; su
firmeza o la ausencia de vacilaciones es necesaria para que sean convincentes; la lógica
relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan debe existir siempre, para que
merezcan absoluta credibilidad. Si unos buenos fundamentos van acompañados de unas malas
conclusiones o si no existe armonía entre aquellos y éstas o si el perito no parece seguro de
sus conceptos, la pericia no puede tener eficacia probatoria. Al Juez le corresponde apreciar
estos aspectos intrínsecos de la prueba. No obstante ser una crítica menos difícil que la de sus
fundamentos, pueda ocurrir también que el Juez no se encuentre en condiciones de apreciar
sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla, pero si considera que las conclusiones de los
60
peritos contarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de
derechos o una cosa juzgada o reglas elementales de lógica, o que son contradictorias o
evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentren respaldo suficiente en los
fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad,
puede rechazarlo, aunque emane de dos peritos en perfecto acuerdo. Por otra parte, no basta
que las conclusiones de los peritos sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus
fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica,
tesis equivocadas. Si a pesar de esta apariencia el Juez considera que los hechos afirmados en
las conclusiones son improbables, e acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con
la crítica lógica del dictamen, este no será conveniente, ni podrá otorgarle la certeza
indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión, pero si existen
en el proceso otros medios de prueba que lo corroboren, en conjunto podrán darle esa certeza.
Cuando el Juez considere que esos hechos son absurdos o imposibles, debe negarse a aceptar
las conclusiones del dictamen.
El dictamen de los peritos no obliga a los jueces y tribunales, les deja su calificación según
circunstancias. En otros términos: la fe de la prueba pericial queda sujeta a la crítica del juez,
quien no está obligado a seguirla si no ha producido en su ánimo de convicción.
El dictamen de los peritos es, en realidad, una simple opinión sobre la materia de la
contienda, a la que no puede dársele otro carácter que el de una ilustración, que el Juez no
está obligado a seguir si su convicción se opone. De otra manera se despojaría de su carácter
de Juez para convertirse en el instrumento servil de los peritos, que es lo que no quiere la ley.
61
Por el nombramiento de los peritos, no delega la facultad de que se haya investido para
decidir la contienda y sólo invoca los conocimientos técnicos de aquellos, de los cuales carece
para fallar concienzudamente y con pleno conocimiento de causa. En teoría, está condensada
en el siguiente principio: el dictamen de los peritos nunca adquiere la autoridad de la cosa
juzgada.
4.3. EFECTOS DE LAS PERICIAS EN EL CASO PODOCARPUS – ZAMORA
4.3.1. Antecedentes
En el Ecuador, geográficamente entre las provincias de Zamora Chinchipe y Loja se
encuentra el Parque Nacional Podocarpus que fue creado mediante promulgación del Acuerdo
del Ministerio del Ambiente No. 398 del 15 de diciembre de 1982, además fue declarado por
la UNESCO como la zona núcleo de la Reserva de Biosfera Podocarpus - El Cóndor en el año
2007. Dentro de sus 146.280 hectáreas se encuentran zonas de alta biodiversidad y
endemismo con rangos altitudinales que van desde los 960 a los 3.800 metros sobre el nivel
del mar.
La primera invasión de mineros informales del área, data de 1988, es decir, un año después
que la empresa minera CUMBINAMASA recibiera el título minero. Estuvo dirigida por un
pequeño grupo de ex trabajadores de la Compañía, pero fueron obligados a abandonar el área
al poco tiempo. A partir de entonces se produce una serie de invasiones con diferentes
resultados siendo la más numerosa la que ocurrió entre 1992 y 1993, cuando llegaron a
ubicarse en el sitio aproximadamente 800 personas.
62
Luego de intensas conversaciones con la Asociación de Pequeños Mineros Autónomos
“San Luis”, se firma una Carta de Compromiso institucional mediante la cual, las personas
asentadas en San Luis abandonaría pacíficamente el área, el 19 de marzo de 1994 dicho
compromiso fue cumplido con absoluta normalidad. A cambio de esto el Dirección Nacional
de Minería, de ese entonces, entregaría una concesión minera de aproximadamente 1200 has.,
fuera del Parque Nacional Podocarpus y el INEFAN archivaría los juicios iniciados en contra
de algunos dirigentes mineros.
La siguiente invasión se produjo en enero de 1995, a raíz del conflicto bélico que el
Ecuador tuvo con el Perú, cuando los militares que permanecían en el control de Romerillos
Alto abandonaron el lugar. En esta ocasión, el número de mineros era de aproximadamente
200 y estaban agrupados en la Asociación de Mineros Centinela del Ecuador. Con estos se
firma, el 27 de julio de 1995, una Carta de Compromiso. La fecha acordada de abandono de
San Luis fue el 30 de septiembre de 1995, acción que se cumplió sin ninguna novedad.
Una tercera invasión se produjo casi inmediatamente, en octubre de 1995, alentada
principalmente por dirigentes mineros que ofrecieron legalizar el área. Una nueva
negociación tuvo efecto el 19 de julio de 1996, en la que se concedió un término de seis
meses para que se abandone el área. La fecha establecida fue el 31 de enero de 1997, pero en
vista de los difíciles momentos por los que atravesaba la democracia en el Ecuador, fue
imposible organizar el operativo, pero aun contar con el apoyo de las Fuerzas Armadas;
aunque están eran acciones complementarias, pues en el convenio firmado, los mineros se
comprometían, hasta esa fecha, a abandonar en forma pacífica y voluntaria San Luis,
reconociendo el daño que hasta el momento habían causado.
63
4.3.2. Parque Nacional Podocarpus
El sector Podocarpus es la única área protegida del sur del Ecuador que tiene la categoría
de Parque Nacional. Está ubicado entre las provincias de Loja y Zamora Chinchipe con una
extensión de 146.280 hectáreas, entre los 900 y 3600 msnm. Fue creado el 15 de diciembre de
1982. Es un área estratégica, tanto por su biodiversidad como por los servicios ambientales
que provee, principalmente el agua, un recurso crítico para la región sur del Ecuador.
El Parque Nacional Podocarpus posee una impresionante muestra de biodiversidad.
Florísticamente se estima que el área mantiene entre 3000 y 4000 especies de plantas
vasculares y su bosque nublado es el más rico en términos de especies de árboles del país
(Madsen, 1989). El endemismo también se presenta en niveles altos, con 211 especies de
plantas endémicas y amenazadas (Valencia et al. 2000). Entre las especies más interesantes
está el romerillo (Podocarpus sp.), por el cual el parque tomó este nombre y las cascarilla
(Cinchona sp.), planta medicinal de gran importancia en los 1600 y designado “el árbol
nacional del Ecuador”.
En relación a la fauna, el Parque alberga mamíferos amenazados, entre ellos: el oso de
anteojos (Tremarctos ornatus), el armadillo gigante (Priodontes maximus), el ciervo enano
(Pudu mephistopheles) y el tapir de montaña (Tapirus pinchaque).
El caso de aves es también interesante. El número de especies de aves presentes en el
Parque el 40% de las especies conocidas en el Ecuador. Los recientes descubrimientos de dos
nuevas especies de aves para la ciencia convierten al Parque en uno de los lugares más
interesantes: la gralaria jocotoco (Grallaria ridgelyi) y la elaenia de estribación (Myiopagis
64
olallai)). El endemismo de aves incluye a por lo menos catorce especies, lamentablemente
éstas se encuentran catalogadas bajo alguna categoría de peligro de extinción (Arcoirisi,
2002). Entre estas tenemos el loro de cuello blanco (Pyrrhura albipectus), perico
cachetidorado (Leptosittaca branickii), loro carirrojo (Hapalopsitacca pyrrhops), jacamar
pechicobrizo (Galbula pastazae) y la pava barbada (Penelope barbata).
En cuanto a herpetofauna, muestreos realizados en 1999 (Nogales F. 1999) en los sitios de
Bombuscaro, Curintza y Romerillos Alto se registraron 30 especies (19 anfibios y 11
reptiles), agrupados en ocho familias y doce géneros siendo la familia Leptodactylidae y el
género Eleutherodactylus los anfibios más abundantes. Se encontro especies consideradas
raras tales como: Cochranella cochranae, Eleutherodactylus condor, E. lymani, E.
trachyblepharis y E. versicolor (Coloma 1992). ( Ministerio del Ambiente, 2012)
En 1987, aproximadamente el 95% del área del Parque Nacional Podocarpus se hallaba
afectado por concesiones mineras, en diferentes etapas: solicitudes de trámite, prospección,
exploración, etc. La actividad minera en el Parque Nacional Podocarpus se ha desarrollado
básicamente dentro de dos campos principales: minería informal, que no se sustentan
legalmente y se encuentran sujeta a sanciones; y minería formal que está enmarcada dentro de
las leyes y reglamentos.
Actualmente, la minería en el PNP se ejerce únicamente en unidades de minería artesanal,
asentados en los principales distritos auríferos polimetálicos primarios y en las zonas de
mayor concentración aluvial, como es el caso de San Luis, aunque algunas concesiones
mineras si llegan hasta el área protegida.
65
La causa más grave que afecta al Parque Nacional Podocarpus es la pérdida de la
biodiversidad se origina principalmente por la alteración del hábitat, el cual es ocasionado por
la apertura de vías y la deforestación. Esto es grave si consideramos que la riqueza biológica
del PNP es muy alta. El vertido de productos tóxicos al agua como el mercurio y el cianuro,
también produce serios efectos sobre la biodiversidad. El mercurio afecta principalmente a la
vida acuática, como por ejemplo los peces. El mercurio metálico, transformado en inorgánico
(di-metil y metil mercurio) por acción de bacterias aeróbicas y anaeróbicas, es fácilmente
absorbido y acumulado en el tejido musculas de los peces, pasando así a formar parte de la
cadena alimenticia.
Aportes que brinda el Parque Nacional Podocarpus a través de la identificación de
los bienes y servicios.
El PNP, a través de su vegetación genera la mayor parte del agua que utilizan y consumen
la mayor parte de los habitantes de Loja y Zamora Chinchipe. Es una fuente que produce,
conserva y recepta agua de buena calidad desde la parte más alta y central del Parque. Siendo
factor fundamental para el desarrollo de la Región Sur del Ecuador y Norte del Perú. Entre los
principales usos del agua tenemos: el consumo humano, agrícola e industrial y la generación
eléctrica.
Entre los servicios más relevantes del Parque tenemos:
1) Estabilización de las funciones hidrológicas: regulación de los flujos
hidrológicos.
66
a. Ejemplo: agua para el consumo humano, riego y producción de energía.
2) Estabilidad del clima: regulación de la temperatura global, precipitación y
otros procesos climáticos locales y globales.
a. Ejemplo: regulación de gases de efectos invernaderos
3) Protección del suelo: reciclado de nutrientes, almacenamiento, reciclado
interno, procesamiento y adquisición de nutrientes.
a. Ejemplo: fijación de nitrógeno, fósforo, potasio, etc.
4) Protección de los recursos genéticos: fuentes de material genético y productos
únicos.
4.3.3. Denuncia
Teniendo como antecedente la denuncia presentada ante la Fiscalía Provincial de
Pichincha el 29 de junio del 2012 por parte de la abogada Fabiola Checa Ruata, quien en ese
entonces ocupaba el cargo de Coordinadora General Jurídica, delegada de la Ministra del
Ambiente del Ecuador, en dicha denuncia hace conocer que en la provincia de Zamora
Chinchipe, tanto en el sector de San Luis, cantón Palanda, donde queda el área protegida del
Parque Nacional Podocarpus y en las riveras del Río Yacuambi, del cantón Yacuambi,
provincia de Zamora Chinchipe, se estarían cometiendo daños ambientales, contaminando el
agua y el suelo, en razón de que personas desconocidas se dedican a realizar actividad minera
ilegal, sin tomar en cuenta las prohibiciones legales establecidas por las autoridades
67
competentes; denuncia además que estas personas en esta actividad proceden a la destrucción
del medio ambiente, sin remediar los daños ambientales y los daños ocasionados con esta
actividad. Producto de lo anterior se apertura la indagación previa Nro.
170101812065358(B)-UDCP-C-JBV, la cual es delegada posteriormente a la Fiscalía del
cantón Zumba, provincia de Zamora Chinchipe.
La Fiscalía General del Estado, a través de la Fiscalía del cantón Zumba en la provincia de
Zamora Chinchipe, posesionó como peritos ambientales, el día 21 de noviembre del 2012 a
las 11h00, a los técnicos del Programa de Reparación Ambiental y Social, conforme lo prevé
los artículos 95 y 96 del Código de Procedimiento Penal, a fin de que se realice una
Evaluación Ecológica Rápida y un informe pericial de la valoración del daño ambiental
ocasionado en el sector de San Luis, Parque Nacional Podocarpus, dispuesta dentro de la
Instrucción Fiscal Nro. 13-2012.
El propósito del informe es asistir a la Fiscalía con cuestiones técnicas que fueron
importantes en el caso, para valorar de manera preliminar económicamente los daños
ambientales generados por la actividad minera ilegal en el sector de San Luis dentro del
Parque Nacional Podocarpus.
Bajo este escenario, se recogieron criterios para realizar la evaluación y valoración técnica
de los daños ambientales generados por actividad minera ilegal en las fuentes de
contaminación (áreas de explotación, áreas destinadas para campamentos y tratamiento del
mineral para la extracción de oro).
68
Para la tarea designada, hubo mucha información que analizar, así como también se realizó
levantamiento de información relevante a diferentes instituciones gubernamentales y no
gubernamentales para hacer un informe consistente y sobre todo técnico para la verificación
de las afectaciones ocurridas por la actividad minera ilegal dentro del parque.
Por la magnitud y repercusión del evento, se tuvo que realizar un taller de técnicos del
Ministerio del Ambiente con el objetivo de determinar la magnitud de daño ambiental de los
componentes agua, aire, suelo y biota, se utilizó información bibliografía de la zona e
información recabada en entrevistas o conversaciones con gente involucrada directamente en
el evento para establecer la línea base.
Como parte integrante del informe, se presentaron también los anexos correspondientes
que aclaran, detallan y sustentan algunos de los criterios emitidos en este informe.
En el informe pericial se evidencio indicios de contaminación ambiental, para lo cual se
estimó la elaboración de un informe mucho más amplio con el levantamiento de información
primaria con la toma de muestras de suelo y agua, bioacumulación, transectos de flora y fauna
en las zonas afectadas por minería ilegal con la finalidad de aproximar más los niveles de
contaminación según la normativa ambiental ecuatoriana y condiciones de la zona, esto en
razón de la complejidad de dicho análisis y por los tiempos legales dentro de la instrucción
Fiscal se la debe realizar.
69
4.3.4. Conclusiones de la Pericia
Se registró la presencia de ranchos provisionales hechos de madera y plástico, alimentos,
utensilios, ropa, fogón, tablones de madera atravesadas para ser utilizadas como camas, leña,
detonadores de explosivos y restos de alimentos, en dichos restos en dichos restos se
evidencia un hueso metacarpiano de la extremidad delantera de un cerdo doméstico, se
descarta que dicho hueso pertenezca a una especie protegida dentro del Parque Nacional
Podocarpus.
El Equipo B en el recorrido se pudo verificar desbroce y tala de especies arbóreas, basura
inorgánica a la intemperie, taludes inestables con coordenadas (UTM WGS84 zona 17S)
727513 – 9518449.
Según el Sistema de Clasificación de Vegetación para el Ecuador de Sierra (ed. 1999), los
sitios donde se hacían actividades de extracción de material aurífero de manera ilegal
registrados por los equipos A y B está dentro del Bosque de Neblina Montano de los Andes
Orientales.
Tomando en cuenta las coordenadas georeferenciales registradas en campo, de los equipos
A y B, ubicados en el sector San Luis, del cantón Palanda en la provincia de Zamora
Chinchipe estos interceptan con el Programa Nacional de Áreas Protegidas (PANE).
Encontrándose dentro del Parque Nacional Podocarpus.
De las 16 especies florales registradas e identificadas según la Lista Roja de la UICN y el
Libro Rojo de Plantas Endémicas del Ecuador, una especie tiene estado de conservación de
70
Preocupación Menor (LC), 3 especies tienen estado de conservación de Vulnerable (VU), 1
especie tiene estado de conservación En Peligro (EN), 1 especie tiene estado de conservación
de Casi Amenazado (NT).
Tomando en cuenta las especies florales registradas e identificadas los criterios de Estado
de Conservación, CITES y Estatus, las zonas intervenidas por minería ilegal tienen una
SENSIBILIDAD MUY ALTA; lo que quiere decir, se destacan aquellos criterios donde los
procesos de intervención modifican irreversiblemente sus condiciones originales y donde es
necesaria la aplicación de medidas complejas de tipos compensatorias.
Los equipos A y B evidenciaron la disminución significativa de aguas naturales en las
quebradas sin nombre que desembocan en el río San Luis, ya que son utilizadas para el lavado
de oro por los mineros ilegales, además se registró una notable erosión de suelos debido a la
tala y remoción de suelos.
El equipo A registró encausamiento artificial de las aguas naturales de una quebrada sin
nombre que es aportante del río San Luis, hacia procesos de lavado de oro, lo cual mermaría
la cantidad de agua en condiciones naturales estarían destinadas al enriquecimiento hídrico
del río San Luis.
Como se puede observar de las conclusiones que el conforme arroja, se desprende que
guardan relación directa con los tipo penales mencionados en los diferentes capítulos de este
trabajo, es así como se inició el proceso de enjuiciamiento por daño ambiental a Darwin José
Sucunuta Llanez, quien fue identificado por la policía judicial en dicho sector realizando
actividades mineras ilegales y quien era el presunto líder de dicha explotación.
71
4.3.5. Informe de Valoración
El informe de valoración tiene como objetivo valorar económicamente el daño causado a
un área determinada, con los informes de campo y la información secundaria recabada.
El informe de valoración tuvo las siguientes conclusiones:
De acuerdo con la evaluación hecha se determinó que el ecosistema del área de estudio en
el año 2011 tuvo un estado de conservación equivalente al 76,3%. Es decir, que su estado de
conservación no era el óptimo y que tenía una afectación antes de que se diera la minería
ilegal en la zona donde se ejecutó el macro-operativo en septiembre del 2012.
Los resultados de la evaluación de los puntos evaluados a través del macro-operativo
ejecutado en septiembre del 2012 en muestran que hubo una afectación de 73,4%, pasando el
estado de conservación inicial de 76,3% a un estado de condición final de 56,1%, mostrando
de esta forma un cambio negativo en el estado de conservación y confirmando que hubo daño
a los ecosistemas debido a la minería ilegal en los puntos evaluados a través de los informes
generados por Ministerio del Ambiente.
Una vez obtenido el estado inicial de conservación y el nivel de afectación de los servicios
ambientales debido a la deforestación en los puntos evaluados en el sector de San Luis a
través de informes generados por el Ministerio del Ambiente, se hizo la valoración económica
correspondiente a fuentes de contaminación hasta llegar al nivel de conservación que se
encontraba antes de intervención ilegal en una área protegida por el Estado, fuentes de
contaminación referentes a: áreas de explotación, áreas destinadas para campamentos y
72
tratamiento del mineral para la extracción de oro, encontradas en el macro-operativo
interinstitucional desarrollado en el sector de San Luis localizado en el Parque Nacional
Podocarpus en septiembre del 2012.
Del costo total de valoración del daño equivale a USD 2 155 568, USD 843065
corresponden a la restauración de cobertura vegetal, USD 338107 son para la restauración del
agua y USD 965519 están determinados para restaurar el suelo. Mientras que, del costo social
de USD 86940 corresponde a prevención a la salud, USD 354 corresponde a la pérdida de
beneficios que brindan los ecosistemas; y por uso ilegal del agua USD 7,53 las afectaciones
en ámbito social se determinó un monto de USD 309238, que involucra daños a la salud,
costos de extracción y costos de gestión institucional
4.4. SENTENCIA DEL TRIBUNALES DE GARANTÍAS PENALES DE ZAMORA.
El Tribunal de Garantías Penales de Zamora Chinchipe sentencio al acusado como autor y
responsable de delito contra el medio ambiente, tipificado y sancionado en el artículo 437,
literal “H”, del Código Penal, imponiéndosele la pena de un año de prisión, por haberse
probado las atenuantes contempladas en el artículo 29, numerales 6 y 7 del código Penal y en
concordancia con el artículo 73 Ibidem, se modificó la pena a ocho meses de prisión
correccional, pena que la cumplió en el centro de rehabilitación social de Loja.
Se acepta la acusación particular del Ministerio del Ambiente, con daños y perjuicios y se
manda a pagar la cantidad de DOS MIL DOCIENTOS CUARENTA Y CINCO, dólares
73
4.5. SENTENCIA DE LA PRIMERA Y ÚNICA SALA DE LO PENAL DE LA CORTE
PROVINCIAL DE JUSTICIA DE ZAMORA.
La Acusación particular apeló a la sentencia de primer grado, la cual fue estudiada por la
Primera y Única Sala de lo Penal de Zamora y dictamino lo siguiente:
… se confirma la sentencia del primer nivel en cuento a la pena de prisión
impuesta a Darwin José Sucunuta Llanes, con costas, y se la reforma en lo que
respecta al monto de los daños y perjuicios, los que serán establecidos en la forma
prevista por el expresado artículo 31 del Código de Procedimiento Penal, ya que no
es posible estimarlos en esta misma sentencia...
La autoría del daño ambiental se pudo comprobar de conformidad a las normas procesales
y a las pruebas y partes policiales actuadas en legal y debida forma, pero la falencia queda
instaurada en la falta de procedimientos para establecer el monto a pagar por parte de la
Justicia.
4.6. ESTADO ACTUAL DEL PROCESO.
La defensa del sentenciado, ha interpuesto recurso de casación a la sentencia de la Primera
y Única Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Zamora, y actualmente se
encuentra en espera de fecha para Audiencia de Estrados ante la Corte Nacional de Justicia
del Ecuador.
74
2.3. IDEA A DEFENDER
La Actividad Minera en el Ecuador sigue siendo Ilegal a pesar de la existencia de un tipo
penal específico contemplado en el Código Orgánico Integral Penal.
2.4. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES
2.4.1. Variable Independiente
La actividad minera en el Ecuador sigue siendo ilegal.
2.4.2. Variable Dependiente
Existencia de un tipo penal especifico contemplado en el Código Orgánico Integral Penal.
75
2.5. GLOSARIO DE TÉRMINOS
CONSTITUCIÓN.- es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano,
establecida o aceptada para regirlo.
DERECHO.- Facultad de hacer o exigir todo lo que la ley o autoridad establece.
PRISIÓN.- La prisión por lo común es una institución autorizada por el gobierno y
denominada además como cárcel.
PENA.- Sanción, castigo, que se le impone al responsable de un delito.
DELITO.- sentido dogmático, es definido como una conducta, acción u omisión típica
(tipificada por la ley), antijurídica (contraria a Derecho), culpable y punible.
AMNISTÍA.- es un acto de poder soberano que cubre con el velo del olvido las
infracciones de cierta clase, aboliendo los procesos comenzados o los condenados,
pronunciados para tales delitos.
CASACIÓN.- acción de anular y declarar sin ningún efecto un acto, esto en los casos
estrictamente previstos en la ley, cuando se ha incurrido en el fallo, bien sea una
infracción u omisión de alguna formalidad esencial en el procedimiento.
DESACATO.- el acatamiento de la ley y como consecuencia de ello el de las
resoluciones que emiten los tribunales encargados de aplicarla al caso concreto no
76
puede quedar al arbitrio de los particulares ni aún en el caso de que éstos consideraran
que se niegan a cumplir una determinada resolución por estimarla injusta.
INFRACTOR.- Trasgresor, delincuente, autor del de delito propiamente dicho o de
falta.
INTERNAMIENTO.- Se refiere al traslado involuntario resistido de una persona a un
lugar donde queda sometido a tratamiento o vigilancia.
HACINAMIENTO.- Amontonamiento, aglomeración, en un mismo lugar de un número
de personas o animales que se considera excesivo.
PRIVATIVO.- Son bienes privativos, en Derecho de familia, aquellos que en un
matrimonio pertenecen exclusivamente a uno de los cónyuges con anterioridad al
matrimonio, correspondiéndole al cónyuge titular su administración y disposición
vigente el régimen económico, debiendo observar sólo algunas limitaciones con el fin
de garantizar el cumplimiento de las más esenciales obligaciones conyugales.
ILICITO.- Se denomina 'asociación ilícita,' en Derecho, a un grupo de individuos
constituido con el objetivo de cometer un acto contrario a la ley, ya sea un ilícito civil o
un delito sancionado por la ley penal; algunos ordenamientos (por ejemplo Argentina)
establecen que para la existencia de una "asociación ilícita" es necesario que ésta se
hallase formada por al menos tres individuos, para otras legislaciones (por ejemplo, en
Perú), no es necesario fijar una pluralidad especial y bastan sólo dos individuos.
77
DESACATO.- Desobediencia a una autoridad, falta de respeto a los superiores delito
que comete calumniando, injuriando, insultando, o amenazando a una autoridad o un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
PERICIA.- Sabiduría, experiencia, habilidad en una ciencia o arte.
CULPA.- Culpa es el término jurídico que, según Francesco Carrara, al igual que la
negligencia, supone la "voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias
posibles y previsibles del propio hecho".
CULPA PENAL.- El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos
casos la culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el
daño. Se manifiesta por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de
reglamentos o deberes. Sin embargo, en la apreciación de la culpa a los fines del
resarcimiento del daño, en un caso, y de la represión del delito, en el otro, existen
pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia como un criterio muy afinado para
no dejar a la víctima sin reparación; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las
circunstancias constitutivas de la culpa con el propósito de no condenar a un inocente.
VEREDICTO.- Decisión final de un tribunal.
PRINCIPIO.- Máxima, guía, razón, erigen fundamento, causa primera.
LEY.- Es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en forma prescrita
por la Constitución nada prohíbe y permite.
78
JUZGAR.- Decidir el Juez si uno es culpable o no, dar sentencia. Crear una cosa,
formar un dictamen.
PROCESOS.-Es básicamente la exigencia constitucional para el desarrollo rogado de
la jurisdicción.
INCONDUCTA.- Conducta impropia.
INFRACCIÓN.- Transgresión, quebrantamiento de una ley, pacto o tratado, o de una
norma moral, lógica o doctrinal.
IMPUTABLE.- individuo a quién cabe atribuirle un delito por la conciencia, libertad,
voluntad y lucidez con la que ha obrado.
JUSTICIA.- Supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de adra a cada
uno lo suyo.
JURISDICCIÓN.- Potestad de conocer y fallar en asuntos civiles, criminales, o de otra
naturaleza, según las disposiciones legales o el arbitrio concedido.
JUZGAMIENTO.- E s la mejor forma para que aquella persona revestida de autoridad y
conocimiento aplique con un criterio formado el reglamento específico del deporte, para
proveer absoluta justicia y seguridad.
79
REGLAMENTO.- Norma escrita o disposición jurídica de carácter general procedente
de la administración, en virtud de su competencia propia y con carácter subordinado a
la ley.
ERROR.- Equivocación realizada por un sujeto.
CÓDIGO.- Puede definirse al código como a la Ley única que, con plan sistema y
método, regula alguna rama del derecho positivo.
80
CAPÍTULO III
3. MARCO METODOLÓGICO
3.1.MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
La investigación será de tipo cualitativa – cuantitativa. Cualitativa; porque a través de ésta
podré comprender más a fondo el fenómeno social y sus características jurídicas.
Cuantitativa; porque para la investigación de campo se empleará la estadística descriptiva.
3.2.TIPOS DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación es de carácter DESCRIPTIVO Y BIBLIOGRÁFICO, porque
está dirigida a determinar como es y cómo está la situación de las variables, a la vez que es de
aplicación al ofrecer propuestas a través de la elaboración del manual.
Investigación de Campo.- Este trabajo investigativo es de campo, cundo el estudio se lo
efectuará en el lugar del problema, aplicando encuestas y entrevistas.
3.3.METODOS Y TECNICAS, E INSTRUMENTOS
Para la presente investigación se utilizarán los siguientes Métodos:
Método Analítico.-
Conceptualización.- Es aquel método de investigación que consiste en la
desmembración de un todo, descomponiéndolo en sus partes o elementos para observar las
causas, la naturaleza y los efectos. (Enciclopedia virtual eumed.net, 2007).
81
Aplicabilidad.- A través de este se podrá separar, alguna de las partes del todo jurídico,
existentes para someterles a estudio independiente.
Método Sintético.-
Conceptualización.- proceso de razonamiento que tiende a reconstruir un todo, a partir
de los elementos distinguidos por el análisis; se trata en consecuencia de hacer una
explosión metódica y breve, en resumen. (Enciclopedia virtual eumed.net, 2007).
Aplicabilidad.- Reconstrucción de vinculaciones del objeto de estudio como un todo,
concreto para poder realizar el documento jurídico único.
Método Inductivo – Deductivo.-
Conceptualización.- Método que va desde la descomposición hasta la construcción, es
decir del menor al mayor; esto el investigador lo hace con esquemas lógicos, lo que son
realizados mentalmente, basados con conocimientos teóricos. (En Contexto, 2010).
Aplicabilidad.- A través de él se permitirá obtener la verdad científica, partiendo de los
elementos particulares como también se partirá de un principio general, ya conocido como
es el conjunto de normas y leyes vigentes en el país para inferir en consecuencias
particulares.
En el presente trabajo investigativo se utilizarán las siguientes Técnicas:
82
Encuesta.- Para la aplicación de la encuesta se diseñará el respectivo cuestionario,
dirigido a los miembros del cabildo, comuneros, para obtener la información respectiva.
83
3.4.OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
3.4.1. Variable Independiente: La actividad minera en el Ecuador sigue siendo ilegal.
Tabla 1. Operacionalización de Variable Independiente
Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
Jurídico:
Constitución de la
República.
Código Orgánico
Integral Penal
Artículo 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a
que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos
vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Artículo 260.- La persona que sin autorización de la autoridad competente, extraiga, explote,
explore, aproveche, transforme, transporte, comercialice o almacene recursos mineros, será
sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
En caso de minería artesanal será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Si producto de este ilícito se ocasionan daños al ambiente, será sancionada con pena privativa de
libertad de siete a diez años.
1
Encuesta
Encuesta
Encuesta
Ambiental
La erradicación de la extracción ilegal de recursos mineros evitara afectaciones ambientales.
1
Estatal
Soluciones a las causas de una manera eficaz sin afectaciones a terceros.
1
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
84
3.4.2. Variable Dependiente: Existencia de un tipo Penal especifico con templado en el Código Orgánico Integral Penal
Tabla 2. Operacionalización de Variable Dependiente
Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
Jurídico:
Constitución de la
República.
Código Orgánico
Integral Penal
Artículo 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que
se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales,
estructura, funciones y procesos evolutivos.
Artículo 260.- La persona que sin autorización de la autoridad competente, extraiga, explote,
explore, aproveche, transforme, transporte, comercialice o almacene recursos mineros, será
sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
En caso de minería artesanal será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Si producto de este ilícito se ocasionan daños al ambiente, será sancionada con pena privativa de
libertad de siete a diez años.
1
Encuesta
Encuesta
Encuesta
Ambiental
Con el debido proceso y sustentación legal se protegerá a la naturaleza como sujeto de derechos.
1
Estatal
La Normativa permitirá a que exista una armonía entre el Hombre y la Naturaleza.
1
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
85
3.5.INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
Los instrumentos que voy a utilizar para mi trabajo investigativo son:
Ficha Nemotécnica
Cuestionarios
Guía de Entrevista.
3.6. POBLACIÓN Y MUESTRA
La realización de esta investigación se llevará a cabo a nivel nacional, con información de
los casos reportados como minería ilegal y registrada en ARCOM.
FÓRMULA:
Para obtener la muestra, se aplicará la siguiente fórmula:
N
N=_______________
(E)2(N-1)+1
n= Tamaño de la muestra
N= Población o Universo
E= Margen de error
Calculo de la muestra:
20
n= _______________
(0.1)2 (799) + 1
20
N=______________
0,01 (799) +1
20
N=_________
8.99
n= 2,22
86
3.6.1. Muestra
Los estratos a investigar son los siguientes
Tabla 3. Población y Muestra
COMPOSICIÓN POBLACIÓN
JUECES 10
ABOGADOS EN
LIBRE EJERCICIO
10
TOTAL 20
3.7. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
La validez de los instrumentos se determina al momento de realizar las entrevistas a los
expertos en el tema, y cuando las conclusiones que se emitan sean en base a los resultados
obtenidos de las entrevistas, sin contradecir los objetivos planteados y sin desenfocar las
preguntas de investigación.
3.8. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS
Luego de que la información que sea recopilada se procederá a analizar los datos
obtenidos, mediante la aplicación de operaciones a la información que consistirán en realizar
clasificación y registro de la misma, así como la aplicación de técnicas lógicas de deducción,
análisis estadísticas descriptivas; con el afán de obtener datos específicos que contribuyan al
desarrollo de la propuesta de investigación.
87
3.9.FORMATO DE CUESTIONARIO
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
ENCUESTA DIRIGIDA A LOS JUECES Y ABOGADOS EN MATERIA PENAL
Estimada Jueza o Juez: Con la finalidad de conocer la importancia sobre la Actividad
Minera Ilegal en el país, le solicito muy comedidamente, se digne contestar el presente
cuestionario de una manera confiable. Los resultados ayudarán a la elaboración de una
propuesta en beneficio del medio ambiente.
Instrucción: Sírvase colocar una X en la opción de respuesta que usted esté de acuerdo.
N
PREGUNTAS OPCIONES DE RESPUESTA SIEMP
RE
FRECU
ENTE
A VECES NUNCA
1 ¿Conoce usted de la aplicación de sanciones
por actividad minera ilegal?
2 ¿Cree usted que se busca el bienestar
ambiental?
3 ¿Estaría de acuerdo en que se sancione con
pena privativa de libertad de uno a cuatro
años el delito por extracción minera?
4 De acuerdo con la constitución que se
considera a la Naturaleza como sujeto de
derechos ¿cree usted que se la toma como
tal?
5 Cree usted si el principio Pro Natura posee
resguardos constitucionales y legales en el
Código Orgánico Integral Penal
6 Conoce usted o ha escuchado programas por
parte del Estado para la erradicación de la
Actividad Minera Ilegal.
7 Considera usted que se está impulsando por
todos los medios constitucionales y legales
la reparación integral al daño ambiental.
8 Considera usted que las sanciones para
quién afecte el ambiente deben ser mayores
en relación al grado de afectación
Observaciones:_______________________________________________________________
___________________________________________________________________________
Gracias por su Colaboración.
88
CAPÍTULO IV
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1.ANÁLISIS (Tablas y Gráficos estadísticos)
A continuación se procederá a analizar el pronunciamiento de la muestra escogida para
estudiar detenidamente el pronunciamiento de aquella sobre el tema que genera esta
investigación.
PREGUNTA N° 1.- ¿Conoce usted de la aplicación de sanciones por actividad minera
ilegal?
Tabla 4. Sobre la Aplicación de sanciones a la Actividad Minera
POBLACIÓN Siempre Frecuente A veces Nunca
JUECES 0 1 4 1
ABOGADOS 3 0 4 1
TOTAL 3 1 8 2 Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Gráfico 1. Sanciones a la Actividad Minera
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Interpretación: De la encuesta realizada a Jueces y Abogados en libre ejercicio los
resultados nos refleja que 8 de cada 20 profesionales del derecho conocen la aplicación de
sanciones en delitos relacionados con la actividad minera ilegal.
0
3 3
1
0
1
4 4
8
1 1
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
JUECES ABOGADOS TOTAL
Siempre
Frecuente
A veces
Nunca
89
PREGUNTA N° 2.- Considera usted que se busca el bienestar ambiental
Tabla 5. Bienestar Ambiental
POBLACIÓN Siempre Frecuente A veces Nunca
JUECES 0 3 2 1
ABOGADOS 3 2 3 0
TOTAL 3 5 5 1 Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Gráfico 2. Bienestar Ambiental
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Interpretación:
De la encuesta realizada a Jueces y Abogados en libre ejercicio los resultados nos refleja que
existe un equilibrio en su conocimiento para la búsqueda de un bienestar ambiental con
sustento y apego a la Constitución.
0
3 3 3
2
5
2
3
5
1
0
1
0
1
2
3
4
5
6
JUECES ABOGADOS TOTAL
Siempre
Frecuente
A veces
Nunca
90
PREGUNTA N° 3.- ¿Estaría de acuerdo en que se sancione con pena privativa de libertad
de uno a cuatro años el delito por extracción minera?
Tabla 6. Penas Privativas de Libertad.
POBLACIÓN Siempre Frecuente A veces Nunca
JUECES 0 4 1 1
ABOGADOS 1 0 4 3
TOTAL 1 4 5 4
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Gráfico 3. Normativa penal
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Interpretación:
De la encuesta realizada a Jueces y Abogados en libre ejercicio los resultados nos refleja que
5 de cada 20 profesionales del derecho estarían de acurdo con que se sancione con penas
privativas de la libertad mayores a la actividad ilícita de extracción minera.
0
1 1
4
0
4
1
4
5
1
3
4
0
1
2
3
4
5
6
JUECES ABOGADOS TOTAL
Siempre
Frecuente
A veces
Nunca
91
PREGUNTA N° 4.- De acuerdo con la Constitución que se considera a la Naturaleza
como sujeto de derechos ¿cree usted que se la toma como tal?
Tabla 7. La Naturaleza como sujeto de Derechos.
POBLACIÓN Siempre Frecuente A veces Nunca
JUECES 0 2 2 2
ABOGADOS 2 0 3 3
TOTAL 2 2 5 5 Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Gráfico 4. Naturaleza como sujeto de Derechos
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Interpretación:
De la encuesta realizada a Jueces y Abogados en libre ejercicio los resultados nos refleja que
en criterio personal de cada uno de ellos no se observa que a la naturaleza no se le tomo en su
totalidad como un sujeto de derechos.
0
2 2 2
0
2 2
3
5
2
3
5
0
1
2
3
4
5
6
JUECES ABOGADOS TOTAL
Siempre
Frecuente
A veces
Nunca
92
PREGUNTA N° 5.- Cree usted si el principio Pro Natura posee resguardos
Constitucionales y legales en el Código Orgánico Integral Penal.
Tabla 8. Principio Pro Natura.
POBLACIÓN Siempre Frecuente A veces Nunca
JUECES 0 2 4 0
ABOGADOS 2 1 3 2
TOTAL 2 3 7 2 Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Gráfico 5. Principio Pro Natura.
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Interpretación:
De la encuesta realizada a Jueces y Abogados en libre ejercicio los resultados nos refleja que
7 de cada 20 profesionales del derecho sustentan que existen resguardos legales entre la
Constitución y el Código Orgánico Integral Penal.
0
2 2 2
1
2
4
3
7
0
2 2
0
1
2
3
4
5
6
7
8
JUECES ABOGADOS TOTAL
Siempre
Frecuente
A veces
Nunca
93
PREGUNTA N° 6.- Conoce usted o ha escuchado programas por parte del Estado para la
erradicación de la Actividad Minera Ilegal.
Tabla 9. Programas de erradicación de la Actividad Minera Ilegal.
POBLACIÓN Siempre Frecuente A veces Nunca
JUECES 0 2 4 0
ABOGADOS 1 0 3 4
TOTAL 1 2 7 4 Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Gráfico 6. Programas de erradicación de la Actividad Minera Ilegal.
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Interpretación:
De la encuesta realizada a Jueces y Abogados en libre ejercicio los resultados nos refleja que
7 de cada 20 profesionales del derecho conocen de programas realizados por el Estado para el
control y erradicación de la Actividad Minera Ilegal.
0
1 1
2
0
2
4
3
7
0
4 4
0
1
2
3
4
5
6
7
8
JUECES ABOGADOS TOTAL
Siempre
Frecuente
A veces
Nunca
94
PREGUNTA N° 7.- Considera usted que se está impulsando por todos los medios
constitucionales y legales la reparación integral al daño ambiental.
Tabla 10. Reparación Integral.
POBLACIÓN Siempre Frecuente A veces Nunca
JUECES 0 4 2 0
ABOGADOS 2 1 2 3
TOTAL 2 3 4 3 Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Gráfico 7 Reparación Integral.
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Interpretación:
De la encuesta realizada a Jueces y Abogados en libre ejercicio los resultados nos reflejan que
en un porcentaje se conoce o se tiene conocimiento que en sustento a la normativa jurídica se
busca una reparación integral del daño ambiental ocasionado.
0
2 2
4
1
3
2 2
4
0
3 3
0
0,5
1
1,5
2
2,5
3
3,5
4
4,5
JUECES ABOGADOS TOTAL
Siempre
Frecuente
A veces
Nunca
95
PREGUNTA N° 8.- Considera usted que las sanciones para quién afecte el ambiente
deben ser mayores en relación al grado de afectación.
Tabla 11. Grado de Afectación Ambiental.
POBLACIÓN Siempre Frecuente A veces Nunca
JUECES 1 1 3 1
ABOGADOS 1 2 3 2
TOTAL 2 3 6 3 Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Gráfico 8. Grado de Afectación Ambiental.
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
Interpretación:
De la encuesta realizada a Jueces y Abogados en libre ejercicio los resultados nos refleja que
6 de cada 20 profesionales del derecho están de acuerdo con que se sancione a los infractores
según el grado de afectación ocasionada.
1 1
2
1
2
3 3 3
6
1
2
3
0
1
2
3
4
5
6
7
JUECES ABOGADOS TOTAL
Siempre
Frecuente
A veces
Nunca
96
CAPÍTULO V
5. CONLUCIONES Y RECOMENDACIONES
5.1.CONCLUSIONES
1. La actividad minera ilegal en el país ha ocasionado diferentes problemáticas entre una
de ellas la social, problemática que ha generado diferentes circunstancias que han
involucrado a diferentes sectores estratégicos como el Desarrollo Social, la Economía
Popular, Salud y Media Ambiente.
2. Los medios Judiciales para intervenir en el proceso han venido evolucionando desde
la creación del Código Penal en los años 30 y las nuevas reformas integradas en el
Código Orgánico integral Penal, dentro de la cual ya se tipifican los delitos en contra
de los recursos naturales no renovables.
3. La valoración de la prueba, en especial en las pericias ambientales ha sido la base
fundamental para probar el daño ambiental y establecer los nexos causales que ayudan
a identificar los autores del delito.
4. La valoración económica del daño, es un instrumento probatorio para establecer la
cuantía de la indemnización por el daño causado, esto enmarca en el derecho que tiene
la naturaleza a su restitución.
97
5. La falta de conocimientos de los principios neo constitucionalistas por parte de los
operadores de Justicia, hace que los procedimientos se vean afectados en su celeridad
ya que el análisis correspondiente no siempre es el correcto ya que existen diferentes
contraposiciones con principios ambientales del nuevo constitucionalismo y principios
pro omine del constitucionalismo clásico del cual nos quedan aún rezagos.
98
5.2 RECOMENDACIONES
1. Realizar talleres de capacitación a jueces en el tema de los derechos ambientales y las
nuevas formas de restablecer los derechos establecidos en la constitución.
2. Trabajar conjuntamente con diferentes organizaciones del Estado para resolver la
problemática social que acarrea la minería ilegal.
3. Establecer medios alternativos de trabajo para erradicar esta actividad y hacer cumplir
los derechos colectivos del buen vivir consagrados en la nueva cosmo -visión del
Ecuador.
4. Actualizar a los mineros Artesanales con nuevas tecnologías, capacitaciones
permanentes y facilidad de acceso a las plantas de beneficio para que la producción de
la minería ilegal en los temas auríferos sea más sustentable.
99
CAPÍTULO VI
6. PROPUESTA
“Proyecto de reforma de Ley al Código Orgánico Integral Penal con armonía en la
Constitución de la República del Ecuador en relación a la Actividad Minera Ilegal”.
6.1. DATOS INFORMATIVOS.
6.1.1. Localización.
Esta problemática de carácter social se encuentra localizado en el Ecuador entero pero en
especial y mayor atención la armonía que debería existir entre la carta magna como es la
Constitución de la República del Ecuador y la normativa sancionadora que en este caso será
el Código Integral Penal para dar un mejor proceso, como manejo para las sanciones a la
Actividad Minera Ilegal.
6.1.2. Beneficiarios.
Dentro de la presente propuesta se considera como beneficiaria a la Naturaleza
considerada en la actual constitución como un sujeto de derechos, misma que se encuentra
afectada con dicha infracción.
6.2. ANTECEDENTE DE LA PROPUESTA.
Se considera como antecedente de la propuesta a toda la investigación que se ha realizado
en el presente proyecto, cabe señalar que se ubican específicamente en la presente
Investigación, normas legales que regulan el tema materia de mi desarrollo investigativo y
además también con las normativas que nos permitan dar una solución.
100
6.3. JUSTIFICACIÓN.
La justificación que se llega a dar para la presente propuesta, es en base aquellas
disposiciones que norman la materia de la Investigación, ya que se considera que no existe un
cumplimiento explicito, ni mucho menos una debida armonía con la carta magna, siendo del
Estado dar cumplimiento a los derechos y garantizar a los mismos.
6.4. OBJETIVOS.
6.4.1. Objetivo General.
Determinar la solución al problema de la Actividad Minera Ilegal, y dando lugar al debido
uso de los recursos naturales.
6.4.2. Objetivos Específicos.
Establecer el nivel de afectación ambiental en las ares de Explotación.
Determinar la cantidad de actividades ilegales o explotaciones sancionados con la
normativa vigente.
Buscar la reforma de ley en el vacío legal existente dentro del COIP en materia de
sanciones y reponer el daño causado.
101
6.4.3. Resultados Esperados.
Planteamiento de un proyecto para reforma de ley en los artículos determinados para la
sanción de los delitos relacionados con la actividad mineral, así llegando a reducir los índices
de explotaciones clandestinas e ilegales.
6.5. DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
La presente propuesta se irá desarrollando por medio de Proyectos, seminarios y cursos
direccionado a los entes reguladores de justicia, como la función legislativa quienes son los
que directamente se encuentran relacionados en la aplicación como la manifestación de la
normativa reguladora de dichas infracciones.
Para lo cual se procederá a contar con recurso académico tales como Docentes
Universitarios, Profesionales del Derecho los cuales estarán inmersos o conocedores de la
problemática existente.
Se procederá a señalar algunos cronogramas de actividades conforme a la disponibilidad
de los actores involucrados en la problemática.
6.5.1. Planificación de Actividades, tiempo y recursos.
El Proyecto de Investigación a realizarse contendrá un cronograma de actividades el
mismo que consistirá en tiempos para la realización de las actividades previstas.
Y con la elaboración de un cuadro podremos determinar los recurso a ser utilizados estos
ya sean como humano, financieros, materiales, etc.
102
Tabla 12. Sobre la Planificación de Actividades del Proyecto de Investigación
PLANIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DEL DESARROLLO DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
N° Actividad Tiempo
Semanas Octubre Noviembre Diciembre Enero Febrero Marzo Obs.
1 Selección del Tema 1 X
2 Elaboración y Aprobación del
Plan de Investigación 4
x x x X
Asistencia Académica
3 Selección de la Información
Básica 3
x x X
Coordinación con el
Profesor
4 Clasificación y Procesamiento
de la Información 2
X x
Análisis de la
Información
5 Presentación Capítulos I y II 2 x X Entrega Capítulos
6 Aplicación Metodológica 5 x x x x X Inicio otros Capítulos
7 Presentación Capítulos III y
IV 2
x X
Entrega Capítulos
8 Tratamiento de la
Información 4
x x x X
Continuación
9 Presentación Plan del
Proyecto 4
x X
Finalización Proyecto
10 Análisis e Interpretación 3 x x X Agenda del Programa
11 Revisión Preliminar 2 x X Última Revisión
12 Corrector Idiomático 16 x x x x x x x x x x x x x x x X Asistencia Profesor
13 Revisión y Entrega Final 3 x x x Entrega Proyecto
103
6.5.2. Presupuesto y Financiamiento.
El proyecto de investigación será financiado y presupuestado mediante un cronograma, el
cual establecerá los gastos mismos que los fondos serán propios.
INGRESOS:
Fondos Propios $1.200
GASTOS:
Tabla 13. Gastos Administrativos del Proyecto de Investigación
- BIBLIOGRAFIA $ 200
- PAPELERIA $ 150
- FOTOCOPIAS $ 150
- MATERIAL DE COMPUTACIÓN $ 300
- EMPASTADOS $ 100
- MOVILIZACIÓN $ 100
- IMPREVISTOS $ 200
TOTAL $ 1200
Elaborado por: Juan Javier Villavicencio Onofa
6.5.3. Fundamentación Teórica, Doctrinaria y Jurídica de la Propuesta.
La fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica de la propuesta, será sustentada en
hechos, conjugando además con los actuales y recientes modificadores a la normativa legal
ecuatoriana.
104
6.5.4. Conclusiones Y Recomendaciones De La Propuesta
Conclusiones
La propuesta de investigación se enfoca principalmente en aportar consideraciones
doctrinarias y jurídicas respecto a la incorrecta utilización como no a su vez la extracción de
recursos mineros.
La extracción minería ilegal por mucho tiempo se ha mantenido oculta y practicada de
cierta manera de modo clandestino pues no ha existido al menos un control exhaustivo en el
Ecuador para la reglamentación y sanción rigurosa a esta actividad.
El Ecuador no brinda una seguridad jurídica suficiente y sustentable a la vez para que
puedan acceder a un manejo responsable sin que exista afectación alguna y sin haber
vulnerado alguno de sus derechos.
Recomendaciones
Considerando los aportes brindados por el desarrollo del presente proyecto de
investigación como una validación académica y doctrinaria para la implementación de una
normativa en el Ecuador aplicable para el correcto manejo de los recursos mineros.
Ecuador necesita con urgencia una reglamentación que controle y regule las prácticas de
extracción de recursos, así evitar riesgos adversos a la naturaleza como a tercero del entorno
donde se realiza dicha actividad.
105
Establecer medios alternativos de trabajo para erradicar esta actividad y hacer cumplir los
derechos colectivos del buen vivir consagrados en la nueva cosmo-visión del Ecuador.
El Estado Ecuatoriano debería buscar y brindar la seguridad jurídica suficiente a la
naturaleza permitiendo así el cumpliendo con lo determinado en la Constitución del 2008
considerándole como sujeto de derechos con lo que no correr riesgo alguno de vulnerar
alguno de sus derechos y acoplándose a los instrumentos internacionales.
6.5.5. Descripción de la propuesta
La propuesta se encamina a especificar y endurecer las sanciones por el delito sobre la
extracción de recursos mineros, dentro de la Sección Quinta Delitos contra los recursos
naturales no renovables, Parágrafo Primero Delitos contra los recursos mineros. Es en razón
de estos problemas jurídicos constatados y expuestos a lo largo del presente trabajo de
investigación, que se formula el siguiente Anteproyecto de Reforma al Código Orgánico
Integral Penal, bajo el siguiente tenor o contenido, en el mismo que indica la normativa que
se debiera incluir por medio de dicha Reforma:
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ANTEPROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 246 DEL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL
La Asamblea Nacional:
CONSIDERANDO:
Que la constitución de la República ha establecido la titularidad de los derechos de la
naturaleza, como derechos independientes que se valen por sí mismos.
Que la constitución de la República establece un Régimen de Derechos con principios de
orden prioritario y garantista de la integridad de los seres humanos y de la Naturaleza;
Que por medio del artículo 396, dentro de las conceptualizaciones jurídicas señaladas, se
ha establecido la responsabilidad objetiva por daños a la naturaleza y al medio ambiente;
Que es indispensable sistematizar los contenidos de la norma constitucional con los
lineamientos de Principios del Estado Constitucional de Derechos y de Justicia; y, no excluir
la Extracción indiscriminada de recursos mineros proveniente de los delitos contra los
recursos naturales no renovables en el Capítulo IV del C.O.I.P;
Que el Código Penal, Código de Procedimiento Penal y Código de Ejecución de Penas y
Rehabilitación Social fueron promulgados antes de la entrada en vigencia de la actual
Constitución y que sus normas, deben ser actualizadas y adecuadas a las nuevas exigencias
del Estado Constitucional de derechos y de justicia;
107
Y en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 6 del artículo 120 de la
Constitución de la República, expide la siguiente:
REFORMA AL ARTÍCULO 260 DEL CODIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
Artículo único:
Como texto modificado del artículo 260 del Código Orgánico Integral Penal, agréguese el
siguiente: Extracción Indiscriminada de recursos mineros no renovables con afectación
ambiental.- La o las personas que extrajere recursos mineros no renovables debidas a la
industria del hombre o a la naturaleza, la o las personas que provoque afectaciones
ambientales directa o indirectamente en bosques nativos o plantados, será sancionada con
pena privativa de libertad de uno a cuatro años. Además serán sancionados pecuniariamente
de 20 a 100 salarios básicos unificados, sin estar exento de las multas administrativas y
restaurar de los daños ocasionados. Se exceptúan la extracción, exploración, comercialización
o almacenamiento de recursos mineros debidamente autorizados por la autoridad competente
dentro de su territorio.
Si estas explotaciones se vuelven incontrolables y causan afectaciones ambientales, la
persona será sancionada por delito culposo con pena privativa de libertad de tres a seis meses.
Si como consecuencia de cual quiera de estos delitos se produce la muerte de una o más
personas, se sancionará con pena privativa de libertad de dos a dieciséis años.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
TEXTOS:
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N° 37.
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111
ANEXOS
112
![Decreto ilegal[1]](https://static.fdocuments.es/doc/165x107/55c2e39ebb61eb81698b459d/decreto-ilegal1.jpg)
