1Universidad Champagnat - 10 de Junio de 2013

PROYECTO DE REFORMA 2012

PRINCIPALES PROPUESTAS EN DERECHO

FAMILIAR

PRIMERA PARTE

2

¿SERÁ LO MISMO CASARSE QUE NO

CASARSE?

“Aquellas personas que no están dispuestas a

pequeñas reformas, no estarán nunca en las filas

de los hombres que apuestan a cambios trascendentales”

Mahatma Gandhi, 1869-19484

Algo nuevo, algo viejo…y mucho “no

tan nuevo”

5

6

• Reforma Constitucional del año 1994

• Tratados de Derechos Humanos.

¿Desde dónde?El paradigma de los derechos humanos

7

1. Constitucionalización del derecho privado

Reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

Hoy se sostiene que…

El fundamento último del derecho familiar es la protección de los derechos

humanos de los miembros de la familia, su libertad, autonomía, intimidad, el derecho a la vida privada familiar, la

consideración igualitaria, la solidaridad, el derecho a la realización del proyecto

de vida personal y familiar.

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Relaciones jurídicas familiares

AutonomíaIgualdad Solidaridad

Derecho constitucional familiar

Los pilares de la reforma

matrimonial, unión convivencial, monoparental,

ensamblada

2. Un derecho para “las familias”

10

Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender

11

Reconoce el tránsito de la familia a las familias…

Propicia el paso del derecho de familia al derecho familiar:

“A cada uno su familia.

A cada uno su derecho.”Jean Carbonnier

LIBRO SEGUNDO: RELACIONES DE FAMILIA

Título I. MatrimonioTítulo II. Régimen patrimonial del matrimonioTítulo III. Uniones convivencialesTítulo IV. ParentescoTítulo V. FiliaciónTítulo VI. AdopciónTítulo VII. Responsabilidad parentalTítulo VIII. Procesos de familia

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DERECHO MATRIMONIALLos nuevos paradigmas

TÍTULO I: MatrimonioTÍTULO II: Régimen patrimonial matrimonial

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El nuevo derecho matrimonial Puntos de partida para su regulación• Es una construcción social y cultural

• Implica una comunidad de vida y de afecto que concreta una importante función asistencial

• Comparte el paisaje familiar con otras formas de organización de la vida afectiva y sexual

• El derecho debe respetar la autonomía para diseñar el proyecto de vida personal 15

La igualdad como eje rector del sistema

Pauta de interpretación y aplicación de las normas (art. 402)

Igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio.

Igualdad de los efectos del matrimonio, sea constituido por personas del mismo o distinto sexo

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Prohibición expresa de toda discriminación

Género Orientación sexual

Algunas modificaciones del derecho matrimonial para destacar

I. Una solución para el caso de impedimentos dirimentes. Dispensa judicial

II. Efectos personales. Deberes y derechos de los cónyuges

III. Disolución del matrimonio. La respuesta jurídica a la crisis matrimonial: El divorcio incausado y sus efectos

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I. Impedimentos matrimoniales (art. 403)

Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: (…)

f) tener menos de DIECIOCHO (18) años;

g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial

18

La dispensa judicial (I)

Falta de edad nupcial (Art. 404.)• Requisitos:

– Entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.

• Valoración de:– Edad y grado de madurez alcanzados por la persona,

referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial;

– Opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. 19

PRINCIPIO DE CAPACIDAD PROGRESIVA

La dispensa judicial (II)

Falta de salud mental (art. 405)Requisitos:

Dictamen previo de los equipos de salud:Comprensión de las consecuencias jurídicas

del acto matrimonial Aptitud para la vida de relación por parte de

la persona afectada. Entrevista personal con los futuros

contrayentesEntrevista con los representantes legales

y cuidadores, si lo considera pertinente. 20

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN

21

II. Efectos personales: Deberes y derechos de los cónyuges (art. 431)

1)Compromiso de desarrollar un proyecto de vida en común.

Basado en la cooperación y el deber –moral- de fidelidad

2) Deber de Asistencia recíproca.

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El proyecto de vida común

• Se reconoce el alto valor axiológico del deber de fidelidad y de cohabitación

• Pero ante el sistema de divorcio incausado, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas.

La morigeración de las exigencias del matrimonio tradicional pretende una mayor sinceridad dentro de la familia que elimine “bastiones de poder” de que cada esposo podía aprovecharse.

La obligación alimentaria entre los cónyuges (Art. 432)

Durante la convivencia y la separación de hecho.

Pautas para la fijación (art. 433)

Con posterioridad al divorcio

Supuestos de excepción (art. 434)

Por convención de las partes.

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Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.

Alimentos durante la convivencia y la separación de hecho

Pautas para la determinación de la cuantía.

Condiciones personales de los cónyuges :Edad, estado de salud, capacitación laboral

La distribución de roles:Trabajo dentro del hogar, dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;Colaboración en las actividades del otro

El elemento temporal:Si conviven: el tiempo de la unión matrimonial;Si no conviven: el tiempo de la unión matrimonial y de la separación

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La vivienda familiar:Atribución judicial o fácticaCalificación y titularidad del inmueble.

La situación patrimonial de ambos cónyuges:

Durante la convivencia Durante la separación de hecho.

25

26

Cesación del derecho alimentario

Extinción de la causa

Unión convivencial del alimentado

Causales de indignidad

III. Disolución del matrimonio. Sistema de divorcio

Capítulo 8 - SECCIÓN 1ª Disolución del matrimonioCausales ARTÍCULO 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cónyuges;b) sentencia firme de ausencia con presunción de

fallecimiento;c) divorcio declarado judicialmente.

27

Una rápida mirada al sistema actual

Separación personal

Doble Institución

Divorcio vincular

28

DIVORCIO CAUSADO

Subjetivas1. Causales

Objetivas

Sanción2. Efecto

Remedio29

Algunos problemas del sistema frente a la realidad

En el divorcio remedio: Los que quedan afuera: planteos de inconstitucionalidad

En el divorcio sanción: El problema de la prueba de las causales y la

verdad que queda fuera de los tribunales¿Un único culpable?El alto nivel de destrucción y desgaste emocional

de todos los miembros de la familia30

31

La culpa en el divorcio… “es un veneno destilándose en el corazón del niño”

Francoise Dolto

La pregunta que nos hacemos: ¿Qué clase de divorcio queremos para nuestra

sociedad?

¿Un divorcio que sacrifique a los niños?

¿Un divorcio que destruya y dañe al otro cónyuge?

32

¿Un divorcio que ventile la intimidad familiar ante terceros y se eternice en los tribunales?

¿O un divorcio que pacifique a la familia? Y que posibilite una relación saludable con los hijos

33

El derecho no puede actuar sobre las causas de la ruptura.

El interés jurídico recae en aportar herramientas para encontrar la paz y superar la crisis, no para agudizarla

Una premisa

PROYECTO DE REFORMA 2012

UN DIVORCIO PARA LA PAZ Y NO PARA LA GUERRA

34

35

Judicial Única vía(no separación personal)

DIVORCIO INCAUSADO

Art. 437. Legitimación El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.

1.Voluntad bilateral o unilateral

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El matrimonio se sostiene por voluntad coincidente de ambos cónyuges.

Imposibilidad de uno de los cónyuges de oponerse al divorcio peticionado por el otro.

2. Sin plazo de espera

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Ni desde la celebración del matrimonio

Ni desde la separación de hecho

Ningún plazo de reflexión

Necesidad de evitar injerencias arbitrarias en la vida privada de las personas.

3. Con la mirada en el futuro, no en el pasado. Preocupación por los efectos y no por las causas

Propuesta de convenio regulador de los efectos:Requisito de “proponibilidad” de la demanda (art. 438)

PETICIÓN UNILATERAL: Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

PRUEBA: Acompañar elementos en que se fundan

AUDIENCIA: Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. 38

4. Desacuerdo sobre efectos (art. 439)

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

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5. Autonomía de la sentencia de divorcio

En NINGÚN CASO el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

40

El principio• Autonomía personal

El convenio regulador de los efectos del divorcio

Los límites• Solidaridad familiar

– Alimentos– Protección de la

vivienda

• La cuestión de las compensaciones económicas

41

Los efectos del divorcio

Un principio y una excepción

Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio

a)Cónyuge enfermo Enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide

autosustentarse Si el alimentante fallece, la obligación se trasmite a sus

herederos.

b) Cónyuge necesitadoSin recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de

procurárselos.

I. Alimentos posteriores al divorcio.

42

Art. 434

Límite temporal: Número de años que duró el matrimonio

Incompatibilidad con la prestación compensatoria del artículo 441.

43

II. Atribución judicial del uso de la vivienda familiar

A. Inmueble: Propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial.

B. Pautas para la determinación judicial de: Procedencia Plazo Efectos

a) cuidado de los hijos;b) situación económica más desventajosa para proveerse de una

vivienda por sus propios medios;c) el estado de salud y edad de los cónyuges;

d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. 44

Art. 443

C. Efectos:A petición de parte interesada, el juez puede

establecer: (a) una renta compensatoria por el uso del inmueble

a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda;

(b) que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos;

(c) que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado.

La decisión produce efectos frente a terceros a partir

de su inscripción registral. 45

Art. 444

D. Inmueble alquilado:El cónyuge no locatario tiene derecho a continuar

en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.

E. Cese.a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;b) por cambio de las circunstancias que se

tuvieron en cuenta para su fijación;c) por las mismas causas de indignidad previstas

en materia sucesoria 46

Art. 445

Requisitos:(a) Manifiesto desequilibrio económico que signifique empeoramiento de la situación de uno de los cónyuges.(b) Causa adecuada: el vínculo matrimonial y su ruptura(c) Cualquiera sea el régimen patrimonial

Modalidad: (a) Prestación única, (b) Renta temporaria,(c) Renta por plazo indeterminado (excepcional)

47

Art. 441

III. Compensación económica

También en la nulidad (art. 429-

429)

Caducidad: a los SEIS (6) meses desde la sentencia de divorcioPrincipio de concentración de los efectos del divorcio.

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Forma de pago: DineroUsufructo de bienesOtras: acuerdo/ sentencia

IV. Ejercicio de la responsabilidad parental

49

La importancia de un

divorcio para la paz y no para la guerra

Principios• Autonomía de los cónyuges- padres

“Plan de parentalidad”• Ejercicio compartido de la responsabilidad

parental (art. 641)• Cuidado personal compartido (art. 651)

No más rehenes del conflicto “Tenencia vs. Visitas”: un padre excluido

ii. EFECTOS PATRIMONIALES

DEL MATRIMONIO

50

51

Convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:

a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;

b) la enunciación de las deudas; c) las donaciones que se hagan

entre ellos; d) la opción que hagan por

alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este Código.

La autonomía personal: Convenciones matrimoniales (art. 446)

¿Qué se

puede pactar?

Toda convenciónentre los futuroscónyuges sobrecualquier otroobjeto relativo a sumatrimonio es de

ningún valor. (art. 447)

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1. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública.

Para que la opción del artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. (art. 448. Forma)

2. La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener: (…) j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes. (art. 420. Acta de matrimonio)

¿Cómo?

La elección del régimen patrimonial (art. 446 inc. d)

Comunidad en las ganancias

Capítulo 2

Separación de bienes

Capítulo 3

53

54

Régimen supletorioCOMUNIDAD DE GANANCIAS (Art. 463)

Matrimonio como “compromiso de proyecto de vida en común”

El peso de la costumbre

Mayor protección

Igualdad jurídica

Derecho comparado

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Modificación del régimen

¿Hay razones para permanecer durante toda la vida del matrimonio con

un estatuto económico invariable?

56

Chile: Art. 1723 Código Civil “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán

sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán sustituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales”

Uruguay: Art. 1944 Código Civil“Desde el día de la celebración del matrimonio, se entenderán irrevocablemente otorgadas las convenciones matrimoniales. No podrán después modificarse, alterarse o destruirse…”

Veamos las posibilidades entre los vecinos

57

Art. 449Forma: escritura púbica.Plazo: Después de UN (1) año de aplicación del régimen

patrimonial, convencional o legal.

Situación de los terceros:a) Oponiblidad: anotación marginal en el acta de matrimonio.b) Protección de los acreedores anteriores perjudicados: Pueden solicitar la inoponibilidad en el término de UN (1) año a contar desde que lo conocieron.

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Supresión de todas las normas prohibitivas.

Art. 1321 CC Español “podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”

Contratos entre cónyuges

Sociedad entre cónyuges.

Artículo 27.- Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV.

La reformulación de la solidaridad.

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Régimen primario de orden público

Límite a la autonomía personal

60

Disposiciones comunes a todos los regímenes (art. 454)

Las disposiciones de esta Sección se aplican,

cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen específico.

Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario.

61

a) ASENTIMIENTO CONYUGAL

Actos que requieren asentimiento.a) Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar.b) Disponer de los muebles indispensables de ésta o

transportarlos fuera de ella.

Protección del cónyuge perjudicado.Nulidad del acto o restitución de los muebles .Caducidad: SEIS (6) meses de haberlo conocido, pero no más allá

de SEIS (6) meses de la extinción del régimen matrimonial.

1. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA (art. 456)

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b) INEJECUTABILIDAD DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Principio: deudas contraídas después de la celebración del matrimonio.

Excepciones: Deudas contraídas por ambos cónyuges conjuntamenteDeudas contraídas por uno con el asentimiento del

otro.

2. PROTECCIÓN DE LOS MUEBLES (art. 462)

• Principio: Validez de los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe.

• Excepción: muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión.

• Mecanismo de protección: NulidadCaducidad : SEIS (6) meses de haber conocido el acto y no más

allá de SEIS (6) meses de la extinción del régimen matrimonial.63

64

Deber de contribución Contenido: a) sostenimiento propio, del hogar y de los hijos comunes.b) necesidades de los hijos incapaces o con discapacidad de uno

de los cónyuges que conviven con ellos.

Modo: Proporcional a sus recursos de cada uno.

Mecanismo de protección: Demanda judicial de cumplimiento.

El valor del trabajo doméstico:“ debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable

como contribución a las cargas”

3. LAS CARGAS DEL HOGAR (Art. 455)

65

Solidaridad por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar:

a) las necesidades ordinarias del hogar b) el sostenimiento y la educación de los hijos

comunes.

Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro.

4. RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS POR LAS CARGAS

(art. 461)

Una mirada a los regímenes matrimoniales propuestos

66

Libertad de administración y disposición.

Separación de deudas.

ARTÍCULO 505.- Gestión de los bienes. En el régimen de separación de bienes, cada uno de los

cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto artículo 456.

Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en artículo 455.

a. Régimen de separación de bienes

67

Libertad probatoria

Presunción: Condominio por partes iguales.

Límite a la acción de división del condominio: interés familiar

ARTÍCULO 506.- Prueba de la propiedad. Tanto respecto del otro cónyuge como de terceros, cada uno de

los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades.

Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si afecta el interés familiar.

68

b. Régimen de comunidad

69

• Mejora en la formulación de los textos.

• Abandona terminología vacía de contenido (“dote”).

• Recoge soluciones consolidadas en la doctrina y la jurisprudencia.

• Resuelve cuestiones controvertidas adoptando una decisión al respecto.

El problema de la calificación.Sección 2°

PAUTAS LEGALESSu fundamento en el “esfuerzo común”

1. Fecha de adquisición de los bienes

2. Título de adquisición

3. Subrogación real / Mayor Valor

4. Causa o título anterior

5. Principio de accesión

6. Bienes propios por su naturaleza

7. Bienes propios por especial situación 70

Adhesión a la tesis de calificación única

Bienes propios (art. 464):

Inc. a. : aportados al matrimonio.

Inc. b: adquiridos a título gratuito.

Inc. c a f: los adquiridos por subrogación real con otros bienes propios.

Inc. g a j: adquiridos por título o causa anterior

Inc. j: adquiridos por accesión,

Inc. k y l: adquiridos por un anexión a otros bienes propios.

Inc. m a ñ: los bienes propios por su naturaleza.

Inc. o : especial situación de la propiedad intelectual e industrial.71

a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad;

• Art: 1887: a) el dominio; b) el condominio; c ) la propiedad comunitaria indígena; d) la propiedad horizontal; e) los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo compartido; g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el usufructo; j) el uso; k) la habitación; l) la servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis; ñ) la prenda

72

Algunos supuestos

b) (…)No son propios los bienes recibidos por

donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad.

En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso;

73

Principio de subrogación:c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta.

74

Principio del mayor valor del aporte:

Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario

Bienes gananciales (art. 465)

a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo anterior;

75

Prueba del carácter propio o ganancial (art. 466)

Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad.

a) Entre cónyuges: amplitud probatoria

Autonomía personal y manifestaciones en el título de adquisición o con posterioridad:

La libertad contractual y la posible atribución de ganancialidad La confesión (unilateral) del carácter propio La atribución (convencional) del carácter propio

76

b) Respecto de tercerosPara que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes

registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge.

Acción declarativa de certeza: En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición.

El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición.

77

El problema del pasivoSección 3°: Deudas de los cónyuges

Deudas solidarias (art. 461)Deudas personales (art. 467 1° párrafo)Deudas concurrentes (art. 467 2° párrafo)

ARTÍCULO 467.- Responsabilidad. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.

Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales. 78

El problema de la gestiónSección 4°

Principio: Gestión Separada (arts. 469 Bienes propios y 470 Bienes gananciales)

Excepción: Asentimiento conyugal: Disponer derechos sobre la vivienda y muebles (art. 456) Enajenar o gravar bienes registrables, Acciones nominativas no endosables y no cartulares –excepto las

autorizadas para la oferta pública (art. 1874: Inoponibilidad de la falta de asentimiento al tercero portador de buena fe)

Participaciones en sociedades no exceptuadas ( sociedades de un solo socio, de capital e industria, colectivas, en las en comandita, en las sociedades irregulares o en formación)

Establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. Promesas de esos actos. (el caso de la cesión de boleto)

79

Sección 5°: ExtinciónEl impacto de la autonomía personal

ARTÍCULO 475.- Causas. La comunidad se extingue por: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los

cónyuges;b) la anulación del matrimonio putativo;c) el divorcio;d) la separación judicial de bienes; ( inc. c: separación

de hecho sin voluntad de unirse)e) la modificación del régimen matrimonial convenido.

80

Momento de la extinción (art. 480)

Principio: La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges.

Caso de la separación de hecho previa: “la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación”

Facultad judicial: modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. 81

Reglas aplicables (art. 481)Muerte: Extinguido el régimen por muerte de uno de los

cónyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria.

Divorcio o nulidad: Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión

se rige por los artículos siguientes de esta Sección.

Sección 6°: Indivisión Postcomunitaria

82

Reglas de administración (art. 482)

Principio: Autonomía de los cónyuges (acuerdos)

Supletoriamente: Reglas de la comunidad

Obligación de informarCada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al

otro, con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes indivisos.

El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos. 83

Uso de los bienes indivisos (art. 484).Principio: Acuerdos Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos

conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro.

Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez.

Derecho a reclamar compensación por el uso exclusivoEl uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o

calidad distinta a la convenida, solo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del oponente.

84

La cuestión del pasivo: Aplicación de las normas de la

comunidad: Responsabilidad separada. (Art. 486)

Derechos de los acreedores:1. Solicitar la partición. (art. 486)2. Oponerse a los acuerdos

particionarios. (art. 487) 85

Sección 7°: Liquidación

Recepción expresa de la teoría de las recompensas – Prohibición del enriquecimiento sin causa.

ARTÍCULO 488: .Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad, según las reglas de los artículos siguientes.

(Y también en el art. 468)86

Casos de recompensas (art. 491) Principio general: La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad.

Supuestos (enunciativo)a) Enajenación de bienes propios sin reinversión de su precio: se

presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad.

b) Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable a los fondos de comercio. 87

Monto (art. 493)Dos parámetros:A) ErogaciónB) Provecho o beneficioEl MENOR a valores constantes

El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores constantes.

Si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla. 88

INDIVISION POSTCOMUNITARIA

ARTÍCULO 497.- Masa partible. La masa común se integra con la

suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge.

Subsistencia del principio de separación de deudas

Sección 8°:Partición

89

• Extinción en vida: división por partes iguales entre los cónyuges, o sus herederos.

• Extinción por muerte: Los herederos reciben su

parte sobre la mitad de los bienes gananciales que hubiese correspondido al causante.

90

División (art. 498) Principio: Autonomía personal Convenios de partición (efectos del divorcio -art. 438)

Principios y excepciones relativas a la partición

División por mitadesNo hay preferencias en la adjudicaciónAdjudicación en especie

Excepciones (art 499)Atribución preferencial de (a) los bienes amparados por la

propiedad intelectual o artística, (b) de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, (c) del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y (d) de la vivienda.

Hijuelas de valores diferentes: Compensación con dinero propio 91

iii. EL DERECHO DE LAS UNIONES CONVIVENCIA

LES92

• El matrimonio es una institución esencial de la vida en nuestra sociedad, que concreta importantes funciones.

• Pero…ha dejado de ser entendido como imprescindible para la subsistencia de las personas y de la sociedad.

Algunas premisas…

La convivencia como práctica social relevante:

Hoy, centradas las funciones de la familia en los afectos y en el bienestar de sus integrantes, en “ser” el soporte del núcleo, el cimiento de la vida cotidiana y la socialización de los hijos, se han modificado las representaciones sociales y el matrimonio ha dejado de ser el único horizonte para la vida en común. (Lloveras 2013)

94

Censo de Población y Hogares 2010:

El 38,8% de las personas que conviven lo hacen en una unión convivencial. (16.703.000 -6.480.000)

25 a 34 años: 60,74%

www.censo2010.indec.gov.ar

95

38.8

61.2

Las uniones y el matrimonio comparten el paisaje familiar argentino

“Ya no constituye, como antaño, el patrimonio casi exclusivo de las clases económicamente más débiles, sino que también se ha difundido en la burguesía y en la clase alta, en zonas rurales como urbanas, con sus características particulares y propias motivaciones en cada uno de los distintos medios sociales”. (Méndez Costa y Ferrer)

96

Fenómeno multicausal

• Es manifestación de la propia filosofía de vida. “Las parejas piensan en la libertad, no tanto

para poder terminar en cualquier momento la relación, sino porque imaginan

precisamente que esta libertad protegerá la unión”. (Lloveras)

• En algunos sectores sociales menos favorecidos, práctica social generalizada.

• Segundas o posteriores uniones.• Entre los jóvenes, como matrimonio a prueba.

97

Matrimonio y “concubinato”Grandes similitudes en los hechos…

1. Un dato fáctico: la convivencia de dos personas fundada en el afecto.

2. Un “proyecto de vida común” con expectativa de formar una familia.

3. Publicidad y notoriedad,4. Pretensión de estabilidad, duración o

permanencia5. Singularidad: monogamia

98

En el derecho vigente….

MATRIMONIOsólida protección1. Institución jurídica

regulada en el Cód. Civil

2. Formalidades

3. Efectos personales y patrimoniales

4. Fuerte presencia del orden público.

UNIONES CONVIVENCIALES

desprotección inicial

1.Vélez y la política del silencio.

2. SXX: La fuerza de los hechos.

• Protección aislada y asistémica

• El papel proactivo de la jurisprudencia

99

La recepción normativaLas leyes de la democracia: 23.264 y 23.515

Las convivencias como pérdida de derechos:a) Nulidad de matrimonio, ambos de mala fe, “será reputado un

concubinato, no producirá efecto civil alguno” (art. 223 inc.1) b) Causa de extinción de obligación alimentaria por separación de

hecho o divorcio (art. 210, 218)c) Pérdida de vocación hereditaria del separado de hecho inocente (art.

3574)d) Pérdida del derecho real de habitación del cónyuge supérstite (3573

bis)

Las convivencias como causa fuente de derechos:a) Matrimonio in extremis (art. 3573)b) Presunción de paternidad de quien convivía con la madre a la época

de la concepción (art. 257)100

Seguridad social

Derecho a pensión (Ley 24.241 Art. 53)– Convivencia en aparente matrimonio por 5 años o 2 años si

hubiera hijos de ambos.Exclusión de la cónyuge por la “concubina”Concurrencia entre “concubina” y el cónyuge: Partes iguales -Causante declarado culpable obligado a prestación

alimentaria.– Pensión al conviviente del mismo sexo (Res. 671/2008CSJN, P.

368. XLIV. “P., A. c/ ANSeS s/ pensiones” –28/06/2011; Eldial.express , 29 de Junio de 2011, Año XIV - N° 3298

Cobertura de salud (ley 23.660 art. 9 inc. b)Son beneficiaros las personas que convivan con el afiliado titular y

reciban el mismo ostensible trato familiar

Ley de Contrato de trabajo (20744)Art. 158 …Licencia por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese

unido en aparente matrimonio …

Indemnización por muerte: Art. 248: … queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuese soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento.

Igual derecho tendrá la mujer cuando la esposa por su culpa o culpa de ambosestuviere divorciada o separada de hecho … durante los 5 años anteriores al fallecimiento

Ley de ART 24.557 (Art. 18) Se consideran derechohabientes a los efectos de esta ley a las personas enumeradas en el

articulo 53 de la ley 24.241 quienes concurrirán en el orden de prelación y condiciones allí señaladas.

Relaciones laborales

Donación de órganos ( Ley 24.193 y 26.066)

• Ablación de órganos en vida con fines de trasplante– Receptor: “persona que sin ser cónyuge conviva

con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de 3 años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida, 2 si hubiere hijos”

– Manifestación de última voluntad de la pareja respecto a la ablación (Art. 21, Ley 26.066)

104

Protección contra la violencia Familiar.

• Se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.

• Ley 24.417 Violencia Familiar

• Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos.

• Ley 26.485 Ley de género (Violencia contra la Mujer) Año 2009

Eso es todo… (o casi)

105

¿POR QUÉ? DEFENSA DE LA AUTONOMÍA PERSONAL

- Derecho a casarse implica el derecho a no casarse

- Derecho a no casarse: impide regular efectos a opciones de uniones no matrimoniales

¿ Y la protección de derechos fundamentales de los miembros de la unión ?

La tarea de la jurisprudencia• Tutela de la vivienda familiar.• Solidaridad familiar, cargas y responsabilidad

frente a terceros• No discriminación y derecho a la reparación de

daños y perjuicios por el fallecimiento del conviviente.

¿Daño moral?106

107

¿Aplicación analógica del art. 1277 2° p? IndecisiónA favor: Indivisión forzosa hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad

(protección de la infancia)• Juzgado Nacional en lo Civil Nº 33, del 15/03/05, “MGF C/SCM S/División de

Condominio”• Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial N 2 “Zárate; Guzmán, Luis, c/

Rodríguez Raquel s/ División de condominio RDF 15, 1999, 240. • CNCiv. Sala K, 2006/05/31 elDial.com - AE21DF.

En contra: C 4º Civil y Comercial Córdoba; 7/12/10

Protección de la vivienda

Bien de familia ¿ ….?1º Cám. Apel. Civil y Com. Santa Fe 24.08.2009 (MJ-JU-M-46435-AR |

MJJ46435 )

“Debe rechazarse el pedido de constitución de bien de familia de los convivientes condóminos a favor de su hija pues la ley es clara en cuanto al basamento jurídico matrimonial exigido.”

El voto del camarista Saux llegó a la misma solución ante la falta de planteo de inconstitucionalidad y la imposibilidad de abordarlo de oficio, aunque manifestó su preocupación por la vulneración del paradigma constitucional sosteniendo que "el régimen tuitivo de la ley 14.394 (arts. 34 a 50), debe ser interpretado sistemáticamente con las directivas de la Constitución y de los Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional (Art. 75 Inc.22 de la C.N.)". 108

109

El reparto de las cargas del hogar– El abuso del derecho ¿?

La responsabilidad frente a terceros por las “cargas de la convivencia”

Teoría de la representación ¿?Teoría de la apariencia ¿?Aplicación analógica art. 6 (11.357)? Bossert

Reparación de daños y perjuicios

a) Reconocimiento del daño material por el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja en tanto no medie impedimento de ligamen (Plenario: 4/4/1995, F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T., LA LEY 1995-C, 642, DJ 1995-2, 322)

b) Jurisprudencia no unánime a la hora de reconocer el daño moral del conviviente: Casos de declaración de inconstitucionalidad del 1078.

CCiv y Com Mar del Plata S 1º 01-10-09 CNCiv Sala K 01-07-09; ACB v. FAE

110

AUTONOMÍA PERSONAL

SOLIDARIDAD

En conclusión

111

Otro tema: el reparto de los bienes adquiridos durante la convivencia

Premisas:No hay régimen de bienesLa vida en común tiene un inevitable

reflejo económico (se adquieren bienes, se realizan gastos del hogar común, educación de los hijos si los hubiere, etc.)

112

A la hora de la ruptura, pueden surgir importantes injusticias

Si bien es cierto que, por lo general, durante la convivencia serán excepcionales las discrepancias de carácter patrimonial entre sus miembros, en el momento de la ruptura surgen frecuentes reclamaciones y planteos judiciales, tendientes a evitar abusos y el enriquecimiento injusto de alguno de ellos en perjuicio del otro.

113

114

Inaplicabilidad del régimen de sociedad conyugal

“Más allá de lo que pueda sostenerse y aun participando de la necesidad de una reforma, debe destacarse que, a esta altura de nuestra legislación positiva, entre los convivientes no existe un régimen de bienes similar al del matrimonio, por lo que tampoco cabe la aplicación analógica de esas normas para resolver cuestiones patrimoniales que se puedan presentar entre concubinos.”

» CNCiv Sala K (08-04-2010).

Un principio consolidado:

Otro principio de libertad contractual (terceros)–Donaciones–Relaciones laborales–Sociedades

115

116

El fundamento jurídico de los planteos: Art. 223 CC. Nulidad de Matrimonio

El problema de la prueba:• Extremos a probar: La actividad económica común

1. Aportes ¿trabajo doméstico?2. Affectio societatis3. Animo de lucro

• Amplitud de medios probatorios.

• Pautas para la valoración ¿Flexibilidad o rigurosidad?El fallo de la SCBA 06.06.11

1. ¿Sociedad de Hecho?

Las soluciones del derecho común

2. ¿División de condominio?

3. Casos de discordancia entre la titularidad registral y la verdad

• ¿Simulación? FINALIDAD: Determinar la verdadera situación jurídica del

bien (art. 955 CC)

• ¿Mandato oculto? (art. 1929 CC) Acción de Interposición real de persona. FINALIDAD: Que la persona interpuesta entregue al verdadero

titular el bien.Una jurisprudencia esclarecedora: CNCiv. Sala M del 07/09/07

(Gándara)117

4. El enriquecimiento sin causa

• Los problemas de la acción: Los requisitos de procedencia– Enriquecimiento patrimonial– Empobrecimiento correlativo– Relación de causalidad entre el

enriquecimiento y empobrecimiento– Falta de causa (inexistencia de animus

donandi)– Inexistencia de otras vías jurídicas adecuadas

118

¿qué debe hacer el

legislador?

119

PRIMERA DEFINICIÓN¿Regular o no regular las Uniones en Código Civil?

¿Pasa el test de constitucionalidad el silencio legislativo?

La protección integral de la familia (art. 14 bis CN)

A la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar a núcleos familiares no

surgidos del matrimonio. (CSJN Fallos 313:1; 225: 6 )

Cám. Familia de Córdoba (19/11/2010) Adopción de la hija de la ex conviviente.

120

Interrogantes obligados

¿se respetan los derechos fundamentales?

¿la omisión legislativa puede constituir una injerencia arbitraria en la vida familiar?

121

122

Las obligaciones positivas del Estado y la noción de “Injerencia Arbitraria” (TEDH- 1979)

Corte Interamericana de Derechos Humanos;OC 13/93 del 16 de julio de 1993 párr. 26

Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y específicamente la Convención. En este último caso puede hacerlo por ejemplo omitiendo dictar las normas a las que está obligado por el artículo 2 y también por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que le exigen sus obligaciones dentro de la Convención.

La familia “de hecho” en el TEDH

La familia natural o de hecho es una familia en el sentido del art. 8 del Convenio.

El concepto de familia contemplado no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio, y puede englobar otros vínculos familiares de facto cuando las partes conviven fuera del matrimonio ( Marckx, apartado 31; Johnston, apartado 55; Keegan, apartado 44; Kroon, apartado 30; etc)

123

La autonomía personal y el derecho a no casarse?

La paradoja del silencio legislativo: Afectación de la propia libertad

El principio de igualdad y no discriminación?.

El TEDH tolera algunas diferencias entre la familia matrimonial y la extramatrimonial, tanto de corte normativo como fáctico.

La irrazonabilidad de las diferencias

La solidaridad familiar entre convivientes?

El problema del ejercicio antifuncional del derecho124

Una conclusión preliminar

La omisión legislativa como injerencia arbitraria en la vida privada.

Posible afectación de sus derechos fundamentales

Por el ejercicio de una libertad permitida, suelen quedar “librados a su buena suerte, a la voluntad del otro o a la discrecionalidad judicial”

125

Otros argumentos para regularLas convivencias son formas de familia y deben ser

reguladas por el derecho familiar

La necesidad de superar las contradicciones axiológicas

Previsiones de la seguridad social, derecho del trabajo, locación.

La inevitabilidad de las consecuencias económicas de las convivencias y la seguridad jurídica.

Protección de los convivientes, la familia y los terceros.

126

La superación de una falaciaLos convivientes quieren

permanecer ajenos al matrimonio pero no al derecho.

Las confusiones del imaginario colectivo

“Los convivientes tienen los mismos derechos que los esposos”

127

128

El respeto por los derechos de los convivientes no pasa por UNA OMISIÓN LEGISLATIVA que desconozca el fenómeno, sino muy por el contrario, por el DISEÑO de un SISTEMA JURÍDICO COHERENTE Y EQUILIBRADO que tutele y armonice sus derechos fundamentales

PRIMERA CONCLUSIÓN: Regular en el código civil

El XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar. Mar del plata 2012

Se propuso regular los aspectos relativos a la protección de la vivienda familiar, la legitimación para reclamar daños y perjuicios, la filiación y la adopción, los derechos previsionales y laborales, los acuerdos de pareja y a los límites de la autonomía de la voluntad, y a los eventuales derechos hereditarios.

Se recomendó el abordaje de la problemática de un nuevo tipo de conformación familiar, identificada como parejas LAT (living appart togheter). (Comisión D1, ww.xviicongresofamilia.org.ar/conclusiones.php)

129

SEGUNDA DEFINICIÓN ¿cuánto y cómo regular?

• ¿ estatuto integral o regulación básica?

• ¿ aplicar las pautas del régimen matrimonial, o crear un plexo absolutamente autónomo?

• ¿admitir el ejercicio de la autonomía de la voluntad para definir el alcance de las relaciones jurídicas derivadas de la convivencia?

Una mirada al contexto regional Latinoamericano: Tendencia a la equiparación

• Paraguay: Comunidad de gananciales (Duración 4 años o nacimiento de hijo).

• Brasil (2002): Comunidad parcial de bienes, salvo pacto en contrario.

• Uruguay: Sociedad de bienes (Unión concubinaria reconocida e inscripta). Facultad de pactar.

• Bolivia: Efectos patrimoniales similares al matrimonio.

• La reciente reforma peruana.

131

El peligro de un matrimonio de “segunda”

La segunda conclusión

• Respeto a la autonomía de los convivientes. (Independencia del régimen matrimonial)

• Razonabilidad de las diferencias de trato. “ no basta aducir cualquier diferencia de situación para justificar una diferencia de trato. Es necesario, además, que el criterio diferenciador

sea razonable y no arbitrario"

TC Español 1990, B.O. del Estado n. 289, 3/12/1990.

• Garantizar los derechos fundamentales.

Estatuto básicoEquilibrio entre libertad personal y solidaridad familiar 132

PROYECTO DE REFORMA CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL133

REGULACIÓN DIFERENCIADA DEL MATRIMONIO

MATRIMONIO

LIBRO IITÍTULO I: • Principios• Requisitos• Forma y prueba• Deberes y derechos de los

cónyuges• DisoluciónTITULO II: RÉGIMEN

PATRIMONIAL

UNIONES CONVIVENCIALES

LIBRO IITITULO III:

• Constitución y prueba• Pactos de convivencia• Efectos durante la

convivencia• Cese . Efectos

134

UNIONES Art. 509Unión basada en :a)relaciones afectivas b)carácter singular, c)pública,d) notoria,e) estable y f)permanente

g) sean del mismo o de diferente sexo.

MATRIMONIO Art. 431

Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad.

135

de DOS personas que CONVIVEN y comparten un PROYECTO DE VIDA EN

COMÚN

Semejanzas: Proyecto de vida en común

Una primera diferencia: REQUISITOS

UNIONES SIN FORMALIDADES

DE EFICACIA (ART. 510)a) Mayoría de edad.b) / c)No estar unidos por vínculos

de parentesco (línea recta; línea colateral hasta el segundo grado; afinidad en línea recta)

d) No estar casados o tener otra unión convivencial.

e) Mantener la convivencia mínimo DOS (2) años (seguridad jurídica)

MATRIMONIO FORMALIDADES

DE EXISTENCIA. (ART. 406) Consentimiento de ambos

contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad.

DE VALIDEZ.(ART. 403)Impedimentos matrimoniales

136

Otra diferencia:El tema de la registración (ART. 511)

FINES PROBATORIOS

(a) La existencia de la unión convivencial (AMBOS)

(b) su extinción (uno o ambos)(c) los pactos que los integrantes de la pareja

hayan celebrado, (uno o ambos)

137

Una diferencia trascendental:LOS PACTOS DE CONVIVENCIA

Fuerte presencia de la autonomía personal

“Las disposiciones de este título son aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes”. (art. 513)

Registración Oponibilidad a tercerosLímites: Orden público (Tutela derechos fundamentales )

138

Semejanzas: “Régimen primario”Deber de asistencia

UNIONES MATRIMONIO

Art. 432: Alimentos durante la vida en común y la

separación de hecho

Excepcionalmente luego del divorcio (art. 434) 139

Art. 519: Asistencia durante

la convivencia

UNIONES MATRIMONIO

Art. 455Proporcional a los

recursos.

Valor del trabajo doméstico.

140

Art. 520

Equiparación:Contribución a las cargas

UNIONES MATRIMONIO

Art. 461: SolidaridadA)por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o

B)sostenimiento y la educación de los hijos…

141

ART. 521

Equiparación:Responsabilidad frente a terceros

UNIONES Art. 522 MATRIMONIO Art. 456

Todo matrimonio

a) Asentimiento disponer:derechos sobre la vivienda

familiarmuebles indispensables.

b) Inejecutabilidad por deudas posterioresExcepción

142

Unión Inscripta

Semejanzas:Protección de la vivienda familiar

ART. 246.- Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectación:

a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;

143

Equiparación: Afectación de la vivienda

Transmisión de la vivienda afectada. (Art. 250)

… Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial INSCRIPTA, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.

144

Otra diferencia importante:Régimen económico durante la convivencia

UNIONES (art 518) MATRIMONIO

Convenciones matrimoniales

• Separación de bienes

• Régimen de comunidad (legal)

145

A falta de pacto: cada uno ejerce

libremente la administración y disposición de los bienes de su titularidad, con restricciones respecto a la vivienda familiar y muebles indispensables

Más diferencias

UNIONES MATRIMONIO

SI Parentesco por afinidad

SI Heredero legitimario

146

NO genera parentesco

NO derechos sucesorios

Nuevas diferencias: Causas de extinción

UNIONES art. 523 MATRIMONIO art. 435

a) muerte de uno de los cónyuges;

b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;

c) divorcio declarado judicialmente.

147

RELEVANCIA DEL ELEMENTO FACTICO

a) Muerteb) Sentencia de ausencia con

presunción de fallecimientoc) Matrimonio o nueva unión de

unod) Matrimonio entre convivientese) Mutuo acuerdof) Voluntad unilateral notificadag) Cese de la convivencia

Una diferencia imposible de soslayarDistribución de los bienes

UNIONES art. 528 MATRIMONIO1. Comunidad:Convenio de bienes

A falta de convenio:Partición por mitades (Art.

498)

2. Régimen de separación148

Pactos convivenciales y post convivenciales

A falta de pacto: “los bienes se mantienen en el

patrimonio al que ingresaron”

Principios enriquecimiento sin causa, (art. 1794 CCyC)

interposición de personas, etc.

149

Nuevamente semejanzas:Compensaciones económicas

Art. 524 y 441 Requisitos:(a) Manifiesto desequilibrio económico (b) Empeoramiento de la situación del que la

reclama.(c) Causa adecuada: la convivencia/ matrimonio y

su ruptura.(d) Cesación de la convivencia / divorcio

UNIONES MATRIMONIO•Prestación única•Renta temporaria Excepción: tiempo indeterminado

No puede pactarse el no reclamo

Caducidad: 6 meses desde la sentencia150

•Prestación única, •Renta temporaria por plazo determinadoMáximo: Tiempo de convivencia.

Puede pactarse el no reclamo

Caducidad: 6 meses desde el cese

Modalidad y caducidad

UNIONES art. 526 MATRIMONIO art. 443 Pautas de preferenciaa) la persona a quien se atribuye el

cuidado de los hijos;b) situación económica más

desventajosa para proveerse de una vivienda;

c) el estado de salud y edad de los cónyuges;

d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar

En principio sin límite temporal (aunque el juez puede fijarlo) 151

Requisitosa) Cuidado de hijos menores de

edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;

b) extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.

Plazo máximo: DOS (2) años desde que se produjo el cese de la convivencia

Otra semejanzaAtribución de la vivienda

Equiparación en los efectos

UNIONES art. 527 MATRIMONIO art. 2383 Derecho real de habitación

Inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.

De pleno derechoGratuito. Vitalicio

No hay causales de extinción 152

Atribución temporariaCarencia de vivienda propia habitable

Inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas

A peticiónGratuito. Temporal máximo de DOS

(2) añosExtinción del derecho

La vivienda en caso de muerte del titularMas diferencias que semejanzas

Art. 1741Está legitimado para reclamar la indemnización de las

consecuencias no patrimoniales el damnificado directo.

Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

No requisito del art. 510.153

Otra equiparación:Indemnización de las consecuencias no

patrimoniales (Libro III)

EN CONCLUSION

NO SERÁ LO MISMO CASARSE

QUE VIVIR EN UNIÓN

CONVIVENCIAL154

SE DIFERENCIAN

Formalidades y pruebaAutonomía para regular los

efectos de la vida en comúnEfectos patrimoniales

Régimen de bienesDerecho sucesorio

SOLO SE APROXIMAN

• Protección de derechos fundamentales–Igualdad–Solidaridad–Tutela de la vivienda–Respeto a la dignidad

Hacia un derecho familiar inclusivo“El Código es como un escenario en el

que se dejó subir a personas con distintas visiones de cómo vivir, cuando antes sólo podían hacerlo quienes respondían a conductas impregnadas de valores tradicionales conservadores, que excluían a muchas personas que querían vivir de otras maneras.”

(Aída Kemelmajer 2012)157

“Vivimos en un mundo en el que, por fuerza, hay que hacerles sitio a todos. No se puede huir de los otros; no existe otro lugar.”

(La emergencia de la Humanidad –

René Dupuy- 07.02.1918 Tunez- 17.07.1997 París)

158

“He aquí el sentido de mis enseñanzas. Una gran fe, compartida con el ordenamiento, en la libertad del hombre, con todos los inconvenientes, con todos los precios que se deben pagar por la libertad. Quisiera dejar esta fe en la libertad, como última palabra a aquellos que están dispuestos a sentir esa inspiración profunda”

• Francesco Santoro Pasarelli. Su última clase. (1972)

159

160

EL problema de los que tienen la mente cerrada es que siempre tienen la boca abierta…