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Universidad Champagnat Facultad de Derecho TESINA DE GRADO RESOLUCION PARCIAL DEL CONTRATO SOCIAL POR CAUSA DE MUERTE Alumno: BELMONTE Cecilia Tutor Legal: Dra. GRIPPI, Eleonora Tutor Metodológico: Lic. VALENTI, Federico Mendoza, 2011
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Universidad Champagnat
Facultad de Derecho
TESINA DE GRADO
RESOLUCION PARCIAL DEL CONTRATO SOCIAL POR CAUSA DE
MUERTE
Alumno: BELMONTE Cecilia
Tutor Legal: Dra. GRIPPI, Eleonora
Tutor Metodológico: Lic. VALENTI, Federico
Mendoza, 2011
1
INDICE
Introducción …………………………………………………………………………pág 3
Capítulo I Resolución parcial del contrato social ………………………………pág 5
1.1 Concepto ……………………………………………………………………….pág 5
1.2 Causales de resolución ………………………………………………………... pág 8
1.3 Muerte del socio ………………………………………………………………. pág 9
1.4 El retiro voluntario del socio ………………………………………………….. pág 11
1.5 La exclusión del socio ………………………………………………………… pág 11
Capítulo II La muerte del socio …………………………………………………. pág 16
2.1 La muerte del socio …………………………………………………………… pág 16
2.2 La adquisición de la condición de socio ………………………………………. pág 19
2.3 La muerte del socio en las Sociedades de Personas (Colectivas, en comanditas
Simple, De Capital e Industria y Accidentales o en Participación) ……………… pág 21
2.4 La muerte del socio en las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.R.L) …pág 22
2.4.1 Las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas …………………………. pág 22
2.4.2 Previsión u omisión en el contrato social de la continuación de los herederos pág 24
2.4.3 Liquidación de la parte del socio fallecido ………………………………… pág 28
2.5 La muerte del socio en las Sociedades Anónimas ………………………………pág 29
2.6 La muerte del socio en las Sociedades de Hecho ………………………………pág 32
Capítulo III Efectos de la resolución parcial por muerte del socio y
Fraude a la legítima hereditaria a través de sociedades …………………………pag 35
3.1 Sociedades en liquidación ………………………………………………………pág 36
3.2 Momento en que se produce la resolución ……………………………………..pág 37
3.3 Efectos de la resolución parcial por muerte del socio …………………………..pág 38
3.4 La personalidad jurídica de las sociedades comerciales ……………………… pág 50
3.5 Crisis de la personalidad de las sociedades: evolución …………………………pág 52
Capítulo IV Análisis jurisprudencial: supuestos ……………………………… pág 56
2
4.1 Sociedad totalmente simulada o fraudulenta ……………………………………pág 56
4.2 Donación simulada de bienes aportados ……………………………………….. pág 58
4.3 Sociedad entre uno o varios progenitores, con sus hijos, habiendo
uno de ellos rehusado a integrarse ………………………………………………….. pág 60
4.4 Sociedades sin empresa …………………………………………………………pág 62
4.5 Sociedad entre uno o ambos progenitores con alguno de sus hijos,
constituido con aportes reales de cada uno, que explota efectivamente
una empresa ………………………………………………………………………… pág 63
4.6 Aumento de capital y no ejercicio del derecho de preferencia ………………….pág 65
Conclusión ………………………………………………………………………… .pág 72
Bibliografía ………………………………………………………………………… pág 75
3
INTRODUCCION
El tema que se desarrolla en las siguientes páginas es “La resolución parcial del contrato
social por causa de muerte”.
La resolución parcial es el instituto jurídico que deja sin efecto para el futuro el contrato
social respecto de un socio; esto es, extingue los derechos y obligaciones del socio en lo
referente a la actividad futura de la sociedad, que subsiste como sujeto de derecho, en razón
de que el contrato social conserva plena vigencia en lo atinente a los demás socios. La
resolución parcial implica la desvinculación de un socio y tiene como presupuesto la
continuación de la actividad de la sociedad con los restantes, entre los que mantiene la
convergencia de fines e intereses.
Los casos de resolución parcial son básicamente tres: a) la muerte del socio, b) la exclusión
del socio, y c) el retiro voluntario de éste.
Como principio general, podemos decir que la muerte de uno de los socios resuelve el
contrato, originando en la sociedad la obligación de reembolsar a los herederos del socio
fallecido el valor de su participación. Encontramos el fundamento de este principio general
en el carácter de terceros que tienen los herederos.
Sin embargo, en los casos de sociedades colectivas y en comandita simple, el art. 90 de la
Ley de Sociedades, admite que las cláusulas sociales prevean la continuación de la sociedad
con los herederos del socio fallecido. Ese pacto es obligatorio para ellos, pero, sin embargo,
pueden condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria.
En las SRL, la solución es exactamente la misma, pues en ausencia de cláusulas
contractuales la muerte de uno de los socios resuelve parcialmente el contrato, pero si el
contrato prevé la incorporación de los herederos, el pacto será obligatorio para los herederos y
los socios, haciéndose efectiva su incorporación cuando acrediten su calidad de tales.
Tratándose de SA, la muerte de uno de los socios es indiferente para la sociedad y
no resuelve parcialmente el contrato.
4
La doctrina en general, tiene un criterio unificado respecto de los efectos de la resolución
parcial en las sociedades de personas, discrepa en los efectos en las Sociedades anónimas y en
menor medida en las Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Con la intención de llevar adelante un análisis más profundo del tema se divide el estudio en
cuatro capítulos.
En el capítulo I “Resolución parcial del contrato social”, se examina el concepto de dicho
instituto y sus causales.
En el capítulo II “La muerte del socio”, se establece la recepción del instituto de la
resolución parcial, de acuerdo a cada tipo societario.
En el capítulo III “Efectos de la resolución parcial por muerte del socio y Fraude a la
legítima hereditaria a través de sociedades”, se desarrollan los efectos de la resolución parcial
y el uso de la persona jurídica para fines extrasocietarios.
En el capítulo IV “Análisis jurisprudencial: supuestos”, se tratan distintos casos en que hay
abuso de la sociedad, con el objeto de vulnerar la legítima hereditaria.
La metodología utilizada es descriptiva- explicativa, con la cual se analiza y comparan las
diferentes posturas de prestigiosos autores.
En el desarrollo del trabajo se puede observar a través de la mirada de reconocida doctrina y
jurisprudencia los efectos de la muerte de un socio y la posición en la que quedan sus
herederos.
5
CAPÍTULO I
RESOLUCIÓN PARCIAL DEL CONTRATO SOCIAL
En el presente capítulo desarrollaremos el concepto de resolución parcial del contrato social
y las distintas causas de resolución previstas por la Ley de Sociedades Comerciales nº 19.550,
así, de esta manera, podremos comprender el contexto en el que está incluida la particular
causa de resolución parcial de un contrato social como es la muerte de un socio y que es el
tema central de nuestro trabajo de investigación.
1.1. Concepto
Este tema lo encontramos regulado en la sección XII1, artículos 89 a 93 de la Ley de
Sociedades, al igual que en el art. 155 del mismo cuerpo legal, ubicado en la sección IV “De
la Sociedad de Responsabilidad Limitada” referida a la incorporación de los herederos.
La resolución parcial, según ESCUTI, Ignacio A, es el instituto jurídico que deja sin efecto
para el futuro el contrato social respecto de un socio; esto es, extingue los derechos y
obligaciones del socio en lo referente a la actividad futura de la sociedad, que subsiste como
sujeto de derecho, en razón de que el contrato social conserva plena vigencia en lo atinente a
los demás socios.2
La sociedad es un contrato plurilateral, que regula múltiples relaciones entre las partes (de
los socios entre sí; de los socios para con la sociedad y de la sociedad para con los socios) y
en esos contratos, las causas de nulidad, de anulabilidad y de resolución que afectan a uno de
los contratantes no producen efectos frente a los demás.
De allí entonces que las causales de resolución del contrato de sociedad como la muerte de
un socio, su receso y la exclusión de un socio, no afectan a la totalidad, sino a la relación
parcial de ese socio con la sociedad toda.
1 ZUNINO, Jorge Osvaldo, “Régimen de Sociedades Comerciales. Ley 19.550”, 18ª edición, Ed. Astrea, Bs. As,
2003, pág 145. 2 ESCUTI, Ignacio (h.), “Receso, exclusión y muerte del socio” citado por VILLEGAS, Carlos Gilberto”,
Sociedades Comerciales”, Tomo I “De las sociedades en general”, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1997., pág
575.
6
Esas circunstancias referidas al socio en particular producen la resolución parcial de la
sociedad, esto es la extinción del vínculo que une o liga a ese socio con la sociedad, sin
disolver la sociedad misma ni afectar el vínculo de la sociedad con los demás socios.3
Esta Sección XII del Capítulo I LS, regula en forma conjunta la Resolución Parcial y la
Disolución.4. La resolución parcial comprende las causales contractuales, la muerte del socio,
la exclusión del socio, el retiro voluntario del socio y el derecho de receso. Son dos institutos
diferentes éste de la resolución de la disolución.
Tenemos que distinguir a grandes rasgos a dos institutos que, si bien se asemejan en su
naturaleza, tienen fines y efectos opuestos y que, la ley de Sociedades trata en la misma
sección arriba mencionada. Estos dos institutos son la disolución y la resolución parcial del
contrato social.
Como bien explica Zunino5, mientras la disolución determina la extinción de la empresa
societaria y de su instrumento (sociedad) como persona jurídica y como contrato,
liquidándose el haber social para repetir el eventual remanente entre los socios y cancelar la
inscripción, la resolución parcial del contrato social (fundada en el principio de preservación
de la empresa y apoyada en la naturaleza del negocio constitutivo societario como contrato
plurilateral de organización) tiene como consecuencia la extinción del vínculo (separación
voluntaria o forzosa) limitadamente a uno o algunos de los socios, manteniéndose vigente la
estructura societaria. La resolución parcial del contrato social es, pues, una forma de evitar la
disolución, liquidando al saliente el valor de su participación social (art 92 LSC) y
continuando la empresa societaria en el cumplimiento normal de su objeto, previa
modificación del contrato social.
Sobre la resolución parcial escribió NISSEN: Hay determinados momentos de
la vida de una sociedad, en especial en las denominadas sociedades de
personas o de interés, que por vía natural, convencional o incluso como
3 VILLEGAS, Carlos Gilberto, “Sociedades Comerciales”, Tomo I “De las sociedades en general”, Ed.
Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1997,pág 575.
4 ZUNINO, Jorge O, “Disolución y liquidación”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, T I, pag 21 y ss, citado por
VERÓN, Alberto Víctor," Sociesdades Comerciales” Ley 19550 comentada, anotada y concordada, art 1 a 162,
Ed Astrea, Bs As, 1999, pág 332.
5 ZUNINO, Jorge Osvaldo, pág 144.
7
remedio para preservar su funcionamiento del ente, se produce la
desvinculación de uno o más de sus socios, subsistiendo la sociedad con los
restantes.
Tales supuestos son de naturaleza diferente, pero generan los mismos
efectos para la sociedad, esto es, la obligación de la entidad de restituir el
valor de la parte del socio desvinculado y la continuación de la sociedad con
el resto de los socios.
La resolución parcial constituye una característica propia de las sociedades
donde la personalidad de los socios reviste importancia. Por ello es que las
normas previstas por el ordenamiento societario para la resolución parcial
(arts. 89 a 93 LSC) no son aplicables a las sociedades anónimas, en las
cuales y como principio general, interesa la inversión hecha y no las
características personales de sus integrantes.
El fundamento de la exclusión de los supuestos de resolución parcial de las
sociedades anónimas se basa fundamentalmente en la indiferencia de las
características personales del accionista y en la transmisibilidad de la
acción.6
Efectos de la resolución parcial
La resolución parcial en materia societaria produce efectos ex nunc (para el futuro),
resultando impensable que la misma tenga efecto retroactivo, en resguardo de la seguridad en
el tráfico, en protección de los terceros; ya que del contrato de sociedad surge un sujeto de
derecho que se relaciona con terceros en general.
Los efectos que produce la resolución parcial son los siguientes: a) desvinculación de un
socio; b) subsistencia de la sociedad; c) modificación del contrato social; d) reducción de
capital, salvo que la sociedad cuente con fondos (por ejemplo, contendidos en la cuenta
resultados no asignados o en reservas) para pagar al socio que se desvincula y la sociedad
6 NISSEN, Ricardo A, “Curso de Derecho Societario”, Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires,2000, pág 275
8
distribuya la participación social del socio que se desvincula entre los restantes socios, la que
deberá efectuarse de manera proporcional a la participación que éstos tienen en ella; e) en
caso que corresponda, modificación de la razón social .
Valor de la participación del socio saliente
El procedimiento para determinar el valor de la participación social del socio que se
desvincula como consecuencia de la resolución parcial, debe dar como resultado un valor que
no se aparte notablemente del valor real (artículo 13, inc. 5 de la LSC.). La cláusula con un
contenido tal que determine un reembolso inequitativo para el socio que se retira o para los
herederos del socio fallecido es inválida (artículo 13, inc. 5 de la LSC.). Generalmente, el
valor patrimonial proporcional que surge del balance de cierre de ejercicio ("valor contable" o
"valor de libros") para determinar el quantum del reembolso se aparta notablemente del valor
real, implicando ello una violación del principio general contenido en el artículo 13, inc. 5 de
la LSC, ya que de dicha manera no se computan elementos que también le dan valor a la
empresa (por ejemplo, la clientela, el buen nombre en el mercado, la fama de sus
administradores, las expectativas de progreso en el rubro que opera, el sistema de distribución
comercial, la marca).
1.2 Causales de resolución
Los casos de resolución parcial son básicamente tres: a) la muerte del socio, b) la exclusión
del socio, y c) el retiro voluntario de éste.
El art. 897 establece que los socios pueden prever en el contrato otras causales de resolución
parcial y de disolución, no incluidas por el legislador en la normativa legal. Se deja a la
autonomía de la voluntad de las partes el agregar supuestos y causales de resolución parcial y
de disolución no previstos en la ley. La libertad instituida, no obstante, tiene sus límites en
principios de orden público y en el respeto a los preceptos legales. Así, a modo de ejemplo, la
jurisprudencia ha resuelto la ineficacia de estipulaciones tales como que la disolución pueda
7 ZUNINO, Jorge Osvaldo, ob cit, pág 144.
9
ser decidida por una minoría, pues ello iría en contra de principios básicos de la regulación
societaria, como es la regla de las mayorías en las tomas de decisiones.
En este capítulo daremos un concepto de cada uno de ellos, para dar un encuadre general de
las causas de resolución parcial y en el próximo capítulo estudiar en detalle la muerte del
socio en particular, en cada tipo societario.
1.3 La muerte del socio
Encontramos el sustento legal de este supuesto en el art 90 LSC y en el art 155 del mismo
cuerpo legal.
Estos dos artículos son la estructura de nuestro trabajo, por lo cual, consideramos importante
su transcripción a los efectos de la comprensión del tema.
El art 90 reza:
“En las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación,
la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato.
En las sociedades colectivas y en comandita simple, es lícito pactar que la sociedad continúe
con sus herederos. Dicho pacto obliga a éstos sin necesidad de un nuevo contrato, pero
pueden ellos condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria”.
Mientras que el art 155, ubicado la Sección IV referida a las Sociedades de Responsabilidad
Limitada establece que:
“Si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, el pacto será obligatorio
para éstos y para los socios. Su incorporación se hará efectiva cuando acrediten su calidad; en
el ínterin actuará en su representación el administrador de la sucesión.
Las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas serán, en estos casos inoponibles a las
cesiones que los herederos realicen dentro de los tres (3) meses de su incorporación. Pero la
sociedad o los socios podrán ejercer opción de compra por el mismo precio, dentro de los
quince (15) días de haberse comunicado a la gerencia el propósito de ceder la que deberá
ponerla en conocimiento de los socios en forma inmediata y por medio fehaciente.”
Muerte de un socio
Como principio general, podemos decir que la muerte de uno de los socios resuelve el
contrato, originando en la sociedad la obligación de reembolsar a los herederos del socio
10
fallecido el valor de su participación. Encontramos el fundamento de este principio general
en el carácter de terceros que tienen los herederos.
Sin embargo, en los casos de sociedades colectivas y en comandita simple, el art. 90 admite
que las cláusulas sociales prevean la continuación de la sociedad con los herederos del socio
fallecido. Ese pacto es obligatorio para ellos, pero, sin embargo, pueden condicionar su
incorporación a la transformación de su parte en comanditaria.
En las SRL, la solución es exactamente la misma, pues en ausencia de cláusulas contractuales
la muerte de uno de los socios resuelve parcialmente el contrato, pero si el contrato prevé la
incorporación de los herederos, el pacto será obligatorio para los herederos y los socios,
haciéndose efectiva su incorporación cuando acrediten su calidad de tales. Las limitaciones a la
transmisibilidad de las cuotas, serán en estos casos, inoponibles a las cesiones que los herederos
realicen dentro de los 3 meses de su incorporación, pero la sociedad y los socios restantes
podrán ejercer el derecho de opción a compra.
Tratándose de SA, la muerte de uno de los socios es indiferente para la sociedad y no resuelve
parcialmente el contrato, aunque se obliga a los herederos del accionista fallecido a promover su
sucesión, ingresando a la sociedad una vez acreditado su carácter de tales, inscribiendo la
correspondiente declaratoria de herederos en el libro de Registro de acciones como requisito
indispensable para el ejercicio de sus derechos de socio.
En el Capítulo II veremos en profundidad este tema y las distintas opiniones de la doctrina y
de la jurisprudencia, al analizar cuándo el heredero del socio adquiere la calidad de tal, según
distintas posturas.
1.4 El retiro voluntario del socio
Si bien no es un supuesto previsto expresamente por la LSC, surge implícitamente del
análisis del art. 13 inc 5.8
8 NISSEN, Ricardo A, ob cit, pág 276
11
El retiro voluntario posee ciertas características que lo diferencian del derecho de receso,
entre las cuales pueden considerarse; a) necesita estar autorizado por cláusula contractual
específica del contrato constitutivo, b) no es solución admisible en las SA y c) el valor de la
participación del socio retirado puede mensurarse a través de balances especiales de retiro,
con inclusión del valor llave.
Como arriba mencionábamos, el retiro voluntario, aunque no está previsto en la ley 19.550
(como consecuencia de haberse eliminado la sociedad por tiempo indeterminado9), puede ser
pactado en el contrato constitutivo.
1.5 La exclusión del socio
“La exclusión de un socio es la sanción que dispone su separación de la sociedad cuando ha
caído en estado de incapacidad o bien cuando ha transgredido las normas contractuales
incurriendo en grave incumplimiento de sus obligaciones. Para que haya exclusión debe
mediar justa causa y es nula la cláusula contractual que lo impidiera en tal supuesto.
Nuestra ley sólo admite la exclusión dispuesta por sentencia judicial. Los socios no pueden
separar a un socio, ni siquiera estando todos los demás de acuerdo con ello. Aunque se haya
verificado una causal de exclusión expresamente pactada en el contrato social, siempre deben
demandar en sede judicial la exclusión. Es decir que para la exclusión del socio se requiere la
existencia de justa causa o que ocurra la situación prevista como tal en el contrato social. Se
asimilan otras situaciones como la del caso de mora en la integración de los aportes, evicción
de bienes aportados y la realización de actividades en competencia”10
.
Villegas, opina que “salvo en las sociedades anónimas y los socios comanditarios en la
sociedad en comandita por acciones, en todas las demás sociedades comerciales los socios
pueden ser excluidos si media justa causa.”11
Mientras que Zunino piensa que “se excluye a las sociedades por acciones, aunque, también
la doctrina entiende que puede ser introducida por vía contractual.”12
9 ZUNINO, Jorge Osvaldo, pág 144
10 VILLEGAS, Carlos Gilberto, ob cit, pág 578.
11
VILLEGAS, Carlos Gilberto, ob cit, pág 579
12
Este supuesto de resolución parcial rige con ciertas diferencias según se trate de socios
integrantes de sociedades de personas o de socios comanditados en las sociedades en
comanditas por acciones o de los socios de las SRL.
Por medio de esta solución, la sociedad puede excluir a cualquiera de los socios existiendo
justa causa para ello, entendiéndose por tal: a) cuando el socio hubiera incurrido en grave
incumplimiento de sus obligaciones y b) en los supuestos de incapacidad, inhabilitación,
declaración en quiebra o concurso civil, pues tales acontecimientos provocan el desplazamiento
del socio afectado por su curador o sindico, lesionando el carácter personal que caracteriza este
tipo de sociedad. Ello según el art 91, 2º párrafo LSC
En las SRL, la incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil no
constituye justa causa de exclusión, salvo que éste se hubiera incorporado a la sociedad por vía
de adquisición de cuotas sociales de acuerdo con lo dispuesto por el art. 152 LSC. Ello es así
porque en ese caso no hay responsabilidad subsidiaria del socio.
La jurisprudencia recaída sobre el tema ha sido abundante y variada, describiendo en los
hechos las conductas de los socios que deben estar comprendidas dentro del concepto de grave
incumplimiento de sus obligaciones, habiendo sido admitidas como conductas susceptibles de
provocar la exclusión la distracción del patrimonio social en beneficio de uno de los socios, el
incumplimiento de los aportes comprometidos, la oposición infundada a un aumento del capital
que impide su resolución favorable ante la necesidad de ese incremento, la falta de concurrencia
permanente del socio gerente a la sede social, y en definitiva toda conducta que importe falta de
colaboración con la sociedad.
“Cuando la causa invocada sea el grave incumplimiento, la existencia de una sentencia judicial
que disponga la desvinculación del socio infractor constituye requisito imprescindible. La
resolución social de excluirlo a través de una acción judicial, debe ser promovida dentro de los
90 días a contar de la fecha en que se conoció el hecho justificativo de la separación, plazo que
ha sido unánimemente considerado como de caducidad.
La acción de exclusión debe ser iniciada por el representante de la sociedad, salvo que la
exclusión se refiera a este, en cuyo caso deberá ser promovida por los restantes socios
12
ZUNINO, Jorge Osvaldo, ob cit, pág146
13
designen. Asimismo puede ser ejercida por cualquiera de los socios, en cuyo caso la demanda
deberá sustanciarse con citación de todos los integrantes de la sociedad.
En todos los casos, puede disponerse judicialmente la suspensión provisoria de los derechos
del socio. Ello constituye una medida cautelar especifica con la naturaleza y contenido de la
acción considerada, y a diferencia del criterio jurisprudencial mayoritario, la doctrina ha
entendido que es una medida procedente aun cuando la acción haya sido promovida por uno de
los socios.”13
Acción de exclusión
“La acción judicial de exclusión la debe ejercer la sociedad por medio de su representante
social o por quien designen los socios si se excluyera a los administradores. En ambos casos el
juez podrá disponer la suspensión provisoria de los derechos del socio cuya exclusión se
demanda, como medida precautoria.
Pero también puede ser ejercida esta acción por un socio, individualmente. En tal caso el juicio
tramitará con citación de todos los demás socios.
La acción se extingue si no es ejercida en el término de noventa días desde que fue conocida la
causa que justifica la exclusión”.14
Efectos de la exclusión del socio
El art. 9215
establece los siguientes efectos:
1- El socio tiene derecho a una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha
de la invocación de la exclusión.
2- Si existen operaciones pendientes, el socio participa en los beneficios o soporta las pérdidas.
3- La Sociedad puede retener la parte del socio excluido hasta concluir las operaciones en
curso al momento de la separación.
4- Cuando el socio excluido hubiera aportado un bien en uso o goce, no podrá exigir la
restitución del mismo si éste es indispensable para el funcionamiento de la sociedad y se le
pagará su parte en dinero.
13
NISSEN, Ricardo A, "Ley de sociedades comerciales”, Ed. Abaco , BS As, 1993. 14
VILLEGAS, Carlos Gilberto, ob cit, pág 578 15
ZUNINO, Jorge Osvaldo, ob cit, pág 146
14
5- El socio excluido responde hacia los terceros, hasta la inscripción de la exclusión en el
Registro público de Comercio.
“Si bien la ley presenta a este artículo instaurando los efectos de la exclusión, se conviene en
que el precepto establece genéricamente los efectos de la resolución parcial del contrato
social.”16
La exclusión en las sociedades de dos personas
Como claramente explica Nissen17
nada obsta a la procedencia de la exclusión en las
sociedad de dos personas, con los efectos previstos por le art.92 LSC. Sin embargo, como de
ello podría derivar la disolución de la sociedad por la reducción a uno del número de socios,
el socio inocente asume el activo y pasivo durante el plazo de 3 meses, con el que cuenta para
recomponer la pluralidad de integrantes.
Durante ese plazo, el socio inocente responderá en forma ilimitada por las obligaciones
sociales y si transcurrido aquel no hubiera incorporado nuevos socios, la asunción del activo y
pasivo implica la extinción de la sociedad, que se disuelve sin liquidarse, pues el
procedimiento liquidatorio carece de sentido. Tan particular fenómeno ha sido asimilado por
la doctrina a la fusión por absorción.
La exclusión en las sociedades de más de dos socios
En este supuesto, la exclusión del socio produce el siguiente efecto: “el excluido tiene
derecho a percibir el valor de su parte. Para ello será necesario confeccionar un balance de
situación patrimonial, donde corresponderá incluir el valor llave del negocio, ya que dicho
valor integra el activo y de otro modo los demás socios se beneficiarían con la parte
proporcional de dicho valor correspondiente al del socio excluido”.18
16
ZUNINO, Jorge Osvaldo, ob cit, pág 147 17
NISSEN, Ricardo A, “Curso de Derecho Societario”, Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 2000, pág 281
18
VILLEGAS, Carlos Gilberto, ob cit, pág 579
15
La jurisprudencia nacional en numerosos fallos ha reiterado este criterio, destacando la
necesidad de reintegrar al socio excluido el valor real, proporcional, que le corresponde en la
sociedad.
El socio excluido respecto de las operaciones pendientes, participa en los beneficios y
soporta las pérdidas, proporcionalmente a lo convenido en el contrato social o de acuerdo a su
participación.
La sociedad puede retener la parte del socio excluido, hasta que finalicen las operaciones
sociales que estén en curso de ejecución, al momento de la exclusión.
Cuando el socio excluido ha efectuado aportes de uso o goce de un bien tiene derecho a
exigir la entrega del bien respectivo, salvo que el mismo fuera indispensable para el
funcionamiento de la sociedad y se le pague ese aporte en dinero.
“La responsabilidad del excluido frente a los terceros subsiste hasta que se inscriba en el
Registro Público de Comercio la modificación del contrato.”19
19
VILLEGAS, Carlos Gilberto, ob cit, pág 580
16
CAPÍTULO II
LA MUERTE DEL SOCIO
En este capítulo estudiaremos uno de los temas del derecho societario recurrentemente
debatidos, tanto en doctrina como en jurisprudencia, como es el de la continuidad de los
herederos del socio fallecido en una sociedad; es decir, qué sucede ante la muerte de un socio
en una sociedad con la participación que tenía en ella.
2.1 La muerte del socio
Ha sido objeto de divergentes interpretaciones la intervención del derecho societario con el
derecho sucesorio, sosteniéndose que la situación creada a raíz de la muerte de un socio
respecto de su participación societaria, no puede resolverse por remisión directa a la regla
genérica de la continuidad sucesoria de los herederos respecto de la persona del causante (Art.
3410Código Civil Argentino).
La jurisprudencia ha dicho al respecto:
1. La situación provocada por la muerte de un socio en orden a las cuotas o
partes societarias de las que era titular, no puede resolverse por remisión
directa a la regla genérica de continuidad sucesoria de los herederos
respecto de la persona del causante (Art. 3410 C.C), desde que dicha
previsión debe ajustarse a las particularidades del tipo societario, y a las
variantes que, en punto a la autonomía de la voluntad, acuerda la propia Ley
de Sociedades Comerciales.
2. En todos los casos en que la ley confiere espacio a la autonomía de la
voluntad – en este caso autonomía societaria de acuerdo con la economía
del contrato social- la regla de la automaticidad sucesoria (Art. 3410 C.C)
cede.
3. Si en una sociedad de responsabilidad limitada existe en el contrato social
pacto especial que difiere a la voluntad de los herederos del socio fallecido
17
la opción de continuar en la sociedad o requerir la liquidación del capital y
utilidades, el ingreso del heredero o los herederos en la sociedad no
depende de la mera aceptación de la herencia ni de la declaratoria de
herederos sino del ejercicio de la opción que hace a su derecho.
4. La inclusión en el contrato social de un pacto que acuerda a los herederos del
socio fallecido la opción de incorporarse a la sociedad o ejercer el derecho
de receso pero no determina el plazo para hacerlo, está indicando que los
socios sobrevivientes tienen en sus manos el mecanismo de la intimación,
instando en el plazo prudencial que fijen una toma de decisión expresa que
despeje el estado de indefensión que entorpece la continuidad societaria.
5. El silencio de los herederos debe interpretarse como que han optado por la
resolución parcial del contrato, quedando en manos de la sociedad la
comunicación para que ejerzan sus derechos económicos – reclamación de
la cuota liquidatoria- y eventualmente la consignación de su importe.20
El valor que debe atribuirse a las cuotas de un socio fallecido debe
ajustarse al valor real de venta de la empresa en marcha, valor que no debe
ser el resultante de una liquidación forzada, de una subasta, sino el que
pueda obtenerse en las mejores condiciones posibles.
Apartarse de ello implicaría favorecer un enriquecimiento indebido para
los socios supérstites, en detrimento de los herederos del socio fallecido que
con su aporte contribuyó a la existencia y desarrollo de la empresa.21
En nuestro régimen legal de sociedades comerciales, la muerte del socio puede resultar
totalmente intrascendente para la conformación jurídica del ente o configurar según el caso un
supuesto de sustitución de socio o una causal de resolución parcial, si bien nada obsta a que la
voluntad de las partes , mediante expresa estipulación contractual, confiera al caso virtualidad
disolutoria.
20
Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca, 24-11-92, “Zoilo, Osvaldo c/ Zoilo Hnos. S.R.L.” 21
Cámara Nacional Comercial, 9-3-93, “ Sucesión de Don Sol Sánchez c/ José Sánchez y Cía. S.R.L. s/ cobro de
pesos”
18
En principio, el fallecimiento del socio es una causal de resolución parcial que tiene en la ley
de sociedades distinto tratamiento según el tipo de sociedad de que se trate.
No obstante ello, el ingreso de los herederos a la sociedad, como consecuencia de cláusulas
insertas en el contrato social, también está previsto por la ley 19550, en los artículos 90 y 155,
y se hace efectiva cuando aquéllos acreditan tal calidad, en el ínterin actuará en su
representación el administrador de la sucesión (personas que nombran los herederos en la
sucesión para que los represente hasta el dictado de la declaratoria de herederos).
La jurisprudencia22
entiende que la ley 19550 es categórica en cuanto a la necesidad de la
declaratoria de herederos o auto aprobatorio del testamento para ingresar a la sociedad, con lo
cual descarta la tesis que tiene por suficiente la presentación de las partidas, necesaria a los
fines de acreditar el vínculo de los herederos con el causante.
Ello de manera alguna desprotege los derechos de los sucesores del socio muerto, pues la
misma ley 19550 prevé la actuación del administrador provisorio o definitivo para el ejercicio
de los derechos, tanto políticos como patrimoniales, que otorgan la participación social del
socio fallecido. La actuación de éste concluye con la efectiva partición de los bienes
hereditarios, mientras tanto las elecciones entre los herederos se rigen por las normas que
gobiernan el condominio.23
Es decir, en estos casos será necesario iniciar la sucesión por ante el juzgado correspondiente
en materia civil. Luego de la publicación de edictos, el juez dictará la declaratoria de
herederos.
En tal caso el heredero solicitará que el juzgado expida testimonio donde conste la
declaratoria y con dicho instrumento se presentará ante la sociedad donde acreditará su
calidad de tal. Descartamos por ello, tal como manifestáramos en los párrafos anteriores la
tesis que apoya la mera presentación de partidas de nacimiento como acreditación del
vínculo de heredero del socio fallecido.
22
Cámara Nacional en lo Comercial Sala B,"Placeres Fernández de Arbidez, R. y otros c/Talleres
Electromagnéticos Casagne SRL"- Sala B - 29/12/1977. 23
NISSEN, Ricardo A,"Ley de sociedades comerciales” ,T. I, Ed. Abaco, pág 164
19
2.2 La adquisición de la condición de socio
El estado de socio es una cualidad jurídica que comprende un conjunto de deberes y
derechos que así lo configuran; no resultan transmisibles ciertos derechos y obligaciones del
causante, por tener carácter personalísimo o por ausencia de aptitud de los herederos.
La sucesión en la condición de socio se produce bajo el régimen hereditario, el que no puede
prescindir del marco societario y, en ciertos casos, de la exclusión del socio o resolución
parcial del contrato, de los aspectos patrimoniales que compensen económicamente la no
incorporación del sucesor del socio fallecido.
La condición de socio se adquiere según la doctrina:
a) Por fundación o participación en el acto constitutivo
b) Por adquisición de partes sociales, cuotas o acciones, a título oneroso
c) Por adquisición de partes, cuotas o acciones a título gratuito
d) Por sucesión universal “mortis causa”
Este último supuesto es el que mayor atención merece en nuestro trabajo de investigación.
En palabras de Mascheroni, Couso, Muguillo24
; la muerte de un socio transmite, en
principio, esa calidad a los herederos, quienes se incorporan a la sociedad ocupando el lugar
de aquél, vale decir, asumiendo sus derechos y obligaciones en re con la sociedad.
Y decimos “en principio” porque el mismo art.1195 del Código Civil, norma rectora en la
materia, especifica que la extensión de los efectos activos y pasivos de los contratos a los
sucesores universales reconoce las excepciones emergentes de la ley o del contrato mismo
(en este caso, obviamente el contrato de sociedad.
En consecuencia, y no existiendo norma legal ni cláusula contraria en el contrato social, los
herederos se incorporarán a la sociedad como titulares de la porción del causante, se halle
representada por partes, cuotas o acciones sociales.
24
MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C., MUGUILLO, Roberto A., “El socio. Derechos y
obligaciones”,Ediciones Contabilidad Moderna S.A.I.C. Bs. As, 1989
20
Cabe aquí puntualizar:
1. Que siendo más de uno los herederos y en tanto la herencia permanezca en estado de
indivisión, se incorpora como socio el ente sucesorio y no cada uno de los herederos,
aún cuando las respectivas participaciones resulten de las proporciones legales.
2. Que la incorporación es automática, pues debe atenderse al principio de que toda
herencia se presume aceptada con beneficio de inventario. (art 3363 C.C).
Sabemos entonces que una de las formas de adquisición de la calidad de socio es
mediante la transmisión mortis causa de la parte de interés, cuota o acciones, según fuere
el tipo societario del cual participara el socio.
En este supuesto el heredero adquirirá –una vez individualizado y declarado como tal- la
calidad de socio, con la aplicación de las mismas reglas contractuales, derechos y
obligaciones que el socio fallecido y en su mérito se encontrara legitimado activamente para
el ejercicio del derecho a la información. No obstante, como esta transmisión no se efectiviza
sino luego de un lapso prolongado, sería prudente la designación de un administrador judicial
de la sucesión para que durante el período comprendido entre el fallecimiento y la declaratoria
de herederos se ejerzan los derechos del socio causante en plenitud. En tal sentido y respecto
de las sociedades de responsabilidad limitada dispone el art 155 de la Ley de Sociedades que
si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio el pacto será obligatorio
para éstos y para los socios, efectivizándose su incorporación cuando acrediten su calidad,
actuando en el interín el administrador de la sucesión.
2.3 La muerte del socio en las Sociedades de Personas (Colectivas, En comanditas
Simple, De Capital e Industria y Accidentales o en Participación)
La ley 19550 prevé el acaecimiento de la muerte de un socio en su artículo 90: "En las
sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación, la
muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato”
21
Por otra parte el propio artículo 90 continúa: "…En las sociedades colectivas y en comandita
simple es lícito pactar que la sociedad continúe con los herederos del socio fallecido, en cuyo
caso no se produce la resolución parcial, lo cual obliga a éstos a ingresar a la misma sin
necesidad de nuevo contrato, pudiendo sólo condicionar su incorporación a la transformación
de su parte en comanditaria."
En la sociedad colectiva en comandita simple, de capital e industria y accidentales o en
participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato.
Se trata de las sociedades "de interés" en las cuales el vínculo personal es más estrecho (son
constituidas teniendo en cuenta la personalidad de los otros socios).
En las sociedades colectivas y en comandita simple es lícito pactar que la sociedad continúe
con los herederos del socio fallecido, en cuyo caso no se produce la resolución parcial, lo cual
obliga a éstos a ingresar a la misma sin necesidad de nuevo contrato, pudiendo sólo
condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria.
De lo expuesto resulta que este pacto no es válido en la sociedad de capital e industria (por la
índole personalísima del vínculo del socio industrial) ni en la de participación (por la
naturaleza anormal y oculta de esta sociedad).
Sin embargo, si se tratara de la muerte del socio "partícipe", ningún reparo habría con
respecto a la licitud de dicha cláusula.
La jurisprudencia25
ha dicho que la muerte de un socio provoca la resolución parcial del
contrato (art. 90, ap. 1), LSC, lo que supone tanto como decir que no hay continuidad
automática ni del rol -no se hereda "la calidad" de socio- ni de interés económico, sino sólo en
función de un resultado liquidatorio previo, que sustituye el rol "heredero continuador de la
25Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca, "Zoilo, Osvaldo Pablo y otra c/Zoilo Hermanos SRL s/resolución
parcial del contrato de sociedad"- Sala I - 24/11/1992 - Ed. Errepar - DSE - Nº 81 - agosto/94 - T. VI - pág. 300
y ss.
22
persona del causante", por el heredero "acreedor del interés de su causante" en la sociedad
disuelta parcialmente por causa de su muerte, principio que puede ser mutado por pacto
expreso contenido en el contrato social (art. 90, ap. 2).
No pactándose contractualmente el ingreso directo de los herederos del socio fallecido, éstos
tienen el derecho de percibir de la sociedad el valor de la participación de que éste era titular.
A tal efecto la jurisprudencia ha resuelto en forma pacífica que para la valuación de la parte
del socio fallecido debe tomarse el valor de una empresa en marcha, no reparando en los
valores inscriptos en los libros con fines fiscales o para el cálculo de ganancia, sino el
verdadero valor, esto es, el que tendría la sociedad en caso de una enajenación total o lo más
ventajosa posible.
2.4 La muerte del socio en las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.R.L)
2.4.1 Las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas
En las sociedades de responsabilidad limitada el contrato social puede establecer que la
muerte de un socio resuelva parcialmente el mismo, pudiendo preverse asimismo la
incorporación de los herederos del socio, el cual será obligatorio para éstos y para los socios
(art. 155, LSC).
Sin embargo, y si dicho contrato estableciera limitaciones a la transferibilidad de las cuotas
puede perjudicar a los herederos en la medida en que su integro a la sociedad es forzado,
como consecuencia de un pacto en el cual no participaron, la ley 19550 establece la
inoponibilidad de aquellas limitaciones por el plazo de tres meses contados desde su
incorporación.
Las cesiones que los herederos efectúen durante ese período son en principio libres de todas
restricciones. No obstante, la sociedad y los demás socios podrán ejercer la acción de compra
por el mismo precio que lo estipulado con el cesionario, dentro de los quince días que el
cedente haya comunicado a la gerencia su propósito de enajenar.
23
“Las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas serán, en estos casos inoponibles a las
cesiones que los herederos realicen dentro de los tres (3) meses de su incorporación. Pero la
sociedad o los socios podrán ejercer opción de compra por el mismo precio, dentro de los
quince (15) días de haberse comunicado a la gerencia el propósito de ceder la que deberá
ponerla en conocimiento de los socios en forma inmediata y por medio fehaciente” reza el
segundo párrafo del art 155 LSC.
Por su parte, la gerencia por medio fehaciente debe comunicar a los demás socios dicha
intención manifestada, de manera tal que los herederos podrán enajenar las mismas
libremente, salvo el derecho de los socios sobrevivientes de ejercer la opción prevista por el
artículo 155 de la ley de sociedades comerciales, esto es, adquirir las cuotas al mismo precio
que el pactado entre heredero y tercero oferente.26
Completando lo expuesto, en orden en este caso a la independencia de la norma societaria
respecto a la sucesoria, avalando lo expuesto en autos "Zoilo, Osvaldo Pablo y otra c/Zoilo
Hermanos SRL s/resolución parcial de contrato de sociedad"27
, se resolvió: "Existe
independencia del régimen entre el especialmente societario y sucesorio, pero el contrato
social puede disciplinar dicha incorporación de los herederos en dos sentidos diametralmente
opuestos o tornándola 'obligatoria', pero dejando a salvo la prohibición de las limitaciones
absolutas a la transmisibilidad mediante el régimen de inoponibilidades establecido en el
artículo 155, apartado 2), o facultando el derecho de receso en los términos de análogos
pactos (art. 89, LSC), es decir, reglando la posibilidad de que los sucesorios del socio cedan
su interés recibido 'hereditatis causa'".
2.4.2 Previsión u omisión en el contrato social de la continuación de los herederos
Debe quedar en claro que, no habiéndose pactado el ingreso de los herederos, lo cual debe
ser considerado excepcional, y en caso de silencio del contrato social, la muerte del socio en
las sociedades de responsabilidad limitada resuelve parcialmente el mismo.
26
NISSEN, Ricardo A,"Ley de sociedades comerciales”,Ed. Abaco ,T. I , pág 155
27
Zoilo, Osvaldo, ob cit en nota 24
24
Independientemente de la hipótesis prevista por el artículo 155 de la ley de sociedades
comerciales, pueden presentarse otras situaciones frente al fallecimiento de un socio de una
sociedad de responsabilidad limitada:
a) Que el contrato social no contuviera disposición alguna sobre el particular, debiendo
entenderse que en tal caso rige el principio general de que la muerte del socio resuelve
parcialmente el contrato con el derecho de sus herederos de percibir el valor de la
participación de aquél.
b) Que el contrato social previera la incorporación forzosa de los herederos, pero que no
existiese causal restrictiva de la transferencia de las cuotas sociales. En este caso los herederos
deberán ingresar a la sociedad, rigiendo lo dispuesto por el artículo 152, primer párrafo, de la
ley de sociedades comerciales, conforme al cual las cuotas sociales son libremente
transmisibles entre socios y terceros.
Consideremos importante el aporte jurisprudencial sobre el particular supuesto de que el
contrato social no contuviera disposición alguna referente al fallecimiento de un socio de una
S.R.L. La jurisprudencia28
en un reciente fallo ha dicho:
Llega firme a esta instancia la conclusión de los judicantes de grado
relativa a la ausencia de previsión expresa eficaz, en el contrato constitutivo
de la entidad demandada, en lo relacionado con la transmisión mortis causa de
las cuotas sociales. Ello nos coloca ante el problema interpretativo generado
luego de la reforma que la ley 22.903 incorporó a los arts. 152 a 155 de la Ley
de Sociedades Comerciales (ley 19.550). 2.2. Como es sabido, la citada
modificación alteró sustancialmente el régimen de transmisión de las cuotas en
las sociedades de responsabilidad limitada, pasando de un sistema de tinte
personalista, a otro, de libre transferencia, asemejable al de las sociedades
de capital (v. Verón, Alberto V. Zunino, Jorge O., Reformas al régimen de
sociedades comerciales, ed Astrea, pág 224)
En lo específicamente relacionado con la transmisión hereditaria de la
condición social, el art. 155 del cuerpo citado quedó redactado en estos
términos: "Si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio,
28
Camara Nacional Civil, Sala II "AICHINO ANTONIO Domingo y otros s/ Sucesión Ab Intestato”,
(Expte. Nº 418914/10).
25
el pacto será obligatorio para éstos y para los socios [...]".
Nada dice la norma para el caso de ausencia de previsión específica en el
contrato social (supuesto de autos), lo que como se verá más abajo ha
ocasionado ciertas vacilaciones. Las consecuencias de esta omisión se agravan
en virtud de la ausencia de mención de las sociedades de responsabilidad
limitada en el art. 90 de la ley 19.550, el cual determina los supuestos en los
que procede la resolución parcial del contrato por muerte de uno de los socios.
2.3. Por lo tanto, corresponde al intérprete la integración sistemática de este
déficit normativo. En este punto la doctrina se ha dividido entre quienes
consideran que cuando el instrumento constitutivo de la persona ideal nada
prevé, corresponde acudir al "principio general" del art. 90, haciendo
procedente la resolución parcial del vínculo societario, con la consecuente
obligación de adquirir la cuota por parte de los socios supérstites. El
principal referente de esta tesis es Nissen. "Independientemente de la
hipótesis prevista por el art. 155 sostiene el autor, pueden presentarse otras
situaciones frente al fallecimiento de un socio de una sociedad de
responsabilidad limitada: ... que el contrato social no contuviera disposición
alguna sobre el particular, debiendo entenderse que en tal caso rige el
principio general de que la muerte del socio resuelve parcialmente el contrato,
con derecho de sus herederos de percibir el valor de la participación de aquél"
(Nissen, Ricardo A., Ley de sociedades comerciales. Comentada, anotada y
concordada, Bs. As. Ábaco, 2ª ed., 1994, t. 3, p. 54; en el mismo sentido, del
autor citado, "Incorporación y exclusión de herederos", incorporado a la obra
Las sociedades comerciales y su transmisión hereditaria, Ad Hoc, Bs. As., 1993,
p. 91; Garrone, J. Castro Sanmartino, M., Ley de sociedades comerciales,
Abeledo Perrot, 1998, comentario al art. 90). Contra esta corriente se levanta
un nutrido espectro autoral, para quienes la ausencia de incorporación de las
S.R.L. en el art. 90 de la ley 19.550 no fue una omisión involuntaria del
legislador, sino, por el contrario, la confirmación de una tendencia hacia la
despersonalización del régimen de este tipo social, directriz en la que se ha
posado la ley 22.903 para impulsar la utilización de la especie societaria
referida.
Zunino explica esta posición en los siguientes términos: "Siendo que el primer
párrafo del art. 155 dice que 'si el contrato previera la incorporación de los
herederos del socio, el pacto será obligatorio para éstos y para los socios',
parecería, por contrario imperio, que si no existe tal pacto, ni los herederos
26
estarían obligados a ingresar, ni los socios a aceptar su ingreso. Esto
significaría tanto como que el nuevo régimen, después de la reforma de la ley
22.903, prevé la resolución parcial del contrato social para el caso de muerte
de un socio de las S.R.L., lo cual no es así".
"En efecto, lejos de prever la resolución parcial, ocurre que al haber
asimilado la cuota a la acción en lo que respecta a su libre transmisibilidad,
la reforma da por entendido que ellas son libremente transmisibles por causa de
muerte; en virtud de ello se elimina [...] la antigua remisión al art. 152 y el
art. 155 queda como régimen regulatorio de una supuesta transmisión „forzada‟
por pacto expreso".
"Así, por lo antedicho, como porque el art. 90 de la ley ha permanecido
inalterado, queda claro que la muerte del socio de las S.R.L. no produce la
resolución del contrato social: por ende, no corresponde la cancelación del
puesto del premuerto en la sociedad y el pago a los herederos del valor de su
participación social, sino el ingreso de éstos en sustitución del causante
mediante la transmisión proporcional de las cuotas" (Zunino, Jorge O.,
Sociedades comerciales. Disolución y liquidación, vol. 1 Resolución parcial del
contrato social, Bs. As., Astrea, 1984, p. 450, el resaltado en cursiva
corresponde al original, la negrita es propia; en el mismo sentido, Verón,
Alberto V., Sociedades comerciales, Bs. As., Astrea, 1996, t. 5 actualización
general, p. 324; Cesaretti, O., "Convenios de incorporación de herederos", en
Las sociedades comerciales y su transmisión hereditaria, ob. cit., p. 109;
Gagliardo, Mariano, Supervivencia de la sociedad (A propósito de la muerte
del socio), "El Derecho", t. 192, p. 37; Fortín, Pablo J., Un caso de derecho de
opción por los herederos del socio fallecido, nota a fallo publicada en
"Jurisprudencia Argentina", 1994I353). 2.4. Comparto esta última posición.
Es cierto que la redacción del art. 155 de la Ley de Sociedades luego de la
reforma de la ley 22.903 (particularmente la subsistencia de la expresión
inicial "si el contrato previera la incorporación") genera la impresión inicial
de que la obligatoriedad de la incorporación de los herederos opera únicamente
en caso de indicación explícita en el estatuto. Sin embargo, no se puede
desconocer que la ausencia de modificación al art. 90 de la Ley de Sociedades,
deja en pie, como únicos tipos para los que se determina (salvo acuerdo en
contrario) la resolución parcial del contrato por muerte de un socio, sólo a
las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en
participación. No puede concluirse definitivamente que la falta de mención de
27
las S.R.L. en el indicado artículo constituye una omisión del legislador (como
lo hacía Filippi, Laura L., El fallecimiento del socio en las Sociedades de
Responsabilidad Limitada, "Jurisprudencia Argentina", 2000-II-989; postura
posteriormente variada, v. "El fallecimiento del socio y la transferencia de
cuotas a herederos", en Sociedad de Responsabilidad Limitada, Córdoba,
Advocatus, 2003), porque del mismo modo podría considerarse que la
inadvertencia de la reforma recayó en mantener subsistente la expresión inicial
del art. 155 de la Ley de Sociedades (como sostiene Fortín, Pablo J.)
Es propio de la tarea del intérprete indagar el verdadero sentido o alcance de
la ley mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la
racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, que no debe ser obviada
por posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal que dificulten
la consecución de los fines perseguidos por la norma (C.S.J.N., "Fallos",
290:56; 302:973, entre otros). Como puede advertirse, los tipos societarios
enunciados en el art. 90 de la Ley de Sociedades son aquéllos en los que
predomina un perfil personalista de la entidad. Ahora bien, pese a que la
sociedad de responsabilidad limitada ha sido tradicionalmente caracterizada
como un término medio entre las sociedades por partes de interés y las
sociedades por acciones (Halperín, Isaac, Sociedades de Responsabilidad
Limitada, Bs. As. Depalma, 2ª ed., 1972, págs. 1718 íd. 1ª ed., 1948; Vítolo,
Daniel R., "La situación de los herederos en las sociedades de responsabilidad
limitada", en Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria, ob.
cit., p. 149150), lo cierto es que la reforma de la ley 22.903 tuvo en miras
como destaca Zunino (v. obra y lugar citados supra) su aproximación, en este
punto, a las sociedades de capital. En virtud de ello, entiendo que la interpretación
del art. 155 que guarda mejor
conexión con el contexto del que forma parte, respetando el espíritu y la
intención del legislador (doct. causas Ac. 49.172, sent. del 12 IV 1994; Ac.
55.689, sent. del 28 II 1995), es la que considera que, frente a la falta de
previsión expresa en el contrato constitutivo de las sociedades de
responsabilidad limitada y ante la ausencia de este tipo social en la
enunciación del art. 90 de la Ley de Sociedades el fallecimiento del socio no
produce la resolución parcial del contrato, sino la incorporación de sus
herederos a la entidad.
Por lo expuesto y compartiendo la postura sentada en el fallo trascripto, es
que propongo se revoque la providencia cuestionada, haciéndose lugar a la
28
petición formulada por los herederos a fin de que la administradora judicial
designada intervenga en la asamblea de la sociedad en cuestión.
2.4.3 Liquidación de la parte del socio fallecido
Estudiamos que, la muerte del socio y el pago a los herederos es un tema tratado por
Eduardo Favier Dubois29
. A continuación, expondremos lo analizado por este autor.
En caso en que los herederos del socio no continúen en la sociedad, pueden existir en el
contrato social cláusulas que establezcan la forma de pagarle el valor de su parte y su
valuación.
Fallecido el socio de la sociedad de responsabilidad limitada, la incorporación de los
herederos a la sociedad, o la liquidación y partición del valor de su parte a dichos herederos,
es una opción librada, en el caso de las S.R.L, a las previsiones contractuales.
En cuanto al procedimiento para la liquidación y pago de dicha participación, tema que no
está previsto en la ley 19.550, queda también librado a lo acordado en el contrato. Puede
existir en él alguna cláusula reglamentaria de la base de la liquidación, que podrá responder a
diversas variantes, entre ellas, la remisión a un balance especial al efecto.
En la sucesión de los herederos forzosos, como ascendientes, descendientes y cónyuge, en su
caso, los sucesores entran en posesión de la herencia “ministerio legis” por el hecho mismo
del deceso, sin ninguna formalidad ni necesidad de declaración judicial, aunque ignorasen la
apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Consecuentemente, el derecho de los
herederos del socio nacen la muerte de éste, desde ese instante se hace exigible la obligación
del balance especial.
Este balance no tiene por finalidad respaldar los derechos patrimoniales de los herederos del
fallecido y, por lo tanto, no refleja el valor real de las participaciones sociales.
Esto se debe, entre otras razones, a que los bienes de uso se exhiben en los balances de
ejercicio con valores depreciados por las amortizaciones, mientras que el mismo estado
29
FAVIER-DUVOIS, Eduardo M, “ Muerte del socio y pago a los herederos”, Revista Doctrina societaria y
concursal, Ed Errepar, Bs. As, nº 158, Tomo XII, enero 2001
29
contable no incluye los bienes intangibles generados por la propia empresa, tal es el caso de la
llave del negocio.
Un balance tiene un efecto instantáneo y por tal causa ha sido comparado con una fotocopia
que revela el estado patrimonial y financiero de un ente en un momento dado.
La dinámica de la actividad empresarial hace que su situación patrimonial varíe, pero la
contabilidad consiste también en un proceso dinámico e integral, que participa del mundo de
las operaciones económicas y financieras cuyos objetos calcula, registra, dándoles valor y
fijeza documental.
Por eso, cuando se trata de determinar derechos a una fecha determinada, cual es la del
fallecimiento del socio, su finalidad resulta cumplida.
2.5 La muerte del socio en las Sociedades Anónimas
Sociedad anónima
En las sociedades anónimas y en comandita por acciones para los socios comanditarios, la
muerte del socio o accionista nunca resuelve el contrato, aun cuando las acciones, de las que
el mismo era titular, revistan el carácter de nominativas o escriturales.
El heredero ingresará en forma automática, siempre que acredite su calidad de tal, mediante
los testimonios pertinentes de la sucesión.
Según Halperin, las acciones integran el haber sucesorio del causante, por lo que la
adquisición requiere el cumplimiento del proceso sucesorio. Terminado éste, la sucesión en la
propiedad de los títulos debe acreditarse con los testimonios de las piezas correspondientes -
declaratoria de herederos en el caso.30
Alegría considera que, en el supuesto de transmisión de acciones nominativas por causa de
muerte, las acciones integran el patrimonio de la sucesión, debiendo el juez del sucesorio
30
HALPERIN, Isaac, "Sociedades anónimas" , Ed. Depalma, Bs As, 1974, pág 278
30
ordenar la inscripción de la cesión en el registro de accionistas. Sin esta inscripción en la
forma indicada, no puede haber transmisión oponible a terceros ni a la sociedad.31
Respecto de la limitación de la transferencia de las acciones nominativas en caso de muerte
de alguno de sus accionistas en autos "El Chañar SA" (CNCom. - Sala B - 27/10/1993)32
, la
Cámara tuvo oportunidad de dilucidar un caso sumamente controvertido donde la Inspección
General de Justicia había resuelto "...que el heredero del socio fallecido no puede ser
considerado como tercero por la sociedad ni por los restantes socios, pues de conformidad con
lo establecido por los artículos 3279, 3417, 3234 y concordantes del Código Civil, el heredero
continúa la persona del difunto y es propietario de todo lo que el difunto era propietario y,
entre ello, las acciones de una sociedad anónima".
Por su parte, en dicha oportunidad, la Cámara rechazó el fundamento de la Inspección
General de Justicia, resolviendo que "...si bien el artículo 214 de la ley de sociedades
comerciales se refiere en general al caso de transmisión de acciones nominativas 'inter vivos',
una especial disposición del estatuto permite extenderlo al supuesto de transmisión 'mortis
causa'" y agregando que "...las cláusulas de limitación a la transferencia de acciones
nominativas tienden a resguardar, cuando no a impedir, el ingreso de personas, o grupo de
personas, a los efectos de mantener la cohesión del grupo fundador, la hegemonía en la
conducción de la sociedad, evitar perturbaciones en la marcha de la misma o por otros
motivos".
En conclusión, tales cláusulas de limitación según dictamen del Procurador y la Cámara
son válidas.
Como arriba mencionábamos, tratándose de sociedades anónimas la muerte del accionista
no resuelve parcialmente el contrato. Pero es lícito pactar la no incorporación de los herederos
del accionista fallecido en una cláusula estatutaria, quienes tendrán el derecho a percibir el
valor de la participación social de aquél.
31 ALEGRÍA, Héctor, "Sociedades anónimas" , Ed. Rubinzal Culzoni , Bs. As, 1971, pág 60
32 NISSEN, Ricardo Alberto, "Las limitaciones a la transferencia de acciones nominativas y la muerte del
accionista”, Ed. Errepar - DSE, Nº 81, agosto/94, T. VI, pág. 277 y ss.
31
La Justicia ha resuelto: a) que es válida la cláusula estatutaria en una sociedad anónima que
otorga a los accionistas supérstites o a la propia sociedad el derecho de preferencia u opción
para la adquisición de las acciones de las que era titular el accionista fallecido33
; b) que la
cláusula del estatuto que establece que ante el fallecimiento de uno de los socios los
supérstites tienen la opción de continuar en sociedad con sus herederos o adquirir su
participación por el valor determinado mediante un balance especial realizado al efecto
establece una elección a favor de los socios supérstites que resulta -en principio- obligatoria y
no sujeta a aceptación de los herederos34
; c) que la muerte del socio genera el derecho de sus
herederos de recibir el valor de la parte que el causante tenía en la sociedad a la fecha de su
muerte (L.S.C.: 92) y ese valor "real", en el sentido de no meramente contable, comprende el
valor llave, salvo que la cláusula o pacto lo dejara expresamente de lado (Cód.Civ., art. 1788
bis)35
.
Sociedad en comandita por acciones
El artículo 90 de la ley de sociedades comerciales no las incluye en su enumeración, lo cual
conduce -en una interpretación literal de la norma- a inferir que la muerte del socio
comanditario, como el del comanditado, no resuelve parcialmente el contrato.
No obstante, se ha interpretado que la situación del comanditado se asimila a su igual de la
sociedad en comandita simple (art. 324, LSC), por lo cual hay que entender que su muerte
también produce la resolución parcial del contrato social, máxime cuando el artículo 91 de la
ley de sociedades comerciales (régimen de exclusión) norma también respecto del
comanditado de la sociedad en comandita por acciones, todo lo cual impone la necesidad de
que se interpreten las leyes como un todo orgánico y sistemático.36
33 Cámara Nacional en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala B, 1993/10/27, “El Chañar S.A. s/
inscripción”.- LA LEY 1994-D, pág 275.
34 Cámara Nacional en lo Civil y Comercial, sala B, “Faille de Gómez Acuña, Elena c. Kucza, María I. SJA”
2005/10/12 LexisNexis Nº: 1/1005877.
35 Cámara Nacional en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I, 1994/11/16, “Zoilo, Osvaldo c. Zoilo Hnos.
SRL” - LA LEY 1993-D, 412 - IMP 1994-B, 2933.
36 VERÓN, Alberto Víctor,"Manual de sociedades comerciales: con explicaciones orgánicas sobre la
normativa, jurisprudencia y doctrina que regula todo tipo de Asociación", Tomo I, Ed. Errepar ,Bs. As, 1998
32
2.6 La muerte del socio en las Sociedades de Hecho
Diversas posiciones sobre la disolución de la sociedad de hecho y la muerte del socio se
discuten en doctrina y jurisprudencia. Particularmente con relación a la muerte del socio en
las sociedades de hecho se debate:
a) si resuelve parcialmente el contrato, por extensiva aplicación del art 90 LSC.
b) Si disuelve la sociedad por no admitirse la resolución parcial.
c) Si es neutra mientras no se practique la comunicación fehaciente de la voluntad de
disolver entre socios y/o herederos.
En general, puede admitirse que la doctrina tradicional fue restrictiva en la materia y
entendió inaplicables a las sociedades de hecho la resolución parcial por muerte de un socio
(art 90 LSC), considerando que, producida la muerte del socio, la sociedad se disuelve y entra
en liquidación.37
Se invocaron para ello diversos argumentos derivados del régimen legal de las sociedades de
hecho, como son el carácter personalista de la sociedad, la imposibilidad de resolución
parcial, la inoponibilidad del contrato y la responsabilidad limitada de los socios.
Según Perciavale38
, muerto uno de los socios, la sociedad irregular o de hecho no se resuelve
parcialmente, sino que se disuelve y debe entrar en liquidación.
El artículo 90 de la ley de sociedades comerciales contempla el supuesto de resolución
parcial por muerte de un socio en las sociedades que éste enumera entre las que no están
comprendidas las sociedades de hecho, las cuales, en tal caso, deben entrar en liquidación.
Ello es así porque no corresponde extender un régimen establecido para un tipo de sociedades
a otras cuya característica especial es la precariedad.
37
NISSEN, Ricardo A. "Ley de sociedades comerciales”, ob cit, pág 250
38 PERCIAVALLE, Marcelo L. "Sociedades irregulares y de hecho. Manual teórico-práctico", Ed. Errepar, pág
140
33
Cabe dejar sentado que los herederos no pueden tener mayores derechos que los que le
correspondían al causante.
Ricardo Nissen39
analiza las diversas situaciones que pueden presentarse:
a) Adquisición por los socios sobrevivientes de la parte del causante, como forma de efectuar
la liquidación, e inscripción de la disolución en el Registro Público de Comercio (art. 98,
LSC). Esta acción, si bien resulta insuficiente, permitirá a los restantes integrantes de la
sociedad continuar las mismas actividades, pero liberando a los herederos del fallecido de la
responsabilidad asumida por éste. La sociedad integrada por los primeros será una nueva
sociedad y, aunque irregular o de hecho, distinta de la anterior.
b) Adquisición por los socios supérstites de la parte del causante, omitiendo todo registro. Los
herederos responderán en este supuesto por las obligaciones contraídas en vida del causante y
las posteriores a su fallecimiento, hasta la liquidación de la sociedad (art. 3417, CC), sin que
puedan oponer a terceros ningún convenio de irresponsabilidad.
c) Existiendo cláusulas contractuales mediante las que se prevea la incorporación de los
herederos del socio fallecido, ni éstos ni la sociedad podrán invocar la existencia de aquéllos
para hacer efectivo el ingreso al ente societario (art. 23, segundo párrafo, LSC). Nada obsta,
sin embargo, para que tales herederos supediten su ingreso a la regularización previa de la
sociedad condicionando su incorporación a la adopción de un tipo social donde ellos puedan
asumir su responsabilidad en forma limitada (art. 90, segundo párrafo, LSC).
Sin embargo, existen modernas posiciones doctrinarias que sostienen que la muerte del socio
no disuelve la sociedad en tanto:
a) ello implicaría colocar al heredero en peor posición que el causante
b) la ley exige la comunicación fehaciente y no prevé otra forma de disolución
c) la sucesión no tiene causa en el contrato social sino en la ley o el testamento, por lo que
no importa invocación del primero
d) los herederos, pueden, además, pedir la regularización.
En materia de jurisprudencia, recientemente la Cámara Comercial, Sala B, ha sostenido que
no corresponde la disolución al tiempo de la muerte del socio si el ente siguió actuando con la
conformidad de los socios supérstites que no solicitaron la disolución, sino que consintieron la
continuación en su conjunto, aún cuando tuvo por disuelta la sociedad a la fecha de una
denuncia penal que evidenció la pérdida del “animus” societario.40
39
NISSEN, Ricardo A. "Ley de sociedades comerciales” ob cit, pág 253 40
“Cámara Nacional Comercial de Capital Federal, Sala B, “Vinci, Rafael c/ Lacieri, Hugo”, 17/9/2008
34
Favier- Dubois41
entiende que, la muerte del socio, como regla, resuelve parcialmente el
contrato social (art 16 LSC), lo que impide considerar a la sociedad disuelta en tanto la
disolución es lo opuesto a la resolución parcial cuya finalidad es evitarla.
No considera posible que el heredero se incorpore automáticamente a la sociedad de hecho
en tanto el estatus de socio es personalísimo, o sea no transmisible ipso iure a los sucesores
(art 1195 CC), a lo que se suma la carga personal sobre el pasivo social que del mismo se
deriva (art 23 LSC), por lo que mal podría interpretarse que la muerte del socio implique la
incorporación automática de sus herederos a la sociedad. Para ello deberán aceptar la herencia
y, eventualmente, sin beneficio de inventario, lo que si se incorporan a la sociedad deberá
tenerse de hecho por acontecido.
En uno u otro caso: resolución parcial o incorporación de herederos, la sociedad no se
disuelve y conserva su plena identidad a todos los efectos, tanto registrales, para regularizarse,
como fiscales para evitar transferencias patrimoniales que generen cargas fiscales.
A título de propuesta interpretativa se postula considerar que en una sociedad de hecho
familiar donde trabajan con sus ascendientes todos los herederos forzosos, puede considerarse
vigente un “pacto de incorporación implícito”, en cuyo caso la muerte del socio no produciría
la resolución parcial sino la incorporación automática de los herederos, continuando la
sociedad con su identidad a todos los efectos.
41
FAVIER-DUVOIS, Eduardo M. “muerte del socio en la sociedad de hecho familiar, continuidad empresarial
e identidad societaria”, Revista Doctrina Societaria y Concursal, Tomo XXI, nº 263,Ed Errepar, octubre 2009
35
CAPÍTULO III
EFECTOS DE LA RESOLUCION PARCIAL POR MUERTE DEL SOCIO Y EL
FRAUDE A LA LEGÍTIMA HEREDITARIA A TRAVÉS DE SOCIEDADES
En el capítulo anterior hemos analizado qué sucede ante la muerte de un socio en cada tipo
societario. En este capítulo, nos ocuparemos de algunas particularidades respecto de los
efectos de la resolución parcial por muerte del socio y del momento en que se produce la
resolución. Además, estudiaremos la constitución o el uso de sociedades comerciales con el
fin de violar la legítima - instituo protegido por el derecho sucesorio-.
El concepto de la LS sobre resolución parcial parte de la posibilidad de prever una causal de
separación del socio. En derecho societario la resolución parcial no tiene efectos hacia el
pasado (ex tunc), sino exclusivamente hacia el futuro (ex nunc), lo cual constituye una de las
diferencias con los supuestos generales del derecho.
El instituto de la resolución parcial, presupone un tipo social en el que las cualidades
personales del socio sean relevantes para el desenvolvimiento de la actividad social. Por ello,
el instituto de la resolución parcial encuentra su plena aplicación en las sociedades
personalistas y con una menor intensidad en las mixtas, y muy reducido ámbito en las
sociedades capitalistas.
En las sociedades capitalistas (Sociedades Anónimas, en las Sociedades en comanditas por
Acciones), los principios de la resolución parcial no son en principio aplicables. Sin embargo,
se encuentran ciertos matices:
Se reconoce el ejercicio del derecho de receso en los supuestos del Art. 245 LS
Puede pactarse la venta forzada de las acciones o la caducidad de los derechos en los
casos de mora en la integración de las acciones (Art. 193LS) y pactarse por
incumplimiento de las prestaciones accesorias. (Art. 50LS)
Puede también excluirse a los accionistas en los casos de sociedades por acciones en
las que estatutariamente se exige que los accionistas reúnan ciertas condiciones
personales (por ejemplo, una determinada profesión). En estos casos, los accionistas
36
que pierdan las condiciones personales exigidas, podrán ser excluidos de la sociedad
mediante el régimen del Art. 92 LS. En estos casos, debe tratarse de acciones
nominativas y las cualidades exigidas deben constar en los títulos para ser operativas
las cláusulas restrictivas.
3.1 Sociedades en liquidación
La doctrina no es pacífica respecto de la aplicabilidad del instituto de la resolución parcial a
las sociedades en liquidación.42
Las finalidades del instituto de la liquidación y la resolución parcial son contrapuestas. En
efecto, la resolución parcial es un instituto fundado en la naturaleza del contrato plurilateral y
el principio de conservación de la empresa, que permite a la empresa seguir funcionando a
pesar del retiro de uno de sus socios. La liquidación por su parte no está orientada a la
conservación de la empresa, sino precisamente a lo contrario: su extinción definitiva del
mundo de los negocios.
El art. 101 LS43
, por su parte, se ocupa de aclarar expresamente que la sociedad en
liquidación mantiene su personalidad jurídica y que le son aplicables las normas que rigen su
tipo social, en cuanto sean compatibles con la finalidad liquidatoria.
De acuerdo a lo dispuesto por la última parte del art. 101 LS, el instituto de la resolución
parcial será aplicable a las sociedades en liquidación, siempre que no sea incompatible con el
instituto liquidatorio. Corresponde entonces analizar cada uno de los supuestos de resolución
parcial para determinar su grado de compatibilidad en el procedimiento liquidatorio.44
42
ZALDIVAR, Enrique y otros “Cuadernos del Derecho Societario”, Ed. Albeledo Perrot, Buenos Aires, 1976;
en 43
Art. 101 LS: “La sociedad en liquidación conserva su personalidad a ese efecto, y se rige por las normas
correspondientes a su tipo en cuanto sean compatibles.”
44 VERÓN, Alberto Víctor, ob cit, pág 340
37
En el derecho Italiano Ferrara- Corsi45
sostienen que los herederos deben esperar que se
concluya el proceso de liquidación para cobrar la cuota correspondiente a su causante;
mientras tanto podrán ejercer los derechos de socio del muerto, que en el caso de la sociedad
en liquidación no son intuito personae. Esta solución doctrinal del derecho italiano, en
opinión de Verón, sería aplicable en nuestro país ya que es la que mejor armoniza los fines del
proceso liquidatorio con los derechos de los herederos del socio.
Los arts. 326246
,326347
,327948
,328149
,341750
y concordantes del CC, en materia de
sucesión mortis causae, establecen el principio general de la continuación del heredero de la
persona del causante. En cuanto específico a las relaciones patrimoniales, el Art. 119551
CC
dispone la transmisión a los herederos de las relaciones patrimoniales, salvo que se trate de
oblligaciones intuito personae.
3.2 Momento en que se produce la resolución
Respecto de la sociedad y los socios, la resolución parcial por muerte del socio se produce
ipso iure, desde la muerte del socio, pero no a partir de la fecha del fallecimiento, sino desde
que este se comprueba fehacientemente, lo que puede ocurrir en un momento posterior52
. Será
oponible a los terceros recién desde la respectiva inscripción registral en el Registro Público
de Comercio (Art 92 LS).
45
VERÓN, Alberto Víctor, ob cit, pág 341 46
Art. 3262 CC: “Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en
adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por
voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.” 47
Art. 3263 CC: “El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra
persona…” 48
Art. 3279 CC: “La sucesión es la transmisión de derechos activos y pasivos que componen la herencia de una
persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir
la sucesión se llama heredero en este Código.” 49
Art. 3281 CC: “La sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su
contenido especial, ni a los objetos de esos derechos.” 50
Art. 3417 CC: “ El heredero que ha entrado en posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez
competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era
propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los
frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos eventuales que
puedan corresponder al difunto.” 51
Art. 1195 CC: “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores
universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo
contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los
contratos no pueden perjudicar a terceros.” 52
ZUNINO, Jorge, “Disolución y liquidación”, ob cit, pág 393.
38
Escuti, sostuvo que la resolución por causa de muerte produce sus efectos a partir de que la
misma es invocada. Así entiende que: “El hecho mortal no tiene vigencia automática,
solamente constituye un supuesto jurídico para que al invocarse…se produzca la resolución
parcial”.
Otros autores, no comparten esta postura, ya que admiten que una vez invocada la muerte, la
resolución se computará producida ipso iure desde el momento en que exista prueba
fehaciente de la misma. Generalmente se tratará de la respectiva partida de defunción, fecha
anterior a la invocación. Cuando sea necesario tramitar un expediente judicial para acreditar el
fallecimiento, dependerá del efecto declarativo o constitutivo de la respectiva declaración
judicial.
Zunino53
, al respecto aclara: “…decir que la resolución parcial se produce cuando la muerte
sea comprobada fehacientemente por los medios legales, implica admitir que la cancelación
del puesto de socio se producirá de pleno derecho a la muerte del socio, hecho que
evidentemente deberá ser demostrado. En cambio, afirmar que la resolución parcial sólo se
efectivizará desde que sea invocada significa tanto decir que la muerte, aún comprobada
legalmente, sólo producirá sus efectos en cuanto al contrato social cuando la hagan valer en
tal sentido los herederos o la sociedad…”
La resolución por muerte puede ser invocad por la sociedad, los socios y los herederos.
3.3 Efectos de la resolución parcial por muerte del socio
a) Derechos de los herederos
Los herederos no se incorporan a la sociedad- ese es el principal efecto de la resolución
de la participación de su causante-, por lo que no podrán ejercer los derechos inherentes al
status de socio que pertenecían a su causante. Se constituirán acreedores de ésta, con
derecho al valor a la liquidación de la participación social de su causante.
Este derecho patrimonial y su condición de heredero les darán derecho a intervenir en
todo a lo que se refiere a la liquidación de su parte social, teniendo derecho a solicitar
53
ZUNINO, Jorge, “Disolución y liquidación”, ob cit, pág 395
39
información sobre la marcha de los negocios sociales, la exhibición de los libros sociales,
etc.
Los herederos podrán incluso solicitar judicialmente el nombramiento de un veedor o
coadministrador. No se trata de un caso de intervención judicial en los términos de los art.
113 a 117 LS, sino de una medida cautelar fundada en los respectivos códigos
procesales.54
Los herederos contarán incluso con legitimación suficiente para solicitar la nulidad de
todo acto convencional, e incluso social, que implique un menoscabo al valor de la cuota
de liquidación que les corresponda, en base al principio del art 13 inc 5.
.
b) Aportes en uso y goce
Se aplica a los herederos lo dispuesto por el art 92 LS inc. 4 LS respecto de los aportes de
uso y goce.
Art. 92 LS- “La exclusión produce los siguientes efectos: …..inc. 4) En el supuesto del
artículo 49, el socio excluido no podrá exigir la entrega del aporte si éste es indispensable
para el funcionamiento de la sociedad y se le pagará su parte en dinero…”.
Art. 49 LS- Si el aporte es de uso o goce, salvo pacto en contrario, el socio soportará la
pérdida total o parcial cuando no fuere imputable a la sociedad o a alguno de los otros socios.
Disuelta la sociedad, puede exigir su restitución en el estado en que se hallare.
c) Responsabilidad por las deudas sociales hasta la inscripción
54 VERÓN, Alberto Víctor," Sociesdades Comerciales” Ley 19550 comentada, anotada y concordada, art 1 a
162, Ed Astrea, Bs As, 1999, pág 354
40
Hasta tanto se inscriba la resolución parcial, el patrimonio hereditario seguirá respondiendo
por las deudas sociales conforme las normas del tipo social que se trate.
En los casos de tipos en los que los socios deban responder solidaria e ilimitadamente por
estas deudas, los herederos no responderán por las deudas sociales con su patrimonio social,
sino que lo hará la masa hereditaria, o sea el total de la cuota de liquidación de la sociedad y
el resto de los bienes que conformaban el patrimonio de su causante. El beneficio de
inventario impone esta solución como regla general, sin perjuicio de los casos en que el
beneficio se pierde donde los herederos responderán en forma solidaria e ilimitada.
Cuando ingresen los herederos a la sociedad y no conviertan su parte en comanditaria, a
partir de la inscripción de la resolución responderán ante los terceros ilimitadamente. Si en
cambio han convertido su parte en comanditaria, limitarán su responsabilidad.
Respecto de las deudas generadas entre la muerte del socio y la inscripción de la resolución
parcial, respecto de los terceros de buena fe, seguirán respondiendo ilimitadamente la masa
hereditaria, ya que esa es la apariencia que se crea frente a terceros con la inscripción
registral.
d) Liquidación de la parte social
La disolución parcial por muerte produce efectos ipso iure desde la fecha en que la
misma es comprobada. En consecuencia, la parte social del socio fallecido debe liquidarse
a sus herederos en base al valor de la misma, según balance especial, a la fecha de la
comprobación del deceso, salvo que en el acto constitutivo se haya pactado otra cosa, y
siempre que esta cláusula no sea pasible de nulidad por violar el inc. 5 del Art. 13 LS.
e) Acreditación de la calidad de heredero
Los herederos del socio, para invocar su calidad de tales y ejercer cualquier derecho que le
competa, deberán primeramente acreditar su condición mediante el respectivo auto de
declaratoria de herederos o aprobación del testamento, según corresponda. Hasta la obtención
de dicha resolución judicial, sus derechos serán ejercidos por el administrador de la herencia.
41
Pacto de continuación
El segundo párrafo del art 90 LS permite que los socios pacten la incorporación a la
sociedad de los herederos del socio fallecido. De esta manera, la ley establece en el primer
párrafo del artículo el principio general de la resolución por muerte del socio, pero con el
segundo párrafo da a los socios la posibilidad de regular la cuestión de la manera más
conveniente a sus intereses.
Los tipos societarios personalistas, hoy prácticamente en desuso, han sido la manera en
que se han organizado las empresas familiares en nuestro país. En estos negocios de
familia, el ingreso o no de los herederos de uno de los socios adquiere mayor relevancia
que en los casos de sociedades no familiares. De manera, que la LS permite en definitiva a
los socios fundadores del negocio familiar, regular las cuestiones de su sucesión en el
negocio familiar, de la manera que se crean más convenientes para sus propias
circunstancias familiares.
También sirve para solucionar cuestiones especiales, como por ejemplo cuando la
participación de un socio es tan importante que tener que liquidar su participación a los
herederos, comprometería el futuro financiero del ente.
Estos pactos solamente pueden celebrarse en las sociedades colectivas y en comandita
simples, respecto de ambas categorías de socios.
El acuerdo de incorporación de los herederos, debe encontrarse inserto en el acto
constitutivo, originariamente o por modificación ulterior, en forma clara y expresa, no
siendo suficientes meras disposiciones implícitas.
Los pactos de continuación con los herederos, cualquiera sea su especie, deben respetar
dos límites:
a) Si bien el pacto de los socios puede referirse a la inclusión de algunos herederos y no
de todos, no se puede afectar la legítima de los herederos.
42
b) No deben violar lo dispuesto por el art. 13 LS. En especial sus inc. 4 y 5.
En todos los casos en que los herederos deciden ingresar a la sociedad y su causante
haya sido un socio un socio con responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, la masa
hereditaria continuará respondiendo solidaria e ilimitadamente por las deudas sociales
hasta la fecha de la incorporación del socio y su inscripción en el Registro Público de
Comercio. A partir de dicho momento, la responsabilidad ilimitada será del heredero
incorporado, limitada o ilimitada según haya optado o no por convertir su parte social en
comanditaria.
Existen cuatro formas comunes de pactar la continuación con los herederos: a) la
incorporación directa de los herederos; b) continuación con los herederos a opción de la
sociedad. c) continuación con los herederos a opción de éstos y d) continuación a opción
de socios y herederos.
c) Incorporación directa de los herederos
Los socios pueden pactar la incorporación directa de sus herederos cuando fallezcan. En este
caso, el pacto será obligatorio para los socios y los herederos, quienes no podrán oponerse a
su incorporación de aceptar la herencia, sino que solamente podrán condicionar su ingreso a la
conversión de su parte social en comanditaria.
Los herederos que acepten la herencia, deberán obedecer la disposición contractual que los
obliga a ingresar a la sociedad de la que formaba parte su causante, la única manera que
tienen para evitar ingresar a la sociedad es el repudio de la herencia.
Sin embargo55
, existen en nuestro ordenamiento legal una serie de recursos que permitirán
armonizar los intereses de los herederos y de los socios frente a la inclusión obligatoria de los
herederos en el elenco de los socios:
a) la posibilidad de los herederos de repudiar la herencia
b) la aceptación de la herencia con beneficio de inventario
55 VERÓN, Alberto Víctor, ob cit, pág 359
43
c) el condicionamiento del ingreso a la conversión de la parte en comanditaria
d) la posibilidad de los socios de recurrir al instituto de la exclusión del socio. (art
91 LS).
Sin perjuicio de estos institutos, y desde el punto de vista del interés de los herederos, sería
conveniente incluir en estos tipos sociales la posibilidad para los herederos de desprenderse
de la participación social heredada, en manera similar a lo que establece el art 155 LS para las
SRL. En todo caso, dado el carácter personalistas de estos tipos sociales, deberán reforzarse
las facultades de los restantes socios para aceptar a la persona que ingrese a la sociedad por
los herederos o bien para adquirir ellos la participación social. 56
El ingreso de los herederos a la sociedad no se producirá automáticamente al momento del
fallecimiento del socio, sino que deberá estarse a lo dispuesto por las normas que rigen la
cuestión sucesoria, en cuanto a la aceptación de la herencia, sin perjuicio de que la
incorporación de los herederos produzca efectos retroactivos a la fecha del fallecimiento del
causante.
Lo anterior no implica sostener que quien se incorpora a la sociedad es la comunidad
hereditaria. Quienes ingresan a la sociedad son los herederos individualmente en el carácter
de socios, debiendo dividirse la parte social del causante entre sus herederos según le
corresponda en el trámite sucesorio.
d) Continuación con los herederos a opción de la sociedad
En este supuesto, se deja a los socios supérstites la opción de decidir la incorporación de los
herederos del socio fallecido. Si los socios deciden incorporar a los herederos, estos estarán
obligados a hacerlo. Si deciden no incorporarlos a la sociedad, se produce la resolución
parcial del contrato social.
La decisión social la debe adoptar el órgano de gobierno de la sociedad, por las mayorías
estipuladas especialmente en el contrato social, o en su defecto conforme las mayorías legales
exigidas por cada tipo social para modificar el acto constitutivo.
56
VERÓN, Alberto Víctor, ob cit, pág 359.
44
Si la sociedad no ejerce su derecho a optar en el plazo estipulado en el contrato social, o uno
razonable en su defecto, los socios podrán emplazar a la sociedad para que adopte la decisión.
Si la sociedad ejerce su opción los herederos podrán considerar resuelto parcialmente el
contrato social y exigir la cuota de liquidación que le corresponde. No podrán en cambio
considerar que ante el silencio de la sociedad se haya optado por su incorporación, ya que el
principio del art 90, primer párrafo, es el de la resolución parcial en caso de muerte del socio.
De tal manera, no puede presumirse una solución contraria para este caso.57
Hasta tanto no se decida su incorporación, no se puede considerar socio, pero contarán con
los derechos en resguardo de sus intereses.
En caso de dilatarse en el tiempo la decisión social de resolver el contrato social, si bien la
resolución del contrato debe reputarse producida con la decisión social, a los fines
económicos para determinar el valor de la cuota de liquidación de la parte social del causante,
deberán hacerse los cálculos a la fecha de la comprobación del fallecimiento del socio, con las
actualizaciones que puedan corresponder; puesto que de lo contrario se dejaría sometidos a
los herederos a merced de la diligencia y pericia en el manejo de los negocios sociales de los
socios sobrevivientes, sobre la cual no pueden influir.
Los socios sobrevivientes no pueden decidir la incorporación de alguno de los herederos si
en el contrato social no están autorizados a hacerlo.
e) Continuación con los herederos a opción de éstos
En el caso de esta cláusula, la opción de incorporarse a la sociedad o resolver parcialmente
la sociedad la tienen los herederos del socio.
Si el contrato social no establece un plazo dentro del cual los herederos deben ejercer su
opción, o una vez vencido este, la sociedad puede emplazarlos para que ejerzan su derecho de
opción bajo apercibimiento de tener por resuelto parcialmente el contrato social.
57
VERÓN, Alberto Víctor, ob cit, pág 360
45
Siendo que cada heredero ingreso a la sociedad individualmente, cada uno ejerce su opción
por separado, por lo que es posible que algunos herederos decidan ingresar como socios y
otros en cambio cobrar la cuota de liquidación que les corresponde.
En este caso la eventual resolución del contrato social se producirá en la fecha en que los
herederos ejerzan su opción o venza el emplazamiento de la sociedad. A diferencia de lo que
ocurre con la resolución a opción de la sociedad, la liquidación de la parte del socio debe
efectuarse teniendo en cuenta los siguientes valores:
a) cuando haya fijado un plazo para el ejercicio de la opción y los herederos hayan
optado en término, se liquidará en base al Alor de liquidación a la fecha de la
comprobación del deceso del socio.
b) En los casos de que no esté fijado el plazo o por intimación de la sociedad ante el
silencio de los socios, la liquidación se efectuará en base a los valores e la fecha de
ejercicio de la opción o vencimiento del emplazamiento. Esta es la solución más justa
en este caso, ya que de lo contrario los herederos podrían especular con el valor de su
parte dilatando la opción, lo que no tiene ningún justificativo legal58
.
f) Continuación a opción de socios y herederos
Es requisito indispensable para el ingreso de los socios a la sociedad que exista opción en tal
sentido tanto por los socios como por los herederos. De lo contrario, se resolverá parcialmente
el contrato social.
Cláusula contractual de no incorporación de los herederos del socio
Es común en la práctica que se pacte expresamente en el contrato constituido que los
herederos de los socios no se incorporarán a la sociedad a su fallecimiento.
58
VERÓN, Alberto Víctor, ob cit, pág 361
46
Estas cláusulas no hacen sino reafirmar el principio establecido por el art 1 párrafo del art 90
LS. Si no se estipulasen, la solución legal sería exactamente la misma. También se emplean
para regular en particular algunos aspectos y consecuencias patrimoniales de la resolución
parcial. Estas estipulaciones son válidas siempre y cuando no contradigan las disposiciones
del art. 13 LS, en especial sus inc. 4 y 5.59
Conversión de la parte social
En los casos en que los herederos del socio ingresen a la sociedad, pueden condicionar su
ingreso a la sociedad a que se transforme su parte en comanditaria, si es que su causante no
era ya socio comanditario.
El fundamento de esta norma es que si bien el heredero puede verse obligado a ingresar
como socio a una sociedad que puede no interesarle, la ley le permite al menos limitar su
responsabilidad por las deudas sociales al monto del capital suscripto.
Esta posibilidad del heredero, implica que si la sociedad es colectiva y el heredero ejerce su
derecho la misma deberá transformarse en comandita simple. De no cumplirse con el
condicionamiento del heredero, se producirá la resolución parcial del contrato y él tendrá
derecho a exigir su cuota de liquidación.
Cuando se trate de herederos menores, la parte social debe necesariamente transformarse en
comanditaria, por aplicación del principio del art 28 LS. El anteproyecto de reforma se ocupa
de aclarar esto expresamente.
59 Art. 13 LS. Son nulas las estipulaciones siguientes:1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los
beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas;
2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con
una cantidad adicional, haya o no ganancias;
3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales;
4) Que la totalidad de las ganancias y aun en las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios
sobrevivientes;
5) Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte
notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.
47
Sucesión en funciones orgánicas
Los herederos del socio que ingresan a la sociedad, no lo sustituyen en los cargos que su
causante podría haber ocupado en las estructuras orgánicas de la sociedad. Tales funciones se
extinguen con la muerte del socio, momento a partir del cual deben asumir el cargo los
suplentes o, en caso de vacancia, deben activarse los mecanismos estatutarios a los fines del
nombramiento de un nuevo funcionario.
Este problema no se va a presentar en el caso de sociedades colectivas en que nada se
disponga en el contrato social sobre la administración, ya que en este caso el heredero que
ingresó como socio adquiriría la condición de administración por imperativo legal del art 127
LS.
Anteproyecto de reforma: Art 90.
Art 90 LS- Muerte de un socio. “En las sociedades colectivas, en comandita simple, de
capital e industria y en participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el
contrato.
En las sociedades colectivas y en comandita simple, es lícito pactar que la sociedad
continúe con los herederos. Dicho pacto obliga a éstas sin necesidad de un nuevo contrato,
pero pueden ellos condicionar su incorporación a la transformación de su parte en
comanditaria. Esta transformación es necesaria para la validez del pacto si el heredero es
menor.”
El anteproyecto se ocupa disipar las dudas respecto de los herederos menores de edad.
Siempre que éstos se incorporen a la sociedad sucediendo a un socio fallecido, deberá
convertirse su parte en comanditaria.
El orto tema que abordaremos en este capítulo, la legítima hereditaria frente a las
sociedades comerciales, abarca dos importantes institutos del derecho civil y comercial que
deben armonizarse entre sí, para que la protección de uno no perjudique al otro.
48
Sin embargo, la sustancial diferencia entre las normas que regulan el derecho sucesorio,
cuyas bases fueron concebidas en Roma y se mantienen estáticas a través del tiempo, y las
que rigen el estatuto jurídico de la empresa, que es un derecho dinámico en constante
evolución, hace que dicha armonía no siempre sea posible.
"Todo conflicto jurídico, es antes que nada y valga la redundancia, un conflicto, o sea el
enfrentamiento de dos pretensiones, de dos valores que tratan de prevalecer el uno sobre el
otro"60
Ambos institutos se contraponen cuando a través de una sociedad, generalmente de familia,
se intenta vulnerar la legítima hereditaria.
Nos encontramos frente a la utilización de la personalidad jurídica para fines
extrasocietarios.
El causante con el objetivo de perjudicar a todos o algunos de sus herederos forzosos sustrae
los bienes de su patrimonio por medios fraudulentos, pero bajo la cobertura de un negocio
jurídico legítimo, como es la constitución de sociedades.
El juez, en cada supuesto concreto, deberá establecer si la sociedad se constituyó o funciona,
para frustrar los derechos del heredero forzoso.
Cuando el legislador diseña un instituto de orden público, dicta en consecuencia normas
para su protección, con el fin de evitar el fraude. Sin embargo es muy difícil que pueda
prever todas las formas posibles de desvirtuarlo, más aún cuando pueden utilizarse medios
jurídicos creados con posterioridad.
Es la experiencia ulterior de cada día lo que le revelará los procedimientos utilizados por
quienes desean evitar las consecuencias de las normas. Es muy frecuente que luego de
observarse la forma en que los hombres fraguan el instituto se dicten leyes posteriores para
60
GUTIERREZ ZALDIVAR, Álvaro, "La desestimación de la personalidad en las sociedades comercia- les", en Ponencia de la Delegación Argentina al XII Congreso Internacional del Notariado Latino. Tema IV, subtema b. 1973. Consejo Federal del Notariado Argentino, pág. 109.
49
impedirlo. Sancionadas éstas, comienza nuevamente el ciclo en que el hombre ingenia la
forma de evadirlas o fraguarlas.
En nuestro derecho, cuando Vélez Sarfield instaura el instituto de la legítima hereditaria,
paralelamente dicta un conjunto de normas para su protección, tratando de evitar su
vulneración. No obstante éstas resultaron insuficientes, ya que el causante que quería distraer
los bienes de la masa hereditaria los transmitía a una sociedad, limitando el derecho de
disposición y administración de éstos por parte de sus herederos forzosos. En este tema nos
explayaremos más adelante.
Para dar soluciones a los problemas de fraude, a través de la utilización de la figura
societaria, la doctrina y la jurisprudencia desarrollaron la teoría de la inoponibilidad de la
persona jurídica, receptada luego por el artículo 54, 2da parte de la Ley 19550, modificada
por la Ley 22.903.
No hay acuerdo entre civilistas y comercialistas, acerca del ordenamiento jurídico que
debe aplicarse a los abusos societarios para vulnerar la legítima.
Para los civilistas, corresponde regirse por la teoría del fraude a la ley, en cambio, los
comercialistas buscan la solución en la figura de la inoponibilidad societaria.
La solución debe evaluarse en cada caso concreto. Teniendo en cuenta la jurisprudencia
sobre el tema, nos encontramos con que hay supuestos que no pueden resolverse a través
del artículo 54 de la ley de sociedades o de la teoría del fraude a la ley, sino que se encuadran
en la figura de la simulación.
Si bien la aplicación de uno u otro instituto tiene efectos diferentes. No hay que descartar
ninguno a priori. El juez es el que decidirá, acorde con las circunstancias, cuál corresponde;
más aún, cuando cada día el hombre se ingenia para crear nuevas formas de fraude, sin que
puedan preverse todas.
Previamente a tratar los supuestos de violación a la legítima a través de la creación de una
sociedad comercial, que es para nuestra ley un sujeto de derechos, debemos conocer sus
características.
50
3.4 La personalidad jurídica de las sociedades comerciales
Las sociedades comerciales son sujetos de derecho con el alcance fijado en la Ley 19.550.
El artículo 32 del código civil define a la persona jurídica como un ente susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Lo que le confiere los tres atributos de la
personalidad: nombre, domicilio y patrimonio.
Son personas enteramente distintas de sus miembros y los bienes de la sociedad no
pertenecen a éstos (conforme art. 39 C.C).
La teoría de la personalidad ha debido recorrer un largo camino, esta materia es un cúmulo
de controversias, todo se discute, el concepto, los requisitos, los mismos principios.61
En sus comienzos, estuvo destinada a satisfacer un interés público y para este fin la
autoridad concedía personalidad jurídica a comunidades de personas y a comunidades de
bienes, lo que tuvo amplia difusión en el derecho intermedio.62
Posteriormente el instituto se aplicó también a actividades económicas, atribuyéndose
personalidad jurídica a las compañías coloniales holandesas, inglesas, francesas y españolas
destinadas a la explotación mercantil de ultramar.
En cada caso, se requería una decisión del soberano, del rey o del parlamento y se otorgaba
con los alcances que éstos fijaban.
El código civil francés de 1.807 toma el instituto de derecho público de la personalidad
jurídica y plasma una nueva sociedad comercial. Crea lo que denomina sociedad
anónima, con las características de sujeto de derecho, aunque supedita la concesión de la
autorización de cada sociedad en concreto a una intervención del Consejo de Estado.
61
FERRARA, Francisco. "Teoría de las personas jurídicas". Traducción de la 2da edición revisada italiana,
por Eduardo Ovejero y Maury. Reus. Madrid. 1.922, pág. 122, citado por PELOSI, Carlos A."La revisión
del concepto de persona jurídica". Ponencia al XII Congreso Internacional del Notariado Latino. Tema IV,
subtema b. pág. 189. 62
OTAEGUI, Julio C. "El art.54 de la ley de sociedades: inoponibilidad de la personalidad jurídica". E.D.-
121, pág. 807.
51
En 1811 en el estado de Nueva York se dicta una ley general de incorporación de empresas
manufactureras. Para fundar una sociedad anónima, sólo se debía inscribir en un registro.
En Inglaterra, luego de una serie de reformas, se dicta en 1862 la "Companies Act", que
regula un régimen para la creación de compañías con irresponsabilidad de sus miembros,
mediante la mera inscripción en el registro63
.
La ley francesa de 1.867 sigue el mismo criterio y lo introduce en el derecho continental.
En nuestro derecho, el texto originario del artículo 33 del código civil dio lugar a
controversias doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la personalidad de las sociedades
civiles y comerciales. Al legislar sobre las personas jurídicas de derecho privado, realiza
una enumeración incompleta, incluyendo:
"las sociedades anónimas, bancos, compañías de seguros, y cualquier otras asociaciones que
tengan por principal objeto el bien común, con tal que posean patrimonio propio y sean
capaces, por sus estatutos, de adquirir derechos y contraer obligaciones, y no subsistan de
asignaciones del estado".
Con la sanción de la Ley 17.711, en 1.968, que reforma el artículo 33 se disipa toda duda,
al establecer que son personas jurídicas de derecho privado las sociedades civiles y
comerciales o entidades, que conforme a la ley, tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del estado para funcionar.
En forma concordante la Ley de sociedades comerciales 19.550 del año 1972 prescribe en su
artículo 2 que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en dicha ley.
Su exposición de motivos expresa "que la sociedad resulta así, no sólo una regulación del
derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente
una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de
la ley reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos propios de la personalidad
como el domicilio, el nombre, la capacidad-, ni una realidad física, en pugna con una ciencia
de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de
individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.
63
OTAEGUI, Julio C. ob. cit. pág. 807.
52
Con esta norma la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración para aquellos casos en que
este recurso técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación".
3.5 Crisis de la personalidad de las sociedades: evolución
La personalidad jurídica de las sociedades comerciales permitió que fueran utilizadas para
fines distintos de los que la ley tuvo en miras al regularlas.
Surge, en consecuencia, por obra de la jurisprudencia norteamericana, la teoría del
"disregard of legal entity", que niega la forma de la personalidad jurídica cuando estima que
es una pantalla inconciliable con el sentido del ordenamiento jurídico y se utiliza como
fraude a la ley. Se levanta el velo de la ficción de su fachada jurídica, para penetrar en el
sustrato personal, con lo que se desconoce la distinta personalidad entre el ente social y sus
miembros64
.
"En el fondo lo que se trata de descubrir es el fin que la personalidad jurídica encubre". 65
Algunos autores afirman que el "disregard of legal entity" no puede ser recibido como
una teoría, sino tan solo, como la nota denominativa de los múltiples supuestos empíricos en
los que, por fundamentos varios y característicos del "comon law" norteamericano, ha sido
desestimada la personalidad jurídica. 66
Rolf Serick fue quien difundió en el derecho continental esta "teoría" y sistematizó
las causales que permiten agredir la personalidad, así como los fundamentos que justifican
esta acción. "Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el
juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue.
Existe abuso cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata de burlar la ley, de
quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros". 67
64
PELOSI, Carlos A, ob. cit., pág. 196 65
ZANNONI, Eduardo A. "Sociedades entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario", Buenos Aires, Ed
Astrea, 1980, pág. 109. 66
COLOMBRES, Gervasio. "Curso de derecho societario”, Buenos Aires, Ed Abeledo Perrot, 1972, pág. 39.
Citado por ZANNONI, Eduardo A. ob. cit. pág. 118. 67
Serick, Rolf, según transcripción de Colombres, Gervasio. ob. cit., pág. 19.
53
La aplicación de la "teoría" de la penetración de la sociedad en el derecho continental, de
tradición dogmático positiva, tuvo el inconveniente de no poder establecer principios
generales, que comprendan la diversidad de situaciones que se presentan en la realidad, para
impedir los abusos de la forma societaria.
En Italia, Ascarelli realizó las primeras observaciones a esta construcción pragmática, de
desestimación de la personalidad en casos de abuso, fraude o simulación, y a partir de allí se
propone revisar el concepto de persona jurídica antes de agredir su personalidad.
En nuestro país es seguido por Fargosi y Colombres, quienes sostienen que la ley otorga
personalidad jurídica a los efectos del cumplimiento del objeto lícito previsto
estatutariamente, y no más allá.
La sociedad debe actuar dentro de los límites de su objeto. El artículo 2do de la Ley 19.550
sigue este pensamiento.
Para Zannoni 68
lo planteado no resuelve el problema de la constitución fraudulenta de
sociedades con objeto lícito, o los actos fraudulentos realizados por las sociedades dentro
de la genérica licitud de su objeto, que son los casos que dan lugar a la creación de la
"teoría del disregard".
El fraude es un concepto genérico que no se circunscribe al fraude en perjuicio de los
acreedores. La categoría de negocio en fraude a la ley es un negocio o acto jurídico anómalo.
Se intenta con un negocio o acto jurídico evitar las normas imperativas de otro acto jurídico
que prohíben conseguir el resultado deseado. Es un medio diferente para llegar al fin no
querido por la ley.
Para este autor, en estos supuestos, no se trata de desestimar la personalidad jurídica, como
lo resuelve la "teoría del disregard", ni de considerar que los actos fraudulentos exceden su
disciplina normativa, sino que se ejecutan precisamente dentro de ésta.
68
ZANNONI, Eduardo A. ob. cit. pág. 121.
54
Siguiendo a Carmiño Castaño, concluye que la ilicitud se encuentra en la causa de tales actos,
en el principio de orden público defraudado, no en el objeto que formalmente parece
inobjetable si sólo se tiene en cuenta la norma de cobertura que posibilita el fraude.
El vicio radica en la ilicitud causal, y por lo tanto no involucra un problema de personalidad,
ni de capacidad de la persona jurídica. Lo que hay que desestimar es el acto, no la persona69
.
Con anterioridad a la modificación del artículo 54 2do párrafo de la ley de sociedades,
nuestros tribunales receptaron la desestimación de la personalidad societaria, en este trabajo
desarrollaremos su evolución con relación al fraude a la legítima hereditaria.
La desestimación de la sociedad puede ser en sentido activo, o sea en beneficio de terceros,
o en sentido pasivo, es decir en beneficio de la propia sociedad o de los socios.
La desestimación activa puede a su vez, clasificarse en dos categorías, directa, a favor de los
acreedores de la sociedad, indirecta, en beneficio de los acreedores de los socios. 70
En materia de derecho sucesorio nos encontramos frente a la desestimación activa indirecta,
que fue aplicada por la jurisprudencia. Los bienes adquiridos por la sociedad se consideran
como si estuvieran en cabeza del socio.
La Ley 22.903, modificó la ley de sociedades y reguló la figura de la "inoponibilidad de la
personalidad jurídica, en la segunda parte del artículo 54, que dispone: "La actuación de la
sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso
para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se
imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
69
ZANNONI, Eduardo A. ob. cit. pág. 127. 70
OTAEGUI, Julio C. ob. cit. pág.808.
55
Capítulo IV
Análisis jurisprudencial: supuestos
En este capítulo, un análisis de la jurisprudencia y la doctrina nos permite sentar las bases
para clasificar y distinguir los casos en que hay abuso de la sociedad, con el objeto de
vulnerar la legítima hereditaria. Lo que, como ya expresamos, traerá aparejado la
inoponibilidad de la persona jurídica societaria al heredero forzoso, que se vio afectado en
sus derechos o la aplicación del fraude a la ley.
4.1 Sociedad totalmente simulada o fraudulenta
Se trató jurisprudencialmente en el "fallo Artesiano"71
. Las características salientes de este
caso, que se tomaron en cuenta para la resolución, son:
- Constitución de la sociedad con el cónyuge y todos los herederos excluyendo a uno
(Sociedad de familia).
- Aporte de todo el patrimonio del causante, con excepción de un bien.
- Término por 99 años renovable.
- Edad avanzada del causante al momento de la constitución.
- Se constituyó una sociedad en comandita por acciones, en la que los hijos asumieron el
carácter de comanditados, y por tanto únicos administradores de la sociedad, y el causante
recibió como socio comanditario la totalidad de las acciones de la sociedad, que son las que
forman parte del acervo hereditario.
Como consecuencia de lo expuesto, los derechos del heredero excluido se afectan en:
71
"ARTESIANO, Mónica I. y otra c. Gianina Soc. en Com. por Accs." C.N.Com. Sala A, de fecha 27 de febrero
de 1.978. L.L. t. 1978-B, pág. 195 y ss.
56
- La no disposición de los bienes por el plazo de 99 años (o sine die si se renueva por la
mayoría), lo que imposibilita su disfrute material.
- El derecho a títulos accionarios en minoría, lo que deriva en no poder tomar decisiones
dentro de la sociedad. A esto se suma el carácter de socio comanditario, lo que le impide ser
administrador.
En el pronunciamiento judicial se resolvió la entrega material de los bienes que
correspondan de acuerdo a la legítima, basándose en la clara violación al artículo 3598 del
código civil, a través de la constitución de una sociedad con el propósito de excluir a un
heredero forzoso. Se aplicó la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica.
Zannoni arriba a la misma solución, pero por un camino diverso a la teoría del disregard.
Para este autor estamos frente a una interposición fraudulenta de personas, que se estudia
en el contexto del negocio jurídico simulado.
"Hay aquí dos elementos: el fraude, como noción genérica, y la interposición de personas
como el medio de consumarlo. La formación de la sociedad es un medio de interponer un
sujeto distinto -tercero- en una relación jurídica.
En el caso comentado: la constitución de la Sociedad en Comandita por acciones pudo
importar el medio de sustraer del patrimonio del causante bienes que, encontrándose en él al
día del fallecimiento, debían integrar el acervo hereditario. La sociedad en comandita por
acciones es, entonces un sujeto interpuesto que sirve a un fin fraudulento: violar las
disposiciones legales sobre legítima hereditaria, respecto a ciertos herederos forzosos.
Adviértase que el procedimiento es conceptualmente idéntico si en lugar de constituir la
sociedad los bienes se hubiesen transferido a un tercero"72
72
ZANNONI, Eduardo A, "La desestimación de la personalidad societaria -"disregard"- y una aplicación
en defensa de la intangibilidad de la legítima hereditaria", L.L. 1978-B, pág. 200.
57
4.2 Donación simulada de bienes aportados
Es el caso de una sociedad auténtica constituida por uno o ambos progenitores con algunos
de sus hijos, cuyos aportes son donados encubiertamente, por los primeros.
La contribución de los hijos accionistas se efectúa por el padre con fondos o bienes
personales suyos. Para Mendez Costa "es indudable que en el acto constitutivo figuran
cláusulas que no son sinceras (art. 955, C.Civ.), lo que no basta para transformar en ficticia a
la sociedad. Habrá, eso sí, donación simulada bajo la apariencia del aporte, probablemente
más que donación no ostensible, pues es evidente que concurren los requisitos de la
simulación:
La disconformidad entre la voluntad verdadera y la declarada, el acuerdo de donante y
donatario para consumarla y el propósito de engaño sin el cual no se concibe la ocultación
del origen de los fondos o bienes empleados.
Demostrada la simulación por el legitimario afectado, procede colacionar el valor donado,
acumulándose las acciones de simulación y de colación"73
En este caso no se aplica la inoponibilidad de la persona jurídica, la solución se encuentra
en las normas del derecho civil. Estamos en presencia de una donación simulada a herederos
forzosos.
Es necesario resolver cuál es el valor colacionable en este supuesto concreto.
Debe establecerse si se colaciona el valor del objeto donado, conforme la regla del artículo
3477 del código civil, o la parte que tiene el heredero en la sociedad, con todo el aumento que
pudo haber tenido el patrimonio social reflejado en el correspondiente aumento del valor
de su parte de interés, cuota o acción y sobre los dividendos obtenidos por el heredero.
73
MENDEZ COSTA, María Josefa, "Legítima y sociedades de familia", L.L. t. 1979-D, pág.244.
58
Para encontrar la respuesta se debe definir el objeto de la donación. Lo que se dona -en
forma simulada- es el bien que se aporta. Esta donación es un acto previo a la constitución de
la sociedad. Por lo que el heredero donatario es el verdadero socio. La simulación se realizó
en un acto antecedente. El aporte no es simulado, es un bien que ya está en cabeza del
heredero.
Como consecuencia de lo expresado consideramos que sólo debe colacionarse el valor del
bien donado al tiempo de la apertura de la sucesión (artículo 3477 del código civil) con su
correspondiente actualización a la época del pago efectivo.
Esta solución se desprende de las mismas normas del código civil que sostienen que la
donación en vida a un heredero forzoso es un adelanto de su porción hereditaria (artículo
3476 del código civil), lo que implica recibir sus beneficios con anterioridad, sin tener los
coherederos derechos a los frutos recibidos por el heredero donatario.
Vélez en la nota al artículo 3477 expresa: "Designamos los valores dados en vida por el
difunto y no las cosas mismas como lo dispone el código francés. La donación fue un
contrato que transfirió la propiedad de las cosas al donatario, y éste ha podido disponer de
ellas como dueño. Ese dominio no se revoca por la muerte del donante y los frutos de las
cosas donadas deben pertenecer al donatario aun después de abierta la sucesión. Lo mismo
decimos cuando se ha dado dinero: el donatario no debe intereses a la sucesión desde que ella
se abra, porque ese dinero es suyo y solo está obligado a tomarlo a cuenta de la herencia que
le corresponda".
La sociedad queda incólume, el coheredero que intente la acción de colación, no podrá
pretender la inoponibilidad de la sociedad y que se entregue el bien donado, sólo tendrá
derecho a su valor, el que se imputará a la hijuela del heredero beneficiario.
59
4.3 Sociedad entre uno o varios progenitores, con sus hijos, habiendo uno de ellos
rehusado a integrarse
Este supuesto fue tratado por nuestros tribunales en el fallo "Morrogh Bernard”74
, en el cual
no hubo un propósito fraudulento del causante, no obstante se resolvió la desestimación de la
personalidad societaria.
Del voto del Dr. Caffa surgen los supuestos fácticos del caso:
- Sociedad anónima formada por el causante, esposa, hijas y yernos, excepto el actor, al que
se lo invitó a incorporarse y se rehusó. Por lo que no existe la ilícita intención del causante de
excluirlo de su herencia.
- El capital está formado en casi su totalidad por un establecimiento comercial aportado por
el causante, de un valor real muy superior a las acciones por él suscriptas.
- La posibilidad de venta de las acciones de la sociedad cerrada de familia es
extremadamente acotada y el valor de las acciones no es razonablemente asimilable al que
representa el patrimonio de la S.A., en orden a su participación hereditaria.
Entre los argumentos esgrimidos por el Dr. Caffa en su voto, para desestimar la
personalidad jurídica de la sociedad, destacamos los siguientes:
-"Aunque formal y legalmente nos hallamos ante una sociedad de capital, la realidad interna
de ese patrimonio de origen unipersonal adquiere los visos de la administración de un
condominio indiviso....nos encontramos con elementos de absoluto predominio de los
individuos físicos que integran aquél, por un lado un patrimonio aportado en forma casi total
por una de las personas fundadoras, por otro lado una administración con poder de decisión,
el llamado poder político -concentrado en el causante primeramente, y luego de su muerte en
el núcleo familiar cerrado e impenetrable-..." 75
74
Morrogh Bernard, Juan F. c. Grave de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros".
C.Apel.C.C.Concepción del Uruguay, de fecha 9 de febrero de 1979. L.L. 1979-D, pág. 237. 75
Fallo cit. pág 241.
60
-"La diferencia entre el valor nominal de las acciones suscriptas por el causante y el valor
real de su aporte en bienes, constituye por parte de aquel un desprendimiento patrimonial sin
contraprestación, sin retribución, que lo ubicaría entre los actos a título gratuito; aunque la
transmisión de esos bienes fue a la S.A., ello no excluye el beneficio a los demás socios....Va
de suyo que ello, por sí solo, implicaría una desigualdad sucesoria entre los herederos
forzosos demandados y el actor, que también reviste ese carácter"76
-"...la inoponibilidad en el sub iudice, es consecuencia lisa y llana de la afectación de la
legítima -hecho absolutamente objetivo en el que se vinculan una realidad patrimonial y
las normas del derecho sucesorio-, con absoluta prescindencia de la intencionalidad del
causante al constituir la S.A...."77
Para Gutiérrez Zaldivar, "no hace falta suponer, intención violatoria a la ley del
constituyente, en el sentido de que el causante se propuso perjudicar a uno de los herederos
en el uso y goce de la legítima, sometiéndolo al control de los demás. Esta falta de ilicitud no
varía la penetración de la realidad; al contrario, la robustece. Lo normal es que el propósito
perseguido haya sido el beneficio común y de haber sabido la discordia futura posiblemente
no habría formado la sociedad".78
Para Zannoni, en este caso existe también una interposición fraudulenta de persona, a través
de la constitución de la S.A. Si bien el causante no tuvo en miras excluir al hijo de su
legítima, objetivamente resultó privado, al menos, de recibir mediante partición en
especie, su cuota de legítima. La constitución de la sociedad fue para este hijo preterido
un pacto sobre herencia futura que, objetivamente perjudicaba los derechos derivados de la
vocación legítima excluida79
.
76
Fallo cit. pág. 243. 77
Fallo cit.pág 251 78
GUTIERREZ ZALDIVAR, Alvaro, b. cit., pág. 64. Este autor a su vez, señala que esta es la opinión
de Fornieles. 79
ZANNONI, Eduardo A, “Sociedad entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario", Bs As, Ed As-
trea.1980, pág 201.
61
4.4 Sociedades sin empresa
Son aquellas sociedades que se constituyen como depósito de patrimonios personales, sin
ninguna producción de bienes y servicios. En ésta se vuelcan todos o gran parte de los bienes
de uso civil del constituyente. Los activos permanecen infructíferos, por tanto no hay
empresa, el fin es extrasocietario. El heredero no tiene la menor expectativa de percibir
dividendos y su participación sólo tendrá valor al momento de la liquidación. Mientras tanto
la cuota o acción social de nada vale. Por ello, este tipo de sociedades podría afectar sus
derechos y serles inoponible conforme los artículos 1, 2 y 54 de la ley de sociedades80
.
Para Gutiérrez Zaldivar, si la sociedad se constituyó para obligar a los herederos a no
dividir los bienes y a mantenerse forzosamente unidos, tal obligatoriedad violaría los
principios de nuestra legislación que en el artículo 2692 del Código Civil establece que cada
copropietario está autorizado a pedir la división de la cosa común cuando no se encuentra
sometida a una indivisión forzosa. Para Borda se burla también del principio que prohíbe al
testador de indivisibilidad de los bienes.81
La ley regula expresamente en el artículo 51 de la Ley 14.394, la facultad del testador
de imponer a sus herederos, aun forzosos, la no división de los bienes de la herencia por
un plazo no mayor de diez años. En caso de tratarse de un bien determinado o de un
establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que
constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos
los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años.
Cualquier otro término superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste.
El referido artículo es una limitación a la legítima hereditaria, pero sujeta a un plazo
máximo. La formación en vida por el causante de una sociedad, con el único fin de ser titular
de su patrimonio, y sin empresa, es una forma de vulnerar la limitación en el tiempo, que
impone el artículo 51 de la Ley 14.394, a la indivisión de los bienes que forman el acervo
hereditario.
80
LOSICER, Jorge Alberto, "La personalidad societaria de las llamadas sociedades de familia ante la su-
cesión del socio", en Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria, Bs As. , Ed. Ad Hoc.1.993, pág.
70/71. 81
GUTIERREZ ZALDIVAR, Alvaro, ob. cit, pág. 62.
62
Se vulnera también el principio de división en especie de los bienes heredados, conforme lo
establece el artículo 3474 bis de nuestro código civil.
4.5 Sociedad entre uno o ambos progenitores con alguno de sus hijos, constituido con
aportes reales de cada uno, que explota efectivamente una empresa
Este es el supuesto que más controversia acarrea en la doctrina. Son sociedades constituidas
regularmente entre uno o ambos progenitores y algunos de sus hijos, con aportes
efectivamente integrado por sus socios, que han adquirido sus activos mediante compra por
un precio serio, con sus propios fondos de capital o con sus reservas, que desarrollan una
actividad empresarial, que se han gobernado y administrado por sus órganos típicos, que no
se formaron para vulnerar legítimas, adelantar herencias o encubrir donaciones82
.
No se incurre en ninguno de los vicios que según el artículo 54 acarrean la inoponibilidad.
Pese a ello el heredero forzoso que recibe su participación social se encuentra en una
posición desventajosa, ya que al igual que los casos anteriores es casi nula la posibilidad
de venta de sus cuotas o acciones y a un valor real.
Una parte de la doctrina, que podemos definir como "clásica", sostiene la preeminencia de
la defensa de la intangibilidad de la legítima. Para Fornieles,"83
el hijo que se encuentra en
tales condiciones ha perdido el control de la sociedad. Queda en minoría en todo lo referente
a la aprobación de los balances, nombramiento de directores, reparto de utilidades y su pago
en acciones, fijación de remuneraciones incluso a favor del directorio, del pase a
reservas de utilidades ciertas u ocultas, venta de bienes, etc. Pero su impotencia es tanto más
injusta si no reúne el número de votos necesarios para oponer la reforma al estatuto".
Se pregunta si podemos afirmar que en tales condiciones usa y goza de la legítima, sin
gravámenes ni condiciones según lo dispone el artículo 3598 del código civil. En su opinión,
en realidad aquí no juega tanto el uso y goce de su legítima como su integridad. "Ante
razones de tanto peso, pierden fuerza los argumentos esgrimidos, en cuanto al predominio de
las normas legales relativas a la constitución de las sociedades, su normal funcionamiento, su
82
LOCISER, Jorge A, ob. cit, pág.71. 83
FORNIELES, Jorge S., “La protección de la legítima en las sociedades acogidas al impuesto sustitutivo a
la herencia", E.D., t 31.
63
disolución, etc.; normas contractuales de cuyo apartamiento no se sigue necesariamente la
violación al orden público". El citado autor afirma que la entrega de acciones -en minoría- en
pago del haber correspondiente al heredero, viola disposiciones expresas de nuestro código
destinadas a proteger la legítima y el fundamento de la colación hereditaria. Si nos atenemos
exclusivamente a las normas societarias, evitando cualquier otra consideración, incurriríamos
en evidente abuso de derecho.
Ya expresamos en un punto anterior que, para este autor, no hace falta suponer intención
violatoria a la ley por parte del constituyente, en el sentido de que el causante se propuso
perjudicar a uno de los herederos en el uso y goce de la legítima, sometiéndolo al control de
los demás84
.
Con igual opinión, Busso, luego de reflexionar acerca de la perjudicial situación del
heredero en las sociedades de familia, sostiene que la legítima de ese hijo queda reducida a
papeles que nada valen" 85
Para otra parte de la doctrina, sin embargo, en el caso puntual que tratamos, el
desconocimiento de la personalidad societaria no tiene acogida en nuestro derecho.
Para Losicer aunque hayan sido constituidas por familiares, tal sociedad es perfectamente
lícita y por lo tanto, plenamente oponible en todos sus efectos (art. 2 L.S.). El sucesor del
socio deberá recibir su parte o herencia en la especie que dejo el causante (art. 3475 C.C.).
Argumenta que el principio de la intangibilidad legitimaria se dirige a asegurar al heredero
la recepción de una porción del acervo, atendiendo a un criterio cuantitativo y no cualitativo
(art. 3591 C.C.), que se cumple con la entrega de la parte proporcional de los bienes de la
herencia, en caso de tratarse de cuotas o acciones de sociedades se cumple dando su cantidad
legítima.
La ley veda al testador imponer cualquier gravamen o condición a la legítima, pero el
principio de intangibilidad no es aplicable cuando los bienes ya habían sido gravados por el
84
GUTIERREZ ZALDIVAR, Alvaro. Ob. cit., pág. 64..Este autor a su vez, señala que esta es la opinión
de Fornieles. 85
BUSSO, Eduardo B, "Algunos aspectos de la protección de la legítima",E.D. t. 12, pág.814.
64
causante. Por tanto no podrá entenderse que se afecta este principio si los bienes pertenecen a
una sociedad, esa titularidad dominial no es gravamen ni condición, salvo en caso de fraude.
Por otro lado, expresa el autor citado que, ni la ley civil ni la comercial contemplan la
posibilidad de reparto de los bienes societarios para satisfacer la pretensión de un heredero
insatisfecho por su situación minoritaria.
En nuestro país, la desestimación de la personalidad societaria esta expresamente regulada
en el artículo 54 de la ley de sociedades, en el cual no se encuadra el presente caso.
Lociser concluye que es irrelevante que la sociedad sea entre familiares o de familia, lo
decisivo se funda en la licitud de su oponibilidad (art. 2 y 54 L.S.)86
Desde el punto de vista civilista, tampoco se configura el fraude a la ley. Con igual criterio
Zannoni expresa que en cada caso lo fundamental es investigar si la voluntad del causante fue
sustituir un estatuto legal, normas que rigen un modo de ser de la transmisión de bienes,
para después de la muerte a través de una sociedad, o si realmente existió una sociedad,
aportes y giro empresario, en cuyo caso, ninguna duda cabe, la sociedad es plenamente
oponible y el heredero debe recibir las cuotas del capital que le corresponden de acuerdo al
derecho sucesorio.
Por más que sea una sociedad de familia no encubre fines extrasocietarios.87
4.6 Aumento de capital y no ejercicio del derecho de preferencia
El aumento de capital en una sociedad con suscripción de todas las acciones por una de las
hijas y no ejercicio del derecho de preferencia por parte del progenitor para mantener su
participación social, acarrea el problema de establecer si hubo o no violación a la legitima
hereditaria.
86
LOCISER, Jorge A, ob. cit, pág.72 y ss. 87
ZANNONI, Eduardo A, "Las sociedades comerciales y la tutela de la legítima hereditaria- supuestos de
validez y de fraude- remedios y previsiones”, Revista del Notarido, Colegio de Escribanos, Buenos Aires,
Revista nº 826, pág, 746
65
Es necesario en cada caso dilucidar si el aumento de capital y la suscripción de las acciones
fueron legítima o sólo una maniobra para desvirtuar las participaciones sociales, ya que
creemos que el solo hecho de no ejercer el derecho de preferencia por parte del causante no
implica una donación encubierta.
La jurisprudencia resolvió dos casos con decisiones diferentes, pero debemos poner el
hincapié que en un fallo se consideró la simulación en el aumento de capital, y en el otro en
el no ejercicio del derecho de preferencia.
El primer supuesto fue resuelto por la Cámara Civil y Comercial de Bahia Blanca, sala 1ra,
en autos "Magnosio, Victor, Sucesión.88
Se constituye una sociedad con aportes de ambos
progenitores y aportes reales de sus herederos, pero a través de un acto societario lícito,
se realiza una maniobra fraudulenta que beneficia a uno de los socios en detrimento del otro,
con el propósito de vulnerar una ley de orden público.
La sociedad no se constituye para violar la legítima, pero durante su existencia, se utiliza
para tal fin, realizándose un aumento de capital formal (simulado), únicamente con
suscripción de acciones por la hija beneficiaria y no ejercicio del derecho de preferencia por
sus progenitores, lo que acarrea un cambio sustancial en las proporciones que cada uno tiene
en la sociedad y con las consecuencias que ello implica.
La Cámara, en el fallo citado, resolvió hacer lugar a la acción de colación con los siguientes
argumentos:
-"Consagrando nuestro derecho positivo la distinta personalidad de la sociedad anónima
respecto de las personas individuales que la forman y que con su aporte integran su capital
(art.2, 56 y 57 ley 19.550 y arts. 33 ap.2 inc. 2 CC según la reforma de la ley 17711, y
fundamentalmente el art. 39 del mismo cuerpo legal), parece lícito echar mano del
mecanismo incorporado por el art. 54 ap. 2 ley 19.550, que consagra en nuestro ordenamiento
la teoría del disregard of the legal entity, en un supuesto donde o bien la sociedad ha
desnaturalizado su objeto mediante actos que contrarían la razón para la que fue creada, o
88
"Magnosio, Victorio, suc. (Inc. de colación y reducción de donación por Magnosio, Doris, H)", C.Civ. y
Com. Bahia Blanca, sala 1ra, 21/10/93. J.A. 1995-I, pág.656.
66
bien sus socios la han utilizado como mecanismo para mediatizar su objetivo concreto de
violentar los limites a la disposición gratuita de su patrimonio, o esterilizar o neutralizar el
principio esencialmente igualitario consustancial a la sucesión mortis causa de herederos
forzosos" 89
-"Si el aumento de capital de la sociedad se efectuó -sin razón objetiva que lo justifique-
mediante la técnica de capitalizar el pasivo que mantenía con sus directores y accionistas, y
representando tal expansión un incremento del 0,2 al 1,6% del patrimonio neto permitió -ante
la falta del ejercicio del derecho de preferencia consagrado en el art. 194 LS y en violación al
principio igualitario del art. 189 del mismo cuerpo- que una de las hijas del causante acrezca
su participación del 1,75% al 45% de la cartera accionaria, tal mecanismo en si mismo lícito,
comporta en realidad una maniobra de traspaso patrimonial en violación a la igualdad de los
herederos legitimarios forzosos".90
Posteriormente sostiene, que siguiendo la citada teoría de la inoponibilidad de la persona
jurídica o considerando el acto como fraudulento, la solución en el caso concreto sería la
misma.
- "Si prescindimos de la aplicación libérrima del art. 52, parte segunda de la ley.....si
consideramos que es posible atacar el eventual "fraude", entendido con sentido lato, sin
necesidad de destruir la persona jurídica -sociedad-, ni reputarla ineficaz, ni prescindir de
ella, sino simplemente considerando el acto fraudulento en si mismo - en este caso el acto
simulado- como postura Zannoni ...arribaríamos a idéntica conclusión" 91
- ..."el negocio fraudulento se realiza (aquí) apoyándose o sirviéndose de una norma,
denominada ley de cobertura, por medio de la cual se viola otra norma, ley defraudada......La
"ley de cobertura" es naturalmente la ley de sociedades, y específicamente dentro de ella, la
técnica de capitalización empleada, que permitió ante la falta del ejercicio de preferencia y la
no observación del principio igualitario informado por el art. 189, el traspaso patrimonial sin
desembolso proporcional adecuado; y la "ley defraudada" es claramente la normativa que
89
Fallo cit., pág.656. 90
Fallo cit., pág. 656. 91
Fallo cit., pág. 665
67
establece los límites a la disposición gratuita en protección de la igualdad de los legitimarios
(arts 3476, 3477 y 3483 CC.)". 92
- "En suma, que aún considerando lícita la actuación social del ente cuya revisión se
postula, y aún siendo lícita la sociedad en si, lo que aquí se discute es la ilicitud del fin del
acto ejecutado dentro de la licitud genérica del objeto social".93
- "Si la emisión de acciones a valor nominal no tuvo otro objeto que el de procurar la
licuación como mecanismo que, sin respeto del mecanismo actuado por el art.189 LS,
posibilitara un traspaso patrimonial sin contraprestación, ello constituye una simulación
ilícita (art. 957 CC) en la medida en que se convierte en vehículo de violación a la legítima
de la accionante (art.3591y ss C.C.), quedando la favorecida por dicha transferencia obligada
a colacionar (art. 3477 CC)" 94
Con relación al alcance de la acción de colación se resuelve que el valor colacionable es el
monto actualizado de lo donado por su padre en la maniobra, pero excluye expresamente el
colacionar los dividendos obtenidos, ya que no se cuestiona la titularidad de la donataria, a
quien le corresponden los frutos y rentas de la cosa donada, conforme lo establece el artículo
3483 del código civil. Tampoco corresponde sumar al monto colacionable los intereses, ya
que no hay norma en nuestro ordenamiento jurídico que lo imponga. -"No corresponde,
finalmente, sumar al monto o capital colacionable, los frutos o rentas del mismo, en el
caso de dividendos pretendidos, desde que por el imperio de la naturaleza propia del crédito
en que se resuelva la colación, lo que se esta obligado a colacionar a la masa relicta es el
valor concreto de lo recibido en donación, que es empero de la titularidad no condicional de
la donataria, lo que supone que su eventual acreedora no adquiere derecho sobre los frutos o
beneficios recibidos de la cosa en el tiempo que va desde la donación, hasta el
fallecimiento del causante, en que nace el crédito en función de la previsión del art.
3483 del mismo cuerpo legal de fondo que regula el instituto..."95
92
Fallo cit., pág. 666. 93
Fallo cit., pág. 666. 94
Fallo cit., pág. 656. 95
Fallo cit., pág. 669.
68
Para Pedro Di Lella 96
el hecho de que el vehículo para la simulación fuera la sociedad
comercial, tiene el único interés de la mayor dificultad para probarse, pero que desde el punto
de vista jurídico no hay diferencia con una donación bajo apariencia de una venta. En
definitiva, civil o comercial el derecho es uno.
El segundo supuesto a analizar fue resuelto por la Corte Suprema de la Nación97
, la que
arribó a una solución opuesta al considerar que el no ejercicio del derecho de preferencia, no
implica una donación y rechaza la acción de reducción sobre las acciones suscriptas por el
beneficiario, que había ordenado el juez de Primera Instancia.
El fallo de Primera Instancia afirmó que era trascendente averiguar si la disminución del
capital accionario del causante obedeció a una donación que favoreció a la demandada. El a
quo resolvió que el animus donandi se configuró al transferir el donante parte de sus derechos
de preferencia a la demandada, quién lo aceptó al ejecutar su derecho de acrecer,
incrementando su participación accionaria cuando suscribió acciones por un importe muy
alejado de su valor real y mediante la utilización de los derechos de suscripción, que
fueron cedidos gratuitamente por el causante, sin que conste que la demandada haya abonado
precio alguno por la cesión de dichos derechos de preferencia. Expresó que excediendo la
justa medida entre lo ingresado al patrimonio de la demandada y lo abonado por tal concepto,
correspondía asimilar el concepto a una donación simple.98
La que disminuyó efectivamente
el patrimonio del causante en beneficio personal de la demandada. La Corte consideró que el
fallo de 1ra Instancia se contradice porque por una parte sostiene que la acción de reducción
se hará efectiva determinando las acciones que se deben reintegrar al acervo hereditario, lo
cual importa sostener que el objeto de la donación lo constituyen las "acciones", es decir las
"cosas" a que alude el artículo 1.789 del código civil, pero por otra parte, de modo previo
manifestó que la donación en rigor fue del ejercicio del derecho de preferencia que dejó de
usar el causante y aprovechó la demandada 99
96
DI LELLA, Pedro, "Sociedades Comerciales y legítima hereditaria”, en nota a fallo cit. J.A, 1995 I, pág.
675. 97
G.B., C.E. c. M., I.M." CSN. 30/09/2003. L.L, martes 24 de febrero de 2004, pág. 3.
98
Citas legales del fallo cit, pág 689 99
del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo.
69
-"La sentencia recurrida incurre en una inescapable contradicción, pues fundamenta
una condena a restituir acciones en la supuesta donación del derecho de preferencia del
causante, con lo cual no existe identidad entre el objeto de la donación -el derecho de
preferencia- y el objeto de la condena -las acciones -. De los presupuestos fácticos y jurídicos
del caso resulta evidente que nunca pudo haber existido donación de acciones, porque las
acciones suscriptas e integradas por la demandada en el aumento de capital cuestionado
nunca formaron parte del patrimonio del causante"100
A su vez, la Corte, más allá de la referida contradicción, rechaza que el derecho de
preferencia pueda ser objeto de donación y esgrime los siguientes argumentos:
- Las acciones nunca integraron el patrimonio del causante, porque para ello debió mediar la
suscripción, extremo que no sucedió, al no ejercer el derecho de preferencia que le acordaba
la ley y su calidad de accionista. Es decir, que tenía el causante un derecho eventual a esas
acciones, porque ello estaba sujeto a una condición, que consistía en incorporar a su
patrimonio las acciones del aumento de capital, a través del ejercicio del derecho de
preferencia, opción que no utilizó.
- El artículo 1800 del código civil establece que sólo se pueden donar bienes que estén
presentes en el patrimonio al tiempo que se efectúa, supuesto que no se configura en el caso
de "acciones que no estuvieron en el patrimonio del causante y que la demandada
adquirió mediante el uso de un derecho propio de preferencia que surgía de su tenencia
accionaria".
- No se puede asimilar a una donación el ejercicio parcial del derecho de preferencia
por parte del causante y el consiguiente ejercicio del derecho de acrecer por parte de la
demandada en el aumento del capital cuestionado.
El ejercicio parcial del derecho de preferencia no puede conllevar una donación, pues se trata
de una opción de la cual puede o no hacer uso el accionista de acuerdo a su entera
discrecionalidad. Si no lo hace, no lo adquieren gratuitamente los otros accionistas, sino que
permite a aquellos el ejercicio del derecho de acrecer.101
100
del voto del Dr. Fayt. 101
del voto del Dr. Fayt.
70
La distinción entre lo resuelto en el fallo de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca y
el fallo de 1ra instancia revocado por la Corte, radica en que en el primer supuesto se
considera que el acto simulado o fraudulento es la maniobra de aumentar el capital en forma
no genuina lo que, sumado al no ejercicio del derecho de preferencia, implica una
disminución en la participación social del causante y un aumento en la de la heredera, y lo
que se colacionó fue el valor de ese aumento simulado o fraudulento que tuvo como objeto
vulnerar la legítima. En el segundo caso, sin embargo, se resolvió que lo donado en forma
simulada era el no ejercicio del derecho de preferencia, lo que trae aparejado, al igual que en
el supuesto anterior, variar sustancialmente la participación accionaria de los involucrados,
sin una contraprestación adecuada, ya que no hay coincidencia entre lo abonado y el valor de
lo obtenido a cambio. Tampoco hay un aumento totalmente genuino de capital. El Tribunal
dispuso la acción de reducción sobre las acciones suscriptas, lo que dio causa a la mayoría de
las críticas de la Corte, ya expuestas.
Si bien no hay donación en el acto puro del no ejercicio del derecho de preferencia, lo
fundamental, como expresamos al comienzo, es establecer, en cada caso, si el aumento de
capital fue genuino o un medio para vulnerar la legítima, utilizando como vehículo para
dicho objetivo, actos societarios lícitos, pero con fines fraudulentos, lo que conllevaría a la
inoponibilidad del acto societario, por aplicación del art 52, punto 2 de la Ley 19.550.
71
Conclusión
-En las sociedades de personas y de responsabilidad limitada, la incorporación obligatoria de
los herederos del socio, cuando hay un pacto al respecto, viola el art. 14 de la Constitución
Nacional.102
-En las SRL no hay una clara solución legal ante la falta, en el contrato, de cláusula de
incorporación de herederos. En caso de silencio corresponde la resolución parcial y el pago a
los herederos de su participación.
-El principio en materia de sociedades anónimas es la no resolución parcial del contrato por
muerte del socio, ya que la personalidad del socio es indiferente. Sin embargo en la
práctica se desvirtuó el concepto de este tipo societario y se lo utiliza para cualquier
emprendimiento comercial.
-El régimen impuesto por la Ley 19.550, para el funcionamiento de las sociedades anónimas,
está estructurado para empresas de gran embergadura, lo que resulta muchas veces
incompatible para estas sociedades anónimas de familia, fundadas con el propósito de
limitar la responsabilidad de los constituyentes.
- El artículo 90 segunda parte de la Ley 19.550 se debe armonizar con el artículo
547 del código civil y es una excepción a los artículos 75 y 12 de la citada ley. Por lo que
sostenemos que transformada la sociedad, o la parte del socio en comanditaria, los efectos
de ésta con relación al heredero se retrotraen a la apertura de la sucesión (conforme
artículos 90 segunda parte LSC y 547 del CC), lo que implica la limitación de la
responsabilidad a partir de dicho momento.
102
Art. 14 CN.- “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar
a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar
libremente su culto; de enseñar y aprender.”
72
- La calidad de socio comanditario del heredero es un derecho que forma parte de la masa
hereditaria, si bien nace con la transformación de la sociedad o de su parte en comanditaria,
tiene efectos retroactivos a la apertura de la sucesión, y por ende su responsabilidad limitada.
-Los derechos y obligaciones derivadas de sucesiones universales mortis causa, se adquieren
fuera del registro, no están sujetos al régimen de publicidad registral para su oponibilidad
frente a terceros.
-En caso de resolución parcial por la no transformación, el heredero nunca tuvo la calidad
de socio, ya que la condición suspensiva, a la que estaba sujeta, o sea la transformación de su
parte en comanditaria, no se cumplió. El no cumplimiento de la condición hace que la
obligación sujeta a esta no nazca (artículo 548 cód. civ.).
-En las sociedades de responsabilidad limitada, los herederos del socio fallecido gozan de la
responsabilidad "intra vires hereditatis", por la integración de los aportes que establece el
artículo 150 de la Ley 19.550.
-Si el socio fallecido tiene una deuda con la sociedad por la no integración del aporte en las
condiciones pactadas, conforme lo dispone el artículo 37 de la ley de sociedades, debe
aplicarse el régimen sucesorio de deudas.
-Las deudas del causante se dividen de pleno derecho entre los herederos desde la apertura
de la sucesión.
-Se deben armonizar las instituciones de la legítima hereditaria y de las sociedades
comerciales, para que la protección de una no perjudique a la otra.
-El juez, en cada supuesto concreto, deberá establecer si la sociedad se constituyó o
funciona, para frustrar los derechos del heredero forzoso y, en tal caso, aplicará el tercer
párrafo del artículo 54 de la Ley 19.550 (modificado por Ley 22.903), que recepta la teoría de
la inoponibilidad de la personalidad jurídica.
73
-No debe descartarse a priori ninguna solución jurídica para resolver los conflictos que
genera la utilización de sociedades con el fin de defraudar la legítima.
-Si la sociedad se constituyó con aportes efectivamente integrados por sus socios y
desarrollan una verdadera actividad empresarial, la sociedad es plenamente oponible al
heredero forzoso, que recibirá las acciones o cuotas del capital que le corresponden de
acuerdo al derecho sucesorio. Por más que sea una sociedad de familia no encubre fines
extrasocietarios. Lo decisivo se funda en la licitud de su oponibilidad (art.2 y 54 L.S.).
74
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