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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUCENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO TEMA: “CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD” AUTOR: BENALCAZAR GAME JOSÉ GABRIEL TUTOR: DR. PABLO FRANCISCO DÍAZ LÓPEZ MSc. GUAYAQUIL, ABRIL - 2021
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUCENCIA
CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
CARRERA DE DERECHO
TEMA:
“CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD”
AUTOR:
BENALCAZAR GAME JOSÉ GABRIEL
TUTOR:
DR. PABLO FRANCISCO DÍAZ LÓPEZ MSc.
GUAYAQUIL, ABRIL - 2021
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FICHA DE REGISTRO DE TRABAJO DE TITULACIÓN
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TRABAJO DE TITULACIÓN
TÍTULO Y SUBTÍTULO: “CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONA CON
DISCAPACIDAD”
AUTOR(ES)
(apellidos/nombres):
BENALCAZAR GAME JOSE GABRIEL
REVISOR(ES)/TUTOR(ES)
(apellidos/nombres):
TUTOR: DR. PABLO DIAZ LOPEZ MSc.
REVISOR: ABG. MANUEL DEL JESÚS REAL LÓPEZ MSc.
INSTITUCIÓN: Universidad de Guayaquil
UNIDAD/FACULTAD: Facultad de Jurisprudencia
MAESTRÍA/ESPECIALIDA
D:
DERECHO
GRADO OBTENIDO: TERCER NIVEL
FECHA DE PUBLICACIÓN: ABRIL 2021 No. DE PÁGINAS: 120
ÁREAS TEMÁTICAS: POBLACION.
PALABRAS CLAVES/
KEYWORDS: DISCAPACIDAD INTELECTUAL; CAPACIDAD JURÍDICA;
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / INTELLECTUAL DISABILITY;
JURIDICAL CAPACITY; AUTONOMY OF THE WILL
RESUMEN/ABSTRACT (150-250 palabras): La presente investigación evidencia las tendencias
de la doctrina respecto al conocimiento de la capacidad jurídica de obrar de las personas con
discapacidad y analiza el ordenamiento jurídico ecuatoriano relacionado con los derechos como
consumidores de las personas con discapacidad intelectual en la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, para lo cual se realiza una revisión bibliográfica de las leyes relacionadas,
existe al respecto un fenómeno conocido por la doctrina como “formalismo jurídico” el cual consiste
en el reconocimiento político de derechos que en la realidad prácticamente no existen y que por lo tanto
no pueden realmente ser protegidos por parte de las autoridades judiciales, esto nos ha permitido
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identificar que existen falencias que van en contra de los derechos de estas personas, como la limitación
de la concepción médica para definir la discapacidad, así como la nueva concepción de capacidad
jurídica y la existencia de términos relacionados con los discapacitados intelectuales que son
discriminatorios, que como consecuencia se observa que diversos funcionarios públicos y operadores
de justicia no tengan lineamientos claros respecto de la voluntad y autonomía de estas personas para
poder representarse por ellos mismos. / This research shows the trends of the doctrine regarding the
knowledge of the legal capacity to act of people with disabilities and analyzes the Ecuadorian legal
system related to the rights as consumers of people with intellectual disabilities in the Convention on
the Rights of Persons with Disability, for which a bibliographic review of the related laws is carried
out, in this regard there is a phenomenon known by the doctrine as "legal formalism" which consists
of the political recognition of rights that in reality practically do not exist and that therefore both cannot
really be protected by the judicial authorities, this has allowed us to identify that there are shortcomings
that go against the rights of these people, such as the limitation of the medical conception to define
disability, as well as the new conception of legal capacity and the existence of related terms s with the
intellectually disabled who are discriminatory, as a consequence it is observed that various public
officials and justice operators do not have clear guidelines regarding the will and autonomy of these
people to be able to represent themselves.
ADJUNTO PDF: SI X NO
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DEDICATORIA
Este trabajo de titulación es dedicado en primer lugar a Dios, Por su gran ayuda y
misericordia que tuvo y tiene conmigo, quien es mi compañía constante en la realización
de cada paso que doy y cada obra propuesta para realizar.
A mi familia, mi esposa, por ser siempre el pilar fundamental de mi vida, es ella que me
apoya en muchos de mis logros, siempre estuvo ahí motivándome para alcanzar mi meta
más anhelada, a mis padres y mis hermanos por esa confianza que siempre ponen en mí.
Y a lo más importante de mi mundo, mis milagros de vida mis hijas, DAYANARA Y
DEMMI, les agradezco de manera infinita por espérame en cada momento de ausencia
mía, en cada desplante de mi vida con ellas, que a pesar de sus cortas edades tuvieron la
mejor de las paciencias para yo poder lograr este paso importante que ellas saben que esto
que hago y a donde he llegado es por ellas y para ellas.
Y a todas las personas quienes creyeron en mí.
AUTOR
JOSÉ BENALCAZAR GAME
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AGRADECIMIENTO
Agradeciendo en primer lugar a Dios por guiarme por el buen camino, darme la fuerza
necesaria para no desfallecer jamás.
A mis familiares en general por confiar en mi de que si llegaría a esta meta alcanzada.
A mi tutor de Tesis el Dr. Pablo Díaz López MSc. por aceptarme para realizar esta tesis
bajo su dirección. Su apoyo y confianza en mi trabajo y su capacidad para guiar mis ideas
ya que ha sido un aporte invaluable en el desarrollo de esta tesis.
AUTOR
JOSÉ BENALCÁZAR GAME
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INDICE PortadaI
Contra PortadaII
RepositorioIII
Acuerdo de Tutorías…………………………………………………………………………………………………………………
Certificado del Tutor…………………………………………………………………………………………………………………
Informe de revisión final…………………………………………………………………………………………………………..
Rubrica de evaluación de trabajo de titulación…………………………………………………………………………
Licencia Gratuita Intransferible………………………………………………………………………………………………..
Porcentaje Urkund…………………………………………………………………………………………………………………..
Dedicatoria y Agradecimiento 1………………………………………………………….…………………………………..
Dedicatoria y Agradecimiento 2……………………………………………………………………………………………..
Resumen español e inglés……………………………………………………………………………………………………….
Introducción…………………………………………………………………………………………………………………………..17
CAPITULO I……………………………………………………………………………………………………………………………..19
Formulación del problema……………………………………………………………………………………………………..20
Objetivos………………………………………………………………………………………………………………………………..21
Justificación……………………………………………………………………………………………………………………………22
CAPITULO II……………………………………………………………………………………………………………………………24
Marco Teórico………………………………………………………………………………………………………………………..24
Marco Contextual…………………………………………………………………………………………………………………..53
Marco Conceptual………………………………………………………………………………………………………………….57
Marco legal…………………………………………………………………………………………………………………………….77
CAPITULO II…………………………………………………………………………………………………………….…………….87
Marco Metodológico……………………………………………………………………………………………….……………87
Análisis y conclusión de resultados………………………………………………………………………………..93 - 103
CAPITULO IV…………………………………………………………………………………………………………….…………..104
Propuesta……………………………………………………………………………………………………………………………..104
Bibliografía…………………………………………………………………………………..……………………………………….107
Links de consultas…………………………………………………………………………………………………………………109
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INDICE DE TABLAS
TABLA 1…………………………………………………………………………………………………………......................93
TABLA 2…………………………………………………………………………………………………………......................94
TABLA 3…………………………………………………………………………………………………………......................95
TABLA 4…………………………………………………………………………………………………………......................96
TABLA 5…………………………………………………………………………………………………………......................97
TABLA 6…………………………………………………………………………………………………………......................98
TABLA 7…………………………………………………………………………………………………………......................99
TABLA 8…………………………………………………………………………………………………………......................100
TABLA 9…………………………………………………………………………………………………………......................101
TABLA 10.………………………………………………………………………………………………………......................102
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ÍNDICE DE FIGURAS
GRAFICO 1 …………………………………………………………………………………………………………………………..93
GRAFICO 2 …………………………………………………………………………………………………………………………..94
GRAFICO 3 …………………………………………………………………………………………………………………………..95
GRAFICO 4 …………………………………………………………………………………………………………………………..96
GRAFICO 5 …………………………………………………………………………………………………………………………..97
GRAFICO 6 …………………………………………………………………………………………………………………………..98
GRAFICO 7 …………………………………………………………………………………………………………………………..99
GRAFICO 8 …………………………………………………………………………………………………………………………..100
GRAFICO 9 …………………………………………………………………………………………………………………………..101
GRAFICO 10………………………………………………………………………………………………………………………….102
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
CARRERA DE DERECHO
“CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD”
AUTOR: Benalcázar Game José Gabriel
TUTOR: Dr. Pablo Francisco Díaz López MSc.
RESUMEN
La presente investigación evidencia las tendencias de la doctrina respecto al conocimiento
de la capacidad jurídica de obrar de las personas con discapacidad y analiza el ordenamiento
jurídico ecuatoriano relacionado con los derechos como consumidores de las personas con
discapacidad intelectual en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, para lo cual se realiza una revisión bibliográfica de las leyes relacionadas,
existe al respecto un fenómeno conocido por la doctrina como “formalismo jurídico” el cual
consiste en el reconocimiento político de derechos que en la realidad prácticamente no
existen y que por lo tanto no pueden realmente ser protegidos por parte de las autoridades
judiciales, esto nos ha permitido identificar que existen falencias que van en contra de los
derechos de estas personas, como la limitación de la concepción médica para definir la
discapacidad, así como la nueva concepción de capacidad jurídica y la existencia de
términos relacionados con los discapacitados intelectuales que son discriminatorios, que
como consecuencia se observa que diversos funcionarios públicos y operadores de justicia
no tengan lineamientos claros respecto de la voluntad y autonomía de estas personas para
poder representarse por ellos mismos.
PALABRAS CLAVES: Discapacidad intelectual; capacidad jurídica; autonomía de la
voluntad.
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GUAYAQUIL UNIVERSITY
FACULTY OF JURISPRUDENCE SOCIAL AND POLITICAL
SCIENCES LAW CARRER
“LEGAL CAPACITY OF PEOPLE WITH DISABILITIES”
AUTOR: Benalcázar Game José Gabriel
TUTOR: Dr. Pablo Francisco Díaz López MSc.
ABSTRACT
This research shows the trends of the doctrine regarding the knowledge of the legal
capacity to act of people with disabilities and analyzes the Ecuadorian legal system related
to the rights as consumers of people with intellectual disabilities in the Convention on the
Rights of Persons with Disability, for which a bibliographic review of the related laws is
carried out, in this regard there is a phenomenon known by the doctrine as "legal
formalism" which consists of the political recognition of rights that in reality practically
do not exist and that therefore both cannot really be protected by the judicial authorities,
this has allowed us to identify that there are shortcomings that go against the rights of
these people, such as the limitation of the medical conception to define disability, as well
as the new conception of legal capacity and the existence of related terms s with the
intellectually disabled who are discriminatory, as a consequence it is observed that
various public officials and justice operators do not have clear guidelines regarding the
will and autonomy of these people to be able to represent themselves.
KEY WORD: Intellectual disability; juridical capacity; autonomy of the will.
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INTRODUCCIÓN
Las personas con discapacidad están protegidas por diversas normas supranacionales
las cuales generalmente contienen políticas de inclusión, accesibilidad y no
discriminación en favor de este grupo. Sin embargo, hasta antes de la promulgación de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante
CDPD), no se trataba sobre la capacidad jurídica de estas personas ni los efectos
jurídicos que producen los actos que ellos suscriben, por lo que, para la presente
investigación, se ha considerado específicamente tratar sobre la capacidad jurídica de
los discapacitados.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) fue
aprobada por los Estados Miembros de la Organización de las Naciones Unidas (ONU),
el 13 de Diciembre del 2006 donde establece que se reconocerá que las personas con
discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás
personas en todo los aspectos de la vida. (Parra, 2012, p.304).
Esta Convención acoge un concepto amplio de discapacidad; así se percibe en el
artículo 1, en donde señala que: “Las personas con discapacidad incluyen aquellas que
tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales, o sensoriales a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (Parra, 2012, p. 304).
Ecuador, las personas con discapacidad como sujetos de atención prioritaria de acuerdo
al artículo 35 de la Constitución de la República, lo que permitió después promulgar la
Ley Orgánica de Discapacidades.
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En el siguiente trabajo se describirán los siguientes temas:
CAPITULO I: Planteamiento del problema, formulación y sistematización del mismo,
diseño de la investigación, objetivos, justificación, hipótesis.
CAPITULO II: Marco teórico en el cual se detallará temas relacionados con la
discapacidad de forma general y comparativa, Marco contextual, marco conceptual,
marco legal.
CAPITULO III: Marco metodológico, análisis de gráficos estadísticos.
CAPITULO IV: discusión de la propuesta, conclusiones, recomendaciones, referencias
de bibliográficas.
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CAPITULO I
Planteamiento del Problema
Las personas con discapacidad están protegidas por diversas normas supranacionales las
cuales generalmente contienen políticas de inclusión, accesibilidad y no discriminación en favor
de este grupo. Sin embargo, hasta antes de la promulgación de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD), no se trataba sobre la capacidad jurídica
de estas personas ni los efectos jurídicos que producen los actos que ellos suscriben, por lo que,
para la presente investigación, se ha considerado específicamente tratar sobre la capacidad
jurídica de los discapacitados.
Ecuador, por su parte, considera a las personas con discapacidad como sujetos de atención
prioritaria de acuerdo al artículo 35 de la Constitución de la República, lo que permitió después
promulgar la Ley Orgánica de Discapacidades, la cual fue publicada en el Registro Oficial No.
796 Suplemento de 25 de septiembre de 2012, cuya disposición reformatoria y derogatoria
decimotercera, sustituye el término demente por el de discapacitado dentro de todo el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, con el fin de cumplir con el principio de igualdad que profesa
la Carta Magna.
Ecuador, como Estado constitucional de derechos, establece el respeto, protección y
garantía de los derechos humanos y consagra la atención prioritaria para aquellas personas
pertenecientes a los grupos tradicionalmente excluidos, como lo son las personas con
discapacidad, aplicando el principio de igualdad y no discriminación de manera transversal en
cada una de sus políticas y acciones. En un intento de abarcar correctamente todos los aspectos
de la condición jurídica de las personas con discapacidad, se realizaron cambios en el Reglamento
a la Ley Orgánica de Discapacidades y en la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, esto se
realiza con el único objetivo de ajustar a los preceptos constitucionales y a las recomendaciones
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emitidas por organismos internacionales como las Naciones Unidas en relación con lo contenido
en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Sin embargo, los esfuerzos han sido infructuosos porque dejan abierta la posibilidad para
que los jueces y demás funcionarios públicos, realicen interpretaciones sin disponer de
lineamientos claros para tomar decisiones efectivas sobre la capacidad de ejercicio de las personas
con discapacidad.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Qué medidas se deben adoptar para mejorar la capacidad jurídica hacia las
personas con discapacidad?
SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.
¿Qué es discapacidad?
¿Qué se entiende por capacidad jurídica?
¿Qué beneficios se obtienen al mejorar las garantías de los derechos humanos y
consagrar la atención prioritaria para las personas con discapacidad?
DISEÑO DE INVESTIGACIÓN.
La metodología utilizada para la realización del trabajo es principalmente, la
comparativa entre la legislación nacional y la internacional; asimismo la interpretativa de los
textos consultados, y la inductiva en el análisis de los procesos que nos permiten llegar a
conclusiones generales. Además, se utilizaron aportes históricos, sociológicos, y entrevistas.
Entre los principales métodos está el método hipotético deductivo.- Al emplear el
método hipotético deductivo podremos verificar su apoyo metodológico al momento de elaborar
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la hipótesis de trabajo, y en el transcurso de la investigación para realizar un correcto estudio del
tema abordado desde comprender su naturaleza hasta llegar a sus manifestaciones específicas para
casos concretos.
Entre las principales técnicas está el análisis Documental, el cual se utilizarán fichas
bibliográficas, fichas de investigación documental, etc., con lo cual se van a obtener datos de los
archivos de fuentes documentales, de textos que se hayan publicado en materia de Derecho Civil,
Familia y constitucional, específicamente respecto a al reconocimiento de los derechos civiles de
las personas con discapacidad, además se utilizara la observación basada en la realidad jurídica y
una encuesta estructurada integrando a operadores jurídicos de la Unidad de Vigilancia
Comunitaria del Recreo en Duran.
Las principales limitaciones que se pueden presentar en la falta de colaboración por
parte de los operadores jurídicos debido a falta de tiempo o de interés e EN la realización del
trabajo de investigación
OBJETIVOS:
Objetivo General
Determinar la efectividad de la aplicación de la legislación ecuatoriana para
personas con discapacidad frente al ejercicio de sus derechos en constancia a la igualdad
ante la Ley
Objetivos Específicos
-Desarrollar doctrinariamente el principio de igualdad ante las personas con discapacidad
como sujetos de derecho.
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- Describir el ejercicio de derechos en cuanto a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad
JUSTIFICACIÓN
El tema surge ante generalización de la igualdad de derechos para todas las personas,
sin embargo existen grupos poblacionales que necesitan prioridades en la atención, los cuales
son las personas con discapacidad, mismos que en ocasiones desconocen sus derechos, o los
medios para hacerlos respetar, existen diversos autores que hablas sobre los derechos de las
personas con discapacidad, sim embargo en este trabajo se hará énfasis en la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad.
En relación a la capacidad jurídica, a los efectos del presente trabajo, en consonancia
con lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ésta
incluye la capacidad de goce y la “capacidad de ejercicio”, entendida como la capacidad y la
facultad de una persona en virtud del derecho de asumir compromisos, de crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas.
Frente a esta situación, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad implica un cambio fundamental, pues obliga a los Estados a respetar y
garantizar la capacidad jurídica plena de las personas con discapacidad. Ante esto surge al
interrogante sobre las estrategias que se puedan implementar para mejorar la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad, para lograr una autentica igualdad de derecho.
Los conceptos de capacidad jurídica y de capacidad de obrar, pertenecen a la dogmática
jurídica moderna que formulada, en buena medida por los Pandectistas alemanes del siglo XIX,
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tiene su fundamento esencial en las fuentes romanas y en la tradición romanista. Conforme a
estos conceptos, propios de la ciencia jurídica europea, la capacidad, en abstracto, inherente a
toda persona, para ser sujetos de derechos y obligaciones, se reconoce bajo la denominación de
capacidad jurídica, por “contraposición”, la capacidad de obrar se define como la aptitud o
idoneidad de la persona para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones, o, por
referencia a la relación jurídica, como la aptitud o idoneidad para originar o dar vida a las
relaciones jurídicas que activa o pasivamente le afecten. En definitiva, la capacidad de obrar es
la posibilidad de realizar eficazmente actos jurídicos.
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CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
Como regla general, que “toda persona es legalmente capaz y, como excepción, que
son incapaces, aquellos que la ley, expresamente considera o declara incapaces”.
Dicho de otra manera, la legislación civil parte de la presunción que toda persona es
legalmente capaz, y que solo en aquellos casos expresamente señalados por la misma
ley, se debe concebir que un individuo, en determinadas condiciones, es incapaz para
asumir cargas u obligaciones para ejercer o exigir derechos.
Esta norma señala como incapaces para celebrar válidamente negocios jurídicos a los
dementes, o, para utilizar un lenguaje más acorde con los derechos humanos, las
personas con discapacidad mental absoluta. Como lo expone Paño (2012) “el término
“demencia” proviene del latín genitivo mentis que significa, por sus raíces
etimológicas, "alejado" de "mente" y se refiere a la pérdida progresiva de las funciones
cognitivas originada en daños o desórdenes cerebrales” (p. 20). “La pérdida de la
capacidad cognitiva, provoca incapacidad para la realización de las actividades de la
vida diaria, entre ellas, la celebración de negocios jurídicos” (De Martí, 2010).
Conforme a lo expuesto se dispuso que los actos jurídicos instaurados por una persona
con incapacidad mental absoluta carezcan de validez, pues estas personas no cuentan
con la competencia necesaria para comprender la realidad.
Este ordenamiento normativo está basado en el modelo tutelar, el cual determina que
“las personas con discapacidad mental, requieren del cuidado de otro que la reemplace
o sustituya en las decisiones que competen a la capacidad jurídica, comprendiendo
con ello que la discapacidad es un estado inmodificable” (Bariffi, 2013, p. 30). Desde
esta perspectiva suelen devenir intervenciones protectorias y asistencialistas sobre la
persona, sin contemplar como eje básico el desarrollo y la potenciación de sus
habilidades y capacidades.
El modelo tutelar, considera que una persona diagnosticada con un padecimiento
mental, requiere asistencia permanente, para el desarrollo de todos los aspectos de la
vida cotidiana. Las acciones, que se suceden a continuación de esta consideración,
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suelen producir una naturalización de la dependencia, que en el afán de proteger inhibe
las capacidades presentes o potenciales de las personas, creando nuevos obstáculos
para el desarrollo de habilidades. En consideración, se genera la pérdida de recursos
objetivos y subjetivos, sociales, culturales, físicos, económicos, entre otros
dificultando las posibilidades de desarrollo autónomo.
Este modelo encuentra su origen en la doctrina clásica del derecho, es decir, en el
derecho romano germánico (Ospina, 2008 y Valencia & Ortiz, 2010). En este derecho,
el mudo y el sordo tenían una incapacidad casi absoluta; así lo sostiene el Digesto
cuando refiere “Mutum nihil pertinere ad obligationem, natura manifestum est” (L.
1º párr. 14, tit.7, lib. XLIV) y el célebre jurisconsulto Cayo, cuando afirma,
ocupándose en sus comentarios muy detenidamente en esta materia: “Mutum neque
stipulari neque promitlere posse” (González, 1989, p. 51). “Igual sanción tuvo el
sordo, pues el que no oye no puede conocer la intención ni la extensión de la
obligación en un contrato, cuya fuerza dimana exclusivamente de las palabras con que
se formula” (p. 51). A simple vista, no podía ser esta doctrina extensiva al que solo es
tardo en oír, sino al que absolutamente no oye nada. El paciente que era mudo y sordo
comprendía fácilmente que su incapacidad era absoluta y que no contaba con ningún
tipo de reconocimiento.
Para el derecho romano, la personalidad jurídica estaba limitada para los ciudadanos
romanos, igual que la capacidad de derecho que se desprende de la personalidad
jurídica y a la vez, no todo hombre con personalidad jurídica, tiene capacidad de obrar.
Sin embargo, como el propósito del documento es analizar la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad mental, es pertinente detenerse un poco en la situación de
aquellos que siendo sui iuris – es decir, teniendo, por lo menos en principio, capacidad
de ejercicio- no poseen las facultades mentales suficientes para actuar en el campo del
derecho.
¿Qué sucede cuando el derecho estima que individuos sui iuris no tienen la
capacidad suficiente para actuar de manera independiente en el campo del
derecho? Se acude a las tutelas y curatelas (…) Si las causas de la incapacidad
son la edad o el sexo se nombre un tutor; si ella se basa en la falta de juicio
para administrar el patrimonio, se acude a un curador (…) los intereses que
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se tenían en especial consideración de la tutela eran los de la familia; en la
curatela, los de la república; el curador debía evitar que el loco o el pródigo
colocados bajo su asistencia causaran perjuicio al orden social, en particular
en el aspecto económico (González, 1989, p. 170).
Sobre el particular de la curatela, cabe señalar que es una institución del derecho privado,
destinada en sus orígenes romanos a proteger los intereses patrimoniales de los
incapacitados mentales (furiosi); posteriormente, se aplicó también a los sordos y a los
mudos, igualmente, a las personas atacadas por enfermedades graves, así como también
a los menores de veinticinco años (Petit, 1988). Desde esta perspectiva, en la curatela
intervienen dos sujetos: el curador y el incapacitado. “La misión del curador es la de
administrar ejecutando los actos necesarios a los intereses pecuniarios del incapacitado”
(Petit, 1988, p. 143). En el caso de que el incapacitado tenga esta condición por locura o
enfermedad mental, el curador debe velar tanto por la integridad física del sujeto como
por integridad del respectivo patrimonio.
“Los romanos distinguían los furiosi y los mente capti. El furiosus es el hombre
completamente privado de la razón, tenga o no tenga intervalos lúcidos. El mente
captus, por el contrario, no tiene más que un poco de inteligencia, es un monomaníaco
o, lo que es igual, una persona cuyas facultades intelectuales están poco desarrolladas”
(Petit, 1988, p. 143).
Teniendo en cuenta lo anterior, la curatela estaba dirigida en sus orígenes a las
personas privadas de la razón (furiosi) y su objeto, era el cuidado personal y la
administración de los bienes del incapacitado; no obstante, con el paso de los años
también se extendió a las personas de poca inteligencia (mente capti) y, en general, a
quienes se considerara requerían alguna protección (sordos, mudos, menores de
veinticinco años, etc.). Hasta aquí el viaje por el derecho romano en lo atinente a la
capacidad jurídica. Se puede concluir que en sus orígenes la capacidad jurídica
dependía de dos factores: la existencia de personalidad jurídica (o pertenencia a los
status que la confieren) y la facultad de razonar y adecuar la conducta conforme con
dicha acción (es decir, no ser un furiosi o mente capti), lo que a su vez otorga una
experiencia en el tráfico comercial (por eso los sordos, los mudos y los menores de
25
veinticinco años no tenían capacidad de obrar).
Esta posición respecto a la capacidad jurídica fue asumida por el derecho medieval y
por los códigos civiles modernos. En el medioevo, cuyos pensadores fueron más dados
a la especulación filosófica que jurídica –por lo menos en el sentido romano-, se
abandonó la visión sobre la personalidad jurídica, entendiéndola como exclusiva de
aquellos que pertenecían a los status determinados por el derecho positivo. Por el
contrario, se afirmó que la juridicidad
–Aquello que otorga la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones- es una
de las características propias del hombre, pues se deriva de su naturaleza social y
relacional; sin embargo, para evocar la eminencia del hombre respecto de los demás
seres de su entorno, su dignidad, se le llamó “persona”.
El sentido filosófico u ontológico de persona es una creación del lenguaje
teológico cristiano y surgió como consecuencia de las disputas trinitarias y
cristológicas de la Antigüedad. Al intentar expresar con términos precisos la
tesis del Dios Uno y Trino y el dogma del Verbo Encarnado, se aplicaron por
los representantes de la ortodoxia católica las categorías sustancia, esencia,
naturaleza y, como novedad, la de persona. Originalmente los términos
utilizados fueron los griegos de ousia (sustancia, esencia) e hypóstasis
(subsistencia), pues fueron sobre todo los Padres orientales (San Atanasio,
San Cirilo de Alejandría, etc.) y los Concilios celebrados en Oriente (v. gr.
Nicea, Efeso, Calcedonia, etc.) los que fijaron el dogma católico trinitario y
cristológico. En el caso de la Santísima Trinidad, la fórmula fijada fue la de
la consustancialidad – una única e idéntica sustancia- con tres hypóstasis. En
Cristo se reconoció una sola subsistencia o hypóstasis (de ahí la expresión
unión hipostática), esto es, una sola persona y dos naturalezas (physis). Como
equivalente latino a la palabra hipóstasis, se usó el término persona, como el
más adecuado. Con ello –aunque sin pretenderlo- se creaba la acepción
filosófica de la palabra persona: una subsistencia o ser subsistente de
naturaleza intelectual o espiritual (Hervada, 1989, p. 429).
Esta significación, que originalmente nació en razón de Dios y no del hombre– como
se verifica en la cita- resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual,
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por lo que la filosofía posterior la aplicó al hombre para explicar determinadas
dimensiones de su ser (como su dignidad) y los atributos que consecuentemente le
corresponden (como los llamados atributos de la personalidad). En efecto, todo
hombre, “individuo de naturaleza racional” Real Academia Española- RAE (2012, p.
1), dadas sus capacidades intelectivas y volitivas, es persona en sentido filosófico y,
por conexión, en sentido jurídico; es decir, tiene personalidad jurídica y capacidad de
derecho.
Esa capacidad de ser sujeto activo de las operaciones la desprende el hombre
de la entidad subsistencia y es fundamento de la imputabilidad. El centro de
gravedad de todas estas investigaciones será siempre la metafísica, y
consideramos que la teoría de los valores ha desplazado el moderno
movimiento filosófico de ese centro natural de toda investigación hacia el
territorio de los valores, sin dejar un punto de comunicación entre ellos. Y el
enlace de esos dos mundos, el del ser y el del deber ser, que es lo que supone
toda cultura, vale lo mismo para el valor ético que para los otros valores
subordinados a él, desde el estético hasta el vital (Naranjo, 1929, pp. 237-
238).
Según lo expuesto hasta aquí, se deduce que la capacidad jurídica de derecho, es decir,
la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, les corresponde a todos los
hombres en cuanto personas. De ahí, que el ordenamiento jurídico establezca que la
capacidad es uno de los atributos de la personalidad. “Se dice que la personalidad se
deriva de la condición relacional del hombre y las consecuentes potencias humanas
que ostenta, el entendimiento y la voluntad (Naranjo, 1929, p. 237), De lo precedente
surge el interrogante de determinar, si aquellos que carecen de racionalidad, es decir,
de los que están en el vientre materno y aquellos que sufren discapacidades mentales
pueden ostentar esa condición. Al respecto el gran jurista colombiano Naranjo (1929)
haciendo un análisis comparativo entre la filosofía moral medieval y la legislación
actual, señalan que los filósofos morales medievales se valieron de la teoría aristotélica
de la potencia y el acto, para argumentar, que la racionalidad está en potencia en todos
los hombres -como factor determinante de la personalidad- aunque sólo en algunos, la
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gran mayoría, esté en acto.
Una última objeción podría hacerse a este concepto, y es la protección que
presta el legislador a la criatura que está por nacer y que, como no tiene
todavía racionalidad, no se ha realizado total ni esencialmente el concepto de
la personalidad. Pero hay que recordar entonces que estos derechos son
innatos, porque corresponden a la expectativa de un ser existenciario. El feto
está en potencia para adquirir la personalidad, y esa potencia tiene unos
derechos innatos que son los que consagra el legislador puesto que son la
base para actos de existencia, que son los que corresponden a los derechos
adquiridos. Idéntica cosa ocurre con el demente, en quien se supone ya
cumplida la personalidad, pero en suspenso. Es decir, está privada del
ejercicio del derecho, pero no es que no tenga derechos, puesto que no carece
de razón sino que la tiene perturbada (Naranjo, 1929, p. 239).
Se evidencia, que la personalidad y la capacidad jurídica en derecho están ligadas,
pues, la primera, es el presupuesto de la segunda. Cuando se reconoce la personalidad,
de manera casi automática, se afirma que el sujeto tiene la aptitud para ser titular de
derechos. Sin embargo, la capacidad de obrar –de disponer de los derechos
reconocidos y obligarse- sigue estando limitada para quienes tienen las potencias
intelectuales y volitivas en actos, es decir, para quienes no están afectados por
enfermedades mentales o situaciones que les impidan comprender la realidad y
adecuarse conforme a ella.
Posteriormente, las legislaciones civiles modernas, es decir, posteriores a la
Revolución Francesa, adoptaron los avances doctrinarios del medievo respecto de la
personalidad y la capacidad jurídica –inherentes a todos los hombres- y se valieron de
los modelos representativos de la voluntad de las personas con limitaciones mentales
–ya sea por discapacidad mental y por cuestión de la edad creadas por el Derecho
Romano –la curatela y la tutela-. Esto se evidencia en que la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece que “los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos” (p. 1). A partir de esta fórmula todos los
28
hombres son personas en sentido jurídico, esto es, ostentan personalidad jurídica.
El Código de Napoleón se promulgó el 21 de marzo de 1804 (en el Calendario
Revolucionario el 30 ventose An XII), siendo el primero en la legislación universal y,
dada la claridad, sencillez y solidez de su contenido, el modelo de los códigos
posteriores. En lo que se refiere a la capacidad jurídica, estableció el principio de su
presunción positiva, es decir, la presunción de capacidad para todas las personas
mayores de veintiún años; así mismo, aceptó la diferenciación de la capacidad de goce
y de derecho fijada por el Derecho Romano. Por otra parte, respecto a la capacidad de
ejercicio, determinó, que ésta podía desvirtuarse a través del proceso referente a la
interdicción judicial (Muñoz, 2007).
El proceso de interdicción judicial, estaba dirigido a limitar la posibilidad de ciertas
personas de intervenir en el tráfico del comercio, esto es, de celebrar válidamente
transacciones comerciales, con el propósito de cuidar y valorar sus bienes.
Generalmente se usaba para los llamados “locos, dementes, mentecatos e idiotas”, es
decir, aquellas personas que no tenían en acto la facultad de razonar y, por lo tanto, no
podían determinar su conducta. Consistía en un proceso declarativo en contra del
discapacitado mental y su efecto era el nombramiento de un curador para que lo
representara. Este proceso fue adaptado con pocas modificaciones en el Código Civil
Chileno de Don Andrés Bello y, posteriormente, en el Código Civil Colombiano de
1886 (González, 1989).
Siguiendo esta línea de argumentación, el Informe sobre Derechos Humanos del
Centro de Estudios Legales y Sociales de 2009, reconocida organización civil
especializada en el tema de la capacidad jurídica, afirmó, respecto al sistema tutelar
que:
El sistema tradicional de abordaje judicial de los problemas de salud mental
se basa en la idea de que el presunto enfermo mental necesita la protección
estatal, es decir, un aparato tutelar que vele desde afuera y desde arriba por
los intereses de un objeto de protección que debe ser sustituido en la toma de
sus decisiones, restringiendo su capacidad de ejercer derechos, para evitarle
29
así los males mayores que puede traer aparejados su interrelación con el
mundo exterior (Centro de Estudios Legales y Sociales CELS, 2009, p. 5).
Dentro de lo comentado, Foucault (2008) sostiene que el enfermo mental es el que ha
perdido el uso de las libertades individuales que le ha conferido sociedad moderna a
las personas a partir de la revolución burguesa, libertad, cuyas formas civiles y
jurídicas se reconocen a las personas por las declaraciones de derechos, a este tenor:
Además, la desfalleciente voluntad del enfermo es sustituida por la voluntad
abusiva de un tercero que utiliza sus derechos (…), en otras palabras, otro lo
ha sustituido como sujeto de derecho. Para evitar esta alienación de hecho, el
Código Penal ha previsto la Interdicción (…), alienación de derecho, que
transmite a otro legalmente designado los derechos que el enfermo ya no
puede ejercer (…). (p. 30).
Desde esta lógica, en la doctrina clásica del Derecho, “el “término “capacidad”
proviene del latín capacitas que en castellano también es traducible como aptitud o
facultad” (González, 1989, p. 154). Ampliando el concepto, “Capacidad es la aptitud
o suficiencia para alguna cosa; aptitud legal para ejercitar un derecho o una función
civil, política o administrativa” (Ortiz, 1997, p. 69). Acorde con su definición general,
desde el punto de vista jurídico, la capacidad es entendida como “la aptitud legal de
una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, y para ejercer sus derechos y
cumplir sus obligaciones” (Chávez, 1992, p. 39). Se manifiesta en esta definición que
todo individuo de la especie humana, por su condición de persona, es titular de
derechos; sin embargo, su capacidad para contraer obligaciones se modula conforme
a la voluntad, es decir, a la suficiencia para tomar decisiones libremente.
Al respecto, la capacidad es una e indivisible y está potencialmente en todos los seres
humanos, aunque en algunos presenten limitaciones para ejercerla. Por otra parte,
como ya se advirtió, la capacidad comprende dos aspectos: la de derecho y la de obrar,
siendo la primera, aquella que tiene toda persona para ser titular de derechos, mientras
que la segunda, es la posibilidad de ejercer directamente sus derechos y contraer
obligaciones; esta última, se modula de acuerdo a la capacidad de autodeterminación
del individuo, es decir, que toda persona la tiene pero se acopla al desarrollo de la
30
facultad de comprender la realidad y actuar conforme a ella. Al respecto:
El término “capacidad” (de capacitas), en su más amplia acepción indica
aptitud para ser sujeto de derechos, por una parte, y aptitud para ejercer tales
derechos mediante negocios jurídicos. De aquí surge un dualismo
fundamental en materia de capacidad: aptitud o capacidad para ser sujeto de
las relaciones jurídicas, especialmente de derechos subjetivos, y capacidad
para obrar jurídicamente, introduciendo cambios o modificaciones en las
relaciones jurídicas de las que se es sujeto (Valencia & Ortiz, 2010, p. 540).
Conforme con esto, es pertinente aclarar que Savigny, doctrinante del siglo XIX quien
hizo amplias aportaciones teóricas para la ciencia jurídica, fue quien primero precisó
la doctrina de la capacidad, como aptitud para ser sujeto de derechos o la aptitud para
ejercerlos. “La diferenciación tiene implicaciones prácticas; cuando se pregunta
¿quién puede ser sujeto de una relación jurídica en una situación concreta? Se hace
referencia a la “posesión posible de los derechos, o sea, a la capacidad de derecho”
(Valencia & Ortiz, 2010, p. 541); pero otra cosa es la posibilidad de disponer de ellos,
su ejercicio, o sea, la facultad de obrar.
La capacidad jurídica de derecho o de goce es la aptitud de las personas para ser
titulares de derechos; “se refiere simplemente a la posibilidad de que determinado
derecho se radique en cabeza de una persona” (Valencia & Ortiz, 2010, p. 541).
Toda persona, por el hecho de serlo, tiene este tipo de capacidad; vale decir, que tanto
los niños, las niñas y los adolescentes, como los dementes, tanto las personas físicas
como las jurídicas, pueden ser titulares de derechos. En general, los derechos civiles
de orden patrimonial (derechos reales, créditos, derechos inmateriales y hereditarios)
pueden estar en cabeza de cualquier persona; sin embargo, no sucede así con otras
categorías de derechos, por ejemplo, los derechos políticos, pues según el Acto
Legislativo 1 de (1975) sólo se otorgan a los colombianos mayores de dieciocho años.
No toda persona que tenga capacidad de goce respecto a los derechos civiles
patrimoniales, tiene capacidad de ejercicio de los mismos. En efecto, para ejercer un
31
derecho civil patrimonial mediante la celebración de un negocio jurídico, se exige en
el sujeto o persona la existencia de una voluntad plenamente desarrollada. Desde esta
perspectiva, un menor de dieciocho años o un demente tienen capacidad de derecho,
pero no capacidad de obrar. Como lo enseñan Valencia & Ortiz (2010) las expresiones
más adecuadas para referirse a la capacidad de obrar son “capacidad de negociar o
negocial” (p. 541).
Así las cosas, la capacidad de obrar se refiere a “la aptitud de una persona para celebrar
negocios válidamente, sin que requiera el ministerio o la autorización de otra” (Ortiz,
1997, p. 69). Por lo tanto, es válido el siguiente principio general que gobierna en el
derecho positivo lo referente al ejercicio de los derechos patrimoniales mediante la
celebración de negocios jurídicos: “La capacidad jurídica, o sea, la capacidad para ser
titular de derechos subjetivos patrimoniales, la tiene toda persona sin necesidad de
estar dotada de una voluntad reflexiva; en cambio, la capacidad de obrar o capacidad
negocial está supeditada a la existencia de voluntad reflexiva” (Valencia & Ortiz,
2010, p 541).
Sería imposible señalar en cada caso concreto que se presente en las relaciones
jurídicas, cuál persona está dotada de voluntad reflexiva y cuál no. Conforme con esto,
el orden jurídico, siguiendo en esto el ejemplo de los sistemas más avanzados y
siguiendo la tradición romano germánica del derecho, se ha establecido una
presunción general, consistente en considerar que al cumplir una persona dieciocho
años adquiere capacidad de ejercer sus derechos, sin autorización de otro; en cambio,
los menores de esa edad son incapaces de obrar, es decir, carecen de capacidad de
negociar.
Es posible que en muchos casos la presunción que estableció el ordenamiento jurídico
respecto a la capacidad no corresponda a la realidad, pues suele darse la circunstancia
de que algunas personas sean precoces intelectualmente, es decir, que antes de los
dieciocho años hayan adquirido buena inteligencia para los negocios; Pero estos casos
son excepcionales y deben ceder ante la regla general, ya que de lo contrario sería muy
difícil practicar la ciencia jurídica.
32
La presunción anterior, se divide en dos aspectos con diferente alcance, a saber; uno
negativo y otro positivo. En su aspecto negativo, es decir, aquel que parte del supuesto
de presumir que las personas menores de la edad determinada por la ley carecen de
capacidad de obrar, constituye una presunción de derecho, que no admite prueba en
contrario. “A ningún menor de 18 años se le admite la prueba de que ya ha llegado al
pleno desarrollo de sus facultades mentales” (Valencia & Ortiz, 2010, p. 542). No
obstante, en su aspecto positivo, es decir, aquel que parte del supuesto de que los
mayores de edad son capaces de negociar, es una presunción relativa de hecho, es
decir, admite prueba en contrario.
En efecto, si la mayoría de edad hace presumir que la persona está provista de voluntad
reflexiva, no obstante, pueden existir otras causas que destruyen la existencia de tal
voluntad, como acontece con las personas con discapacidad mental.
Además de las enfermedades mentales, pueden existir otras causas que
excluyen la existencia de voluntad (disipación), o, aunque no la excluyan,
incapacitan a la persona para emitir o recibir una declaración de voluntad
(sordomudos que no pueden darse a entender por alguna suerte de lenguaje)
(…) Son, entonces, incapaces: 1) los menores de 18 años; 2) los enfermos
mentales; 3) los disipadores; 4.) los sordomudos que no pueden darse a
entender por alguna clase de lenguaje (Valencia & Ortiz, 2010, p. 542).
De lo expuesto hasta aquí, se puede extraer que la capacidad, en general, es la aptitud
de una persona para hacer algo; desde el punto de vista jurídico, se refiere a la aptitud
para participar en el tráfico jurídico, sea como titular de derechos o a través de la
celebración de negocios jurídicos en los cuales se disponga de los derechos de que se
es titular. Las personas con discapacidad mental mayores de dieciocho años, por su
condición de persona, cuentan con capacidad jurídica tanto de derecho como de obrar,
pues se amparan en la presunción establecida por las leyes civiles; sin embargo,
atendiendo a sus limitaciones para reflexionar y exteriorizar una voluntad auténtica,
pueden verse inmersas en los procesos judiciales que buscan su protección a través de
la restricción de su capacidad de obrar. Como se evidencia, el problema de la validez
de los actos celebrados por las personas con discapacidad de obrar radica en la
incapacidad negociar de estos sujetos.
33
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
Igualdad y no discriminación
En la concepción tradicional que reflejan las primeras declaraciones, la igualdad jurídica
se considera como igualdad formal en un sentido mínimo en el que se entiende que exige
generalidad de las leyes, igualdad ante la ley y no discriminación. Sin embargo desde el modelo
que estamos presentando se promueve una igualdad que va más allá de la formal, por tanto habría
que partir de criterios más complejos superadores del meramente formal, para hacer posible la
aplicación del paradigma de la capacidad. Ciertamente, la diferencia entre lo formal y lo material
para hacer referencia a los valores en general, y a la igualdad en particular, no deja de ser
controvertida. En determinadas ocasiones, “parece reservarse el calificativo de formal para lo que
ya ha sido conseguido, y de material sustancial para lo que está pendiente de realización”.
De cualquier modo, sí parece que la igualdad formal supone un requerimiento frente al
Derecho y al estado, a los que se exige no establecer diferencias entre entidades similares, esto
es, entre sujetos y situaciones que poseen ambas la misma característica relevante en el contexto.
Sin embargo, cuando se reivindica “la igualdad material, sustancial, o por qué no, real, se está,
reclamando que el estado intervenga en la sociedad para modificar situaciones que deberían ser
similares, pero no lo son. Esta intervención, puede requerir que en el Derecho se establezcan
diferencias. Si la dicotomía se acepta en estos términos, es posible afirmar por un lado, que no
todas las exigencias de igualdad material suponen quebrar la igualdad formal; y, por otro, que la
igualdad material amplia el ámbito de la igualdad jurídica y, por tanto, supone un incremento del
ámbito de operatividad del derecho”205 . En este mismo sentido, para Bloch la igualdad tiene un
“significado omnicomprensivo (material-formal) que rebasa los límites jurídicos formales de la
mera igualdad ante la ley, para implicar una superación de cualquier tipo de desequilibrio o
diferencia social.
34
De ahí, que en su opinión, la igualdad o es socialista o no es nada”. Esta advertencia de
Bloch es relevante, y debe de ser considerada, ya que nos conduce a pensar que, dependerá del
contexto político de un determinado ordenamiento, la eficacia de la aplicación del nuevo
paradigma de capacidad. Diremos a modo de ejemplo que esta concepción omnicomprensiva de
la igualdad ha encontrado reflejo normativo en algunos textos constitucionales como el de Italia
(Art.3)207 o el español de 1978 (arts. 9.2 y 14). En ellos se consagra la igualdad en su dimensión
material y formal, sin que quepa, en dichos sistemas, restringir el ámbito operativo de la igualdad
a una sola de sus dimensiones.
En este sentido y a partir de este papel genérico de la igualdad en el derecho, cabe afirmar
que las normas jurídicas tienen como una de sus finalidades el establecimiento de diferencia. El
postulado de la diferenciación evita que el principio de la igualdad se traduzca en un uniformismo,
que supondría tratar todo de la misma manera, cuando “los supuestos de hecho que suponen en la
vida son tan distintos entre sí que no permiten medirlo todo por el mismo rasero”209. Así la
igualdad en el desarrollo del derecho se relaciona con la idea de diferenciación, ya sea negativa o
positiva.
Este punto es relevante en al ámbito de la discapacidad y así lo ha entendido, el profesor
Rafael De Asís, cuando ha puesto énfasis, en que “el análisis de la discapacidad en el derecho,
debe ser abordado al hilo del examen del papel de la igualdad y, más concretamente, de la
diferenciación positiva y negativa. Aunque normalmente se tiende a justificar sólo la diferencia y
no el trato uniforme, seguramente por la presencia de la igualdad formal en el propio concepto
del Derecho, tanto la diferenciación negativa cuanto la positiva presuponen un juicio de relevancia
y de razonabilidad, y esto es precisamente lo esencial en su justificación”.
Diremos entonces que el principal criterio de relevancia es el respeto a la “capacidad
moral y la satisfacción de necesidades básicas, se trata de un presupuesto de la discusión moral y
por tanto de un requisito previo de toda medida de igualdad”.
35
Estos presupuestos de la relevancia y de la razonabilidad, están relacionados como no
podría ser de otra manera con la idea de dignidad como fundamento de los derechos. Es imposible
referirse al “discurso de los derechos si no tenemos en cuenta la exigencia de considerar a los
seres humanos dotados de dignidad y si no presumimos la justificación de aquellas medidas que
tienen como misión hacer posible el ejercicio de las capacidades y posibilidades a ellas
conectadas”, luego, no podríamos hablar de un reconocimiento real de los derechos, si no están
presentes estos presupuestos. Es por lo expresado que se hace necesario desarrollar aún más el
criterio material de la igualdad, como herramienta clave que garantice la efectividad de los
derechos ya existentes.
Es así como el modelo promueve una dimensión de la igualdad que está en armonía con
el discurso de los derechos, y esta no es otra que la igualdad de oportunidades, y es aquí donde
coincide nuevamente la filosofía del modelo promotor de capacidad con la del modelo social de
discapacidad, entendiendo que esta dimensión es la más adecuada como medida para solucionar
los problemas de inaccesibilidad de las personas con discapacidad, y como consecuencia de ello
del resto de personas sin discapacidad. Así mismo, lo ha entendido la convención, quedando
reflejada esta dimensión, en su art. 3, que recoge los principios generales que deben vincular a los
estados en el desarrollo de políticas de atención a las personas con discapacidad estableciendo en
su apartado letra e) La igualdad de oportunidades.
Esta interpretación de los principios contenidos en la convención debe de quedar clara a
la hora de adoptar el instrumento internacional, esto significaría poner en práctica todas las
herramientas que sirvan de lucha contra la no discriminación, como las medidas de accesibilidad,
sistema de apoyo en la toma de decisiones, ajustes razonables, herramientas que pasan a ser parte
fundamental del derecho de no discriminación.
36
Tratamiento de la capacidad jurídica en la CDPD.
Muchas preguntas han surgido en torno al artículo 12 de la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Algunos de estos interrogantes, que resultan
comunes en distintas jurisdicciones, y se han formulado en diferentes partes del mundo, son los
siguientes: ¿Cómo se concibe la capacidad jurídica en la CDPD? ¿Incluye tanto la capacidad de
ser titular de derechos como la de ejercer tales derechos, es decir, la capacidad de ejercicio? En
caso afirmativo, ¿Reconoce la Convención esta capacidad jurídica a todas las personas con
discapacidad, o ciertas personas han quedado excluidas? ¿Qué deberían hacer los Estados Partes
para plasmar el artículo en su ordenamiento jurídico? Y en relación a los modelos presentados en
el primer capítulo, ¿cómo se ve plasmado el modelo promotor en el artículo 12? Este capítulo
constituye un intento por indagar en mayor profundidad sobre dichas cuestiones para continuar
avanzado en la construcción de sus respuestas.
Debates previos a la redacción del artículo 12
El desconocimiento de la capacidad jurídica de una persona o grupo de personas se
traduce en la negación tanto del derecho a la personalidad jurídica como de la capacidad de obrar.
En muchas jurisdicciones, cuando se ha intentado criticar las normas relativas a la capacidad por
ser discriminatorias, el resultado ha sido su reemplazo por una legislación que efectúa un
reconocimiento simbólico de los derechos del grupo excluido, pero que en realidad, si bien
reconoce la capacidad para ser titular de derechos, sigue negando la capacidad de ejercerlos.
Frente a ello, el Derecho internacional de los derechos humanos, ha sido empleado con frecuencia
para cuestionar la legislación nacional de carácter discriminatorio, 109 incluyendo en la noción
de capacidad jurídica tanto la titularidad como la posibilidad de ejercicio de los derechos. El
primer gran cuestionamiento a nivel universal en el ámbito de la capacidad, se produjo en relación
con el género, a la vista de los numerosos ordenamientos que denegaban el ejercicio de la
capacidad jurídica a las mujeres, por el simple hecho de su género sexual. El Art. 15.2 de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en
37
adelante CEFDM) garantiza de un modo claro y absoluto la igualdad en el ejercicio de la
capacidad jurídica entre los hombres y las mujeres293.
William Blackstone, historiador inglés del siglo XVII, describió la pérdida de
personalidad jurídica plena de la mujer al contraer matrimonio como una forma de “muerte civil”.
Desde entonces, “el objetivo principal de las reforma ha sido devolver a las mujeres todos los
atributos de la personalidad jurídica en pie de auténtica igualdad con los hombres, es decir,
cambiar su condición de la de objeto a la de sujeto. Lo mismo puede decirse de las personas con
discapacidad, salvo que la muerte civil en su caso se produce en el momento del nacimiento o
cuando quedan discapacitadas más adelante en su vida”.
La CDPD, en consonancia con dicha noción -al englobar las dos dimensiones estáticas y
dinámicas- de la capacidad jurídica, ha logrado consensuar después de un arduo debate esta
concepción compatible con la perspectiva de los derechos humanos. Desde el momento que el
concepto de capacidad jurídica apareció en el primer borrador, comenzaron a surgir intensas
discusiones sobre su significado jurídico295. Resulta interesante observar el desarrollo de los
debates previos que condujeron a la adopción de esta disposición, ya que como hemos dicho,
supone—en consonancia con las premisas del modelo social— un cambio de paradigma en el
ámbito de la capacidad jurídica.
Perspectiva del derecho internacional
La primera parte del documento realiza un estudio sobre el significado de los términos
mencionados en el marco de los Tratados de Derechos Humanos, analizando concretamente tanto
el artículo 16 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP),
como asimismo CEFDM. En relación al artículo 16 del PIDCP, el Informe describe que su objeto
es garantizar a todos los seres humanos el derecho básico de ser reconocido como persona ante la
ley (personalidad jurídica en español). Según esta disposición, se indica, “la persona es dotada de
capacidad de ser persona bajo la ley, esto es, de ser reconocida como titular potencial de derechos
38
y obligaciones”. La personalidad jurídica es un aspecto crucial de la libertad, que: “distingue a
una persona de otra y permite hacer valer su dignidad esencial. El reconocimiento de la
personalidad jurídica asimismo representa una precondición necesaria para el disfrute y ejercicio
actual de todos los derechos individuales.
De este modo, según el artículo 16 del PIDCP, toda persona —mujeres y hombres, niños
y niñas, ciudadanos y ciudadanas, extranjeros y extranjeras, y apátridas— tienen el derecho al
reconocimiento del estatus y la capacidad jurídica en el ordenamiento jurídico. Cada una de estas
personas, con estatus y capacidad, tiene derechos y obligaciones. En principio, la capacidad del
ser humano de ser persona bajo la ley comienza con el nacimiento y termina con la muerte. Como
se vio, en una primera etapa de la evolución del concepto de persona, una importante corriente de
opinión lo vincula con la capacidad jurídica. Sería la capacidad jurídica la calidad de persona, es
decir, la persona sería la consecuencia del reconocimiento por el derecho. De la existencia de
condiciones por las que un ente tiene interés de tutela. En suma, sería persona por tener capacidad
jurídica.
Del mismo modo lo ha entendido G. Quinn al señalar que, “la capacidad jurídica provee
la cubierta jurídica a través de la cual se puede mejorar la personalidad en el mundo de la vida.
Permite a las personas hacer su propio universo jurídico, una red de derechos y obligaciones
recíprocas, lo cual permite una expresión de voluntad en el mundo de la vida. Éste, es el rol básico
de la capacidad jurídica, es decir la capacidad jurídica abre un espacio de libertad personal. De
manera sencilla y sin ningún tipo de coerción permite interacciones y lo hace principalmente
mediante contratos jurídicos”
Perspectiva del Cammon law
Finalmente, el documento elaborado por el Alto Comisionado para los derechos humanos
abordó el análisis del término capacidad jurídica en el sistema del common law. Se destacó que
en las jurisdicciones basadas en el common law, la personalidad jurídica se refiere de manera
39
abstracta a la habilidad general de una persona para ser objeto de obligaciones legales. Por ello,
todos los seres humanos tienen personalidad jurídica como personas naturales.
La capacidad jurídica define las relaciones jurídicas de manera más específica, y es
generalmente considerada como la habilidad de una persona, sea natural o jurídica, de asumir
actos legales particulares, incluyendo la reivindicación de derechos y el compromiso de
obligaciones. En el common law, la capacidad jurídica de las personas naturales varía según el
contexto. En lo que se refiere a normas de derechos humanos, reestablecen ciertos derechos y
remedios que pertenecen a todas las personas.
En definitiva, puede decirse que Common Law, la referencia al término “legal capacity”,
engloba tanto la capacidad de goce como la de obrar. Y esta última, puede ser restringida en
algunas materias y grados. En consecuencia, pareciera ser similar en cuanto al significado del
término, al derecho francés.
Del documento elaborado por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, teniendo
en cuenta el análisis del derecho internacional en la materia, y teniendo presente una aproximación
desde el Derecho comparado, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
(i) La capacidad de ser una persona bajo la ley pertenece a todos los seres humanos
desde el momento del nacimiento y se pierde solo con la muerte, por lo que no
puede ser sujeta a ninguna limitación por parte del Estado.
(ii) El análisis del contenido y la negociación histórica del artículo 16 del PIDCP y
del artículo 15.2 de la CEFDM, como también la evaluación comparativa
respecto de la manera en que los términos “reconocimiento como persona ante la
ley” y “capacidad jurídica” (o sus equivalentes) son utilizados en los diferentes
sistemas legales, muestra que los dos términos son diferentes. El “derecho a ser
reconocido como persona bajo la ley” dota al ser humano de la capacidad de ser
reconocido como persona en el ordenamiento jurídico, y así es un requisito previo
40
necesario para todos los demás derechos. El concepto de “capacidad jurídica” es
un concepto más amplio que lógicamente presupone la capacidad de ser un
potencial titular de derechos y obligaciones (elemento estático), pero también
supone la capacidad de ejercitar esos derechos y asumir esas obligaciones por sí
mismos, esto es, sin asistencia o representación de terceros (elemento dinámico).
Así, la capacidad jurídica incluye la “capacidad de obrar”, entendida como la
capacidad y la facultad de asumir una transacción, mantener una relación o un
estatus determinado con otra persona, y de manera más general de crear,
modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Capacidad Jurídica Universal
Cuando nos planteamos si la CDPD garantiza la capacidad jurídica a todas las personas con
discapacidad, debemos tener en cuenta en primera instancia, el término de discapacidad y su
extensión. En el artículo 2 de la CDPD, “Definiciones” no se ha incorporado una definición de
discapacidad. Sin embargo, una definición inclusiva se encuentra en el artículo 1°.
Esta incluye a las personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo. Evidentemente, la CDPD ha utilizado la estrategia de enunciar
explícitamente a ciertos grupos en la definición, con el objeto de enfatizar la mayor vulnerabilidad
a sufrir discriminación a la que están expuestos, así como también la mayor necesidad de diseñar
estrategias para fortalecer la capacidad de ejercicio y reclamo de derechos de estos grupos. Si se
examinan las legislaciones nacionales y las prácticas de los estados, se constata que son
precisamente a estos grupos a los que se les niega la capacidad jurídica. Las deliberaciones en
torno a la Convención muestran que se sintió la necesidad de una Convención específica para las
personas con discapacidad porque los tratados de Derechos Humanos ya existentes no eran
incluyentes de la discapacidad y no proveían la justificación requerida para cuestionar las
legislaciones nacionales excluyentes. A la luz de este compromiso global con la meta de inclusión
41
en la Convención, resulta lógico concluir que el artículo 12 ha sido redactado en consonancia con
este objetivo más amplio de la CDPD.
Tras un examen de los trabajos preparatorios del tratado, puede constatarse que la adopción
de un paradigma de capacidad jurídica universal, para todas las personas con discapacidad, fue
objetada porque se temía que no daría cuenta adecuadamente de los problemas de aquellas
personas con mayor necesidad de apoyo. Fue justamente en atención a ese temor que el inciso 3
del artículo 12 obliga a los Estados Partes a proveer apoyos, y que el 4 requiere una serie de
salvaguardas frente a los abusos que se pudieran derivar de dichos apoyos. Sin la previsión de
estos apoyos y salvaguardas, el grupo de personas con mayor necesidad de apoyo podría haber
quedado excluido del reconocimiento pleno de su personalidad y capacidad jurídica. Sin embargo,
la lectura conjunta de la definición de discapacidad y la obligación de proporcionar apoyos
conduce a la conclusión de que la redacción del artículo 12 incluye a todas las personas con
discapacidad381. Analizaremos a continuación esta lectura conjunta con mayor detenimiento.
Concepción de discapacidad que subyace en la convención
Como ya hemos dicho, el artículo 1 de la convención ha definido el concepto de
discapacidad. No obstante, para una interpretación sistemática del texto bajo análisis, no sólo debe
leerse el artículo 1, sino también su preámbulo. La convención reconoce, por un lado, en el
preámbulo, que “la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción
entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”
Asimismo entiende, según el artículo 1, que “las personas con discapacidad incluyen a aquellas
que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”
42
De lo mencionado se desprende, por un lado, la asunción del modelo social de
discapacidad, al asumir que la discapacidad resulta de la interacción con barreras debidas a la
actitud y al entorno. Podemos decir que se enfatizan dos cuestiones esenciales. La primera, que
la discapacidad es un concepto que evoluciona, un concepto de naturaleza cultural, y que por lo
tanto variará según las culturas y sociedades. Y en segunda instancia, que la discapacidad es el
resultado entre limitaciones individuales de las personas deficiencias y barreras actitudinales y
del entorno. Pero así mismo, se resaltan que estas barreras limitan y hasta impiden la participación
de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de las personas.
Por otro lado, la definición que la convención asume de discapacidad no es cerrada, sino
que incluye a las personas mencionadas, lo que no significa que excluya a otras situaciones o
personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los estados, si no que fija
un límite. Es decir, que “a los fines de la protección de este instrumento, las personas con
discapacidad incluyen a aquellas que tengan limitaciones físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales, a largo plazo que, al interactuar con diversas barreas, puedan impedir su participación
plena y efectiva de la sociedad, en igualdad de condiciones de los demás”.
Ello no significa que, en el caso de un estado, dentro de su legislación interna, adopte una
definición más amplia de discapacidad, que cubre otras situaciones, que impida la aplicación de
la convención, sino todo lo contrario. Se entiende que este artículo debe interpretarse como un
piso, a partir del cual cualquier otra interpretación que beneficie o amplíe su marco protector debe
de ser aplicada.
Por otra parte decíamos que, la definición no es cerrada sino abierta. En ella se incluye a
las personas mencionadas pero ello no significa que excluya otras situaciones o personas que
puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los estados.
43
Modelo de asistencia y apoyo
Con respecto a la segunda cuestión, esto es, el modelo a ser asumido por la Convención en
esta materia, diremos que, desde el movimiento asociativo se sostuvo desde los inicios que,
conforme al espíritu del instrumento a elaborarse, y en consonancia con el modelo social de
discapacidad, debía adoptarse el modelo de asistencia en la toma de decisiones, y dejar de lado el
modelo de sustitución (que debía ser superado).
No todas las Delegaciones tenían muy claro el significado de cada uno de estos modelos,
por lo cual las organizaciones no gubernamentales ejercieron un rol destacable a la hora de
transmitir el significado de estos paradigmas, construidos, desde una determinada concepción de
la discapacidad (que incluye factores sociales) y desde el discurso de los derechos humanos y el
respeto a la autonomía de la persona. El International Disability Caucus intervino en varias
ocasiones a favor del modelo de asistencia en la toma de decisiones. Se explicó que la tutela es
un antiguo mecanismo que fue construido sin consultar a las personas con discapacidad, y desde
donde se asume que algunas personas no tienen la capacidad para tomar decisiones jurídicamente
vinculantes. Se invitó al Comité especial a adoptar un cambio de paradigma en el que todas las
personas tengan igual capacidad jurídica, sin distinción basada en la discapacidad.
Se destacó que el modelo de asistencia implica que una persona puede aceptar ayuda en la
toma de decisiones, pero sin renunciar al derecho a tomar las propias decisiones. En dicho sistema
la libertad de elección nunca es vulnerada.
La asistencia en la toma de decisiones no cuestiona la sabiduría de las elecciones de la
persona, sino que permite a todos y todas afrontar la dignidad del riesgo. Ayuda a la persona a
entender la información y a tomar decisiones, basadas en sus propias preferencias. Se ilustró que,
por ejemplo, una persona con una discapacidad de aprendizaje puede necesitar ayuda con la
lectura, o puede necesitar asistencia para concentrar su atención en pro de tomar una decisión.
Una persona que no se comunica verbalmente puede necesitar un familiar de confianza que
44
interprete su comunicación no verbal, como sus reacciones físicas, o la utilización de
comunicación alternativa.
LA INTERDICCIÓN Y CURADURÍA COMO NEGACIÓN DE LA CAPACIDAD
JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y
PSICOSOCIAL. LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DEL ESTADO
ECUATORIANO.
Las personas con discapacidad intelectual y mental constituyen un porcentaje
significativo de la población; de acuerdo al censo de población y vivienda realizada en el año
2010, en Ecuador, existen 103.767 personas con discapacidad intelectual y 59.211 con
discapacidad mental.
Las políticas públicas, en los últimos años, han contribuido a paliar la situación de la
población con discapacidad intelectual y psicosocial; sería injusto desconocer el valor que ha
tenido el brindar esos servicios o prestaciones, pero también, es “injusto para los intereses de las
personas con discapacidad mantenernos con la mira puesta en el pasado, eludir el presente e
ignorar el futuro”. Por esto, en las próximas líneas se analizará las instituciones de la interdicción
y de la curaduría, desde el paradigma de los derechos humanos, a fin de determinar si constituyen
una violación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y sin son incompatibles
con la CDPD. 3.1 La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en Ecuador. El
ordenamiento jurídico prevé la capacidad jurídica de la persona como regla general y la
incapacidad como excepción. Así, el art. 1462 del Código Civil (C.C.) establece que “Toda
persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces”. Acto seguido, el art. 1463
del C.C. señala que: “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y la persona sorda
que no pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas.”
45
Tradicionalmente, el derecho ha consagrado que las personas con discapacidad carecen
de capacidad jurídica; de este grupo, las que tienen discapacidad intelectual y mental han sido
afectadas de manera desproporcionada por los regímenes de sustitución en la toma de decisiones
y negación de la capacidad jurídica.143 Como consecuencia de ello, nacen las figuras de la
interdicción y la curaduría:
Cuadro No 1
Uno de los problemas en relación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
es que la discapacidad intelectual y psicosocial se abordan bajo el común denominador de
“dementes”. El C.C. no distingue con claridad la discapacidad mental de la intelectual y al parecer
las asimila. La inexactitud del término “demente” se ha remarcado desde hace tiempo,
señalándose que no debe ser utilizado de manera genérica para todas las afecciones, ya que la
demencia es una categoría más entre tantas y variadas patologías.
Para la constatación existen tres pasos de interdicción por razón de discapacidad
intelectual y mental, los mismos que se presentan en la siguiente tabla:
Cuadro No 2
46
Primer paso El juez se informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto
demente. El Código de Procedimiento Civil establece que el juez deberá oír, en privado, a los
parientes y a las personas con quienes viva la persona con discapacidad. De los 5 procesos
analizados, sólo en uno se realizó audiencia para escuchar a los parientes. En el juicio No. 17203-
2013-44271, seguido por Víctor Guillermo Aguilar Rivadeneira en contra de su hijo Paúl Xavier
Aguilera Jácome, a foja 32 del expediente se encuentra el acta de audiencia donde se escucha a
los parientes de Paul.
Sin embargo, en dicha audiencia la jueza no preguntó respecto de la vida del demandado,
sino que simplemente preguntó respecto del Sr. Domingo Bruzzone quien en la demanda fue
insinuado como su curador. Al respecto sus parientes señalaron que conocen al Sr. Domingo
Andrés Bruzzone Aguilar, por ser una persona capaz e idónea para desempeñar el cargo de
curador. Lo curioso de esta diligencia es que se indagó respecto de la idoneidad del curador antes
de conocer si el demandado lo va a necesitar, pues recién a foja 41 del expediente se establece la
pericia médica. En los 4 procesos restantes, no existe evidencia de que se oyó a parientes para
conocer de “la vida anterior del demente”.
Los jueces simplemente se informan de ésta a través de la pericia médica; por lo tanto,
inmediatamente se aborda el estudio de segundo paso: El juez oirá el dictamen de facultativos de
su confianza, sobre la existencia y naturaleza de la demencia. En este sentido, es curioso traer a
colación la causa 17301-2012-0865, en el que a foja 33, el actor señala, respecto a la solicitud de
la pericia psicológica lo siguiente: Señor juez he solicitado esta diligencia en particular porque la
señora María Lucinda Rubio Tapón no es porque tenga sus facultades mentales disminuidas sino
porque el lenguaje que desde su juventud utiliza, no podía articular completamente las palabras
(El subrayado no pertenece al texto original) Bajo este antecedente, a foja 36 el primer peritaje
concluye que “María Lucinda Rubio Tapón, de 90 años de edad, es una persona que no conserva
sus facultades mentales superiores con un buen desempeño”.
47
El segundo peritaje, a foja 44, concluye que la demandada “presenta alteraciones en sus
funciones psíquicas”. Se observa que ninguno de los peritajes aclara si se trata, tal como lo afirma
el demandante, de un problema en la comunicación de la demandada ni tampoco determinan cuál
es el trastorno mental de la Sra. Rubia Tapón. Sin embargo, el Juez Primero de lo Civil de
Pichincha, sin resolver y motivar acerca de estos puntos, la declara interdicta. En procesos como
el referido, Alfredo Kraut señala que el defecto observado en muchas sentencias judiciales es que
los jueces siguen con ligereza el dictamen médico, e incurren en el vicio de no detallar el nexo
causal entre el diagnóstico patológico y la imposibilidad, para quien lo sufre, de administrar su
patrimonio o atender a su persona.
Al respecto el CONADIS mexicano ha señalado que: El hecho de que la prueba pericial
médica sea la prueba principal, fundamental […] parece injusto para las personas con
discapacidad y contrario al sistema de revisión a fondo que establece la CDPD […]. Un
certificado médico puede cuando mucho acreditar las deficiencias médicas de la persona con
discapacidad más no el grado de inclusión social y barreras que la persona con discapacidad
enfrenta y el tipo de asistencia y salvaguardias específicas que la misma necesita a efecto de
ejercer su capacidad jurídica.
Tercer paso El juez no podrá decretar la interdicción sin examinar personalmente al
demandado, por medio de interrogatorios conducentes al objeto de descubrir el estado de su razón,
se lo abordará con mayor amplitud a continuación en el acápite 3.2.3.
Los procesos citados hasta ahora deben ser contrastados con, lo que se ha considerado,
buenas prácticas dentro de los procesos de interdicción en el derecho comparado; es así que, el
22 de octubre de 2009, el Tribunal de Familia de Mar del Plata, sentó un precedente en la región,
puesto que dentro del proceso de interdicción 22272 en contra de D.E., se consideró a la
discapacidad no sólo como una deficiencia de la persona, sino también como el producto de las
barreras sociales, por lo que se solicitaron pericias médicas y sociales.
48
La pericia médica estableció que D.E padecía de psicosis esquizofrénica, sin embargo,
conversaba el discernimiento y por tanto no requería ser interdicto. Por su parte la pericia social,
estableció que D.E carecía de vínculos afectivos y de familia lo que desembocó en problemas con
el alcohol, más allá de una patología médica.
La pericia social hizo énfasis en la autodeterminación e independencia de D.E y describió
cómo realiza sus actividades cotidianas y financieras por sí solo. Frente a estas pericias y en
cumplimiento de la CDPD, el Tribunal de Mar del Plata estableció que D.E. no requería un
modelo de sustitución.
La sentencia argentina, brinda la oportunidad de diferenciar dos conceptos: capacidad y
discernimiento. Distinguir estos conceptos es esencial en los procesos de interdicción, así lo
recoge el Manual de Recursos de la OMS sobre Salud Mental, que establece que la capacidad es
un término de dimensión legal y el discernimiento de dimensión médica.156 En general,
“discernimiento” se refiere específicamente a la presencia de facultades para tomar decisiones o
adoptar cursos de acción, mientras que “capacidad” se refiere a las consecuencias jurídicas de la
falta de discernimiento.
LA PERSONA CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y PSICOSOCIAL
COMO OBJETO DEL PROCESO DE INTERDICCIÓN.
Como se estableció previamente, el tercer paso (el juez no podrá decretar la interdicción
sin examinar personalmente al demandado, por medio de interrogatorios conducentes al objeto de
descubrir el estado de su razón) será abordado con amplitud dentro de este acápite.
La Corte Europea de Derechos humanos estableció, sobre la participación de las personas
con discapacidad dentro de los procesos de interdicción, que éstas tienen derecho a participar
efectivamente en los procedimientos referentes a su capacidad jurídica, pues desempeñan un
doble papel: primero como la principal parte interesada y segundo como el sujeto de examen del
tribunal; por lo tanto, su participación es necesaria, “no sólo para que pueda presentar su propio
49
caso, sino también para que el juez pueda forjarse una opinión personal sobre la capacidad mental
de la persona”
A continuación, se demuestra cómo en los procesos de interdicción nacionales existe una
muy limitada participación de las personas con discapacidad, lo que constituye una violación de
sus derechos:
Violación del derecho a ser notificado.
En el juicio No. 17203-2013-6291, seguido por María Luisa Vela Chiriboga en contra de
Vicente Raúl Antonio Gallegos, a foja 17 se establece
Siento por tal que no he podido citar a GALLEGOS VELA VICENTE PAÚL, por cuanto
en Clínica Nuestra señora de Guadalupe (...) NO SE ENCUENTRA (…) YA QUE HA RECIBIDO
EL ALTA MÉDICA.
Posterior a esta razón de citación, en el expediente no se da fe de que se haya citado al
demandado; sin embargo, la sentencia en el considerando primero establece: No se advierte vicio
u omisión de solemnidades sustanciales que provoquen la nulidad de lo actuado. Pese a que la
citación es una solemnidad sustancial en todo proceso judicial y no se realizó dentro de éste, no
se declaró su nulidad.
Asimismo, en la causa No. 17203-2013-51821, seguida por María Teresa Padrón
Machuca en contra de su esposo Guillermo Ignacio Miranda Muñoz, a fojas 13 y 16 se sienta
razón de que no se ha podido citar personalmente al demandando. Posteriormente, a foja 26 del
proceso se señala que se lo citó por tres boletas, lo curioso es que éstas fueron entregadas a, María
Teresa Padrón, la demandante.
En los tres procesos restantes no existe evidencia de la notificación a la persona con
discapacidad para darle a conocer sobre el proceso seguido en su contra. Bajo estos antecedentes
50
fácticos, se puede establecer que el Estado violó el derecho a ser notificado reconocido en el art.
86.2.d) de la Constitución:
Art. 86. 2.- (…) serán aplicables las siguientes normas de procedimiento: d) Las
notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance del juzgador, del
legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión.
SALVAGUARDIAS QUE ASEGUREN QUE LOS APOYOS RESPETEN LOS
DERECHOS, LA VOLUNTAD Y LAS PREFERENCIAS, SIN CONFLICTO DE
INTERESES NI INFLUENCIA INDEBIDA; PROPORCIONALES Y ADAPTADAS A
LAS CIRCUNSTANCIAS; APLICADAS EN EL PLAZO MÁS CORTO POSIBLE Y
SUJETAS A EXÁMENES PERIÓDICOS .
Las salvaguardias son garantías, mecanismos para evitar abusos por parte de las personas
a quienes se confía el apoyo en la toma de decisiones. Cabe precisar que, al cumplir un rol de
control al sistema de apoyo, las salvaguardias deberían ser ejercidas por personas distintas a las
que proveen estos apoyos. Como señala la misma CDPD, los apoyos deben respetar los derechos,
la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.
Al respecto, coincidimos con Agustina Palacios que señala que las medidas de apoyo
deben implementarse desde el modelo social, por ende, deben ser coherentes con la narrativa de
vida de la persona con discapacidad, sus preferencias, valores, deseos, etc. La decisión debe ser
tomada para la persona con discapacidad mental o intelectual, y no por ella. Por tanto, se trata de
un mecanismo de promoción y, no de restricción o sustitución de la capacidad jurídica de la
persona con discapacidad. Asimismo, es fundamental que la persona que brinde el apoyo no tenga
ningún conflicto de intereses ni influencia indebida en relación al acto jurídico sobre el que se le
ha solicitado ayuda, sea de carácter patrimonial o personal.
De otro lado, las medidas de apoyo deben ser proporcionales y adaptarse a la situación de
cada persona. Recordemos que el grupo de personas con discapacidad mental e intelectual
51
también es diverso y que existen distintos grados de discapacidad. A mayor interferencia en los
derechos de la persona con discapacidad, mayores medidas de protección deben aplicarse.
De igual manera, las medidas de apoyo deben aplicarse en el plazo más corto posible y
deben sujetarse a exámenes periódicos pues deben brindarse por el tiempo estrictamente necesario
para cumplir con el acto en cuestión. Esta salvaguardia está pensada para casos excepcionales en
los que es muy difícil que la persona pueda manifestar su voluntad o preferencias. Por ejemplo,
una persona en estado de coma. En este marco, la asistencia debe brindarse por el tiempo
estrictamente necesario para cumplir con el acto en cuestión y debe evaluarse periódicamente su
necesidad por parte del juez o autoridad competente e imparcial. Este aspecto se retomará en el
último capítulo de la tesis.
52
Marco Contextual
Las personas con discapacidad están protegidas por diversas normas supranacionales las
cuales generalmente contienen políticas de inclusión, accesibilidad y no discriminación en favor
de este grupo. Sin embargo, hasta antes de la promulgación de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD), no se trataba sobre la capacidad jurídica
de estas personas ni los efectos jurídicos que producen los actos que ellos suscriben, por lo que,
para la presente investigación, se ha considerado específicamente tratar sobre la capacidad
jurídica de los discapacitados intelectuales.
Ecuador, por su parte, considera a las personas con discapacidad como sujetos de atención
prioritaria de acuerdo al artículo 35 de la Constitución de la República, lo que permitió después
promulgar la Ley Orgánica de Discapacidades, la cual fue publicada en el Registro Oficial No.
796 Suplemento de 25 de septiembre de 2012, cuya disposición reformatoria y derogatoria
decimotercera, sustituye el término demente por el de discapacitado intelectual dentro de todo el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, con el fin de cumplir con el principio de igualdad que profesa
la Carta Magna.
En razón de lo anterior y con el objetivo de actualizar la terminología, se reformaron 58 artículos
del Código Civil, pero a pesar de aquello, se puede observar que existen aún términos ofensivos
como loco, furioso, o la persistencia del término demente. Estos términos peyorativos son la
menor de las deficiencias del marco jurídico ecuatoriano, pero son el punto de partida para
identificar una problemática mayor. Básicamente, la debilidad más importante radica en la
ausencia de una normativa clara y concisa que permita identificar la capacidad de ejercicio de los
discapacitados intelectuales sobre la base de su grado de discernimiento y raciocinio. Esto
ocasiona que derechos fundamentales les sean negados debido a suposiciones personales sin
fundamento objetivo y técnico.
53
Así, jueces, notarios y demás funcionarios públicos, al no disponer de un marco claro sobre los
actos jurídicos realizados por los discapacitados intelectuales, de manera discrecional, establecen
límites para la ejecución de ciertos actos jurídicos, como la suscripción de contratos para la
adquisición de bienes y servicios, lo cual será demostrado en este trabajo y evidenciado mediante
un caso real que pareciese ser la regla general en aquellos países que mantienen una legislación
que no protege la autonomía de la voluntad de las personas con discapacidad intelectual.
En consideración a la problemática citada, este artículo académico tiene como objetivo identificar
las anomalías del marco jurídico ecuatoriano que violentan los derechos de las personas con
discapacidad intelectual en su calidad de consumidores. De igual forma, se analizan las
recomendaciones realizadas por la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU) en
este tema y se contrastan con los aportes de catedráticos e investigadores de la materia.
Finalmente, se realiza una descripción breve del marco jurídico de países como España y
Argentina que han regulado un sistema de capacidades más incluyente para las personas con
discapacidad intelectual.
Evolución histórica del sistema de capacidades y la discapacidad intelectual según la
Convención para los Derechos de los Discapacitados
De acuerdo con Quinn y Degener, los primeros antecedentes sobre el reconocimiento de los
derechos de los discapacitados surgieron en la década de los años cincuenta, gracias a la ONU,
entidad que estableció normas internacionales en temas de educación, capacitación y distinción
de personas con discapacidad.
Después de dos décadas, el criterio del marco jurídico internacional evolucionó a un sistema
basado en derechos. De esta forma, el 20 de diciembre de 1971, se genera la Declaración de los
Derechos del Retrasado Mental proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas, a través de
54
la Resolución 2856, en la cual, por primera vez, se afirma que “las personas discapacitadas deben
gozar los mismos derechos que las personas sanas”.
Posteriormente, en 1975, se lograron avances importantes en materia de discapacidad con la
Resolución 3447, la cual se denominó como Declaración de los Derechos de los Impedidos, que
“los impedidos tienen derecho a medidas destinadas a permitirles lograr la mayor autonomía
posible”.
Sin perjuicio de lo anterior, el verdadero fortalecimiento del Derecho Internacional se dio entre
1983 y 1992, período declarado como Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos gracias
a los resultados del Programa de Acción Mundial para los Discapacitados puesto en marcha en
1982. En este programa, se trató por primera vez la necesidad de que el Estado genere políticas
que permitan la inserción del impedido en la sociedad. Uno de los logros más importantes del
programa antes referido se dio en el 2002, cuando se materializó la recomendación de la creación
de una convención completa sobre los derechos de las personas con discapacidad en la Resolución
58/132, respaldada por 191 países miembros. Como resultado de aquello, en el año 2006, se
promulgó la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en
adelante CDPD).
La CDPD se convirtió en el instrumento más importante de Derecho Internacional en
materia de discapacidad y está compuesta por 50 artículos que reconocen, protegen y
promueven derechos fundamentales de los discapacitados en materia civil, política, social,
económica y cultural7. La Convención ha motivado a que a los Estados partes, miembros de
la ONU, actualicen sus marcos regulatorios, pero, sobre todo, la importancia de la
Convención se manifiesta en la visibilización de la situación de los discapacitados que
históricamente han sufrido segregación social que ha afectado su capacidad de ejercicio
para poder representarse plenamente en los actos jurídicos que realizan La discapacidad
en Ecuador y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
55
Según Galarza las primeras acciones promovidas por el Estado, en materia de discapacidad, se
dieron en el año 1990 a pesar que aquellos esfuerzos fueron infructuosos. Posteriormente, en
1992, se creó, mediante la Ley 180, el Consejo Nacional de Discapacidades (Conadis). Sin
embargo, debido a que, en aquella época, el marco jurídico nacional no consideraba a los
discapacitados como personas de atención prioritaria, la entidad no tuvo el apoyo presupuestario
ni político para generar acciones de impacto.
Entre 1993 y 2007, el país vivió momentos de inestabilidad política con nueve presidentes en el
poder. Solo uno pudo terminar su mandato (Sixto Durán Ballén) y un triunvirato que gobernó
durante un día. Por esta razón, no existió, no se generó una política social para la inclusión de
personas con discapacidad. Recién en 2008, Ecuador fue una de las primeras naciones que adaptó
su marco jurídico tomando como referencia la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad. Estos cambios motivaron la creación de la Ley Orgánica de Discapacidades,
publicada en el Registro Oficial No. 796 Suplemento de 25 de septiembre de 2012. A pesar de
aquello, estas acciones no fueron del todo efectivas porque, tras siete años de vigencia de la
Constitución, se identificaron retos que deben ser aún superados.
Estos retos se expresan en treinta y dos motivos de preocupación y treinta y seis recomendaciones
de acuerdo con el informe de Observaciones Finales sobre Ecuador del 27 de octubre de 2014
creado por el Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Una de las preocupaciones de mayor relevancia es la concepción médica que
fundamenta la definición del término discapacidad en la Ley Orgánica de Discapacidades. En este
sentido, el texto de recomendación expone “la definición de persona con discapacidad enfatiza la
restricción de capacidades y soslaya la dimensión social y relacional de la discapacidad”.
Según el contexto anterior, Bariffi, expone en el marco de la Conferencia Internacional sobre los
cinco años de vigencia de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, que la condición de una persona es la puerta de acceso a la titularidad de los
56
derechos, y al mismo tiempo, la capacidad jurídica, es la puerta de acceso al ejercicio de estos.
Sin un reconocimiento pleno de capacidad jurídica, no es posible acceder verdaderamente al
ejercicio de los derechos humanos en general.
Marco Conceptual
A. Incapacidad general.-
● Incapacidad Absoluta: aquella que impide la ejecución de cualquier acto jurídico y en
cualquier circunstancia, también llamada por algunos autores “natural”, porque obedece
a razones de la naturaleza. La incapacidad absoluta produce como efectos la nulidad
absoluta en los términos del Art. 1699 del Código Civil ecuatoriano.
Son incapaces absolutos:
1. Los dementes, o sea aquellas personas con perturbaciones mentales que les impiden emitir un
consentimiento válido y que han sido puestos en interdicción mediante el correspondiente
proceso establecido a partir del Art. 752 hasta el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil.
Nuestro código en este aspecto también ha quedado rezagado a los avances de la
psicología, que modernamente ha eliminado el término demencia y lo ha reemplazado con el
término enfermedad mental, excluyendo también la posibilidad de que la persona pueda tener
intervalos de lucidez: Una persona es o no psicótica, paranoica, depresiva, obsesiva, etc, pero en
determinados momentos lo exterioriza más claramente, lo cual no significa que tenga un
“intervalo de lucidez”. Además, el caso de las personas en estado de muerte cortical no está
previsto dentro del término, mismo que debería sustituirse. Cabe señalar en este sentido que el
Art. 126 del Código Civil que prohibía que el divorcio de la persona demente fue reformado por
la Ley Orgánica de Discapacidades publicada en el Registro Oficial Suplemento No 796, de 25
de septiembre de 2012, sustituyéndose el término “demente” por el de discapacitado intelectual.
Igualmente, la misma reforma se dio para el inciso final del Art. 256 del Código Civil que
57
establece: “Art. 256.- A falta de madre, o si ésta hubiere fallecido, estuviere en interdicción o
demente, la acción podrá intentarse, si el hijo fuere impúber, por el tutor, un curador especial o
un curador ad - litem. Si fuere adulto menor de dieciocho años, la acción podrá intentarla el
curador general, un curador especial o un curador ad - litem, los que procederán con asentimiento
del hijo; y si éste fuere persona con discapacidad intelectual o persona sorda, que no pudiere
darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas, no será necesario su
consentimiento”.
Esta terminología se ajusta mejor a principio de igualdad previsto en la Constitución, en el propio
Código Civil ( Art. 45) y elimina la connotación discriminatoria que puede tener el término
demente. Lamentablemente la reforma expresa en este sentido terminológico se dio solamente al
mentado Art. 126, dejando a un lado el resto de referencias a la demencia. Tal vez podríamos
entender que la disposición transitoria décimo tercera de la citada Ley Orgánica de
Discapacidades ha derogado tácitamente el resto de referencias a la demencia cuando manda:
“..13. Se reformará de la normativa nacional vigente aquellos términos peyorativos hacia las
personas con discapacidad y se aplicarán los conceptos de la Constitución de la República.”. Sin
embargo, las posteriores codificaciones del Código civil solo han recogido las derogatorias
expresas.
Respecto a la actuación de los dementes, es necesario además observar que el Art. 486 del
Código Civil consagra dos importantes presunciones como efectos directos de la declaratoria de
interdicción por demencia: una de derecho, según la cual los actos del demente que ha sido
declarado en interdicción son nulos y en ningún caso pueden validarse; y, la otra, una presunción
legal según la cual los actos del demente que no ha sido declarado interdicto, son válidos mientras
no se pruebe que sufría una enajenación mental durante su ejecución. Por ello, no basta recuperar
la razón para que los actos del demente sean válidos sino que esta situación debe ser reconocida
y declarada en providencia judicial y a partir de entonces serán válidos. Sin embargo, el Art. 530
del mismo cuerpo legal indica que la demencia del tutor o curador vicia de nulidad todos los
58
actos que durante ella se hayan ejecutado, aunque durante su ejecución no hubieran sido
declarados interdictos. El código Civil además establece, ciertas prohibiciones expresas para los
dementes: prohibición de testar (Art. 1043 CC) y de ser testigos en testamentos solemnes ( Art.
1050), aunque dichas prohibiciones se infieren de la propia calidad de incapaz absoluto.
Los dementes no responden por sus actos ilícitos, pero será responsable su guardador en caso de
negligencia y, por lo tanto, se le podrán reclamar los daños y perjuicios ocasionados por el delito
o cuasi delito civil (Art. 2219 del código Civil)
En el ámbito penal, el Código Penal indica: “Art. 34.- No es responsable quien, en el momento
en que se realizó la acción u omisión, estaba, por enfermedad, en tal estado mental, que se hallaba
imposibilitado de entender o de querer. Si el acto ha sido cometido por un alienado mental, el
juez que conozca de la causa decretará su internamiento en un hospital psiquiátrico; y no podrá
ser puesto en libertad sino con audiencia del ministerio público y previo informe satisfactorio de
dos médicos designados por el juez y que de preferencia serán psiquiatras, sobre el
restablecimiento pleno de las facultades intelectuales del internado”. El mismo cuerpo legal
establece que si la enfermedad mental disminuye a quien comete la infracción la capacidad para
entender o la voluntad pero no lo imposibilita para hacerlo, es responsable pero la pena es
atenuada” ( Art. 35)
2. Los impúberes: Según el Art. 21 del Código Civil, el hombre menor de catorce años y la mujer
menor de doce años; Esta diferencia de edad, basada en el antiguo criterio de que la pubertad
ocurre primero en la mujer y luego en el hombre, no es considerada por la moderna doctrina
civilista ni de niñez y adolescencia, por lo que se puede establecer que ni en el Art. 2 ni en el Art.
3 del Código Niñez y Adolescencia se encuentra estipulado el término impúberes.
Hay que resaltar que este último cuerpo legal fue expedido como ley orgánica según su
disposición transitoria Novena, que estipula: “El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia
deberá conformarse de acuerdo al presente Código y entrar en funcionamiento en el plazo máximo
59
de noventa días contados desde la publicación de esta Ley Orgánica en el Registro Oficial, para
lo cual los organismos competentes tomarán las medidas necesarias para su eficaz cumplimiento”,
y en efecto, esta ley es indudablemente orgánica por su naturaleza jurídica y carácter de especial,
ya que regula el ejercicio de derechos y deberes constitucionales y como tal, según la Constitución
( Art. 133 y 425) prevalece sobre las leyes ordinarias según el Art. 425 de la Constitución
ecuatoriana, se concluye que existe una derogatoria tácita a lo establecido en el Código Civil. En
virtud de lo anterior; la interdicción absoluta se da respecto de los niños, los que según el Art. 4
del Código Niñez y Adolescencia son los hombres y mujeres que no han cumplido doce años.
Los niños son, según el Art. 40 del Código Penal al igual que el Art. 66 del ya señalado Código
Orgánico de Niñez y Adolescencia, absolutamente inimputables en el ámbito penal. En cuanto a
su responsabilidad civil, según lo establecido en el Art. 2219 del Código Civil, los niños menores
de siete años no son responsables civilmente ( al igual que los dementes) pero se puede reclamar
daños y perjuicios ocasionados por sus actos ilícitos a sus guardadores en caso de negligencia;
para los niños mayores de siete años igualmente, los responsables jurídicos de sus actos son sus
progenitores o las personas que se encuentren a su cuidado, salvo que no hubieren podido impedir
el acto, aunque los progenitores son siempre responsables serán siempre responsables de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijas e hijos que no hayan cumplido la mayoría de edad,
y que conocidamente provengan de la mala educación, o de los hábitos viciosos que les han
dejado adquirir.( Arts. 2220 y 2221 del Código Civil)
3. La persona sorda que no puede darse a entender por ningún medio: cabe precisar que a esta
persona con capacidades especiales al igual que al demente se necesita ponerle en interdicción,
pero a diferencia de la situación del demente esto no significa que cuando ha ejecutado actos
posteriores a la interdicción sean nulos si ya podía darse a entender por cualquier medio, es decir,
para la persona sorda se establece una presunción legal después de la interdicción y esta
afirmación se sustenta en que el Art. 491 del CC no se remite al Art. 486 del Código Civil. Cabe
anotar que hasta antes de la vigencia de la citada Ley Orgánica de discapacidades, la incapacidad
60
prevista en el Código Civil era para el sordomudo que no podía darse a entender por escrito, pero
acertadamente, la citada ley especial reformó expresamente esta incapacidad, considerando que
hay diversos medios para darse a entender, como son el lenguaje de señas,etc. La persona muda
no tiene ninguna incapacidad legal.
● Incapacidad Relativa: Es aquella que sufren ciertas personas cuyos actos, en ciertas
circunstancias y en determinados supuestos previstos por las leyes, pueden tener valor legal, por
esto se dice que la ley a estas personas les concede cierto grado de capacidad. Sus efectos son la
nulidad relativa en los términos del Art. 1700 del Código Civil.
Son incapaces relativos:
1.- Los menores adultos: según el Art. 21 del código Civil son la mujer mayor de doce años y
menor de dieciocho años y el hombre mayor de catorce años y menor de dieciocho años. Para los
“púberes o menores adultos” es posible celebrar ciertos actos jurídicos válidamente cuando están
expresamente autorizados por la Ley, por ejemplo, consentir en su emancipación (Art. 309 del
CC).
Sin embargo, debemos tener presente que también se aplica lo señalado en líneas anteriores sobre
la derogatoria tácita por el Código de Niñez y Adolescencia para la categorización de los
impúberes, por lo que actualmente debemos entender que incapaces relativos son los
adolescentes: hombre y mujer menor de 18 años y mayor de 12 años. Así, en cuanto a la
capacidad civil, se ha ampliado esta capacidad de conformidad con el Art. 65 del Código de
Niñez y adolescencia pues, según este artículo el adolescente puede: “Art. 65.- Validez de los
actos jurídicos.- La capacidad jurídica respecto a los actos celebrados por niñas, niñas y
adolescentes se estará a lo previsto en el Código Civil, a excepción de los siguientes casos:
1. Los actos y contratos de los adolescentes que no han cumplido quince años, son relativamente
nulos sin perjuicio de la validez que la ley confiera para la celebración de determinados actos;
61
2. Las personas que han cumplido quince años, además, tienen capacidad legal para celebrar
contratos de trabajo según las normas del presente Código; y,
3. Para celebrar los actos y contratos que estén comprendidos en el objeto de una organización
estudiantil, laboral, cultural, artística, ambiental, deportiva o vecinal, de las que sean personeros
o legítimos representantes en el ejercicio de su derecho de asociación y cuya cuantía no exceda
a dos mil dólares. Los adolescentes podrán ejercer directamente aquellas acciones judiciales
encaminadas al ejercicio y protección de sus derechos y garantías. Los niños y niñas podrán pedir
directamente auxilio para la protección de sus derechos cuando deban dirigir la acción contra su
representante legal.”
Además la Constitución del 2008 amplía también la capacidad del adolescente mayor de
16 años para intervenir activamente como ciudadano, con derecho a votar en forma facultativa.
La opinión de los adolescentes (al igual que la de las niñas y niños) en los asuntos que les atañen
debe ser siempre consultada según la misma Constitución ( Art. 45) y en concordancia, el Art.
60 del Código Orgánico de Niñez y Adolescencia también lo establece. Resulta interesante que
para los casos de traslado del ejercicio de la tenencia de un progenitor a otro, o para la privación
de la patria potestad, el criterio que emite el adolescente es obligatorio para el Juez, de
conformidad con el Art. 106 del citado cuerpo legal.
Pese a esta modificación en la capacidad, el adolescente ecuatoriano no puede todavía
autorizar ningún acto relacionado con su propio cuerpo, a diferencia de lo que ha establecido la
jurisprudencia extranjera con la denominada regla Gillick, según la cual un adolescente con
conocimiento y voluntad suficiente puede, en los casos que así lo determine el juez especializado
en la materia, consentir o negar válidamente en actos relacionados con su propio cuerpo como
son cirugías, ingestión de anticonceptivos, entre otros.
Por otra parte, el adolescente infractor no se somete a la justicia penal ordinaria sino que,
para determinar su responsabilidad, debe ser juzgado por la Jueza o Juez de la Niñez y
62
Adolescencia lo que se regula en los Artículos 305 y 306 del mismo código, y no recibe una pena
sino una medida socio-educativa.
2. Disipador declarado en interdicción: disipador es aquel que malgasta, que dilapida; y para ser
considerado como tal es necesario que el gasto sea habitual, desproporcionado ( todo su
patrimonio) y además sin justa causa (Art. 466 CC).
Para que sea considerado incapaz relativo, el disipador debe ser declarado interdicto y su
interdicción tiene iguales efectos que la de la persona sorda.
3. Otras personas declaradas en interdicción de administrar sus bienes: Además del disipador,
los ebrios consuetudinarios, toxicómanos, insolventes y quebrados se hallan en interdicción de
administrar sus bienes y, en armonía con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico ecuatoriano,
son incapaces relativos. Sin embargo, sobre el insolvente (persona natural cuyos pasivos han
superado sus activos y no ha podido satisfacer sus deudas) y el quebrado (persona jurídica cuyos
pasivos han superado sus activos y no ha podido satisfacer sus deudas), es preciso observar que
pese a la disposición legal, por la naturaleza misma de la prohibición, se trata más bien de una
incapacidad particular, pues conforme al Art. 523 del Código de Procedimiento Civil, la
interdicción se refiere sólo a los bienes que existen al momento del concurso de acreedores y, en
cuanto a los bienes que el insolvente adquiera en lo posterior, el 50% para a la masa del concurso
y el otro 50% será administrado por el propio fallido.
Conviene precisar acerca de la interdicción del ebrio consuetudinario, que la habitualidad
en la ebriedad o embriaguez, debe medirse respecto a las costumbres de cada país: se debe probar
que el alcoholismo está causando daño, detrimento al patrimonio de la persona y que le impide
razonar sobre sus actos. Igual regla deberá aplicarse para el toxicómano, es decir, aquel que
consume estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
4. Las personas jurídicas.-
63
Nuestro Código Civil al definir a las personas colectivas sigue la teoría de la ficción y establece
que la persona colectiva “no existe en la realidad, sino que se trata de una creación jurídica ideada
por el legislador para satisfacer las necesidades de los seres humanos en el mundo de los
negocios”1. Von Savigny la extrajo de los glosadores y Don Andrés Bello acogió esta teoría en la
definición del Código Chileno que posteriormente copia el legislador ecuatoriano, por lo que el
actual Art. 564 establece: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones, y fundaciones de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter” (las negrillas son nuestras).
La persona jurídica es un incapaz relativo y como tal, los actos celebrados sin la actuación de su
representante legal se encuentran viciados de nulidad relativa.
B. Incapacidad Especial: También llamada incapacidad particular o inhabilidad. Se refiere
únicamente a ciertos actos jurídicos y, a diferencia de la incapacidad general, afecta a un sujeto
capaz y se establece en beneficio de los terceros y no del propio incapaz. Existen múltiples
ejemplos de este tipo de incapacidad no sólo en el Código Civil sino también en otras Leyes
como la Constitución, el Código del Trabajo, etc. Así, podemos citar entre otros: la prohibición
de que el extranjero trabaje en relación de dependencia sin previamente haber obtenido permiso
expreso del Director Nacional de Trabajo y Recursos Humanos ( Art. 560 del Código del
Trabajo); la prohibición para ser Ministros de Estado a los parientes hasta el segundo grado de
afinidad y cuarto grado de consanguinidad del Presidente o del Vicepresidente de la República (
Art. 152 numeral uno de la Constitución).
1
64
En cuanto a sus efectos, dependen de la formulación o redacción de la norma
que establece la incapacidad: así, si la norma jurídica es prohibitiva, se produce la nulidad
absoluta como por ejemplo en el caso de la prohibición a los cónyuges de no celebrar contratos
entre sí salvo el mandato y las capitulaciones matrimoniales( Art. 218 del Código Civil); en
cambio, si la norma jurídica es imperativa negativa, el efecto será la nulidad relativa, como por
ejemplo el caso del Art. 2048 del Código Civil: “Art. 2048.- No podrá el mandatario, por sí ni
por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de
lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar; si no fuere con aprobación expresa del
mandante”.
REPRESENTACION DE LOS INCAPACES
Los incapaces para poder actuar en el mundo jurídico, deben hacerlo por interpuesta persona, es
decir, mediante representante. En el caso de las personas individuales o naturales, los
representantes de los menores de edad (niños y adolescentes) son los progenitores en ejercicio de
la patria potestad. A falta de progenitores, y también para el caso de los demás incapaces, esta
representación es confiada a los guardadores. Las guardas se clasifican en tutelas (menores de
edad) o curatelas (demás interdictos).
Tanto las tutelas como las curatelas pueden ser testamentarias (señaladas en testamento),
legítimas (conferidas por ley) o dativas (conferidas por la Jueza o Juez). Cabe indicar que en
nuestra legislación, las guardas solo pueden ser ejercidas por personas naturales, a diferencia de
65
otras legislaciones en que las personas jurídicas sin ánimo de lucro pueden ejercer este encargo
siempre y cuando tengan en sus estatutos este objeto.2
1. Tutelas. El cargo de tutor puede ser ejercido en general por todas las personas capaces,
salvo aquellas que expresamente prohíbe la ley, y es obligatorio, salvo para aquellas
personas a quienes permite excusarse el Código Civil (Art. 533 del código Civil ).
Así, están prohibidos de ejercer el cargo de tutor, pese a ser legalmente capaces, las
siguientes personas: el padrastro ( se entiende también que la madrastra) por su
entenado/a; los acreedores o deudores del pupilo, salvo que hayan sido nombrados
por testamento y el testador, con conocimiento de dicha deuda, los haya nombrado, y
el que disputa el estado civil al pupilo. Tampoco pueden ejercer la tutela los miembros
de la Policía ni de las Fuerzas Armadas en servicio activo, inclusive los comisarios,
médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del
Estado; ni las personas que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo
indefinido, un cargo o comisión pública, fuera del territorio ecuatoriano. Por otra
parte, quien haya ejercido la tutela o curatela del pupilo por más de diez años puede
excusarse de seguirla ejerciendo salvo que se trate de sus ascendientes.
El cargo de tutor es recompensado con la décima parte de los frutos de los bienes
pupilares que administre, pero si el pupilo carece de bienes, debe ejercerlo en forma
gratuita. En general empleará en la administración de estos bienes, el cuidado de un buen
padre de familia.
El Juez podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela, o en otra
posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del
tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la
66
situación del pupilo y del estado de la administración. Después del discernimiento, que es
el decreto por el cual se nombra tutor a una persona, el Juez exigirá que se forme un
inventario solemne de los bienes de pupilo. Todo tutor está obligado a rendir fianza que
asegure el cumplimiento de sus obligaciones y será el Juez que efectúe el discernimiento
quien determinará la modalidad y cuantía de la misma. Solo están exceptuados de rendir
fianza las personas expresamente exoneradas por el Art. 400 del Código Civil, es decir, en
lo aplicable al tutor: Los ascendientes y, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor
que sea una persona de conocida probidad y de suficientes facultades para responder de
ellos.
La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Público, que actuará de oficio o a
instancia de cualquier interesado, en especial del pupilo. En cualquier momento podrá
exigir del tutor que le informe sobre la situación del pupilo y del estado de la
administración de la tutela. El “menor adulto” ( es decir el adolescente) puede insinuar a
quien quiere que sea su tutor al Juez y éste tiene la obligación de aceptarlo si es persona
idónea (Art. 459 CC)
Sin perjuicio de lo anotado, se exige además la autorización judicial expresa para las
siguientes actuaciones del tutor:
● Para contraer matrimonio con el pupilo (Art. 90 del Código Civil), sin que previamente
la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del
ministerio público. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor para el
matrimonio con el pupilo o pupila. El matrimonio celebrado en contravención a esta
disposición sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida
de toda remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas
que las leyes le impongan.
● Para enajenar o gravar bienes inmuebles, objetos preciosos y valores mobiliarios de
los pupilos, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean
67
susceptibles de inscripción. En estos casos la autorización judicial solo puede darse
por causa justa o de utilidad manifiesta, como por ejemplo cuando el precio obtenido
por los bienes sirven para cubrir una deuda impagable de otra manera o cuando hay
peligro de ruina en un bien inmueble del pupilo.
● Para repudiar la herencia del pupilo, aceptarla sin beneficio de inventario ( en estos
casos el juez deberá motivar en justa causa su autorización).
● Para proceder a la partición de la herencia (1343 CC) o división de los bienes que el
pupilo posee pro indiviso.
● Para arrendar predios rústicos por tiempo superior a ocho años y predios urbanos por
más de cinco años. De cualquier manera el tutor NO PODRA JAMAS arrendar el
mismo estos bienes
● Para ejecutar cualquier acto o contrato en que directa o indirectamente tengan interés
el tutor, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o sus padres
o hijos, o sus hermanos, o sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive,
o alguno de sus socios de comercio, o le autorizarán los otros tutores o curadores si
los hubiera (Art. 437 del Código Civil).
● Para reembolsarse los gastos que haya realizado en beneficio del pupilo con los
intereses corrientes de ley, pero en caso de que existan, le autorizarán los otros tutores
o curadores si los hubiera.
● Si el pupilo fuere deudor del tutor de alguna especie, raíz o mueble, a título de legado,
fideicomiso, o cualquier otro, será preciso que la posesión de ella se dé al tutor o
curador por los otros tutores o curadores generales, o por el juez, en su falta.
Antes de autorizar o aprobar cualquiera de estos actos, el Juez oirá al tutelado, de conformidad
con lo prescrito en el Art. 45 de la Constitución y Art. 60 del código de Niñez y Adolescencia
que consagra el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en todos los asuntos
que les atañen, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.
68
En cuanto a las obligaciones del tutor en relación al tutelado, debe velar por su integridad física
y sus bienes, por lo tanto son las siguientes:
▪ Procurarle alimentos.
▪ Educar al pupilo y procurarle una formación integral, proveyendo de los bienes del
pupilo para su educación y cuidado.
▪ Informar al Juez periódicamente sobre la situación de su pupilo.
Las circunstancias por las que la tutela queda sin efecto y se extingue son las siguientes:
▪ Cuando el pupilo de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad
hubiera sido judicialmente declarado en interdicción por alguna incapacidad diferente a
la originada en la minoría legal de edad.
▪ Por la adopción del tutelado en los términos del Art. 160 del Código de Niñez y
Adolescencia, es decir…” una vez que haya cesado legalmente de su cargo y se hayan
aprobado judicialmente las cuentas de su administración”
▪ Por fallecimiento del tutelado
▪ Por remoción judicial del cargo del tutor decretada por alguna de las causas previstas en
el Art. 558 CC
▪ Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el o la
titular de ésta la recupere.
▪ Al dictarse la resolución judicial en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.
El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su
administración ante la Jueza o Juez que lo nombró.
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2. Curatela. La diferencia entre las tutelas y curatelas tiene mas bien un origen histórico, en el
Derecho Romano, cuando la tutela apuntaba a la defensa de la persona del incapaz, en cambio
que la curatela se orientaba mas bien a los bienes. Hoy en día casi existe un consenso doctrinario
en que la distinción debería suprimirse.3 A diferencia de las tutelas, las curatelas pueden darse
solo a favor del patrimonio como son las de la herencia yacente, de los bienes del ausente o de
los derechos patrimoniales del nasciturus) sin que impliquen la obligación de velar por la persona
y admiten división ( interinas, para el pleito, generales). Para todo lo demás, las curatelas siguen
en general las mismas reglas que hemos enunciado para las tutelas ( en especial en lo referente a
las obligaciones, excusas, inhabilidades y prohibiciones), y en lo que se refiere a las curatelas de
los incapaces, se establecen solo algunas normas específicas para determinadas incapacidades,
como son por ejemplo, las relativas a la curatela del disipador, en donde se observa que el
disipador conservará siempre su libertad, y tendrá la facultad de manejar para sus gastos
personales la libre disposición de una cantidad de dinero, proporcionada a sus facultades, y
señalada por el juez. De ahí que sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para
proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios, a
diferencia del tutor que siempre debe proveer de lo necesario para la subsistencia del pupilo.
Igualmente, el curador del demente requiere de autorización judicial expresa para internar o aislar
al incapaz.
3. Representación de la Persona Jurídica.- Al igual que los seres humanos, las personas colectivas
necesitan de la capacidad jurídica como requisito “sine qua non” para poder relacionarse con otros
sujetos de Derecho, en la adquisición derechos y el cumplimiento correlativo de las obligaciones.
Por el solo hecho de existir tienen capacidad de goce pero, en nuestro ordenamiento jurídico, al
ser declarados incapaces relativos por el Código Civil (Art. 1491) no tienen capacidad de ejercicio
3
70
y por lo tanto, no pueden obrar o actuar sino mediante representante legal, ya sea judicial o
extrajudicialmente (Art. 564 inciso primero CC).
Cabe señalar que esta es la consecuencia de que nuestro sistema siga la teoría de la ficción
para definir a la persona colectiva, pero de ser efectivamente así, el representante no debería pedir
autorización ni rendir cuentas al representado de sus actos, como sucede con los demás incapaces
relativos, lo cual en el caso de las personas jurídicas deviene en una falsedad, pues el representante
en la toma de decisiones debe obrar con autorización de la persona jurídica emitida a través del
correspondiente órgano, al cual además deberá rendir cuentas al finalizar su gestión.
Por último, la doctrina sostiene que la capacidad de las personas colectivas debe
relacionarse siempre con el principio de especialidad, es decir que ninguna persona jurídica puede
realizar actos ajenos al objeto de su institución, entonces por ejemplo, una compañía de seguros
no puede dedicarse válidamente a realizar actividades bancarias y si el representante de la persona
jurídica al realizar un acto se excede de las facultades que se le confiaron mediante los estatutos
dentro de los objetivos de la persona colectiva, se obliga por sí mismo. Así, este principio de
especialidad se puede observar en las sociedades mercantiles que deben contener siempre en los
estatutos el objeto al cual se van a dedicar y se desprende de la lectura del Art. 571 del código
Civil: “Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del
ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación. En cuanto excedan de estos límites,
sólo obligan personalmente al representante”. El Art. 581 manda que se aplique lo establecido en
el Art. 571 para las fundaciones. Cabe señalar que también los estatutos de las corporaciones y
fundaciones deben contener en forma precisa el objeto al cual se van a dedicar, de conformidad
con lo establecido en el “Reglamento para la aprobación del estatuto de las personas jurídicas de
derecho privado con finalidad social” (corporaciones o fundaciones) publicado en el RO # 337
del 11 de junio de 1998, norma cuya denominación mediante el decreto ejecutivo D.E. 610 (R.O.
171, 17-IX-2007) se sustituyó por la de “Reglamento para la aprobación de estatutos, reformas y
71
codificaciones, liquidación y disolución, y registro de socios y directivas, de las organizaciones
previstas en el Código Civil y en las leyes especiales”.
Es importante indicar que el Estado Ecuatoriano, tiene personalidad jurídica propia, que
es indiscutible pese a que no conste expresamente en ninguna ley aunque se desprenda en varias
disposiciones de la Constitución vigente (Arts. 1,3, 4 entre otros), del Código Civil que
impropiamente le denomina Nación (Art. 566 inc. 2do), de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, entre otras.
Como toda persona Jurídica, el Estado necesita de un ser humano o persona física que lo
represente. Este representante estatal es uno en las relaciones internacionales y otro al interior de
las fronteras.
En materia internacional, el representante del Estado es el Presidente de la República y el
Ministro de Relaciones Exteriores, representación que es delegable.
En el Derecho Interno, para toda clase de actos o contratos, el representante del Estado es
también el Presidente de la República, representación que la ejerce mediante delegación los
diferentes Ministros o Secretarios de Estado de acuerdo a la materia que se trate.
En cuanto a la representación judicial del Estado, es ejercida por el Procurador
General del Estado (Art. 237 de la Constitución), quien puede también delegarla ( Art. 2 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General del Estado). Entre sus facultades está cumplir con las
diligencias o actuaciones procesales necesarias en la defensa del Estado o sus entidades,
organismos o dependencias del sector público, como son presentar demandas y contestarlas,
recibir citaciones y notificaciones, entre otras. Además, el Procurador General del Estado puede
contratar abogados en libre ejercicio profesional que asuman la
defensa administrativa o judicial de los derechos o intereses estatales para cualquier caso puntual.
72
Ley Orgánica de Discapacidades
La discapacidad se considera como una condición adquirida por factores congénitos o por
problemas externos, tales como accidentes que causan cambios físicos o intelectuales
momentáneos o permanentes en una persona, determinando un estilo de vida diferente que no se
ajusta al convivir diario de la sociedad y, por ende, necesita de una atención diferenciada en todos
los ámbitos, incluso en las concepciones legales.
Según el artículo 6 de la Ley Orgánica de Discapacidades, una persona con discapacidad es toda
aquella que “ve restringida permanentemente su capacidad biológica, psicológica y asociativa y,
como resultado, no puede ejercer actividades sociales de manera normal”. Esta definición es
limitada y restrictiva porque al usar el término permanentemente, no considera aspectos
importantes como el hecho que una persona con discapacidad intelectual puede obtener
tratamiento y mejorar su condición
En este sentido, es indispensable citar el documento titulado Informe Mundial sobre Discapacidad
publicado por la Organización Mundial de la Salud, que expone una debilidad del marco jurídico
alrededor del mundo por cuanto las definiciones jurídicas sobre la discapacidad no consideran la
evidencia médica que indica que las personas que sufren ciertas patologías que desembocan en
discapacidad mental, pueden mejorar su condición gracias a tratamiento y terapia. Por ejemplo,
una persona que sufre de síndrome de Down, que ha tenido educación y tratamiento especial,
puede alcanzar estudios de cuarto nivel. Entonces, a pesar de que su capacidad ha sido reducida
por su patología, esto no ha sido impedimento para ejercer actividades académicas normales.
Una debilidad de la Ley Orgánica de Discapacidades es que menciona varios criterios ambiguos
para definir la incapacidad física o psicológica de una persona. De esta forma, el artículo 6,
establece lo siguiente:
73
Para efectos de esta ley, se considera persona con discapacidad a toda aquella que, como
consecuencia de una o más deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, con
independencia de la causa que le hubiere originado, ve restringida permanentemente su
discapacidad biológica, psicológica y asociativa para ejercer una o más actividades esenciales de
la vida diaria, en la proporción que establezca el reglamento.
Esta misma definición se encuentra incorporada en el reglamento de la ley mencionada ut supra,
por lo que nada aporta acerca de la validez de los actos realizados por un discapacitado intelectual.
Lo que debe destacarse en esta norma es que el Ministerio de Salud Pública y el Consejo Nacional
de Discapacidad utiliza el modelo de baremo español, el mismo que es uno de los modelos más
completos que especifica valoración y criterios para establecer discapacidad física o intelectual
de una persona usando como criterios la disminución de la capacidad laboral o autonomía de vivir
por sí solo, así como el análisis de la sintomatología psicopatológica universalmente aceptada.
No obstante, este sistema no se ajusta totalmente a las particularidades del contexto social
ecuatoriano, por lo que surgen malinterpretaciones.
En general, el problema que tiene la Ley de Discapacidades y su Reglamento es que solamente
plantean beneficios de índole socioeconómica, pero no determina, según el grado de discapacidad
de la persona, la capacidad de ejercicio y la validez de sus actos jurídicos de acuerdo con su grado
real de discapacidad intelectual. Como consecuencia, se argumenta que la debilidad de la Ley
genera que jueces y demás funcionarios públicos usen a discrecionalidad su criterio para
determinar la incapacidad jurídica ya que el Código Civil tampoco resuelve la problemática.
El sistema de capacidad en la legislación ecuatoriana
Ecuador, como Estado constitucional de derechos, establece el respeto, protección y garantía de
los derechos humanos y consagra la atención prioritaria para aquellas personas pertenecientes a
los grupos tradicionalmente excluidos, como lo son las personas con discapacidad, aplicando el
74
principio de igualdad y no discriminación de manera transversal en cada una de sus políticas y
acciones.
En un intento de abarcar correctamente todos los aspectos de la condición jurídica de las personas
con discapacidad, se realizaron cambios en el Reglamento a la Ley Orgánica de Discapacidades y
en la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, con el objetivo de ajustar a los preceptos
constitucionales y a las recomendaciones emitidas por organismos internacionales como las
Naciones Unidas en relación con lo contenido en la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad. Sin embargo, los esfuerzos han sido infructuosos porque dejan
abierta la posibilidad para que los jueces y demás funcionarios públicos, realicen interpretaciones
sin disponer de lineamientos claros para tomar decisiones efectivas sobre la capacidad de ejercicio
de las personas con discapacidad intelectual.
El Código Civil ecuatoriano
El sistema de capacidad regulado en el Código Civil establece, en su artículo 1463, que “son
absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y las personas sordas que no puedan darse
a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas”. Como se observa, el Código Civil
emplea el término dementes para las personas consideradas legalmente como incapaces absolutas,
pero atendiendo al texto de la reforma que se realizó en la Ley Orgánica de Discapacidades, se
sustituye dicho término por el de discapacitado intelectual por considerarlo peyorativo y
discriminatorio. A pesar de los cambios, reformas y modificaciones realizadas en la normativa
ecuatoriana, el Código Civil conserva, en la mayoría de sus artículos, la palabra demente y lo
posiciona como el cuerpo legal con más imprecisiones en su redacción dentro del ordenamiento
jurídico ecuatoriano.
Asimismo, el Código Civil, en el artículo 486, contiene presunciones respecto de las limitaciones
de los actos jurídicos del demente que, de acuerdo con lo expresado en líneas anteriores,
75
actualmente se los denomina discapacitados intelectuales. De esta forma el Código Civil del
Ecuador, en el artículo mencionado anteriormente, establece que los actos y contratos del
demente, posteriores a la sentencia de interdicción, serán nulos, aunque se alegue que fueron
ejecutados o celebrados en un intervalo de lucidez; y, por el contrario, los actos y contratos
ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que la persona
que los ejecutó o celebró, estaba entonces privado del uso de la razón.
Respecto a aquello, Ospina presume que tales actos son válidos, porque la capacidad es la regla
general en nuestro derecho, según ya quedó explicado, lo que no se opone a que se demuestre
judicialmente que han sido celebrados en un momento en que el agente se encontraba en estado
de enajenación mental y que, por tanto, son inválidos.
Sin embargo, en contradicción con lo anterior, los dementes no interdictos tampoco tienen plena
capacidad de ejercicio, ya que el mismo código, en su artículo 518, indica que son incapaces para
ejercer toda tutela o curaduría “los dementes, aunque no estén bajo interdicción”, lo que evidencia
que los discapacitados intelectuales se encuentran inmersos en una laguna legal respecto de la
validez de sus actos jurídicos.
Para concluir este tema, se ha demostrado a través de los artículos antes analizados, una de las
tantas contradicciones contenidas en el Código Civil y la inseguridad jurídica que envuelve los
actos realizados por los discapacitados intelectuales. Por esta razón, se debe precisar que una
persona discapacitada intelectual no siempre puede considerarse como incapaz absoluto, ni
tampoco tiene el mismo significado y connotación el término discapacidad e incapacidad, ya que
mientras una persona con discapacidad intelectual privada del uso de la razón no haya sido
declarada en interdicción judicial, la presunción de validez de sus actos jurídicos dependerá de la
aprobación de la falta de autonomía de su voluntad a través de métodos científicos.
76
Finalmente, el Consejo Nacional para la Igualdad de Discapacidades emitió la Resolución 011-
ST-2018 publicada en el Registro Oficial No. 435 de 25 de febrero de 2018, en que se establece
que las personas con discapacidad física, auditiva, visual, intelectual y psicosocial son
“legalmente capaces para poder celebrar actos y contratos por sí solos; conforme a lo dispuesto
en el artículo 5 y en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad”. Respecto a esta Resolución, es preciso manifestar que no
resuelve la inseguridad jurídica que engloban los actos de las personas con discapacidad
intelectual, que es lo que nos incumbe en el sentido de que se ha demostrado hasta ahora que el
problema no se solucionará hasta que no exista una completa reforma al sistema de capacidad del
Código Civil a la luz de lo consagrado en el artículo 12 de CDPD.
77
Marco Legal
Como es de su conocimiento, el día 26 de junio de 2012, el Pleno de la Asamblea Nacional
discutió en segundo debate el Proyecto de Ley Orgánica de Discapacidades y aprobó por
unanimidad su texto. En este contexto, en el artículo 85 del mencionado proyecto, que
trata de la jubilación especial por vejez, se incluyó los casos de jubilación de las personas
con discapacidad intelectual, aprobándose que, para el efecto, las personas con
discapacidad intelectual deberían acreditar al menos doscientas cuarenta (240)
aportaciones.
Artículo 1.- Objeto.- La presente Ley tiene por objeto asegurar la prevención, detección
oportuna, habilitación y rehabilitación de la discapacidad y garantizar la plena vigencia,
difusión y ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, establecidos en la
Constitución de la República, los tratados e instrumentos internacionales; así como,
aquellos que se derivaren de leyes conexas, con enfoque de género, generacional e
intercultural.
Artículo 2.- Ámbito.- Esta Ley ampara a las personas con discapacidad ecuatorianas o
extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano; así como, a las y los
ecuatorianos en el exterior; sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, su cónyuge, pareja en unión de hecho y/o representante legal y las
personas jurídicas públicas, semipúblicas y privadas sin fines de lucro, dedicadas a la
atención, protección y cuidado de las personas con discapacidad. El ámbito de aplicación
de la presente Ley abarca los sectores público y privado. Las personas con deficiencia o
78
condición incapacitante se encuentran amparadas por la presente Ley, en lo que fuere
pertinente.
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, SUS DERECHOS, GARANTÍAS Y
BENEFICIOS
Artículo 5.- Sujetos.- Se encuentran amparados por esta Ley:
a) Las personas con discapacidad ecuatoriana o extranjera que se encuentren en el
territorio ecuatoriano;
b) Las y los ecuatorianos con discapacidad que se encuentren en el exterior, en lo que
fuere aplicable y pertinente de conformidad a esta Ley;
c) Las personas con deficiencia o condición incapacitante, en los términos que señala la
presente Ley;
d) Las y los parientes hasta cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
cónyuge, pareja en unión de hecho, representante legal o las personas que tengan bajo su
responsabilidad y/o cuidado a una persona con discapacidad; y,
e) Las personas jurídicas públicas, semipúblicas y privadas sin fines de lucro, dedicadas
a la atención y cuidado de personas con discapacidad, debidamente acreditadas por la
autoridad competente.
Artículo 7.- Persona con deficiencia o condición incapacitante.- Se entiende por persona
con deficiencia o condición incapacitante a toda aquella que, presente disminución o
supresión temporal de alguna de sus capacidades físicas, sensoriales o intelectuales
79
manifestándose en ausencias, anomalías, defectos, pérdidas o dificultades para percibir,
desplazarse, oír y/o ver, comunicarse, o integrarse a las actividades esenciales de la vida
diaria limitando el desempeño de sus capacidades; y, en consecuencia el goce y ejercicio
pleno de sus derechos.
REGISTRO NACIONAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DE
PERSONAS JURÍDICAS DEDICADAS A LA ATENCIÓN DE PERSONAS CON
DISCAPACIDAD
Artículo 13.- Registro Nacional de Personas con Discapacidad.- La autoridad sanitaria
nacional será la responsable de llevar el Registro Nacional de Personas con Discapacidad
y con Deficiencia o Condición Incapacitante, así como de las personas jurídicas públicas,
semipúblicas y privadas dedicadas a la atención de personas con discapacidad y con
deficiencia o condición incapacitante, el cual pasará a formar parte del Sistema Nacional
de Datos Públicos, de conformidad con la Ley.
DE RECHO DE LA SALUD
Artículo 19.- Derecho a la salud.- El Estado garantizará a las personas con discapacidad
el derecho a la salud y asegurará el acceso a los servicios de promoción, prevención,
atención especializada permanente y prioritaria, habilitación y rehabilitación funcional e
integral de salud, en las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, con
enfoque de género, generacional e intercultural.
La atención integral a la salud de las personas con discapacidad, con deficiencia o
condición incapacitante será de responsabilidad de la autoridad sanitaria nacional, que la
prestará a través la red pública integral de salud.
80
Artículo 24.- Programas de soporte psicológico y capacitación periódica.- La autoridad
sanitaria nacional dictará la normativa que permita implementar programas de soporte
psicológico para personas con discapacidad y sus familiares, direccionados hacia una
mejor comprensión del manejo integral de la discapacidad; así como, programas de
capacitación periódica para las personas que cuidan a personas con discapacidad, los que
podrán ser ejecutados por la misma o por los organismos públicos y privados
especializados.
Artículo 25.- Seguros de vida y/o salud y medicina prepagada.- La Superintendencia de
Bancos y Seguros controlará y vigilará que las compañías de seguro y/o medicina
prepagada incluyan en sus contratos, coberturas y servicios de seguros de vida y/o salud
a las personas con discapacidad y a quienes adolezcan de enfermedades graves,
catastróficas o degenerativas.
La autoridad sanitaria nacional vigilará que los servicios de salud prestados a las personas
con discapacidad por las compañías mencionadas en el inciso anterior, sean de la más alta
calidad y adecuados a su discapacidad.
DERECHO A LA EDUCACIÓN
Artículo 27.- Derecho a la educación.- El Estado procurará que las personas con
discapacidad puedan acceder, permanecer y culminar, dentro del Sistema Nacional de
Educación y del Sistema de Educación Superior, sus estudios, para obtener educación,
formación y/o capacitación, asistiendo a clases en un establecimiento educativo
especializado o en un establecimiento de educación escolarizada, según el caso.
81
Artículo 28.- Educación inclusiva.- La autoridad educativa nacional implementará las
medidas pertinentes, para promover la inclusión de estudiantes con necesidades
educativas especiales que requieran apoyos técnico tecnológicos y humanos, tales como
personal especializado, temporal o permanente y/o adaptaciones curriculares y de
accesibilidad física, comunicacional y espacios de aprendizaje, en un establecimiento de
educación escolarizada.
Para el efecto, la autoridad educativa nacional formulará, emitirá y supervisará el
cumplimiento de la normativa nacional que se actualizará todos los años e incluirá
lineamientos para la atención de personas con necesidades educativas especiales, con
énfasis en sugerencias pedagógicas para la atención educativa a cada tipo de discapacidad.
Esta normativa será de cumplimiento obligatorio para todas las instituciones educativas
en el Sistema Educativo Nacional.
Artículo 33.- Accesibilidad a la educación.- La autoridad educativa nacional en el marco
de su competencia, vigilará y supervisará, en coordinación con los gobiernos autónomos
descentralizados, que las instituciones educativas escolarizadas y no escolarizadas,
especial y de educación superior, públicas y privadas, cuenten con infraestructura, diseño
universal, adaptaciones físicas, ayudas técnicas y tecnológicas para las personas con
discapacidad; adaptación curricular; participación permanente de guías intérpretes, según
la necesidad y otras medidas de apoyo personalizadas y efectivas que fomenten el
desarrollo académico y social de las personas con discapacidad.
La autoridad educativa nacional procurará que en las escuelas especiales, siempre que se
requiera, de acuerdo a las necesidades propias de los beneficiarios, se entreguen de
manera gratuita textos y materiales en sistema Braille, así como para el aprendizaje de la
82
lengua de señas ecuatoriana y la promoción de la identidad lingüística de las personas
sordas.
Artículo 34.- Equipos multidisciplinarios especializados.- La autoridad educativa
nacional garantizará en todos sus niveles la implementación de equipos
multidisciplinarios especializados en materia de discapacidades, quienes deberán realizar
la evaluación, seguimiento y asesoría para la efectiva inclusión, permanencia y
promoción de las personas con discapacidad dentro del sistema educativo nacional.
DERECHO AL TRABAJO Y CAPACITACIÓN
Artículo 45.- Derecho al trabajo.- Las personas con discapacidad, con deficiencia o
condición incapacitante tienen derecho a acceder a un trabajo remunerado en condiciones
de igualdad y a no ser discriminadas en las prácticas relativas al empleo, incluyendo los
procedimientos para la aplicación, selección, contratación, capacitación e indemnización
de personal y demás condiciones establecidas en los sectores público y privado.
Artículo 47.- Inclusión laboral.- La o el empleador público o privado que cuente con un
número mínimo de veinticinco (25) trabajadores está obligado a contratar, un mínimo de
cuatro por ciento (4%) de personas con discapacidad, en labores permanentes que se
consideren apropiadas en relación con sus conocimientos, condiciones físicas y aptitudes
individuales, procurando los principios de equidad de género y diversidad de
discapacidades. El porcentaje de inclusión laboral deberá ser distribuido equitativamente
en las provincias del país, cuando se trate de empleadores nacionales; y a los cantones,
cuando se trate de empleadores provinciales.
83
En los casos de la nómina del personal de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Cuerpos
de Bomberos y Policías Municipales del sector público, empresas de seguridad y
vigilancia privada; se tomará en cuenta únicamente la nómina del personal administrativo
para el cálculo del porcentaje de inclusión laboral detallado en el inciso anterior,
excluyendo el desempeño de funciones operativas en razón del riesgo que implica para
integridad física de la personas con discapacidad.
Artículo 50.- Mecanismos de selección de empleo.- Las instituciones públicas y privadas
están obligadas a adecuar sus requisitos y mecanismos de selección de empleo, para
facilitar la participación de las personas con discapacidad, procurando la equidad de
género y diversidad de discapacidad. Los servicios de capacitación profesional y más
entidades de capacitación deberán incorporar personas con discapacidad a sus programas
regulares de formación y capacitación.
La autoridad nacional encargada de las relaciones laborales garantizará y fomentará la
inserción laboral de las personas con discapacidad.
Artículo 51.- Estabilidad laboral.- Las personas con discapacidad, deficiencia o
condición incapacitante gozarán de estabilidad especial en el trabajo.
Artículo 53.- Seguimiento y control de la inclusión laboral.- La autoridad nacional
encargada de las relaciones laborales realizará seguimientos periódicos de verificación de
la plena inclusión laboral de las personas con discapacidad, supervisando el cumplimiento
del porcentaje de Ley y las condiciones laborales en las que se desempeñan.
84
En el caso de los sustitutos del porcentaje de inclusión laboral, la autoridad nacional
encargada de la inclusión económica y social verificará periódicamente el correcto
cuidado y manutención económica de las personas con discapacidad a su cargo.
Artículo 54.- Capacitación.- Las instituciones públicas ejecutarán programas gratuitos de
manera progresiva y permanente de capacitación dirigidos a las y los servidores públicos
a fin de prepararlos y orientarlos en la correcta atención y trato a sus compañeros,
colaboradores y usuarios con discapacidad. Dichos programas contendrán diversidad de
temáticas de acuerdo al servicio que preste cada institución.
Artículo 55.- Crédito preferente.- Las entidades públicas crediticias mantendrán una línea
de crédito preferente para emprendimientos individuales, asociativos y/o familiares de las
personas con discapacidad.
El Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, otorgará créditos quirografarios
reduciendo en un cincuenta por ciento (50%) el tiempo de las aportaciones necesarias
para tener acceso a los mismos. En este caso, no se exigirá como requisito que las
aportaciones sean continuas.
DERECHO A LA VIVIENDA
Artículo 56.- Derecho a la vivienda.- Las personas con discapacidad tendrán derecho a una
vivienda digna y adecuada a sus necesidades, con las facilidades de acceso y condiciones, que les
permita procurar su mayor grado de autonomía. La autoridad nacional encargada de vivienda y
los gobiernos autónomos descentralizados implementará, diseñarán y ejecutarán programas de
vivienda, que permitan a las personas con discapacidad un acceso prioritario y oportuno a una
vivienda. Los programas incluirán políticas dirigidas al establecimiento de incentivos,
85
financiamiento y apoyo, tanto para la construcción o adquisición de inmuebles o viviendas
nuevas, como para el mejoramiento, acondicionamiento y accesibilidad de las viviendas ya
adquiridas.
Artículo 57.- Crédito para vivienda.- La autoridad nacional encargada de vivienda y los gobiernos
autónomos descentralizados prestarán las facilidades en el otorgamiento de créditos para la
adquisición, construcción, adecuación o remodelación de la vivienda. El Banco del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, otorgará créditos hipotecarios reduciendo en un cincuenta por
ciento (50%) el tiempo de las aportaciones necesarias para tener acceso a los mismos. En este
caso, no se exigirá como requisito que las aportaciones sean continuas.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
Artículo 82.- Seguridad social.- La seguridad social es un derecho irrenunciable, y será
deber y responsabilidad primordial del Estado garantizar y hacer efectivo su pleno
ejercicio con respecto de las personas con discapacidad que requieran atención
permanente y a las personas y las familias que cuiden de ellas. Artículo 83.- Afiliación
voluntaria al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.- El Estado garantizará la
accesibilidad de las personas con discapacidad a la afiliación voluntaria, con los mismos
servicios y beneficios que la afiliación voluntaria general. Sin requerimiento del examen
médico.
Artículo 84.- Pensión por discapacidad permanente total o permanente absoluta.- Las y
los afiliados a quienes les sobrevenga una discapacidad permanente total o permanente
absoluta tendrán derecho a la pensión por discapacidad sin requisito mínimo de
aportaciones previas. Para el cálculo de la pensión se aplicarán los mínimos, máximos y
86
ajustes periódicos que efectúe el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social para la
jubilación por invalidez.
Artículo 85.- Jubilación especial por vejez.- Las personas con discapacidad afiliadas al
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social que acreditaren trescientas (300) aportaciones,
sin límite de edad, tendrán derecho a una pensión que será igual al sesenta y ocho punto
setenta y cinco por ciento (68.75%) del promedio de los cinco (5) años de mejor
remuneración básica unificada de aportación en concordancia con la determinación de
mínimos, máximos y ajustes periódicos que efectúe el Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social. En los casos de personas con discapacidad intelectual tendrán derecho a la pensión
jubilar cuando acreditaren doscientas cuarenta (240) aportaciones.
Las y los servidoras o servidores con discapacidad de las entidades y organismos
públicos, que se acojan a los beneficios de la jubilación, tendrán derecho a recibir por
parte de su empleador, por una sola vez, cinco salarios básicos unificados del trabajador
privado por cada año de servicio en una misma empresa, contados a partir del quinto año
y hasta un monto máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador
privado en total. La persona con discapacidad jubilada que reingrese a laborar bajo
relación de dependencia tendrá derecho a una mejora en su pensión de jubilación, una vez
que cese en su nuevo empleo y haya realizado como mínimo doce (12) aportaciones.
87
CAPITULO III
MARCO METODOLÓGICO
Tipo de investigación
En el desarrollo de la presente tesis de investigación jurídica formativa se utilizó cuatro
tipos de investigación las mismas que son las siguientes:
1.- Investigación bibliográfica
2.- Investigación de campo
3.- Investigación histórica, y;
4.- Investigación descriptiva.
Investigación bibliográfica
“La adquisición u obtención del conocimiento, la fijación, organización y ampliación del
mismo así como su transmisión, requieren de normas especiales, que los estimulen y fortalezcan.
Así pues, el método es un proceso lógico, surgido del reconocimiento y de la inducción”
Hernández Sampieri, Fernández y Baptist 1998)
La bibliografía es uno de los métodos de apoyo más importantes para la investigación que
permitió contar con una descripción individual externa e interna de cada libro con el objeto de
tener una visión en conjunto de todo el material informativo; que fue utilizado en el transcurso de
la investigación y desarrollo del tema planteado.
Investigación de campo
“Podríamos definirla diciendo que es el proceso que, utilizando el método científico,
permite obtener nuevos conocimientos en el campo de la realidad. (Investigación pura), o bien
88
estudiar una situación para diagnosticar necesidades y problemas a efectos de aplicar los
conocimientos con fines prácticos (investigación aplicada).
Este tipo de investigación es también conocida como investigación in situ ya que se
realiza en el propio sitio donde se encuentra el objeto de estudio. Ello permite el conocimiento
más a fondo del investigador, puede manejar los datos con más seguridad y podrá soportarse en
diseños exploratorios, descriptivos y experimentales, creando una situación de control en la cual
manipula sobre una o más variables dependientes (efectos).” (ROBERTO SAMPIERI &
COAUTORES 1998,)
Esta investigación se llevó a cabo acudiendo al Ministerio de Inclusión Económico y
Social (MIES), Consejo Nacional de Discapacidades (CONADIS) y al Centro de Educación para
personas con discapacidad “Caminos de la Vida” de esta ciudad de Quito, en donde se realizó
encuestas y entrevistas a los distintos funcionarios que laboran en dichas dependencias estatales
y privada que se encuentra directamente relacionada con la problemática propuesta para
investigación previo a la obtención del título de abogado.
Investigación histórica
La Historia es la ciencia de los hechos pasados y estos hechos pasados se dan en un
entorno social. Dicho de otra forma la historia se construye en sociedad, se alimenta de ella y al
mismo tiempo la sociedad no puede comprenderse a sí misma ausente de esta simbiosis.
La historia dentro de las Ciencias Sociales ha ganado terreno debido a la facultad de
reconocer los beneficios de la interdisciplinariedad y la transversalidad mutua y en particular
en el terreno de las Ciencias de la 76 Comunicación donde estas últimas se han convertido en
fuente de conocimiento y generadoras de mecanismos de cambio. Por lo tanto la historia se hace
vital en la formación de todos los profesionales ya que deben ser conscientes de su presente y de
las necesidades de cambio de un país o del mundo, al cual se ven abocados cada día por los
89
hechos de conflicto y a las dificultades de todo tipo que afronta la humanidad.” (Elizabeth Plazas,
2011). Este tipo de investigación surge de la necesidad de ampliar el conocimiento adquirido en
las investigaciones primarias y realizar un estudio histórico y jurídico de la problemática
investigada, haciendo un análisis crítico para extraer los aspectos positivos y negativos que nos
puedan servir en el esclarecimiento y antecedentes de la problemática, los criterios y doctrinas,
retrospectivamente expresadas en el tiempo, pasado sus origenes y evolucion para la parctica
actual.
Investigación descriptiva
“Este tipo de estudio busca únicamente describir situaciones o acontecimientos;
básicamente no está interesado en comprobar explicaciones, ni en probar determinadas
hipótesis, ni en hacer predicciones. Con mucha frecuencia las descripciones se hacen por
encuestas (estudios por encuestas), aunque éstas también pueden servir para probar hipótesis
específicas y poner a prueba explicaciones.”
(https://sites.google.com/site/ciefim/investigaci%C3%B3ndescriptiva)
La utilización de la investigación descriptiva, es un proceso de análisis de aspectos,
situaciones, ideas, hechos particulares, para llegar a un principio o ley general que lo determina,
se toma los casos particulares para arribar a conclusiones generales, aspectos válidos para el
desarrollo de la presente tesis, lo que por medio del razonamiento lógico y síntesis, se puede
deducir suposiciones o explicar los hechos particulares, método que me permitió llegar a
conclusiones generales y particulares respecto a la problemática planteada.
90
Población o muestra
Población
La investigación de campo se realizó en la provincia del Guayas, en el cantón Guayaquil
, Zona de centros de rehabilitación. Las encuestas fueron aplicadas en un formulario, a
funcionarios de las instituciones públicas y privada de centro de educación especial a una
población de 100 personas.
Muestra
“Es la actividad por la cual se toman ciertas muestras de una población de elementos de
los cuales vamos a extraer algunos criterios de decisión, el muestreo es importante porque a través
de él podemos hacer análisis de situaciones de una empresa o de algún campo de la sociedad. Una
muestra debe ser representativa si va a ser usada para estimar las características de la población.
Los métodos para seleccionar una muestra representativa son numerosos, dependiendo del
tiempo, dinero y habilidad disponibles para tomar una muestra y la naturaleza de los elementos
individuales de la población. Por lo tanto, se requiere un gran volumen para incluir todos los tipos
de métodos de muestreo.” (Bunge, M. (1985).
La muestra es de 100 personas; quienes fueron encuestados, entrevistados para ayudar
con la recopilación de información y desarrollo de la presente tesis investigativa.
Métodos
Los principales métodos utilizados en el desarrollo del informe final de la presente tesis
tenemos el método científico, complementado con las técnicas de observación, entrevista y
encuesta.
Método científico
91
“Al hablar del método científico es referirse a la ciencia (básica y aplicada) como un
conjunto de pensamientos universales y necesarios, y que en función de esto surgen algunas
cualidades importantes, como la de que está constituida por leyes universales que conforman un
conocimiento sistemático de la realidad.” (Ramón Ruiz, 2007)
El método científico aplicado a las ciencias jurídicas implica que determinemos el tipo
de investigación jurídica que queremos realizar, en el presente caso me propongo a realizar una
investigación socio-jurídica, que se concreta en una investigación sobre la marginación e
incumplimiento de los derechos de las personas con discapacidad en los centros educativos y en
el campo laboral de las personas con discapacidad en la ciudad de Quito, problema que afecta no
solamente a las personas que carecen de una discapacidad si no también que afecta a sus familiares
que se encuentran el entorno de una persona con discapacidad y por estar al pendiente o cuidado
de esta persona pierden de trabajar o tienen excesos de gastos que el gobierno no reconoce mucho
menos las empresa privada ya que el Estado debe ser el pilar fundamental para que las personas
con discapacidad disfruten de sus derechos plenos consagrados en nuestra Constitución brindando
así el tan anhelado régimen del buen vivir, tema revisado y abordado desde la legislación
ecuatoriana, Ley Orgánica de Discapacidades y legislación comparada.
Técnicas
Observación Entre las técnicas de observación se destacan las fichas bibliográficas como
las nemotécnicas
Fichas Bibliográficas.- Son el apoyo para la investigación bibliográfica que permitió
contar con una descripción individual externa e interna de cada libro con el objeto de tener una
visión en conjunto de todo el material informativo; que realice en el transcurso de la investigación
y desarrollo del tema planteado en la presente tesis.
92
Fichas Nemotécnicas.- Conocida como ayuda de memoria, que la utilice para copiar
textualmente conceptos, definiciones, ideas útiles, para el proceso de mi investigación.
Entrevista
“La entrevista es una forma de comunicación interpersonal que tiene por objeto
proporcionar o recibir información, y en virtud de las cuales se toman determinadas decisiones”
(Arias Galicia, 1976)
El tratadista Dando citado por Jaime Grados manifiesta que la entrevista es;
“La entrevista, en sentido estricto, es una forma estructurada de comunicación
interpersonal. Tiene por objeto obtener cierta información merced a la cual se toman ciertas
decisiones: contratación, evaluación o despido de un empleado” Dando, 1975)
Esta técnica es muy efectiva y eficaz como instrumento de recolección de información,
que se realiza mediante preguntas formuladas con anticipación a funcionarios del MIES,
CONADIS y centro educativo para personas con discapacidad “Caminos de la Vida”, todos los
entrevistados profesionales de la ciudad de Quito, Distrito Metropolitano, que tienen pleno
conocimiento del problema que estamos investigando.
93
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA ENCUESTA
APLICADA A LA POBLACIÓN DE CENTROS DE DESARROLLO A
PERSONAS CON DISCAPACIDAD
1. CUÁL ES EL SEXO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD QUE ESTÁ
A SU CARGO.
TABLA No 1
FEMENINO MASCULINO
45 55
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
GRAFICO No 1
Elaborado por: José Benalcázar Gmae
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
Análisis: De las 100 personas que encuestamos 55% son personas con discapacidad de
sexo Masculino y 45% son de sexo Femenino.
45%55%
SEXO
FEMENINO
MASCULINO
94
2. QUÉ TIPO DE DEFICIENCIA PRESENTA LAS PERSONAS
DISCAPACITADA QUE ESTÁ A SU CARGO
TABLA No 2
FISICA O
MOTRIZ
MENTAL INTELECTUAL SENSORIAL DOS O MAS
DISCAPACIDADES
27 20 8 2 43
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
GRAFICO No 2
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
Análisis: De las 100 personas que encuestamos el 43% presentan dos o más deficiencias;
el 27% presentan deficiencia física o motriz; el 20% presenta deficiencia mental; el 8%
presentan deficiencia intelectual; el 2% presenta deficiencia sensorial.
27%
20%
8%2%
43%
TIPO DE DEFICIENCIA
FISICA Y MOTRIZ
MENTAL
INTELECTUAL
SENSORIAL
DOS O MAS
95
3. COMO FUE ADQUIRIDA LA DEFICIENCIA
TABLA No 3
NACIMIENT
O
ENFERMEDA
D
ACCIDENT
E
NEGLIGENCI
A MEDICA
GENETICA
28 48 4 5 15
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
GRAFICO No 3
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
Análisis: El 28% tiene deficiencia de nacimiento; el 48% por enfermedad; el 4% por
accidente; el 5% por negligencia médica; el 15% por genética.
28%
48%
4%5%
15%
DONDE LA ADQUIRIO
NACIMIENTO
ENFERMEDAD
ACCIDENTE
NEGLIGENCIA MEDICA
GENETICA
96
4. LA PERSONA CON DISCAPACIDAD A CARGO CUENTA CON
ATENCIÓN MÉDICA
TABLA No 4
SI NO
78 22
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
GRAFICO No 4
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
Análisis: De las 100 personas que encuestamos el 78% cuentan con atención médica;
22% no cuentan con dicha atención.
78%
22%
ATENCION MÉDICA
SI
NO
97
5. A QUÉ ACTIVIDAD SE DEDICA ACTUALMENTE LA PERSONA CON
DISCAPACIDAD A SU CARGO
TABLA No 5
ESTUDIA TRABAJA ESTUDIA Y
TRABAJA
NO TIENE
ACTIVIDAD
10 43 27 20
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
GRAFICO No 5
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
Análisis: De las 100 personas que encuestamos el 10% estudia; el 43% trabajan; el 27%
realizan estudios y trabajan a su vez; el 20% no tienen actividad alguna.
5%
21%
14%60%
ACTIVIDAD QUE REALIZA
ESTUDIA
TRABAJA
ESTUDIA Y TRABAJA
NO TIENE ACTIVIDAD
98
6. HA SIDO VÍCTIMA DE ALGÚN TIPO DE DISCRIMINACIÓN.
TABLA No 6
SI NO NO COTESTO
37 46 17
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
GRAFICO No 6
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
Análisis: De las 100 personas que encuestamos el 46% dijeron que no sufrieron
discriminación; el 37% si sufrieron discriminación; el 17% prefirieron no contestar la
pregunta.
37%
46%
17%
VICTIMA DE DISCRIMINACIÓN
SI
NO
NO CONTESTO
99
7. LA DISCRIMINACIÓN FUE POR PARTE DE AUTORIDADES DEL
SECTOR PÚBLICO.
TABLA No 7
SI NO NO
CONTESTO
68 21 1
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
GRAFICO No 7
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
Análisis: De las 100 personas que encuestamos el 76% contestaron que fueron
discriminados por autoridades públicas; el 23% no fuero discriminados; el 1% no
contesto.
76%
23%1%
DISCRIMINACION POR AUTORIDADES
SI
NO
NO CONTESTP
100
8. A QUÉ SECTOR PÚBLICO PERTENECE LA AUTORIDAD
TABLA No 8
EDUCACION JUSTICIA SALUD SEGURIDAD
SOCIAL
33 41 20 6
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
GRAFICO No 8
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
Análisis: De las 100 personas que encuestamos el 33% pertenece a la educación; el 41%
pertenece a la justicia; el 20% pertenece a la salud; el 6% pertenece a la seguridad social.
33%
41%
20%
6%
SECTOR PUBLICO A QUE PERTENECE LA AUTORIDAD
EDUCACION
JUSTICIA
SALUD
SEGURIDAD SOCIAL
101
9. CONSIDERA QUE LAS AUTORIDADES HAN ADOPTADO MEDIDAS
EFECTIVAS Y PERTINENTES PARA LOGRAR QUE LA SOCIEDAD
TOME MAYOR CONCIENCIA RESPECTO A LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD Y FOMENTAR EL RESPETO DE LOS DERECHOS Y LA
DIGNIDAD DE ESTAS PERSONAS.
TABLA No 9
SI NO NO LO SABE
15 65 20
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
FIGURA No 9
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
Análisis: De las 100 personas encuestadas el 65% dicen q no están tomando medias
efectivas y preventivas; el 20% no lo sabe; el 15% dicen que si están tomando medidas
de concientización
15%
65%
20%
MEDIDAS EFECTIVAS Y PERTINENTES
SI
NO
NO LO SABE
102
10. CONSIDERA QUE EN EL ESTADO EXISTEN PROGRAMAS PARA
PREVENIR Y ELIMINAR LA EXPLOTACIÓN, LA VIOLENCIA, Y EL
ABUSO HACIA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
TABLA No 10
SI NO NO LO SÉ
33 64 3
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
GRAFICO No 10
Elaborado por: José Benalcázar Game
Fuente: Población de centros de desarrollo a personas con discapacidad.
Análisis: El 33% indica que si se cuenta con este tipo de programas de prevención; el
64% dice que no existen dichos programas; y el 3% desconoce.
33%
64%
3%
PROGRAMAS DE PREVENCION
SI
NO
NO LO SÉ
103
CONCLUSIÓN
A pesar de la disposición reformatoria y derogatoria decimotercera de la Ley Orgánica de
Discapacidad, el Código Civil ecuatoriano aún mantiene términos discriminatorios al referirse a
las personas discapacitadas intelectuales, lo que demuestra que no solo basta con intentar cambiar
la terminología del Código Civil, sino que existe la necesidad de modificar el sistema de
capacidad que rige actualmente en Ecuador.
Estas falencias no solo provoca inseguridad jurídica en la relación contractual entre el
discapacitado intelectual y el proveedor de bienes y servicios, sino que también genera
incertidumbre e incluso abuso de poder de funcionarios públicos que, por no contar con normativa
clara, no saben cómo actuar, lo que termina vulnerando el derecho como consumidor de las
personas con discapacidad intelectual.
Finalmente, al realizar el análisis de derecho comparado entre España, Argentina y Ecuador se
concluye que el sistema de baremo usado en Argentina y España para determinar diferentes
grados de discapacidad intelectual, a través de la medición de la capacidad de razonamiento lógico
es una metodología eficaz para determinar la capacidad de ejercicio de estas personas que debe
implementarse en el sistema judicial ecuatoriano.
104
CAPITULO IV
PROPUESTA
Presentar un proyecto donde se demuestre el cumplimiento de la reforma la Ley Orgánica
de Discapacidades y su Reglamento para que, en estos, consten los grados de
discapacidad, estableciéndose qué actos puede realizar la persona con discapacidad
intelectual, garantizando el derecho constitucional a la seguridad jurídica de estas
personas para proteger el derecho de propiedad de las personas con discapacidad.
JUSTIFICACIÓN
Se realiza este tema de investigación con el fin de reflejar los beneficios que se va a
obtener correcta aplicación de la Ley Orgánica de Discapacidades y los derechos
constitucionales, para disminuir las inequidades dadas en contra de las personas con
discapacidad y su alrededor, para que en la creación de nuevas industrias productivas y
las existentes cumplan con el porcentaje establecido de contratación de personas con
discapacidad, el Estado es quien debería ser el principal ente que haga cumplir las
disposiciones legales que hasta la presente fecha no se da cumplimiento con el porcentaje
establecida para incorporar a personas con discapacidad dentro de las instituciones
públicas ya que se manifiesta que se requiere cierto grado de preparación académica, el
cual deberías ellos como empresa dar capacitaciones a estas personas en conjunto con el
Estado donde deben crear centros educativos especiales dando las facilidades para que
las personas con capacidades diferentes puedan prepararse y luego reinsertarse en el
campo laboral y social.
105
OBJETIVO GENERAL
Analizar si en las leyes ecuatorianas existen normas que le garanticen a estas personas
con discapacidad una calidad de vida segura, completa y digna
OBTEIVOS ESPECÍFICOS
Determinar de qué formas actúan las empresas públicas y privadas ante la
personas con discapacidad.
Establecer la situación jurídica de las personas con discapacitada para así poder
integrarlos con dignidad a la sociedad.
Reconocer las causas que impiden desenvolverse de forma adecuada dentro de su
sociedad a las personas con discapacidad.
106
RECOMENDACION
Se recomienda que el Ministerio de Inclusión Económico Social y el Ministerio de
Relaciones Laborales, realicen visitas a las distintas empresas industriales o comerciales
para verificar si están cumpliendo con lo establecido por la Ley Orgánica de
Discapacidades de mantener al menos el 4% de trabajadores discapacitados cuando estas
tengan un número superior a 25 trabajadores.
También q a todos quienes hacemos la sociedad ecuatoriana realicemos nuestra propia
reflexión entendiendo a la discapacidad como una diferencia física en las personas y no
como un problema de discriminación y asilamiento de la desigualdad y clasismo social.
Recomiendo a los señores asambleístas que promover un debate sobre la necesidad de
establecer en la Ley de Orgánica de Discapacidades el incumplimiento de las leyes que
rigen a la personas con discapacidad, de el porcentaje de trabajadores discapacitados en
empresas, que sean sancionados como una falta grave con multas elevadas que evitara la
violación de estos derechos laborales y sociales de las personas con discapacidad.
Contribuir a la educación y capacitación a las personas con discapacidad para que sean
acogidos en el campo laboral público y privado.
107
BIBLIOGAFIAS
1. Martínez, José, (2001), “Discapacidad: Evolución de Conceptos”, (2001), desarrollado
por el Pérez profesor de la Facultad de Medicina y director del Centro Regional de
Investigaciones Biomédicas de la Universidad de Castilla, Castilla-España, obra
Aprobada el 22 de mayo de 2001 por la OMS.
2. Jiménez, Adolfo, (2012), Secretario General de la Organización Iberoamericana de
Seguridad Social (OISS)
3. Samaniego Santillán, Pilar, (2005), Breve análisis situacional del Acceso a Servicios
Educativos de Jóvenes con Discapacidad en el Ecuador. Quito Ecuador.
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https://www.etapa.net.ec/Portals/0/TRANSPARENCIA/Literal-a2/CODIGO-
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https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/ec/ec024es.pdf
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