UNIVERSIDAD DE JAN FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

Y JURDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL, DERECHO FINANCIERO Y

TRIBUTARIO

TESIS DOCTORAL

LA VENTA DE PISOS EN CONSTRUCCIN

PRESENTADA POR: PETRONILA GARCA LPEZ

DIRIGIDA POR: DR. D. JOS GONZLEZ GARCA

JAN, 13 DE MARZO DE 2004

ISBN 978-84-8439-818-9

Es tanto el tiempo que les he quitado, que slo puedo dedicar este trabajo a las principales personas que hay en mi vida, mi madre, mi hermana Maril y mi sobrina Elena. No puedo olvidar a mi padre, que, de vez en cuando, nos da algn susto.

A ngel, por su comprensin y paciencia.

I

NDICE

ABREVIATURAS .......................................................................................................... 17

INTRODUCCIN .......................................................................................................... 21

CAPTULO PRIMERO. LOS CONTRATOS SOBRE PISOS EN

CONSTRUCCIN ......................................................................................................... 25

I.- PANORAMA ACTUAL EN EL QUE SE DESENVUELVE LA

ADQUISICIN DE VIVIENDAS. LA PROLIFERACIN DE NEGOCIOS

JURDICOS QUE RECAEN SOBRE PISOS EN CONSTRUCCIN O

MERAMENTE PROYECTADOS ..................................................................................... 25

1.- LA CESIN DE SUELO POR OBRA FUTURA. .............................................. 26

2.- LA VENTA SOBRE PLANO O VENTA DE PISOS EN CONSTRUCCIN. .. 28

3.- DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL PROPIETARIO-CEDENTE,

Y EL ADQUIRENTE DE PISOS EN CONSTRUCCIN O SIMPLEMENTE

PROYECTADOS .................................................................................................................. 32

II.- LA TRANSMISIN DEL DOMINIO EN LOS CONTRATOS SOBRE COSA

FUTURA .............................................................................................................................. 34

1.- LOS SISTEMAS DE TRANSMISIN DE LOS DERECHOS REALES .......... 34

2.- ADQUICION DE LA PROPIEDAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO:

EL TTULO Y EL MODO .................................................................................................... 37

A) La existencia de un contrato o ttulo traslativo .................................... 39

II

B) Propiedad y poder de disposicin en el tradens ................................... 40

C) El requisito de la posesin en el tradens ............................................... 42

a) Escritura pblica y transmisin de la posesin ............................. 44

b) Escritura pblica como modo en la transmisin de la

propiedad ....................................................................................................... 46

III.- LA POSESIN DURANTE LA CONSTRUCCIN DE UN EDIFICIO .............. 57

1.- LA RECEPCIN DE LA OBRA ......................................................................... 58

2.-TITULARIDADES JURDICAS SOBRE LAS OBRAS EN CURSO DE

CONSTRUCCIN ................................................................................................................ 60

A) Teora de la adquisicin derivativa de la propiedad de la obra por

el comitente ............................................................................................................... 60

B) Teora de la adquisicin originaria de la propiedad por el

comitente ................................................................................................................... 62

IV.- LA TRADICIN INSTRUMENTAL SOBRE INMUEBLES EN

CONSTRUCCIN. ES EL PISO PROYECTADO O EN CONSTRUCCIN UN

SUPUESTO QUE EXCLUYA EL VALOR TRADITORIO QUE CONLLEVA EL

OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA? .................................................. 67

1.- ACERCA DE LA CONTROVERTIDA NATURALEZA JURDICA DEL

DERECHO SOBRE EL PISO EN CONSTRUCCIN ........................................................ 67

A) El derecho del adquirente sobre plano tiene naturaleza

estrictamente personal ............................................................................................. 69

B) El derecho del adquirente se enmarca en el mbito jurdico-real ...... 73

a) Transmisin de la propiedad de una cuota del solar y

adquisicin de los pisos a medida que se vaya efectuando la edificacin,

dado que el piso proyectado es una cosa en formacin ................................ 75

III

b) Existencia registral del piso en construccin ................................ 80

2.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL .................................................................... 83

V.- LA COMPRAVENTA DE INMUEBLES EN CONSTRUCCIN .......................... 95

1.- EL PISO EN CONSTRUCCIN O SOBRE PLANO COMO UNA COSA

FUTURA ............................................................................................................................... 95

2.- DETERMINACIN DE CONCEPTO DE COSA FUTURA ............................. 95

3.- EMPTIO REI SPERATAE Y LA EMPTIO SPEI ................................................. 100

4.- LOS CONTRATOS SOBRE COSA FUTURA ................................................... 105

A) Planteamiento del que partimos ............................................................ 105

B) La validez del contrato traslativo sobre cosa futura ............................ 106

5.- NATURALEZA DE LA COMPRAVENTA DE COSA FUTURA .................... 107

A) Principio consensualista, teoras que niegan que el contrato tengo

un objeto y rechazan el carcter condicional del negocio .................................... 108

B) La compraventa de cosa futura en la doctrina francesa.

Regulacin de la venta de viviendas en construccin en la legislacin

francesa ..................................................................................................................... 112

6.- LA COMPRAVENTA DE COSA FUTURA COMO NEGOCIO

CONDICIONAL ................................................................................................................... 117

A) La realizacin de la edificacin como conditio iuris ............................ 122

B) Pendencia de la condicin suspensiva ................................................... 124

a) Calificacin de la situacin del comprador .................................. 126

b) Acciones conservativas y posibilidad de inscripcin registral

del negocio condicional ................................................................................. 128

IV

c) Limitaciones que presenta la configuracin de la compraventa

de pisos en construccin como negocio obligacional condicional ................ 131

D ) La retroactividad de los efectos de la condicin suspensiva en

las obligaciones de dar .................................................................................. 132

C) Configuracin de la compraventa de piso en construccin como

un negocio jurdico con eficacia real condicional ................................................. 136

D) Un negocio con eficacia real suspendida: La compraventa de

bienes inmuebles sometida a pacto de reserva de dominio .................................. 138

a) Su construccin jurdica ................................................................ 139

b) Legitimacin del comprador, titular de un derecho eventual o

expectativa real para ejercitar la tercera de dominio .................................. 141

c) Publicidad registral del acto traslativo condicional .................... 144

E) Qu sucede con el derecho del comprador a la entrega del bien,

en tanto que culmina la construccin, en la compraventa no condicionada? .... 147

VI.- LA VENTA DE PISO EN CONSTRUCCIN COMO UN CONTRATO

COMPLEJO O MIXTO CON UNA OBLIGACIN DE HACER Y DE DAR ............ 151

1.- LOS CONTRATOS MIXTOS O COMPLEJOS ................................................. 151

A) Los contratos mixtos o complejos como negocios atpicos .................. 151

B) Contratos mixtos o complejos y pluralidad de contratos .................... 153

C) Regulacin aplicable a los contratos mixtos o complejos ................... 156

2.- EL RGIMEN DE LA COMPRAVENTA DE PISOS EN

CONSTRUCCIN .................................................................................................... 160

A) La compraventa de un piso en construccin no es una venta

condicional o emptio rei speratae. Es un contrato mixto o complejo ................... 161

V

B) La obligacin de hacer y entregar la cosa terminada .......................... 165

C) La importancia del tiempo ..................................................................... 167

D) El problema de los riesgos ...................................................................... 170

a) Criterios seguidos para la imputacin del riesgo en la

compraventa ................................................................................................... 175

b) Riesgo y venta de cosa futura ........................................................ 180

E) Responsabilidad del promotor por defectos de la construccin ........ 181

CAPTULO SEGUNDO: REGULACIN DE LA VENTA SOBRE

PLANO EN LA NORMATIVA REGISTRAL Y URBANSTICA ............. 183

I.- EL TRFICO JURDICO DE PISOS EN EDIFICIOS EN CONSTRUCCIN

ANTE EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD .................................................................. 183

1.- PLANTEAMIENTO. LA NUEVA PROPIEDAD ESPACIAL. ......................... 183

2.- EL SISTEMA DE FOLIO REAL. ....................................................................... 192

3.- EL PISO EN CONSTRUCCIN COMO FINCA REGISTRAL. ....................... 194

4.- EL NACIMIENTO DE LA FINCA REGISTRAL. LA

INMATRICULACIN O PRIMERA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DE LA

PROPIEDAD. ....................................................................................................................... 198

5.- PROPIEDAD HORIZONTAL Y CONEXIN DE FINCAS: FINCA

MATRIZ Y FINCAS NUEVAS. CONEXIN POR PROCEDENCIA Y CONEXIN

POR PERTENENCIA. .......................................................................................................... 201

6.- PROPIEDAD HORIZONTAL Y PLURALIDAD DE FOLIO REGISTRAL. ... 205

VI

II.- DESCRIPCIN E IDENTIFICACIN DE LOS PISOS INTEGRADOS EN

EDIFICIOS CONSTITUIDOS EN RGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL .... 208

1.- CONDICIONAMIENTOS URBANSTICOS DE LA PROPIEDAD

HORIZONTAL. LA DECLARACIN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIN Y

DE OBRA NUEVA CONCLUIDA. ..................................................................................... 209

A) La declaracin de obra nueva como paso previo a la divisin

horizontal .................................................................................................................. 210

a) Aproximacin a su naturaleza jurdica. ........................................ 211

b) Justificacin de los requisitos de la licencia de edificacin y

certificacin del tcnico en la declaracin de obra nueva. ............... 216

B) Contenido mnimo de la declaracin de obra nueva............................ 221

a) Caractersticas conceptuales de la declaracin de obra nueva .... 221

b) Requisitos formales de la declaracin de obra nueva ................... 222

c) Requisitos descriptivos de los ttulos de declaracin de obra

nueva .............................................................................................................. 223

C) Modificacin de la obra nueva declarada mediante el ttulo

constitutivo de la propiedad horizontal ................................................................. 225

a) Posicin de la doctrina. ................................................................. 228

b) Criterio de la Direccin General de los Registros y del

Notariado. ...................................................................................................... 233

D) La inscripcin de ttulos traslativos o constitutivos de derechos

reales, sobre edificios inscritos en construccin o en proyecto en el

Registro de la Propiedad: el artculo 51 del RD 1093/1997, de 4 de julio ........... 240

a) Finalidad del artculo e interpretacin del mismo ........................ 240

VII

b) Primera interpretacin: el precepto es aplicable solamente a

los ttulos en los que se declara que la edificacin se encuentra todava

en construccin .............................................................................................. 242

c) Segunda interpretacin: el ttulo traslativo o constitutivo de

derechos sobre la finca inscrita en construccin es inscribible, aunque en

el mismo se afirme que la edificacin est terminada ................................... 244

d) Repercusin de la Ley de ordenacin de la edificacin .............. 246

2.- CONTENIDO DEL TTULO CONSTITUTIVO. ............................................... 249

A) La descripcin del inmueble en su conjunto ........................................ 249

B) Elementos comunes ................................................................................. 253

C) La descripcin de los pisos y locales elementos privativos- en que

se dividir el edificio ................................................................................................ 255

D) Anejos ....................................................................................................... 260

E) Cuota de participacin ........................................................................... 262

III.- DECLARACIN DE OBRA NUEVA Y SEGUROS OBLIGATORIOS EN LA

EDIFICACIN. ................................................................................................................... 262

1.- MBITO DE APLICACIN. .............................................................................. 263

2.- LAS FUNCIONES NOTARIAL Y REGISTRAL EN LA

FORMALIZACION E INSCRIPCIN DE LAS ESCRITURAS DE DECLARACIN

DE OBRA NUEVA. EL ARTCULO 20.1 DE LA LOE. ...................................................... 268

A) Control preventivo en la acreditacin de las garantas y su

verificacin ............................................................................................................... 269

a) Momento en que se debe acreditar la constitucin de las

garantas ........................................................................................................ 270

VIII

a) Cuando la titularidad del edificio o parte del mismo

pasa a terceros adquirentes. .................................................... 270

b) Cuando se declara la obra nueva en construccin. ........... 271

c) Cuando se constata la terminacin del edificio. ................ 274

d) Recapitulacin. ................................................................. 276

b) Forma de acreditar el cumplimiento de las garantas ................... 279

B) El control sancionador. La responsabilidad personal en caso de

incumplimiento de la obligacin de garantizar. .................................................... 282

C) Obra nueva terminada y omisin de las garantas del artculo 19 LOE ........................................................................................................ 283

3.- AUTOPROMOCIN Y SEGUROS OBLIGATORIOS. ..................................... 285

IV.- NACIMIENTO Y CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ...... 291

1.- PRESUPUESTOS PARA EL NACIMIENTO DE LA PROPIEDAD

HORIZONTAL. EL ITER HACA LA PROPIEDAD HORIZONTAL PLENA................. 292

A) El ttulo constitutivo ............................................................................... 297

a) Trascendencia del ttulo constitutivo ............................................. 298

b) Prehorizontalidad por falta de ttulo o propiedad horizontal de

hecho .............................................................................................................. 300

c) Esencialidad del ttulo constitutivo y venta de pisos en

construccin ................................................................................................... 302

B) Efectos que produce el otorgamiento e inscripcin del ttulo de la

propiedad horizontal en el Registro de la Propiedad, en situacin de

prehorizontalidad durante la fase de construccin de la edificacin .................. 307

C) La existencia fsica del edificio ............................................................... 310

IX

a) El edificio como presupuesto necesario ........................................ 311

b) No es necesaria la existencia fsica del edificio ............................ 311

2.- DETERMINACIN DEL MOMENTO EN QUE PUEDE ACCEDER AL

REGISTRO DE LA PROPIEDAD LA ESCRITURA DE CONSTITUCIN DEL

RGIMEN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL. ............................................................. 313

3.- INSCRIPCIN OBLIGATORIA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN

RGIMEN DE PREHORIZONTALIDAD. ......................................................................... 319

V.- TRATAMIENTO REGISTRAL DEL PISO PROYECTADO ................................. 323

1.- POSIBLES SIGNIFICADOS ATRIBUIBLES AL TRMINO

PREHORIZONTALIDAD. ................................................................................................... 323

2.- TRATAMIENTO REGISTRAL DE LA PREHORIZONTALIDAD. ................ 325

A) Constitucin del rgimen de la propiedad horizontal sobre un

edificio proyectado o en construccin, constituyndose el piso proyectado

como finca registral independiente ........................................................................ 326

B) Situacin previa a la constancia registral de la propiedad

horizontal, cuando el piso proyectado slo puede aparecer como trmino de

referencia, en el folio general del solar .................................................................. 329

3.- LA SITUACIN DE PREHORIZONTALIDAD CONTENIDA EN EL

DEROGADO ARTCULO 13 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO. ................. 334

A) Contenido actual del artculo 13 del Reglamento hipotecario ................. 339

B) Caracterizacin del supuesto de hecho contemplado en el artculo 13 RH, antes de la Sentencia de 31 de enero de 2001 .................................... 342

a) Derecho real en cosa ajena ................................................................. 342

b) Cesin parcial de suelo ....................................................................... 343

X

c) Transmisin ab initio de los pisos futuros (o transmisin del

espacio vaco, disociado totalmente de la propiedad del suelo) ............. 345

C) Reflexin sobre la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 31 de enero de 2001 [RJ 1083] ............. 348

D) La Ley del Parlamento de Catalua 23/2001, de 31 de diciembre, de cesin de finca o de edificabilidad a cambio de construccin futura ...... 352

a) Requisitos del contrato segn la Ley 23/2001. .............................. 353

a) Determinacin del objeto. ................................................. 354

b) La identificacin de las viviendas, locales y dems

edificaciones que se adjudicarn a las partes. ................................... 355

c) La constitucin del rgimen de la propiedad horizontal. .. 357

b) Transmisin de la propiedad ......................................................... 358

a) Transmisin de la finca o de la edificabilidad por parte

del cedente. ......................................................................................... 359

b) Adquisicin de la propiedad por parte del cedente. .......... 361

c) La oponibilidad ................................................................. 363

c) Incumplimiento del contrato .......................................................... 364

VI.- ADQUISICIN DEL DOMINIO Y CONSTITUCIN DEL RGIMEN DE

LA PROPIEDAD HORIZONTAL .................................................................................... 367

1.- LEGITIMACIN PARA OTORGAR EL TTULO CONSTITUTIVO. ............ 368

A) El inicio de las ventas se produce desde que se comienza a

transmitir efectivamente la propiedad de los pisos o locales ............................... 369

B) El inicio de las ventas se verifica desde el momento en que comienzan a celebrarse los contratos de compraventa ....................... 370

XI

C) Nuestra postura ...................................................................................... 372

2.- POSICIN DEL ADQUIRENTE DE UN PISO EN CONSTRUCCIN

ANTE EL OTORGAMIENTO O MODIFICACIN UNILATERAL DEL TTULO

CONSTITUTIVO POR EL PROMOTOR-VENDEDOR CONSTITUYENTE DEL

RGIMEN. ............................................................................................................................ 376

3- OTORGAMIENTO DEL TTULO CONSTITUTIVO Y PRINCIPIO DE

TRACTO SUCESIVO. .......................................................................................................... 384

CAPTULO TERCERO. LOS DEFECTOS EN LA VIVIENDA

ATENDIENDO A LA LEY DE ORDENACIN DE LA

EDIFICACIN. .............................................................................................................. 389

I.- SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA VENTA DE PISOS EN

CONSTRUCCIN. ACLARACIN CONCEPTUAL ................................................... 389

1.- EL VENDEDOR-PROMOTOR. .......................................................................... 389

A) La figura del promotor. .......................................................................... 389

a) La responsabilidad del promotor antes de la Ley de

ordenacin de la edificacin. ......................................................................... 390

a) Segn las acciones de incumplimiento nacidas del

contrato de compraventa. ................................................................... 390

b) Segn la Ley general para la defensa de los

consumidores y usuarios. ................................................................... 391

c) Segn su equiparacin al constructor, a efectos de la

responsabilidad decenal propia del contrato de obra. ........................ 391

b) El rgimen jurdico del promotor en la nueva normativa sobre

edificacin. ..................................................................................................... 395

XII

B) Figuras anlogas al promotor. La autopromocin .............................. 401

C) Sera posible una equiparacin entre el comprador de un piso en

construccin y el promotor?. .................................................................................. 404

2.- EL ADQUIRENTE DE UN PISO EN CONSTRUCCIN. ................................ 409

A) La situacin de los adquirentes sucesivos del edificio antes de la

LOE ........................................................................................................................... 410

a) Criterio de la accesoriedad. .......................................................... 411

b) Criterio de la obligacin propter rem. .......................................... 411

c) Criterio del inters. ........................................................................ 412

d) Criterio contractual. ...................................................................... 412

e) Excepcin al principio de relatividad de los contratos. ................ 414

B) Accin directa de los sucesivos adquirentes frente a los

responsables del proceso constructivo en la LOE. ................................................ 415

C) Presidente de la Comunidad de Propietarios. ...................................... 419

II.- SITUACIN DEL ADQUIRENTE DE LA VIVIENDA DURANTE EL

PROCESO DE CONSTRUCCIN Y ANTES DE SU ENTREGA ................................ 421

1.- PLANTEAMIENTO GENERAL. ........................................................................ 421

2.- CAUTELAS DEL COMPRADOR Y OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

LA LEY 57/1968, DE 27 DE JULIO, SOBRE PERCEPCIN DE CANTIDADES

ANTICIPADAS EN LA CONSTRUCCIN Y VENTA DE VIVIENDAS. ....................... 426

A) La obligacin de devolver las cantidades anticipadas a cuenta del

precio ......................................................................................................................... 428

B) Ingreso mediante efectos cambiarios .................................................... 431

XIII

C) Ingreso en cuenta especial ...................................................................... 433

D) Plizas individuales y colectivas ............................................................ 435

E) Propaganda y publicidad ....................................................................... 437

F) Resolucin del contrato y prrroga. ...................................................... 437

G) Sanciones. ................................................................................................ 439

H) Valoracin de la regulacin actual de la percepcin de cantidades anticipadas durante la construccin de la vivienda. ........................... 442

III.- SITUACIN DEL COMPRADOR TRAS LA ENTREGA DE LA

VIVIENDA. .......................................................................................................................... 446

1.- CONCURRENCIA DE REGMENES APLICABLES ANTES DE LA LEY

DE ORDENACIN DE LA EDIFICACIN. ...................................................................... 446

A) Cuadro de acciones protectoras del adquirente de una vivienda

defectuosa. ................................................................................................................ 448

a) El alcance de las acciones edilicias, como medida especfica,

ante la adquisicin de una vivienda defectuosa. Su insuficiencia. ................ 449

a) El criterio que atiende a que se trate de una venta de

cosa especfica o cosa genrica. ......................................................... 451

b) Vicio y defecto de calidad. El criterio de la

insatisfaccin del inters del acreedor. ............................................... 455

b) Accin por ruina del artculo 1591 CC y acciones generales

por incumplimiento. ....................................................................................... 465

2.- RGIMEN POSTERIOR A LA LOE. ................................................................. 470

A) Naturaleza jurdica de la responsabilidad por vicios y defectos en

la construccin. ........................................................................................................ 471

XIV

B) Incumplimiento consistente en una prestacin defectuosa que

produce anomalas constructivas en el edificio y genera la responsabilidad

prevista en el artculo 17 LOE. .............................................................................. 475

a) Los defectos estructurales. ............................................................. 478

b) Los defectos de habitabilidad. ....................................................... 480

c) Los defectos de acabado. ............................................................... 483

d) Plazos de ejercicio de las acciones................................................ 485

a) Plazo de garanta. .............................................................. 485

b) Plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria del

artculo 18.1 LOE: el dies a quo......................................................... 486

e) Recapitulacin. .............................................................................. 488

C) El resarcimiento de los daos y perjuicios causados por defectos

de construccin excluidos de la LOE. Derogacin o no del artculo 1591 CC. .. 490

a) Breves lneas sobre el mbito de aplicacin del artculo 1591

del Cdigo civil. ............................................................................................. 492

b) Estn derogados los prrafos primero y segundo del artculo

1591 CC? ....................................................................................................... 496

a) Primera interpretacin: el art. 1591 CC ha sido

derogado por la LOE. ......................................................................... 498

b) Segunda interpretacin: el art. 1591 CC est vigente en

todo aquello en que no se opone a la LOE. ........................................ 499

c) Tercera interpretacin: no se trata tanto de cuestionarse

la vigencia o derogacin del artculo 1591 CC, sino la

jurisprudencia de la que ha sido objeto. ............................................. 505

XV

d) Conclusin. ....................................................................... 507

D) La pervivencia de otras vas junto a la LOE. ...................................... 507

3. - INADECUACIN ENTRE LO PREVISTO Y LO ENTREGADO. ................. 517

A) El proyecto. .............................................................................................. 518

a) Concepto y funciones del proyecto en la LOE. .............................. 518

b) Carcter normativo del plano. ingreso del proyecto en el

mbito contractual. ........................................................................................ 522

c) La obligacin de entrega en relacin con la cabida en la

compraventa de inmuebles. ............................................................................ 524

a) Venta de un inmueble con expresin de su cabida, a

razn de un precio por unidad de medida o nmero. ......................... 524

b) Venta de un inmueble por precio alzado o venta de

cuerpo cierto. ...................................................................................... 526

d) Proyecto meramente descriptivo y proyecto normativo. ............... 528

e) Son aplicables las acciones de cabida a la venta de inmueble

en construccin o venta sobre plano? ........................................................... 532

f) Plazas de garaje. ............................................................................ 539

B) La integracin del contrato y la publicidad. ......................................... 544

a) La exigibilidad de la publicidad por los consumidores con

independencia de que constituya o no una oferta de contrato. ..................... 546

b) Excepcin a la eficacia vinculante de la publicidad: existencia

de acuerdo modificando los trminos de la publicidad (o publicidad sin

efectos contractuales: art. 8.2 LCU). ............................................................. 554

c) Ventajas de la integracin publicitaria del contrato. .................... 556

XVI

CONCLUSIONES. ......................................................................................................... 565

BIBLIOGRAFA. ........................................................................................................... 581

NDICE CRONOLGICO DE SENTENCIAS Y RESOLUCIONES

CITADAS. ......................................................................................................................... 633

17

ABREVIATURAS

AAVV Varios Autores

AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado

AC Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Audiencias

Act. Civil Actualidad Civil

ADC Anuario de Derecho Civil

AP Audiencia Provincial

Ar. Civil Aranzadi Civil

art. Artculo

AT Audiencia Territorial

BICR Boletn Informativo del Colegio de Registradores

BOE Boletn Oficial del Estado

CC Cdigo Civil

CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil

CCom Cdigo de Comercio

CE Constitucin Espaola

Cfr. Confrntese

Cit. Citado

DGRN Direccin General de los Registros y del Notariado

Ed. Editorial

ed. Edicin

Fasc. Fascculo

JC Jurisprudencia Civil

JUR Sentencias recogidas solamente en CD rom o bases de datos en lnea

LAT Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre Derechos de Aprovechamiento por

Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turstico y Normas Tributarias

LCU Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y

Usuarios

LCF Ley del Parlamento de Catalua 23/2001, de 31 de diciembre, de cesin de

finca o de edificabilidad a cambio de construccin futura

Ley 57/1968 Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepcin de cantidades anticipadas en

la construccin y venta de viviendas

18

LEC/1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

LEC/2000 Ley 1/2000, de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil

LH Ley Hipotecaria

LOE Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin

Loc. cit. Lugar citado

LOUA Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenacin Urbanstica de Andaluca

LPH Ley de Propiedad Horizontal

LS Ley 6/1998, de 13 de abril, del Suelo

nm. Nmero

op. cit. Obra citada

pg. Pgina

PH Propiedad Horizontal

RCDI Revista Crtica de Derecho Inmobiliario

RD Real Decreto

RD 1093/1997 Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas

complementarias para la ejecucin de la Ley hipotecaria sobre inscripcin

en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanstica

RDGRN Resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado

RDN Revista de Derecho Notarial

RDP Revista de Derecho Privado

RdP Revista de Derecho Patrimonial

Res. Resolucin

RGD Revista General del Derecho

RGLJ Revista General de Legislacin y Jurisprudencia

RH Reglamento Hipotecario

RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

RJC Revista Jurdica de Catalua

RJN Revista Jurdica del Notariado

RTC Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

SAT Sentencia de la Audiencia Territorial

ss. Siguientes

STS Sentencia del Tribunal Supremo

t. Tomo

19

TC Tribunal Constitucional

TR Texto Refundido

TS Tribunal Supremo

TSJ Tribunal Superior de Justicia

Vid. Ver

Vid. ibidem Ver igualmente

Vol. Volumen

VPO Viviendas de Proteccin Oficial

V. gr. Verbigracia

20

21

INTRODUCCIN

El acceso a la vivienda acudiendo a la venta sobre plano o en construccin

constituye una realidad indiscutible, pero llena de riesgos. Podemos observar como en la

prctica negocial es usual que muchos compradores, individualmente, adquieran de un

mismo vendedor pisos, de los que slo existe un proyecto con un solar de su propiedad o, a

lo sumo, una construccin incipiente, otorgndose un documento privado en el que, por la

libertad de pacto y forma que preside nuestro Derecho, se reserva el transmitente todas las

facultades y derechos que cree oportunos: constituir la propiedad horizontal, hipotecar,

reducir o ampliar la superficie del piso por razones arquitectnicas, etc., convirtindolo en

un contrato, titulado de compraventa, opcin o promesa, en el que el comprador slo

adquiere el derecho a que se entregue un piso el da que se construya, con las dimensiones,

forma y calidades que determine el vendedor, pero l, s entrega ya, en ese acto, una

cantidad en metlico y acepta una serie de letras con vencimiento cierto, que no variar

aunque se retrase la entrega de la vivienda.

Independientemente del estado en que se encuentre la edificacin, proyectada, en

construccin o faltando mnimos detalles para su terminacin material o simples trmites

administrativos para su entrega, lo cierto es, que cuando se produce la adquisicin de los

pisos no se suele documentar en escritura pblica. La consecuencia ms drstica que se

deriva de tal modo de actuar, no es que el comprador sobre plano no adquiera la titularidad

de un derecho con eficacia jurdico-real, sino que tampoco puede gozar de la seguridad que

le proporcionara la inscripcin de su ttulo en el Registro de la Propiedad, pues, sin

escritura pblica tal constancia no es posible.

La exigencia de anteponer el inters del adquirente a cualquier otro, dada su

situacin de desproteccin, nos lleva buscar mecanismos preventivos efectivos que

aseguren su posicin jurdica, extremadamente dbil, desde que compra hasta que se le

entrega la finca; y tales soluciones slo pueden encontrarse anticipando la documentacin

pblica del negocio que realiza y su reflejo registral.

Como en nuestro Derecho, el negocio dispositivo de eficacia real resulta de la

conjuncin de un negocio obligatorio y de la tradicin, hemos juzgado necesario distinguir,

22

en la primera parte de nuestro trabajo, dos grades bloques: en el primero de ellos, hemos

estudiado si el carcter proyectado o en construccin del piso, se poda, considerar como

un posible obstculo a la eficacia traditoria del instrumento pblico, esto es, del contrato de

compraventa plasmado en documento notarial, buscando determinar si este "modo de

adquirir" exige que la construccin de los pisos o locales que correspondan al adquirente

est terminada, as como calificar qu tipo de derechos tienen los adquirentes sobre esos

pisos o locales en tanto culmina la construccin de los mismos.

En el segundo, nos hemos centrado en el estudio del negocio de compraventa de un

piso en construccin, desde el prisma puramente contractual, penetrando en el anlisis de

la naturaleza que tiene tal modalidad de contratacin. Nos han guiado en este anlisis las

aportaciones de nuestra doctrina, siendo mayoritaria la que lo considera como una emptio

rei speratae, y consiguientemente, como un negocio condicional. Partiendo de tal

configuracin de la venta de piso en construccin, como un contrato sometido a condicin

suspensiva, en la medida en que la condicin es un acontecimiento futuro e incierto,

encontrbamos serios obstculos para predicar tales caracteres respecto de la actividad

edificatoria a que se compromete un promotor cuando vende pisos todava no terminados.

Tambin hemos estimado de gran inters profundizar en el posible reflejo de los negocios

condicionales en el Registro de la Propiedad durante la situacin de pendencia de la

condicin.

La segunda parte de este trabajo de investigacin, es una derivacin lgica de la

primera, como no poda ser de otra forma. Desde el punto de vista de la relacin jurdico-

real, es necesario que se den, en cuanto al objeto, las notas de existencia, licitud y

determinacin, es decir, el objeto del derecho real ha de ser una cosa existente, una

realidad del mundo exterior. No cabe sobre ello duda alguna: sobre lo que no existe no

caben derechos. El problema radica, en si el objeto ha de tener existencia actual o cabe un

derecho real sobre un objeto de existencia posible o futura. Ocurre que las necesidades del

trfico han impuesto un tratamiento cartular o tabular, como expediente para resolver las

cuestiones complicadas que se presentan en la construccin o edificacin, pues, los

edificios son cada vez ms complejos y, exigen un largo proceso, por lo que hay que

prever, anticipadamente, una serie de soluciones en contemplacin del resultado final de

ese proceso. Es por ello, que el inicio de la construccin ha sido entendido en sentido muy

amplio, y el caso es que el edificio figura como finca en el Registro de la Propiedad cuando

23

todava no puede decirse que tenga existencia fsica. As, el art. 8.4 LH, permite que se

pueda constituir sobre un edificio el rgimen de la propiedad horizontal, desde que est

simplemente comenzado, sin perjuicio, de que en la inscripcin del solar o del edificio en

su conjunto se hagan constar los pisos meramente proyectados.

Al penetrar en los distintos argumentos que nos brinda la legislacin urbanstica y

registral, hemos podido observar como el trfico jurdico de pisos en construccin no

encuentra en estas disciplinas ninguna traba para conseguir su reflejo registral, de forma

que, si bien se puede discutir sobre la naturaleza del derecho del comprador de un piso por

el sistema sobre plano, no existe problema en la normativa inmobiliaria para dar cabida a

este negocio.

Por ltimo, dado que el contrato de compraventa suele realizarse entre un promotor

y un comprador-adquirente, siendo las deficiencias en la edificacin una fuente inagotable

de pleitos entre ambos, hemos sentido la necesidad acercarnos al proceso de construccin

del piso, y as, a la Ley de Ordenacin de la Edificacin.

24

25

CAPTULO PRIMERO

LOS CONTRATOS SOBRE PISOS EN CONSTRUCCIN.

I.- PANORAMA ACTUAL EN EL QUE SE DESENVUELVE LA ADQUISICIN

DE VIVIENDAS. LA PROLIFERACIN DE NEGOCIOS JURDICOS QUE

RECAEN SOBRE PISOS EN CONSTRUCCIN O MERAMENTE

PROYECTADOS.

Las circunstancias econmicas en que se desenvuelve, hoy, la empresa

constructiva, dada la caresta de suelo, de materiales y de mano de obra, propician que el

empresario que desea invertir en la construccin, rara vez, disponga de todo el capital

necesario para ello, motivo por el que se ve obligado a construir a crdito, buscando la

colaboracin de terceros que adelanten todo o parte del dinero necesario para la obra, que

restituir al finalizarla y realizar el valor de lo construido, con la ganancia obtenida.

Es cierto que, si bien, el prstamo bancario es hoy menos caro, debido al descenso

de los tipos de inters, sin embargo, a su coste, hay que sumar el precio de las garantas

que las entidades de crdito exigen para reducir el riesgo que conlleva la financiacin, por

lo que, si a todo lo anterior, aadimos la posibilidad de que, una vez terminado el edificio,

la venta de los pisos y locales se retrase ms de lo esperado, mientras, se siguen generando

intereses por el dinero prestado, se comprende que el constructor busque otros medios de

financiacin.

Por dicha razn, se han ideado frmulas contractuales que facilitan la financiacin

de la actividad constructiva, negocios jurdicos que presentan la particularidad de que

recaen sobre pisos en construccin o proyectados. Es lo que ocurre con el contrato de

cesin de solar por obra futura y con la venta sobre plano.

26

1.- LA CESIN DE SUELO POR OBRA FUTURA.

Mediante la cesin de suelo por obra futura1, el propietario de un terreno, apto para

construir (solar), cede determinados derechos sobre el mismo, a cambio de una

contraprestacin futura, que se determina con referencia a la obra que el cesionario-

constructor se obliga a realizar sobre ese solar. No existe una nica modalidad2 de contrato

de cesin de suelo por obra futura del que pueda predicarse una tipicidad, entendida como

disciplina unitaria, pero s, se observa una finalidad econmica comn, que se puede

conseguir a travs de la celebracin de diferentes contratos, dependiendo de las

circunstancias concretas y de los intereses que concurran en cada caso, consistente en el

intercambio de un solar a cambio de edificacin futura. Tambin existen ciertos elementos

comunes que caracterizan e individualizan todas las modalidades de contratos de cesin: en

primer lugar, el carcter futuro de la contraprestacin que debe recibir el cedente y, el

carcter mixto de la contraprestacin a que se obliga el cesionario-constructor (hacer y

dar), que aleja estos contratos del puro intercambio, aproximndolos, por la existencia de la

obligacin de hacer, al arrendamiento de obra3

En cuanto a la necesidad econmica que viene a llenar esta modalidad contractual,

viene representada por el desarrollo del mercado inmobiliario, que hace que haya

operadores econmicos dispuestos a edificar en solares que no les pertenecen y, cuyos

dueos, no tienen ni la intencin ni la infraestructura necesaria para proceder a su

explotacin econmica a travs de la construccin.

.

As, para los promotores inmobiliarios, esta operacin de adquisicin es atractiva,

en la medida, en que les permite no privarse, actualmente, de la liquidez que hubiera

requerido una compraventa ordinaria, obteniendo financiacin ajena y la legitimacin

necesaria para los complejos trmites jurdico-administrativos que conlleva la culminacin

de la edificacin. Tal y como expone el Prembulo de la Ley del Parlamento de Catalua

1 El prrafo primero del artculo 13 del Reglamento hipotecario (cuyos tres primeros prrafos han

sido declarados nulos por la STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 31 de enero de 2001 (RJ 1083), hablaba de cesiones de suelo por obra futura. En la nueva Ley del Parlamento de Catalua 23/2001, de 31 de diciembre, se hace referencia a cesin de finca o de edificabilidad a cambio de construccin futura o resultante de rehabilitacin (BOE 2-2-02, nm. 29).

2 Cabe, por ejemplo, la cesin por el propietario del solar de una cuota indivisa sobre el mismo al constructor, equivalente, a lo que ste vaya a quedarse luego en pisos y locales; la formacin de cualquier entidad asociativa, ya sea sociedad civil, mercantil o cooperativa,; la transmisin del solar, pero reteniendo el dueo del suelo su dominio, etc.

3 En este sentido, PLANA ARNALDOS, M. C., Transmisin del dominio en los contratos de cesin de solar a cambio de obra futura, en RCDI, nm. 674, noviembre-diciembre 2002, pg. 2080.

27

23/2001, de 31 de diciembre, de cesin de finca o de edificabilidad, a cambio de

construccin futura, a la persona cesionaria, que normalmente es promotora o

constructora, la cesin de finca le permite construir sin tener que hacer un desembolso

inicial para adquirir el suelo o el volumen edificable. La cesin le evita, o bien, tener que

inmovilizar un capital propio para adquirirlos, capital que no recuperar hasta la venta de

las viviendas, los locales o las edificaciones ya terminadas, o bien, tener que asumir unos

gastos financieros importantes, a fin de adquirir, inicialmente, la finca o el volumen

edificable, gastos que, lgicamente, tienen repercusin en el coste total de la obra

terminada.

Igualmente, para los propietarios de solares, que se niegan o son reacios a

venderlos, pueden estar dispuestos a que un extrao los edifique y adquiera la propiedad de

parte de esa construccin, a cambio, de que se les entreguen, como contraprestacin, una

parte del edificio a construir. Es un modo de acceso a la vivienda ms barato que el recurso

al mercado, adems, de permitirles aprovecharse de la plusvala futura de las viviendas

residuales con objeto de revenderlas, posteriormente, en el mercado. Por otra parte,

normalmente, no disponen de los medios suficientes, ni de la capacidad de gestin

necesaria para llevar a cabo la construccin, dificultades que, se acentan, en el caso de

que el planeamiento urbanstico haya determinado, para la finca objeto de cesin, un

volumen edificable importante y unos plazos de edificacin forzosa.

La razn de que esta modalidad contractual4 se utilice tan profusamente5

4 Monografas recientes aparecidas sobre este tema, vid. MERINO HERNNDEZ, J. L., El contrato

de permuta, Tecnos, Madrid, 1978, especialmente las pgs. 343 a 379, dedicadas a la permuta de solar por pisos a construir; LVAREZ MORENO, M. T., La cesin de solar por pisos o locales en el edificio construido, en Aranzadi Civil, 1995-1, pgs. 79-117. ZURITA MARTN, I., El contrato de aportacin de solar, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, 1995. LPEZ FRAS, A., La transmisin de la propiedad en la permuta de solar por pisos, Bosch, Barcelona, 1997. SERRANO CHAMORRO, M. E., Cambio de solar por edificacin futura, 2 ed., Aranzadi, Pamplona, 1999. PLANA ARNALDOS, M. C., Cesin de solar a cambio de obra futura, Marcial Pons, Madrid, 2002. RUDA GONZLEZ, A., El contrato de cesin de suelo por obra, Tirant lo Blanc, Valencia, 2002.

, se debe, a

que la posicin que se procura a las partes, dentro de la relacin, refleja, exactamente, el

desequilibrio existente en el mercado, con ello, queremos decir, que los problemas que

pueden surgir en la relacin, suelen perjudicar los intereses de quien, originariamente, era

propietario nico del solar, mientras que, es muy difcil, que la empresa constructora vea

5 Se ha considerado la cesin de solar por obra como la panacea del moderno negocio de la construccin, vid. SANMARTN MARIAS, J., Las permutas inmobiliarias. Aspectos contables y fiscales, Aranzadi, Pamplona, 1997, pg. 21; tambin MERINO HERNNDEZ, J. L., El contrato de permuta, Tecnos, Madrid, 1978, pg. 344.

28

afectados los suyos. Desde este punto de vista, ALONSO PREZ6

2.- LA VENTA SOBRE PLANO O VENTA DE PISOS EN CONSTRUCCIN.

, considera que el desarrollo

que esta figura ha alcanzado, se debe a la beneficiosa situacin que brinda a quien ocupa la

posicin dominante en el mercado, la empresa constructora, la cual, impone la articulacin

jurdica de la relacin que le resulta ms ventajosa.

Otra tcnica a la que se suele acudir es conseguir la colaboracin del propio

comprador por medio de la venta anticipada de los distintos pisos y locales que se van a

construir, frmula que est pensada, adems, para captar clientes entre los inversores de

menos posibilidades econmicas y facilitar la construccin. Es la venta por el sistema

sobre plano o venta de vivienda nueva7

Mediante esta prctica, el constructor vende una vivienda, piso o local, la mayor

parte de las veces, antes de empezar a construirlo, y siempre, sin terminarlo, obligndose a

construir y entregar. En contraprestacin, el comprador paga una cantidad inicial, a la

firma del contrato de compraventa y, se compromete a realizar una serie de entregas

peridicas, en concepto de pagos parciales del precio total de compra, que sern invertidas

por el vendedor en la construccin del piso vendido, siendo lo habitual que, el ltimo pago,

se realice coincidiendo con la entrega de aqul. La peculiaridad de este contrato es, que se

vende un objeto inexistente, aunque, perfectamente, determinado por su descripcin

conforme al plano que se ofrece.

. Influyen, en este fenmeno, razones de orden

econmico, psicolgico y social, as, la sociedad de consumo en la que nos encontramos

inmersos, la utilizacin de los bienes antes de su pago total, la dificultad del ahorro y de

tener disponible el capital necesario, la inversin con la renta peridica del trabajo como

fuente de los principales ingresos actuales, etc.

La gran ventaja que presenta esta modalidad contractual, causa de su enorme

difusin, radica, en que permite conciliar las necesidades e intereses de constructores y

6 Cfr. ALONSO PREZ, M. T., Una alternativa al contrato de cambio de solar por edificacin

futura contemplado en el artculo 13 del Reglamento hipotecario: los derechos de sobre y de subedificacin, en RCDI, nm. 665, mayo-junio 2001, pgs. 1022 y 1023.

7 En el ao 2001, el 96% de las ventas de casas en Madrid, se hizo sobre plano (segn datos de la Consultora Aguirre-Newman). Una tendencia cada vez ms de moda que permite a las promotoras financiarse, correr menos riesgos en la venta evitando quedarse con unidades en stock-, y finalizar cuanto antes el proyecto para comenzar otros nuevos, aun a costa de no optimizar el precio, ya que si se tarda en vender, se puede vender ms caro (Su Vivienda, El Mundo, viernes 15 de noviembre de 2002, nm. 274), http:// www.elmundo.es/suvivienda/2002/274.

29

adquirentes, puesto que facilita tanto la financiacin de la obra, como la adquisicin de la

vivienda y, favorece, por ello, el incremento de la construccin.

Efectivamente, el constructor se asegura, por este medio, en primer lugar, una

financiacin completa y barata, pues, el comprador ir adelantando, poco a poco, el coste

total de la obra, sin cobrar intereses del dinero anticipado, como pago parcial,

permitindole obtener un producto ms barato. Al referirnos al dinero anticipado,

aludimos al hecho de que el comprador paga antes de que el constructor realice su

prestacin, pero, de ningn modo queremos decir que se anticipe el pago, que ya es

exigible, como consecuencia de la perfeccin del contrato8

En segundo trmino, disminuye el riesgo empresarial, pues, se pone a cubierto de la

incertidumbre que implicara terminar el edificio y, no vender los pisos y locales,

asegurando el beneficio empresarial y aumentando su capacidad de obtener crditos, pues,

la entidad bancaria o financiera que le preste el capital para llevar a cabo la construccin,

retiene siempre una parte del capital prestado, y slo entrega los fondos al constructor,

contra certificacin de obra, pero, estar dispuesta a confiarle un porcentaje mayor, si los

pisos estn vendidos, pues, cuenta con el inters que los propios compradores tienen en la

terminacin de la obra.

. Tras la firma del contrato,

suele ser habitual, que el adquirente satisfaga, alrededor del treinta por ciento del valor de

la vivienda adquirida, aplazando el importe restante al momento del otorgamiento de la

escritura pblica de venta, a la que, habitualmente, sigue la entrega de llaves, previa

subrogacin, en la mayora de los casos, en el correspondiente prstamo hipotecario.

Desde la perspectiva del comprador, la adquisicin de una vivienda constituye la

inversin ms importante que un ciudadano medio puede llevar a cabo a lo largo de su

vida. A dicha compra destinar, no slo sus ahorros, sino tambin, una buena parte del

salario que habr de ganar en los aos venideros. Es un hecho que, el elevado precio a

desembolsar por la adquisicin de una vivienda o local, impide, a la gran mayora de los

particulares, afrontar dicha adquisicin pagando al contado. Por dicha razn, con mucha

frecuencia, el consumidor de un inmueble que se decida por la compra de una vivienda

terminada, se ver obligado a recurrir al prstamo bancario, para lo que deber pagar el

8 Precisin que realiza MEZQUITA GARCA-GRANERO, M. D., Garantas del constructor: el

crdito refaccionario, Centro de Estudios Registrales, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 2000, pg. 382.

30

consiguiente inters y el precio de la garanta del mismo, que, normalmente, ser la

constitucin de una hipoteca sobre el inmueble adquirido, lo que conlleva un notable

incremento en el precio de la vivienda o local.

Por otro lado, hay que agregar, que ninguna entidad financiera o de crdito estar

dispuesta a adelantar el precio total del inmueble adquirido, si la nica garanta de su

devolucin, es el valor del mismo, de modo que, el comprador deber disponer de una

suma de dinero que entregar, como entrada al vendedor, y cuya cuanta mnima ser tal,

que permita reducir la cantidad del prstamo a un montante que, incluidos los intereses,

quede garantizado con el valor previsible del piso en la enajenacin forzosa.

Por ello, cuando no se disponga de ahorros suficientes para tal entrada, o la modesta

economa familiar no pueda soportar la repercusin de los intereses de la suma prestada y

la amortizacin del capital, slo restar, para quien precise adquirir una vivienda o local,

una salida: acudir a la compra de un piso sobre plano o en construccin. La ventaja

principal para el comprador estriba en que, podr fraccionar el pago del precio, sin

necesidad de solicitar un prstamo o, reduciendo notablemente la cuanta del mismo, con el

consiguiente abaratamiento del precio total de la adquisicin al evitarse el pago de

intereses. El mayor inconveniente ser el riesgo9 que se ver obligado a soportar10

9 La preocupacin por la situacin de riesgo a que se halla expuesto el comprador, puede verse en:

SEMINARIO DE DERECHO HIPOTECARIO DE ARAGN, El trfico jurdico de pisos o departamentos en edificio por construir ante el Registro de la Propiedad, en Boletn del Colegio Nacional de Registradores, nm. 62, octubre 1971, pgs. 548 y ss.; GARCA VALLS, R., El problema de las garantas en los contratos de compraventa de fincas a plazos, en Revista Jurdica de Catalua, 1972, pgs. 143-148. INFORME ELABORADO POR COLEGIO DE REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD Y MERCANTILES DE ESPAA, para la Ponencia Especial de Transacciones Inmobiliarias del Congreso de los Diputados, el 27 de abril de 1989, sobre El fraude inmobiliario, en Boletn del Colegio Nacional de Registradores, nm. 260, 1989. IZQUIERDO ASENSIO, R., El fraude inmobiliario y el Registro de la Propiedad, en Proteccin registral de los derechos reales y tutela judicial efectiva, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999. KLECKER ALONSO DE CELADA, A., Sistema espaol relativo a transacciones inmobiliarias: haca la mxima seguridad jurdica. Superacin de las crticas del Informe Mcmillan Scott, en Gaceta Jurdica de la CEE. Boletn, nm. 101, febrero-marzo 1995, pgs. 17-23. TORRES ESCAMES, S., La hipoteca de finca vendida, en RDP, octubre 1983, pgs. 917 a 925.

.

10 Dentro del tema de los locales o viviendas en construccin, que han de ser conceptuadas como cosas en todo o en parte futuras (emptio rei speratae), no cabe duda de que pueden ser cometidas, en su entorno, numerosas estafas, casi siempre, de carcter genrico o comn. Tambin, cabe la apropiacin indebida de las cantidades entregadas como anticipo, si existe una efectiva distraccin del dinero recibido para la construccin. Es frecuente el otorgamiento de compromisos de venta o el formalizar precontratos de venta sobre planos, antes, incluso, de comenzarse los cimientos y, despus, se enajenan las mismas viviendas a otros compradores que dan mayor precio; o se hipoteca el solar o se hipotecan los mismos locales o pisos una vez inscritos en el Registro, no habiendo mediado pacto de reserva de hipoteca; a veces, quedan embargadas estas mismas titularidades por deudas del promotor y salen a subasta en perjuicio de los incautos compradores que han financiado la construccin; a veces, no queda dinero o, no se prev la reserva suficiente de numerario para que el promotor pague, a su vez, el solar o los terrenos, cuyo precio est garantizado con

31

El primero, que el vendedor no cumpla el contrato, es decir, no construya el piso o,

no lo construya en las condiciones convenidas y, destine el dinero recibido de los

compradores a otros menesteres. Si en tal caso, el vendedor resulta insolvente, el

comprador se queda sin piso y sin dinero (no podemos dejar de mencionar el caso de la

gestora-promotora Comercializadora Peninsular de Viviendas CPV-, que ha desatado, de

nuevo, la alarma y el pnico entre numerosas personas).

El segundo, dimana de la circunstancia de continuar, en el dominio del vendedor,

tanto el solar como la obra, hasta que se verifica la entrega del piso. Como, adems, ste

sigue figurando inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre del vendedor, la situacin

de riesgo se prolonga hasta el cambio de inscripcin, ante la posibilidad de que surja un

tercero protegido por la fe pblica registral11. De este modo, puede ocurrir que el vendedor

transfiera dos veces la misma vivienda, que disponga en su totalidad del edificio, que lo

hipoteque o grave, o que lo embarguen como consecuencia de obligaciones, a veces,

totalmente ajenas a la construccin misma; o incluso, que dicha entrega no se pueda llevar

a cabo por pertenecer a un adquirente judicial, tras la subasta legalmente realizada dentro

de un procedimiento de ejecucin por deudas del vendedor-constructor12

Aunque exista mutua dependencia de las partes, ya que si el comprador incumple

su obligacin puede poner en serios apuros al vendedor, que carecer de la liquidez

suficiente para realizar los pagos a los intervinientes en la obra, a su vez, el comprador

necesita adquirir una vivienda que, slo puede pagar, fraccionando el precio y sin el coste

que conlleva la financiacin; sin embargo, la relacin de fuerzas, entre ellos, no est

.

condicin resolutoria; en este sentido, vid. OCAA RODRGUEZ, A., Transmisiones de bienes fraudulentas (Aspectos civiles y penales de la estafa impropia), Colex, Madrid, 1998, pgs. 125 a 128.

11 La aparicin de un tercer hipotecario protegido por el artculo 34 LH, se contempla en la STS de 17 de febrero de 1998 (RJ 1912).

12 La posicin desventajosa en que se encuentra el comprador de vivienda o local a construir se deriva de lo siguiente: 1) el contrato se celebra en documento privado, sin intervencin en l de funcionario que asesore oportunamente; sin ninguna publicidad; y con las insuficiencias propias, de promoverse litigio, de todo documento privado; 2) en cuanto al objeto, en el contrato no suelen determinarse con precisin las circunstancias del futuro piso; es ms, se admiten modificaciones unilaterales por el constructor, al amparo de las necesidades propias de la construccin, no siempre bien justificadas. Una vez terminada la obra, la determinacin del rgimen, ordenanza, reglamento o estatuto de la futura comunidad de propietarios queda frecuentemente al arbitrio del constructor; 3) adems, el comprador carece de medios rpidos y eficaces para exigir la entrega del piso en el plazo convenido; se encuentra inerme frente a los posibles acreedores del constructor, verdaderos terceros dotados de garantas de fuerza real sobre el inmueble; incluso, frente a los restantes copropietarios futuros, y de haberse constituido sobre el inmueble hipoteca u otro gravamen, en la que, expresa o tcitamente, se haya subrogado, el comprador puede verse afectado por la indivisibilidad de la garanta, de no haberse formalmente dividido, y soportar las onerosas consecuencias de la insolvencia de algunos de los copropietarios. En este sentido, GARCA-ARANGO DAZ SAAVEDRA, C., "La situacin de prehorizontalidad y la proteccin jurdica de los adquirentes de pisos en construccin", RCDI, nm. 551, julio-agosto 1982, pgs. 931-932.

32

equilibrada. Efectivamente, siendo el poder econmico y social de la empresa constructora

muy superior al del comprador, se ver ste, casi siempre, forzado a adherirse a las

condiciones de un contrato redactado y pensado, por y para el promotor-vendedor.

Adems, el vendedor goza necesariamente de plazo para la entrega, mientras que,

por el contrario, el comprador inicia el cumplimiento inmediato de la prestacin, de modo

que, si no la totalidad del precio, una gran parte del mismo, se habr satisfecho antes de

entregar el vendedor el piso vendido, por lo que el comprador est concediendo crdito a la

contraparte, ya que al adelantar su prestacin, no hace sino financiar la adquisicin de su

deudor13

Como consecuencia del plazo, hay una parte que recibe, inmediatamente, la

prestacin debida, sin cumplir de modo actual lo que le incumbe, y, otra que slo ser

satisfecha, despus de haber cumplido y aumentado, con su prestacin, el valor del

patrimonio de su deudor. Es la parte que concede plazo a la otra, pero realiza su prestacin

con anterioridad, quien soporta el riesgo de incumplimiento y, por ello, quien necesita

mayor proteccin jurdica.

.

3.- DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL PROPIETARIO-CEDENTE, Y EL

ADQUIRENTE DE PISOS EN CONSTRUCCIN O SIMPLEMENTE

PROYECTADOS.

Si comparamos la situacin del comprador de piso proyectado con la del

propietario-cedente, en el contrato de cesin de suelo por edificacin futura, podemos

apreciar la distinta situacin en que se encuentran14

13 MEZQUITA GARCA-GRANERO, M. D., Garantas del constructor: el crdito refaccionario,

Centro de Estudios Registrales, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 2000, pg. 384.

, ya que, si bien, el cedente cumple

ntegramente su prestacin, entregando el solar mucho antes de que el cesionario-

constructor cumpla la suya, lo cierto, es que su posicin contractual implica mejor

situacin para negociar, dado que la existencia del edificio futuro pasa, necesariamente,

por la adquisicin del solar y el promotor necesita un bien, escaso en los pueblos y

ciudades, que es el suelo y, tal necesidad, le lleva a que deba atender y aceptar, en mayor

medida, los deseos o prioridades de quien le cede el solar.

14 En este sentido vid. LPEZ FRAS, A., La transmisin de la propiedad en la permuta de solar por pisos, Bosch, Barcelona, 1997, pg. 30.

33

A pesar de que las circunstancias que rodean ambas figuras no son idnticas, sin

embargo, existe un paralelismo, entre el derecho que adquiere quien compra un piso o

local, en rgimen de propiedad horizontal, en un edificio a construir, cuando media

escritura pblica de compra15

15 Derecho que, PEA BERNALDO DE QUIRS, califica de verdadero y actual derecho real sobre

el solar, de tal forma que la edificacin accede al derecho que tiene el adquirente del piso o local, a medida que avanzan las obras (en Derechos reales. Derecho hipotecario, t. I, 3 ed., Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, pgs. 67-68).

y, el derecho que retiene el dueo del solar, cuando lo

transmite a un constructor, a cambio, de determinados pisos o locales que ste queda

obligado a construir, en rgimen de propiedad horizontal. En ambas situaciones, dado que

cuando se suscribe el contrato, los pisos, como tales, no existen, surge la necesidad de

determinar en qu momento se convierten en propietarios de los pisos o locales que les

corresponden en el edificio a construir y qu tipo de derechos tienen sobre esos pisos o

locales, en tanto, culmina la construccin de los mismos.

34

II.- TRANSMISIN DEL DOMINIO EN LOS CONTRATOS SOBRE COSA

FUTURA.

1.- LOS SISTEMAS DE TRANSMISIN DE LOS DERECHOS REALES16

La principal forma de acceder a la vivienda es a travs de la transmisin derivativa

que se produce por la conjuncin del contrato de compraventa, seguido de la tradicin. La

necesidad de determinar el momento en que se produce la adquisicin de la propiedad,

cuando el objeto es futuro, se plantea, de modo distinto, en los diferentes ordenamientos

jurdicos dependiendo del sistema transmisivo.

.

16 La alusin a este tema, se har de forma muy simplificada, habida cuenta de que ha sido tratado

profusamente por la doctrina espaola. Vid. ALBALADEJO GARCA, M., Comentario al articulo 609 CC, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, t. VII, vol. 1, dirigidos por el propio M. Albaladejo, Madrid, 1987, pgs. 7 y ss.; ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L., La causa y su operatividad en tema de atribuciones patrimoniales, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1999, pgs. 72 y ss.; BADOSA COLL, F., Comentario del Cdigo civil del Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, pgs. 22 y ss.; BELTRN DE HEREDIA DE ONS, P., La tradicin como modo de adquirir la propiedad, en RDP, 1967, pgs. 103-116; BERCVITZ LVAREZ, G., Tradicin instrumental y posesin, Aranzadi, Pamplona, 1999; CASTN TOBEAS, J., Derecho civil espaol, comn y foral, t. II, vol. 1, 12 reimpr., Madrid, 1984, pgs. 247 y ss.; CALVO SORIANO, A., Tradicin y donacin, en AAMN, t. III, 1946, pgs. 403-443; COLIN, A., y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho civil, tomo 2, vol. IV, De los bienes y derechos reales principales, con notas de Demfilo DE BUEN, 4 ed. revisada por Pascual Marn Prez y Justo Jos Gmez Isabel, Reus, Madrid, 1984, pgs. 722 y ss.; DEZ-PICAZO, L., La tradicin y los acuerdos traslativos en el Derecho espaol, en ADC, fasc. II, 1966, pgs. 555-573; ESPN CNOVAS, D., La transmisin de los derechos reales en el Cdigo Civil espaol, en RDP, junio 1945, pgs. 349-358; FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO LVAREZ-OSSORIO, M. C., Compraventa de cosa ajena, Barcelona, 1994, pgs. 86 y ss.; GIMNEZ ROIG, E., Transmisin del derecho de propiedad por contrato de compraventa, Centro de Estudios Registrales, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 1991, pgs. 321 y ss.; GONZLEZ Y MARTNEZ, J., La teora del ttulo y el modo, pgs. 289-303; Desde la teora del ttulo y el modo al llamado principio del consentimiento, pgs. 307-318; La tradicin de fincas en los instrumentos pblicos, pgs. 334-359; en Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil, tomo I, Ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1948; HEDEMANN, J. W., Tratado de Derecho Civil, vol. II, Derechos reales, traducido por Dez Pastor y Gonzlez Enrquez, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pgs. 162 y ss.; LACRUZ BERDEJO, J. L., y SANCHO REBULLIDA, F., Elementos de Derecho civil, III, Derechos reales, vol. I, Posesin y propiedad, 3 ed., Bosch, Barcelona, 1990, pgs. 216 y ss.; LALAGUNA, Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de finalidad traslativa en el Derecho espaol, en RDP, 1973, pgs. 381 y ss.; MARN PREZ, P., El concepto moderno de modo de adquirir y sus repercusiones registrales en relacin con la doctrina del ttulo y el modo, en RCDI, nm. 246, noviembre 1948, pgs. 665-697; MIQUEL GONZLEZ, J. M., Comentario al artculo 609 del Cdigo civil, en Comentarios del Cdigo civil del Ministerio de Justicia, tomo I, Madrid, 1993, pgs. 1546 y ss.; MONTS PENADS, V., en AAVV, Derechos reales y Derecho inmobiliario registral, Tirant lo Blanc, Valencia, 1994, pgs. 91 y ss.; MORENO QUESADA, B., en AAVV, Curso de Derecho civil, III, Derechos reales y registral inmobiliario, Tirant lo Blanc, Valencia, 1999, pgs. 47-75; NAVARRO CASTRO, M., La tradicin instrumental, Bosch, Barcelona, 1997, pgs. 30 y ss.; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho civil, tomo III, vol. I, El derecho real. La posesin. La propiedad. Sus lmites. Adquisicin y prdida. Ejercicio de acciones, 3 ed., Bosch, Barcelona,1989, pgs. 292-313; ROCA SASTRE, R. M. y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L., Derecho Hipotecario. Fundamentos de la publicidad registral, tomo I, 8 ed., Bosch, Barcelona, 1995, pgs. 335 y ss.; RUBIO GARRIDO, T., Contrato de compraventa y transmisin de la propiedad, Bolonia, 1993, pgs. 103 y ss.

35

Fundamentalmente son tres, los sistemas que regulan la transmisin del dominio y

de los derechos reales: el francs, de la transmisin consensual de la propiedad en virtud

del pertinente contrato traslativo, conforme al art. 711 del Code civil, que dispone la

propiedad de los bienes se adquiere y se transmite... y por efecto de las obligaciones,

confirmado por el art. 1138, la obligacin de entregar la cosa es perfecta por el solo

consentimiento de las partes contratantes. Hace al acreedor propietario...; y el art. 1583,

referente a la compraventa, que dice, perfecta la venta entre las partes, la propiedad es

adquirida de derecho por el comprador respecto del vendedor, desde que se ha convenido

en la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado. El

mismo sistema fue adoptado por Italia, en el Cdigo de 1865, y por el vigente de 1942. La

influencia tambin lleg hasta el proyecto de Cdigo civil espaol de 1851.

Tiene, para nosotros, la gran ventaja de superar el problema posesorio de la traditio,

vivo en la prctica, ya que, a pesar de su avanzada espiritualizacin, sigue sin ser aceptado

por todos la posibilidad de que tenga lugar la tradicin instrumental, cuando se trata de un

tradens no poseedor. El sistema francs tambin presenta inconvenientes, como confundir

el efecto obligacional con el efecto real, dado que el contrato es fuente de obligaciones y

de los derechos reales, cuando el objeto de aqullas son stos, tienen grandes dificultades

con los pactos de reserva de dominio, de tanta relevancia prctica, o bien, cuando el

contrato recae sobre una cosa que no est individualizada o no existe, como ocurre con las

cosas ajenas, las genricas y las cosas futuras, no pudiendo, en tales casos, operar la

transmisin.

En el sistema alemn, la traditio se concibe como un acuerdo traslativo abstracto o,

voluntad concorde de transferente y adquirente, en la transmisin del dominio;

diferencindose, claramente, el negocio obligacional, del que nicamente surge un

compromiso de actuacin, del negocio real o dispositivo, que surge en el momento en que

hay coincidencia de voluntad en entregar la cosa para transmitir su propiedad. Respecto de

los muebles, el pargrafo 929 de su Cdigo civil, exige para la transmisin de su propiedad

que el propietario entregue la cosa al adquirente y el acuerdo de ambos de que la propiedad

debe transmitirse, salvo, si ste est en posesin de la cosa, en cuyo caso, basta el acuerdo

sobre el traspaso de la propiedad; y el 873, relativo a los inmuebles, que dice que para la

transmisin de la propiedad de una finca, para su gravamen, as como, para la transmisin

o constitucin del gravamen, es necesario el acuerdo del titular y de la otra parte sobre la

36

produccin de la modificacin jurdica y, la inscripcin de dicha modificacin en el

Registro, si la Ley no prescribe otra cosa. El pargrafo 925, exige que el acuerdo sea

declarado ante la Oficina del Registro con asistencia simultnea de ambas partes. En

materia de inmuebles, supera el problema traditorio y posesorio, sustituyendo la tradicin o

modo por la inscripcin.

En nuestro Derecho, encontramos la consagracin de la teora del ttulo y el modo

en el artculo 609 CC, cuando se dice que la propiedad y dems derechos reales sobre los

bienes se adquieren y transmiten (...) por consecuencia de ciertos contratos mediante la

tradicin. La idea anterior se refuerza cuando el artculo 1095 CC, establece que el

acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla.

Sin embargo, no adquirir derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada. De

modo, que parece decirse que la perfeccin del contrato crea la obligacin de entregar la

cosa, pero el derecho real no nace hasta que la cosa ha sido entregada. Son muy numerosas

las sentencias del Tribunal Supremo17

17 SSTS de 18 de diciembre de 1978 (RJ 4683), 6 de febrero de 1990 (RJ 665), 15 de febrero de

1990 (RJ 687), 20 de octubre de 1990 (RJ 8029), 15 de junio de 1992 (RJ 5134), 27 de julio de 1993 (RJ 6278), 18 de febrero de 1995 (RJ 882), 17 de septiembre de 1996 (RJ 6723), 30 de mayo de 1997 (RJ 4328), 10 de julio de 1997 (RJ 5464), 9 de octubre de 1997 (RJ 7065).

que reconocen el origen romano de la teora del

ttulo y el modo, e, incluso, se hacen eco de la ruptura que, en este punto, marc nuestro

Cdigo civil respecto al Code civil francs y el Proyecto de 1851. Y por plasmar dicho

criterio en palabras del propio Tribunal, destacamos, por lo reciente, la sentencia de 14 de

febrero de 2002 (RJ 1441), que proclama que el Cdigo civil, en cuanto a la adquisicin

del dominio, se basa en la teora del ttulo y el modo, conforme a la cual, a diferencia de

los sistemas legislativos en los cuales la propiedad se transmite por el solo hecho del

contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar

materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, y como, inspirado en el sistema

romano, la propiedad no se transmite por la mera perfeccin del contrato, sino es seguida

de la tradicin y, as se desprende de los artculos 609 y 1095, es decir, que slo la

composicin de los dos elementos, el ttulo y el modo de adquirir, determina la

transformacin del originario ius ad rem en un ius in re. Asimismo es preciso constatar que

de los contratos de compraventa slo surgen acciones personales y, para poder acreditar la

propiedad, con el fin de ejercitar los derechos correspondientes al dominio, se requiere la

tradicin, como se desprende de los artculos ya citados y de los preceptos 1461 a 1465

CC.

37

El sistema consensual y el abstracto alemn tienen el mrito de eliminar un

problema que se plantea en la teora del ttulo y el modo, acogida por nuestro Cdigo civil,

a causa de cargar el acento en el juego que desempe la posesin en la tradicin, y an no

se ha evitado que, en algunos casos, siga desempeando, contrariando el sentido jurdico,

al impedir al propietario que no sea poseedor, ni mediata ni inmediatamente, transmitir su

propiedad. Que el poseedor deslegitime al propietario para transmitir su derecho de

propiedad es una incoherencia, que se debe a esa inercia de emparentar, ntimamente,

tradicin y posesin, cuando nuestro propio Cdigo abre varios caminos para conservar la

esencia de la tradicin y superar, en esos supuestos, las contradicciones referidas,

desenganchndola de la posesin.

2.- ADQUICION DE LA PROPIEDAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO: EL

TTULO Y EL MODO.

Para la transmisin del dominio se requiere, por un lado, el ttulo, que sera un

contrato traslativo del dominio previo a la tradicin, pues, segn la opinin mayoritaria en

el Derecho espaol, no basta con una intencin abstracta de transmitir, sino que, la misma

debe estar incluida en un contrato traslativo, ya que, lo que transmite los derechos reales,

no es la tradicin en s, sino los contratos seguidos de la tradicin.

De otro, debemos destacar la presencia del modo; decir que cuando hablamos de

modo, utilizamos la expresin18 para referirnos a un requisito aadido al ttulo para

producir la transmisin, y no, como modo de adquirir los derechos reales, en alusin a

las diferentes formas de adquirir stos que son aceptadas por nuestro Derecho. La

tradicin, a diferencia de los llamados modos de adquirir, como la sucesin hereditaria o la

ocupacin, no transmite, en el Derecho espaol, por s sola la propiedad ni los dems

derechos reales, sino que, es necesario un previo contrato traslativo que justifique esa

adquisicin. Por tanto, la tradicin no es un modo de adquirir, sino un elemento integrante

de un mecanismo ms amplio19

18 BELTRN DE HEREDIA DE ONS, P., La tradicin como modo de adquirir la propiedad, en

RDP, 1967, pg. 104.

, el ttulo junto con el modo que, conjuntamente, s

constituyen modo de adquirir. Modo es, por lo tanto, el acto jurdico que ha de

19 Como bien dice DEZ-PICAZO, el hecho adquisitivo o modos de adquirir (es decir, aquellos hechos jurdicos, que enumera el artculo 609 CC, cuyo efecto consiste en la creacin de una relacin jurdico-real, perteneciendo al terreno de los hechos constitutivos y adquisitivos de derechos) no es un hecho simple o escueto, sino un supuesto complejo de formacin progresiva que puede atravesar por diferentes fases o vicisitudes. Por ello resulta ms grfico hablar de un fenmeno adquisitivo o de un mecanismo de adquisicin (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo III, Civitas, Madrid, 1995, pg. 760).

38

acompaar al ttulo, sin cuya existencia no es posible la adquisicin de la propiedad. De

esta manera, en el fenmenos adquisitivo existen dos fases, segn nuestro sistema jurdico:

una primera, que se ve cumplida con la celebracin del contrato con virtualidad

transmisiva, con el que el futuro adquirente incluye en su patrimonio un derecho de

crdito, de acuerdo con el cual puede exigir al futuro transmitente que le transmita el

derecho real. En esta primera etapa, nos movemos en el mbito propio del derecho de

obligaciones; hasta que no se produce la traditio no entramos en el de los derechos reales.

A la tradicin se refiere el art. 609 CC, como una de las maneras de transmitir la

propiedad y los dems derechos reales, cuando se produce por consecuencia de ciertos

contratos. Por consiguiente, se trata de la entrega de una cosa con la intencin de

transmitir su propiedad a quien la recibe, en cumplimiento de lo convenido entre las partes.

Nadie transmite por puro azar20 y, por tanto, la tradicin ha de ser, esencialmente, un acto

causal, es decir, ha de manifestarse como consecuencia de lo querido acerca de una

transmisin. Por tanto, responde al concepto de pago en sentido amplio, como solutio de

una obligacin preexistente o asumida, de manera coetnea, con el acto que se ejecuta con

la tradicin o entrega. En este sentido, ha de entenderse el concepto de causa de la

tradicin21

Ahora bien, la traditio no significa, simplemente, el cumplimiento de una

obligacin, pese a la falta de sistemtica del Cdigo civil, al regularla dentro de las normas

que disciplinan la obligacin de entrega del vendedor, sino, algo ms, un plus aadido al

contrato para que se produzca el efecto traslativo

.

22

20 La entrega puede realizarse por mltiples razones, por ello se ha dicho que la tradicin, en s

misma, es un hecho incoloro, pues no es mas que la entrega de una cosa de una persona a otra. La tradicin es una institucin absolutamente neutral en el mbito de la eficacia, es decir, la tendr real cuando vaya precedida de ciertos contratos (transmisivos, como la venta, la renta vitalicia); y no, cuando el contrato precedente sea otro (contrato de arrendamiento): LACRUZ BERDEJO, J. L., y SANCHO REBULLIDA, F., Elementos de Derecho civil III. Derechos reales, vol. I, posesin y propiedad, 3 ed., Bosch, Barcelona, 1990, pg. 227.

. La doctrina y la jurisprudencia

21 En este sentido, vid. PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho civil, tomo III, vol. I, 3 ed., Bosch, Barcelona, 1989, pg. 292.

22 Los contratos traslativos o constitutivos de derechos reales no requieren, en principio, y en cuanto contratos productores de obligaciones, forma especial y, en su caso, tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo 1280 en relacin con el 1279 del Cdigo civil. Ahora bien, precisa PEA BERNALDO DE QUIRS, que de acuerdo con la teora del ttulo y el modo, para que el contrato produzca efectos reales (tales como la transmisin del dominio, o la constitucin o transmisin de un derecho real), se requiere cumplir con un requisito ms: la tradicin o entrega. Desde el punto de vista de los requisitos del negocio traslativo, la tradicin tiene el significado de una forma esencial. Dada la trascendencia general del cambio que significa el que el comprador, permutante, etc., pase a tener, en lugar de un derecho de crdito, el derecho real, es por ello que el Derecho ha querido que tal trascendencia real se produzca slo cuando se

39

mayoritaria parecen consideran la tradicin como requisito sine qua non en el iter

transmisivo. Sin embargo, la cuestin se complica en la prctica, cuando la tradicin

instrumental (art. 1462.2 CC) se ha convertido en un uso generalizado, lo que ha

provocado, en la conciencia jurdica general, la asociacin de la voluntad del transmitente

de obligarse a transmitir con la voluntad de transmisin efectiva, reuniendo el negocio

causal la doble funcin de acuerdo obligacional y acuerdo real.

Adems, como tendremos ocasin de ver, la exigencia de tradicin puede provocar

situaciones injustas, con los futuros adquirentes de viviendas en construccin, que no han

visto consumado el proceso adquisitivo por disponer, meramente, de un contrato privado

de compraventa. En esta situacin, la necesidad de tradicin puede llegar a significar una

autntica expropiacin23

Los requisitos para que opere la eficacia traslativa de la tradicin son, la existencia

de un ttulo o contrato de virtud traslativa

de los derechos del comprador a favor de los acreedores del

vendedor, sobre todo, cuando ste se encuentra en situacin de insolvencia.

24

A) La existencia de un contrato o ttulo traslativo.

, que el transmitente sea propietario y tenga

poder de disposicin sobre la cosa. Respecto a que el tradens sea, adems, poseedor de la

cosa, se trata de una cuestin que plantea interesantes problemas.

El ttulo de transmisin que da lugar a la traslacin del dominio y de los derechos

reales ha de ser uno de los llamados contratos transmisivos o contratos de cambio. Estos

son, fundamentalmente, el contrato de compraventa, con todas sus variantes, el contrato de

permuta y el contrato de transaccin, aunque caben una serie de contratos innominados25

cumpla esa forma especial. (vid. Derechos reales. Derecho hipotecario, t. I, 3 ed., Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, pg. 100).

,

que responden a una conjuncin de prestaciones do ut des, do ut facias, facio ut des, etc.

Entran, as en juego, una serie de relaciones socialmente ms o menos tipificadas, en que el

propsito de las partes es trasladar o transmitir la cosa, a cambio de precio, a cambio de

23 Es el caso de CARRASCO PERERA, A., "Comentario a la Sentencia de 9 de marzo de 1994", en CCJC, nm. 35, 1994, pgs. 687 y ss.

24 En este sentido vid. MIQUEL GONZLEZ, J. M., El Registro de la Propiedad y la adquisicin de la propiedad, en RdP, nm. 1, 1998, pgs. 46 y ss.

25 No establece el Tribunal Supremo una lista de contratos traslativos que han de ir seguidos de la tradicin para provocar la transmisin del derecho real. Encontramos que tambin se exige tal requisito en las adquisiciones que tengan su origen en la permuta (SSTS 17 de noviembre de 1988 [RJ 8603], 2 de marzo de 1991 [RJ 1711]), en la cesin de solar