UNIVERSIDAD DR. JOSÉ MATÍAS DELGADO · Proposiciones programáticas y bulliciosa selección de...
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UNIVERSIDAD DR. JOSÉ MATÍAS DELGADO Instituto de Investigación Jurídica
Dr. René Fortín Magaña – Director
Dr. Pablo Mauricio Alvergue – subdirector Lcda. Lidia Patricia Castillo – Investigadora Ejecutiva
Sra. Nury Valiente de González – Asistente de Dirección
ISSN 2305-3909 Diciembre 2007.
CONTENIDO DEL ANUARIO 2007
I. EDITORIAL………………………………………………………………………....9
II. ARTÍCULOS 1. Filosofía Jurídica del Derecho………………………………………………………….13
Dr. Francisco Salvador Tobar
2. Andrés Bello y el Código Civil Salvadoreño………………………………………......23
Dr. José Enrique Silva
3. El Contrato de Leasing…………………..……………………………………………..49
Lic. Rosa M. Romagoza de López Bertrán
4. Estado de Derecho, Origen y Desarrollo Histórico……………………………………95
Dr. Pablo Mauricio Alvergue
5. Tribunales Ambientales en El Salvador………………………..………………………141
Alonso Castillo Robles
III. DOCUMENTOS
A. EL CASO DE LA SECCIÓN DE PROBIDAD…………………...157
a. Petición del Magistrado Dr. René Fortín Magaña al Fiscal
General de la República para que ejerza la Acción de
Nulidad Absoluta de los Acuerdos Inconstitucionales e
Ilegales de la Corte Suprema de Justicia que suprimen
atribuciones a su Sección de Probidad.
……………………………………………………………159
b. Demanda de Amparo ante la Sala de lo Constitucional de
Corte Suprema de Justicia ante el Silencio del Fiscal
General. ……………………………………………….…189
c. Informe Especial de la Procuraduría para la Defensa de los
Derechos Humanos. ……………………………………..197
d. Admisión de la Demanda de Amparo por la Sala de lo
Constitucional de la CSJ. ……………………………..…201
e. Contestación de la Fiscalía General de la República a la
petición de Nulidad, de fecha 24 de abril de 2006, donde
declara improcedente la petición del ejercicio de la acción de
nulidad……………………………………………………213
f. Petición de Revocatoria de resolución de la Fiscalía General
de la República de fecha 24 de abril de 2006.
…………………………………….…………..………….221
g. Contestación de la Fiscalía General de la República de fecha
28 de junio de 2006, donde declara sin lugar la solicitud de
revocatoria.
……………………………………………………………231
h. Resolución de la Corte Suprema de Justicia donde sobresee
en el ejercicio del Amparo por haber cesado la omisión de
contestación del Fiscal General de la República, de fecha 19
de junio de
2006………………………………………….…………..237
i. Petición de Interpretación Auténtica sobre la Sección de
Probidad de la CSJ, presentada por el Magistrado Ulises de
Dios Guzmán Canjura a la Asamblea Legislativa.
……………………….……………………………….….247
.
j. Comentarios a la petición de Interpretación Auténtica del Dr.
Ulises Guzmán, presentada por el Dr. Rene Fortín Magaña
ante la Asamblea
Legislativa………………………………………………259
B. ANTEPROYECTO DE LEY DE PROBIDAD……………..…273
a. Escrito de solicitud de Iniciativa de Ley, para el Anteproyecto de
Ley de Probidad. …………………………………………….275
b. Texto del Anteproyecto ………………………………………..279
IV. JURISPRUDENCIA
a) Extractos de Sentencia de Inconstitucionalidad
de los Convenios 87 y 98 de la OIT…………………………………………..307
b) Extractos de Sentencia sobre Cierre de Casinos…….…………………….….367
V. LEGISLACIÓN
1. Convenio 87 de la
OIT……………………………………………………………………….…..429
2. Convenio 98 de la
OIT…………………………………..……………………………………….437
3. Ley de Fideicomiso de Obligaciones Previsionales…………….………….…443
4. Ley de Fideicomiso para Inversión en Educación,
Paz Social y Seguridad Ciudadana……………………………………………460
PRESENTACIÓN
EDITORIAL
Sale a luz el primer Anuario del Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Dr.
José Matías Delgado en momentos de gran efervescencia nacional.
Sin razón, sin sentido y sin respaldo constitucional los partidos políticos se han enfrascado
ya, con gran anticipación, en la contienda electoral que culminará en el año 2009. Proposiciones
programáticas y bulliciosa selección de candidatos ocupa gran parte de la atención pública, en
menoscabo de los grandes problemas nacionales que se olvidan por un tiempo – largo – mientras
son conducidas todas las energías de los partidos políticos y sus respectivos aspirantes hacia la
conquista de los cargos públicos.
Los aspirantes deben saber que los cargos públicos son cargas públicos. En las altas
posiciones de gobierno si bien pueden parecer atractivos los halagos que acompañan al poder,
subyace la oportunidad singular de entregarse al beneficio del país. Existe una norma que no
deber ser borrada de la mente de los ansiosos aspirantes a mandatarios: sobre los intereses
personales están los del partido; y sobre los intereses del partido están los del país. Simple. Pero
desatendida. Tanto, que hemos visto a funcionarios públicos enriquecerse desmedidamente a
costa del erario nacional; y a partidos políticos gobernando en beneficio de pequeñas minorías, de
forma tal que los paradigmas de la democracia y el estado de derecho peligran ante el
implantamiento de verdaderas sinárquicas.
Tal es el escenario nacional, en el que desenvuelve sus actividades el Instituto de
Investigación Jurídica, cuyas principales virtudes deben ser la verdad y el coraje.
Nuestras publicaciones han ido e irán siempre encaminadas a enfocar aspectos
importantes de la vida nacional, sin rehuir ningún tema pertinente, con el propósito de contribuir,
en la medida de nuestras posibilidades a la solución de los más acuciantes problemas.
En cuatro partes dividimos tales aportaciones en el presente tomo: I. Artículos de
permanente interés filosófico, histórico o político; y colaboraciones puntuales sobre temas de
gran actualidad. II. Documentos para la historia de las actuaciones de los servidores públicos,
de los cuales siempre habrá algo que aprender y una moraleja que extraer. III. Jurisprudencia de nuestros tribunales sobre temas polémicos que han llamado poderosamente la atención de la
ciudadanía. IV. Legislación de gran utilidad, sin duda, para el conocimiento de los
profesionales, sobre todo en aquellos campos que, en su momento, generaron fuertemente
opuestas y hasta acres disputas.
Ofrecemos toda esa información a nuestros lectores, en la seguridad de que habrá de
serles de utilidad y con la satisfacción de coronar, por nuestra parte, una publicación de la cual
nos sentimos legítimamente satisfechos.
ARTÍCULOS
FILOSOFIA JURIDICA Y CIENCIA DEL DERECHO
Dr. Francisco Salvador Tobar
Para introducirnos en el tema que nos ocupa consideramos necesarios anticipar ciertos
conceptos, que ayudaran a la comprensión de nuestras ideas.
Según Giorgio del Vecchio, la “Filosofía Jurídica” “define el Derecho en su universidad
lógica, investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora
según el ideal de la justicia trazado por la pura razón”. Su objeto, precisamos, es el derecho justo,
lo que exige una valoración crítica desde la perspectiva de la legalidad justa y en relación a su
fundamento ético.
Por su parte, la “Ciencia del Derecho” es la disciplina dedicada al análisis, la
interpretación y la aplicación del sistema normativo vigente. Su objeto es el derecho formalmente
valido, es decir, los sistemas particulares considerados singularmente para cada pueblo, en una
época determinada.
La perspectiva del derecho desde la Política, entendida como el ejercicio del poder, es el
derecho eficaz, en la medida que es adoptado y asumido por sus destinatarios. Su objeto, por lo
tanto, esta relacionado a investigar los sistemas que legitiman al derecho.
A partir de los conceptos esbozados, podemos adentrarnos en esta reflexión, para
incursionar brevemente en los orígenes de la “Filosofía Jurídica”, los que hallaremos en la
antigua Grecia, cuna del filosofar humano.
Angular el concepto de justicia, a partir del cual intenta determinar cual es el
ordenamiento mas adecuado para la ciudad. Platón, la justicia esta relacionada a la idea del Bien
y consiste en que cada quien realice aquello que le corresponde según su naturaleza, entendiendo
que esta realización solo puede lograrse en la sociedad. Entendiendo que el derecho debe estar
subordinado a la ética, se concebía a la legislación y al orden político como factores
indispensables para alcanzar la virtud.
Aristóteles, discípulo de Platón en la Academia, también sostiene que la virtud es el fin de
la ciudad, e identifica a la justicia como el medio por el cual es posible alcanzarla.
En Aristóteles comienza a germinar el iusnaturalismo, cuando define lo justo como
aquello que siempre y en todo lugar es valido intrínsecamente y más allá de la voluntad humana.
En esta justicia natural están las premisas de un rector orden social, aunque se admite que la ley
no se invalida por el solo hecho de contradecir la ley natural.
El principio de la justicia natural, sostiene Aristóteles, es la igualdad, del cual nace la
cohesión y la armonía social. El derecho positivo es justo en la medida que respeta el principio e
igualdad.
En el derecho positivo, la justicia se realiza de dos maneras: la justicia distributiva, según
los meritos y talentos de cada cual, y la justicia correctiva, orientada a enmendar errores.
En los primeros siglos de la Cristiandad, San Agustín nos habla de una ley universal
cósmica, que denomina ley eterna, extensión de la voluntad divina. La ley natural, sostiene el
autor de la “Ciudad de Dios”, es reflejo de esa ley eterna, estableciendo a su vez su límite a la ley
positiva, que esta no puede transgredir.
San Agustín cristianiza el idealismo radical de Platón. Casi ocho siglos después, Santo
Tomas realizaría una síntesis similar al realismo de Aristóteles, para elaborar la obra cumbre del
catolicismo, “La Summa Theologica”. En ella expone su clásica distinción de las leyes: eterna,
natral y humana.
La ley eterna es la misma razón divina que rige al universo, cuya esencia no podemos
conocer, sino parcialmente a través de sus manifestaciones. En cambio, si podemos conocer
mediante la razón la ley natural, que es una participación de la ley eterna en la criatura racional.
La ley humana proviene del hombre, pero debe atenerse a la ley natural, que debe ser obedecida
aunque no este plenamente orientada al bien común; pero en ningún caso debe acatarse si
transgrede la ley divina.
Con el advenimiento del Renacimiento y la modernidad, la “Filosofía Jurídica” adopta un
nuevo rumbo, especialmente con Maquiavelo, quien se inspira en las enseñanzas de la historia
para formular sus reconocidas observaciones. Así, el fin justifica los medios, según su celebre
formula, ya no es el finalismo medieval que en el plano temporal se refería al bien común. Con
Maquiavelo la política se aleja de la virtud y se acerca al ejercicio desenfrenado del poder;
mientras el pensamiento abandona lo especulativo para abrazarse a lo empírico.
La obsesión de Maquiavelo era la unidad del Estado italiano; para lograrla, proponía una
política realista, convencido a la inviabilidad del idealismo para empresas de esta naturaleza,
paradójicamente, como bien lo señala Del Vecchio, la unidad italiana llego mucho después, en
virtud de un programa moral sustentado por los pensadores de finales de siglo XVIII y comienzos
del XIX.
Otro precursor de la nueva política es Juan Bodino, cuya metodología es similar a la de
Maquiavelo, también con una finalidad concreta: legitimar al absolutismo monárquico en
Francia.
Bodino introduce un concepto novedoso, para su época, el de soberanía, a la que
considera el poder absoluto y perpetuo de la republica. El estado detenta el poder absoluto, uno e
indivisible, pues para su existencia no se concibe de otra manera, por lo tanto, se ubica por
encima de las leyes. No admite la rebelión ningún tipo de derecho del ciudadano frente al Estado.
El poder del soberano absoluto no esta sometido a la ley positiva, solo a las leyes de Dios
y la naturaleza. Inclusive la iglesia debe someterse al mandato del soberano, y si este respeta el
derecho de propiedad, es porque se trata de una obligación moral, sin respaldo en la ley positiva.
Thomas Hobbes, la expresión distintiva del poder absoluto del soberano es la facultad de
dar leyes. Entonces, el derecho se origina en el Estado y es la voluntad del soberano la que
determina lo que es justo o injusto.
La oposición a las ideas absolutistas surgió de Juan Altusio, quien salva la teoría de la
soberanía haciendo residir a esta en el pueblo y no en un monarca. También recurre al concepto
del contrato social, pero no se trata de algo artificial, sino inscrito en la naturaleza misma del ser
humano, que es un ser social por antonomasia.
El poder legislativo le corresponde al pueblo, sostenía Altusio, y en su ejercicio no existe
más limitación que la ley divina y la conciencia. Los gobernantes tienen poderes limitados y
están sometidos al pueblo a través de la ley.
En sentido estricto, cabe distinguir la “Filosofía Jurídica” de la “Ciencia del Derecho”,
porque esta analiza el derecho positivo, según se manifiesta en un pueblo en particular y en un
momento determinado. Por el contrario, la “Filosofía Jurídica” estudia el derecho en su
universidad, en lo que tiene de esencial y permanente.
La distinción se hace mas precisa cuando se relaciona a ambas disciplinas en tres niveles
de investigación: lógica, fenomenológica y deontologica.
En el plano lógico, la “Filosofía Jurídica” intenta develar sobre lo que debe entenderse por
derecho en general, mientras la “Ciencia del Derecho” investiga lo que ha ido establecido como
derecho en cierto sistema. La lógica procura definir un concepto universal del derecho, a partir de
los conceptos y elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, más allá de sus
particularidades.
La Fenomenologia considera al derecho como un “fenómeno universalmente humano” y
busca su esencia a través de sus manifestaciones históricas.
La deontologia investiga y valora al derecho desde la perspectiva de la justicia, para
determinar la racionalidad y legitimidad del derecho existente. En este caso, “Filosofía Jurídica”
contrapone lo que debiera ser el derecho ideal con lo que es como realidad empírica.
Tal como hemos señalado, la “Ciencia del Derecho” considera únicamente las normas
jurídicas, positivas, vigentes y formalmente validas, en tanto no dejen de serlo. Desde esta
perspectiva, si bien es conveniente distinguir entre validez, eficacia y legitimidad de las normas,
los esfuerzos deben orientarse a la investigación, análisis, construcción, realización y aplicación
del derecho positivo, con el objeto de definir una “Teoría general del Derecho”.
La “Teoría General del Derecho” se articula a partir de un conjunto de conceptos comunes
a diferentes ámbitos del derecho, mediante un continuo proceso comparativo e inductivo, entre
niveles de un mismo ordenamiento o sector; para Deviene en varias teorías generales, como una
“Teoría General del Derecho” constitucional o “Teoría General del Derecho” administrativo.
La “Teoría General del Derecho”, conviene aclarar, es parte de la “Ciencia del Derecho” y
no de la “Filosofía Jurídica”.
El derecho, por ser un conjunto de normas dotadas de coacción institucionalizada, tiene la
capacidad de ordenar imperativamente la convivencia en una determinada sociedad, lo que nos
lleva a relacionar la realidad jurídica con la realidad del poder político.
Es inconcebible un ordenamiento jurídico sin el uso del poder, específicamente de la
fuerza. Esto no significa equipararlo a la fuerza, sino reconocer la necesidad de esta para la
realización del derecho.
Las normas del derecho tienen como ultimo fundamento de validez al poder soberano y
están garantizadas, a su vez, por la fuerza de ese poder. Pero cabe agregar que el derecho también
es un medio para racionalizar el uso del poder, por lo tanto, de la fuerza.
Desde la modernidad se ha entendido el poder como el poder del Estado, la forma de
organización de poder político, y esta referido a la posibilidad de imponerlo por la fuerza en caso
de incumplimiento. Pero en los umbrales del siglo XII, el poder del Estado, o mejor dicho, de los
estados nacionales, comienza a ser desbordado por la realidad.
La humanidad ha recorrido un largo y trabajoso itinerario para redescubrir verdades
implícitas en sus orígenes y reconocer que el mundo esta regido por un orden global, basado en la
diversidad, donde la dignidad de la persona tiene primacía absoluta. Así, los puntos
fundamentales de la agenda para el fin del milenio, pueden resumirse en tres aspectos básicos:
derechos humanos, globalización y preservación del ecosistema. Ninguna disciplina del
conocimiento humano ha podido sustraerse a las exigencias de estos tópicos predominantes que,
a su vez, están estrechamente vinculados entre si.
La realidad nos está enseñando que la supervivencia de la humanidad depende, en gran
parte, de reconocer la existencia del orden y su diversidad. Y si referimos esta realidad al tema
que nos ocupa, es necesario admitir que el iusnaturalismo se compadece más con ella que las
distintas variantes del positivismo predominante en los últimos siglos.
Lenta, pero inexorablemente, comienza a dilucidarse una cuestión clave en la “Filosofía
Jurídica”, que lleva a determinar si por derecho debe entenderse, exclusivamente, al sistema de
normas e instituciones establecidas por los poderes públicos, deben admitirse otras anteriores o
superiores a las mismas. La visión de un orden global y diverso esta obligado a compatibilizar las
normas positivas con esas otras normas o principios que no precisan ser establecidos por los
poderes públicos para ser derecho. Una de las principales corrientes dentro de la Filosofía del
Derecho es el positivismo jurídico, que no admite como derecho más que el positivo, al punto
que ciertos exponentes de esta corriente llegan al extremo de afirmar que las normas positivas son
el unido criterio posible de justicia. Por su parte, el derecho natural parte de distinguir dos clases
de derecho: el natural y el positivo, siendo que el primero antecede al segundo, representando su
modelo y orientación.
Contrario a lo que suponen los positivistas, quienes niegan la juridicidad del derecho
natural, este si representa un conjunto de autenticas normas jurídicas, situadas a un nivel mas alto
que las normas jurídicas positivas. En tal caso, no deben confundirse “juridicidad” y
“positividad”, porque una cosa es la vigencia de las normas positivas y otra la existencia de
normas vinculantes no precisamente promulgadas por los poderes públicos.
La positividad es un elemento externo o accidental de la naturaleza del derecho; por lo
que no es admisible negar el carácter jurídico del derecho natural afirmado que no es positivo,
toda vez que la positividad no es una cualidad esencial del derecho.
Por otra parte, al derecho positivo y la valoración critica de sus normas. Inicialmente,
marca las pautas a seguir, y, posteriormente, valora y corrige las normas ya promulgadas.
La doble tarea inspiradora y valorativa es la gran función que ha desplegado el derecho
natural en la historia, toda vez que ha posibilitado cambiar el orden social y político existente por
otro más justo. Esto permite situarnos en perspectiva para diferenciar, en los últimos siglos, tres
etapas sucesivas en la evolución del derecho.
La primera, corresponde al reconocimiento de los derechos individuales, plasmados en el
constitucionalismo liberal clásico de fines del siglo VXIIII y principios del XIX.
La segunda, corresponde a los derechos sociales y económicos que comenzaron a surgir al
finalizar la Primera Guerra Mundial, cuando el derecho incursiono en todas las manifestaciones
de la vida social en un intento de racionalizar el poder.
Y la tercera, la más reciente, representa un conjunto de derechos basados en la solidaridad
humana que se desprende del reconocimiento del orden del mundo, su dinámica globalizadota y
su diversidad.
Los derechos surgidos en la, tercera etapa se van afianzando paulatinamente y
aceleradamente, como un imperativo de la conciencia del orden global y diverso, por lo tanto
están caracterizados por un acendrado humanismo y responde a una visión decididamente
universal.
Tales derechos son el fruto de la irrupción incontenible de nuevos valores sociales,
compartidos por gran parte de la humanidad, donde han jugado un papel determinante los últimos
avances de la ciencia y de la tecnología, que favorecen la difusión de la visión global, pero que
exponen, también, la grave amenaza que representa para la existencia del ser humano y la
conservación de su hábitat la utilización inapropiada de los frutos del conocimiento. A raíz de
todo esto han cobrado vida numerosos derechos, nacidos de la constante reflexión sobre
cuestiones relativas a la dignidad humana, a la paz, al medio ambiente, a la salud y a la calidad de
vida.
Si bien el derecho siempre suele ir a la zaga de los fenómenos económicos y sociales,
podemos afirmar que en la actualidad esta avanzando aceleradamente en el propósito de
adecuarse a la realidad, obligado por las poderosas fuerzas que impulsan la globalización en el
mundo moderno.
Existen signos evidentes de la incidencia de la globalización en el derecho. Por ejemplo
cuando el Derecho Internacional evoluciona rápidamente y asume una función cada vez más
dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. También se advierte cuando los sistemas
jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez mas entre si y con sistemas jurídicos
internacionales de diversa envergadura, orientados a la construcción de un sistema jurídico
mundial, cuya concreción pareciera inevitable a esta altura de la historia de la humanidad.
De las arcaicas nociones de la “comitas Pentium” (cortesía internacional) y el principio de
“pact sunt Servando” (los pactos deben ser cumplidos), en pocos decenios se han pasado a
organizaciones complejas, como la ONU, la OTAN, la Unión Europea y otras mas, basada en
estructuras jurídicas que poseen inclusive tribunales con “imperium”, no solo sobre los Estados
Nacionales, sino también sobre las personas físicas y jurídicas de esos Estados.
En la segunda mitad de este siglo se han registrado profundas transformaciones en el
humanidad, haciendo mucho mas complejas las relaciones sociales, debido al extraordinario
crecimiento de los medios de comunicación, la expansión de la economía global, la explotación
de los recursos naturales y la fuerte explosión demográfica, todo esto ha obligado al derecho a
incursionar no solo en todos los ámbitos de la vida social, sino también en el ecológico. Están
dadas las condiciones para que el derecho sometido a las influencias del entorno social y natural-
se transforme, cambie su estructura, haciendo que sus funciones se modifiquen y amplíen.
La comprensión del proceso complejo que representa la creciente globalización del
derecho, dentro del contexto de la sociedad y la economía mundial, y la posibilidad de su
estructuración coherente, es una tarea difícil, pero necesaria e impostergable. Representa el
desafío inmediato para teóricos y prácticos en la materia, pues es de suma importancia para
construir la sociedad que se avecina.
Andrés Bello y el Código Civil Salvadoreño
Por Dr. José Enrique Silva
Discurso de Ingreso a la Academia Salvadoreña de la Lengua el 8 de abril de 1994.
Quiero, desde los inicios de mi intervención agradecer la generosidad de quienes me
propusieron y aceptaron como individuo de Número de la Academia Salvadoreña de la Legua,
correspondiente de la Real Academia Española. Con la satisfacción y la honra de ser recibido en
tan prestigiosa Academia, cuya fecunda historia se remonta a una admirable distancia de más de
cien años, viene a nuestro recuerdo la personalidad y la obra de aquellos ilustres académicos que
iniciaron una labor singular ahora proyectada con orgullo, en el pasar de los años. Por los
sugestivos caminos del tiempo nos acercamos a ese templo respetable que forjaron mentes
laboriosas y pujantes. Con respeto nos postramos ante la imagen de la cultura superior que
nuestro ante pasados lograron. Y a la luz de los recuerdos gratos, asumo la responsabilidad de
este honroso sitial que es la silla «U» que antes correspondiera al muy ilustre Académico, doctor
Napoleón Rodríguez Ruiz, intelectual de valía y a quien, en buena hora, apreciamos
cercanamente en los claustros solemnes de nuestra Universidad Nacional, cuando desempeñaba
con sobrados méritos el cargo de Rector Magnífico.
Nuestros agradecimientos para el doctor Alfredo Martínez Moreno, Director de la
Academia, y el doctor José David Escobar Galindo, Vice-Director de la misma, que ahora tendrá
a su cargo el discurso de contestación. Son ambos profesionales distinguidos y auténticos
exponentes del intelecto salvadoreño, merecedores de elogios y de reconocimiento.
Y como es costumbre de rigor hacer referencia y elogio del Académico a quien me
corresponde sustituir, esa misión es tanto más grata al evocar, con mucho cariño, la figura
siempre presenta del doctor Napoleón Rodríguez Ruiz, que siempre me dispensó su cordialidad y
su amistad cuando, como Rector de la Universidad de El Salvador, me confió en 1961 las
responsabilidades de jefe del Departamento de Extensión Cultural del alma Máter, además de las
de la Secretaría General de la misma en algunas oportunidades.
Su tarea como intelectual queda plasmada en novelas tan valiosas, como “Jaraguá”.
Considerada como expresión genuina de nuestras costumbres rurales. Pero también quiero traer a
la memoria sus pulcras actuaciones como Juez y Magistrado y, sobre todo, como autor de la obra
“Historia de las Instituciones Jurídicas Salvadoreñas”.
Se trata, en verdad de una armoniosa historia del derecho patrio, matizada de documentos,
de fechas, de decretos importantes, todo ello conformando un desarrollo de lo que nuestros
legisladores han realizado para dotarnos de una legislación propia.
Por eso vale la obra. De ella salen, rutilantes y ejemplares, nuestros próceres afanados en
estructurar una patria libre de ataduras y firme en sus nacientes instituciones. Quien quiera
conocer nuestros orígenes, de pueblo soberano, debe adentrarse en la lectura de este libro útil
que no sólo enseña el pasado, sino también da las bases para estructurar el futuro de nuestra
organización jurídica.
No es ocioso repetir algo mencionado por el escritor venezolano Mariano Picón Salas, al
pronunciar su discurso de ingreso a la Academia de Historia de su país.
«Fue un lugar común de las últimas promociones –decía- considerar las Academias como
herméticos sanedrines donde los escribas de la vieja ley parecen resguarde contra el tumulto
siempre cambiante de o humano, contra las corrientes- a veces enrarecidas- del tiempo histórico».
Aludía también Picón Salas, a las bien recordadas y despectivas palabras de Rubén Darío
que, desde su respetada fortaleza de poeta universal, exclamó: «De las Academias, líbranos
Señor».
Esas opiniones que no tienen razón de ser, provenían de los grupos literarios al comenzar
el Modernismo. La insurgencia juvenil, tempestuosa y no siempre mesurada, debió aceptar
después que no se nace por generación espontánea y que todo quehacer intelectual tiene su base
en aquel cumplieron nuestros antecesores. Del pasado nace, entonces, la lección para lo provenir.
La juvenil rebeldía debe reconocer que las posiciones individualistas y aisladas a nada conducen,
en tanto que la conciencia de grupo, solidaria y comunidad, como la de los Ateneos y Academias,
hace entrega de una cosecha óptima que es el producto de tareas comunes y de conjunto.
De ahí que pertenecer a una Academia como esta, al mismo tiempo que constituye un alto
honor, crea responsabilidades que nuestros descendientes tendrán que valorar para aprender un
nuevo ciclo.
Nada puede haber de improvisación en las labores de la cultura y del arte. Las cotidianas
lecciones de la historia nos permiten apreciar los valores del pretérito que signan rutas y
constituyen ejemplos para las generaciones que vendrán.
Hoy, más que nunca, cabe recordar aquellas palabras del insigne español Menéndez
Pelayo, puestas en el frontispicio de una casa de Bogotá, para ser leídas por las generaciones
actuales.
“Donde no se conserva piadosamente la herencia del pasado, pobre o rica, grande o
pequeña, no esperemos que brote un pensamiento original ni una idea dominadora. Un pueblo
nuevo no puede improvisarlo todo, menos la cultura intelectual.
EL CODIGO CIVIL DE BELLO
“Había en don Andrés Bello muchos hombres: un
Filosofo, un crítico, un poeta, un dramático, un
Estadista y un jurisconsulto de primer orden”.
Miguel Luís Amunategui
El bicentenario del nacimiento de Andrés Bello en 1781, sirvió para recordar la gran
variedad de su obra que muestra a cada instante una faz diferente.
En efecto, su condición de insigne humanista, de erudito y de jurisconsulto y, por sobre
todo, de ilustre mentor que se proyecto con sus lecciones orales de gramática castellana y latina,
derecho natural, internacional y romana y literatura, le perfilan como uno de los exponentes de la
cultura americana.
Aquí le mencionamos como estudioso del Derecho y como autor del Código Civil de
Chile, obra esta que según Raoul de la Grasserie, es la mas completa y original en cuanto a sus
disposiciones, entre los Códigos Civiles Hispanoamericanos de la segunda mitad del siglo XIX.
Las obras completas de Bello, publicadas por la Universidad de Chile que el fundo,
llamándosele por ello “la Casa de Bello”, incluye un tomo de “Opúsculos Jurídicos” (Tomo VII)
en el que aparecen muy interesantes trabajos
Sobre derecho administrativo, derecho penal y derecho penitenciario.
Sus comentarios sobre el delito de difamación son excelentes, así como los que se refieren
a indultos y establecimientos de confinación para delincuentes.
En esos Opúsculos se incluyen, asimismo, trabajos sobre el Código de Comercio y el
notable Preámbulo del Código Civil que fue el mensaje por el Presidente de la Republica de
Chile, don Manuel Montt y el Ministro de Justicia, don Francisco Javier Ovalle, remitieron al
Congreso el 22 de noviembre de 1855 con el Proyecto de Código Civil, cuya promulgación
ocurre el 14 de diciembre de ese año, comenzando su vigencia al primero de enero de 1857.
Bello llega a Chile, el 25 de junio de 1829 y por acuerdo de 31 de agosto de 1840, el
Senado le designa, en unión de don Mariano de Egaña para integrar la comisión encargada de
proceder a la codificación de las leyes civiles.
Esa Codificación era tanto más necesaria, por aplicarse entonces en Chile, una serie de
disposiciones dictadas en épocas diversas, en las que figuraban reales cedulas y reales ordenes, la
Recopilación de Leyes de Indias, Novísima Recopilación de Leyes de España, Leyes de Estilo,
Fuero Real, Fuero Juzgo y las Siete Partidas.
Bello trabajo sin tregua no descanso en la elaboración del Proyecto, e inserto una primera
parte referente a sucesiones, en el periódico oficial El Araucano, del cual era Director.
Pero el proyecto definitivo fue presentado en 1853, estudiándole una comisión revisora de
que era presidente, el jurisconsulto don Manuel Montt, a la vez Presidente de la Republica.
En la propia Sala Presidencial se realizaron las sesiones prolongadas para estudiar el
proyecto y, aunque la comisión revisora introdujo pequeñas modificaciones, la obra de Andrés
Bello salio airosa de aquella prueba, correspondiéndole el merito principal como autor y por
haber participado en la discusión de las reformas.
El Código Civil de Bello aparece dividido en cuatro libros y un título Preliminar.
A semejanza del Código Civil de Napoleón Bonaparte, promulgado en 1804, el Código de
Bello reúne en el Titulo Preliminar las normas de carácter general sobre aplicación de la ley.
Pero hay un detalle digno de mención mientras el Código Francés incluye
En el Titulo, 6 artículos brevísimos, Bello elabora para ese mismo Titulo 53 artículos,
incluyendo en el artículo primero, una perfecta y armoniosa definición de ley.
Por otra parte, Bello dedica el Libro primero a personas; el segundo, a bienes; el tercero, a
sucesiones, y el cuarto, a obligaciones y contratos.
En las notas que bello agrega a su Código, quedan en claro sus fuentes directas: el Código
Civil de Napoleón, las partidas, Derecho Romano, Leyes Españolas, Código de las Dos Sicilias,
Austria, Prusia, Holanda, Baviera, y el Proyecto d Florencio García Goyena para España.
Sus autores predilectos fueron Rogron, Pothier, Portails, Merlín, García Goyena, Gregorio
López, Betham, Escriche, Tropolong y Savigny, Teniendo que aprender a los cincuenta años de
edad, el alemán para poder leer a este ultimo en su idioma original.
Uno de los más sobresalientes aportes de Bello, fue la creación del Registro del
Conservador de Bienes Raíces, para dar garantía y publicidad a la situación jurídica de la
propiedad y a las operaciones relacionadas con esta.
Asimismo, Bello regulo lo relativo a las personas jurídicas, tanto de derecho publico,
como de derecho privado, formulando con ello una especial innovación respecto a los Códigos
que había tomado como fuente para su obra.
Este Código Civil de Bello, enviado después de iniciada su vigencia en 1857, alas
Republicas de Centro América, por conducto del Encargado de Negocios de Chile en Costa Rica,
don Francisco Solano Astaburuagua, sirvió de base para que El Salvador tuviera su Primer
Código Civil, promulgado en 1859, durante la Presidencia del Capitán General Gerardo Barrios,
y cuya vigencia comienza en mayo de 1860. Este agradecimiento para tan ilustre jurisconsulto, es
el que nos mueve ahora, después de cumplirse el bicentenario de su nacimiento, ocurrido el 19 de
noviembre de 1781, en Caracas, a recordar su obra múltiple de poeta, gramatico, mentor,
universitario y jurista.
Nada mejor, entonces, para fortalecer el homenaje, que traer al recuerdo las palabras de
otro jurista chileno de muy honda huella , o sea don Pedro Lira Urquieta, que al hacer el elogio de
Bello expreso: “En un momento histórico como este, en que sus mejores enseñanzas sobre el
derecho y la libertad cobran nuevo vigor, los Abogados de América le tributamos este homenaje
y como elogio supremo le decimos las palabras que el clásico castellano, con entonación bíblica,
dijo al varón recto: “resplandece como estrella en perpetua eternidad, por haber enseñado el
camino de la justicia a muchos”.
Lo literario en el Código Civil El jurista chileno Washington Silva, después de citar las frases a Alfonso Reyes de que
hay que buscar las esencias mas allá de las arbitrariedades lingüísticas, estudia con mucho acierto
la belleza literaria del Código Civil que nos legara Bello. Esa belleza, como se expresa en el
estudio, no excluye la claridad expresiva ni el rigor conceptual.
Para confirmar el aserto, se traer a cuento la opinión de Miguel Luís Amunategui Reyes,
de que Andrés Bello reunía las sobresalientes dotes de un legista eximio y de un filólogo
eminente. O, como expreso Jorge Gamboa Correa, que es objeto unánime el lenguaje en que el
Código Civil de Chile fue redactado, por la elegancia de la construcción, la pureza del idioma y la
precisa sobriedad de sus incisos “que van rodando con la majestad de una forma cincelada por
mano maestra”.
Esas características esenciales reúne el texto del Código elaborado por Bello como
ejemplaridad y buen gusto literario, al punto de merecer estas palabras del jurista recordó, Pedro
Lira Urquieta, uno de los mas amenos bellistas: “ándese con cuidado el lector, pues detrás de
cada articulo se asoma un artista”.
Y al mencionar esto, es preciso volver el recuerdo al depurado estilo del Código Francés
de 1804, conocido como el Código Civil de Napoleón Bonaparte, lectura obligada de Henri Beyle
o Stendhal, el admirado novelista francés que menospreciaran sus contemporáneos, excepto
Balzac, Stendhal era un cotidiano lector del Código Civil y, según sus propias expresiones, el
diario contacto con el depurado texto, le servia de estimulo para “podar sus prosas de aderezos
inútiles”. O, como dijera el argentino Cesar Tiempo, esa lectura pretendía, más que despojar de
énfasis su estilo, “farlecerlo precisamente en una de las muestras del estilo napoleónico”.
Ya en el desarrollo de un analista de las definiciones contenidas en el Código ejemplar de
Bello, al invocar Washington Silva, el concepto de que ritmo es “una adecuada ordenación de los
miembros melódicos del periodo, con sus tensiones y distensiones correspondientes”, explica
gráficamente la definición de ley con un periodo correspondiente”, explica gráficamente la
definición de ley con un periodo bimembre, con tres tiempos en tensión y tres en detención:
“La ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifiesta en la forma prescrita
por la Constitución manda, prohíbe o permite”.
Y lo mismo ocurre con el ritmo sobre la costumbre: “La costumbre no constituye derecho,
sino en los casos en que la ley se remite a ella”.
No en balde afirma Lira Urquieta, apoyado en la opinión del francés Julián Bonecasse, que en
el Código Civil de Chile, se dan los caracteres de un autentico clasicismo jurídico, estructurando
en cuatro aspectos que son:
1) Culto por la norma o sea el respeto al texto legal para los antiguos o veneración a las
fuentes reales del Derecho para los autores modernos;
2) Elemento racional o sea el predomino de la reflexión sobre las arbitrarias interpretaciones
subjetivas;
3) Imitación de los antiguos, sobre todo el Derecho Romano; y,
4) Cuadro claro de los géneros e instituciones jurídicas.
Con acierto se ha dicho, para ejemplificar lo literario en las definiciones de Bello, algo que
podemos percibir y admirar en esta: “Se entiende por la playa de mar la extensión de tierra
que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las mas altas mareas”.
De inmediato, de la sola lectura, entramos en contacto con los movimientos acompasados
de las olas marinas que asombran nuestro espíritu y le fortifican con su ritmo cambiante tan
lleno de armonía y pujanza.
Por todo ello, corresponde destacar que las disposiciones del Código de Bello, como lo
señala el jurista Carlos Vicuña en su trabajo titulado “la Lengua del Código Civil”, contienen
una sintaxis perfecta y una claridad resplandeciente de gran eufonía estilística que no da paso
a oscuridad alguna.
Razón hay, pues, para que esas disposiciones no sean atropelladas por una enseñanza de
pedagogos sin doctrina o tervigersadas por una jurisprudencia ciega y rutinaria.
Por sobre todo, cabe reconocer, que ameritan una interpretación lisa y llana y que jueces y
profesores deben admitir que la escritura del Código ha sido hecha como expreso Gonzalo de
Ceceo: “en Román paladino, en el cual suele el pueblo hablar con su vecino.
Definición de la ley Nuestro Código Civil define en su art. 1: “La Ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifiesta en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite”.
Es interesante conocer la edición primera de nuestro Código Civil, promulgando por el
Capitán General
Gerardo Barrios en 1859 y publicado en Nueva Cork, en 1860, año que marca también el
comienzo de su vigencia.
La definición de la ley se tomo íntegramente del Código Civil de Chile. En el
ordenamiento chileno, el Art. 1 dice: “La ley es declaración de la voluntad soberana que,
manifestaba en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
Como puede advertirse, los legisladores criollos no cambiaron, ni las comas, menos la
redacción del artículo. Y es que no se podía hacer otras cosas. La definición de ley, admirada
por su precisión y armonía, es obre de Bello, quien unía a su calidad de jurista, la de
conocedor del idioma castellano.
El Código de Napoleón Bonaparte, de 1804, llamado después el Código Civil de los
franceses, no contiene ninguna definición de la ley y comienza en su Art.1 con lo relativo a la
obligatoriedad de la ley, expresando en el primero inciso: “Las leyes obligatorias en todo el
territorio francés en virtud de la promulgación de que las mismas haga el primero cónsul”.
Refiere Miguel Luís Amunategui Reyes, en una pequeña obre publicada en Santiago de
Chile, en 1889, que Bello, siguiendo a los franceses, cometió la misma falta en su primer
Proyecto de Código Civil; pero mas tarde reparo su olvido, por mandarlo así la lógica, porque
la palabra ley, a la que le dedicaba un titulo especial y que mencionaba de trecho en trecho,
exigía ser definida con toda precisión.
Ello enmendó así, su otro error de denominar ley a cada artículo del Código, siguiendo la
nomenclatura de Las Partidas.
Después de muchas vacilaciones y dudas como expresa Amunategui Reyes y convencido
Bello de las necesidades de incluir una definición de la Ley, “La ley es una declaración de la
voluntad soberana que manda, prohíbe o permite”.
No contento con ella, la modifico posteriormente por esta”:
“La ley es una declararon constitucionalmente expendida que manda, prohíbe o permite”.
Finalmente, la fórmula definitiva y consagrada en el Código Civil, es la que figura en el
frontispicio y que antes fue citada. Don Enrique Cood, un gran civilista chileno, opino que el
cambio en la redacción de Bello Cood, un gran civilista chileno, opino que el cambio en la
redacción de Bello de “constitucionalmente expedida” por “manifestada en la forma prescrita
por la Constitución” indicaba el propósito de que únicamente se considerase ley, la emanada
de la voluntad soberana, siguiéndose los tramites dispuestos por la Constitución.
Observadas esas formalidades, no importa que se considere injusta la Ley, o inicua o
absurda. La obligación de todos es obedecerla, sin poder, asimismo, alegar su ignorancia,
después de publicada en el Diario Oficial, por presumirse de derecho ese conocimiento.
Se pregunta ¡de donde tomo Bello su definición de ley? ¡es original o tiene semejanza con
otras definiciones?
No pude tomarla del proyecto español del Código Civil de Florencio García Goyena,
porque dicho proyecto carecía de ella.
Laurent, en sus principios de Derecho Civil, recuerda la definición de Portalis: “La Ley es
una declaración solemne de voluntad del soberano sobre un objeto de interés común”, y a su
juicio debe agregarse “y de régimen interior”, a fin de distinguir la ley del tratado.
Demolombe, comentarista del Código Civil Francés, aporto una definición que se acerca a
la de Bello: “La ley es una regla establecida por la autoridad que, según la constitución
política, tiene el poder de mandar, prohibir o permitir, en toda la extensión del Estado”.
Como quiera que la semejanza existe, no es procedente regatear a Bello, el merito
principal de haber dado a Chile, no solo una admirable definición de ley, sino todo un Código
Civil, que es modelo de perfección gramatical y de ajustada técnica jurídica y que lo mas
importante aun sirvió a los demás países de Latinoamérica, para forjar sus códigos civiles.
Dos cartas sobre el origen del Código Civil Salvadoreño La promulgación del Código Civil de Chile el 14 de diciembre de 1855 y cuya vigencia
comienza el 1º de enero de 1857, constituye un suceso memorable que marca una nueva etapa
en la historia del derecho de Latinoamérica.
Antes, bajo la influencia de la codicacion europea, sobre todo el Código Civil de
Napoleón Bonaparte de 1804, habían surgido como intentos primigenios dignos de mención,
el Código Civil de Santa Cruz, en Bolivia, de 1831, cuyos 1500 artículos incluyen un titulo
preliminar sobre personas, bienes, y modificaciones de la propiedad, y el Código Civil en
Perú, en 1852.
Este último se da, después de la preparación de dos proyectos, uno del magistrado Manuel
Laureanda de Baldar y otro de Gómez Sánchez y Maridaje, respectivamente, de los 1834 y
1845.
El Código Civil Chileno, mas conocido como Código de Bello, por haber sido obra casi
exclusiva del gramatico ilustre don Andrés Bello, quien trabajo durante quince años en esta
obra calificada como la mas original y competa de su tiempo, se proyecto son rapidez por
todos los pueblos del Nuevo mundo.
En algunos casos, sirvió como documento de trabajo, aunque si llegarse a un adopción
total, como ocurrió en Argentina, en donde el recordado Dalmacio Vélez Sarsfield le tomo
muy en cuenta para redacta el Código Civil en Uruguay, cuando el jurista argentino Tristan
Narvaja, redacta el Código Civil para ese país, por cierto sancionado el 22 de enero de 1868
y, luego de algunas alternativas, vigente desde el primero de enero de 1869.
En todo caso, la adopción del Código de Bello fue total, copiándose casi íntegramente sus
disposiciones. Tal lo acaecido en Ecuador, Colombia, Nicaragua y El Salvador.
En su “Historia de las instituciones Jurídicas Salvadoreñas”, el doctor Napoleón
Rodríguez Ruiz, en el Tomo I; transcribe la carta que el Ministro de Relaciones Exteriores de
El Salvador, don Juan J. Bonilla, dirigió al de Chile, en 1857, agradeciendo el envió de un
ejemplar del Código Civil Chileno. La carta dice: “Ministerio General del Gobierno de la
Republica de El Salvador. Cojutepeque, septiembre de 1857.
Señor: el Señor don Francisco Solano Astaburruaga, Encargado de Negocios de esa
Republica cerca del gobierno de Costa Rica, hizo llegar de sus manos junto con muy atenta
nota oficial de V.E. fechada 23 de marzo, los ejemplares de la Historia física y política de
Chile publicada por don Claudio Gay y del nuevo Código mandado observar en esa republica,
cuyas dos obras obsequia a ese Gobierno, el de V. E. aceptando el mío esta muestra de la
benevolencia y cortesía de su amigo del Gobierno Chileno, me ordena expresar a V. E. el
sentimiento de gratitud y al propio tiempo sus simpatías y vivos deseos de todas las cosas de
esa Republica, adelanten y prosperen cada día mas en la misma promoción con que esta ahora
ha seguido imperturbable entre las naciones hispanoamericanas su gloriosa carrera de paz y
de progreso.
Aprovecho la presente ocasión, para ofrecer a nuestra excelencia las seguridades de mi
aprecio y consideración, la mas perfecta, con que soy su muy atento y seguro servidor. Juan J.
Bonilla al excelentísimo Sr. Ministro de Relaciones Exteriores de la Republica de Chile”.
Si interesante es la nota de agradecimiento del gobierno salvadoreño al de Chile, por el
envió del Código civil que sirvió de base para el nuestro de 1860, también lo es la carta
enviada de Chile a El Salvador, por el señor Ovalle, en ese entonces Ministro de Relacione
Exteriores, como necesario complemento.
Aparece en la obra “Antecedentes Legislativos y trabajos preparatorios del Código Civil
de Chile”, recopilados por el profesor Enrique Cood, uno de los mas grandes juristas chilenos,
reeditada en 1957, con ocasión del centenario del Código de Bello.
La obra relacionada es de un gran valor histórico, pues en ella se colocan, por su orden,
informes y debates parlamentarios y trabajos de las comisiones redactoras y revisoras, tan
útiles para establecer la historia fidedigna de la ley, así como la correspondencia del Ministro
de Justicia, que lo era también de Relaciones Exteriores.
Y en esa correspondencia se incluye la siguiente carta:
“23 de marzo de 1857”
Señor: por conducto de don Francisco Solano Astaburuaga, Encargado de Negocios de
este gobierno cerca del de Costa Rica, recibirá V. E. un ejemplar de I Historia Física y
Política de Chile, publicada por don Claudio Gay, y, otro del nuevo Código Civil, sancionado
y mandado observar en la República, obras que mi gobierno manda de obsequio al de esa, y
espera que aceptara gustoso como concernientes a un país amigo.
Me valgo de esta ocasión para ofrecer a V. E. los sentimientos de mi alta y distinguida
consideración con que soy. Francisco Javier Ovalle. A los Ministros de Relaciones Exteriores
de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua”. Archivo Nacional/
Ministerio de Relaciones Exteriores/Correspondencia con los gobiernos extranjeros 1855/66”.
Con ellos se explica, entonces, como fue que vino a El Salvador, por atención del
gobierno de Chile, el ejemplar del Código Civil que sintetiza la más formidable labor del
filólogo y gramatico Andrés Bello.
Ese ejemplar sirvió a la comisión redactora de nuestro Código Civil, integrada por los
licenciados José Maria Silva y Ángel Quiroz, para forjar la obra que más adelante reviso la
comisión que formaron los licenciados Tomas Ayon, Anselmo Paiz y Eustaquio Cuellar.
La misma comisión revisora se encarga de aceptar, en su informe de 20 de agosto de 1859
al Presidente de la Republica de ese entonces Capitán General Gerardo Barrios, lo que sigue:
“Por lo que toca al método y plan de la obra, la comisión observa, que se ha seguido el del
Código chileno, que en realidad el más completo; como que en su formación se consultaron
varios códigos de Europa y de América.
La promulgación de nuestro Código Civil en 1860, así como la de nuestro primer Código
Penal de los años 1825/1826, y la de nuestro primero Código de Comercio de primero de
diciembre de 1855, significaron los primeros pasos de nuestra independencia jurídica,
afirmándonos como pueblo apto para darse sus propias leyes.
Andrés Bello y Antonio José de Irisarri
En la historia de la cultura y de la diplomacia de América, hay dos nombres muy
estrechamente unidos. Corresponden a distinguidos intelectuales, identificados en tiempos,
lugares e ideales: Andrés Bello y Antonio José de Irisarri.
El primero nació en Venezuela, pero su obra fecunda ha quedado realizada en Chile, en
donde fundó la Universidad y se desempeño como su primer Rector redacto el Código Civil y
escribió libros de perdurables meritos. Su vida (1781-1865) constituye la incesante actividad
de un verdadero humanista que se proyecto a muchos campos; fue filólogo, pedagogo y,
sobre todo, un estudioso sin tregua.
Irisarri nacido en Guatemala, de muy ilustre cuna, había recibido como dice don Pedro
Lira Urquieta, uno de los más notables biografos de Bello, “una educación esmerada y estaba
adornado de todas las prendas que dan brillo en el mundo”.
Las vidas de Bello y de Irrisarri, se entrecruzan en Londres, cuando este último, vinculado
en Chile con la influyente familia de los Larrain, llega a Inglaterra, en las primeras semanas
de 1819, como hombre de confianza de don Bernardo O´Higgins, director supremo de la
Republica e Chile, en calidad de Embajador.
Se conocen hasta el año 1820, en casa del diplomático colombiano Francisco Antonio Cea
y la amistad con Irisarri sirve a Bello, para entrar al servicio de Chile, como Secretario de su
Embajada en Londres y, luego, para marchar a Santiago en 1829, cuando cerradas las puertas
que pudo abrirle su patria, busco mejores horizontes para su innegable de sabio.
Antonio José de Irisarri, el ilustrado guatemalteco, fue un escritor admirable que dio sus
servicios a varios países, entre ellos Nicaragua y el Salvador.
En Washington actuó como Ministro Plenipotenciario de Nicaragua y como agente
diplomático de Guatemala y El Salvador.
En 1860, siendo Jefe del Estado salvadoreño, el Capitán General Gerardo Barrios, se llevo
a cabo una admirable labor de codificación, promulgándose cuatro ordenamientos así:
“Código Civil, Código Penal, Código de Procedimientos Civiles y Código de Instrucción
Criminal”.
En ese tiempo, como lo indica el propio Presidente Barrios, en su Mensaje leído al Cuerpo
Diplomático el 29 de enero de 1860, se dispuso que, por razones económicas y practicas, la
publicación del Código Civil y del Código Penal se hiciese en Estados Unidos, comisionando
para tan importante misión, al escritor Irisarri, que por entonces fungía como nuestro
Encargado de Negocios en ese país.
Dice así el párrafo del mensaje de Barrios: “Tanto por economía, como porque la
impresión y empastadura de las obras, se hiciesen con perfección, mande a Norte América los
originales para que el distinguido literato Don Antonio José de Irisarri, nuestro Encargado de
Negocios, se encomendara de ese trabajo, que lo acepto gustoso según los avisos que
últimamente he tenido, estarán dentro de un mes o dos en nuestro poder los nuevos Códigos”.
Irisarri cumplió la tarea encomendada, con mucho cierto. La impresión del Código Civil,
que fue el primero ordenamiento en esa materia que nuestro país tuvo, se hizo en Nueva
Cork, en la imprenta de Eduardo O. Jenkins, en la 26 Calle de Frankfort, en 1860.
En un papel excelente y una esmerada presentación, la obra incluye el informe de la
Comisión Revisora, el decreto de promulgación de 23 de agosto de 1859 y el texto del Código
Civil; con 2435 artículos, erratas e índice. Conforme decreto de 10 de abril de 1860, se
ordeno la publicación que mas bien era divulgación en cada uno de los pueblos, villas y
ciudades de El Salvador, y por cada ejemplar del Código Civil se cobro “Indefectiblemente y
sin excepción (sic) alguna, la cantidad de ocho pesos”.
La publicación del Código Civil Penal, se efectuó en Nueva Cork, en la Imprenta de
Esteban Hallet, que funcionada en la Nº 107 de la Calle de Fulton, en 1860.
Esta edición incluye, además del decreto de promulgación de fecha 28 de septiembre de
1859, el texto del Código con 541 artículos, en índice y las erratas.
La Edición del Código Penal, era de menor calidad respecto a la del Código Civil, en
cuanto al papel empleado y la presentación tipográfica. En ambos, por dificultades
idiomáticas, fue excesivo el número de erratas a grado tal que, respecto al Código Civil, se
volvió necesario publicar un decreto especial
De 30 de abril de 1860, cuyo considerando único era elocuente: “El Presidente de la
Republica de El Salvador, Considerando: Que habiéndose pasado el Código Civil impreso en
Nueva Cork a la Comisión que lo redacto para que lo examinase; y resultando de su informe
que además de las erratas salvadas en la obra, subsisten otras muchas, y que lagunas de ellas
pueden alterar el sentido de la ley, para rectificarlas de una manera autentica. Decreta…”.
No obstante de tales dificultades, es justo reconocer que la misión del ilustre guatemalteco
Irisarri fue encomiable y que, por ello, su nombre esta identificado plenamente con la útil
labor desarrollada por el gobierno del Capitán General Gerardo Barrios, en lo que se refiere a
su obra legislativa.
Elogio de Andrés Bello
Como el que llega al final de un emocionante camino, corresponde dar fin y epilogar el
discurso en elogio a quien hizo posible que afirmáramos nuestra independencia jurídica con el
Código Civil ejemplar, redactado con maestría. De Chile vino el ordenamiento que sirvió de
base al nuestro y de ahí que volvamos nuestros ojos agradecidos al autor de sus admirables
disposiciones.
Andrés Bello, el gramatico, el jurista, el internacionalista, el funcionario y, en suma, el
hombre de esfuerzo sin fatiga y de sabiduría sin limites, gana nuestra admiración de
salvadoreños por su contribución a nuestro progreso jurídico.
No en balde el ilustre miembro de la Real Academia Española, don Manuel Cañete le
proclamo, como cuenta Miguel Luís Amunategui en su memorarle “Vida de don Andrés
Bello”, “el príncipe de los poetas y escritores del Nuevo Mundo”. Y el poeta Manuel del
Palacio con inspirado verso le dedica:
“… a los ecos de su voz vibrante,
Se incorpora en la tumba Gracilazo
Y le contempla con amor Cervantes.”
También quise que este homenaje fuera medianamente digno de aquel que dio a
Venezuela y a Chile, sus dos Patrias jubilosas por los meritos del hijo meitirismo, doble
corona de laureles.
Su gloria traspasa, climas y lejanías. Su saber vasto y fecundo le ha ganado
permanentemente sitial de admiración y gloria.
Con mucha fortuna se han designado a Bello como el preceptor de América. Y, en efecto,
su prestigio de codificador por excelencia y de reformador prudente y cauteloso, nos lo
reflejan como el redactor de disposiciones que han resistido los embates del tiempo y de las
nuevas ideas.
No es cierto que su Código Civil sea una reproducción literal del Código de Napoleón o
de los franceses como se le llama. Si bien de el ciertas líneas generales y algunas taxativas
reglas, sus esquemas le apartan y ganaron el necesario vuelo para lograr creaciones propias y
originales. De aquí que sea adoptado en conjunto en legislaciones de Ecuador, Colombia,
varios países de Centro América, inclusive El Salvador y haber inspirado a Dalmacio y
Uruguay. Por eso se evoca el nombre de Andrés Bello con agradecimiento y respeto. Se lee
su mensaje siempre vivo y permanente. Se venera su rutilante imagen de consultor y sabio.
Al apagarse el día y llegar la nocturnidad con el misterio de sus lunaciones, se escucha el
eco quejumbrosos de la poética oración tan cargada de armonía y que tradujo con devoción:
“Sacude el polvo el árbol del camino,
Al soplo de la noche; y en el suelto
Manto de la sutil neblina envuelto,
Se ve temblar el viejo torreón…”.
Su obra deja rastros imborrables, retazos de una historia que no se olvida y que jamás
trataremos de cambiar. Al contrario, buscaremos robustecer su memoria que nos acompaña
día a día, para lograr un mundo más generosos y cargado de satisfacción y júbilo.
Concluyamos con palabras dedicadas a Andrés Bello, por José Ramón Medina, otro
venezolano cincelador de poesías y mensajes que son el apropiado alimento para el espíritu
de nuestras Patrias:
“Escrito sobre la piedra el nombre. Inconmovible como la roca misma; arrogante, seguro
de su ámbito, dueño ya del infinito acontecer de un pueblo. Y mientras antiguas elegías dejan
caer sus alas vencidas sobre la errante niebla y una corona de mirtos y laureles ciñe la frente
victoriosa, resuena en el mundo americano la voz que vigila el destino de sus grandes
muertos. No es forma del rescate, sin embargo; sino cumplimiento vivo de la fecunda tarea
rendida por el amoroso esfuerzo del hombre. Escrito esta sobre la piedra el nombre, allí
permanece, allí se salva, allí vibra como una espada en el aire, allí dicta su lección de sueños,
allí es pájaro que vuela, luz que ilumina, palabras que no detienen el tiempo ni la muerte”.
San Salvador, 8 de abril de 1994.
EL CONTRATO O LEASING O ARRENDAMIENTO FINANCIERO EN EL SALVADOR
Lcda. Rosa M. Romagoza de López Beltrán
I. INTRODUCCIÓN
El presente documento en primicia se analizara desde el punto de vista económico
referente al concepto de “contratos de crédito” que ha sido utilizado por la doctrina bancaria, a
través de la observancia de los diversos contratos bancarios y de la misma actividad bancaria en
general en nuestro país; además, es esencial la existencia de un mercado de capitales a medio
plazo restringido e inaccesible, una legislación fiscal restrictiva en materia de amortizaciones y
una economía en expansión que imponga a las empresas una rápida renovación tecnológica de
sus instalaciones.
Desde el punto de vista jurídico la problemática del negocio de crédito aparece bajo una
luz diversa y se revela la intima razón que ha determinado el surgimiento del propio concepto y
su transfusión en una categoría jurídica, lo cual dio surgimiento a la presente modalidad
contractual denominada “Leasing” o “Arrendamiento financiero” como lo retoma la legislación
salvadoreña; esta figura le permite al empresario tener a su disposición un bien en cualquiera de
sus categorías, sin tener que pagar el precio de compra solo arrendarlo y, al mismo tiempo,
equilibrar en cierta medida la no fácil coyuntura de la obsolescencia de dicho bien.
Como una primicia esta figura es utilizada en el mercado financiero cuando una persona
o empresa necesita un determinado bien, pero no esta en condiciones de destinar recursos para su
adquisición. Entonces, se adquiere los servicios de alguna compañía de leasing o arrendamiento
financiera u institución financiera que lo ofrezca, para que esta, de acuerdo con las
especificaciones y requerimientos técnicos dados por el interesado, compre el bien requerido.
Posteriormente se lo entrega a la persona para que lo utilice durante un plazo definido, a
cambio del pago de una cierta cantidad de dinero, expresada en cuotas mensuales o canon de
arrendamiento. La operación se formaliza a través de un contrato de arriendo con opción de
compra. Una vez que se cumple el período acordado, el cliente o arrendatario puede adquirir el
bien, siempre que pague una cuota adicional que suele ser igual a las canceladas anteriormente.
Se debe tener presente que el acuerdo entre ambas partes es irrevocable; el bien no puede
ser devuelto a la compañía de leasing o arrendante antes del plazo convenido. La duración
contractual durara al menos un año. Con este sistema es posible obtener casi cualquier equipo o
maquinaria, incluso si se comercializa en el extranjero.
II. ALGUNOS CONCEPTO DE LEASIGN O ARRENDAMIENTO FINANCIERO a) Se entiende por arrendamiento financiero, el contrato mediante el cual el arrendador
concede el uso y goce de determinados bienes, muebles e inmuebles, por un plazo de
cumplimiento forzoso al arrendatario, obligándose este último a pagar un canon de
arrendamiento y otros costos establecidos por el arrendador. Al final del plazo estipulado
el arrendatario tendrá la opción de comprar el bien a un precio predefinido, devolverlo o
prorrogar el plazo del contrato por períodos ulteriores1
b) Se considera como el contrato de crédito por el cual un empresario (en la generalidad de
los casos) toma en locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente
adquirido por ésta a tal fin o a pedido de locatario, teniendo esta locación una duración
igual al plazo de vida útil del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo
total de la adquisición del bien durante el plazo de locación, con más un interés por el
capital adelantado y una ganancia. Se faculta asimismo al locatario la adquisición del bien
en propiedad al término de la locación mediante el pago de un precio denominado valor
residual2.
c) Se trata de una técnica de financiación muy difundida en la práctica. Presupone el leasing
(también denominado “arrendamiento financiero”) la existencia de una operación de
financiación, a medio o largo plazo, mediante la cual quien necesita un bien –
normalmente maquinaria o bienes de equipo-contrata con un intermediario financiero,
para que éste lo adquiera del fabricante con el fin de cederle posteriormente su uso por
tiempo determinado mediante el pago de un canon periódico, transcurrido en cual
dispondrá de un derecho de opción, que le permitirá quedarse con el bien (pagando el
valor residual del mismo), o no (generalmente, se concierta una nueva operación de
leasign). Aunque lo normal es que recaiga sobre bienes muebles de inversión o de equipo,
nada impide pactar una operación de leasing sobre inmuebles (leasign inmobiliario)3.
III. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Para que un contrato leasing o arrendamiento financiero se aplique y desarrolle en
cualquier mercado financiero se deben considerar los principios que dieron paso a la existencia
de esta modalidad es importante que se conozca, enfoque, aplique, y funcione como herramienta
de fortalecimiento para los sectores empresariales, para ello es indispensable la existencia de
condiciones mínimas de estabilidad en los mercados y expectativas económicas, lo anterior se
determina en la práctica y desarrollo de esta modalidad en algunos países de Europa, además, de
los Estados Unidos de América, en la década de los ochenta, que hasta entonces las sociedades de
Leasing tomaron un rol importante, pese a que las primeras empresas fueron creadas con
anterioridad. Sin embargo no se puede fijar con exactitud -ni siquiera con respecto al mercado
1 Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art. 2. 2 Bonfanti, Mario A, Contratos Bancarios, Responsabilidad de la entidad financiera; Secreto
bancario; Descuento bancario, Leasing, Factoring, Underwriting, p 265. 3 Broseta Pont, Manuel , Manual de Derecho Mercantil, Volumen II, Contratos
Mercantiles, Derecho de los Títulos-Valores, Derecho Concursal, 12° Edición-1992, p 265.
norteamericano- la "fecha o acta de nacimiento" del leasing, el desarrollo de este contrato ha
exigido la concurrencia de una serie de circunstancias económicas y sociológicas4.
El contrato leasing como se le denomina desde su inicio es una técnica de origen
anglosajón nacida en los Estados Unidos de América. Como punto de partida de esta actividad se
puede señalar el año de 1952, en que se fundó en San Francisco de California la United Status
Leasing Corporación. Esta sociedad que tenía inicialmente un capital de veinte mil dólares, al
cabo de dos años financió bienes de equipo por valor de tres mil dólares. Las operaciones de
leasing tuvieron un desarrollo sorprendente en aquel país. En 1955 el valor de los bienes de
equipo financiados en régimen de leasign financiero era de cien millones de dólares. Cinco años
después, en 1967 dicho valor ascendía al un mil trescientos cincuenta millones. Tal espectacular
crecimiento obedecía a un conjunto de realidades económicas que estaban presentes en el
mercado norteamericano5.
En El Salvador las operaciones mercantiles, están en principio delimitadas por el Código
de Comercio de 1970, sin embargo, le dinámica económica nos fuerza a buscar nuevas
alternativas para el ejercicio de las actividades comerciales, financieras, etc. Abriendo espacio a
la figura de leasing o arrendamiento financiero, partiendo de la idea que, el sustento de la
institución es fundamentalmente económico y financiero, con posterioridad nace su configuración
jurídica, aplicándose el principio de que los fenómenos económicos anteceden siempre a la
definición jurídica de los mismos. Dando origen a la Ley de Arrendamiento Financiero, creada
mediante el decreto No. 884 de fecha 20/06/2002, publicada en el Diario Oficial No. 126, Tomo
356 del 09/07/2006; dicha regulación protege el derecho de propiedad que ejerce los
arrendadores como inversionistas en los bienes arrendados, función que se cumple en virtud de la
explotación económica que éstas otorgan a los usuarios del sistema. Contribuyendo así con el
desarrollo en la economía nacional, con un sistema de financiamiento de bienes que fomente la
inversión y sea accesible a las empresas y personas que lo soliciten.
Su relación esta presidida por una simbiosis entre la economía y el derecho, estando
atribuida a éste los problemas que plantean en la convivencia social las realidades económicas,
sin que estas realidades puedan en ningún caso condicionar la protección jurídica, sino, por el
contrario deben valorarse desde el principio de justicia para dotarlas de auténtica sanción social y
del poder característico coactivo del estado6. El Leasing no puede ser asimilado a ninguno de los
considerados “Contratos Bancarios”.
IV. DENOMINACIÓN Existen una serie de contratos pero quizá ninguno que haya motivado una profusión de
trabajos doctrinales tan importante como el de “Leasing” o “Arrendamiento Financiero”, el
interés que ha despertado dentro de nuestra comunidad jurídica es considerable.
4 Larrosa Amante, Miguel, Contratos Mercantiles Modernos, Edición-2006, p 2. 5 Larrosa Amante, Miguel, Contratos Mercantiles Modernos, Edición-2006, p 1. 6 Larrosa Amante, Miguel, Contratos Mercantiles Modernos, Edición 2006, p 1.
El nombre del contrato en inglés Leasing viene del verbo to lease que significa tomar o
dar en arrendamiento. Desde luego, los autores se han apresurado a señalar que la expresión
arrendamiento es insuficiente para indicar la complejidad misma del contrato, pues de las
relaciones de las partes y de las obligaciones que surgen puede constatarse como su desarrollo
excede, por muchos, el que sería propio de un simple contrato de arrendamiento. Además, en
algunos aspectos, la práctica ha llegado a invertir o trasladar obligaciones que serían propias del
arrendador y pasan a serlo del arrendatario en este contrato.7
La legislación francesa, por ejemplo, lo ha denominado como contrato de crédit-bail
(crédito-arriendo), que si bien ha sido objeto de glosas indica que el arrendamiento se superpone
con él coexiste, una función crediticia.8
Partiendo de esta idea podríamos afirmar que en América Latina comienza a hacer carrera
la denominación de “arrendamiento financiero” que, si por algunos aspectos puede mostrarse
insuficiente, a pesar de ello podríamos definir el contrato de leasing o arrendamiento financiero
en su forma más representativa, como aquél por virtud del cual una sociedad especiliazada
adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que le entrega a título de alquile, mediante
el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario, al vencimiento del plazo, de
continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder.9 10
V. NATURALEZA JURÍDICA
La naturaleza jurídica del Leasing no debemos olvidar que estamos ante una figura que,
aunque evolucionada y modalizada, tiene su origen en el Derecho anglosajón. El trasplante a un
sistema como el nuestro ha de hacerse con el máximo cuidado para no desvirtuar radicalmente la
figura de su origen.
1. TEORIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO (Tesis Giovanoli)
Esta tesis viene íntimamente vinculada a la del préstamo o mutuo. Prescindiendo de las
formas jurídicas y de los conceptos o rótulos, ha dicho uno de sus teóricos, el leasing es, en
sustancia, un préstamo que recibe la usuaria de la financiera, conservando ésta la propiedad
fiduciaria de los bienes como garantía del crédito otorgado. La financiera, explica el mismo autor,
7 Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos Bancarios, Quinta Edición-2003, Bogotá
D.C., Colombia. p 698. 8 Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos Bancarios, Quinta Edición-2003, Bogotá
D.C., Colombia. p 698. 9 Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos Bancarios, Quinta Edición-2003, Bogotá
D.C., Colombia. p 699. 10 Buonocore destaca desde una perspectiva meramente semántica, que “to
lease” es el verbo que en los países de lengua anglosajona se utiliza para expresar el fenómeno de que alguien toma o da en locación un bien. El vocablo “leasing” en su idioma de origen significa “arrendar” por un plazo más o menos prolongado, no ha sido admitido por nuestro idioma como leasign.
efectúa un préstamo a la usuaria, pero en virtud de un mandato que ésta le ha conferido, entrega
el dinero al suministrador designado por la usuaria para adquirir los bienes elegidos por ella. La
propiedad de estos bienes es adquirida por la usuaria y transferida inmediatamente a la empresa
de leasing en garantía del crédito. En consecuencia, ésta es la propietaria fiduciaria de los bienes
durante todo el plazo del contrato; aquella es sólo la detentadora del uso del bien durante ese
lapso11
. A lo largo de este período, el usuario conserva el goce de los bienes; una vez que ha
abonado a la sociedad de leasing la referida suma de dinero, el usuario adquiere el pleno dominio
de los bienes. Sin embargo, cabe la posibilidad de que el usuario no abone el último plazo (el
denominado impropiamente precio de opción de compra) en cuyo caso no adquiere la propiedad
de los bienes que le cedieron. 12
La asimilación del leasing o arrendamiento financiero al préstamo de dinero no es posible,
porque no existe transferencia de la propiedad de una suma de dinero, la propia sociedad de
leasing adquiere los bienes, por lo que no puede pretenderse que el pago del precio al
suministrador extinga una deuda del usuario. 13
Los antecedentes históricos de este tipo de negocios se suelen encontrar en la fiducia que
conoció el Derecho Romano. A pesar que las fuentes históricas que se poseen sobre la fiducia no
son lo suficientemente extensas y clases, parece haber consenso que en el Derecho Romano se
conoció la fiducia testamentaria. Esta le permitía al testador ordenar que sus bienes y derechos
fueran adquiridos, en su sucesión por un fiduciario, con el fin que éste les diera el destino
previsto según las instrucciones del testador.
11 En la lógica del GIOVANOLI , el leasing produciría efectos personales oponibles entre las partes, es decir, entre la usuaria y la empresa de leasing, la cual no podrá enajenar los bienes en virtud del pacto de fiducia. Según lo anotado, pues, en el leasing se vislumbraría un real negocio fiduciario, particularmente el negocio conocido como fiducia cuya causa y consecuencias jurídicas ha promovido una importante literatura. En opinión de PUIG BRUTAU, es aquel negocio que consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes (el fiduciante) realiza a favor de otro (el fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido para la finalidad que se haya convenido (pacto de fiducia), con la obligación del adquirente de retransmitir el bien o derecho adquirido al enajenante o un tercero, una vez cumplida dicha finalidad. Y opina PUGLIESE, por su parte, indica que se denominan fiduciarios aquellos negocios por medio de los cuales una parte transmite a la otra la plena titularidad de un derecho, contra la promesa de quien adquiere, de retransmitir el derecho mismo al enajenante o a un tercero, con la modalidad de que efectuén un cierto fin práctico.
12 Esta tesis del autor Giovanoli, es seguida por algunos otros tratadistas de la materia. Ej: Calon, Clarizia y De la Cuesta Rute, pero en contra de esta tesis se pronuncian casi la totalidad de los autores y de la jurisprudencia.
13 Larrosa Amante, Miguel, Contratos Mercantiles Modernos, Edición 2006, p 5 y 6.
El fin realmente querido por las partes con el negocio fiduciario no corresponde a aquel
típico del negocio mismo, el negocio es querido, y seriamente querido por las partes, pero para un
fin diverso de su fin típico. Así, en un caso típico de negocio fiduciario, como es la transferencia
de propiedad con el fin de garantía, la transferencia es efectivamente querida por las partes, pero
no con la intención de cambio, sino con el fin de garantía.
La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido explicada por la doctrina
tradicional articulando dos negocios diferentes, lo que ha llevado a llamarla "teoría del doble
efecto". Según esta teoría, de un lado hay un negocio jurídico real y dispositivo, que comporta
una verdadera transmisión de la propiedad o del derecho al fiduciario. De otro, hay un negocio
obligatorio a restituir, posteriormente, el bien o el derecho al fiduciante o al tercero especialmente
designado para ello.
Este negocio se caracteriza, porque las parte eligen para su fin práctico un negocio
jurídico cuyos efectos exceden de aquel fin: la transmisión de la propiedad para garantizar un
crédito la cesión de un crédito para que el cesionario cobre. El fiduciario, en efecto recibe un
poder jurídico del que no ha de abusar, esto es, no deberá darle un destino distinto al propuesto.
Quién trasmite lo hace confiando en que no lo hará.
Después de estas breves notas, vale formularse la siguiente pregunta: ¿se puede considerar
al leasing como un negocio fiduciario? Creemos, de la mano de la mejor doctrina que no, toda
vez que éste, ni se condice con la mecánica ni con la esencia misma del leasing.
c) Contrasta con la visión fiduciaria de realidad de la mecánica del leasing: la usuaria no es
propietaria de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por la empresa de leasing,
sino que dichos bienes son adquiridos por ésta, del proveedor indicado por aquella, con
recursos propios.
b) Según esto, resulta poco creíble la supuesta adquisición de la usuaria de los bienes objeto del
negocio y la transmisión en garantía de ellos que efectuaría en le mismo instante a la
financiera. Si se tratara de una transferencia con el fin de garantía, rasgo típico de la fiducia
no se justifica la existencia de la opción de compra a favor de la usuaria, toda vez que la
empresa de leasing, como fiduciaria, estaría obligada a restituir la propiedad en el momento
en que la usuaria, como deudora, satisfaga el crédito, sin requerir, en consecuencia,
manifestación de voluntad adicional.
El leasing, por ser una figura contractual proveniente del sistema jurídico anglosajón, no
es de fácil encaje en nuestro sistema continental.
2. TEORIA DEL ARRENDAMIENTO
Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para explicar la esencia con
naturaleza del contrato de Leasing o arrendamiento financiero. La teoría del arrendamiento, se
debe huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella ,
dicen, se observa que la esencia de la relación jurídica entre la empresa de leasing y el
arrendatario está en el cambio entre la atribución temporaria del goce de un bien y el pago de
contraprestación, la cual constituye, pues la causa típica del contrato de arrendamiento. La unidad
contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la inclusión de cláusulas que lo
conforman como un arrendamiento con finalidad financiera, ni por el hecho de existir
operaciones preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del bien
constituye una relación jurídica separada y distinta del arrendamiento celebrado entre el primero
y el usuario-arrendatario. No obstante, la adquisición del bien por sociedad del leasing es
determinada directamente por el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecución
adquisición del bien) dentro del marco de otro distinto (arrendamiento financiero).
Reiterando, el acercamiento de la operación de leasing al contrato clásico de
arrendamiento se justifica tan solo en cuanto en ambas figuras existe un elemento común, cual es,
la cesión del uso y goce de un bien a cambio del pago periódico de una renta.
Algunas de las diferencias entre ambas modalidades a considerarse son: el arrendamiento
se trata de una simple concesión del uso y goce de un bien, mueble o inmueble, de tipo corriente,
por un plazo y renta convenidos, en la operación de leasing la cesión de uso recae sobre un bien
de capital productivo, adquirido con esa finalidad, y respecto del cual el usuario puede ejercer
una opinión de compra. La finalidad económica jurídica del arrendamiento es diversa de la de
leasing, en cuanto a que este último implica, ante todo, una forma de financiamiento para adquirir
bienes de capital. Esta diferente finalidad se manifiesta en la forma en que se conciben y se
ejecutan las obligaciones en el arrendamiento y en la operación de leasing. En virtud del
arrendamiento el arrendador queda obligado a proporcionar al arrendatario el goce del bien
arrendado. Asimismo las obligaciones de arrendatario se conciben y se ejecutan de una forma
diversa en el leasing, como lo señaláramos al referirnos a los efectos jurídicos de la operación.
Otra se advierte al término del arrendamiento, en cuanto a que el arrendatario debe restituir la
cosa arrendada, a requerimiento o reconvención del arrendador, que de esa suerte lo pone en
mora de cumplir dicha obligación. En el leasing la restitución se produce en la fecha fijada al
final del alquiler y el usuario debe devolver la cosa en buen estado de mantenimiento, siempre
que no haya ejercido oportunamente la opción de compra.14
Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento tienen, efectivamente,
un punto de encuentro, un punto común: la puesta a disposición de bienes en calidad de uso. Sin
embargo, si nos atenemos a la finalidad, función y efectos de cada una de estas instituciones
contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo distancian son muy evidentes.
3. TEORIA DE LA COMPRAVENTA
Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la teoría
del arrendamiento, que en su opinión pretende deliberadamente sustraer el contrato al régimen
jurídico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función económica que
desempeña este negocio jurídico. Cuesta Rute escribe, el leasing, es una operación de crédito y el
ánimo del empresario es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia está
14 Sandoval López, Ricardo, Nuevas Operaciones Mercantiles, 3ª edición Act.
Editorial Jurídica ConoSur Ltda. Santiago de Chile. p 22 y 23.
únicamente en el modo de financiarlo.15
El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia
de asimilar el leasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en el plano
funcional, no es el más atinado, pues el leasing no es una operación de financiamiento cualquiera,
sino una de la realización de esta finalidad asume una calificación precisa y una estructuración
particular. Analizando no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos negocios
jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo régimen toda vez que la finalidad económica
perseguida por una y otra institución contractual es distinta por ende, se puede decir, que "la
identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing es más aparente
que real ".
4. TEORÍA DE CONTRATO SUI GENERIS
El leasing es una figura compleja integrada por diversos elementos que, a pesar de los
términos en que aparezca redactado, no debe equipararse con el arrendamiento, ni con la opción
de compra, ni siguiera con el arrendamiento con opción de compra, sino que por su causa única,
constituye una realidad unitaria e independiente.
Al no coincidir con ninguna de las instituciones reglamentadas sistemáticamente en
nuestro ordenamiento jurídico, debemos destacar su carácter de figura atípica, lo que no dispensa
determinar su régimen legal. La figura atípica pone a prueba la capacidad de percepción por la
jurista de las manifestaciones ofrecidas por la realidad económica, así como su ajuste al
ordenamiento legal existente.
No obstante lo complejo que resulta formular una idea acerca de la naturaleza de la
operación en estudio, teniendo en cuenta que en ella existen dos elementos perfectamente
determinados, la cesión de uso de un bien y una opción a favor del usuario, concluimos que se
trata de una operación o negociación abierta, de carácter sui generis, que no puede asimilarse en
especial a ninguna de las categorías dogmáticas de contrato, reconocidas en el derecho
romanistas de las obligaciones y de los contratos.16
En esta operación quien selecciona el bien y realiza los tratos y acuerdo con el fabricante
o proveedor, incluida la determinación del precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin
embargo, la que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposición de esta última, es la empresa
de leasing. Esta sui generis colaboración empresarial ha motivado que algún sector de la doctrina
considere la existencia de un contrato de mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el
leasing, pues sólo así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el bien venga electo por una
persona y, posteriormente, adquirida por otra. La teoría del mandato ha sido objeto de certeras
observaciones, las que no han podido ser rebatidas satisfactoriamente. En cuanto a la primera,
15 De Nova, a su turno señala que el leasing operativo se acerca más a la
normatividad del arrendamiento; en tanto que, el leasing financiero, tiende a acercarse más a la compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad.
16 Sandoval López, Ricardo, Nuevas Operaciones Mercantiles, 3ª edición Act. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. Santiago de Chile. p 25.
creemos debe ser abandonada, entre otras razones, porque no se puede considerar como
mandataria a la empresa de leasing, pues ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia
cuenta, no operando, en efecto, a continuación transmisión de los mismos al no adquirir la
usuaria la propiedad de los bienes.
En conclusión el leasing es un contrato "sui generis", por lo tanto complejo, es decir está
conformado por una pluralidad de transferencias patrimoniales, internas y externas las cuales
constituyen su esencia. Esta complejidad en su constitución y ejecución muestra elementos o
aspectos que superficialmente se encuentran en una serie de figuras contractuales típicas:
arrendamiento, compra venta, préstamo, opción de compra, etc. El leasing, si bien se configura
con elementos de esos contratos, se diferencia claramente de todos ellos, puesto que "configurar
con partes", no es lo mismo que "calificar" o "naturalizar" el "todo".
VI. CLASES DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO Existen distintas clases de leasign o arrendamiento financiero, por de lo cual se analizarán
las que se consideran en nuestro mercado, como principales:
EL “LEASING OPERATIVO”
Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que
recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido
proceso de obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas
renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por otros más
modernos. Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos,
otorgando, además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros
más sofisticados.
La duración del contrato siempre es menor a la duración o vida útil del bien, puesto que se
refiere a equipos que sufren un elevado grado de envejecimiento técnico. Los seguros e
impuestos que gravan al bien son a cargo –en cuanto propietario- del arrendador, y el arrendatario
nunca tiene la opción de compra de aquel por un valor residual, fijado previamente para el
momento de finalización del contrato. Un ejemplo típico de “leasing operativo”, es el
arrendamiento de fotocopiadoras o computadoras.
Definición
El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina constituye la forma
primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa,
generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa
arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como
contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de
servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.
Características
El leasing operativo presenta las siguientes características:
1. Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la empresa
arrendadora le corresponde atender la instalación, garantizar su buen
funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en
ciertos contratos, también asume los gastos ocasionados por el normal uso.
2. Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto de nuevos
contratos.
3. La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año por ello, resulta
inferior a la vida física y económica del bien otorgado en arriendo.
4. Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento,
siempre que lo hagan con un preaviso.
5. La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable. La
primera, viene establecida en función de la cuota de amortización del bien,
mientras que la segunda sirve para proporcionar a la arrendadora la recuperación
del costo y el beneficio esperado.
6. El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una
alternativa a la inversión directa con recursos propios.
7. Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la empresa arrendataria,
pues la transferencia de la propiedad no esta en la intención de las partes.
EL “LEASING FINANCIERO”
Este fenómeno negociar, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico contrato de
leasing o arrendamiento financiero, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su
nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A éste, como genuino y
típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término "crédt-
bail"; en Bélgica, con el de "locativon amortissement"; en Italia, con el de "locazione
fiananziaria"; en Portugal, con el "locacao financeira"; en España, y en nuestra patria, con el de
"arrendamiento financiero".
Definición
A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y
en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como "un contrato por el cual una de
las partes – empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra
parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y
disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien,
y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del
usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien, concertar un
nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido".
Características
1. Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, según sean las
necesidades de la empresa.
2. La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida económica o útil del
bien.
3. Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado período
irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo más puede hacerlo la
empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.
4. A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de
optar por: devolver el bien, aunque ésta es más su obligación que derecho; continuar
con la explotación del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el
valor residual preestablecido; o, por excepción, sustituir el bien por otro más moderno
tecnológicamente, antes del cumplimiento del plazo contractual.
5.
EL “LEASING INTERNACIONAL” En nuestro país esta modalidad funciona en armonía con la normativa tributaria e
intervienen los sujetos que efectúen operaciones de arrendamiento internacional se regirán por las
disposiciones contenidas en el Código Tributario y en las leyes tributarias respectivas. Los actos
que tales entidades realicen estarán sujetos a las regulaciones que dichos cuerpos de ley
establecen.
Quienes importen maquinaria y equipo arrendados bajo la modalidad de arrendamiento
financiero, para la ejecución de obras del Estado adjudicadas mediante licitación deberán
registrar ante la Dirección General de la Renta de Aduanas del Ministerio de Hacienda la
maquinaria y equipo a internar al país para la ejecución de tales obras, indicando las
características de la misma y el período de tiempo a permanecer en el país.
Para efectos del registro de dicha maquinaria y equipo deberán pagar al Fisco de la
República el 4.95% del valor total convenido del arrendamiento financiero de dicha maquinaria y
equipo, derechos que deberán liquidar ante la Dirección General de la Renta de Aduanas y pagar
ante la Dirección General de Tesorería, según corresponda.
Al momento de su internación al país, deberán pagar el 5% correspondiente al total del
referido 4.95% y el pago del restante 95% del 4.95% del valor total del arrendamiento, deberá
efectuarse ante la Dirección General de Tesorería, en los bancos y otras instituciones financieras
autorizadas por el Ministerio de Hacienda, los primeros diez días hábiles de cada mes en cuotas
iguales y sucesivas, las cuales deberán ser distribuidas proporcionalmente por cada mes del año,
sin que en ningún caso pueda diferirse pagos de un año para el otro. El pago de dichas cuotas
deberá ser informado por el importador adjuntando copia certificada del mismo a la Dirección
General de la Renta de Aduanas para que dicha Dirección lleve el registro del valor total que se
liquidó originalmente ante ella y pueda comprobar si dicha suma ha sido totalmente pagada al
momento de la salida de la maquinaria y equipo del país. Será requisito para que la maquinaria y
equipo salga del país el pago de la suma total liquidada.
El valor que inicialmente se pague al ingreso al país será registrado por la Dirección
General de la Renta de Aduanas como liquidación parcial y al haberse realizado la totalidad del
pago deberá registrar la liquidación definitiva.
El ingreso y salida del país de la maquinaria y equipo en referencia deberá ser objeto de
comprobación por parte de sus importadores cuando la Administración Tributaria lo requiera. En
el caso previsto en los cinco incisos anteriores no será aplicable lo dispuesto en el artículo 158 del
Código Tributario.
La deducción de los costos o gastos correspondientes en materia de Impuesto Sobre la
Renta por los arrendatarios estará supeditada a la realización del pago de los correspondientes
derechos establecidos en este artículo y al cumplimiento de los requisitos generales de deducción
estipulados por las leyes tributarias; excepto lo relativo a la retención de impuesto sobre la renta.
EL “RENTING” Podemos, en efecto, decir que el renting es un contrato en virtud del cual una de las
partes, la arrendante, se obliga a ceder temporalmente a la otra parte, el arrendatario, el uso de un
bien por cierta renta convenida, como contraprestación.
Las operaciones de renting son contratos de arrendamiento de bienes a corto plazo,
efectuadas por un arrendante especializado en “parque de maquinarias” de su propiedad, que
puede ser del más variado tipo o índole (maquinarias industriales, de oficina, vehículos utilitarios
o comunes, etc.). Se trata de una operación pensada para empresas que requieren -con carácter
circunstancial- bienes que habrán de usar únicamente para determinado trabajo, cumplido con el
cual habrá indefectiblemente de perder interés en el material, reintegrándolo a su propietario. Esta
figura tiene como característica principal la carencia de opción de compra al vencimiento del
contrato, y el hecho fundamental de que es el arrendante o propietario quien asume el riesgo de
poder concretar nuevas contrataciones una vez fenecida la originaria.
Hemos anotado que el denominado leasing operativo y el renting son simples contratos de
arrendamiento, cabe una interrogante: ¿ambas instituciones son o no diferentes?, estos negocios
son diferentes, entre otras razones, por lo siguiente:
a) En el renting el arrendador no es un fabricante, con un tercero, que mantiene un
espacio propio de bienes adquiridos de sus propios fabricantes o distribuidores: en
el leasing operativo la relación jurídica del contrato se establece entre el fabricante
y el usuario o arrendatario.
b) Se recurre al renting por una necesidad ocasional del bien, sin que sea requerido
para su utilización permanente en el funcionamiento normal de la empresa, como
sucede en el caso del leasing operativo,
c) El renting suele tener plazos más breves, interesando poco o nada que el bien
resulte obsoleto por las innovaciones tecnológicas, d) Se ofrecen en renting,
finalmente, bienes standard, esto es, bienes de fácil demanda en el mercado, lo que
no sucede con el leasing operativo que otorga bienes más especializados.
EL “LEASE BACK” En este contrato, una empresa libera sus capitales inmobivilizados cediendo activos a un
grupo financiero que se los realquila inmediatamente. La peculiaridades de esta operación son: 1) En ningún momento se interrumpe durante ese proceso la utilización del bien. 2) Se logra un
fuerte ingreso de efectivo, ya que se vende bienes. 3) La única solución que se obtiene es de
carácter financiero, y no una renovación tecnológica mediante la dotación de nuevos equipos, lo
que aproxima la figura al crédito puro, apartándose del leasing propiamente dicho. 4) La
inconveniencia del sistema es obvia, porque se presta a fraudes. Ello suele suceder cuando la
empresa locataria diluye sus activos, lo que puede ser particularmente grave en caso de quiebra.
Otro inconveniente es que el lease-back también se presta para obtener créditos o financiaciones
abusivas, que produzcan una gran concentración de las empresas en manos de los agentes
financieros.
VII. EL “LEASING INMOBILIARIO” Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas industriales se vieron
necesitadas de grandes cantidades de dinero para su expansión con el objeto de satisfacer la
extraordinaria demanda de viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas
generadas por las tasas de depreciación y la infusión de nuevo capital por medio de emisiones de
valores no bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se podía generar nuevo capital a
través de otros usos de sus propios bienes. Podían venderse bienes de las corporaciones y
sociedades, hasta fábricas enteras, y arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. Con esta
técnica, denominada sale and lease back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la
par que, dentro del sistema tributario típico, podía deducir los cánones de arrendamiento que
pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender el concepto al uso de bienes que antes se
adquirían fue sólo un paso. En vez de comprar la propiedad deseada la corporación solicita de un
tercero, las que serían las empresas de leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo
determinadas condiciones.
Investigaciones técnico-jurídicas separa el leasing financiero de inmobiliario, que exhibe
determinadas particularidades, las cuales nos dice que la “la naturaleza de los bienes inmuebles
ofrecen una problemática específica cuyas soluciones no pueden ser generalizadas. Por el
contrario, solamente por analogía se puede hablar en este caso de “vida útil” y de “valor
residual”, conceptos que son fundamentales en el leasign mobiliario”. Respecto al leasing
inmobiliario, se dice que las operaciones son reservadas al financiamiento de inmuebles de “uso
profesional”, comprendiéndose entonces a los inmuebles de uso comercial, industrial, los
utilizados por profesionales liberales o bien, para explotaciones agrícolas.
Definición Investigaciones técnico-jurídicas separa el leasing financiero de inmobiliario, que exhibe
determinadas particularidades, las cuales nos dice que “la naturaleza de los bienes inmuebles
ofrecen una problemática específica cuyas soluciones no pueden ser generalizadas. Por el
contrario, solamente por analogía…se puede hablar en este caso de “vida útil” y de “valor
residual”, conceptos que son fundamentales en el leasign mobiliario”. Respecto al leasing
inmobiliario, se dice que las operaciones son reservadas al financiamiento de inmuebles de “uso
profesional”, comprendiéndose entonces a los inmuebles de uso comercial, industrial, los
utilizados por profesionales liberales o bien, para explotaciones agrícolas. 17
Características:
1. El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestación del leasing en general;
pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien
inmueble implica una serie de perfiles distintos.
2. El leasing de inmuebles presenta unas características, de hecho y de derecho, que difiere
notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.
3. En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno construcción suele ser
superior al que éste tenía en el momento de la celebración del contrato.
4. El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica contractual ideal para
solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la
sociedad actual.
VIII. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL LEASING O ARRENDAMIENTO FINANCIERO
Podemos caracterizar al leasing o arrendamiento financiero de la manera siguiente18
:
a) Es consensual: porque se perfecciona con el solo consentimiento de las partes.
b) Es oneroso: por la existencia de prestaciones de ambas partes. No hay que olvidar que existe
una contraprestación debida por el locatario, y que – por tratarse de una locación. – el precio
constituye un elemento esencial. Si no, no sólo no habría locación, sino que estaríamos frente
a otro contrato: comodato. c) Es Bilateral o sinalagmático, porque produce obligaciones para ambas partes, además, no
genera una vinculación “triangular”, puesto que las relaciones con el fabricante forman parte
de otro contrato.
17 Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo al capital invertido.
18 Mario A, Bonfanti, Contratos Bancarios, Responsabilidad de la entidad
financiera; Secreto bancario; Descuento bancario, Leasing, Factoring, Underwriting, p 272.
d) Es comutativo: porque cada parte conoce ad origine la extensión de las obligaciones que está
asumiendo.
e) Es no formal: no existe forma sacramental alguna exigida por la ley, entre otras cosas porque
–salvo la mera mención efectuada por algún texto- el legislador lo ha ignorado, siendo
suficiente su celebración por escrito.
f) Es de tracto sucesivo: por su naturaleza locativa, se prolonga necesariamente su
cumplimiento a través de un plazo dilatado.
g) Se perfecciona por “adhesión”: conforme a lo que exhibe generalmente la práctica, es un
contrato que suele concluírse mediante el empleo de formularios prerredactado por la
compañía de leasing, pro lo cual suelo no caber otra posiblidad -para el locatario- que su
aceptación o rechazo “en bloque”.
h) Es atípico: si bien “el contrato” en sí mismo es un “tipo” de negocio, o sea, un negocio, o
sea, un negocio típico, dentro de esta categoría se puede adoptar un sistema binario en el cual
resulta factible denominar –a su vez- contratos “típicos” a los que aparecen regulados
mediante reglamentaciones específicas, y contratos “atípicos” a los que son extraños a tales
tipos, y se hallan sometidos solamente a las normas generales sobre contratación.
i) De empresa: por concretarlo, sobre todo, empresas mercantiles.
j) Es intuitu personae: porque existe una relación directa y determinante con la operación
financiera que le sirve de base (para cuya concreción se ha de haber tenido en especial cuanta
la figura y solvencia del requirente del crédito), y es precisamente por esta razón por la cual
siempre los contratos de leasing contienen la prohibición para el locatario de ser sustituido
por un tercero en la ejecución de él.
k) Es un contrato de administración y disposición de bienes: característica que no merece ser
explicada por surgir del concepto de “Leasing”.
IX. REFERENTE A LAS RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS DISTINTOS INTERVINIENTES EN AL OPERACIÓN DE LEASING O ARRENDAMIENTO
FINANCIERO Como cualquier contrato de los de la categoría de cambio, el leasing o arrendamiento
financiero es generador de derechos y obligaciones para ambas partes contractuales, es decir, se
devela una relación de reciprocidad donde la obligación de una será el derecho de la otra, y a la
inversa. Si esto es así, entonces, atendamos primero las obligaciones de la empresa de leasing.
Intervinientes o sujetos del contrato: 1. Arrendador (sociedad leasing): opera en un sistema abierto para la posibilidad de esta
operatoria por cualquier inversor. Lo habitual y normal es que pueda ser practicado por
compañías especializadas en esa actividad, generalmente son entidades financieras, dadas
las características muy particulares que tiene el contrato. Son las que adquieren un bien
para arrendar su uso y disfrute, durante un plazo de tiempo determinado
contractualmente.19
2. Arrendatario: Se refiere a un sujeto no comerciante o una empresa de cualquier
naturaleza que fuere, quien se dirige a la entidad financiera para proponerle que adquiera
los bienes y se los entregue en alquiler, a cambio está obligado a pagar una cantidad
periódica, constante o variable, y lo suficiente para cubrir el valor de adquisición del bien
y los gastos aplicables. 20
3. Proveedor (tercero): del bien que es dado en leasing es, jurídicamente, singular, por
tratarse de un tercero en la operatoria, contra el cual no podría accionarse en caso de
litigio.21
Obligaciones del Arrendador (empresa leasing)
Aunque por lo general el arrendador o empresa de leasing acostumbra, a través de las
cláusulas generales que contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones, a ella le corresponde
las siguientes:
a. Adquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las especificaciones
técnicas y del proveedor designado por ella. Esta obligación es natural e inmediata que
surge de la firma del contrato de leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa
financiera pone en ejecución el contrato. La empresa de leasing en efecto, debe adquirir la
propiedad del bien, no la mera tenencia, ya que el contrato de Leasing, como hemos
venido explicando, otorga a la usuaria. Junto a otras alternativas, una opción de compra, la
cual para hacerla efectiva la empresa concedente necesita tener la facultad de disposición
total del bien. 22
b. Entregar o poner a disposición del arrendatario los bienes indicados en el contrato de
leasing. Esta obligación, considerada por algunos como principal de la empresa de
leasing, viene en estricta conexión con la anterior. Es usual o característica de este tipo de
operaciones que la entrega de los bienes sea hecha en forma directa por el proveedor en el
lugar donde están las instalaciones de la empresa usuaria o arrendatario, por acuerdo con
la empresa de leasing, tiene la obligación de recibir los bienes, verificar si ellos se ajustan
a las especificaciones técnicas. La inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalación
y puesta en funcionamiento, levantando, en efecto- el "Acta de recepción” respectiva en la
que consta su conformidad o no.23
c. Mantener a la usuaria o arrendatario en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y
demás cláusulas contenidas en el contrato. Esta obligación es básica para entender aquella
regla de oro del leasing, a saber: «el bien se paga solo». Si no fuera así, ¿qué justificaría
19
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art.3. 20
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art.3. 21
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art.3. 22
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art.5 literal a). 23
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art.5 literal b) y c)
el pago de la contraprestación por el uso, si éste, como prestación de la empresa de
leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener
derecho al pago del canon, tiene que cumplir con esta su obligación.
d. Pactar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad para que la usuaria
pueda ejercitar directamente, en su propio interés, todos los derechos y las acciones
derivadas del contrato estipulado entre la proveedora y la empresa de leasing o
arrendadora.
e. Sustituir el bien por otro más moderno tecnológicamente. Antes de la expiración del plazo
contractual, si así" se ha establecido en el contrato.
f. Respetar la opción de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual pactado
como al plazo concedido.
Derechos del Arrendador (empresa leasing) Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en el
contrato por cada una de ella, recíprocamente. En efecto, se le reconoce a ala empresa de leasing
entre otros los siguientes derechos:
a) Señalar las características de los bienes de materia del leasing y elegir el proveedor de los
mismos.
b) Usar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.
c) Exigir la cesión de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing. como
compradora de los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de
los bienes.
d) Solicitar la intervención de la empresa de leasing en todas aquellas circunstancia en que
no pueda ser sustituida y por los que se experimenta algún daño o perjuicio en el
patrimonio de la usuaria o en sus legitimo intereses.
e) Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a efectos de sus
relaciones contractuales con el Estado. empresas de derecho público, empresas estatales
de derecho privado y las empresas sometidas a los reglamentos especiales.
f) Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor .residual
convenido anticipadamente.
X. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE LEASING O ARRENDAMIENTO FINANCIERO
TERMINACIÓN NORMAL DEL CONTRATO El leasing ordinariamente reserva para el final del plazo algunos de sus rasgos típicos en
beneficio de la empresa usuaria o arrendatario, como aquel que le permite, a su sola decisión,
elegir cualquiera de las alternativas siguientes
Devolver el bien, celebrar nuevo contrato por el pago de una contraprestación menor,
sustituir el bien por otro más moderno o adquirir el bien, haciendo efectiva la opción de que goza
por haberse pactado así en el contrato,
a) OPCIÓN DE COMPRA
Esta alternativa, instrumentada en una cláusula de opción de compra es la primera
que barajan los sujetos encargados de tornar la decisión. Ellos habitualmente sopesan la
conveniencia o no de su ejercicio cuando el valor residual establecido es, por ejemplo, de
30% del valor de adquisición del bien.
La presencia de la cláusula de opción de compra a favor de la empresa usuaria o
arrendatario en el contenido del contrato de leasing es esencial, pues enmendemos que de
esa manera su propia función queda configurada. Decimos esencial su presencia, no su
ejercicio, ya que debemos tener muy en cuenta que al optar por la compra del bien es un
derecho potestativo de la usuaria, más no una obligación.
b) DEVOLUCIÓN DEL- BIEN La segunda alternativa que le brinda el leasing o arrendamiento financiero a la
usuaria o arrendatario es la de devolver el bien a la empresa de leasing o arrendante una
vez cumplido el plazo estipulado. Consecuencia lógica y natural de la terminación de la
relación contractual.
Sin embargo, esta devolución del bien a diferencia de otros contratos presenta
algunos matices en el leasing. Se acostumbra, por ejemplo: estipular que en caso de
devolución del bien la empresa de leasing lo venderá al mejor postor. El producto o precio
obtenido de esa venia se compara con el valor residual fijado en el propio contrato y la
diferencia será a favor o a cargo de la usuaria o arrendatario; es decir, si el precio de venta
es mayor que el valor residual, el excedente es reembolsado a la usuaria o arrendatario; en
cambio, si es menor, la usuaria o arrendatario está en la obligación de hacer efectiva la
diferencia. La intención de la empresa de leasing o arrendante, como se puede advertir no
es recobrar el bien como algunos piensan, sino procurarse el pago del valor residual
pactado, el que podrá venir del ejercicio de la opción de compra por la usuaria o de la
venta del bien a un tercero o, mejor, como hemos visto, del precio de re adquisición
pactado con la proveedora. Es más. Se dice que a la empresa de leasing o arrendante no le
interesa una eventual ganancia que pueda obtener de la venta del bien por encima del
valor residual, pues su objeto social o negocio no con la compraventa de bienes, sino el
financiamiento del uso y eventual, adquisición de los bienes por las empresas.
c) PRÓROGA DEL CONTRATO La tercera de las alternativas que los contratos de Leasing o arrendamiento
financiero, contienen en favor de la usuaria o arrendatario, es la prórroga del contrato por
un nuevo plazo, variando las condiciones del mismo.
Esta prórroga, a diferencia de la opción de compra que presenta caracteres
similares en la mayor parte de los contratos de leasing o arrendamiento financiero, ofrece
una variada gama de posibilidades. En algunos, el mismo contrato establece las
condiciones de plazo y precio que habrían de regir en el supuesto de decidirse por su
prórroga; otros, prevén solamente la posibilidad de prórroga, indicando que las partes, en
su momento, acordarán las nuevas condiciones del contrato, antes de hablar de
continuación o prórroga del contrato, es mejor hacer mención de la celebración de un
nuevo negocio, en el cual el canon será mal reducido por tener el bien solo el valor
residual que se había establecido para la opción de compra en el contrato, que es el único
valor patrimonial no recuperado por la empresa de leasing o arrendante.
En términos económicos, el bien igualmente ha variado, pues no obstante ser
físicamente idéntico, su función dentro del proceso productivo será diferente por ser una
característica suya la depreciación y por lo tamo su nivel de rentabilidad durante el
término residual es más bajo que durante el término inicial. Por esta razón, el
consentimiento de los contratantes tampoco es igual, ya que la sociedad de leasing en el
nuevo contraído no busca la recuperación de la inversión por cuanto la amortización se ha
logrado casi totalmente, sino que espera la obtención de un valor residual más unas
ganancias adicionales; de otro lado el usuario o arrendatario ya no es impulsado por la
utilidad rendida por un equipo nuevo sino la propia de un bien deteriorado por su uso
normal.
d) SUSTITUCIÓN DEL BIEN El leasing o arrendamiento financiero por ser un contrato a medida, es decir, un
contrato flexible y adaptable a las necesidades financieras de las empresas del sector
productivo, entre otras, concede una alternativa adicional a las enunciadas en beneficio de
la usuaria o arrendatario: la sustitución del bien por otro mas moderno antes dé la
expiración del plazo contractual.
La inclusión de esta cláusula en los contratos de leasing o arrendamiento
financiero, hace que este se muestre como tal, esto es como un eficiente instrumento
financiero para enfrentar la obsolescencia prematura de los bienes dados en leasing. Si
esto no fuera posible, la usuaria o arrendatario tendría que asumir el riesgo en su totalidad
aunque atenuado por el hecho de su menor duración de los contratos de leasing o
arrendamiento financiero respecto a la vida útil del bien.
TERMINACIÓN ANTICIPADA Aparte de la terminación normal del contrato por cumplimiento del plazo y decidido por
cualquiera de las alternativas que brinda el leasing o arrendamiento financiero pueden existir
casos en los que la relación contractual termina prematuramente, es decir, antes de expirar dicho
plazo. Las causales que ordinariamente provocan la ineficacia del negocio son circunstancias,
hechos o comportamientos sobrevivientes a su celebración. Hablamos de ineficacia, antes que de
invalidez, porque entendemos que ambas nociones operan en planos diversos y se fundamentan
en razones distintas.
Invalido es el acto defectuoso u viciado en el supuesto de hecho; ineficaz, en sentido
estricto, es el negocio donde están en regla todos los elementos esenciales y los presupuestos
exigidos por el ordenamiento Jurídico, pero donde por obvias circunstancias se impide, suspende
o elimina la eficacia.
Ineficacia, que etimológicamente supone la no producción de efectos es un concepto jurídico más
amplio, el cual abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o
eficiencia para lograr sus efectos. Dentro de esas situaciones queda incluida la nulidad o
invalidez, de manera que la ineficacia tiene un alcance general que comprende también otros
supuestos de ineficiencia como los de caducidad, rescisión, resolución, revocación, etc.
a) RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO De entre las posibles causales de terminación anticipada del leasing la
resolución del contrato es la que ha merecido mayor atención de la doctrina y
jurisprudencia comparadas. Resolución, significa la extinción de un vínculo
contractual válido como consecuencia de un evento sobrevenido, o de un hecho
(objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formación
del contrato que de un modo altere las relaciones entre las partes tal como le
habían constituido originalmente o perturbe el normal desarrollo, (ejecución del
contrato, de manera que éste no pueda continuar existiendo, porque se ha
modificado) o en absoluto se ha roto aquella composición de intereses cuya
expresión constituye el contrato, y a la cual las partes han hecho referencia al
celebrarlo.
Las cláusulas generales que conforman el contenido del leasing suelen
considerar un conjunto de supuestos de incumplimiento de la usuaria o
arrendatario, más no de la empresa que concede el bien. Podemos anotar como
cliché las siguientes:
a) Falta de pago de dos o más cuotas consecutivas;
b) No concertar y mantener los seguros establecidos en el contrato a favor de
la empresa de leasing,
c) Incumplimiento de las garantías;
d) El hecho que la usuaria o arrendatario se encuentre en situación de
insolvencia, suspensión o cesación de la actividad, o amenaza que esto
ocurra.
e) Confiscación, embargo, ejecución de garantías o cualquier otra
circunstancia que afecte la propiedad del bien;
f) El incumplimiento de las restantes obligaciones, si no es subsanado dentro
del plazo establecido por la empresa de leasing.
Si alguno de estos supuestos se produce, la concedente puede realizar por cuenta
de la usuaria o arrendatario todo lo que sea razonable para remediar ese incumplimiento,
ejercitando posteriormente acción de reembolso contra ella para cobrar todos los gastos,
incluidas las costas judiciales. Podrá decidir entre: solicitar el pago inmediato de los
cánones impagos, más los intereses moratorios, o resolver el contrato. Además, solicitar
los daños y perjuicios.
b) RESOLUCIÓN EXPRESA DEL CONTRATO La cláusula resolutoria expresa la estipulación por medio de cual una de las
partes o ambas se reservan el derecho de resolver el contrato por incumplimiento
de la otra parte contractual.
Según la más autorizada doctrina, para que surta efecto esta cláusula se
debe indicar con toda precisión la obligación u obligaciones cuyo incumplimiento
facultará a la otra parte a resolver la resolución contractual
Siguiendo la práctica de los países europeos, líderes en este negocio de
financiamiento, por norma contienen esta cláusula en favor de la empresa que
concede el bien, la que si decide resolver el contrato en base a esta cláusula, debe
comunicárselo a la usuaria notarialmente.
XI. ASPECTO IMPORTANTES A PUNTUALIZAR SE DETALLAN A CONTINUACIÓN:
1. Como más arriba se ha dicho, al finalizar el contrato, el arrendador financiero está
obligado a ofrecer a su cliente (arrendatario financiero) la posibilidad de adquirir el bien.
2. No puede calificarse como un contrato de arrendamiento o una variedad del
arrendamiento, ya que la función del contrato mercantil de leasing no es tanto ceder el uso
de un bien (mueble o inmueble), cuanto financiar la posibilidad de explotarlo o
disfrutarlo, como una alternativa al préstamo de dinero o a otros contratos de financiación.
3. Durante toda la vida del contrato, la entidad de leasing (arrendador financiero) mantiene
la titularidad sobre el bien objeto del contrato, tampoco responde de los vicios que pueda
aquejar al bien, pero el arrendatario financiero (el cliente) corre con los deterioros y la
perdida de la cosa.
4. El leasing no es un préstamo de uso (contrato que se denomina comodato), aunque
también se asemeje a él. En el préstamo de uso no se da la percepción de emolumento
alguno.
5. Como norma general, este contrato lleva aparejada una cláusula por la cual el cliente está
obligado a soportar las inspecciones que sobre el bien desee hacer el propietario del
mismo, e igualmente, el cliente está obligado a pagar a su costa un seguro al que le obliga
la entidad de leasing.
6. Frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing podrá ejercer acciones
declarativas o ejecutivas (si cuenta con un título de esta naturaleza para ejercitar su
derecho). Además puede resolver el contrato e instar al Juez, a través de un corto
procedimiento procesal, para recuperar el bien objeto del contrato. Todo ello, sin perjuicio
de que el cliente haga valer otras pretensiones relativas al contrato de leasing en el
procedimiento declarativo que corresponda.
XII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL LEASING O ARRENDAMEINTO FINANCIERO
La literatura publicitaria, promovida por las empresas autorizadas a operar en leasing,
ofrece con frecuencia presuntas ventajas que al final resultan ilusorias. Sin embargo, muchas son
las ventajas que el leasing en realidad, brinda a las empresas necesitadas de capitales para
adquirir modernos bienes de capital que les permita obtener una mayor productividad, intentando,
en efecto, ingresar a competir con sus productos en el mercado nacional o internacional.
XIII. VENTAJAS
PARA EL ARRENDATARIO La doctrina, tanto económica como jurídica y la jurisprudencia coinciden en presentar
entre las ventajas más destacables del leasing o arrendamiento financiero para las empresas
usuarias o arrendatario las siguientes:
a) Financiación del cien por ciento de la inversión Generalmente cuando una empresa obtiene un crédito, sea de una entidad
bancaria o financiera para la compra de un bien, éste, en el mejor de los casos,
alcanza a cubrir el 80% del valor total del bien dando lugar que el 20% o 30%
restante sea cubierto con recursos propios de la empresa.
El leasing no presenta estos inconvenientes, pues la empresa usuaria o
arrendatario con este sistema puede obtener el uso del bien que necesita sin
necesidad de disponer del capital requerido para la adquisición. Además, una vez
instalado y en funcionamiento, el mismo bien será que se autofinancie con los
mayores ingresos que se obtenga con su utilización.
b) Flexibilidad Como bien se ha dicho, esta ventaja le permite a la empresa usuaria o
arrendatario, más que cualquier otra forma financiera, adaptarse a la vida
económica del bien, en el sentido de que ella al establecer el plazo duración del
contrato, intentará utilizar el bien dado en leasing o arrendamiento financiero
solamente en el período en que éste ofrezca una productividad más elevada.
La flexibilidad con la que el leasing o arrendamiento financiero se presenta,
sin parangón con otras del sistema financiero, es tanto respecto a las características
del bien, que es a elección y satisfacción de la usuaria, como a las condiciones de
pago, ya que le permite establecer sus pagos en función de su flujo de caja y, de
acuerdo con ellos, fijar el plazo del leasing.
La flexibilidad en el leasing es tal que éste. Comúnmente, es descrito como
un medio de financiación individualizado o personalizado, es una «financiación a
medida».
c) Protege contra la inflación El leasing es una manera de protegerse contra la inflación por cuanto que el
uso del bien se obtiene inmediatamente a cambio del pago de unos cánones fijados
en el momento de la firma del contrato e inamovibles durante el plazo contractual,
lo que se traduce en unos costes fijos que serán satisfechos con ganancias futuras y
en términos monetarios fijos cuyo costo real va descendiendo con los años,
siempre que las cuotas no estén indexadas.
d) Elimina el riesgo de obsolescencia La transferencia del riesgo de obsolescencia a la empresa de leasing o
arrendante fue en sus inicios efectivamente una ventaja; pero ella, posteriormente,
fue diluyéndose debido a que el leasing se mostraba irrevocable durante el plazo
contractual inicial, independientemente a que el bien siga siendo útil o no a la
empresa usuaria o arrendataria.
Ahora el leasing o arrendamiento financiero, echando mano a su
reconocida flexibilidad y adaptabilidad a las condiciones cambiantes del mercado,
ha reivindicado para si esta ventaja. En efecto, las empresas de leasing,
actualmente, para seguir brindando a sus clientes una «financiación a medida»,
influyen dentro de las cláusulas generales, una cláusula que permite a la usuaria o
arrendataria sustituir el bien antes de la expiración del plazo contractual, por otros
más modernos.
e) Celeridad Ordinariamente se dice que las operaciones de crédito se caracterizan por
una evidente lentitud y por estar sometidas, la mayoría de veces a determinadas
normas preestablecidas que tienden a garantizar el futuro préstamo, exigiendo
entonces avales bancarios, fianzas, hipotecas y, en ciertas oportunidades, se exige
una determinada cantidad de recursos propios en la futura prestataria, todo lo cual
ocasiona un retraso en la operación y, además, la conviene en excesivamente
onerosa, no sólo por los gastos que la obtención de estas garantías implica, sino
también por la limitación de sus posibilidades de obtención de nuevos créditos.
La práctica de negociación del leasing nos enseña, en cambio, que una de
las principales ventajas es, precisamente, su rapidez con la que se evalúan o
aprueban las operaciones, lo que nos lleva a suponer un ahorro de tiempo y costos
que, algunas veces, la usuaria no valora- Esta rapidez quizá tenga una razón
suficiente: la propiedad del bien, que como sabemos, pertenece a la empresa de
leasing.
f. Los cánones son gasto deducible Uno de los principales atractivos tributarios que ofrece el leasing respecto a
las cuotas periódicas de pago. Es considerarlas como gasto de explotación y, en
efecto, deducibles para fines de la determinación de la renta imponible. Esta
circunstancia facilita un proceso de amortización acelerada y, al mismo tiempo,
una disminución de las obligaciones impositivas al afectar la base imponible del
impuesto a la Renta.
El hecho de cargar los cánones de leasing a cuenta de gastos deducibles
para efectos impositivos, traslada a la usuaria el beneficio tributario de una
depreciación acelerada sobre los bienes dados en leasing.
El leasing, pues, no es una deuda, aun cuando si un gasto operacional, lo
que genera una mayor solidez del balance al permanecer inalterados los índices
financieros de endeudamiento y liquidez. De esta forma se obtiene un régimen
impositivo más ventajoso que si hubiera comprado el equipo a crédito, en cuyo
caso solamente podría deducir los intereses y los gastos.
g. Evita los impuestos a la evaluación de activos fijos, A la capitalización del excedente de reevaluación y, posteriormente, al
patrimonio, si los hubiere, toda vez que, mientras dure el plazo contractual inicial,
el bien no es de propiedad de la usuaria o arrendatario. Si no de la empresa de
leasing.
h. Al comprar los bienes al contado, la empresa de leasing generalmente obtiene
mejores condiciones de las que podría conseguir una empresa usuaria por su
propia cuenta.
i. No permiten perderse los regímenes especiales de tributación que pudiera
favorecer a las empresas usuarias, en el caso de bienes importados para ser
otorgados en leasing.
PARA EL ARRENDANTE O (EMPRESA DE LEASING) La principal ventaja que tiene la empresa de leasing es, pues, el propio leasing como
actividad constitutiva de empresas, es decir, como medio de financiamiento alternativo a los
tradicionales.
Puntualizando un tanto, debemos decir que una de las mayores ventajas de este medio
financiero para la empresa de leasing es el peculiar sistema de garantía que le acompaña: la
propiedad del bien, que en todo caso pertenece a la empresa de leasing, y que esta puede
recuperar en caso de incumplimiento de la usuaria o cuando el plazo contractual termina sin
haberse ejercitado las opciones correspondientes. Esta propiedad no se verá afectada, tampoco,
por procesos concúrsales o por cualquier otro evento que pueda afectar a la usuaria o a sus
bienes.
Otra de las ventajas que se le reconoce a la empresa de leasing esta en relación con las
cláusulas generales que contiene el contrato, las cuales tienden a garantizar los derechos de la
financiera, en desmedro de los de la usuaria. Entre ellas, mención aparte tienen las «cláusulas de
exoneración de responsabilidad» en lo que se refiere a la entrega y buen funcionamiento del
bien24
.
24 Lo que ha hecho decir a CUESTA que la sociedad de leasing no asume
ninguna de las cargas ni de los riesgos que permiten atribuir a quién los soporta en
condición de propietario.
PARA EL PROVEEDOR Las ventajas que ofrece el leasing a las empresas proveedoras son fundamentalmente dos:
a) Primera, brindarle una fórmula adicional de financiación a sus ventas; y
b) Permitirle el cobro al contado del precio de los bienes.
El proveedor encuentra, entonces, en el leasing una alternativa adicional. De poco
importe, para incrementar el volumen de sus ventas y ampliar el mercado de sus productos. Esta
consiste fundamentalmente en ofrecer a sus clientes o potenciales clientes, junto a la venta al
contado o a plazos. Un canal de financiamiento interesante; el leasing o arrendamiento financiero.
Es el caso. Por citar un ejemplo, de la empresa Grupo Q a financia la venta de vehículo marca
NISSAN que, de acuerdo con el Banco Cuscatlán, brinda una alternativa adicional para la
adquisición de su línea de automóviles.
El fabricante o proveedor cobra al contado el bien o bienes que vende a la empresa de
leasing, rompiendo así el circulo vicioso de tipo financiero en que se encuentra encerrado el
binomio comprador - vendedor, el cual radica en que el comprador pide plazos cada día más
largos y el vendedor no tiene capacidad financiera para otorgárselos.
XIV. DESVENTAJAS Las desventajas o mejor, los inconvenientes.
PARA EL ARRENDATARIO O EMPRESA USUARIA a. Desde la óptica del arrendatario o empresa usuaria se ha considerado el costo financiero
como uno de los mayores inconvenientes del leasing en comparación con otras formas de
financiamiento. De esto llenen un gran porcentaje de culpa las empresas de leasing.
Antes, podría haberse justificado el alto costo por la ahora, con la posibilidad de captar
fondos del ahorro privado, a través de los denominados «bonos de arrendamiento
financiero», para aplicarlos a financiar las operaciones de leasing, creemos que no debe
suceder eso.
Este elevado coste del leasing, pasa a segundo piano cuando se le presentan al empresario
ocasiones que no debe dejar pasar, momentos en los cuales su intervención es de
imperiosa necesidad. Lo único que importa es que los ingresos sean superiores a los
gastos y que la empresa progrese; con esta mentalidad es como debe considerarse la
relativa carestía del leasing.
b. El carácter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que implica para ambas partes un
compromiso definitivo durante un determinado período, en el cual la usuaria está obligada
al pago del canon pactado con independencia de las dificultades financieras por las que
atraviese, la obsolescencia del bien o que éste haya dejado de utilizarse por cualquier
razón.
c. En el caso de bienes sujetos a rápido cambio tecnológico, la usuaria corre el riesgo que el
bien se tome obsoleto antes del plazo estipulado, perdiendo, en efecto, la oportunidad de
renovar sus activos oportunamente. Esta, sin embargo, puede ser superada incluyendo en
el contrato la «cláusula de corrección al progreso».
d. Las cláusulas penales previstas para el caso que la usuaria incumpla alguna de sus
obligaciones establecidas en el contrato, particularmente el pago de los cánones.
e. En general, todo el conjunto de obligaciones a que la usuaria esta sometida por el hecho
de firma del contrato, que no tienen contrapartida con sus derechos, dando la impresión
que las partes no contratan en una posición de igualdad.
PARA EL ARRENDANTE (EMPRESA DE LEASING) Desde la óptica de una empresa, las principales desventajas con las que se enfrenta son las
siguientes:
a. Los riesgos derivados de la declaratoria de insolvencia de la empresa usuaria, que plantea
el problema no sólo de la recuperación de los bienes, sino también del futuro de ellos, en
caso de resolución del contrato por esta causal.
b. La refinanciación de las deudas acumuladas de la usuaria, que suele ser difícil y costosa
en muchos casos.
a. La de no existir prácticamente un desembolso inicial; aunque, algunas empresas
nacionales, cuando el leasing es de bienes de consumo duradero, por ejemplo, han
resuelto el problema exigiendo un depósito en garantía de un 30%, el cual al final
puede servir para ejercitar la opción de compra o. en su defecto, para garantizar el
leasing de otros bienes.
XV. CONCLUSIONES
En la práctica la empresa leasing o arrendante establezca como valor residual una cuota
simbólica está creando una tendencia a que la empresa usuaria o arrendatario adquiera en forma
definitiva el bien o equipo por lo que se desnaturaliza al leasing o arrendamiento financiero ya
que estaríamos frente a una simple operación de crédito a plazos distorsionando de esta manera
lo que es realmente el leasing, razón que justifica el porque en nuestro sistema jurídico no existen
conflictos en cuanto a la aplicación de esta modalidad.
Si bien es cierto que existe la posibilidad de que entre la empresa leasing arrendante y la
usuaria o arrendatario establezcan las condiciones y forma del contrato es siempre necesario que
se tenga pleno conocimiento de las cláusulas a considerar, ya que es obvio que compiten en
desigualdad de condiciones ambos cuando de interpretar el presente contratos se refiere.
Los sujetos intervinientes en una operación de leasing, generalmente son tres: el
arrendante o la empresa de leasing, el arrendatario la usuaria y la proveedora o fabricante; pero
los que realmente celebran el contrato son las dos primeras, esto es, las partes contractuales en el
leasing o arrendamiento financiero son dos y no tres.
Del conjunto de obligaciones que se desprenden de la celebración del presente contrato,
todas importantes por cierto, la de adquirir el bien con las especificaciones dadas y la posterior
cesión en uso, y el pago de los cánones como contraprestación por el uso del bien, son las
obligaciones principales, tanto de la empresa de leasing o arrendante como de la usuaria o
arrendatario. Las modalidades o subtipos de leasing existentes nos permiten satisfacer
necesidades empresariales siempre y cuando estas necesidades puedan ser mediante el uso, goce
y disfrute de un bien determinado.
Las características del leasing por su estructura y función se clasifican en categorías,
según sus afinidades con reglas propias que son aplicables a otras.
"La historia no es la maestra de la vida, sino la liberación del pasado", se dice así porque
las instituciones no surgen de improviso sino que se desarrollan poco a poco tomando como base
sus raíces.
La funcionabilidad y la flexibilidad del leasing han sido pilares fundamentales para su
utilización en el campo internacional.
XVI. RECOMENDACIONES Propiciar mas este tipo de contrato moderno en nuestra sociedad ya que en otras latitudes
es muy frecuente obviamente en economías mas desarrolladas que la nuestra, por la forma del
contrato el leasing permite por ejemplo que una empresa no necesite hacer uso de su capital para
la adquisición de bienes de capital ya que con el leasing puede tener siempre equipos y
maquinarias de vanguardia sin deteriorar su patrimonio.
Es necesario fortalecer en nuestro país los controles de las cláusulas generales para evitar
los posibles abusos de alguna de las partes, puede que justamente este tipo de contrato no sea
muy utilizado en nuestro país debido a la fragilidad de estos controles.
Si se trata de resolver los problemas de vivienda que aquejan a nuestro país, se debe
aplicar el leasing inmobiliario que tanta positividad a obtenido en otros países, para facilitar la
adquisición de vivienda a la clase de menores recursos económicos y así también promover la
industria de la construcción.
Las empresas de leasing deberían permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: Un
tipo de negociación flexible y adaptable a los flujos de caja de las empresas usuaria. En periodo
de administración se debería amortizar el 70% y 75% de la inversión total, dejando un 30% y
25% como valor residual, lo que posibilitaría que el bien llegue al final de contrato con un valor
residual aceptable en el mercado y la usuaria tenga en su haber una real opción de compra y no
una obligación de adquirir el bien, como es la costumbre de hoy.
Por más difícil que sea incluir el leasing en nuestro sistema continental, por ser
proveniente del sistema jurídico anglosajón , tenemos que tomarlo como un contrato unitario
puesto que, en la situación económica globalizada se hace casi imprescindible estar al nivel de
otras latitudes en donde el contrato leasing toma un nivel alto como forma de financiamiento.
Debemos respetar la naturaleza del leasing como parte del sistema anglosajón
manteniendo sus rasgos y matices típicos; pues tratar de incluirlo a como de lugar en nuestro
sistema jurídico puede causar una mal interpretación o desnaturalizar un contrato ya establecido.
Se debe tener en claro las modalidades de leasing existentes para de esta manera escoger
la adecuada y así satisfacer la necesidad.
Los contratos leasing se deben realizar tomando como base las características
estructurales y funcionales existentes de tal manera que no causen agravio a las partes.
Las ventajas destacadas deben ser tomadas como parte de apoyo en la toma de decisiones
para la elección de la forma de financiamiento.
Las empresas de leasing deberían permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: un
tipo de negociación flexible y adaptarle a los flujos de caja de las empresas usuarias o
arrendatarios.
BIBLIOGRAFIA
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1995
ESTADO DE DERECHO ORIGIEN Y DESARROLLO HISTÓRICO
Dr. Pablo Mauricio Alvergue
I. Introducción La noción de Estado de Derecho nos parece algo tan natural y obvio que sería inoficioso tratar de
esclarecer su significado pues, para el observador común resulta poco menos que inconcebible la
consideración de un Estado sin derecho y un derecho sin Estado. En efecto la relación entre
ambos términos es tan estrecha que se ha llegado por parte del positivismo jurídico y
particularmente por su exponente más conspicuo, Hans Kelsen a una identificación total entre
Derecho y Estado. Esta posición desde luego, no la compartimos porque es consecuencia de la
identificación del derecho con las normas jurídicas exclusivamente, olvidando que también
forman parte del derecho las instituciones y los sujetos de esas mismas normas así como el
territorio y por otra parte que la función del Estado no se reduce de manera exclusiva a la
creación y aplicación de normas sino al cumplimiento de los más diversos fines. Esto no
significa que al derecho no constituya un elemento fundamental en la acción del Estado, por el
contrario, todos los actos que el Estado ejecuta están sujetos para su validez a la conformidad
con el orden jurídico respectivo.
En lo que se refiere a la necesidad de establecer una noción de lo que es Estado de Derecho-cosa
que para muchos es irrelevante-dada la diversidad de elementos que la experiencia histórica ha
ido incorporando a lo que denominamos Estado de Derecho, resulta difícil en grado sumo
elaborar una definición lo suficientemente comprensiva como para abarcar todos los aspectos
que se consideran características más importantes del mismo. Esto da lugar a una variedad de
enfoques según el aspecto o los aspectos que se consideran de mayor relevancia. Ejemplo de lo
antes expresado es el punto de vista del Dr. Mario Antonio Solano en su reciente obra Derecho
Constitucional de El Salvador en la que se lee “al decir que el Estado es de derecho se refiere a
un Estado que tiene en cuenta fundamentalmente los principios que caracterizaron esta forma de
Estado. Tales son el principio de legalidad, la división de poderes y el respeto a los derechos
fundamentales” tal concepto corresponde a lo que se considera Estado Burgués de Derecho pero
que con las adaptaciones que se han venido dando se llega a considerar el Estado de Derecho
como social y Democrático. Esto es la esencia del Estado contemporáneo y el que debe
sugerirse, plantearse, reclamarse en los momentos en que un país como El Salvador, requiere en
la actualidad”.
Román Herrzog ex presidente de la República Federal de Alemania nos dice en un artículo
titulado Elementos que definen un Estado de derecho; el Estado servidor del ciudadano “si
debiéramos definir en breves palabras el Estado de Derecho podríamos decir que se trata de
aquel Estado que posibilita al hombre mostrarse tal como es y que a su vez actúa en beneficio de
los ciudadanos.” A fin de aclarar tal idea agrega “En cualquier caso que intervenga, el Estado
debe hacerlo de tal manera que su ingerencia sea limitada, pero visible y calculable. Este es el
verdadero contenido del principio que rige, estado de Derecho”.
Para realizarlo es preciso incorporar las garantías correspondientes que a su vez serán parte del
mismo”. Joseph Thesing. Por su parte citando al actor alemán Klaus Stern dice que según este
autor “Estado de Derecho significa el ejercicio del poder político sobre la base de leyes
constitucionales con el objeto de asegurar la libertad, justicia y seguridad jurídica”.
Otro autor alemán Gerhard Robbers afirma que “Estado de Derecho define aquel principio según
el cual la seguridad jurídica por un lado, y la justicia por el otro, se constituyen en estructura
fundamental y determinación de sus objetivos, simultáneamente”. Para Wolfgan Horn otro autor
alemán profesor de la Universidad de ESSEN, la idea esencial del Estado de Derecho se traduce
en la demanda de control jurídico y moderación, política para el poder público, además del
reclamo de garantías para la libertad personal”. Analizando el desarrollo del Estado de Derecho
en Alemania a partir del siglo XIX el mismo autor señala que el movimiento constitucional
burgués condujo a la proclama de documentos constitucionales en los que se plasmaron los
principios y objetivos más importantes del Estado de Derecho. “Reconocimiento de las libertades
civiles igualdad de derechos, participación de la representación del pueblo en la legislación;
independencia de la justicia”.
Otro autor alemán Werner Wirkenmaier, en un artículo titulado el Estado de Derecho de la
República Federal de Alemania manifiesta lo siguiente: “En sentido abstracto es posible
denominar” “Estado de Derecho” a todo aquel Estado cuya vida comunitaria esta regulada por el
derecho positivo. En tal caso ello se haría extensivo también a la forma de gobierno de la
monarquía absoluta o a la dictadura, ya que también estos sistemas se apoyan en disposiciones
jurídicas”. Tal definición la explica” en concordancia con la teoría pura del derecho de Kelsen,
cuando habla del derecho democrático, comunista o fascista sin que ello implique algún tipo de
evaluación de cada uno de estos derechos y no importando si el sistema concreto aparece como
deseable o repulsivo” pero seguidamente dice “No obstante de inmediato surge la percepción de
que el concepto de Estado de Derecho intenta articular un estado de cosas diferente, a saber, un
Estado cuyo orden jurídico se ajuste a ciertos requerimientos. En tal sentido precisa su definición
primera agregando: “por lo tanto la noción de Estado de Derecho no solo implica la preservación
formal de un orden jurídico cualquiera y su respectiva garantía y por el contrario, define solo
aquel orden jurídico que fija límites al ejercicio absoluto del poder, por parte del ejecutivo”.
Esta última aseveración relativa al ejercicio absoluto del poder por parte del ejecutivo, es cuando
menos discutible y el mismo autor lo reconoce implícitamente cuando a continuación escribe:
“El Estado de derecho moderno no es esencialmente un “Estado legislador” si no un Estado que
privilegia la vía judicial; lo que significa que se ha convertido en un Estado que procura proteger
el derecho material contra posibles actos de arbitrariedad, del poder legislativo, como del poder
ejecutivo”.
Con las definiciones antes citadas, habría suficiente evidencia respecto a la complejidad de la
noción de Estado de derecho, la que como ya se dijo, es consecuencia de los múltiples aspectos
que dicha noción comprende. Sin embargo, es oportuno hacer referencia a las ideas sobre el tema
del connotado tratadista alemán Carl Schmitt autor de una teoría de la constitución de gran
renombre en la literatura del derecho constitucional.
Dicho autor denomina Estado burgués de derecho el cual equivale a Estado constitucional, aquel
cuya constitución contiene en primer término:
a) Una decisión en el sentido de la libertad burguesa: libertad personal, propiedad privada,
libertad de contratación libertad de industria y comercio etc.
b) El Estado aparece como el servidor rigurosamente controlado de la sociedad.
c) Queda sometido a un sistema cerrado de normas jurídicas o sencillamente identificado
con ese sistema de normas.
De acuerdo con tales criterios, el citado autor califica a la moderna constitución del Estado
burgués de Derecho como una constitución liberal y liberal en el sentido de libertad burguesa,
agregando que su sentido y finalidad es la libertad, protección de los ciudadanos contra el abuso
del poder público. Así pues, se funda como dice Kant “en primer término, según los principios
de la libertad de los miembros de una sociedad en cuanto seres humanos”.
De la concepción de libertad burguesa del Estado de Derecho Carl Schmitt, deduce varios
efectos que complementan el significado del mismo:
1º) Un principio de distribución: la esfera de libertad del individuo se supone como un dato
anterior al Estado, quedando la libertad del individuo, ilimitada en principio mientras que la
facultad del Estado para invalidarla es limitada en principio.
2º) Un principio de organización: que sirve para poner en práctica ese principio de distribución:
el poder del Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias
circunscritas (división de poderes). “Esta división y distinción tiene por finalidad lograr frenos y
controles recíprocos de esos poderes. Derechos fundamentales y división de poderes designan
pues, el contenido esencial del elemento típico del Estado de derecho presente en la constitución
moderna”.
La calificación del Estado de derecho surgido de la revolución francesa como Estado burgués de
Derecho que es aceptable en tanto la burguesía resulta ser la clase que protagonizo el proceso
revolucionario que culmino en el surgimiento del Estado moderno y cuya filosofía sustentadora
fue el liberalismo, ha resultado a la postre una especie de condena de tipo ideológico
especialmente cuando tal calificativo es asociado con la situación de la clase obrera y la
explotación de que fue objeto por parte del reciente capitalismo industrial. Tales apreciaciones en
honor a la justicia histórica necesitan algunas rectificaciones tanto en lo que se refiera a los
meritos indiscutibles de la revolución francesa como a la realidad histórica en que se dieron los
acontecimientos que dieron lugar a la que llamamos el Estado moderno pos revolucionario.
II. Enfoque Metodológico La caracterización de la metodología aplicable al presente estudio hace necesarias algunas
determinaciones de tipo metodológico destinadas a servir como pautas a seguir en el desarrollo
del mismo.
A ese respecto partiendo del supuesto de que no es posible captar en forma plena el significado
del Estado Derecho sin conocer el contexto histórico en que surgió, ni las condiciones políticas e
ideológicas que le sirvieron de marco, necesariamente arribamos a la conclusión de que la
utilización exclusiva del método jurídico resultaría insuficiente. Esto se observa en la práctica
cuando para definir el Estado de Derecho o mejor dicho, la existencia de un régimen
constitucional, se recurre a la constitución. Que indudablemente es uno de los elementos
fundamentales del Estado de Derecho pero que no explica la existencia de otras formas de
Estado que no son precisamente de derecho.
En otras palabras podemos afirmar categóricamente que la connotación “derecho” es una
característica del Estado moderno surgido de la revolución Francesa y que el estado
correspondiente al absolutismo monárquico, antecesor inmediato de aquél, no era Estado de
derecho. Establecer la diferencia entre ambas formas de Estado no es una cosa fácil y de hecho
la mayoría de los autores de Derecho constitucional incurren en confusión cuando afirman que
en términos generales todos los Estados son de Derecho en la medida en que dictan leyes y
administran justicia lo cual no es condición suficiente para que sean considerados Estados de
Derecho.
La utilización de la metodología sociológica y el análisis histórico permite esclarecer en forma
mas efectiva la diferencia entre Estado de derecho y otras formas de Estado así como las diversas
implicaciones entre Estado y derecho.
En síntesis el método aplicable a nuestra investigación tendrá una triple dimensión: histórico,
sociológico y jurídico.
III. El enfoque histórico sociológico Se ha hecho referencia al Estado moderno surgido de la revolución francesa, el cual representa la
culminación de uno de los procesos históricos políticos mas sobresalientes de la humanidad por
sus alcances, todavía hoy vigentes en gran medida. En dicho proceso se conjugaron ideas de
grandes pensadores, acontecimientos de gran relevancia, condiciones nuevas de carácter
económico que modificaron el Estatus-quo existente y la acción de sectores sociales que
protagonizaron los acontecimientos y cuyos propósitos y motivaciones estaban orientados al
cambio de un sistema en crisis por uno mas acorde con las exigencias del mismo desarrollo
experimentado por la sociedad francesa el cual volvía insostenible el sistema imperante o antiguo
régimen.
A fin de explicitar la situación de que se habla es conveniente puntualizar las características de lo
que se conoce en la terminología francesa como el “antiguo régimen”.
En lo político: el absolutismo monárquico titular de la soberanía y el feudalismo.
En lo social: La sociedad estamental o sociedad de privilegios institucionalizadas a favor de la
nobleza y la explotación de los sectores campesinos, artesanales, y de la misma burguesía no
obstante ser económicamente más próspera que la nobleza.
En lo jurídico: pluralismo de fuentes de creación jurídica: derecho natural, derecho canónico,
derecho estatutario, derecho municipal, derecho monárquico, derecho feudal, derecho gremial o
corporativo.
El nuevo Estado significó un cambio radical en todos los aspectos antes señalados.
En lo político surgió un Estado con poderes exclusivos para el mimo tiempo divididos, tal como
ahora los conocemos debido al principio de la división de poderes.
La soberanía monárquica se transformó en soberanía popular dando con ello origen a la
democracia. El Estado asumió en forma exclusiva la función legislativa, desapareció la
sociedad estamentaria y en su lugar surgió la igualdad ante la ley o igualdad civil.
Se establecieron los derechos fundamentales o individuales para todos los ciudadanos y se
dictaron constituciones que incorporaban derechos y garantías y un régimen de derechos civiles
y políticos.
De la simple comparación entre los sistemas surge la evidencia de que el papel del derecho
entendido como derecho positivo es diferente en uno y otro modelo de Estado.
En efecto el Estado Moderno surge como Estado de derecho tanto porque las múltiples
conquistas realizadas por la revolución francesa fueron incorporadas a las diferentes
constituciones promulgadas por la asamblea revolucionario como porque el derecho se convirtió
en el fundamento de legitimidad del poder político.
A ese respecto es indispensable traer a cuento el invaluable aporte de Max Weber quien dedicó al
problema de la legitimidad del poder especial atención. En sus investigaciones Weber determino
3 tipos diferentes de legitimidad: la legitimidad tradicional propia de la monarquía en cuanto el
poder se transmite en forma hereditaria, la legitimidad carismática que depende de las cualidades
excepcionales de un líder o caudillo que debido a sus habilidades sobresalientes y a la
admiración o atracción que ejerce sobre sus seguidores adquiere la condición de gobernante
aunque carezca de otros requisitos de carácter formal para ejercer el poder. Finalmente está la
legitimidad que Weber llama legal que es precisamente la que está basada en el derecho.
Tal como se ha señalado en la comparación entre el antiguo régimen y el Estado moderno, este
último se configuró teniendo como principio legitimador el derecho y este cambio fue tan
decisivo que aún en los países en que sobrevivió la monarquía, está se vio obligada a
transformarse en monarquía constitucional abdicando de la soberanía de que era titular la que fue
asumida por el pueblo y cediendo el ejercicio del poder a los parlamentos, asambleas y a los
órganos establecidos en virtud de la división de poderes.
Lo que interesa puntualizar en consecuencia es que no es lo mismo legitimidad legal que
régimen constitucional pues como se ha dicho, la legitimidad es un principio fundamental o
fundacional, en virtud del cual el derecho se convierte en factor de legitimación del poder y de
aceptación del mismo por parte de la comunidad política de suerte que todo poder que carezca de
tal reconocimiento se toma ilegitimo.
III. RELACIONES ENTRE ESTADO Y DERECHO
Además de que el derecho se convierte en la fuente de legitimidad del Estado, la relación entre
ambos es de tal naturaleza que como lo ha explicado muy bien el maestro Luis Recasens Siches,
el derecho cumple diferentes funciones relacionadas con la misma existencia del Estado tales
como:
a) Organización del Poder Político. “El derecho es la forma del poder social, es su
organización y es la forma que le da estabilidad, regularidad, permanencia. El poder no
es más que la probabilidad de que una actitud humana, la actitud de quienes emiten los
mandatos – influya sobre la actitud de otras gentes, en este caso, la actitud de los
destinatarios de los mandatos. El poder del Estado es poder, precisamente porque es un
poder jurídico, porque es la expresión del Derecho y porque está organizado por el
derecho.
b) Respecto a la legitimación del poder político Recasens Siches citando a francisco Ayala
transcribe el siguiente párrafo: “en el Derecho el puro acto técnico de la dominación del
hombre por el hombre queda cohonestado, ingresando en la esfera del los valores
espirituales; el Derecho legitima al poder político en cuanto que la organiza según
criterios de justicia. El valor justicia es pues, en términos absolutos el principio de
legitimación del orden político social, lo que hace de él un orden jurídico”.
c) Limitación del poder político. La organización por medio del Derecho implica una
limitación de ese poder. La organización jurídica del poder dota a este de mayor
estabilidad, de una mayor regularidad pero al mismo tiempo limita el alcance de ese
poder porque tal alcance está definido, determinado, delimitado por el derecho y
consiguientemente no puede ir más allá de tales límites porque en ese caso deja de ser
poder jurídico y se convierte en arbitrario. La limitación de los poderes públicos llevada
acabo por el derecho, constituye explícita o implícitamente el reconocimiento y la
protección de una esfera de libertad.
d) Finalmente el derecho cumple la consabida función de resolución de los conflictos de
interés, la que por ser la más conocida y tomada en cuenta en las definiciones que se dan
del mismo, basta con enunciarla
IV. EL APORTE DE LA TEORÍA POLÍTICA A LA CONFORMACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO
La influencia de las doctrinas de reconocidos pensadores tanto en la revolución francesa como en
la configuración del estado de derecho es de tal significación que difícilmente se habrían
realizado los profundos cambios que tuvieron lugar en relación con el antiguo régimen y dieron
origen al nuevo modelo de Estado sin la orientación y lucidez de las ideas contenidas en e
pensamiento de los filósofos de la ilustración. La doctrina sobre el contrato social se puede decir
que estaba en la mente de los distintos pensadores particularmente en Locke y Rousseau cuyas
ideas más que explicar los sistemas políticos existentes en su tiempo, sirvieron para fundamentar
racionalmente uno nuevo, basado en la razón, la libertad, la voluntad y la libre de terminación
de cada ser humano.
Así en el capítulo VIII del segundo tratado sobre el gobierno civil dice Locke: “Siendo los
hombres libres e iguales e independientes por naturaleza, según hemos dicho ya, nadie puede
salir de este estado y verse sometido al poder político de otro, a menos que medie su propio
consentimiento.
“La única manera por la que uno renuncia a su libertad natural y se sitúa bajo los límites de la
sociedad civil es alcanzando un acuerdo con otros hombres para reunirse y vivir en comunidad,
para vivir unos con otros en paz tranquilidad y con la debida comodidad, en el disfrute seguro de
sus propiedades respectivas y con la mayor salvaguardia frente a aquellos que no forman parte de
esa comunidad”.
Completando la idea sobre los alcances del acuerdo mencionado dice: “cuando un grupo de
hombres ha llegado a un consenso para formar una comunidad o gobierno, se incorporan en el
acto al cuerpo político que conforman ellos mismos en el que la mayoría adquiere el derecho de
actuar y decidir por los demás”. Locke insiste sobre el poder de la mayoría al punto de sostener
que “de otro modo, el pacto originario por el que tanto el como los demás, se incorporan a una
sociedad no tendría ningún significado y no sería tal pacto, si se le dejara libre y sin más lazos
que aquellos que ya tenía en el Estado de naturaleza”. En conclusión Locke reafirma su tesis
como sigue: “aquello que da inicio y constituye en realidad a una sociedad política, no es mas
que el consenso de un grupo de hombres libres capaces de formar una mayoría para unirse e
incorporarse a tal sociedad. Y ésto y sólo ésto es lo que dio o pudo dar principio a cualquier
gobierno legítimo del mundo”.
Respecto a la sociedad civil dice “Las personas que se une un en un cuerpo y disponiendo de
una ley común así como de una judicatura a la que apelar, con autoridad para decir en las
controversias que surjan entre ellos y poder para castigar a los delincuentes estos forman una
sociedad civil”. Es fácil observar el rol esencial que el derecho juega en el concepto de sociedad
civil de tal suerte que ésta se presenta como sitio mínimo de un Estado de derecho. Otro aspecto
del pensamiento de Locke que merece ser destacado es su juicio sobre la monarquía a la que
niega la condición de sociedad civil al afirmar que “la monarquía absoluta que algunos
consideran como la única forma del gobierno posible, es de hecho, inconsistente con la sociedad
civil y por tanto no es una forma de gobierno civil en absoluto”.Rousseau por su parte en el
capítulo VI del contrato social, capítulo denominado ”del pacto social“ manifiesta:
“constituyendo la fuerza y la libertad de cada hombre los principales instrumentos para su
conservación y como podría comprometerlos sin perjudicarse y sin descuidar las obligaciones
que tiene para consigo mismo”. Esta dificultad puede enunciarse en los siguientes términos:
“Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja, con la fuerza común la persona y los
bienes de cada asociado y por la cual cada uno uniéndose a todos no obedezca sino así mismo y
permanezca tan libre como antes” tal es el problema fundamental cuya solución da el contrato
social “cada uno pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la
voluntad general y cada miembro considerado como parte indivisible del todo” “El acto de
asociación convierte al instante la persona particular de cada contratante en un cuerpo normal y
colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene” la asamblea la cual recibe de este
mismo acto su unidad, su yo común su vida y su voluntad. La persona pública que se constituye
así por la unión de todas las demás tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y hoy el de
republica o cuerpo político el cual es denominado Estado”.
La transición del estado natural al estado civil dice Rousseau, “produce en el hombre un cambio
muy notable, sustituyendo en su conducta la justicia al instinto y dando a sus acciones la
moralidad de que antes carecían”. Es entonces cuando, sucediendo la voz del deber a la
impulsión física y el derecho al apetito, el hombre que antes no había considerado en cuenta más
que su persona se ve obligado a obrar basado en distintos principios consultando a la razón
antes de prestar oído a sus inclinaciones. En consecuencia el cambio de estado es tan
beneficioso que “sus facultades se ejercitan y se desarrollan, sus ideas se extienden, sus
sentimientos se ennoblecen, su alma entera se eleva a tal punto que” debería bendecir sin cesar el
dichoso instante en que de animal estúpido y limitado se convirtió en un ser inteligente, en
hombre”.
Como puede apreciarse fácilmente, los dos filósofos cuyas citas han sido transcritas, expresan
con bastante claridad la idea de cómo fundamentar la sociedad civil racionalmente en base a la
libertad, el consenso y el bien común. En el caso de Locke el derecho resulta un componente
esencial de dicha sociedad, en Rousseau predomina más bien el aspecto moral y el papel que
desempeña la voluntad general en cuanto poder supremo o soberano aunque como acaba de verse
al sustituir la justicia al instinto, el deber a la compulsión física y el derecho al apetito
implícitamente reconoce la importante función que el derecho cumple en la vida social.
En el “capítulo II la soberanía es indivisible; se aclara mejor, por parte de Rousseau la situación
del derecho. Según su teoría la soberanía es indivisible por la misma razón que es inalienable;
porque la voluntad es general o no lo es. La declaración de esta voluntad constituye un acto de
soberanía y es ley; en el segundo, no es sino una voluntad particular o un acto de magistratura,
un decreto a lo más”. Después de una laboriosa dilucidación de lo que son las leyes Rousseau
concluye”: Entiendo, pues por república todo Estado regido por leyes, bajo cualquiera que sea la
forma de administración , porque solo así el interés público gobierna y la cosa pública tiene
alguna significación. Todo gobierno legítimo es republicano”.
En cuanto a Montesquieu, en el libro undécimo, capítulo VI de “El espíritu de las leyes” en el
que trata de la constitución de Inglaterra, inicia su escrito con la siguiente tesis: “En cada Estado
hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al
derecho de gentes y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil”. En virtud
del primero, el príncipe o jefe de Estado hace leyes transitorias o definitivas, o deroga las
existentes. Por el segundo hace la paz o la guerra envía y recibe embajadas, establece la
seguridad pública y precave las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y juzga las
diferencias entre particulares. Se llama a este último poder judicial y al otro poder ejecutivo del
Estado”. Los párrafos decisivos respecto a la división de poderes son los siguientes: “No hay
libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo.
Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la
vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador, si no está separado del poder ejecutivo,
el juez podría tener la fuerza de un opresor”. “Todo se habría perdido si el mismo hombre, la
misma corporación de poderes, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: al de
dictar las leyes el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos
entre particulares”.
En los cuatro párrafos antes transcritos, queda consagrada la teoría de la división de poderes que
es sin duda uno de los principales dogmas del estado de derecho en tanto es el mecanismo más
importante en el aseguramiento de la libertad. Otra contribución importante de Montesquieu en
la conformación del Estado de Derecho es el de la democracia representativa. A ese respecto
dice:”como en un Estado libre todo hombre debe estar gobernado por si mismo, sería necesario
que el pueblo en masa tuviera el poder legislativo pero siendo esto imposible en los grandes
Estados y teniendo muchos inconvenientes en los pequeños, es menestar que el pueblo haga por
sus representantes lo que no puede hacer por si mismo”. La mayor ventaja de las
representaciones electivas es que los representantes son capaces de discutir las cuestiones. El
pueblo no es capaz; y éste es, precisamente, uno de los mayores inconvenientes de la
democracia”.
Los párrafos transcritos son los que mayor aplicación han tenido en la configuración del Estado
de derecho surgido de la revolución francesa ya que el resto de su argumentación en favor de
como debía conformarse el sistema político francés fue condicionado por sus propias
preocupaciones políticas, las que respondían a la búsqueda de una fórmula que preservara la
existencia de la monarquía como titular del poder ejecutivo y la de la nobleza que debería
conservar sus privilegios y su poder por medio de una cámara similar a la cámara de los Lores
de Inglaterra, sistema en que tal como se titula el capítulo respectivo, fue tomado de la
Constitución Inglesa.
V. ESTADO Y CONSTITUCIÓN Si bien de la lectura de las obras citadas no queda duda respecto a la importante función del
derecho respeto a la misma existencia de lo que los pensadores antes citados denominaron
sociedad civil, sociedad política, república y Estado. No encontramos en los dos primeros
ninguna referencia a la constitución. En el caso de Montesquieu no está claro que al hablar de la
constitución de Inglaterra se refiere al texto constitucional o mas bien al sistema político que el
observó de cerca, pues es sabido que tal sistema es mixto, regido en parte por algunos
documentos que constituyen la parte escrita de la constitución y en parte por normas de derecho
consuetudinario a las que se atribuye un rango superior como ocurre también entre al common
Law respecto al derecho legislado.
Sin embargo, el no haberse referido a la constitución como fundamento principal del Estado de
derecho, en manera alguna resta méritos a los aportes realizados en los escritos a que se ha hecho
referencia, aportes en los que se incluyen los elementos de tipo jurídico político fundamentales
como son la forma republicana de gobierno, la soberanía popular, la democracia representativa,
el gobierno de la mayoría o voluntad general, la división de poderes etc.
En lo que se refiere a la constitución como elemento fundamental del Estado de derecho con las
características de supremacía que ahora le son atribuidas, es necesario enfocar la atención en otro
proceso histórico contemporáneo al de la revolución francesa, el cual tuvo lugar no en Europa
sino en los Estados Unidos de América.
CARACTERISTICAS DEL CONSTITUCIONALISMO NORTEAMERICANO
El aspecto más relevante del Estado de derecho en la actualidad, es sin duda el de que, el
nacimiento de cada Estado a la vida independiente, tiene como carta de ciudadanía, o partida de
nacimiento una constitución en la cual se determinan su denominación, organización, las
atribuciones de sus órganos, la forma de gobierno, los deberes y derechos de sus miembros, el
proceso legislativo, los mecanismos de defensa de la constitución como normativa suprema y
todos aquellos aspectos que el sistema considera de la mayor importancia como para quedar
vedados a la competencia de la legislación ordinaria.
En tal sentido la constitución es denominada norma suprema, ley fundamental o primaria y solo
puede ser creada o modificada mediante órganos y procedimientos extraordinarios, orientados a
preservarla tanto de los cambios a que se ha hecho referencia como de las decisiones de los
órganos estatales que la contrarían. Tal sistema de supremacía e inviolabilidad del texto
constitucional, ha tenido su origen de manera predominante, en el desarrollo histórico
experimentado por el sistema jurídico constitucional norteamericano, cuya influencia en los
sistemas nuestros pocas veces se reconoce, concediendo la mayor atención a la experiencia,
francesa, olvidando que tanto el sistema presidencialista que desde nuestras primeras
constituciones adoptamos, procede del modelo norteamericano así como la supremacía de la
constitución respecto a las leyes y demás normas (tratados, convenios etc.).
El desenvolvimiento del proceso histórico constitucional estadounidense presenta características
diferentes del francés aunque si tuvo como punto de partida la lucha independentista que los
americanos llevaron a cabo para liberarse de su condición de colonia de Inglaterra. También
algunos de los filosos antes citados especialmente John Locke y Montesquieu tuvieron influencia
a través de sus escritos y sobre todo este último es citado en los debates que los llamados padres
fundadores sostuvieron con motivo de la elaboración y aprobación del proyecto constitucional.
Como resultado de tan prolongados y serios debates y de la naturaleza y complejidad de la
estructura propia del Estado constituido por colonias independientes y por lo tanto destindo a ser
un Estado federal, dicho proceso hizo necesario un sistema constitucional doble: El federal en
primer lugar y el estadual en segundo, pero ambos regidos en lo general por la constitución
federal, las leyes y las autoridades federales y además por leyes y autoridades de los Estados.
Esta circunstancia obliga a que la constitución federal tuviera predominancia sobre las
constituciones de los Estados así como sobre las leyes tanto federales como estaduales.
El otro aspecto de gran relevancia en dicho sistema es el papel que cumplió la jurisprudencia en
la obra de hacer efectiva la supremacía constitucional y sobre todo en ejercer un control efectivo
en la función legislativa, lo que equivale a la capacidad de anulación de las leyes contrarias a la
normativa constitucional. Ha sido en consecuencias esta función de control y defensa de la
constitucionalidad la que ha otorgado al poder judicial norteamericano, al contrario de lo que
ocurrió en la experiencia Francesa, la condición de ser considerado el primer poder del Estado,
mientras en Francia y en muchos otros estados, tal supremacía se asignaba y aun se asigna al
poder legislativo.
La separación de poderes constituye desde luego uno de las características básicas del sistema
constitucional norteamericano y la constitución es enfática en el sentido de atribuir el poder
legislativo a un congreso compuesto de un senado y de una cámara de representantes; el poder
ejecutivo es asignado a un Presidente de los Estados Unidos de América y el poder judicial a una
Corte Suprema y a tantos tribunales inferiores como el congreso decida ordenar y establecer.
Como lo expresa el autor español Roberto Blanco Valdez en el libro titulado “El valor de la
constitución”, esta rigidez inicial es sin embargo, inmediatamente compensada por toda una serie
de disposiciones constitucionales que suponen como acaba de apuntarse, derogaciones al
principio de especialización funcional que se deriva de los preceptos citados. A los efectos de
una suscinta descripción, tales derogaciones podrían agruparse en un triple apartado.
Comenzando en primer lugar, por las que suponen una intervención del poder ejecutivo en el
ámbito del legislativo: la atribución al vicepresidente de la Federación, de la presidencia del
senado con derecho de voto dirimente en caso de empate; la atribución al presidente de la
Federación de la Facultad de llenar las vacantes que puedan ocurrir durante el receso del senado;
del llamado derecho de mensaje, recomendando a la consideración del congreso las medidas
cuya adopción juzgue convenientes, y de la facultad de convocar y suspender las cámaras en
determinados supuestos; y finalmente la muy fundamental atribución del derecho de veto
legislativo.
Respecto a la intervención del poder ejecutivo en el ámbito del poder judicial la más importante
es la atribución al presidente de la Federación de nombrar los jueces de la Corte Suprema. “Por
último” las que se concretan en una intervención del poder legislativo en el ámbito, funcional del
poder ejecutivo. La atribución al Congreso de la Facultad de elegir al Presidente de la
Federación entre los cinco candidatos mas votados si ninguno de ellos hubiera obtenido mayoría
del número total de electores nombrados y de la de ratificar el nombramiento presidencial, de los
altos cargos del Estado o conjuntamente de los poderes ejecutivo y judicial. Nos referimos a la
atribución a las dos Cámaras del congreso (de acusación a la Cámara de Representantes y de
Juicio al Senado) de la Facultad de juicio político (impeachment).
Como puede apreciarse a través de las prescripciones citadas, de la constitución norteamericana,
tan importante como la separación de poderes es el establecimiento de controles recíprocos, mas
conocidos como frenos y contrapesos destinados a garantizar la libertad y evitar el despotismo.
Hasta hoy no se han mencionado las atribuciones conferidas al poder judicial. Respecto a este
tema es necesario recordar que a diferencia de Europa, en donde la preocupación fundamental
era la de restringir o eliminar el absolutismo monárquico y como consecuencia de ello asignar la
Supremacía a la representación popular encarnada en el poder legislativo, en el sistema
norteamericano el problema era el opuesto. Como dice Blanco Valdez: “El peligro que se quiere
prevenir no es otro que el de una eventual extensión desmesurada del poder legislativo, a este
respecto será de nuevo Madison, en el Federalista, quien dejará clara constancia de una
preocupación que había estado presente durante toda la discusión constituyente, tras plantearse
que el verdadero problema político de la separación de poderes no era otro que el de suministrar
una seguridad práctica a cada uno de los poderes contra las invasiones de los otros”, Madison
afirma con rotundidad que el peligro de tales invasiones procede sobre todo del poder
legislativo:”El órgano legislativo extiende por doquier la esfera de su actividad y arrastra todo el
poder bajo su torbellino impetuoso”.
El temor a las posibles extralimitaciones del poder legislativo en el caso de los Estados Unidos
era producto de las experiencias coloniales y de las condiciones marcadamente diferentes con la
situación francesa, tal como lo explica Blanco Valdez, “mientras que en el viejo continente el fin
de la separación de los poderes sería prevalentemente el de repartir entre viejos y nuevos sujetos
políticos las diferentes actividades constitutivas de funcionamiento del Estado, lo que explica la
constitucionalización de ejecutivos dualistas con la configuración de un órgano en la jefatura del
Estado, destinado a dar cobijo transformándolo, al antiguo soberano, el punto de partida de la
experiencia de los Estados Unidos, “único país (según Tocqueville) donde se ha podido asistir a
los desarrollos naturales y tranquilos de una sociedad,” la ausencia de un monarca absoluto al
que se deberá encajar política y jurídicamente en el nuevo esquema constitucional de los poderes
estatales permitirá a los norteamericanos no solo configurar un ejecutivo monista sino también
optar por hacer derivar el poder de tal órgano estatal de la misma fuente de la que se había hecho
derivar la legitimidad del poder legislativo: de la soberanía popular, es decir, en una palabra, le
permitirá convertir a los dos órganos centrales determinándoles de la dirección política estatal en
órganos democráticamente legitimados”.
Tal legitimidad democrática en lo que se refiere al poder ejecutivo en un sistema republicano
representativo, en el que los poderes supremos son limitados tanto en extensión como en
duración, mientras la asamblea legislativa tiene limitantes de tiempo teóricas ya que sus
miembros pueden reeligirse indefinidamente y como ha ocurrido en el caso nuestro, tienden a
ampliar sus facultades y atribuciones a costa del ejecutivo, tal como expresó Madison, “tiene una
intrépida confianza en su propia fuerza una asamblea que es suficientemente numerosa como
para sentir todas las pasiones que agitaría la multitud pero no tanto como para ser incapaz de
perseguir el objeto de sus pasiones por los medios que prescribe la razón el pueblo deberá dirigir
su celo y utilizar todas sus precauciones contra la tentativa ambiciosa de este órgano”.
Si bien los mecanismos establecidos en la división de poderes, es decir el sistema de frenos y
contrapesos constituía una forma de control o como fue señalado en el debate norteamericano un
control político institucional, la misma estructura federal y administrativa altamente
descentralizada dificultaba la formación de mayorías capaces de un ejercicio abusivo del poder,
el mecanismo mas eficaz debería corresponder al Poder judicial. Tal solución según Blanco
Valdez “supondrá un neto punto de ruptura con la tradición que asentará Montesquieu y que se
constituirá en una de las más peculiares aportaciones del modelo americano al principio de
separación de los poderes”.
Es obvio que el control de la constitucionalidad por parte del poder judicial, requería para ser
efectivo el reconocimiento de la superioridad de la constitución como norma suprema, excluida
de la posibilidad de cambios por parte del poder legislativo, de donde nace esa superioridad que
ahora se da por descontada no solo en la teoría constitucional sino en la teoría general de
derecho. Dentro del contexto norteamericano tal superioridad que es una consecuencia de que
por tratarse de una constitución rígida y de la dificultad de poner en práctica los distintos
procedimientos de reforma su modificación presentaba dificultades poco menos que
insuperables. En efecto el procedimiento menos complicado era el de la aprobación, del
proyecto de reforma por la aprobación de los dos tercios de cada una de las cámaras de congreso
y su ratificación por las tres cuartas partes de dichas cámaras, tales dificultades han contribuido
indudablemente a la relativa inmutabilidad de la constitución de los estados Unidos así como a
su estabilidad política, ya que unas pocas enmiendas le han permitido adaptarse a los cambios
necesarios ocurridos en los 230 años en que ha estado en vigencia. A este respecto señala
Blanco Valdez, “los padres fundadores que no tendrán conceptualmente la rigidez y superioridad
de la constitución, sin embargo, apreciaron, desde el momento de la aprobación, que el carácter
escrito de la misma y la exigencia de una especial solemnidad para introducir cambios en su
texto otorgaban a la norma aprobada en Filadelfia un valor diferente, un plus valor respecto de
las normas procedentes del poder legislativo ordinario del Estado.
VII. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
El hecho de que el desarrollo constitucional de los Estados haya tenido como factores principales
los antes mencionados es decir, la elaboración teórico práctico de los padres fundadores, las
peculiaridades de la sociedad civil norteamericana y las decisiones de los jueces y tribunales no
significa que en dicho proceso estuvieran ausentes las doctrinas de los filósofos europeos,
especialmente los ingleses algunos cuyas doctrinas fueron adoptadas sobre todo en este tema en
particular. Incluso en un sentido opuesto a lo que sucedía en Inglaterra. Como muy bien dice
Blanco Valdez: “a ese respecto es generalizado el acuerdo sobre las influencias doctrinales
rastréables en la reflexión política de los padres fundadores en el ámbito del que nos estamos
ocupando. Por un lado, la teoría, de Sir Edgard Coke sobre la autoridad del juez como árbitro
entre el Rey y el Parlamento. Por otro lado y de forma decisiva, las ideas de John Locke y
James Harrington respecto de la primacía de las leyes “fundamentales y del derecho natural”. En
el caso de Coke es famoso por su intervención en las luchas entre el parlamento y el Rey Jacobo
I. En un caso bajo su conocimiento afirmó la supremacía del common Law, sobre el statutory y
Law y “el principio de que la ley podía ser completada pero no violada por el legislador. Al
respecto formuló el principio”: “el common Law controlará las leyes del parlamento y algunas
veces las declarará totalmente nulas. Por que cuando una ley del parlamento es contraria al
derecho y a la razón, o imposible de ejecutar, el common law la controlará y procederá a declarar
su nulidad”. Tal doctrina en el momento en que se discute la constitución norteamericana había
perdido vigencia en Inglaterra debido a que el parlamento Ingles había ganado la batalla política
y se había vuelto un poder soberano. Sin embargo tal cambio no produjo ningún efecto entre los
padres de la constitución americana que en ese momento ya no dependían de la hegemonía
inglesa.
Blanco Valdez expresa al respecto:”mientras en Inglaterra la supremacía del parlamento se
traduciría en la imposibilidad para los jueces de entrar a juzgar la validez de las normas
emanadas de su voluntad, en los territorios coloniales esa misma superioridad parlamentaría iba a
plantear la necesidad de que los jueces pudiesen controlar la adecuación de las normas de origen
colonial a las superiores leyes del reino de Inglaterra. “El resultado final no fue otro que el de
transformar el pensamiento de Edward Coke en una de las mas importantes fuentes doctrinales
de la futura, formulación del control de la constitucionalidad”.
En cuanto a Harrington y Locke el primero en una obra de carácter utópico titulada la República
de Océana escribió: “El centro y la base de toda república no es otro que su ley fundamental.
Las leyes fundamentales son las que establecen lo que cada individuo puede considerar su
propiedad y el modo en que cada uno puede gozar de sus propios bienes es decir de la
protección; la primera facultad se denomina posesión, la segunda imperio o soberanía y esta
última es el producto natural de la primera” aunque la frase anterior no tienen mayor relación con
el control de la constitucionalidad la protección de los a hora denominados derechos
fundamentales “enunciaba, en su propia significación una problemática que iba hacer objeto de
atención en las colonias”.
Por lo que se refiere a Locke si bien sostenía” el carácter supremo del poder legislativo”
establecía para el mismo” serías limitaciones una de las cuales reviste una particular importancia
cual es: la que se derivaba de la exigencia de que el poder de los legisladores respetase “el bien
público de la sociedad y actuase de acuerdo con la ley de la naturaleza, es decir con la voluntad
de Dios de la cual la ley de la naturaleza es una manifestación”.
Sobre este último Blanco Valdez agrega: “Las ideas Lockianas sobre la necesidad de que el
poder político estatal estuviera sometido, en última instancia, al derecho natural” superadas en
Inglaterra en los momentos finales del siglo XVIII encontraran sin embargo, una acogida
calurosa en sus colonias en territorio americano y constituirán sin ningún género de dudas la
aportación fundamental del filósofo de Wrington a la teoría constitucional americana”.
VIII. LA PARTICIPACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
Una de las peculiaridades del proceso constitucional norteamericano, ha sido la participación de
los jueces y tribunales en el establecimiento de la llamada judicial Review, o sea, la revisión por
parte del poder judicial de la constitucionalidad de las leyes.
Tal participación no significa que el poder judicial hubiera tenido intervención directa, en las
discusiones y debates que procedieron a la aprobación de la constitución federal por parte de la
convención de Filadelfia de la que surgió dicha constitución. La influencia judicial se derivó
mas bien de sentencias, en que la supremacía de la ley fundamental respecto a las leyes
emanadas del poder legislativo era parte esencial del asunto a decidir y las decisiones de los
jueces invariablemente se pronunciaban a favor de la constitución lo cual dentro del sistema
jurídico norteamericano significa el establecimiento de precedentes cuya validez dentro de la
perspectiva del common law adquiere un mayor grado de validez que las leyes dictadas por el
poder legislativo.
El papel cumplido por la jurisprudencia adquirió mayor relevancia debido a que no obstante
prolongados debates en torno al llamado judicial review of legislation “La problemática
constitucional no fue objeto en Filadelfia, ni de discusión expresa y detallada ni
consecuentemente de regulación explícita en la carta constitucional”. (Blanco Valdez) sin
embargo, fueron aprobadas disposiciones que en su espíritu favorecerían una interpretación
acorde con la judicial review. La primera respecto que “el poder judicial se extenderá a todos los
casos de derecho y de equidad que surjan bajo esta Constitución y la segunda que establece la
denominada “cláusula de supremacía” según la cual “esta Constitución y las leyes de los Estados
Unidos que serán hechas en cumplimiento de la misma y todos los tratados hechos o que serán
hechos bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país; y los jueces de
cada Estado deberán conformarse a ella, no obstante cualquier disposición contraria de la
constitución de las leyes de cualquier Estado.
El segundo elemento que contribuyó a la reafirmación de las facultades del poder judicial
respecto al poder legislativo fue la teoría constitucional de algunos de los padres fundadores,
particularmente Alexander Hamilton. Blanco Valdez ha elaborado una síntesis de esta cuestión
que es oportuno transcribir: Según Hamilton las limitaciones a dicho poder no pueden
preservarse en la práctica por otra vía que la de los tribunales de justicia cuyo deber será declarar
nulas todas las leyes contrarias al sentido manifiesto de la constitución, sin ello todas las reservas
que se realizan al respecto a determinados derechos o privilegios quedarán en nada. En relación
con el párrafo de Hamilton, Blanco Valdez comenta: “El problema resulta, en verdad de una
extraordinaria sencillez. La peligrosidad del poder legislativo y la paralela falta de peligrosidad
del judicial deben convertir al último en vigilante permanente de las facultades del primero
mediante el control de la constitucionalidad, control que no tiene sólo una finalidad jurídica es
decir de protección del texto de la constitución sino también política, en la medida en que la
constitución es fundamentalmente un ámbito de garantías de los particulares y muy
especialmente de los grupos de particulares, en una palabra las minorías”. A la interrogante de
si la facultad de anular las leyes dictadas por el poder legislativo contrarias a la constitución no
confieran un poder excesivo a la magistratura, Hamilton responde: “Se argumenta que una
autoridad que puede declarar nulos los actos de otra debe ser necesariamente aquella cuyos actos
han sido declarados nulos. Como esta doctrina tiene gran importancia en todas las
constituciones americanas será conveniente una breve discusión sobre las bases en que se asienta
“no hay proposición que dependa de principios más claros que la que afirma que todo acto de
una autoridad delegada contrario al tenor del mandato bajo el cual se ejerce es nulo. Por tanto,
ninguna ley contraria a la constitución puede ser válida. Negar esto sería tanto como afirmar
que el diputado es superior al mandante, que el siervo es superior al amo; que los representantes
del pueblo son superiores al propio pueblo; y que los hombres que actúan en virtud de
apoderamiento pueden hacer no solo lo que éste no permite sino incluso lo que prohíbe”. “No es
admisible la suposición de que la constitución haya tenido la intención de facultar a los
representantes del pueblo para sustituir su voluntad por la de sus constituyentes. Es más racional
suponer que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la
legislatura, con la finalidad, entre otras, de mantener aquella dentro de los límites asignados a su
autoridad. Una constitución es del hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los
jueces. A ellos pertenece, por lo tanto determinar su significado, así como el de cualquier ley
que provenga del cuerpo legislativo y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe
preferirse como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores. En otras
palabras, debe preferirse la constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención
de sus mandatarios”. Hamilton termina su argumentación en forma que no puede considerarse
menos que definitiva: Esta conclusión no significa en modo alguno la superioridad del poder
judicial sobre el legislativo, solo supone que el poder del pueblo es superior a ambos, y donde la
voluntad de la legislatura, declarada en las leyes entra en contradicción con la del pueblo
declarada en la constitución lo jueces deberán conformarse a la última de las preferencias y no a
las primeras. Deberán regular sus decisiones por las leyes fundamentales y no por las que no
tienen este carácter fundamental”.
Los párrafos transcritos que forman parte de artículo de Alexander Hamilton contenidos en el
Federalista, son posteriores a la convención de Filadelfia cuya clausura no cerró al proceso de
discusión político parlamentario en relación con la facultad de la magistratura de controlar la
constitucionalidad de las leyes y es indudable que la argumentación de Hamilton ejerció una
influencia importante en la opinión publica y en la vida política de los Estados unidos. Sin
embargo, es obvio que por si solo una opinión que tenían su mayor apoyo en la teoría
constitucional no hubiera sido suficiente para zanjar tan debatida cuestión por parte del partido
Republicano que se oponía a la supremacía del gobierno federal sobre los estados y de la
constitución sobre las leyes.
Fue en esa coyuntura que se produjo la elección de John Marshall como presidente de la Corte
Suprema, en un momento en que las posiciones entre republicanos y federales respecto a la
cuestión judicial y el control por la magistratura de la constitucionalidad de las leyes “había
acabado por situarse, en el primer plano de la política nacional”. El debate era precisamente en
torno al protagonismo que el poder judicial debía jugar en el Estado y sobre si aquel debía o no
ejercer un verdadero papel político. Mientras los federalistas insistían en que la judicial review
era el mejor medio para impedir la destrucción de la constitución por parte de las leyes
inconstitucionales y llegaron a ensalzarla como una novedad en la historia de las naciones o
como una gloria peculiar del pueblo americano, los republicanos sostenían un criterio
radicalmente distinto defendiendo la legitimidad de la interpretación constitucional parlamentaria
frente a la llevada a cabo por los jueces: Breckenridge un destacado líder republicano arguia que
“la Constitución ha querido poner en ejecución la separación de los tres poderes dando a
cada uno autoridad exclusiva sobre el poder que le ha sido confiado” <…>
Se presume que el legislador debe tener también un gran interés en la conservación de la
constitución <…> La interpretación dada por cada poder a sus propias atribuciones posee mayor
autoridad que cualquier otra interpretación <…>. El poder legislativo tiene el derecho exclusivo
de interpretar la constitución por lo que se refiere al poder de hacer las leyes y los jueces están
obligados a seguir las leyes así deliberadas”.
Fue en ese polémico ambiente que adquirió protagonismo la figura del John Marshall quien en el
caso denominado Marbury vrs. Madison pronunció una sentencia que le permitió afirmar el
principio básico de la judicial review of legislation. Según la propia formulación de Marshall el
caso en cuestión se refería a actos del poder ejecutivo en perjuicio de un derecho adquirido de
una persona quien había sido nombrada por la legislatura a un cargo de Juez de paz y su
nombramiento no le había sido notificado legalmente y a consecuencia de esa circunstancia
corría el riesgo de quedar fuera del ejercicio del cargo. Como lo expone Blanco Valdez “según
la propia formulación de Marshall, se trataba de dar respuesta a las siguientes (preguntas):
1. ¿Tiene el recurrente derecho al nombramiento que exige?
2. ¿si tiene ese derecho y ha sido violado? ¿le ofrecen las leyes del país un remedio? Y
3. ¿si le ofrecen un remedio? Consiste este en un requerimiento por parte de esta Corte?
La respuesta a la primera pregunta Marshall hace una distinción entre actos políticos y actos
administrativos del poder ejecutivo. Mientras los primeros constituían un poder discrecional que
no podía ser objeto de control jurisdiccional; los segundos quedaba claramente baja la esfera de
intervención controladora del poder judicial. El caso bajo conocimiento se trataba de un acto de
administración por lo que Marshall en su argumentación concluyo “si uno de los jefes de
departamento, bajo la cobertura de sus funciones comete un acto ilegal por le cual en particular
resulta lesionado, no puede pretender que esas mismas funciones le dispensen de ser demandado
siguiendo las vías del procedimiento ordinario y de ser obligado a obedecer el juicio de la ley.
Por lo que se refiere a la tercera pregunta la situación era más delicada pues si bien la corte tenía
autoridad para emitir un requerimiento obligando al ejecutivo a proceder al nombramiento de
Marbury, consideraciones políticos de coyuntura desaconsejaban optar por esa solución. Ante
esa disyuntiva, Marshall opta por una solución histórica. Estimará que las disposiciones legales
que conceden a la Corte la facultad de emitir los mencionados requerimientos eran
inconstitucionales y así lo declaró. Tal circunstancia lo obligaba a buscar otra justificación que
le permitiera resolver la controversia por otra distinta del requerimiento, es decir, justificar
constitucionalmente la exigencia de inaplicar aquellas normas que fuesen incompatibles con la
constitución y lo que es mas importante, la paralela obligación de los tribunales de optar por la
inaplicación en los casos en que apreciasen aquella incompatibilidad. “Dos fueron los elementos
que desde el punto de vista de la teoría constitucional contribuyeron a hacer del caso Marbury,
un hito, histórico en el proceso de conformación del valor de la constitución en la experiencia
norteamericana. En primer lugar la afirmación de la imposibilidad de modificar la constitución
por medios ordinarios y la consiguiente inadmisibilidad de considerar viva en el ordenamiento
una norma cuyo contenido fuese contradictorio con el de la constitución y supusiese por lo tanto
su modificación tácita: “la constitución es una ley suprema inmodificable por medios ordinarios
o se sitúa en el nivel de las leyes ordinarias y al igual que esas leyes puede ser alterada cuando el
legislativo desee hacerlo. Si la primera opción de esta disyuntiva es cierta entonces un acto
legislativo contrario a la constitución no constituye derecho; si es cierta la segunda opción
entonces las constituciones escritas son proyectos absurdos, por parte del pueblo, para limitar un
poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente todos los que han construido
constituciones escritas las han contemplado como formando la ley suprema y fundamental de la
nación y consiguientemente la teoría de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la
legislación, incompatible con la constitución es nulo”.
A continuación Marshall expresa: “si un acto de la legislatura incompatible con la constitución
es nulo ¿obliga a las cortes pese a su nulidad y las obliga a darle efecto? O en otras palabras,
aunque el acto no sea una ley ¿constituye una regla tan aplicable como si lo fuera? La respuesta
es congruente con su argumentación: “la competencia y obligación del órgano judicial es
esencialmente la de declarar lo que es la ley. Los que aplican la norma a los casos particulares
deben necesariamente, exponer e interpretar esa norma, si dos normas entran en conflicto entre si
las cortes deben decidir cual es el campo de aplicación de cada uno y así, si una ley se opone a la
constitución, si ambas la ley y la constitución son aplicables a un caso particular, por lo que la
corte debe decidir ese caso de conformidad con la ley, sin tener en cuenta la constitución o de
acuerdo a la constitución, sin tener en cuenta la ley, la corte debe determinar cual de esas normas
en conflicto es aplicable al caso. Esa es la esencia verdadera de la obligación de los jueces”. Si
por tanto las cortes tienen que observar la constitución y la constitución es superior a cualquier
ley ordinaria de la legislatura es la constitución y no esa ley ordinaria, la norma que debe regir el
caso al cual ambos se aplican”.
Como se ha afirmado con anterioridad, el sistema americano de supremacía de la constitución no
se funda en disposiciones expresa del texto constitucional y a través de las extensas citas a que se
ha recurrido en este trabajo ha quedado claro que las fuentes en que se ha fundado son diversas:
en primer lugar las opiniones de algunos de los padres fundadores mas influyentes como ha sido
el caso de Hamilton y Madison; en segundo lugar las doctrinas de los filósofos ingleses a que se
ha hecho referencia y en tercer lugar la jurisprudencia que por medio de los fallos citados a vía
de ejemplo, hizo valer sus criterios en diferentes oportunidades, estableciendo con ello una
doctrina jurisprudencial que acabó por imponerse y configurar un modelo que adquirió vigencia
no solo en los Estados Unidos.
Precisamente la principal razón para prestarle tanta atención a este tema ha sido la de evidenciar
la influencia que el sistema norteamericano ha tenido en el nuestro y la única diferencia o al
menos la mas sobresaliente consiste en que los problemas que tanta polémica generaron en los
Estados Unidos debido a la falta de una normativa expresa respecto a las facultades de la Corte
Suprema para controlar la constitucionalidad de las leyes, en el caso salvadoreño no existen
debido a que tenemos un sistema de control constitucional expreso y múltiple cuya legalidad y
aplicabilidad no se discute.
En la práctica sin embargo y debido a la misma autoridad que tienen los precedentes judiciales
en el derecho norteamericano las facultades del poder judicial terminaron por afirmarse como lo
confirma el juicio de un agudo observador francés del sistema estadounidense, Alexis de
Tocqueville, quien en su célebre obra “la Democracia en América”, se pregunta ¿Porqué los
jueces americanos tienen un poder del que carecen los magistrados europeos? “la causa responde
está en este solo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho de fundamentar
sus decisiones sobre la Constitución más que en las leyes. En otros términos, les han permitido
no aplicar las leyes, que le parezcan inconstitucionales”.
IX. ESTADO SOCIAL DE DERECHO El Estado de derecho liberal es denominado en la actualidad estado de derecho formal, con lo
que se quiere significar tanto los aspectos políticos que se refieren a la organización del Estado
como los elementos exclusivamente de carácter jurídico como son: la igualdad ante la ley, el
conjunto de garantías legales que gozan los ciudadanos y las limitaciones que el derecho impone
al poder estatal. Hoy en día la simple definición de Estado de Derecho se considera insuficiente
y hasta cierto punto anacrónica en la medida en que esa caracterización de formal debe ser o
mas bien ha sido complementada mediante un componente material, en la medida en que la
igualdad jurídica dejaba intactas las desigualdades de tipo socio económico, las que se
acrecentaron con el surgimiento de la industrialización y el sistema capitalista de producción que
dieron origen a la explotación humana de la clase trabajadora industrial. Como efecto de esta
nueva situación surgieron los movimientos obreros, el sindicalismo, los partidos políticos
socialistas en particular la social democracia que si bien aceptó el sistema democrático, mantuvo
una posición antiliberal y luchó por introducir sus principios y reivindicaciones tanto, en la
legislación como en la definición de las responsabilidades del Estado. Surge en esa forma el
llamado Estado social de Derecho y la asunción de las responsabilidades sociales se interpreta
como la conversación del Estado de derecho en formal y material.
Desde el punto de vista constitucional la nueva perspectiva inicia su configuración, en la
constitución mexicana de 1917, la constitución alemana del Weimar de 1919, la constitución
austriaca de 1920 las que se convirtieran en modelos a seguir tanto en Europa como en América
Latina.
En el caso alemán, la constitución del Weimar tuvo una vigencia muy breve debido a la irrupción
del régimen Nazi pero en la nueva Alemania surgida de la posguerra, la constitución establece
de manera expresa la denominación de Estado social de derecho. Al respecto dice Werner
Birkenmaier en su artículo titulado “El Estado de derecho de la República Federal de
Alemania”. El Estado de derecho consagrado en la Ley fundamental, es un Estado social de
derecho. Esta denominación no es en modo alguna aleatoria. El mandato constitucional de la
democracia social, implica la obligación y la facultad de la representación popular de buscar una
respuesta al problema de la justicia que se ajuste a las respectivas situaciones y a los cambios que
remanifiestan. “Al respecto es oportuno señalar que al igual que en los Estados Unidos, la
concreción del Estado social de derecho ha correspondido, mas que todo a la corte constitucional
Federal. A continuación dice el mismo autor: “hoy se considera como verdadero contenido del
Estado de Derecho un creciente número de garantías formales y de nociones de justicia propias
del derecho material. Según las resoluciones adoptadas por la corte constitucional Federal,
forman parte del concepto de Estado de Derecho los siguientes elementos:
El principio democrático de las mayorías
Los principios del derecho electoral
La división de poderes
El derecho a la oposición
La seguridad jurídica
La sujeción de la administración a la ley y al derecho.
La independencia de los tribunales
Los derechos fundamentales o garantías constitucionales, en particular el principio de
igualdad
El derecho a ser juzgado por los jueces naturales
La protección contra una actitud arbitraria
La inadmisibilidad de aplicar penas no previstas por la ley
El principio de irretroactividad de las leyes penales
La garantía de previa audiencia judicial
Es satisfactorio observar que todos los elementos señalados por la corte constitucional Federal
alemana forman parte de nuestro régimen constitucional.
Otro autor aleman Wolfgang Horn en su artículo “Rasgos básicos del estado de derecho”
refiriéndose a los orígenes de Estado social de derecho afirma: “Por otro lado, es ciertamente
correcto caracterizar el Estado de derecho del siglo XIX como un Estado esencialmente
“burgués”. En efecto su interpretación formal determinó que no sé planteara el tema de las
condiciones sociales que debían darse para que efectivamente existiera la libertad política y
económica así como la igualdad ante la ley. El Estado de derecho siguió siendo ciego ante la
cuestión social que la sociedad burguesa había generado. Sería sobre todo el movimiento social
demócrata el que a partir de esta problemática plantearía una cuestión política e instalaría el
debate en torno a las consecuencias sociales derivadas del Estado de derecho formal” a
continuación agrega dicho autor: La constitución de Weimar de 1919, contenía un detallado
sistema de garantías que no solo ratificaba los derechos liberales del sigo XIX, sino que además
debía garantizar toda una serie de derechos sociales básicos (por ejemplo la responsabilidad
social de la propiedad) que servían de marco de referencia para la legislación”. Es fácil observar
que en las anteriores referencias al elemento social del estado social de derecho han sido
diminutas y no permiten formarse una idea suficiente de su significado debido a que en los
enfoques respectivos se han privilegiado los aspectos de carácter jurídico. Sin embargo, el
mismo Wofgan Horn en otro artículo denominado “Estado de derecho social” aborda con mayor
amplitud al tema en cuestión: “originalmente el principio del Estado de Derecho estaba basado
en la idea de una sociedad civil capaz de regularse así misma y que sólo requería la protección
del Estado y la certeza de no ser invadida en su independencia por el mismo (Estado). El
principio del Estado social, en cambio, debió su nacimiento precisamente al fracaso del Estado
de derecho en encontrar una solución a la problemática social.
El principio del estado de derecho sostenía que el individuo era capaz de desenvolverse
libremente en la sociedad, en la medida en que el Estado no interfería en su vida. El principio
del Estado social por el contrario, contenía el reclamo de una mayor intervención del Estado en
el orden social en consideración a que el individuo estaba amenazado por las relaciones de poder
y dependencia existentes en la sociedad misma”. El Estado contemporáneo es un Estado social
mucho más abarcativo de lo que en un primer momento se manifiesto como reclamo para la
protección de los sectores sociales más débiles. En este tipo de Estado todos requieren de
prestaciones del Estado tendientes a asegurarles lo que se juzga indispensable para una forma de
vida adecuada.
De lo anterior se desprenden según Horn importantes consideraciones generales sobre la relación
Estado de Derecho y Estado social. El Estado convocado para organizar el orden social, no
puede ya aceptar el sistema de distribución de los bienes sociales como algo inalterable tal como
era asumido por el Estado clásico, defendido históricamente por la burguesía. Por el contrario,
para poder cumplir con esas funciones necesita intervenir en la distribución de los bienes
sociales, a su vez esto implica que la política social que practica se convierta en un importante
instrumento del poder político. Incluso cabe la posibilidad extrema de un Estado social que,
erigido sobre todas las libertades individuales, terminaría por desnaturalizarse y convertirse en
un Estado proveedor autoritario”.
Para Horn entre los objetivos del Estado de derecho y el Estado social no son fácilmente
susceptibles a una integración armoniosa aun en la interpretación de la ley fundamental, la
relación entre ambos principios sigue siendo problemática”. “Es importante destacar agrega que
mas allá de las diferentes disposiciones consagradas en la ley fundamental la misma faculta al
poder legislativo a sancionar las normas legales correspondientes que permitan dar forma
concreta al orden económico y social. Por lo tanto, son los órganos legislativos, legitimados por
el voto democrático, a los que la constitución faculta para concretar el principio del Estado social
y los compromete en el logro de tales objetivos”. “De lo señalado se infiere que la ley constituye
el nexo formal entre el Estado de derecho y el Estado social: la concreción del Estado social se
realiza bajo la forma del Estado de derecho”. Tal facultad sin embargo es limitada, Horn
advierte: “el principio del Estado social no debe ser interpretado como posibilidad de concretar
toda noción de justicia, del tipo que fuera. Los principios sustantivos del Estado de Derecho en
particular los derechos y garantías trazan los límites de los posibles objetivos de la política
social. Edwin Steir ex juez de la corte Constitucional Federal habla de “antinomias”, de posibles
contradicciones entre los requerimientos del estado de Derecho y las exigencias del Estado
Social”. Ejemplo de dichas antinomias son: autonomía privada y cogestión; libertad y
planificación, pluralismo de intereses e interés público, asistencia social y auto ayuda etc.
En cuanto a la diferencia entre derechos fundamentales de carácter jurídico y derechos sociales el
autor en referencia expresa: “El objetivo de las garantías tradicionales es proteger al individuo de
ingerencias arbitrarias del Estado que restringen su libertad. Su propósito es impedir que el
poder público pueda invadir el espacio reservado a las libertades personales y permitir solo
excepciones limitadas y definidas por la ley. Los derechos sociales en cambio, plantean una
realidad diferente, su finalidad no es proteger algo ya existente si no crear lo que debería ser
protegido. Ambos tipos de derecho tienen como destinatario al Estado. Sin embargo, mientras
que los derechos tradicionales implican que el Estado debe abstenerse de intervenir, los derechos
sociales reclaman su intervención activa”. X. EL ESTADO DE BIENESTAR ESCANDINAVO Otro ejemplo de Estado social lo constituye el sistema imperante en los países escandinavos,
sistema cuyas características en el aspecto jurídico difieren por razones históricas y políticas de
las que se han señalado en el caso alemán. En efecto, por lo que toca al caso alemán como ha
dicho Werner Birkenmaier el Estado de derecho moderno no es esencialmente un “Estado
legislador” si no un Estado que privilegiaría la vía judicial, lo que significa que se ha convertido
en un Estado que procura proteger el derecho material contra posibles actos de arbitrariedad
tanto del poder legislativo, como del poder Ejecutivo.
La otra circunstancia que determinó al modelo alemán fue como lo expresa Wolfgan Horn “el
concepto de Estado de derecho democrático y social fue sin duda fruto de un acuerdo político.
En efecto, la documentación sobre las deliberaciones en torno a la ley fundamental revela que el
propósito del consejo parlamentario era consagrar un orden económico y social, un concepto de
Estado social que se mantuviera abierto al futuro. También son reveladoras de este acuerdo
político las disposiciones de la ley Fundamental acerca de la organización del Estado
democrático y acerca de las competencias y la interdependencia de cada uno de los órganos del
mismo. La posición adoptada por el partido social demócrata SPD en el consejo parlamentario
reflejaba una interpretación de la discusión de poderes en la que el parlamento democráticamente
electo adquiría una posición preponderante. Se preocupaba de proveerlo de amplias facultades
parlamentarias para determinar el orden económico y social. No se asignaba tanta importancia a
la limitación del poder público y en cambio se privilegiaba una base democrática amplia. Por el
contrario el CDU y en parte los liberales se inclinaron mas a favor del control y de la inhibición
reciproca de los diferentes órganos del Estado. Desde su perspectiva la posibilidad de un
“absolutismo parlamentario” entrañaba los mismos riesgos que una concentración de poderes en
manos del ejecutivo, que se había buscado combatir originalmente”.
Volviendo al estado de bienestar (Weferstate) de los países escandinavos según Gunnar
Heckscher en su libro “The Welfare State and beyond” los elementos característicos del Estado
de bienestar fueron establecidos como resultado de presión popular ejercida a través de los
canales aceptados del sistema democrático y no de fuerzas benévolas situadas por encima de la
gente común. De hecho mucho y quizás la mayor parte del movimiento hacía la democracia fue
motivo por el deseo de crear mecanismos políticos adecuados para mejorar el nivel de vida de las
clases trabajadoras.
En consecuencia la comprensión del marco político es indispensable para el análisis de los
estados de bienestar. Los fundadores de tales estados no trataron de realizar una sociedad ideal
previamente concebida, se contentaron con resolver problemas inmediatos como todo gobierno
democrático es apto para hacerlo.
Pero igualmente importante y esto es una característica diferencial es considerar el sistema
administrativo. Este es también producto de históricos desarrollos, la mayoría de los cuales
tuvieron lugar mucho antes de que el estado de bienestar fuera imaginado. Tanto como los
principios constitucionales, las prácticas administrativas son condicionadas por la cultura
nacional.
El gobierno de los países escandinavos (Suecia, Dinamarca, Noruega y Finlandia) es
democrático, ejercido por un gabinete parlamentario. Los cuatro países tienen constituciones
escritas y sus prácticas se confirman más o menos fielmente a las reglas establecidas, se puede
decir que los cuatro son moderadamente legalistas en sus enfoques; más que Inglaterra pero
menos que Francia y Alemania. El sistema legal es del tipo continental acostumbrado,
incorporado en códigos escritos. Históricamente hablando puede decirse que representa el
common law codificado y la influencia del derecho romano y el código de Napoleón aunque
notoria en Dinamarca es insignificante en los tres países restantes. Una de las tradiciones más
fuertes del liberalismo europeo ha sido siempre la insistencia en el Estado de derecho, la
supremacía de los preceptos legales sobre las consideraciones de eficiencia. En principio esto es
todavía aceptado, pero con la creciente creencia de que la autoridad pública debería ser ejercida
de una manera equitativa hacia una mayor justicia social más bien que para hacer efectiva la letra
de la ley, esa tradición ha ido perdiendo importancia.
Tratando de comprender este proceso, es importante anotar una diferencia entre la situación en
Inglaterra y Estados Unidos por una parte y la Europa continental intuyendo Escandinava por la
otra. En el sistema tradicional de los dos primeros países Estado de derecho (rule of law) casi
invariablemente significa poder de las cortes judiciales. En el continente europeo tal poder no fue
investido en las cortes ordinarias. Los correctivos contra el abuso de poder por oficiales fue un
sistema de recursos a una más alta autoridad y en última instancia a la corona. Posteriormente
recursos de este tipo fueron transferidos a tribunales administrativos especiales- el mas conocido
ejemplo es el Consejo de Estado Francés- tribunales que adquirieron prácticamente la misma
independencia que los judiciales aunque especializándose en materias administrativas y
empleando otros procedimientos menos complicados.
Escandinavia no es una excepción a esta regla y debe recordarse que el tradicional status y
autoridad de la burocracia oficial era muy elevado.
Como resultado de la mencionada tradición, la revisión judicial de los actos administrativos a la
luz de la legislación era relativamente inusual aunque no ignorada y carecía de importancia.
Esto fue una de las razones para establecer en Suecia la oficina del “ombudsman” una institución
que ha adquirido reconocimiento mundial pero cuyas originales funciones no siempre son bien
comprendidas. En la legislación Sueca el ciudadano común tradicionalmente no puede recurrir
los tribunales en contra de los miembros del servicio civil por mala conducta o actuación
indebidas. Solamente la corona y su representante y el canciller de justicia pueden proseguir en
tales casos. En el siglo XVIII este oficial era electo por el parlamento. La constitución de 1809
estableció la oficina del ombuds man de justicia, electo por el parlamento con el fin de vigilar
los intereses de los ciudadanos en sus relaciones con los titulares del servicio publico
concurrentemente con el canciller el ombuds man fue autorizado para procurar en casos de mala
conducta y abusos de los servidores públicos y se volvió común para los ciudadanos acudir a él
incluso cuando no habían cuestiones legales de por medio.
La tendencia en los países escandinavos es que la legislación que establece salvaguardias para la
libertad e independencia de los individuos a menudo tiene que ser aplicada por autoridades
administrativas y no solo por los tribunales judiciales. Esta tendencia ha sido enfatizada debido a
la desconfianza general en los tribunales y los abogados de parte de los reformadores sociales y
de grupos de interés tales como los sindicatos de trabajadores así como hasta cierto punto los
medios de comunicación. Hay razones históricas para esta desconfianza los tribunales sin duda
acostumbraban actuar como elementos conservadores y por ellos fueron considerados
sospechosos por los abogados del cambio. Adicionalmente hay un argumento marxista o semi
marxista: miembros de la profesión legal pertenecen a la clase media alta lo que los supone
opuestos a las aspiraciones de las clases trabajadoras. Las agencias administrativas por el
contrario están mas sujetas al control político y mejor dispuesto a las nuevas tendencias
democráticas en la sociedad.
Por lo que se refiere a los derechos humanos la única libertad protegida en suecia hasta la
constitución de 1973 era la libertad de prensa y la de discusión. La propiedad privada no goza de
protección expresa y los tribunales son reacios a invocar garantías constitucionales incluso contra
medidas que contienen considerables restricciones económicas.
De hecho mientras la propiedad privada incluyendo el control privado de los medios de
producción no ha sido abolida, no es respetada unánimemente como un derecho individual
fundamental.
Por lo que se refiere a la división de poderes, tal principio no existe en el sistema constitucional,
solamente división de funciones. La idea básica esta muy bien expresada en la nueva
constitución sueca; “todo poder público deriva del pueblo. El gobierno gobierna el país. Este es
responsable ante el parlamento. La única excepción a la supremacía del parlamento sobre el
ejecutivo es el derecho del gobierno de apelar al pueblo para disolver el parlamento y llamar a
nuevas elecciones.
De lo expuesto en relación con el sistema prevaleciente en los países escandinavos es fácil inferir
que dicho sistema es bastante diferente del de Alemania y en general del resto de los países
europeos y de los estados Unidos. La razón principal es de orden histórico. Mientras en el caso
de Francia como hemos visto el Estado de derecho surgió de la revolución francesa y su principal
misión era eliminar el absolutismo monárquico mediante un sistema de división de poderes y
garantía de las libertades por medio de la sujeción al derecho y el establecimiento de un conjunto
de derechos fundamentales asegurados por un régimen democrático, en Escandinavia el objetivo
principal lo constituía el aseguramiento de condiciones económicas y sociales que satisficieran
las aspiraciones de los sectores populares mas que asegurar los derechos propugnados por el
liberalismo.
Como se ha visto por otra parte, el actual sistema alemán es el resultado de un arreglo político
entre las 2 fuerzas predominantes la social democracia y la democracia cristiana lo que ha
significado lo que podría considerarse un sistema mixto en el que ha sido posible conciliar el
Estado de derecho de origen liberal con el Estado social que propugnaba la social democracia.
En el caso de Escondinavia la predominancia de la social democracia y su permanencia en el
poder por mas de 40 años en Suecia de manera casi ininterrumpida, ha dado origen a un modelo
en el que el componente jurídico se encuentra en desventaja respecto al social, prevaleciendo en
consecuencia un sistema en el que predominan los aspectos administrativos y económicos sobre
los aspectos jurídicos lo que lleva a preguntarse si corresponde a dichos sistemas el calificativo
de estados de derecho en un sentido pleno.
CONSIDERACIÓN FINAL
El Estado de derecho como tema de estudio es de tal extensión que en ningún momento se ha
pretendido tratarlo exhaustivamente. En efecto la multiplicidad de características que ha
adquirido en la actualidad dificultan incluso la posibilidad de una definición omnicomprensiva.
Basta recordar a ese respecto, los elementos que según la Corte Constitucional Federal de
Alemania forman parte del Estado de Derecho en el ámbito jurídico político. Si se trata del
Estado Social de derecho la dificultad es aún mayor ya que los elementos que configuran la
dimensión social son también múltiples como lo atestigua nuestra constitución que entre los
derechos sociales incluye: familia; trabajo y seguridad social, educación, ciencia y cultura y
salud pública y asistencia social.
No obstante la diversidad de aspectos aludida, es importante insistir en el hecho de que él
derecho por sobre todo constituye la fuente de legitimidad del Estado. Para ser más precisos, del
poder estatal y como consecuencia, la acción del Estado es limitada y sus decisiones se expresan
de manera predominante por medio de las leyes y demás normas tal como lo rescribe el inciso
final del Art. 86 de la constitución vigente. Las relaciones entre Estado y Derecho han quedado
claramente establecidas en la referencia hecha al maestro Luis Recasens Siches respecto a las
funciones que el derecho cumple en relación al Estado y que son precisamente las de legitimar,
organizar y limitar el poder.
El calificativo de Estado burgués de derecho implica una doble connotación negativa: por una
parte sugiere un modelo de Estado históricamente superado y por la otra un sistema de injusticia
social inaceptable desde una perspectiva ético social, de suerte que su supervivencia es vista
como anormal por quienes lo juzgan desde una perspectiva ideológica de izquierda para la que
como se mencionó en el caso del modelo de Estado social escandinavo o Estado de Bienestar, en
los países en que rige dicho modelo, predomina la creencia de que la principal responsabilidad de
la autoridad pública es la búsqueda de una mayor justicia social mas bien hacer efectiva la letra
de la ley. A esto debe agregarse la desconfianza en los tribunales y los abogados por parte de los
reformadores sociales y de grupos de interés tales como los sindicatos de trabajadores y también
los medios de comunicación. Las razones para esta desconfianza radican en que tanto a los
tribunales como a los abogados se les considera elementos conservadores y en consecuencia
opuestos a las aspiraciones de la clase trabajadora.
En la práctica de la mayoría de los países occidentales, la concepción del Estado de derecho ha
superado, la limitada configuración burguesa original, sin que esto signifique que hayan
desaparecido las conquistas derivadas de la revolución francesa. Lo que ha ocurrido más bien es
que dichas conquistas se han ampliado tanto en lo jurídico como en lo político y han sabido
acomodar los avances de carácter, económico social que configuran el actual Estado Social de
derecho.
Al respecto es oportuno destacar que en los países democráticos la figura del Estado Social de
derecho tiende a convertirse en el modelo obligado de constitución estatal como síntesis
dialéctica de la oposición entre el capitalismo y el socialismo marxista que en los años
posteriores al fin de la guerra fría adquiere, particularmente en América latina, la forma
predominante en un continente que en el pasado se caracterizó por la presencia mayoritaria de
dictaduras militares y regímenes conservadores que propiciaban la inestabilidad política y los
frecuentes golpes de estado.
Es evidente que el ingreso en la llamada era del conocimiento obliga a los países en proceso de
desarrollo a asumir las responsabilidades propias de una nueva forma de desarrollo en las que la
educación, la salud, la protección ambiental, la competitividad y el avance tecnológico se
vuelven condiciones insoslayables para lograr formas superiores de vida, exigencias a las que no
es posible enfrentar con los esquemas políticos del pasado y tal como lo demuestran los países
latinoamericanos que mayores éxitos han alcanzado en los últimos años, el Estado social de
derecho es prácticamente la respuesta obligada que los tiempos exigen para hacer frente a los
desafíos planteados por el desarrollo en la era del conocimiento.
BIBLIOGRAFÍA
1. Blanco Valdez Roberto El valor de la Constitución
2. Locke John Dos ensayos sobre el gobierno Civil
3. Heckscher Gunnar The Welfare state and Beyond
4. Montesquieu Del espiritu de las leyes
5. Schmitt Carl Teoría de la Constitución
6. Solano Mario Antonio Derecho Constitucional El Salvador
4º Tomo
7. Saboul Albert La revolución Francesa
8. Joseph Thesing y otros Estado de derecho y Democracia
(Copilación)
TRIBUNALES AMBIENTALES EN EL SALVADOR
Alonso Castillo Robles INTRODUCCIÓN
Doy comienzo al presente breve análisis, partiendo de las siguientes premisas:
I. El Salvador como Estado, ha adoptado el concepto amplio de Medio Ambiente, reflejado
a partir del concepto que aparece en el Art. 5 de la Ley del Medio Ambiente; por ello,
todo estudio jurídico sobre el tema debe contemplar esa cobertura.
II. La educación ambiental, desde el nivel de parvularia hasta el de post-grado universitario,
constituye el principal instrumento de prevención para la protección de nuestros recursos
naturales y del medio ambiente (Art. 117 Cn.)
III. A nueve años y meses de haber entrado en vigencia la Ley del Medio Ambiente, El
Salvador no cuenta aún con una Jurisdicción Ambiental. La Jurisdicción Ambiental
debería comprender la triple dimensión: el área contencioso-administrativa, el área civil y
el área penal.
DESARROLLO
Los investigadores del derecho ambiental en nuestro país estamos obligados al análisis
comparativo entre los cinco elementos del sistema medio ambiente: bióticos, abióticos, socio-
económicos, culturales y estéticos; lo comparativo con visión integradora será con el texto de las
leyes vigentes que regulan aspectos relacionados con los recursos naturales, los recursos e
infraestructura económicos, las actividades laborales y económicas en general, el urbanismo, el
estado de la salud de la población, el ordenamiento territorial, los recursos humanos, la
organización y movilidad social, la educación y la cultura, y la belleza natural. Ese análisis como
puede deducirse debe ser hecho por un equipo multidisciplinario, para que tenga credibilidad. La
inspiración orientadora la constituyen necesariamente: la Constitución de la República, algunos
de los Tratados Internacionales (ratificados y no ratificados), y la legislación de los países del
Continente Americano (prioridad), que constituye el sistema ambiental más próximo.
Así las cosas, la proyección para una Jurisdicción Ambiental en nuestro país debe concebir esa
cobertura ya preestablecida, lo cual implica una conciencia clara de quienes estamos pensando y
tratando de aportar algo para el desarrollo sostenible. Ver concepto en Art. 5 L.M.A.
Corresponde entonces, cambiar de mentalidad y de actitudes. Por ejemplo en materia legislativa,
ya no podemos seguir creyendo que las relaciones sociales y económicas que ocurren alrededor
de los mencionados elementos sean relaciones aisladas, pues por lo contrario, integran todas ellas
un sistema de varios elementos que interactúan entre sí “determinando su relación y
sobrevivencia, en el tiempo y en el espacio”. Se impone entonces un serio estudio de revisión
legislativa para una reforma que permita un ordenamiento en el que los diferentes cuerpos
normativos tengan correspondencia y armonía entre ellos. Con lo que se lograría seguridad
jurídica y garantía de cumplimiento para salvaguardar el interés social que incluye: la protección,
conservación, aprovechamiento racional y restauración o sustitución de los recursos naturales.
(Art. 117 Inc.2. Cn). Y será la clara cobertura de dichas leyes integradas alrededor del sistema
ambiental, la fundamentación sustantiva de los Tribunales Ambientales al momento de dictar
sentencia en casos concretos.
- ¿Y la jurisdicción jurídico-ambiental? Debemos reconocer que en nuestro país, los profesionales del Derecho nos hemos descuidado en
cuanto a la obligada actualización del Derecho Ambiental. Hoy en día, las urgencias económicas,
sociales y políticas alrededor de la problemática ambiental colocan a la comunidad jurídica en un
serio problema; no podemos responderle a la Sociedad Salvadoreña como se lo merece. No le
dimos la importancia debida a los fundamentos constitucionales referentes a: la salud de la
población, el derecho a un medio ambiente adecuado de los menores para su desarrollo integral,
la necesaria racionalización de los recursos naturales para el desarrollo económico y social, la
obligación del Estado de proteger dichos recursos y el medio ambiente en su diversidad e
integridad; la declaratoria del interés social de la protección, conservación, aprovechamiento
racional, restauración o sustitución de los recursos naturales. No le dimos la importancia a los
Tratados que orientan en materia de recursos naturales y regulan el derecho de toda persona a un
medio ambiente adecuado. Muy poca importancia le hemos dado, ni siquiera a los errores y
algunos absurdos que contiene el texto de la Ley del Medio Ambiente y sus reglamentos, así
como las demás leyes posteriores que regulan aspectos del medio ambiente. No se le ha dado
mayor importancia al análisis del documento de Plan de Nación, para los efectos jurídicos. No le
hemos dado la seriedad al compromiso de nuestro país, respecto de aplicar y mejorar las leyes
ambientales, contenido en el TLC (CAFTA). Las Escuelas de Derecho y la misma Escuela
Judicial apenas si han hecho algunos avances en el estudio del Derecho Ambiental.
- Hicimos una revisión de la legislación para la reforma judicial, pero sin abordar ni proyectar lo
referente a la protección jurídica de los recursos naturales y del medio ambiente; mucho menos
para una efectiva tutela judicial de los derechos de la población a un medio ambiente adecuado y
al resarcimiento por danos y perjuicios sufridos.
- El valioso tiempo de descuido lo podemos reponer con un plan serio de capacitaciones, de
análisis y propuesta de reformas al ordenamiento jurídico. Pero toda tarea en tal sentido debe
tener el apoyo de un equipo multidisciplinario, dada la naturaleza misma del Derecho Ambiental;
la complejidad del sistema ambiental exige la participación de académicos de las otras ramas del
saber científico, para que el fruto de principios y normas jurídico-ambientales puedan garantizar
una convivencia social pacífica para las presentes y futuras generaciones.
JURISDICCIÓN, COMPETENCIA Y LEGALIDAD
Con fundamento en la primera y segunda de las premisas brevemente explicadas con
anterioridad, trataré de razonar mi criterio jurídico de lo que he afirmado en la tercera de las
premisas.
Necesariamente debo comenzar con un criterio opuesto al mío, por lo que haré alusión al
interesante artículo que aparece en la revista ENLACE No. 18-2005, del Consejo Nacional de la
Judicatura, elaborado por el señor Capacitador de la Escuela Judicial en el área de Derecho
Ambiental, Lic. Mario Armando Pozas Contreras. Advierte en su estudio una “carencia de
Jurisdicción Ambiental” en nuestro país; enseguida afirma, lo que entiendo es una contradicción,
que “la jurisdicción ambiental se encuentra formalmente erigida en la actualidad” en virtud del
Art. 99 de la Ley del Medio Ambiente; afirma también que “todo Juez con competencias civiles,
es además Juez Ambiental”. Sin que yo pueda estar de acuerdo con tales afirmaciones, considero
de avance positivo para la comunidad jurídica los comentarios del distinguido Capacitador, pues
me ha motivado a escribir sobre el tema que debiéramos presentarlo para un foro nacional a la
mayor brevedad posible.
Al ordenar mis ideas en torno al tema puedo afirmar en primer lugar que doy por aceptado lo que
refiere la doctrina procesal conocida, en cuanto que “la jurisdicción es una función otorgada y
reservada al Juez, a quien se le ha dado poder para realizarla”; que “la función jurisdiccional se
atribuye a una multitud de jueces, entre los cuales es distribuida”. También, nuestra legislación
común nos advierte que “jurisdicción es el poder de administrar justicia conforme a las leyes”.
Ahora bien, en doctrina, la “competencia” es un límite a la potestad atribuida a cada uno de los
jueces. Según Carnelutti, la competencia no es un poder, sino un límite a ese poder, es decir una
legitimación de ese poder en cuanto a la materia del juicio de su competencia. La competencia
viene siendo el poder del Juez para conocer un tipo de conflicto jurídico. Nuestra jurisprudencia
constitucional dice: “Desde el punto de vista técnico-jurídico y con carácter orgánico, el concepto
de atribución o competencia puede entenderse como la capacidad concreta que tiene un
determinado ente estatal”. El Código de Procedimientos Civiles nos dice: “El Juez del domicilio
del demandado es competente para conocer en toda clase de acciones...”, y “Acción es el medio
legal de pedir en juicio lo que se nos debe”.
Así las cosas, sin que por el momento y a propósito me refiera a las disposiciones
constitucionales pertinentes, considero de importancia analizar el texto de la Ley del Medio
Ambiente que contiene disposiciones erróneas en varios de sus artículos; pretende regular, como
parte del “PROCEDIMIENTO JUDICIAL”, lo que sigue: la “Jurisdicción Ambiental”; y la
“Acción y Responsabilidad Civil”. El Art. 99 de dicho cuerpo legal dá por jurídicamente cierto
que existe jurisdicción ambiental, bajo la competencia de los Tribunales Agro ambientales,
supuestamente instituidos para “conocer y resolver las acciones a través de las cuales se deduzca
la responsabilidad civil derivada de los actos que atenten contra el medio ambiente...” En el
supuesto de que exista jurisdicción ambiental, no es posible negar lo siguiente: 1º. En verdad los
tribunales no conocen acciones procesales, mejor dicho conocen de disputas legales que surgen
por la iniciativa de un actor ajeno a la jurisdicción (denunciante; acusador, demandante); 2º. Los
Tribunales tienen el poder de administrar justicia (jurisdicción), frente al conflicto, desde luego
culminando con una resolución o sentencia definitiva, pero de ninguna manera, resuelven las
acciones tal como erróneamente reza la disposición; 3º. Lo jueces para el tema en comento, en
vez de deducir responsabilidades civiles, lo que pueden hacer es determinar quién o quiénes de
entre las partes del juicio son responsables del acto que produce el efecto negativo sancionado
por la ley; en la disposición legal sería: el acto que atente contra el medio ambiente; una vez
hecha la determinación aludida, reconocería la obligación del responsable a pagar por los daños y
perjuicios, determinando o no la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios causados.
Pero dicha disposición legal limita al “atentado”, no dice “daño causado al medio ambiente”, lo
cual haría muy difícil la tarea del Juez, esto es, cualificar la existencia de un atentado. 4º. Lo más
absurdo de la disposición es cuando se refiere a los “actos que atenten contra el medio ambiente”
lo que implicaría un atentado contra el sistema de los citados cinco elementos; imposible de
concebir.
A manera de ensayo tratemos entonces de analizar cuáles podrían ser esos actos que pueden
atentar contra el medio ambiente, entendido este último como el sistema de los cinco elementos a
que se refiere el concepto del Art. 5 de la Ley del Medio Ambiente; llegamos a lo absurdo e
imposible pues tendríamos que, por un lado, determinar que tipo de actos humanos, pueden
atentar contra todo ese sistema, ¿una bomba nuclear? Ni siquiera esta u otra arma de destrucción
masiva. ¿Como atentar contra la energía solar, el viento, el subsuelo, los microorganismos del
subsuelo? La norma debería decir: “contra uno o mas de los elementos del medio ambiente.”
Solo con la reforma habría asidero para la seguridad jurídica y la cumplida justicia al caso
concreto. Por otro lado los jueces se verían imposibilitados a determinar cual o cuales de dichos
elementos estarían bajo un atentado; requeriría de dictámenes periciales. Hace falta el
procedimiento a seguir por el Juez. Pero también, como determinar el monto de una
indemnización si no existe daño concreto. Me pregunto por igual, ¿a quien se va a indemnizar
por atentado al medio ambiente? Hay algo más de fondo: `esta indebidamente denominada
“Jurisdicción Ambiental” del Art. 99, depende de la existencia de los Tribunales
Agroambientales. Los tales Tribunales no existen en nuestro país; por lo que, hoy en día ningún
Juez en ninguna de las instancias legalmente predeterminadas, puede “conocer y resolver las
acciones a través de las cuales se deduzca la responsabilidad civil derivada de los actos que
atenten contra el medio ambiente”... En fin, todo el Capitulo de la Ley referente al Procedimiento
Judicial (Art. 99 al 104), es letra muerta desde hace nueve anos y varios meses. ¡Esta es la ley
marco para el medio ambiente salvadoreño! Más adelante advierto cual podría calificarse de
competencia judicial (no “jurisdicción”) en materia penal ambiental, pero con fundamento en la
legalidad.
- Continuando con el texto de la ley en mención. Me veo obligado a referirme al Art 111, que
forma parte de las “DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES”. Debe entenderse por su
texto, que por virtud de una disposición transitoria el legislador pretendió que la jurisdicción
ambiental en nuestro país estuviera bajo la competencia de la veterana función de los jueces y
magistrados que conocen en materia civil. Así: “mientras no sean creados los Tribunales a que
se refiere el Art. 99”. En primer lugar llama la atención el hecho de que no dispone sobre el
conocimiento y resolución de las acciones a que se refiere el mismo Art. 99, se aparta de ellas
pues se refiere al conocimiento de “las infracciones cometidas” a la misma Ley del Medio
Ambiente y sus reglamentos. Una jurisdicción para conocer de acciones que atenten contra el
medio ambiente; otra, para conocer de infracciones ambientales. Desde el punto de vista jurídico
estaríamos frente a dos tipos de presupuestos marcadamente diferentes para un mismo
enjuiciamiento. El Estado estaría obligado, en otras palabras, a servir justicia en casos concretos,
en dos acontecimientos o hechos de la vida real distintos para una misma jurisdicción. Esa es la
pretensión del legislador, cuando en el Art. 111 remite al Art. 99. Absurdo.
- Revisando: el Art. 111 pretende otorgarle competencia a los Juzgados de Primera Instancia y a
las Cámaras de Segunda Instancia con competencia en materia civil, lo mismo que a los Juzgados
y Cámaras Mixtas, para conocer de las infracciones cometidas a la ley, y a sus reglamentos. Si lo
dispuesto en el Art. 111 fuera jurídicamente aplicable, estaríamos frente a una monstruosidad
jurídica o imposibilidad real. En efecto, hemos aceptado que los Tribunales de la República se
han creado para resolver conflictos y no para conocer infracciones de ley ni de reglamentos,
como dispone erradamente el Art. 111. Por otra parte, la citada ley no regula ni refiere a ningún
procedimiento judicial. En el supuesto de que pudiera aplicarse la legislación procesal civil
vigente, me permito hacer las siguientes consideraciones. Sabemos que el conocimiento por parte
del Juez de lo Civil implica, la iniciativa o la petición de un interesado ajeno la jurisdicción; ese
accionar no puede manifestarse por medio de una denuncia cuya finalidad es servir a un interés
público; el accionar del interesado ante el Juez de lo Civil, debería manifestarse mediante una
Demanda, cuya finalidad es servir al interés privado del actor o demandante; ante tal Demanda, el
Juez debería proceder (abrir la instancia o prosecución del juicio), lo cual se traduce en una
disputa legal entre actor y demandado; si el juicio es posesorio la demanda y la sentencia habrían
de referirse a la conservación o a la restitución de la posesión de la cosa; si el juicio fuese
petitorio, habría de referirse a la propiedad de esa cosa. Me pregunto: ¿de qué manera un actor o
demandante, lo mismo que el demandado y el Juez competente, podrían actuar frente a una
“demanda” de infracción a la Ley del Medio Ambiente o a sus reglamentos? ¿Acaso la infracción
a dicha ley no es de interés público y por ende, el interés en juego es también de naturaleza
pública? ¿Cuál sería la característica del posesorio o del petitorio en un “juicio” ante un Juez de
lo Civil por la supuesta infracción de la Ley del Medio Ambiente y sus reglamentos? ¿En qué
momento nacería la disputa legal entre ese demandante y el demandado que supuestamente ha
infringido la Ley del Medio Ambiente o sus reglamentos? Podemos ver entonces lo absurdo (por
imposible) del texto del Art. 111 de la mencionada Ley que por otro lado va mas allá de las
infracciones ambientales constituidas en el Art. 86 del mismo cuerpo legal. De ninguna manera
estoy negando que la mayoría de estas infracciones ambientales, de ocurrir en la realidad,
podrían también afectar intereses de personas o grupo de personas, también de empresas, también
de entidades estatales que tienen obligaciones y responsabilidades legales de naturaleza
ambiental. No hay que olvidar: para poder satisfacer dicho interés la ley ya establece, vía
administrativa, la denuncia de determinadas acciones u omisiones que podrían encajar en varias
de las infracciones ambientales referidas; me refiero al Art. 42 de la Ley, en cuyo caso estaremos
siempre frente a un interés público tutelado jurídicamente pero en instancia administrativa, jamás
en instancia judicial y menos en competencia civil y con ausencia del debido procedimiento
judicial.
- Merece atención también la pretensión del legislador, para que los referidos Jueces y
Magistrados (Art. 111) conozcan de la infracción aludida en el literal “l” del Art. 86 de la Ley del
Medio Ambiente, consistente en “No cumplir con las demás obligaciones que impone esta ley”.
Nos traslada el legislador a un universo incierto y en muchos casos a situaciones que responden
más bien a cuestiones de gestión administrativa de varias entidades estatales.
- El otro absurdo del Art. 111; el conocimiento judicial de las infracciones cometidas a los por
hoy seis Reglamentos de la Ley del Medio Ambiente: General de la Ley; Especial sobre el
Control de las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono; Especial de Aguas Residuales;
Especial de Normas Técnicas de la Calidad Ambiental; Especial en Materia de Sustancias,
Residuos y Desechos Peligrosos; Especial Sobre Manejo Integrado de los Desechos Sólidos.
¿Podemos imaginar una realidad en la que los Jueces y Cámaras de lo Civil, conocen de las
infracciones a dicha Ley y sus seis reglamentos?
- Otro absurdo: se deduce del hecho de que el Art. 111, no dice nada sobre deducción de
responsabilidad civil, sobre daños y perjuicios, ni sobre obligaciones de indemnizar. Únicamente
dice que van a conocer de las infracciones relacionadas. Volvemos a lo ya dicho: tampoco existe
debido proceso para “conocer” de las infracciones.
Con toda firmeza puede concluir que los Jueces y Magistrados con competencia civil en nuestro
país, no son Jueces ambientales.
LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
En razón de que al principio me referí al área “contencioso-administrativa”, no quiero dejar la
duda respecto a la referencia puntual que hace la Ley del Medio Ambiente en su Art. 97 cuando
dispone que “toda resolución pronunciada en la fase administrativa admitirá el recurso de
revisión, el cual conocerá y resolverá el Ministro con vista de autos dentro del plazo de diez días
hábiles. El plazo para interponerlo será de cinco días hábiles contados a partir de la notificación y
tendrá carácter optativo para efectos de la acción Contencioso Administrativa”.
Sobre el particular podemos observar la nueva figura jurídica de la opción; la persona sancionada
por la resolución administrativa puede optar a la tutela judicial sin recurrir previamente en
instancia administrativa. Curiosamente contradice la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa que exige el agotamiento de los recursos permitidos por las leyes administrativas.
Pero lo relevante es que dicha disposición en ningún momento debe interpretarse como la
manifestación legal de la Jurisdicción Ambiental Contencioso-Administrativa en nuestro país. Lo
contencioso ambiental administrativo, según la doctrina, cubre toda resolución administrativa, es
decir, más allá de la resolución que impone una sanción ambiental. Estamos frente a una mayor
dimensión. En todo caso, se requeriría la legalización de una jurisdicción especial ambiental con
fundamento en la Constitución de la Republica y la correspondiente reforma a la Ley Orgánica
Judicial.
- ¿Y nuestra Carta Magna? Respecto de lo que dispone la Constitución de la República, no merece mayor comentario en
tanto es la Ley Primaria y la claridad de su texto no ofrece duda alguna. El Art. 131, atribución
31, comienza con una claridad meridiana: “Corresponde a la Asamblea Legislativa:”, la
atribución 31º, dice: “Erigir jurisdicción y establecer cargos, a propuesta de la Corte Suprema de
Justicia, para que los funcionarios respectivos conozcan en toda clase de causas criminales,
civiles, mercantiles, laborales, contencioso-administrativo, agrarias y otras.” Por el contrario, el
Decreto Legislativo Nº 233 de fecha dos de marzo de mil novecientos noventa y ocho, que
decreta la Ley del Medio Ambiente, en el “POR TANTO”, reza: “en uso de sus facultades
constitucionales y a iniciativa del Presidente de la República a través del Ministro del Medio
Ambiente y Recursos Naturales y de los Diputados...” Queda claro entonces que la Jurisdicción
Ambiental en nuestro país aún no ha sido erigida de conformidad a la Constitución pues debe ser
expresamente erigida a propuesta de la Corte Suprema de Justicia; queda claro, en consecuencia,
que ni el Art. 99 ni el Art. 111, ambos de la Ley del Medio Ambiente, ni por asomo constituyen
disposiciones legales de fundamento para que se considere erigida la Jurisdicción Ambiental.
Queda claro que también la Ley Orgánica Judicial deberá ser modificada y ampliada en lo
pertinente. Queda claro que ni los Juzgados de Primera Instancia ni las Cámaras de Segunda
Instancia, con competencia en lo civil, ni los mixtos, pueden conocer de las infracciones de la
Ley del Medio Ambiente y sus reglamentos; porque no son tribunales ambientales, también por
la inexistencia del debido proceso legal.
Ahora bien, el conocimiento de los Delitos Relativos a la Naturaleza y el Medio Ambiente
regulados en el Código Penal, no implica la existencia legal de Tribunales Ambientales, sino que
estamos frente a la Jurisdicción Penal, y por lo mismo los artículos. 105 y 106 de la Ley del
Medio Ambiente (“RESPONSABILIDAD PENAL”), tampoco podrían tener aplicación; también
por la razón de que los delitos no necesariamente dependen de las infracciones a la Ley del
Medio Ambiente; dependen únicamente de lo que dispone el Código Penal. Además, dicha Ley
no regula acción penal personal de ningún tipo y sin embargo se hace la referencia, inexplicable,
en el citado artículo 106. ¡Esta es la ley marco para el medio ambiente salvadoreño! Respecto de
la acción penal ambiental y de las experiencias del sistema judicial en cuanto a ilícitos penales
ambientales, me ocupare en otra oportunidad. No puedo dejar de expresar mi preocupación por la
falta de tutela judicial de muchas personas que continúan siendo victimas de tales posibles ilícitos
penales y no han podido acceder a la correspondiente acción civil. Muchas personas continúan
siendo víctimas de danos a su salud, debido a la contaminación del agua y del aire, y no han
recibido indemnización alguna.
¿Y los Tribunales Ambientales anunciados? Merece una referencia al Convenio suscrito hace ya algunos años atrás entre la Unión Europea,
la Corte Suprema de Justicia y el Ministro del Medio Ambiente, mediante el cual se están
proyectando los Tribunales Ambientales. Tiene lógica el cambio de la denominación después de
que la Ley del Medio Ambiente dispone sobre “Tribunales Agroambientales”, cierto, la actividad
agraria y el territorio para dicha actividad responden a los elementos socio-económicos del
concepto amplio del medio ambiente (Art. 5 L.M.A.); también dicha actividad necesariamente
utiliza con real impacto los elementos bióticos y a bióticos del sistema ambiental. Por lo demás,
no se tiene la reforma legislativa previa, la cobertura de materias de conocimiento en lo
sustantivo, ni en lo procesal. Se desconoce lo relativo al soporte técnico-científico para resolver
los conflictos ambientales. Hacen falta, por lo mismo los programas de actualización de
conocimientos y capacitación. Considero que la reforma legislativa es compleja, si tomamos en
cuenta también la necesidad de incluir la materia de responsabilidad civil y la materia
contencioso-administrativa en todo lo relacionado con los cinco elementos del sistema ambiental.
A este respecto, por hoy, únicamente advierto que la gestión ambiental es realizada no solo por
el Ministerio del Medio Ambiente. Es realizada por casi todos los Ministerios del Órgano
Ejecito; también por las autónomas; también por las 262 Municipalidades. Respecto de lo penal
ambiental, la reforma debería clarificar el texto de las actuales disposiciones de los delitos contra
el medio ambiente, así como también incluir otros delitos que pertenecen a otras esferas pero que
dicen estrecha relación con el sistema de los cinco elementos (Art. 5 L.M.A.). También, lo
procesal penal ambiental merece un tratamiento diferente.
Por otro lado, la complejidad de la reforma legal, para los efectos de la responsabilidad civil, por
daños al medio ambiente o alguno de sus elementos, implica que nuestro país cuente con criterios
modernos de valoración económica de los recursos naturales, cuya protección es de interés social.
Los Tribunales Ambientales para su funcionamiento como impartidores de justicia, requerirán de
un personal muy calificado; es por ello que el aprovechamiento de la experiencia de los actuales
Jueces y Magistrados es muy importante. Las Universidades, la Escuela Judicial (CNJ), así como
también las Asociaciones de Abogados, tienen un gran reto sobre el particular.
¿Y el CAFTA? - Por hoy quiero finalizar con la referencia breve al CAFTA. Los Tribunales Ambientales que
han de administrar justicia en nuestro país, deberán fundamentarse en una legislación renovada,
readecuada a la Constitución y a los Tratados Internacionales ya ratificados y por ratificar; pero
lo más importante, la legislación de soporte deberá considerar con toda seriedad los fundamentos
y texto del CAFTA o TLC entre Centro América y EE.UU., tratado este último que viene a
incidir en el medio ambiente centroamericano. Para tales efectos debemos ponerle mucha
atención al reciente Convenio de Cooperación Ambiental suscrito entre nuestros países de la
región y EE.UU., pues a través del mismo habrá de venir, y muy pronto, una considerable ayuda
para el fortalecimiento de la educación y la legislación ambiental principalmente. Habrá que
revisar los alcances y efectos de la similar cooperación que México recibió de EE.UU.,
precisamente como consecuencia de un Convenio de ésa índole a raíz de su TLC con dicha
potencia del norte.
Autor: Alonso Castillo Robles, Investigador y Docente Universitario en Derecho Ambiental.
Magistrado de Cámara Mixta de Segunda Instancia.
Santa Tecla, Noviembre 2007
DOCUMENTOS
A. EN CASO DE LA SECCIÓN DE PROBIDAD
a. Petición del Magistrado Dr. René Fortín Magaña al Fiscal General de la República para que ejerza la Acción de Nulidad Absoluta de los Acuerdos Inconstitucionales e ilegales de la Corte Suprema de Justicia que suprimen atribuciones a su Sección de Prioridad.
b. Demanda de Amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ante el Silencio del Fiscal General
c. Admisión de la Demanda de Amparo por la Sala de lo Constitucional de la CSJ
d. Informe Especial de la Procuraduría para la defensa de los Derechos Humanos
e.Contestación de la Fiscalía general de la República a la Petición de Nulidad, de fecha 24 de abril de 2006, dónde declara improcedente la petición del ejercicio de nulidad.
f. Petición de Revocatoria de resolución de la fiscalía general de la República de fecha 24 de abril de 2006.
g. Contestación de la Fiscalía General de la República de fecha 28 de junio de 2006, donde se declara sin lugar la solicitud de revocatoria.
h. Resolución de la Corte Suprema de Justicia donde sobresee el ejercicio del amparo por haber cesado la omisión de contestación del Fiscal General de la República, de fecha 19 de junio de 2006.
i. Petición de Interpretación Auténtica sobre la sección de Probidad de la CSJ, Presentada por el Magistrado Ulises del Dios Guzmán Canjura a la Asamblea Legislativa.
j. Comentarios a la Petición de Interpretación Autentica del Dr. Ulises Guzmán, presentada por el Dr. René Fortín Magaña ante la Asamblea Legislativa.
B. Anteproyecto de Ley de Probidad
a. Escrito de Solicitud de iniciativa de Ley de Probidad
b. Texto del Anteproyecto
ANTEPROYECTO DE LEY DE PROBIDAD
LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR,
CONSIDERANDO:
I.- Que la probidad y la transparencia de las actuaciones de los servidores públicos son
indispensables para la preservación del Estado de Derecho y del orden democrático, lo que hace
necesario establecer un efectivo control sobre el patrimonio de tales servidores;
II.- Que la actual Ley Sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos,
publicada en el Diario Oficial N° 87, Tomo 183, del 18 de mayo de 1959; reformada mediante
los Decretos Legislativos números: 2930, publicado en el Diario Oficial N° 180, Tomo 185, del 2
de octubre de 1959; 582, publicado en el Diario Oficial N° 73, Tomo 243, del 23 de abril de
1974; 283, publicado en el Diario Oficial N° 160, Tomo 316, del 1 de septiembre de 1992 y 372,
publicado en el Diario Oficial N° 221, Tomo 317, del 1 de diciembre de 1992, ha estado vigente
durante más de cuarenta años, sin que su aplicación haya sido eficaz, por lo que es necesario
dictar nuevas normas que viabilicen sus objetivos;
III.- Que la Constitución de la República en el artículo 240 establece la obligación de los
servidores públicos de declarar su patrimonio ante la Corte Suprema de Justicia, siendo por ello
necesario establecer normas que regulen adecuadamente su efectivo cumplimiento.
IV.- Que la Convención Interamericana contra la Corrupción, suscrita en Caracas, Venezuela el
29 de marzo de 1996, ratificada según Decreto Legislativo 351, de fecha 9 de julio de 1998,
publicado en el Diario Oficial. N° 150, Tomo 340, de fecha 17 de agosto de 1998; y la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, suscrita el 10 de diciembre de 2003 y
ratificada el 25 de junio de 2004, según Decreto Legislativo Número 325 de fecha 20 de mayo de
2004, publicado en el Diario Oficial N° 119 de fecha 28 de junio de 2004, de las cuales el país es
signatario, consideran la aplicación de medidas que, dentro de las instituciones de cada Estado,
estén destinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas de declaración de ingresos, activos y
pasivos, evitar conflictos de interés de los servidores públicos y darles publicidad a tales
declaraciones cuando corresponda, a fin de combatir la corrupción.
Por tanto, en uso de sus facultades constitucionales y a iniciativa de
…………………………..
DECRETA, la siguiente:
LEY DE PROBIDAD PÚBLICA
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1.- La aplicación de la presente Ley y de sus Reglamentos es atribución de la Corte Suprema
de Justicia, la cual actuará por medio de su Sección de Probidad para prevenir, detectar,
investigar y promover la sanción de cualquier modalidad de enriquecimiento ilícito de los
servidores públicos y del incumplimiento de sus obligaciones establecidas por esta ley.
Art. 2.- Para los efectos de esta Ley se consideran servidores públicos:
a) Las personas que participen en la Administración Pública; y,
b) Las personas que en cualquier concepto intervengan en la administración de bienes
públicos o de bienes privados encomendados por alguna forma legal a la
Administración Pública.
Art. 3.- Los términos público y pública utilizados en esta Ley comprenden al Estado, al
Municipio y a cualquier tipo de organismo, entidad o dependencia, institucionalmente vinculados
con ellos.
Art. 4.- Las disposiciones de esta Ley también serán aplicables, en lo que fuere pertinente, a
todas las personas naturales o jurídicas cuyos actos y operaciones sea necesario conocer para la
investigación del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos.
Art. 5.- Por enriquecimiento ilícito debe entenderse el incremento patrimonial del servidor
público, de su grupo familiar y de otras personas naturales o jurídicas que colaboren a su
realización, se beneficien del mismo o lo encubran, siempre que tal incremento no pueda
sustentarse en operaciones lícitas.
El incremento mencionado en el inciso anterior puede ocurrir durante el período de ejercicio del
cargo o con posterioridad a su finalización. La investigación del enriquecimiento ilícito se
iniciará dentro de los términos establecidos por la Constitución.
Los servidores públicos o terceros en su caso, estarán en la obligación de restituir a las
instituciones públicas una cantidad equivalente al enriquecimiento ilícito en que hubiesen
incurrido, a su valor actual, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.
Art. 6.- Se prohíbe a los servidores públicos aceptar para sí o para terceras personas, cualquier
modalidad de regalos, atenciones, liberalidades o concesiones, que tengan el propósito de inducir
un determinado ejercicio o resultado de las funciones públicas. El incumplimiento de esta
prohibición será considerado enriquecimiento ilícito.
Art. 7.- Se presume la existencia de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del capital del
servidor público, desde la fecha en que haya tomado posesión de su cargo hasta aquella en que
haya cesado en sus funciones, fuere notablemente superior al que normalmente hubiere podido
tener en virtud de los sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente, y de los
incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa legal. Para determinar dicho
aumento, el capital y los ingresos del servidor público, de su cónyuge o compañera de vida y de
sus hijos sujetos a autoridad parental se considerarán en conjunto.
Art. 8.- Para la determinación de la normalidad a que se refiere la presunción anterior, se
considerarán los incrementos porcentuales que experimenten los patrimonios de los servidores
públicos clasificados de acuerdo a los criterios siguientes:
a) Categoría del Servidor Público;
b) Importancia de sus funciones;
c) Tipo de relación con el quehacer patrimonial público; y,
d) Cuantificación presupuestaria de la respectiva institución pública.
El patrimonio del servidor público y de su grupo familiar, declarado al tomar posesión de su
cargo y verificado debidamente, servirá para ponderar su caso de acuerdo con los anteriores
criterios. El Reglamento de la presente Ley desarrollará la aplicación de este artículo para
establecer la normalidad del incremento patrimonial.
Art. 9.- La investigación del enriquecimiento ilícito deberá iniciarse siempre que la Sección de
Probidad tenga conocimiento por cualquier medio público o confidencial, de la existencia de
circunstancias que constituyan indicios o cuando éstos, resulten del análisis de las
correspondientes declaraciones de patrimonio.
Art. 10.- Se presume que el incremento patrimonial es lícito siempre que sea inferior al
porcentaje mayor que se haya pagado por los depósitos realizados en el sistema financiero
nacional o por los bonos emitidos por el Estado y las Instituciones Públicas en el año anterior. El
Banco Central de Reserva de El Salvador, certificará anualmente el porcentaje mencionado y la
Sección de Probidad lo hará del conocimiento público.
En caso de que el incremento patrimonial fuere igual o inferior al porcentaje mencionado en el
inciso anterior, los servidores públicos no tendrán que dar explicación alguna; pero si fuese
superior a la aplicación de ese porcentaje a los activos productivos, tendrán que justificar el
incremento.
El Reglamento determinará lo relativo a los activos productivos y a la forma de aplicar el
porcentaje mencionado.
Art. 11.- La valoración de todo lo relacionado con la aplicación de esta Ley y de sus Reglamentos, que no estuviere
fundado en documentos, estará sujeto al sistema de la sana crítica.
Sin embargo, la Sección tendrá la facultad de verificar los documentos en su forma y contenido ordenando los peritajes
que estime necesarios, los cuales prevalecerán sobre aquellos.
Art. 12.- Corresponde a la Corte Suprema de Justicia, decretar los Reglamentos necesarios para la
aplicación de esta Ley.
Art. 13.- Los términos o plazos a que se refiere la presente Ley comprenderán solamente los días
hábiles, serán perentorios y no habrá necesidad de acusar rebeldía para tenerlos por concluídos.
Art. 14.- Se aplicarán, en cuanto fueren compatibles las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles que no
contraríen el texto de la presente Ley.
TÍTULO II
SECCIÓN DE PROBIDAD
Art. 15.- La Sección de Probidad, que en el texto de esta Ley se llamará la Sección, es el
organismo especializado por medio del cual la Corte Suprema de Justicia actúa en todo lo
relacionado con la aplicación de esta Ley.
Art. 16.- La Sección tiene, además de las atribuciones que la Corte Suprema de Justicia le asigne,
las siguientes:
a) El registro de sujetos obligados a presentar declaración patrimonial, así como la
recepción, verificación y archivo de ésta;
b) La investigación de la veracidad del contenido de la declaración jurada de patrimonio
y la verificación del mismo;
c) La recepción de denuncias relacionadas con el enriquecimiento ilícito, así como la
investigación de la veracidad de las mismas;
d) La valoración e investigación de datos relacionados con el enriquecimiento ilícito, y
con la infracción de las obligaciones emanadas de esta Ley, así como la comunicación
del resultado a la Fiscalía General de la República o a quien corresponda;
e) La sustanciación de procesos encaminados a imponer sanciones por el
incumplimiento de esta Ley o sus Reglamentos, dejando dichos procesos en estado de
dictarse la resolución pertinente;
f) La publicidad de todo lo relacionado con la aplicación de esta Ley y sus Reglamentos,
excepto aquello que esté expresamente calificado por la Ley como reservado, o que no
tenga relevancia pública;
g) La elaboración y difusión de todos los instructivos, formularios y manuales que sean
necesarios para facilitar la aplicación de esta Ley y sus Reglamentos;
h) La promoción, discusión y difusión, por todos los medios posibles, de la cultura de
probidad y de todos los mecanismos que sean necesarios para su cautela, vigencia y
fortalecimiento;
i) La elaboración de proyectos de leyes y reglamentos que promuevan, garanticen y
fiscalicen la probidad de los servidores públicos, los cuales deberán someterse a
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia para su aprobación; y,
j) Las demás que la Ley le imponga.
Art. 17.- La Sección estará a cargo de un Jefe nombrado por la Corte Suprema de Justicia en
pleno, ante la cual responderá por el desempeño de sus funciones y de la oportunidad, eficacia y
diligencia de su trabajo.
Art. 18.- El Jefe deberá ser abogado de la República, que reúna los requisitos para ser
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
Art. 19.- La Sección tendrá un Jefe Adjunto, quien será nombrado por la Corte Suprema de
Justicia en pleno y deberá ser profesional de la Contaduría Pública, con no menos de diez años de
ejercicio. El Jefe Adjunto deberá colaborar en las tareas que el Jefe le encomiende,
reemplazándolo en los casos de vacancia temporal.
Art. 20.- El Jefe y su Adjunto, serán nombrados previo concurso público organizado por la
Corte Suprema de Justicia, inmediatamente después de presentarse la vacante. A dicho concurso
podrán presentar candidatos las asociaciones de abogados y de contadores, respectivamente,
siempre que acrediten los requisitos legales de sus candidatos.
El Jefe nombrará a todo el personal de la Sección, y responderá personalmente de su desempeño.
Art. 21.- Cualquier persona natural o jurídica podrá pedir a la Corte Suprema de Justicia en pleno
la destitución del Jefe o de su Adjunto, siempre que demuestre que han incurrido en una de las
causales siguientes:
a) Incumplimiento de sus obligaciones;
b) Falsedad, omisión o inexactitud graves en los informes hechos del conocimiento
público;
c) Conducta pública o privada inmoral;
d) Desempeño insatisfactorio del trabajo de la Sección; y,
e) Carencia de algunos de los requisitos establecidos por la Ley.
La Corte Suprema de Justicia en pleno resolverá oyendo al interesado, y hará del conocimiento
público las razones legales que fundamenten su decisión.
Art. 22.- El Jefe y su Adjunto tendrán todas las obligaciones relativas a la declaración patrimonial
establecidas por esta Ley para los servidores públicos, debiendo declarar su patrimonio ante la
Corte Suprema de Justicia en pleno, la cual tomará las providencias pertinentes en relación con
tales obligaciones.
Art. 23.- El Jefe deberá presentar anualmente a la Corte Suprema de Justicia en pleno, un plan de
trabajo, y al final del ejercicio anual una evaluación de la aplicación de dicho plan.
Art. 24.- El Jefe deberá presentar al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, antes del treinta
de junio de cada año, el proyecto de presupuesto de los gastos de funcionamiento, requerimientos
de equipos y consultorías que la Sección estime necesarios para el siguiente año calendario. La
Corte Suprema de Justicia en pleno, considerará el proyecto mencionado y con los ajustes que
estime necesarios deberá incluirlo en el proyecto de presupuesto del Órgano Judicial. Si fuere
aprobado por la Asamblea Legislativa, la cantidad presupuestada deberá reservarse para las
necesidades de la Sección en el año correspondiente, de conformidad a lo especificado en el plan
de trabajo.
El Jefe de la Sección deberá someter a la aprobación de la Corte Suprema de Justicia un proyecto
de Manual de Administración Financiera que, tomando en cuenta las regulaciones legales
pertinentes, garantice la autonomía de su gestión, a efecto de que el trabajo sea desempeñado con
la transparencia, agilidad y eficacia necesarias.
Art. 25.- Para la verificación de la información contenida en las declaraciones patrimoniales, así
como para la investigación de los hechos relacionados con el enriquecimiento ilícito y la
aplicación de lo dispuesto por esta Ley y sus Reglamentos, la Sección está facultada para pedir a
todas las autoridades de la República, funcionarios, empleados, agentes, entidades de toda
naturaleza y habitantes en general, la información que estime pertinente, inclusive aquella que
goce de la calificación legal de reservada, como el secreto bancario, declaraciones de impuestos y
otras similares, quedando obligada la Sección a guardar confidencialidad en los aspectos en que
las Leyes así lo prescriban.
La Fiscalía General de la República, los Tribunales y la Corte de Cuentas de la República, estarán
obligados a proporcionar a la Sección toda la información que ella considere necesaria para darle
cumplimiento a sus atribuciones.
Para los efectos anteriores, los titulares o representantes legales de dichas Instituciones, los
servidores públicos y los terceros requeridos, estarán en la obligación de rendir la información
dentro de los ocho días siguientes a la recepción del requerimiento.
Las personas naturales y los representantes legales de las personas jurídicas que fueren requeridos
por la Sección, deberán comparecer en el plazo mencionado en el inciso anterior, a proporcionar
toda la información relacionada con lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, so pena de
la aplicación del Art. 52 de la presente Ley.
Art. 26.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 23, la Sección está en la obligación de elaborar
anualmente una memoria de labores que contenga la reseña de todas las actuaciones de ella en
relación con el cumplimiento de esta Ley, debiendo enviar dicha memoria dentro de los tres
primeros meses de cada año, a los Presidentes de los tres Órganos fundamentales del Gobierno y
a quien lo solicite.
TÍTULO III
DECLARACIÓN PATRIMONIAL
Art. 27.- La declaración patrimonial, que en el curso de esta Ley y de sus Reglamentos se
denominará simplemente declaración, es la manifestación bajo juramento que los servidores
públicos deben hacer de todos sus activos, pasivos, ingresos y egresos, para que sirva de
elemento de juicio en la calificación de la licitud del eventual incremento de su patrimonio y del
correspondiente a su grupo familiar. Se entenderá que todos los atestados y explicaciones que se
presentaran posteriormente serán amparados por el juramento original.
Art. 28.- Toda declaración debe contener el nombre, edad, profesión u oficio, domicilio,
dirección, documento de identidad y número de identificación tributaria del servidor público y de
los integrantes de su grupo familiar, así como el cargo desempeñado, la institución pública donde
trabaja, la fecha de inicio y cese de funciones, y el salario devengado.
La declaración que no contenga la información señalada anteriormente se tendrá por no
presentada para todos los efectos legales, aún en el caso de haber sido recibida por la Sección, la
cual deberá comunicárselo al interesado con la debida motivación. Sin embargo, si se subsanaren
los errores u omisiones que la Sección señalare, mediante prevención que hiciere en los treinta
días siguientes a su presentación, la fecha original será válida para tales efectos. La Sección
podrá requerir las explicaciones pertinentes en cualquier tiempo, y el declarante estará obligado a
proporcionarlas en un plazo no mayor de quince días.
Art. 29.- La declaración deberá acompañarse de todos los atestados, anexos, explicaciones y
comprobantes que sean necesarios para demostrar fehacientemente la veracidad de su contenido,
especialmente en lo que respecta a la existencia y valor de los bienes, a la causa legal del
enriquecimiento habido o, eventualmente, al decrecimiento patrimonial experimentado durante el
ejercicio de funciones. El Reglamento determinará la forma y requisitos necesarios para
identificar, precisar, cuantificar y comprobar satisfactoriamente todos los datos y cifras de la
declaración, atendiendo a las diferentes categorías de servidores públicos, hechas de acuerdo a lo
establecido en el Art. 8. Asimismo, señalará en qué casos será necesario presentar certificaciones
de los registros públicos, constancias de las instituciones públicas, actas notariales o estados
financieros debidamente auditados.
Art. 30.- Los servidores públicos obligados a presentar declaración deberán hacerlo dentro de los
sesenta días siguientes a:
a) La toma de posesión del cargo;
b) El cese de sus funciones;
c) La recepción del requerimiento que le haga la Sección.
También deberá presentarse declaración, cuando por cualquier razón el patrimonio hubiere
experimentado un incremento superior al establecido en el Art. 10.
Art. 31.- Se entenderá por toma de posesión el acto por el cual el servidor público inicia
efectivamente el desempeño de sus funciones, independientemente de su elección, protesta o
nombramiento; y por el cese de funciones, el momento en que expire el período correspondiente
o hayan terminado sus funciones, por otra causa.
Los servidores públicos que deban declarar por su calidad de suplentes, deberán hacerlo en los
mismos términos que los propietarios.
Cuando el servidor público falleciere durante el ejercicio de sus funciones, sus herederos estarán
obligados a presentar la declaración dentro de los sesenta días siguientes al fallecimiento. El Juez
o el Notario ante quien se siguiere la respectiva aceptación de herencia estará en la obligación de
requerir a los herederos que cumplan la obligación señalada anteriormente. Su incumplimiento
estará sujeto a lo dispuesto en el Art. 49 literal “b” de la Ley de la Carrera Judicial y al Art. 8 de
la Ley de Notariado, respectivamente.
Art. 32.- Es obligación del declarante proporcionar los datos especificados en el Art. 27,
correspondientes a su grupo familiar que comprende a su esposa o compañera de vida y a sus
hijos sujetos a autoridad parental.
Sin embargo, si existiere imposibilidad de conocer el patrimonio de alguno de ellos, el declarante
deberá informarlo a la Sección para que ésta califique las circunstancias alegadas y, en su caso,
tome las providencias necesarias. El servidor público podrá incluir en su declaración la situación
patrimonial de personas diferentes a las señaladas en el inciso primero de este artículo, a efecto
de proporcionar elementos de juicio para que tales bienes sean excluidos de la presunción de
enriquecimiento ilícito contemplado en el Art. 7.
El declarante está obligado a informar a la Sección cualquier modificación de su grupo familiar
comunicando además de las características patrimoniales de los nuevos integrantes de su grupo
familiar, todas las incidencias económicas que esa modificación hubiese ocasionado.
Art. 33.- La declaración se hará en el formulario que proporcione la Sección y podrá presentarse
a ésta por cualquier medio posible, siempre que pueda acreditarse inequívocamente el
cumplimiento de la obligación. El Reglamento deberá desarrollar esta materia.
Art. 34.- Toda declaración deberá señalar las actividades de cualquier tipo en que el servidor
público o su grupo familiar tuvieren alguna forma directa o indirecta de interés o beneficio
patrimonial, los conflictos de intereses que pudieren existir en el desempeño de su cargo y el
juramento de que lo declarado es verdad, y que conoce las sanciones a la inexactitud o falsedad
de lo declarado.
Art. 35.- Están obligados a declarar su patrimonio:
a) El Presidente y Vicepresidente de la República;
b) Los Designados a la Presidencia;
c) Los Diputados a la Asamblea Legislativa y al Parlamento Centroamericano,
propietarios y suplentes;
d) Los Ministros y Viceministros de Estado;
e) Los Secretarios, los Comisionados y Asesores, todos de la Presidencia de la República;
f) Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, propietarios y suplentes;
g) Los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura, propietarios y suplentes;
h) Los Jefes de las Misiones Diplomáticas, los funcionarios de las mismas y Cónsules de
la República;
i) El Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la República y sus suplentes;
j) El Fiscal General de la República y Fiscales Adjuntos;
k) El Procurador General de la República y Procuradores Adjuntos;
l) El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y Procuradores Adjuntos;
m) Los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, propietarios y suplentes;
n) Los titulares, representantes legales, asesores y miembros de los organismos de
dirección de las instituciones públicas, así como las personas que desempeñen en ellas las
principales responsabilidades de ejecución o administración, como Directores Ejecutivos
y Gerentes;
ñ) Los servidores públicos relacionados con la recepción, custodia, erogación o
fiscalización de bienes u obligaciones públicas;
o) Los Miembros de los Concejos Municipales y personas que desempeñen en la
respectiva Municipalidad las principales responsabilidades de ejecución o administración;
p) Los Magistrados de Segunda Instancia y los Jueces de Primera Instancia y sus
suplentes;
q) Los Superintendentes y los Consejos Directivos;
r) Los Comandantes y Jefes de Unidades Militares Superiores, y los Oficiales que
desempeñen funciones administrativas y que manejen fondos del Estado;
s) Las personas que intervengan en el manejo de fondos públicos o fondos particulares
administrados por el Estado, cuyo promedio mensual sea superior a la cantidad
equivalente a dos mil salarios mínimos diarios de comercio y servicio; y,
t) Los servidores públicos que, sin estar comprendidos en los literales anteriores, fueren
requeridos a declarar por la Sección.
Están exentos de presentar declaración patrimonial todos los servidores públicos cuyo salario
mensual sea inferior a cien salarios mínimos diarios de comercio y servicio y todos los servidores
públicos, cuyo desempeño de labores sea ad honores y no gocen de ningún privilegio o
compensación por sus servicios.
Art. 36.- Para los efectos del literal “s” del artículo anterior, existe intervención en el manejo de
fondos públicos cuando de alguna manera se ejercen funciones de decisión, asesoría, ejecución o
fiscalización en el proceso de generación, desarrollo o control de todo gasto público.
Por fondos públicos deberá entenderse no sólo el dinero, sino que cualquier otro medio de pago
como cheques y todo tipo de títulos valores, así como las especies fiscales y cualquier clase de
bienes.
TÍTULO IV
OBLIGACIONES DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS
Art. 37.- Los titulares de las diversas instituciones públicas y, en su caso, los representantes
legales de las mismas, están obligados a informar a la Sección, dentro de quince días contados a
partir de la fecha de toma de posesión o cese de funciones, los nombres de los servidores públicos
obligados a declarar, sus respectivos cargos, fechas de toma de posesión y cese de funciones y
salarios devengados.
El responsable del área de Recursos Humanos de las instituciones mencionadas está obligado a
presentar dentro de los primeros cinco días de cada mes, un informe de los cambios del personal
obligado a declarar, con los mismos datos mencionados anteriormente.
Art. 38.- Los titulares de las instituciones públicas, o en su caso los representantes legales, estarán
en la obligación de remitir a la Sección dentro de los sesenta días posteriores al inicio del
ejercicio de su cargo y de cada ejercicio fiscal, un informe de sus subalternos que, de acuerdo a la
organización financiero-administrativa de la institución, intervienen en el manejo de fondos
públicos.
El informe deberá contener, además de todos los datos antes mencionados, una descripción de las
funciones que justifican esa calificación, debiendo actualizar e informar cada vez que haya una
reorganización administrativa cuyos efectos se relacionen con tal manejo.
Los mismos servidores públicos deberán informar a la Sección el nombre de las personas que en
cualquier concepto hayan intervenido en el análisis, asesoría, asignación y adjudicación de las
licitaciones y concursos públicos o privados de la institución durante el año anterior, así como el
monto de los mismos.
También deberán designar a un servidor público responsable de la comunicación institucional
con la Sección; esto no exime al respectivo titular del cumplimiento de sus obligaciones
establecidas por esta Ley y sus Reglamentos.
Art. 39.- La Sección está facultada para pedir todas las explicaciones que crea pertinentes.
También podrá modificar, basándose en ellas y en su propio criterio, el listado de las personas
obligadas a declarar según el literal “s” del Art. 35. En este caso lo notificará al titular, al
responsable del área de Recursos Humanos y al obligado para los efectos consiguientes.
Art. 40.- El titular de la respectiva institución pública, y en su caso el representante legal, es
responsable solidario del cumplimiento de las obligaciones de todos sus subalternos, relacionadas
con la presentación de la declaración patrimonial. Para este efecto deberá tomar las providencias
necesarias para que ellos cumplan con la obligación de presentar su declaración jurada de
patrimonio.
Art. 41.- El titular, o representante legal en su caso, de las instituciones públicas y el respectivo
responsable del área de Recursos Humanos, deberán tomar las providencias para que los
obligados a declarar cumplan con esa obligación antes de cobrar el salario correspondiente al
tercer mes de su ejercicio y responderán por los salarios que se paguen a quienes después del
tercer mes de su desempeño no hubiesen cumplido con la obligación de presentar su declaración
jurada de patrimonio.
Art. 42.- Para realizar nombramientos en la Administración Pública los servidores públicos
mencionados en el artículo anterior deberán exigir la constancia de que la persona a nombrar ha
presentado la declaración de cese de funciones en su cargo anterior.
En el caso que no haya desempeñado cargo que lo obligue a declarar, así se expresará en el
expediente.
Art. 43.- El Reglamento contendrá las normas necesarias para desarrollar las prescripciones
contenidas en los títulos anteriores.
TÍTULO V
RESERVA Y PUBLICIDAD
Art. 44.- El contenido de las declaraciones es de carácter reservado. Sin embargo la Sección hará
del conocimiento público, de manera general, todos los incumplimientos de las obligaciones
establecidas en esta Ley y sus Reglamentos, así como las estadísticas y datos de carácter general,
procedimientos iniciados, diligencias realizadas, sanciones impuestas y todo lo necesario para
asegurar la transparencia del desempeño de las funciones públicas y de la aplicación de la
legislación pertinente.
Art. 45.- No obstante el carácter reservado de la declaración, la Sección publicará aquellos datos
que reflejen incrementos porcentuales de los patrimonios de los servidores públicos, tomando las
providencias para que tales datos no permitan identificar individualmente al servidor público,
sino para establecer los criterios de normalidad, superioridad y notoriedad contenidos en la
Constitución.
Art. 46.-También hará público el estado patrimonial de los servidores públicos que
voluntariamente lo soliciten. En este único caso, si así fuere pedido por el interesado, la
publicación del patrimonio podrá limitarse al listado de bienes prescindiendo de sus valores.
Art. 47.- La Sección elaborará un boletín trimestral que contenga toda la información que deba
hacer del conocimiento público, debiendo remitir tal boletín a los medios de comunicación y a las
personas naturales o jurídicas que lo soliciten.
Art. 48.- El titular del área de Comunicaciones de la Sección estará en la obligación de convocar
trimestralmente a una conferencia de prensa, en la cual se den a conocer todos los hechos que de
acuerdo a la Ley y su Reglamento deben hacerse del conocimiento público.
TÍTULO VI
SANCIONES
Art. 49.- El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que esta Ley establece para los
servidores públicos, será sancionada con una multa, cuyo mínimo será la cuarta parte y el
máximo de cinco veces el salario mensual del infractor.
Art. 50.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, la Sección prevendrá el
cumplimiento de la obligación fijando para ello un nuevo plazo, que en ningún caso será mayor
de treinta días.
Si el servidor público no cumpliere, la cuantía de la multa se duplicará y el infractor incurrirá en
causal de destitución, salvo lo dispuesto en el Art. 51 de esta Ley. El incumplimiento será
comunicado por la Sección al titular o representante legal de la institución pública respectiva, a
efecto de que inicie el trámite de la destitución. Además lo comunicará al Pagador de la misma y
a la Corte de Cuentas de la República para los efectos consiguientes.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará en el caso de falsedad en la información presentada,
falta de respuesta satisfactoria a los requerimientos que hiciere la Sección o incumplimiento de
las obligaciones contenidas en el Art. 6 de esta Ley.
Art. 51.- Cuando el servidor público fuere de elección popular no incurrirá en causal de
destitución, pero la cuantía de la multa será el triple de la que se le impuso por primera vez.
El pago de las multas a que se refieren los anteriores artículos deberá hacerse dentro del plazo de
treinta días a partir de los cuales su cobro se hará por la vía ejecutiva, por medio del Fiscal
General de la República.
Art. 52.- En el caso de que el incumplimiento de cualquier obligación establecida en esta Ley no
estuviere relacionado con un servidor público en particular, el monto de la multa oscilará entre
quinientos y mil salarios mínimos diarios de comercio y servicio, y su cobro se hará en la forma
establecida en el artículo anterior.
TÍTULO VII
PROCESO PARA LA IMPOSICIÓN DE MULTAS
Art. 53.- La Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, tendrá competencia para conocer
de las infracciones a las obligaciones establecidas en esta Ley y la Sección de Probidad tendrá la
obligación de sustanciar los procesos de acuerdo a las siguientes normas.
Art. 54.- Cuando la Sección tuviere conocimiento de alguna infracción de las obligaciones
establecidas por esta Ley, además de prevenir su inmediato cumplimiento, iniciará proceso para
la imposición de la multa correspondiente.
Art. 55.- La Sección abrirá proceso mediante auto inicial en que se razone el mérito del mismo y
se cite al presunto infractor para que comparezca por sí, o por medio de persona especialmente
autorizada, a manifestar su defensa, dentro de los tres días hábiles contados a partir de la
notificación respectiva.
Art. 56.- Si al comparecer el encausado admite la infracción no habrá plazo probatorio y la
Sección remitirá a la Sala de lo Civil, dentro de los ocho días siguientes, un proyecto de
resolución en que se relaten los hechos y se fundamente suficiente y razonablemente la multa a
imponer prevista por la Ley, para que la Sala pronuncie la resolución que corresponda dentro de
los treinta días siguientes a la recepción del proyecto.
Art. 57.- Si el compareciente manifestare oposición, el expediente se abrirá a pruebas por ocho
días, y se continuará el procedimiento establecido en el artículo anterior.
Art. 58.- Para la cuantificación de la multa propuesta en el proyecto mencionado, la Sección
tomará en cuenta:
a) La importancia del cargo desempeñado por el servidor público con quién se relacione
la infracción y la posibilidad de atentar contra la probidad pública en el ejercicio de
sus funciones;
b) El tiempo de incumplimiento y el desinterés mostrado ante las gestiones de la Sección;
c) La contumacia, declarada según lo dispone el Art. 59 de esta Ley;
d) La reiteración de la infracción; y,
e) Cualquier otra circunstancia atenuante o agravante demostrada en el proceso.
Art. 59.- Si el presunto infractor no compareciere, la Sección lo declarará rebelde dentro de los
tres días siguientes al vencimiento del plazo, lo cual se le notificará, y se abrirá a pruebas el
expediente por ocho días.
Art. 60.- Vencido el plazo probatorio y establecida la infracción, con o sin la comparecencia del
encausado, la Sección procederá de acuerdo al Art. 56 de esta Ley.
Si no se comprobara la existencia de la infracción, la Sección informará a la Sala acompañando
un proyecto de resolución desestimatoria.
Art. 61.- La resolución de la Sala en que se imponga una multa admitirá el recurso de revisión,
que deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a su notificación, debiendo ser resuelto
por la Sala en los ocho días siguientes. De no interponerse, la resolución quedará ejecutoriada
para todos los efectos legales.
Art. 62.- Contra la resolución de la Sala que confirme la multa, podrá interponerse el recurso de
apelación para ante la Corte Suprema de Justicia en pleno, excluyendo a los Magistrados
miembros de la Sala de lo Civil que hubieren conocido del asunto, dentro de los tres días
siguientes a la notificación respectiva. En este caso, la Corte Plena se integrará con los suplentes
de la Sala de lo Civil que no hubieren conocido del asunto. De no interponerse el recurso, la
resolución quedará ejecutoriada para todos los efectos legales.
Admitido el recurso de apelación, la Sala remitirá todo lo actuado a la Corte Plena, la cual, sin
más trámite ni diligencia, en el plazo de treinta días siguientes de haber recibido el expediente,
pronunciará la resolución que corresponda conforme a derecho.
Art. 63.- Transcurrido el plazo legal sin que se interpusieran los recursos correspondientes, o
resueltos desfavorablemente y notificada al interesado la resolución respectiva, para efecto del
pago de la multa, la Sección lo comunicará a la Fiscalía General de la República, a la Colecturía
Habilitada del Ministerio de Hacienda, y en su caso, al titular o representante legal de la
institución pública respectiva, y si éste fuera el sancionado, a la autoridad inmediata superior.
Art. 64.- El procedimiento para sancionar el incumplimiento de las obligaciones establecidas por
esta Ley, deberá iniciarse dentro de los plazos establecidos por la Constitución y las leyes.
Art. 65.- En todo lo no previsto en el presente Título, se observará lo dispuesto en la Ley de
Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, promulgada el 1 de
marzo de 1990 y publicada en el Diario Oficial N° 70, Tomo 306, del 21 de marzo de 1990, así
como el derecho común en cuanto fuere aplicable.
TÍTULO VIII
DENUNCIA
Art. 66.- La Sección recibirá cualquier denuncia ciudadana relacionada con lo dispuesto por esta
Ley, la cual será tratada en forma confidencial .
La Sección realizará las investigaciones pertinentes y valorará sus resultados. Si éstos arrojaren
el mérito suficiente, abrirá el expediente respectivo.
TÍTULO IX
DEL JUICIO POR ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Art. 67.- Cuando del examen de las declaraciones juradas de patrimonio o del resultado de las
investigaciones que la Sección realizare, aparecieren indicios de enriquecimiento ilícito, ésta lo
comunicará a la Corte Suprema de Justicia en pleno, y lo certificará a la Fiscalía General de la
República para que ésta proceda conforme a derecho.
Art. 68.- Si el Tribunal que instruye la causa iniciada por el Fiscal General de República dicta
condena en el proceso, la sentencia deberá además comprender la medida restitutoria a que se
refiere el Art. 5 de la presente Ley.
TÍTULO X
VIGENCIA, DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y DEROGATORIAS
Art. 69.- La presente Ley entrará en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario
Oficial.
Art. 70.- En los seis meses siguientes a la vigencia de esta Ley la Corte Suprema de Justicia
tomará las siguientes providencias:
a) Nombrará al Jefe y Jefe Adjunto de la Sección;
b) Enviará a la Asamblea Legislativa un proyecto de refuerzo presupuestario destinado a
sufragar los gastos de instalación y funcionamiento de la Sección en el año fiscal
correspondiente;
c) Emitirá los Reglamentos, Instructivos y Acuerdos necesarios para la aplicación de esta Ley;
d) Promoverá la difusión suficiente de esta Ley; y,
e) Reubicará al personal que actualmente trabaja en la Sección de Probidad que no fuere
requerido para prestar servicios en ella.
Art. 71.- En lo relativo a las obligaciones de los servidores públicos y las sanciones por su
incumplimiento, se continuará aplicando durante los seis meses mencionados en el artículo
anterior las disposiciones pertinentes de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y
Empleados Públicos, publicada en el Diario Oficial N° 87, Tomo 183, del 18 de mayo de 1959,
reformada mediante los Decretos Legislativos números: 2930, publicado en el Diario Oficial N°
180, Tomo 185, del 2 de octubre de 1959; 582, publicado en el Diario Oficial N° 73, Tomo 243,
del 23 de abril de 1974; 283, publicado en el Diario Oficial N° 160, Tomo 316, del 1 de
septiembre de 1992 y 372, publicado en el Diario Oficial N° 221, Tomo 317, del 1 de diciembre
de 1992. Transcurrido los seis meses, la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y
Empleados Públicos quedará derogada.
DADO EN EL PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los…………
IV JURISPRUDENCIA
63-2007/69-2007
Sentencia de Inconstitucionalidad sobre Convenios con la OIT
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las diez horas y
cincuenta minutos del dieciséis de octubre de dos mil siete.
Los presentes procesos de inconstitucionalidad acumulados han sido promovidos: el primero –63-
2007– por el ciudadano Rafael Arturo Muñoz Canizález, estudiante, del domicilio de
Ahuachapán; el segundo –69-2007– por el ciudadano Josué Gustavo Adolfo Torres Rivera,
empleado, del domicilio de San Salvador, a fin que este tribunal declare la inconstitucionalidad,
por vicio de forma y de contenido, de los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) número: (i) 87 "Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del
Derecho de Sindicación", al cual se adhirió el Estado salvadoreño mediante Acuerdo Ejecutivo
No.574, de fecha 12-VIII-2006, aprobado por el Órgano Ejecutivo en el ramo de Relaciones
Exteriores mediante Acuerdo No. 578, de fecha 14-VIII-2006, ratificado por Decreto Legislativo
No. 74, del 24-VIII-2006, y publicado en el Diario Oficial Nº 159, Tomo Nº 372, del 29-VIII-
2006; y (ii) 98 "Convenio relativo a la Aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y
de Negociación Colectiva", al cual se adhirió el Estado salvadoreño mediante Acuerdo Ejecutivo
No. 575, de fecha 12-VIII-2006, y que fue aprobado por el Órgano Ejecutivo en el ramo de
Relaciones Exteriores mediante Acuerdo No. 579, de fecha 14-VIII-2006, ratificado por Decreto
Legislativo No. 75, del 24-VIII-2006, y publicado en el Diario Oficial Nº 159, Tomo Nº 372, del
29-VIII-2006, por incurrir supuestamente en violación a los arts. 47 inc. 1º, 131 ord. 9º, 145, 221
y 227 todos de la Constitución.
El texto de las disposiciones en que se fundamentan los alegatos de inconstitucionalidad es el
siguiente:
Convenio 87. Convenio relativo a la libertad sindical y a la protección del
derecho de sindicación.
"Artículo 2. Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición
de observar los estatutos de las mismas."
"Artículo 3. 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el
derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades
y el de formular su programa de acción. 2. Las autoridades públicas deberán
abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su
ejercicio legal.
Convenio 98. Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de
sindicación y de negociación colectiva.
"Artículo 1. 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo
acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con
su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto
que tenga por objeto: a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que
no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b)
Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas
de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo."
"Artículo 2. 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar
de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las
otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su
constitución, funcionamiento o administración. 2. Se consideran actos de
injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que
tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas
por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener
económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de
colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una
organización de empleadores."
Han intervenido en el proceso, además de los demandantes, la Asamblea Legislativa y el Fiscal
General de la República.
Analizados los argumentos y considerando:
I. En el trámite del proceso, los intervinientes expresaron lo siguiente:
1. En la demanda que inició el proceso 63-2007, el ciudadano Rafael Antonio Muñoz Canizález
impugnó todo el contenido de los Convenios de la OIT números 87 y 98, por considerar que las
disposiciones fundamentales de dichos instrumentos contradicen las normas constitucionales que
adelante se mencionan.
A. Antes de plantear los motivos por los que considera inconstitucionales los Convenios 87 y 98
de la OIT, expuso unas consideraciones iniciales sobre la posibilidad de someter a control de
constitucionalidad los mencionados Convenios y sobre su rango normativo, con base en los Arts.
144, 149 y 183 Cn., así como en la jurisprudencia emitida por este Tribunal.
Luego retomó la jurisprudencia de esta Sala respecto a los casos en que se pretende la
declaratoria de inconstitucionalidad de todo un cuerpo normativo y las dos vías que existen para
establecer el fundamento material de dicha pretensión: la primera, evidenciar la
inconstitucionalidad de cada uno de los artículos que conforman la ley, decreto o reglamento; y la
segunda, señalar claramente la o las disposiciones que se consideren los pilares fundamentales
del cuerpo normativo en cuestión, sin los cuales tales cuerpos perderían su razón de ser, para
luego confrontar sus contenido con el contenido material de las disposiciones constitucionales
que se planteen como parámetro de control.
A partir de lo anterior dijo: "En el presente caso, señalo que los artículos que se pueden
considerar pilares fundamentales de los tratados que someto a control de constitucionalidad, son
los siguientes: El artículo 2 del Convenio 87, les reconoce a todos los trabajadores, "sin ninguna
distinción" y sin autorización previa, el derecho a constituir las organizaciones que estimen
convenientes, y el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condición de observar los
estatutos de las mismas". "El resto del articulado está en función del anterior artículo, que
reconoce el referido derecho de manera general׃ el art. 1 establece la obligación de todo miembro
de la OIT para poner en práctica las disposiciones de ese convenio; el art. 3 se refiere a los
aspectos orgánicos de la asociación, en cuanto a que ella puede redactar sus estatutos y
reglamentos administrativos; el art. 4 ordena que estas organizaciones no estén sujetas a
disolución por vía administrativa; el art. 5 les reconoce a las mencionadas organizaciones el
derecho para constituir federaciones y confederaciones; el art. 6 les aplica a las federaciones y
confederaciones los derechos reconocidos en los arts. 2, 3 y 4; el art. 7 protege la personalidad
jurídica de las organizaciones; el art. 8 les impone a los trabajadores y organizaciones que
respeten la legalidad, pero aclara que ésta no puede menoscabar las garantías previstas en el
Convenio 87; el art. 9 habilita que la legislación nacional determine hasta qué punto se aplicarán
a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas en los artículos anteriores; y el art. 10
aclara el sentido del término "organización" en el Convenio 87; los anteriores artículos
comprenden la parte I del mencionado tratado." El demandante hizo igual referencia a los
contenidos de los artículos de las Partes II, III y IV del Convenio 87.
Luego, con relación al Convenio 98, expresó: "los artículos que se pueden considerar pilar
fundamental son los números 1 y 2, pues ellos imponen la obligación de darles a los trabajadores
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relación con su empleo y se define qué actos se consideran de injerencia. El resto de los artículos
impone la obligación de crear organismos adecuados, la adopción de medidas adecuadas para
procedimientos de negociación voluntaria, la ratificación de este Convenio, la exclusión de los
funcionarios públicos en la administración del Estado, del ámbito personal del mismo, el tiempo
de su entrada en vigor, la determinación de los territorios a los cuales les es aplicable, la denuncia
del Convenio 98 y la revisión total o parcial del mismo."
Con fundamento en lo anterior, dijo: "Queda claro, pues, que todos los demás artículos son
desarrollo de los que he identificado como pilares fundamentales, de manera que sin ellos pierden
su razón de ser. Por tanto, la petición de una declaratoria general de inconstitucionalidad está
fundada, según el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia constitucional."
B. Al desarrollar los motivos de inconstitucionalidad en que basa su demanda, el ciudadano
Muñoz Canizález planteó las tres razones siguientes:
a. "Al no distinguir que la libertad sindical sólo se reconoce a los trabajadores privados, los
mencionados convenios extienden la titularidad de tal derecho a los empleados públicos, quienes
no tienen reconocido tal derecho en el artículo 47 de la Constitución."
"El derecho de libertad sindical –prosiguió– también llamado derecho de libre asociación
sindical, derecho de libre asociación laboral o simplemente derecho de sindicación, es una
manifestación del derecho general de asociación, el cual, ya desde el articulo 7 de la Carta
Magna, no se predica de "toda persona", sino de "los habitantes". Y específicamente respecto de
la titularidad de la libertad sindical, se advierte que el art. 47 de la misma Carga Magna no lo
predica como un derecho de toda persona, sino de los trabajadores privados". A continuación, el
demandante aludió a la jurisprudencia de esta Sala, específicamente a "la sentencia de las diez
horas del día tres de junio de dos mil tres, relativa a la negativa del Ministerio de Trabajo y
Previsión Social para aprobar los estatutos y conceder personalidad jurídica al Sindicato de
Trabajadores del Ministerio de Educación, sentencia en la cual se afirmó que la titularidad del
derecho en mención no es de toda persona, sino de los trabajadores privados".
Parafraseando los fundamentos de dicha sentencia, el ciudadano Muñoz Canizález dijo "Que en
el caso de los trabajadores privados, la relación laboral que establece con su patrono es de tipo
convencional, y por ello en la formación del contrato, que sirve como título de relación y en el
que se determinan los derechos y obligaciones de las dos partes, interviene la voluntad de éstos
(…) Que existiendo la posibilidad que el trabajador se encuentre en posición de desventaja,
porque puede ser cesado de su trabajo, con o sin indemnización, o que el patrono no cumpla con
las condiciones legales hacia los trabajadores, éstos, a través de la libre sindicación, pueden
defender y buscar mejorar sus condiciones laborales (…) Que los trabajadores privados están
sometidos a la incertidumbre de la competencia entre patronos, y a los riesgos que derivan de la
falta o disminución de trabajo, y además la empresa privada puede paralizarse a diferencia de los
empleados públicos, que escapan de las vicisitudes económicas por contar con una serie de
ventajas y privilegios que no gozan los integrantes del sector privado, además el Estado de
ninguna manera puede dejar de cumplir sus funciones."
Profundizando en la situación de los empleados públicos, el demandante resaltó: "Que en el
sector público, la relación laboral que se establece entre el servidor y el Estado está
unilateralmente determinada por este último, quien de forma general e impersonal establece las
condiciones del servicio público y decide a quién nombra para la prestación del mismo, y por
tanto la naturaleza jurídica del vínculo deriva del servicio que se presta y de la actividad que se
cumple, en relación con un interés de carácter general que prevalece sobre el de los particulares;
por tanto, el servidor público efectúa una actividad de naturaleza pública, a través de la cual el
Estado cumple con un servicio desarrollado en bien del grupo social. Que toda mejora laboral de
los servidores públicos está sujeta al previo cumplimiento del principio de legalidad, según el
cual los funcionarios solo pueden hacer aquello que la norma jurídica les establece y abstenerse
de aquello que la norma no les autoriza; especialmente no pueden salirse del marco legal que
establece la Asamblea Legislativa en la Ley de Presupuesto, pues todo cambio en la asignación
de salarios supone una reforma a dicha ley por la Asamblea. Finalmente, que la forma de
protección de los derechos de los que laboran en el sector público es a través del régimen
administrativo, especialmente a través de la estabilidad laboral de la que gozan todos los
servidores públicos, a diferencia de los privados, de los cuales solo tienen reservado el derecho a
la estabilidad laboral los dirigentes sindicales, según el inciso final del mismo artículo 47 de la
Carta Magna."
Para el demandante, "la anterior es una argumentación abrumadoramente lógica", mediante la que
este Tribunal "ya determinó que los servidores públicos no son titulares del derecho a la libertad
sindical" y por ello considera que: "El Órgano Ejecutivo, al adherirse y aprobar los convenios
cuestionados, y la Asamblea Legislativa al ratificarlos, ha violado el art. 47 de la Constitución al
incorporar al ordenamiento jurídico salvadoreño un reconocimiento de derechos general, para
todo trabajador, privado o público, cuando la Ley Fundamental, como bien lo ha dicho esa
honorable Sala, lo reserva a los trabajadores privados."
b. En segundo lugar, el ciudadano Muñoz Canizález sostuvo que: "Como consecuencia del
anterior vicio, al reconocerles a los empleados públicos el derecho de libre asociación, se les
autoriza también para realizar huelga, lo cual contraría el artículo 221 de la Carta Magna."
Al desarrollar esta idea, afirmó que: "El derecho de libertad sindical, no se ejerce para otro fin
que el permitir que los trabajadores, de manera colectiva y por tanto con mayor fuerza que si lo
hicieran individualmente, defiendan sus derechos laborales frente al patrono; y para el
cumplimiento de tales objetivos, este derecho da la base para la negociación colectiva." Con cita
de doctrina extranjera, el demandante expresó que el derecho de libertad sindical "comprende
también la libre utilización por los mismos sindicatos de todas las vías y procedimientos que el
ordenamiento ofrece para la defensa de los trabajadores", entre los cuales se halla la huelga. Pero
también destacó que disposiciones como el Art. 22.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; el Art. 9.1 del Convenio 87; y el art. 8.1.c del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, al mismo tiempo que reconocen el derecho de los sindicatos a
funcionar sin obstáculos, aceptan que pueden haber limitaciones prescritas por la ley "que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o del orden público, o
para la protección de los derechos y libertades ajenos (…) Estos artículos nos ayudan a entender
que la libertad sindical no puede oponerse a los intereses sociales. No es exagerar que si, por
ejemplo, militares y policías se asociaran en sindicato, y por medio de él buscaran obtener
mejoras en sus derechos laborales, a través de mecanismos de presión como una huelga, los
intereses sociales se verían seriamente en riesgo, en materia de defensa o seguridad pública. Pero
esto se puede hacer extensivo a otras funciones estatales de igual importancia, como
administración de justicia, salud, educación, etc., que al suspenderse acarrean graves perjuicios a
la colectividad."
"Podemos preguntarnos –continuó el demandante– Si los servidores públicos tienen reconocido y
ejercen un derecho a formar sindicatos, ¿Qué derechos harán valer a través de dicha asociación
laboral? Esos derechos no pueden ser otros que los derechos gremiales o laborales (…) Y, por
supuesto, entre esos derechos está el derecho a la huelga, claramente prohibida por el artículo 221
de la Constitución. Si vemos todo el régimen de los servidores públicos, comprendido en los
artículos 218 y siguientes de la Carta Magna, vemos que el poder constituyente les reconoce
muchas prerrogativas, a veces más protectoras que los derechos laborales de los trabajadores
privados (sirva de ejemplo la estabilidad laboral, de la que no gozan los últimos, salvo los
directivos sindicales, como bien afirmó la sentencia de amparo antes citada). Pero no les
reconoce el derecho de huelga, porque a los representantes de la soberanía popular les interesó
más proteger los intereses sociales, evitando que se entorpeciera aquellas funciones de interés
general o servicios prestados por el Estado. Esto lo afirmó la jurisprudencia constitucional en la
sentencia de las once horas del día veinte de junio de mil novecientos noventa y nueve, relativa a
un Decreto-ley de la Junta Revolucionaria de Gobierno que declaraba ilegal la huelga y el
abandono colectivo de sus cargos, por funcionarios y empleados del estado y entes
descentralizados. Podemos concluir, entonces, que la autorización a los empleados públicos para
que constituyan sindicatos, los autoriza también a que realicen huelgas, con lo cual se ha
producido claramente una violación al art. 221 de nuestra Ley Fundamental."
c. Como tercer motivo, el ciudadano Muñoz Canizález estimó que: "También el reconocimiento
del derecho de la libertad sindical a los servidores públicos les autoriza a ejercer el derecho a la
negociación colectiva, lo cual contraría los arts. 131 número 9 y 227 de la Constitución."
Al referirse a esta manifestación específica del derecho de libertad sindical y citando doctrina
española, el demandante expresó que: "El derecho a la negociación colectiva implica que los
convenios concluidos entre patronos y trabajadores como consecuencia de dicha negociación no
solo son fuente de obligaciones contractuales para las partes negociadoras, sino también fuente de
derecho objetivo, que se aplica directamente a los contratos de trabajo individuales, sin necesidad
de incorporación o recepción expresa". Igualmente aclaró que "Aunque el contenido de lo
negociado puede referirse a otros aspectos no exclusivamente monetarios, sí es cierto que
esencialmente se refieren a aspectos salariales y de prestaciones económicas. En el ámbito
privado, no hay problema porque el patrono decide libremente sobre el patrimonio de su empresa,
pero en el público el principio de legalidad es muy estricto neiuq avitalsigeL aelbmasA al se ׃
aprueba la Ley de Salarios, junto con la Ley de Presupuesto para cada año, y la que introduce las
modificaciones pertinentes y los funcionarios públicos no pueden modificar dichas leyes a su
antojo."
Luego de citar doctrina nacional sobre el fundamento del principio de legalidad en materia
presupuestaria, el demandante sostuvo que: "Esa garantía del principio de legalidad en la
elaboración del presupuesto nacional, se traduce luego en la prohibición a los funcionarios que lo
ejecutan, de que puedan disponer de gastos que no hayan sido previamente autorizados por el
Órgano Legislativo. Esa es una diferencia sustancial entre un empleador privado y un funcionario
con quien el sindicato pretendiera negociar mejoras salariales ed enopsid odavirp rodaelpme le ׃
dinero propio, el segundo no puede disponer del presupuesto sin autorización legislativa, pues
ello lo llevaría a cometer el delito de malversación de fondos. Los convenios cuya
inconstitucionalidad solicito, el primero de manera implícita y el segundo expresamente en su
artículo 4, autorizan a los empleados públicos para que busquen negociaciones colectivas con los
funcionarios, incluso buscando aumentar, es decir, modificar los créditos presupuestarios
previstos para el pago de salarios. Ello es claramente contrario al principio de legalidad en
materia presupuestaria, estipulado en los artículos 131 numero 9 y 227 de la Constitución."
Al final de la parte expositiva de su demanda y con relación al tercero de los motivos indicados,
el ciudadano Muñoz Canizález advirtió que: "Podría decirse que la inconstitucionalidad que
indico solo aparece implícitamente en el Convenio 87, pues el 98 expresamente en su articulo 6
declara que el no se aplica a los funcionarios públicos en la Administración del Estado. No debe
confundirse ese honorable tribunal, pues los servidores públicos no solo son funcionarios
públicos; de hecho, estos últimos la mayor parte de las veces no gozan de estabilidad, porque son
políticos o de confianza. Cuantitativamente, el mayor número de servidores estatales son los
empleados públicos, quienes al hacer uso de la presión que consideren necesario para obtener
mejoras salariales, pueden paralizar las instituciones del Estado, aunque los funcionarios no
tengan el mencionado derecho. Y esa presión puede concluir en que las autoridades de cada
institución estatal hagan modificaciones del presupuesto aprobado por la Asamblea Legislativa,
incurriendo en la responsabilidad penal que ya he mencionado."
2. En la demanda que dio inicio al proceso 69-2007, el ciudadano Josué Gustavo Adolfo Torres
Rivera, aunque circunscribió su impugnación a los Arts. 2 y 3 del Convenio Nº 87 de la OIT, por
vicios de contenido, también se refirió a un motivo de forma por el que, según él, "la Sala de lo
Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la Convención Internacional, ya
mencionada".
A. Antes de plantear los motivos por los que considera inconstitucionales los Convenios 87 y 98
de la OIT, expuso unas consideraciones iniciales sobre la aplicación del principio stare decisis en
la jurisprudencia constitucional y sostuvo que dicho principio "se constituye en la obligación de
dicha Sala al fiel acatamiento de los principios y conceptos doctrinales establecidos por ella
misma en su jurisprudencia, en casos análogos, y en la presente demanda de inconstitucionalidad
se expondrán los argumentos fácticos y jurídicos respecto de disposiciones constitucionales, que
en anteriores e idénticos casos la Sala ya ha conocido al haber formulado el examen propio de
constitucionalidad sobre los mismos preceptos constitucionales que ahora se plantean, por lo que
con el debido respeto solicitamos la aplicación de dicho principio."
B. Al exponer los motivos de inconstitucionalidad en que basa su demanda, el ciudadano Torres
Rivera expuso las tres razones siguientes:
a. En primer lugar, aunque lo había anunciado como motivo de forma, identificó únicamente al
Art. 2 del Convenio 87 como violatorio del Art. 145 inc. 1º Cn.
Para ello, dijo que "en El Salvador, según lo dispuesto en el Art. 145, no se podrán ratificar
tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales. Si no
obstante la anterior prohibición se llegase a introducir a nuestro ordenamiento jurídico –como
leyes de la Republica- acuerdos de voluntades entre estados, o entre estos y organismos
internacionales, que contengan normas que contradigan a la Constitución, el Art. 149 de la misma
prescribe que dichos tratados pueden ser sometidos al control de constitucionalidad concentrado
o difuso (...) El Art. 145 constitucional es claro, el Órgano Legislativo tiene prohibido la
ratificación de Tratados Internacionales, si en dichos cuerpos normativos, existen normas que
restrinjan o afecten manera las disposiciones constitucionales. Sin embargo, el Constituyente da
la posibilidad a la Asamblea Legislativa de ratificar el Tratado Internacional propuesto, con las
reservas correspondientes, como medida de protección al ordenamiento constitucional."
Consideró que "las reservas son actos inherentes a la soberanía nacional de los Estados, y que
como tales constituyen para ellos el ejercicio de un derecho. Así como los Estados tienen el
derecho soberano a celebrar tratados, también lo tienen para aceptar estos tratados con las
limitaciones, salvedades o reservas que soberanamente estimen conveniente. No hay que olvidar
que la característica principal de la reserva es que altera los términos del tratado, representando
una forma de derogación parcial." Sostuvo que en el presente caso "el Órgano Legislativo ratificó
en todas sus partes la Convención Internacional, sin haber hecho uso de la reserva, y con dicho
acto, esto es, la ratificación plena, se violentaron disposiciones constitucionales47 ׃ inc. 1°, 221
inc. 1° y en consecuencia los Arts. 145 y 246 inc. 1, como ya ha quedado demostrado en la
presente demanda, motivo por el que la Sala de lo Constitucional debe declarar la
inconstitucionalidad de la Convención Internacional, ya mencionada."
Sobre las supuestas violaciones constitucionales adujo que el instrumento impugnado: "Viola el
Art. 47 inc. 1° Cn., en tanto el Art. 2 del Convenio 87, reconoce a los trabajadores sin distinción
alguna el derecho de libre sindicalización, y ello habilita a que los empleados públicos puedan
sindicalizarse, en contraposición a lo preceptuado por la Constitución en el Art. 47 inc. 1, que
solo autoriza la libre sindicalización para los patronos, trabajadores privados y los trabajadores de
las instituciones oficiales autónomas, no así para los demás empleados públicos y municipales.
Viola el Art. 221 Cn., en tanto los artículos 2 y 3 del Convenio 87, reconocen a favor de todos los
empleados el derecho de huelga, es decir, son normas habilitantes para que los empleados
públicos y municipales puedan ejercer la huelga, en contraposición lo preceptuado por la
Constitución en el Art. 221 inc. 1° Cn, que prohíbe la huelga de los trabajadores públicos y
municipales. Viola el Art. 145 Cn., en tanto los artículos 2 y 3 del Convenio 87, no fue ratificado
con las reservas correspondientes en tanto, dicho Tratado Internacional, reconoce el derecho de
libre sindicalización y huelga a los trabajadores sin distinción alguna, normas legales que afectan
las disposiciones constitucionales contenidas en los Arts. 47 inc. 1°, 221 inc. 1 y 246 Cn."
Por lo anterior concluyó que: "En el presente caso para que el Convenio 87 pudiese ser ley de la
República, la Asamblea Legislativa, indiscutiblemente debió haber ratificado el mismo con las
reservas correspondientes, al haberlo ratificado en todas sus partes, obliga a la Sala de lo
Constitucional, a declarar la inconstitucionalidad por los argumentos de derecho con
fundamentos constitucionales, expuestos en la presente demanda, debiendo tener en cuenta que la
decisión de la Sala se deberá imponer a todos los poderes públicos sin excepción alguna, de tal
manera que, una vez emitida la resolución, el Órgano Legislativo deberá seguir el camino
indicado para que el consentimiento del Estado sea constitucionalmente correcto, que en el caso
del Convenio 87, debió ser el de la ratificación del Convenio aludido con las reservas
correspondientes."
b. En segundo lugar, como vicio de contenido, el demandante expuso la "Inconstitucionalidad del
Art. 2 del Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación,
por violación al Art. 47 inc. 1 de la Constitución", al expresar que: "el choque de la norma
secundaria es evidente, en tanto la Constitución –Art. 47 inc. 1°- única y exclusivamente permite
y reconoce el derecho de la libre sindicalización a tres grupos a saber: (1) los patronos, (2) los
trabajadores privados y (3) los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas. Negando
dicho derecho a los funcionarios, empleados o trabajadores del Estado y a los empleados
municipales. En contraposición a la regulación constitucional, el Convenio Internacional en su
Art. 2, reconoce el derecho a la libertad sindical a todos los trabajadores y a los empleadores, sin
ninguna distinción, esto es sin importar si son trabajadores o empleados provenientes del sector
privado o público, en consecuencia resulta evidente la trasgresión de dicha norma con rango de
ley al marco constitucional."
A juicio del pretensor "Es evidente que, el artículo 47 inciso 1° de la Ley Fundamental, excluye
de su campo de aplicación la libertad sindical de los empleados o servidores del Estado, dicho de
otra manera, ha sido el mismo Constituyente el que ha autorizado la limitación a que dichos
trabajadores o empleados públicos puedan formar sindicatos, en razón dada a la naturaleza de la
función que tales empleados cumplen dentro del marco de la organización administrativa
fundamental de la estructura política del Estado. Es necesario entonces advertir de manera
inequívoca, que respecto de la sindicación de los empleados públicos o de empleados del Estado
hay un problema de conveniencia colectiva, y ha sido el constituyente el que ponderó la situación
que se señala: la diferenciación entre los trabajadores que por la naturaleza de la labor, trabajo o
servicio que prestan admiten la sindicación y aquellos que no admiten la sindicación por la
conveniencia, en virtud de los intereses generales del Estado, por la conveniencia pública,
calificada por el Constituyente, lo cual es absolutamente procedente y constitucional."
"Es así –continuó– como se advierte que el ejercicio del derecho de sindicalización, solo podrá
estar sujeto a las restricciones previstas por la Constitución misma, que tienen su asidero en
razones de interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para
proteger la salud o los derechos y libertades de los demás. Muestra que pueden existir
limitaciones a la libertad sindical, encontramos dentro del mismo Convenio Internacional del cual
impugnamos el artículo 2 por inconstitucional, el Art. 8.2, que establece: "La legislación nacional
deberá determinar asimismo hasta qué punto las garantías previstas en el presente….". Nótese
como en el mismo Tratado Internacional por una parte se establece el derecho a la libre
sindicalización y por otra se limita el mismo derecho, cuya competencia o facultad de restricción
se encomienda al derecho interno."
Para el ciudadano Torres Rivera, "En el caso sub júdice, ha sido el mismo Constituyente quien ha
establecido los límites a dicho derecho, cuyo fundamento de limitación obedece a la naturaleza
del servicio que se presta al Estado, ya que los empleados o trabajadores públicos, no son más
que servidores del Estado y agentes de la voluntad estatal en la administración de servicios
públicos, esto es, en actividades de satisfacción de necesidades colectivas y de gestión de bienes
públicos, de una manera regular y continua. Por ello la relación jurídica conveniente entre el
servidor público y la Administración del Estado es de naturaleza estatutaria, esto es, un conjunto
de deberes-derechos, estatuto al cual el funcionario se adhiere por su nombramiento, a través de
un acto-condición."
En la fundamentación de este motivo, la demanda del ciudadano Torres Rivera trascribe
íntegramente abundantes pasajes de la parte expositiva de la "sentencia de amparo clasificada
bajo el número 434-2000, de fecha 3 de junio de 2003, respecto al derecho de libre
sindicalización", que no es indispensable repetir en este apartado y como corolario de su
referencia jurisprudencial expresó: "Para efectos de la presente demanda de inconstitucionalidad
y en aplicación al principio de stare decisis, resulta de vital importancia la jurisprudencia sentada
por dicho Tribunal, siendo esta la siguiente׃ "En consecuencia, la vigente Constitución reconoce
un derecho general de asociación –articulo 7 Cn.-, es decir, cualquier persona puede asociarse
libremente con otra u otras para constituir entes colectivos sin embargo, no reconoce un derecho
de libertad sindical en sentido general –articulo 47 inciso 1° Cn.-, sino que lo hace de forma
particular para los patronos y los trabajadores del sector privado y de las instituciones oficiales
autónomas. Es de forma particular, porque no se establece un derecho de libertad sindical para
todo trabajador, lo hace únicamente para un sector laboral aspecto que es regulado en igual
sentido por el Código de Trabajo, específicamente en el articulo 204."
"En síntesis –dijo– se advierte del estudio de la norma constitucional y de la jurisprudencia
sentada por la Sala de lo Constitucional, en un caso –análogo al que ahora se plantea– en donde
dicho Tribunal ya efectuó el estudio del contenido y alcances del Art. 47 inc. 1° Cn. y determinó
que los trabajadores públicos carecen del derecho de libertad sindical; esto quiere decir que ha
sido la Constitución la que no les ha otorgado a los servidores públicos, el derecho a formar
sindicatos a los que se refiere el inciso primero del artículo 47 Cn.; en consecuencia el artículo 2
del Convenio 87 relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación, es
inconstitucional, en tanto dicho cuerpo legal reconoce sin distinción alguna el derecho a la libre
sindicalización, contrariando de forma absoluta el precepto constitucional ya referido."
c. En tercer lugar, el demandante aduce la "Inconstitucionalidad del Art. 2 y 3 del Convenio
relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación por violación al Art.
221 inciso 1° de la Constitución" porque el Art. 2 del Convenio "tiene como objeto o finalidad, la
habilitación para que los servidores públicos constituyan sindicatos (habilitación que como ha
quedado demostrada es inconstitucional), valiéndose los sindicatos de la huelga para presionar al
Estado y los entes públicos para lograr sus objetivos."
Aclaró que "Si bien el Convenio 87 relacionado no menciona expresamente la huelga, sí se
refiere al derecho de organizar sus actividades y el de formular su programa de acción, por lo que
los Artículos 2 y 3 del Convenio llevan consigo la habilitación legal del derecho de huelga para
los empleados públicos abarcando a los municipales inclusive, derecho que se encuentra
prohibido por el artículo 221 inciso primero de la Constitución y en consecuencia las
disposiciones legales contenidas en los Art. 2 y 3 del citado Convenio son inconstitucionales." A
juicio del demandante, "ambas figuras, la sindicalización y la huelga, se encuentran natural y
lógicamente unidas, en tanto, no se puede concebir un sindicato sin la capacidad de negociar
condiciones de trabajo y de utilizar la huelga como un medio de presión para la solución de los
conflictos laborales, siendo claro, pues, que el derecho a la libre sindicalización y el derecho a la
huelga son concomitantes (...) Si no es así, carece de sentido que se organicen en sindicato."
También dijo que "Si bien la Constitución reconoce y consagra el derecho de huelga (Art. 48 inc.
1°) como un derecho subjetivo y fundamental de los trabajadores, con excepción de los
trabajadores públicos y municipales (Art. 221 inc. 1°) (...) ello no impide el establecimiento de
relaciones mutuas, ello como consecuencia de la tradicional y extendida caracterización del
derecho de huelga como un derecho de libertad sindical. Es por ello que se puede afirmar que
dentro del género conocido de los derechos de libertad sindical se incluye, además de los
derechos de organización, los derechos de actividad o acción del sindicato, necesarios para el
cumplimiento de su finalidad institucional de representación y defensa de los intereses de los
trabajadores, y, entre ellos, típicamente los de negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo,
en consecuencia, nuestro marco constitucional no es ajeno a esta comprensión integrada de los
derechos de libertad sindical." Además, el demandante citó jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español, en la que se reconoció una similar "conexión necesaria" entre el derecho
de libertad sindical y el derecho de huelga, de modo que "un sindicato sin derecho a huelga
quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido."
Para el ciudadano Torres Rivera, "los Arts. 2 y 3 del Convenio 87 son inconstitucionales, porque
es a partir de dicha regulación que existe una habilitación legal que garantiza y reconoce a los
trabajadores sin distinción alguna el derecho de huelga, en tanto dicho derecho solo puede ser
concebido y reconocido como tal en un sistema de libertad sindical." Después de trascribir el Art.
221 Cn., dijo que: "La norma constitucional es clara e inequívoca, no podrá declararse en huelga
los trabajadores públicos, es decir los trabajadores del Estado ni de las municipalidades; y es que
la razón de ser de dicha limitación se debe a la naturaleza del servicio o trabajo que prestan
dichas personas, pues al ser trabajador del Estado o municipalidades, estas atienden servicios de
utilidad pública o cuya paralización podría causar grave daño, bien sea a la salud, a la economía
del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional, etc. Al analizar la
disposición constitucional consagrada en el Art. 221, permite llegar a la conclusión que la clara
intención del constituyente fue excluir a los trabajadores públicos y municipales del ejercicio de
tal derecho."
Luego, la demanda relacionada pasa a trascribir íntegramente abundantes pasajes de la parte
expositiva de la "sentencia de Inconstitucionalidad del 20 de junio de 1999, ref. 4-88", aduciendo
que "Interesa dicho precedente jurisprudencial, ya que el análisis que el Tribunal ha elaborado
sobre el contenido y alcance del Art. 221 inc. 1º Cn, es básico y fundamental para la pretensión
de la presente demanda, teniendo en cuenta la aplicación del principio de stare decisis al presente
caso." Después de la trascripción, para continuar con sus argumentos, el demandante afirma que:
"El precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de inconstitucionalidad es claro; no
ofrece confusión alguna, y ello como consecuencia lógica del Art. 221, el Constituyente no ha
dejado margen para ningún tipo de interpretación, en tanto, la huelga de los trabajadores públicos
y municipales está prohibida, es decir vedada, simplemente no se permite."
"Respecto al ejercicio del derecho de huelga –prosiguió el ciudadano Torres Rivera– y, en
particular, sobre las limitaciones que pueden imponerse al mismo, éstas obedecen a razones de
interés colectivo o público: aseguran el mantenimiento de los servicios esenciales. Y es que el
derecho de huelga dentro de nuestro ordenamiento constitucional, ha experimentado limitaciones
o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes
constitucionalmente protegidos. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la
Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la colectividad. El
Estado mismo presta determinadas actividades vitales y necesarias para la vida de la comunidad.
La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya
satisfacción la prestación se dirige, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades
publicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Con lo anterior queda demostrado, que el
Constituyente con la restricción impuesta al derecho de huelga, procura que existan todas las
medidas precisas para el manteniendo de los servicios esenciales que el Estado se encuentra
obligado a brindarle a la colectividad (...) De todos es bien sabido que durante las huelgas sufren
los usuarios de determinado servicio o actividad, y esto es precisamente lo que garantiza la
disposición constitucional en comento, que los usuarios de los servicios públicos y esenciales, no
padezcan daños perniciosos, ya que el interés de la colectividad no debe ni puede ser perturbado
por la huelga."
Sobre la base de lo anterior, el demandante consideró que: "Tanto el Art. 2 como el Art. 3 del
Convenio 87, que ha sido ratificado, entra en contraposición con el límite impuesto por la
Constitución en el Art. 221 inc. 1° Cn, del derecho a la huelga, en donde la relación entre el
derecho y su límite es plenamente admisible y así lo ha determinado el Constituyente. A partir de
esa consideración es evidente que la regulación de los Arts. 2 y 3 del Convenio 87 ratificado por
la Asamblea Legislativa, es contrario a la norma constitucional, dichas disposiciones no pueden
rebasar de manera alguna, la limitación que el Constituyente ha impuesto, la cual única y
exclusivamente tiene como objeto establecer una garantía precisa para asegurar el mantenimiento
de los servicios esenciales de la comunidad (...) Finalmente se debe tener claro que el derecho de
huelga, como ya hemos señalado, no es un derecho ilimitado, y que, en concreto y la salvaguarda
en la prestación y la continuidad de los servicios públicos y esenciales a la comunidad, es la
razón fundamental por la cual opera como límite del derecho de huelga, por lo que los Arts. 2 y 3
del Convenio 87 deben ser declarados inconstitucionales."
3. Por resoluciones de las diez horas y cinco minutos y de las diez horas y diez minutos, ambas
del veinticuatro de julio de dos mil siete, respectivamente, se admitieron las demandas antes
relacionadas y se ordenó que la Asamblea Legislativa y la Presidencia de la República rindieran
los informes para justificar la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas. Los sendos
informes, correspondientes a las demandas de los procesos constitucionales acumulados, fueron
expresados en similares términos, en vista de la significativa coincidencia de los motivos de
inconstitucionalidad planteados en ambas demandas, pero se especificaron en cada caso los
distintos objetos de impugnación. En vista de ello y por economía procesal, a continuación se
efectúa una sola relación de las argumentaciones de dichos informes.
4. La Segunda Designada a la Presidencia de la República y Encargada del Despacho
Presidencial, en su informe respectivo se refirió a las pretensiones de inconstitucionalidad de los
demandantes:
A. En primer lugar, consideró "conveniente consignar algunas nociones sobre la interpretación
conforme como método interpretativo de la Constitución, que corresponde como máxima final a
la Sala de lo Constitucional." Dijo que "cada vez que se interpone una demanda, como en el
presente caso, el examen de la supuesta trasgresión al texto fundamental debe de hacerse de
acuerdo a un método interpretativo denominado interpretación conforme a la Constitución (...) Es
así como de acuerdo a los criterios y jurisprudencia sentada por ese Tribunal, respecto de la
interpretación conforme a la Constitución, ésta supone que entre diversas interpretaciones
posibles de una regla de Derecho, el intérprete encargado del control constitucional, debe de
optar por la interpretación que mejor se acomode a las normas constitucionales; pues cuando la
Sala de lo Constitucional emite sus resoluciones se encuentra ejerciendo su función de ente
unificador del ordenamiento jurídico, para asegurar la coherencia del mismo con la Ley
Fundamental."
B. Luego, el informe se refiere específicamente a los motivos de inconstitucionalidad planteados.
a. Sobre la supuesta confrontación que las disposiciones impugnadas guardan con el artículo 47
Cn. –derecho de libertad sindical de trabajadores privados y no públicos-, se dijo que: "Es obvio
que el peticionario ha hecho gravitar el argumento jurídico de constitucionalidad, no en la
libertad sindical como derecho fundamental del trabajador público o del Estado, sino en las
funciones que dicho trabajador público realiza, partiendo, obviamente de un argumento errado y
equivocado, en tanto, los derechos fundamentales del ser humano, no pueden partir en función de
la labor que con éstos se realizará, sino que éstos surgen de la condición de ser humano per se.
Así tenemos que la Constitución en ningún momento prohíbe la sindicalización para los
trabajadores públicos, no hay prohibición expresa en ese sentido, pudiese hablarse en todo caso,
que no existe una regulación expresa, respecto a los trabajadores públicos, distintos de las
entidades descentralizadas, pero ello, no es razón jurídica válida y suficiente para concluir que el
Constituyente ha prohibido la libre sindicalización para los trabajadores públicos, simplemente
no se encuentra regulada pero tampoco prohibida, en consecuencia, es constitucional y
legalmente es perfectamente viable que ésta se permita a nivel del Convenio 87, cuyo Art. 2
ahora se impugna."
También se argumentó que "todo trabajador público o privado tiene derecho a sindicarse
libremente; el término "trabajador" debe entenderse de una forma genérica, como toda aquella
persona que realiza un trabajo o servicio para otra a cambio de una remuneración, con
independencia del régimen jurídico a la que esté sometida, es decir, que deben ser considerados,
tanto aquellos trabajadores que sean sujetos de una relación laboral, como aquellos que lo sean de
una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones
Públicas."
En el informe relacionado se consideró que: "resulta obvio, que la preocupación del ciudadano,
va encaminada no al derecho de la libertad sindical per se, sino que a una de las consecuencias
que puede derivar el ejercicio de dicho derecho, cuando los trabajadores entran en un conflicto
colectivo: la huelga y con ella la inminente paralización de los servicios públicos o esenciales a la
comunidad. En ese sentido –se dijo– el derecho de asociación sindical no es un derecho absoluto,
lo que implica que puede estar sujeto a restricciones para los efectos contemplados en la
Constitución misma y en los Convenios Internacionales, así como igualmente a aquellas que le
está permitido imponer al legislador en la medida que no afecten su núcleo esencial, lo
desnaturalicen o impidan su normal y adecuado ejercicio. Por ende, la autoridad competente, en
aplicación a la Constitución misma, podrá prever en los estatutos sindicales, los alcances de la
huelga respecto de los trabajadores públicos y municipales, y con ello, no se violan la
Constitución ni los Convenios Internacionales en materia de libertad sindical, por cuanto la
estructura interna y funcionamiento de los sindicatos deben sujetarse a las restricciones impuestas
por el orden legal, las cuales, para el caso, no resultan irrazonables ni desproporcionadas, ni
violan el núcleo esencial del derecho fundamental a la libertad sindical."
"Por el contrario –continúa el informe– las exigencias establecidas para asegurar aquellos
servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona
en toda o parte de la población, resultan más bien necesarias y proporcionadas a la finalidad
perseguida de garantizar la regularidad, no interrupción y continuidad de los servicios esenciales
a la comunidad y el funcionamiento de los sindicatos en un ambiente democrático y participativo,
apenas imponen unos requisitos mínimos e indispensables para el normal funcionamiento y
organización de un sindicato, que permiten ampliar su campo de acción y así garantizar los
derechos de asociación y libertad sindical, así como el de participación de quienes lo integran y el
derecho de la colectividad."
Con base en lo antes citado, en el informe se sostiene que "no existe la inconstitucionalidad que
alega el demandante, en tanto, la Constitución no prohíbe en modo alguno el derecho de libre
sindicalización a los trabajadores públicos, sino que dicho derecho no ha sido regulado por el
Constituyente, lo que no es obstáculo para ser regulado por el legislador, bien sea a través de un
Tratado Internacional o por la legislación secundaria, debiendo tener en cuenta, para su
regulación, las limitaciones impuestas relacionadas con los efectos del Art. 221, inc. 1º. de la
Constitución, esto es, la relación del derecho de libertad sindical y el derecho de huelga, debiendo
imponer para ejercicio de éste último, normas, regulaciones o directrices para fijar el
funcionamiento de los servicios mínimos esenciales en el ámbito de la gestión de los servicios
públicos esenciales a la comunidad."
b. En cuanto a la violación, por las disposiciones impugnadas en este proceso, del Art. 221 Cn., el
informe expresa que: "Se coincide con el demandante en el hecho que, aunque las disposiciones
del Convenio mencionadas no establecen de forma expresa el derecho de huelga a los
trabajadores organizados en sindicatos, ambas figuras, la sindicalización y la huelga, se
encuentran natural y lógicamente unidas, en tanto, no se puede concebir un sindicato sin la
capacidad de negociar condiciones de trabajo y de utilizar la huelga como un medio de presión
para la solución de los conflictos laborales, siendo claro, pues, que el derecho a la libre
sindicalización y el derecho a la huelga son concomitantes."
Sin embargo, a juicio de la autoridad emisora del informe relacionado "La prohibición del 221
constitucional –de acuerdo a la interpretación conforme a la Constitución– no va encaminada al
aniquilamiento del núcleo esencial del derecho de libre sindicalización, en tanto, una
interpretación cuyos efectos atenten contra el contenido esencial de cualquier derecho
constitucional resulta inaceptable e improcedente. En el presente caso, la Sala de lo
Constitucional, deberá establecer de manera inequívoca que la prohibición de la disposición
constitucional anotada, no puede interpretarse en su aceptación restringida, sino que, siguiendo la
misma línea jurisprudencial trazada por dicho Tribunal, debe de potenciarse aquella
interpretación que se ajuste más a la Constitución, ya que, la misma lo que prevé no es una
exclusión de la titularidad del derecho de huelga a dichos trabajadores –públicos y municipales– ,
sino que prevé una limitación al ejercicio de dicho derecho. El derecho de huelga puede
experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros
derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido
esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria
protección, pues dicha restricción o limitación sería inconstitucional."
Después de incorporar referencias de decisiones del Tribunal Constitucional Español sobre las
categorías de "servicios públicos esenciales" y de "servicios mínimos" necesarios durante la
ejecución de una huelga, el informe sostiene que "la consideración de un servicio como esencial
no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de
prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de
otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura
mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el
nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal. La prohibición del Art. 221
Cn., debe entenderse e interpretarse como la prohibición de huelga únicamente para aquellos
trabajadores públicos y municipales, encargados de realizar los trabajos que no pueden sufrir
interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, no así a todos los trabajadores
que laboran en el órgano estatal o municipal."
"En otras palabras –prosigue el informe– la prohibición del Art. 221 Cn., alcanza única y
exclusivamente a los trabajadores que dentro de la institución ejecutan labores relacionadas con
el establecimiento del servicio mínimo de la producción de dicho servicio, a fin de
compatibilizar, de una parte, el mantenimiento de los aludidos servicios al nivel imprescindible, y
de otra, la mínima limitación posible del derecho de huelga, de tal forma que queden
salvaguardados, al mismo tiempo, y dentro de lo posible, el interés general de la comunidad, que
se halla implícito en la consideración legal de estos servicios como <esenciales> y el derecho
fundamental de huelga del que son titulares los trabajadores; en consecuencia no existe la
inconstitucionalidad alegada por el demandante."
c. Respecto a la contradicción alegada, de las disposiciones impugnadas, con los Arts. 131 Ord.
9º y 227 Cn., el informe –aludiendo a la primera demanda referida en esta sentencia– expresa
que: "el mismo demandante expone a fs. 13, tercer párrafo, que la inconstitucionalidad que
inicialmente recae en el Convenio 98 ya no es tal, en tanto expone, que el mismo artículo 6 de
dicho Convenio declara de manera inequívoca que no se aplica a los funcionarios públicos de la
Administración Pública; en consecuencia, la supuesta inconstitucionalidad alegada por el actor
respecto del Convenio 98 ha sido desestimada por éste, y en ese sentido debe de pronunciarse la
Sala de lo Constitucional."
Por otra parte, según el informe, las disposiciones constitucionales invocadas como parámetros
de control "no pueden ser tomadas en modo alguno como una confrontación normativa respecto
del Art. 1 del Convenio 87, ya que cualquier negociación colectiva, entendida ésta como el
procedimiento de discusión entre uno o más empleadores y uno o más sindicatos o grupos de
trabajadores para establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para los
trabajadores que negocian por un tiempo determinado, debe de ajustarse a ciertos parámetros, es
decir, límites presupuestarios dentro del sector público, por lo que, es perfectamente viable la
negociación colectiva, siempre y cuando se respetan los límites establecidos en el ordenamiento
constitucional a esos efectos, y en consecuencia no existe la violación alegada por el
demandante."
d. En el informe relativo a la segunda demanda, la Segunda Designada a la Presidencia de la
República y Encargada del Despacho Presidencial agregó: "En relación a la violación del Art.
145 de la Constitución, aclaro que como la supuesta lesión constitucional se encuentra en función
de las supuestas violaciones a los Arts. 47 inc. 1º y 221 inc. 1º Cn., y ya ha quedado demostrado
que no existe inconstitucionalidad alguna, en consecuencia no hay violación al Art. 145 de la Ley
Fundamental."
En virtud de las argumentaciones expuestas, la Segunda Designada a la Presidencia de la
República y Encargada del Despacho Presidencial solicitó que se declare que los Convenios de la
OIT números 87 y 98 impugnados en este proceso, no son inconstitucionales.
5. La Asamblea Legislativa, cumplió con los informes respectivos en similares términos para
ambas demandas:
A. Dentro de sus consideraciones iniciales, la Asamblea aclaró: "Que para la ratificación de los
Convenios de la OIT Nos. 87 y 98, lo cual fue iniciativa del Presidente de la República, por
medio del Ministro de Relaciones Exteriores, razón por lo cual, el Pleno Legislativo autorizó a la
Junta Directiva, con la finalidad de conformar una Comisión Ad Hoc, para el estudio de los
mismos y la normativa doméstica relacionada con la materia, por lo que consideró conveniente
oír la opinión de abogados constitucionalistas y de la mayoría de sindicatos del país, quienes
expresaron sus argumentos en la referida Comisión, de lo cual se adjunta fotocopia certificada de
las argumentaciones expuestas."
Según el informe, "el derecho de sindicación es un indicador del nivel de desarrollo democrático
de un país, puesto que se configura a partir del reconocimiento de una serie de derechos y
libertades civiles que constituyen la columna vertebral de las sociedades democráticas, y entre los
que se encuentran: el derecho de asociación, de reunión, manifestación y la libertad de expresión.
No puede existir entonces, una auténtica democracia sino no se reconoce a todos los trabajadores,
públicos y privados, el derecho de sindicación."
Posteriormente, la Asamblea trascribió diversas disposiciones de instrumentos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos –Art. 23 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; Art. 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Art. 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 23 de la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre– para "señalar" "el carácter universal del derecho de sindicación" y
expresar que "todos y cada uno de los instrumentos internacionales han sido ratificados por
nuestro país y por lo tanto, se tiene la obligación de honrar estos compromisos adquiridos ante la
comunidad jurídica internacional."
B. Con relación a los argumentos de inconstitucionalidad de los demandantes, se procurará
relacionar las ideas principales del informe con los motivos aducidos por los demandantes.
a. En cuanto a la supuesta violación del Art. 47 Cn., la Asamblea sostiene que: "Si bien la Cn. en
su Art. 47 omite incluir como titulares del derecho de sindicación a los empleados públicos y
municipales, esta omisión en ningún momento constituye una prohibición o una restricción para
que los empleados públicos se organicen sindicalmente. Toda vez que de conformidad a lo
prescrito en el Art. 8 de la Cn., el cual consagra el principio de legalidad de los ciudadanos:
"Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni a privarse de lo que ella no prohíbe". A
partir de lo dispuesto en la citada disposición constitucional, en la cual se consagra uno de los
principios democráticos fundamentales, como lo es el principio de legalidad de los ciudadanos,
podemos concluir que la única razón por la cual los empleados públicos estarían inhabilitados
para constituir sindicatos sería en el evento de que existiera una prohibición expresa de la
Constitución, en particular."
Para la Asamblea Legislativa: "Que el Art. 47 de la Cn., establece el derecho de patronos y
trabajadores privados sin distinción de nacionalidad, sexo, raza, credo o ideas políticas, esto no
significa que establezca una prohibición para otros; el reconocimiento de un derecho no significa
que implique la negación de ese derecho para otras personas, máxime cuando en la misma
Constitución, el Art. 52 dice que "los derechos consagrados a favor de los trabajadores son
irrenunciables y que la enumeración de los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere no
excluye otros que se deriven de los principios justicia social"; es decir, la misma Constitución
está reconociéndolos (...) ¿cuáles? es cuestión que va determinando la historia, que va
determinando el Órgano Legislativo, que va determinando la costumbre o en algunos casos la
misma conciencia de los patronos o la lucha de los trabajadores. Entonces pues además de estos
derechos hay otros, no hay ninguna prohibición en la Constitución para la sindicalización de los
trabajadores del Estado (...) Cuando el artículo 47 de la Cn., establece, la sindicalización para
trabajadores privados y empleadores privados y para los trabajadores de entidades autónomas,
hay que verlo en consonancia con la otra disposición del último artículo del capítulo del trabajo y
la seguridad social, que dice que todo lo establecido en la sección segunda, es sin perjuicio de
otros derechos que se establezcan (...) la humanidad a través precisamente de la OIT, de la firma
de todos estos tratados y convenios ha ido estableciendo como un derecho claro de los
trabajadores, reconocidos por la humanidad, un derecho a la sindicalización".
Según el informe, "además hay una cuestión muy importante: dice el Art. 221 de la Cn., se
prohíbe la huelga de los trabajadores públicos y municipales lo mismo que el abandono colectivo
de sus cargos; esta prohibición no tendría sentido si no se le estuviera reconociendo a los
trabajadores públicos y municipales la calidad de ser sujetos activos del derecho de huelga. El
derecho de huelga es un derecho de los sindicatos, de las asociaciones de trabajadores, el paro es
de los patronos; entonces, no tiene ningún sentido decir en el Art. 221 se prohíbe la huelga de los
trabajadores públicos, si es que de por sí la Constitución hubiere entendido que los trabajadores
públicos no podrían sindicalizarse".
b. Sobre el Art. 221 Cn., el informe expresa que: "el derecho a la sindicalización debe traer
aparejado indiscutiblemente el derecho a la huelga, si un sindicato que no tiene ningún tipo de
arma para luchar es un sindicato ineficaz en su trabajo a favor de los trabajadores." "En primer
lugar –continúa el informe– tenemos que recordar que el derecho de huelga de los trabajadores
privados no ha tenido aquí jamás discusión y que huelgas no ha habido porque el aparato estatal
jamás ha calificado de legítima una huelga; es decir, es miedo a algo que no ha existido en el
país, ni siquiera cuando está claramente reconocido por la Constitución; la idea de que los
trabajadores en el campo se van a declarar en huelga cuando los trabajadores en el campo lo que
están pidiendo es trabajo y la idea de que los trabajadores públicos no se van a declarar en huelga,
en momentos en que las circunstancias históricas no lo exijan; cuando las circunstancias
históricas exigen una huelga nacional la huelga se da independientemente de lo que digan las
disposiciones legales o constitucionales".
En opinión del Órgano Legislativo, "no hay en el texto de ambos convenios, ninguna norma que
vulnere o que pueda ser susceptible de vulnerar el ordenamiento jurídico salvadoreño,
especialmente el orden constitucional, pues en el año de 1979 la Junta Revolucionaria de
Gobierno en ese entonces, ratificó el convenio conocido como Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, este tratado (...) regula en su Art. 8 precisamente la obligación
de los Estados parte, de garantizar el derecho de sindicación, el derecho de formar federaciones y
confederaciones, el derecho de los sindicatos de funcionar sin obstáculos, incluye o no distingue
entre empleados públicos ni privados, pero a su vez, es lo más importante del pacto en lo que
atañe en este momento y por las posibles objeciones que puedan hacerse a los Convenios 87 y 98,
agrega que los Estados parte deben de garantizar el derecho de huelga ejercido de conformidad
con las leyes de cada país (...) En fin pues, del texto del Art. 8 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, que es la Ley de la República, nadie ha impugnado
su constitucionalidad en la Sala de lo Constitucional, si se permite la sindicación libre de todos y
es una Ley de la República, en algún sentido de acuerdo a lo que dice el Art. 144 de la Cn., en
jerarquía superior a la ley secundaria, debemos concluir que ya en otro momento hemos, los
salvadoreños como Estado, concedido que es posible la libre sindicación para todos los
trabajadores y empleadores, en este caso como empleador no se va asociar con nadie, pero sí los
trabajadores públicos tienen el derecho de libre sindicación y por consecuencia aparejada el
derecho de huelga."
c. En la parte final de su informe, la Asamblea Legislativa expone retóricamente algunos
ejemplos de prohibiciones expresas que la Constitución sí contiene (pena de muerte, tortura,
condonación de deudas a favor del fisco), lo cual no ocurre en el caso de la libertad sindical de
los empleados públicos. También menciona algunos derechos que la Constitución no regula
textualmente o no con el alcance reconocido por la ley o la jurisprudencia, para demostrar que en
tales casos no se ha disputado la constitucionalidad de dichas extensiones, pues se considera que
"la Constitución señala derechos mínimos, el orden secundario puede dar derechos mayores; la
jurisprudencia también".
De todo lo anterior, el informe deriva que: "Los Convenios 87 y 98, ambos tienen dentro su texto
normas que no chocan o no entran en colisión, con la normativa constitucional vigente en nuestro
país."
6. Por su parte, el Fiscal General de la República, al contestar el traslado en los mismos términos
para cada proceso acumulado, expuso:
A. Inicialmente, aludiendo a la jurisprudencia de esta Sala, el Fiscal se refirió a la ubicación de
los tratados dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico salvadoreño, con el fin de
descartar que en el presente caso se trate de una simple antinomia entre "leyes secundarias", en la
que únicamente esté en juego la depuración del ordenamiento jurídico en general, la coherencia
interna del sistema de fuentes o la mera defensa del derecho objetivo. Derivado de ello afirmó
que: "el conocimiento de la pretensión que nos ocupa, efectivamente es competencia de la Sala de
lo Constitucional, decidirlo a través de la demanda de inconstitucionalidad, ya que en el presente
caso, la confrontación existente es entre los convenios y las disposiciones constitucionales. Ya
que como consecuencia de los anteriores Convenios, se puede inferir que se le reconoce a los
empleados públicos el derecho de sindicación, de huelga y de negociación colectiva, es necesario
analizar si tal regulación vulnera alguna disposición constitucional."
B. A continuación del preámbulo relacionado, el Fiscal opinó sobre los motivos de
inconstitucionalidad expuestos por los demandantes.
a. Para exponer sus argumentos sobre la violación alegada, en el sentido que los Convenios de la
OIT Nº 87 y 98 contradicen el Art. 47 inc. 1º Cn., el Fiscal retomó la jurisprudencia
constitucional expresada en las sentencias de amparo número 23-R-96, de 8-X-1998,
Considerando III y de inconstitucionalidad 8-97, de 23-III-2001, Considerando VII, en los
pasajes –los cuales trascribió en su opinión– que se refieren al contenido, fundamentación,
importancia, carácter potestativo y alcances del derecho a la libre asociación.
A partir de lo anterior, expuso su punto de vista sobre la relación entre el derecho a la libre
asociación y el derecho de libertad sindical, en los términos siguientes: "Con lo anterior queda
claro que existe la libertad de asociación, bajo los parámetros legales y constitucionales que ya se
han señalado. En relación con lo anterior, el Art. 47 de la Carta Magna, regula dentro del derecho
de libertad de asociación, el muy específico relativo al de sindicación o de asociación gremial de
los trabajadores, en los siguientes términos (...)" y trascribió el texto íntegro del Art. 47 Cn.
Luego, dijo: "Resulta entonces evidente que el derecho de asociación que estatuye el Art. 7 de la
Constitución es de carácter general y dirigido o reconocido a todos los habitantes del país,
mientras que el regulado en el Art. 47 es de carácter especial, por lo que inclusive al regular el
derecho, introduce una matización respecto de aquel, que consiste en que se reconoce
exclusivamente a los habitantes ahí especificados "Los patronos y trabajadores privados y los
trabajadores de las instituciones oficiales autónomas"."
A lo dicho, el Fiscal agregó una relación de la jurisprudencia sobre los conceptos de regulación,
limitación o restricción y anulación de derechos fundamentales, con base en la sentencia de
inconstitucionalidad ya mencionada y enfatizó la diferenciación siguiente: "Si la restricción se
hace por disposiciones constitucionales, nos encontramos en presencia de restricciones
directamente constitucionales; por el contrario, si se hace por leyes, nos encontramos en
presencia de limitaciones legales". Enseguida afirmó: "Con lo dicho, se puede afirmar que
cuando el Art. 2 del Convenio establece: "Los trabajadores y los empleados, sin ninguna
distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de
observar los estatutos de la misma", nos encontramos ante una violación de lo dispuesto en el Art.
47 de la Constitución de la República, pues éste configura una limitación del derecho a la libertad
sindical establecido directamente en la Carta Magna, por lo que es procedente solicitar, junto con
el demandante su declaratoria de inconstitucionalidad."
b. Respecto a la supuesta violación basada en la oposición de los instrumentos normativos
impugnados con el Art. 221 Cn., el Fiscal incorporó a su opinión la jurisprudencia constitucional
(sentencia de inconstitucionalidad N º 4-88, del 20-VI-1999) sobre la regulación constitucional
del derecho de huelga, Arts. 48 y 221 Cn., y sostuvo que el primero de dichos artículos "reconoce
el derecho de huelga a todos los trabajadores, quienes se encuentran comprendidos en una
relación laboral en virtud de contrato de trabajo. No obstante, cuando se trata de los trabajadores
del sector público, la situación debe ser analizada con detenimiento, pues la relación laboral de
estos está fundada en la prestación de un servicio de interés general y no particular –como ocurre
con el trabajador privado–. La misma situación de prestar servicios al Estado o a cualquier ente
descentralizado, la naturaleza de dicha prestación de servicio personal y la calidad del ente para
el cual trabaja o despliega su fuerza laboral, hacen improcedente que exista un derecho de huelga
para estos trabajadores, ya que, si se admite tal situación ello implicaría que la función estatal se
viera afectada cada vez que los servidores decidan ir a la huelga, trayendo como consecuencia, el
entorpecimiento de aquellas funciones de interés general. Por esa razón, en la Constitución
vigente no se consideró procedente otorgar el derecho de huelga a los servidores públicos,
prohibiéndose el referido derecho en el artículo 221 (…) Es claro que desde el punto de vista
constitucional no existe el derecho a la huelga para los servidores públicos, pues existe
prohibición expresa en dicha normativa –art. 221 Cn.– , esta disposición es de carácter
excepcional en relación con la regla general prescrita en el art. 48 Cn., y tal prohibición es
extensiva a todo aquel que se encuentre vinculado por un contrato de trabajo con el Estado o con
cualquier ente público."
A continuación, el Fiscal relacionó las consideraciones jurisprudenciales de esta Sala sobre las
restricciones a la libertad (Sentencia de inconstitucionalidad Nº 17-95, de 14-XII-1995,
Considerando XIII), destacando que: "No se trata pues, de una libertad ilimitada, sino que las
personas han de observar obligatoriamente todas aquellas restricciones de su libertad que el
legislador formula para la convivencia social, siempre en relación a los valores fundamentales del
ordenamiento, la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. Lo anterior nos dice que la
libertad es restringible, pero al mismo tiempo que sólo es restringible por razones que atiendan a
los valores fundamentales del sistema, lo que significa que no es restringible en virtud de razones
cualesquiera. Dicho en otras palabras, en la Constitución salvadoreña, el derecho general de
libertad no otorga una permisión ilimitada a hacer o no hacer lo que se quiera, sino que significa
que toda persona puede hacer u omitir lo que quiera en la medida en que razones suficientes –
consagración normativa de protección de terceros o de interés general– no justifiquen una
restricción a la libertad". "En virtud de ello –prosiguió el Fiscal– también por las razones
anteriores, debo adherirme a la petición de inconstitucionalidad del demandante, por la evidente
contradicción del Convenio con lo dispuesto en el Art. 221 de la Constitución de la República y
así lo pediré más adelante."
c. En cuanto a la supuesta violación de los artículos 131 No. 9 y 227 de la Constitución de la
República, luego de trascribir el contenido de tales disposiciones, el Fiscal dijo: "Aunque en
realidad la negociación colectiva, es referida a diversos aspectos entre patronos y trabajadores, el
principal de ellos es el relativo a las prestaciones económicas y sociales. En lo que se refiere a la
empresa privada no existe problema alguno, ya que la empresa decide sobre su patrimonio; no es
lo mismo en el ámbito público donde existen regulaciones constitucionales, tal es el caso de los
Arts. 131 No. 9 y 227. Los convenios no pueden excepcionar dichas disposiciones, como
tampoco pueden condicionar el Presupuesto General de la Nación, el cual debe ser previamente
autorizado por el Órgano Legislativo. En síntesis, por los derechos conferidos por un convenio no
se puede condicionar a la Asamblea Legislativa respecto a la aprobación del Presupuesto de la
Nación."
"En un Estado de Derecho –continuó el Fiscal– por supuesto, impera la seguridad jurídica, la cual
tiene características básicas, a saber: (a) corrección funcional, que implica la garantía de
cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuación de los órganos
encargados de su aplicación, es decir, la vinculación de todas las personas públicas y privadas a
la ley, que emana de la soberanía popular a través de sus representantes, y que se dirige al
reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, lo cual constituye el fundamento del
Estado de Derecho; y (b) corrección estructural, en cuanto garantía de disposición y formulación
regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema jurídico. En virtud de lo anterior,
también debo señalar que por esta consecuencia, derivada de la ratificación del convenio
impugnado, debo también solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de los Convenios
impugnados."
En su opinión, el Fiscal concluye que: "Con los argumentos anteriormente citados y disposiciones
legales relacionadas al caso concreto, se concluye que existe inconstitucionalidad en la
aprobación de los convenios referidos; pues se violentan disposiciones constitucionales que
expresamente se refieren a la huelga, a la libertad de asociación, etc., pero bajo parámetros
consignados en las mismas disposiciones, las cuales no están en consonancia con el contenido de
los Convenios aprobados."
7. Por resolución de las diez horas y diez minutos del trece de septiembre de dos mil siete, por
exigencias de economía procesal y de consistencia en las decisiones de esta Sala, se ordenó la
acumulación de los expedientes que se refieren a los presentes procesos constitucionales.
II. Expuestos los motivos de inconstitucionalidad de los demandantes, las razones aducidas por la
Asamblea Legislativa para rechazar la existencia de la inconstitucionalidad alegada, y la opinión
del Fiscal General de la República, que solicita razonadamente la declaratoria de
inconstitucionalidad de los Convenios, es necesario analizar las pretensiones de
inconstitucionalidad planteadas en este proceso. Dicho análisis seguirá un orden lógico, que
consiste en el examen previo orientado a verificar la correcta configuración de tales pretensiones
para, posterior y únicamente con relación a las pretensiones de inconstitucionalidad que hayan
superado el primer nivel de dicho análisis, proceder al estudio del contenido de la pretensión y su
aceptabilidad, sobre la base de una interpretación constitucionalmente adecuada del asunto
sometido a este Tribunal.
Para tal efecto: (1) en primer lugar es conveniente retomar las principales ideas acotadas por la
jurisprudencia de esta Sala sobre la pretensión de inconstitucionalidad, sus elementos, sus vicios
de configuración y el efecto que debe reconocerse cuando éstos son determinados después de la
etapa de análisis liminar de la demanda. (2) Luego se efectuará una referencia sintética a los
motivos en que se fundan las pretensiones de inconstitucionalidad expuestas en este proceso, para
facilitar una ordenada consideración de las mismas. (3) Posteriormente se fundamentará el
rechazo del examen de las pretensiones de inconstitucionalidad que adolecen de una
configuración inadecuada, a partir de los requisitos legales y jurisprudenciales de aquéllas. (4)
Para cerrar este considerando, se anunciará el orden elegido para determinar la aceptabilidad o no
de las pretensiones de inconstitucionalidad correctamente propuestas.
(1). Sobre la pretensión de inconstitucionalidad, la jurisprudencia de este Tribunal –por ejemplo,
en la Sentencia de 14-XII-1995, pronunciada en el proceso de Inc. 17-95; la de 14-II-1997,
pronunciada en el proceso de Inc. 15-96; la de 26-VIII-1998, pronunciada en el proceso de Inc. 4-
97; la de 22-X-1999, pronunciada en el proceso de Inc. 3-93; y la Resolución de 11-VI-2003,
pronunciada en el proceso de Inc. 20-2003–, ha sostenido que todo proceso tiene un objeto,
entendiendo por tal el sustrato o la materia sobre la cual recaen y en cuyo derredor giran los
elementos integrantes de la actividad procesal –la pretensión–. Dicho concepto procesal ejerce
una importante función delimitadora del proceso, pues éste se inicia, mantiene y concluye para
decidirla. En su estructura toda pretensión tiene una causa, la cual está generalmente dada por
hechos o sucesos –el fundamento fáctico–, respecto de los cuales el pretensor esgrime los
argumentos de derecho que justifiquen su reclamación –el fundamento jurídico– .
Sin embargo, el proceso de inconstitucionalidad salvadoreño se configura como control abstracto
de la constitucionalidad de las normas, pues no exige como fundamento de la pretensión la
existencia de hechos concretos que afecten la esfera jurídica del pretensor, sino únicamente que
se expongan los motivos de inconstitucionalidad que el demandante alega. Estos motivos son la
causa de la pretensión de inconstitucionalidad. Dentro de ésta, el fundamento jurídico consiste en
el señalamiento preciso de las disposiciones impugnadas –objeto de control– y las disposiciones
constitucionales supuestamente vulneradas –parámetro de control–; por otra parte, el fundamento
material o fáctico de la pretensión está constituido, en primer lugar, por el establecimiento del
contenido del objeto y del parámetro de constitucionalidad, y, en segundo lugar, por las
argumentaciones expuestas tendentes a entablar las confrontaciones normativas, percibidas por el
actor, entre el contenido normativo de uno y de otro. De manera que, para que la pretensión se
tenga por configurada, la parte actora debe exponer con claridad los argumentos lógico-jurídicos
que establezcan en qué sentido el objeto de control contiene mandatos opuestos al parámetro de
control.
La pretensión, como objeto del proceso –junto con la resistencia u oposición, ejercida por las
autoridades demandadas–, sólo puede ser configurada y planteada por el demandante, pues los
tribunales están sometidos –y esta Sala no es la excepción– a un estatuto constitucional que
comprende el principio de imparcialidad a que se refiere el Art. 186 ord. 5° Cn., así como al
principio dispositivo sobre la pretensión y su resistencia. Si bien el Art. 80 Pr. Cn. autoriza a esta
Sala para suplir de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurren las
partes, ello sólo es aplicable a los procesos de amparo y de hábeas corpus, pues en el proceso de
inconstitucionalidad, ante la falta de hechos, la "suplencia" de la Sala en relación con el objeto de
control, el parámetro de control y las confrontaciones internormativas que deben decidirse, en
realidad sería una configuración oficiosa del objeto del proceso.
En cuanto a los efectos de los vicios en la pretensión de inconstitucionalidad, se ha sostenido que
el incumplimiento de los elementos que la caracterizan, ya sea porque se incurra en ellos desde su
formación –y no se advirtieron al principio del proceso–, o porque el vicio concurrió durante la
sustanciación procesal, origina idéntico resultado: el rechazo de la demanda de
inconstitucionalidad sin trámite completo, es decir, sin sentencia de fondo. En los artículos de la
Ley de Procedimientos Constitucionales, atinentes a este proceso, no se determina la
consecuencia jurídica de defectos de la pretensión advertidos en la prosecución del trámite. Pero
esta Sala, desde la resolución de 2-IX-1998, dictada en el proceso de Inc. 12-98, en aplicación de
la técnica jurídica procesal, ha sostenido que en el proceso de inconstitucionalidad, como en todo
proceso, la demanda y la pretensión deben cumplir con ciertos requisitos y si alguna falencia es
advertida en el desarrollo del procedimiento habrá que repelerla a través de la figura del
sobreseimiento: La Ley de Procedimientos Constitucional sólo prevé el sobreseimiento dentro de
la regulación del proceso de amparo, pero también es aplicable al proceso de
inconstitucionalidad, pues ante un vicio de tal naturaleza, no se puede tomar una actitud pasiva,
que enerve la facultad judicial contralora y genere un inútil dispendio de la actividad
jurisdiccional, aunque el defecto no haya sido descubierto en el inicio del proceso.
La jurisprudencia de esta Sala ha ilustrado los tipos de defectos que pueden presentarse en el
planteamiento de la pretensión de inconstitucionalidad, por ejemplo: (i) si el fundamento material
o sustrato jurídico es deficiente, como cuando en la demanda no se expresa cuál es la normativa
impugnada o la propuesta como parámetro; (ii) si el sustrato fáctico no es el procedente para
entrar al fondo, porque la argumentación expuesta por el demandante no logra evidenciar la
contradicción por él advertida –y requerida para el tipo de pretensión– entre la normativa
impugnada y las disposiciones constitucionales supuestamente violadas o porque realmente se
propone como parámetro de control una disposición infraconstitucional; (iii) si la pretensión de
inconstitucionalidad carece totalmente de argumentación; y (iv) si la disposición impugnada u
objeto de control ha sido derogada al momento de presentarse la demanda o se derogó durante el
desarrollo del procedimiento.
(2). Puntualmente, las pretensiones de inconstitucionalidad expuestas en el presente proceso se
basan en los motivos siguientes: en la demanda que dio origen al proceso número 63-2007 se
sostuvo que: i) al no distinguir que la libertad sindical solo se reconoce a los trabajadores
privados, los mencionados convenios extienden la titularidad de tal derecho a los empleados
públicos, quienes no tienen reconocido tal derecho en el articulo 47 de la Constitución; ii) como
consecuencia del anterior vicio, al reconocerles a los empleados públicos el derecho de libre
asociación, los Convenios les autorizan también para realizar huelga, lo cual contraría el artículo
221 de la Carta Magna; iii) además, con el reconocimiento del derecho de la libertad sindical a
los servidores públicos, los Convenios los autorizan a ejercer el derecho a la negociación
colectiva, que contradice los arts. 131 número 9 y 227 de la Constitución. Por otra parte, en la
demanda que dio origen al proceso número 69-2007, se plantearon los motivos siguientes: i) El
Art. 145 Cn. prohíbe al Órgano Legislativo la ratificación de Tratados Internacionales, si en
dichos cuerpos normativos, existen normas que restrinjan o afecten de alguna manera las
disposiciones constitucionales, lo cual ha ocurrido en el presente caso porque los Arts. 2 y 3 del
Convenio 87 violentan los Arts. 47 inc. 1° y 221 inc. 1° Cn. ii) En contraposición a la regulación
del Art. 47 Inc. 1º Cn., el Convenio Internacional en su Art. 2, reconoce el derecho a la libertad
sindical a todos los trabajadores y a los empleadores, sin ninguna distinción, esto es sin importar
si son trabajadores o empleados provenientes del sector privado o público, en consecuencia
resulta evidente la trasgresión de dicha norma con rango de ley al marco constitucional; y iii) el
Art. 2 del Convenio tiene como objeto o finalidad, la habilitación para que los servidores públicos
constituyan sindicatos, valiéndose éstos de la huelga para presionar al Estado y los entes públicos
y ello se opone a la prohibición constitucional regulada en el Art. 221 Cn.
(3). Para el análisis sobre el planteamiento apropiado de las pretensiones de inconstitucionalidad
también es importante tomar en cuenta la tipología de éstas, a partir de la clase de vicio que se
atribuye a las disposiciones impugnadas, pues como ha dicho esta Sala (por ejemplo, en la
sentencia de inconstitucionalidad 33-37-2000, del 31-VIII-2001), los motivos de
inconstitucionalidad pueden considerarse en el orden que resulte más idóneo para la decisión,
aunque siempre en congruencia con las pretensiones planteadas. Así por ejemplo, el efecto que
tiene la constatación de un vicio de forma es la expulsión, del ordenamiento jurídico salvadoreño,
de todo el cuerpo normativo impugnado por ese motivo y sería entonces innecesario examinar los
motivos de contenido. Por ello es conveniente iniciar el análisis, incluso en el nivel de
verificación de la configuración adecuada de la pretensión, con las que se refieran a un supuesto
vicio de forma de la normativa impugnada.
A. El ciudadano Torres Rivera ha planteado la pretensión de inconstitucionalidad por vicio de
forma del Convenio de la OIT Nº 87, porque en el procedimiento legislativo correspondiente, la
Asamblea Legislativa violó el Art. 145 Cn., al haber omitido realizar las reservas necesarias –en
vez de ratificarlo en todas sus partes–, ya que dicho Convenio viola los Arts. 47 y 221 Cn. Sobre
la utilización del Art. 145 Cn., como parámetro de control dentro de la alegación de un vicio de
forma, esta Sala, en la sentencia citada en el párrafo anterior, ha dicho "es necesario aclarar que el
art. 145 Cn. representa, en relación con los tratados, una manifestación más del principio de
supremacía constitucional contenido específicamente en el art. 246 Cn., respecto del cual, y desde
la Sentencia de 14-II-1997 dictada en el proceso de Inc. 15-96, esta Sala afirmó que "sustentar
como argumento que una ley es inconstitucional porque viola el principio de supremacía
constitucional, es incurrir en (...) una frase carente de sentido por sí misma"; ello porque la
violación a la supremacía constitucional es un asunto que se determina como resultado del
examen de compatibilidad entre el parámetro y el objeto de control, y por lo tanto no puede
tenerse como el argumento lógico-jurídico suficiente del actor, para establecer la
inconstitucionalidad solicitada. Lo dicho basta para concluir que, al no estar adecuadamente
configurada la pretensión sobre este motivo de inconstitucionalidad, debe sobreseerse en la
presente sentencia."
Parece claro que en este caso se trata de una argumentación deficiente, con relación al supuesto
contraste internormativo exigido dentro del fundamento fáctico de la pretensión de
inconstitucionalidad, pues para ello se utiliza como premisa (que el Convenio viola la
Constitución –en los Arts. 47 y 221 Cn.–) lo que se afirma en la conclusión (que el Convenio
viola la Constitución –en el Arts. 145 Cn., que prohíbe ratificar tratados que contradigan la
Constitución–). De este modo, aunque se invoquen parámetros de control diversos, por el
contenido de uno de éstos, se expone como fundamento de lo que se debe demostrar (una
contradicción de la disposición impugnada con la Constitución), precisamente aquello que es
objeto de la demostración (que la disposición impugnada contradice la Constitución). Esta Sala
no puede examinar pretensiones de inconstitucionalidad formuladas como peticiones de principio
o círculos viciosos, lo que se constata en el presente caso desde la propia formulación textual del
motivo planteado por el demandante. En consecuencia, se sobreseerá con relación a este motivo.
B. En cuanto a las supuestas violaciones del Art. 221 Cn. (prohibición de huelga a los
trabajadores públicos) –motivo en el que coinciden ambos demandantes– y la de los Arts. 131
ord. 9º y 227 Cn. (principio de legalidad presupuestaria) –motivo alegado únicamente por el
ciudadano Muñoz Canizález– es necesario analizar la estructura de la argumentación utilizada,
para identificar la o las premisas fundamentales en que los pretensores sustentan su
planteamiento.
a. En cuanto al primero de dichos motivos de contenido, el ciudadano Muñoz Canizález expresó
que el derecho de libertad sindical "comprende también la libre utilización por los mismos
sindicatos de todas las vías y procedimientos que el ordenamiento ofrece para la defensa de los
trabajadores (…) Si los servidores públicos tienen reconocido y ejercen un derecho a formar
sindicatos, ¿Qué derechos harán valer a través de dicha asociación laboral? Esos derechos no
pueden ser otros que los derechos gremiales o laborales (…) Y, por supuesto, entre esos derechos
está el derecho a la huelga".
En similar sentido, la segunda demanda sostuvo que el Art. 2 del Convenio "tiene como objeto o
finalidad, la habilitación para que los servidores públicos constituyan sindicatos (habilitación que
como ha quedado demostrada es inconstitucional), valiéndose los sindicatos de la huelga para
presionar al Estado y a los entes públicos, para lograr sus objetivos (…) ambas figuras, la
sindicalización y la huelga, se encuentran natural y lógicamente unidas, en tanto, no se puede
concebir un sindicato sin la capacidad de negociar condiciones de trabajo y de utilizar la huelga
como un medio de presión para la solución de los conflictos laborales, siendo claro, pues, que el
derecho a la libre sindicalización y el derecho a la huelga son concomitantes (...) Si no es así,
carece de sentido que se organicen en sindicato (…) –también dijo que– dentro del género
conocido de los derechos de libertad sindical se incluye, además de los derechos de organización,
los derechos de actividad o acción del sindicato, necesarios para el cumplimiento de su finalidad
institucional de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, y, entre ellos,
típicamente los de negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo (…) los Arts. 2 y 3 del
Convenio 87 son inconstitucionales, porque es a partir de dicha regulación que existe una
habilitación legal que garantiza y reconoce a los trabajadores sin distinción alguna el derecho de
huelga, en tanto dicho derecho solo puede ser concebido y reconocido como tal en un sistema de
libertad sindical (…) un sindicato sin derecho a huelga quedaría, en una sociedad democrática,
vaciado prácticamente de contenido."
Por otra parte, con relación al motivo de supuesta contradicción entre el derecho de negociación
colectiva de los empleados públicos y el principio de legalidad presupuestaria, la primera
demanda expresa literalmente: "También el reconocimiento del derecho de la libertad sindical a
los servidores públicos les autoriza a ejercer el derecho a la negociación colectiva, lo cual
contraría los arts. 131 número 9 y 227 de la Constitución."
b. La reseña anterior de los argumentos principales utilizados por los demandantes pone de
manifiesto que las alegaciones relativas a la contradicción de los Convenios con la prohibición
constitucional de huelga de los empleados públicos y con el principio constitucional de legalidad
presupuestaria tienen una premisa común: tanto el derecho de huelga como el de negociación
colectiva son expresiones del derecho de libertad sindical. En otras palabras, estas dos
violaciones constitucionales alegadas derivan o dependen del reconocimiento del derecho de
libertad sindical a los empleados públicos, cuestión que también ha sido sometida a conocimiento
de esta Sala, como un motivo separado e independiente, pero que, según la fundamentación
fáctica de las pretensiones analizadas, subordinaría, implicaría u originaría, como vicios de
inconstitucionalidad "derivados", la contravención a los Arts. 131 Ord. 9º, 221 y 227 Cn. Ello
significa que, en la argumentación de los demandantes, las violaciones a los artículos
constitucionales antes citados no surgen directamente del contenido atribuido a las disposiciones
impugnadas, sino de un elemento intermedio o de una premisa que a su vez debe ser examinada
por esta Sala. Las pretensiones de inconstitucionalidad con relación a los Arts. 131 Ord. 9º, 221 y
227 Cn., carecen de autonomía impugnativa o son vicios que están ligados con o que desembocan
en la supuesta violación del Art. 47 inc. 1º Cn., de modo que dichas pretensiones adolecen de una
configuración inadecuada, porque la violación constitucional esgrimida no deriva directamente
del contenido de las disposiciones objeto de control (véase en similar sentido el auto de
improcedencia pronunciado en el proceso de inconstitucionalidad 13-2005, del 7-VI-2005). Por
lo anterior, se sobreseerá con relación a estos dos motivos.
(4). Se expresa a continuación, para claridad sobre los fundamentos y alcances de la presente
sentencia, el orden que esta Sala seguirá en el estudio del motivo de inconstitucionalidad
planteado, con relación a la supuesta violación del Art. 47 inc. 1º Cn., por los Convenios de la
OIT Nº 87 y 98, impugnados en este proceso. En una primera parte (Considerando III): (1) se
expondrán algunas consideraciones sobre la relación entre el derecho a la libre asociación y el
derecho de libertad sindical; (2) luego se analizarán los aspectos generales del contenido de este
último (derecho a la libertad sindical); (3) y de su justificación, a partir de las condiciones de los
trabajadores en el sector privado; (4) para proceder a la exposición de algunas de las principales
manifestaciones de ese derecho de libertad sindical. En la segunda parte (Considerando IV): (1)
se expresará la caracterización básica del vínculo laboral que une al Estado con los empleados
públicos; (2) su justificación; (3) su reflejo en la estabilidad laboral de los empleados públicos;
(4) así como en el principio constitucional de legalidad presupuestaria; y (5) en la prohibición
constitucional de huelga de los empleados públicos. Finalmente (Considerando V): (1) se
concretará el alcance del parámetro de control invocado; (2) y se analizarán las disposiciones
impugnadas en este proceso, determinando así el alcance del presente fallo.
III. (l). El derecho a la libre asociación es reconocido en el artículo 7 de la Constitución, que
establece: "Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse libremente y a reunirse
pacíficamente y sin armas para cualquier objeto lícito. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a
una asociación". Al respecto, se ha entendido por esta Sala que el derecho de libre asociación es
la libertad de los habitantes para constituir y participar en agrupaciones permanentes, cuya
finalidad es la consecución de fines pacíficos y lícitos, comunes a quienes las integran. Así
también, que su contenido constituye un ámbito de autonomía complejo que alcanza, tanto al
derecho para crear asociaciones -derecho subjetivo individual a asociarse- como al
establecimiento de condiciones de libre desenvolvimiento de aquéllas -régimen de libertad para
las asociaciones-.
Sobre los aspectos anteriores se ha dicho que el derecho subjetivo individual a la libre asociación
implica que la persona titular del mismo tiene la libertad para constituir una asociación, ingresar a
una ya existente, dejar de ingresar e incluso dejar de pertenecer voluntariamente a una de la que
ya es miembro. El derecho a la libre asociación comprende un aspecto positivo, que es la libertad
de asociarse, y un aspecto negativo, que es la libertad de no asociarse. En su faceta positiva,
consiste en la libertad de constituir asociaciones o de adherirse libremente a las ya existentes, sin
que los órganos y entes públicos o los particulares puedan impedirlo arbitrariamente; y, en su
perspectiva negativa, implica la exclusión de cualquier forma de obligatoriedad de adhesión a una
asociación determinada, esto es, la imposibilidad que el titular del derecho pueda ser compelido a
formar parte de una asociación.
Por otro lado, toda asociación legalmente constituida tiene la capacidad para auto organizarse, es
decir, para buscar los mecanismos que le permitan lograr sus fines; en ese sentido, el
ordenamiento jurídico confiere capacidad normativa a la asociación por medio de las personas
que la constituyen, capacidad que encuentra su materialización en los estatutos de la misma, los
que a su vez alcanza con el establecimiento de las condiciones internas de funcionamiento de
ésta, así como con la regulación de la condición jurídica de sus miembros, concretamente con el
establecimiento de sus derechos y deberes.
Dentro del concepto de asociación pueden incluirse diferentes formas asociativas, entre las que
están: las de carácter personal, que pretenden satisfacer necesidades morales, recreativas o
intelectuales de sus miembros, como lo son las asociaciones religiosas, culturales, deportivas,
etc.; las de carácter económico, cuya finalidad principal es el lucro, entre las cuales se pueden
citar las diferentes formas de sociedades civiles y mercantiles; las asociaciones de carácter
político, como los partidos políticos; las asociaciones de naturaleza socio-económica, cuyo
objetivo es lograr el mejoramiento de la condición económica y social de sus miembros. Este
último es el caso de los sindicatos. Es decir que el derecho de libertad sindical constituye una
manifestación más del derecho de libertad en general y del derecho de asociación en particular,
vinculado a su vez con la libertad de trabajo y de industria.
(2). La libertad sindical es el derecho de los trabajadores y patronos particulares a formar
asociaciones con objetivos no lucrativos, tiene como fundamento la concreción de los derechos
de igualdad jurídica en las relaciones laborales y de libertad económica. Es un derecho
constitucionalmente reconocido, por medio del cual se permite a los trabajadores y patronos
lograr fines lícitos y pacíficos con relación a la protección de sus intereses, quienes para ejercerlo
deben cumplir con los requisitos y condiciones legal y constitucionalmente establecidas.
En cuanto a las características jurídico-constitucionales del derecho fundamental de libertad
sindical, cabría apuntar las siguientes: Posee dos facetas: como libertad sindical individual se
predica de los trabajadores y como libertad sindical colectiva se establece respecto de los
sindicatos ya constituidos. Se concreta en una libertad positiva –para constituir un sindicato
(libertad de constitución) y para afiliarse a uno ya constituido (libertad de afiliación)-, y en una
libertad negativa –como libertad para no sindicarse o para abandonar el sindicato al que estuviese
afiliado-. La libertad sindical colectiva, por su parte, se concreta en una serie de facultades
específicas tales como la libertad de reglamentación, la libertad de representación, la libertad de
gestión, la libertad de disolución y la libertad de federación (sentencia de amparo 472-2005, del
5-XII-2006).
La libertad sindical, como derecho fundamental, exige algo más que su simple reconocimiento
jurídico, puesto que debe ser garantizado frente a todos aquellos sujetos que pudieran atentar
contra ella (el Estado, los empresarios u organizaciones empresariales o el propio sindicato). En
definitiva, el derecho fundamental a la libre sindicación constituye en la actualidad una conquista
irrenunciable e irreversible en el marco de la defensa de los intereses laborales, a los cuales
pueden optar en un plano de igualdad patronos y trabajadores (art. 204 CT), en especial, estos
últimos, quienes pueden encontrarse imposibilitados de negociar de modo individual condiciones
laborales equitativas con la entidad patronal (sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso 133-S-01, del 15-VI-2005).
En similares términos, con el enfoque de los derechos humanos se ha reconocido que: "la libertad
de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses
legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos. La
libertad de asociación, en materia laboral, en los términos del artículo 16 de la Convención
Americana, comprende un derecho y una libertad, a saber: el derecho a formar asociaciones sin
restricciones distintas a las permitidas en los incisos 2 y 3 de aquel precepto convencional y la
libertad de toda persona de no ser compelida u obligada a asociarse. El Protocolo de San Salvador
de 17 de noviembre de 1988, en su artículo 8.3, recoge la misma idea y precisa que, en materia
sindical, "nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato" (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros versus Panamá, Sentencia de 2 de febrero de
2001).
Entonces, los sindicatos son organizaciones compuestas o integradas por personas que, ejerciendo
el mismo oficio o profesión, u oficios o profesiones conexas, se juntan para la protección de los
intereses que les son comunes. Se trata de asociaciones de personas que no son exclusivas de la
clase obrera, ya que también se pueden establecer por los patronos, sean éstos, personas
individuales o colectivas -en cuyo caso actúan por medio de sus representantes-. Se trata de entes
colectivos cuyo objeto es la defensa de intereses comunes respecto de la actividad laboral de sus
integrantes, al punto que puede afirmarse que lo que permite distinguir a un sindicato de las
asociaciones en términos generales -creadas en el ejercicio del derecho de libertad de asociación,
artículo 7 Cn.-, es su objetivo principal, el cual consiste en mejorar las condiciones de trabajo e
intereses "propiamente laborales" de sus agregados, esto es, los intereses económicos, sociales y
profesionales que como trabajadores buscan garantizar y proteger.
La libertad sindical confiere a las organizaciones de trabajadores y de empleadores el derecho de
organizar sus actividades y de formular sus programas de acción, con miras a defender todos los
intereses profesionales de sus miembros, dentro del respeto de la legalidad. Ello abarca, en
particular, el derecho de celebrar reuniones sindicales, el derecho de los dirigentes de tener
acceso a los lugares de trabajo, mantener contactos con los miembros de la dirección y, en
términos más generales, toda actividad relativa a la defensa de los derechos de sus miembros
(HUMBLET, M. et al, "La normas internacionales del trabajo. Un enfoque global", en: Oficina
Internacional del Trabajo, Biblioteca Electrónica de Normas Internacionales del Trabajo,
Ginebra, 2003, disco compacto, p. 28).
(3). En el caso del trabajador privado, la relación laboral que establece con su patrono es de tipo
convencional, por ello, en la formación del contrato, que sirve como título de la relación y en el
que se determinan los derechos y obligaciones de las dos partes, interviene la voluntad de éstos,
en función de sus respectivos intereses particulares. Sin embargo, es claro que en el
cumplimiento de su finalidad la empresa privada puede paralizarse, quedando a expensas de las
vicisitudes de las crisis económicas, con lo cual los trabajadores del sector privado están inmersos
en la incertidumbre de la competencia entre los patronos y de los riesgos que derivan de la falta o
disminución de trabajo. Ante estas eventualidades, el trabajador privado se encuentra en posición
de desventaja frente al patrono, ya que puede ser cesado de su trabajo -con o sin indemnización-
pues aunque existan ciertas condiciones legales que el patrono debe cumplir, ocurre a veces que
éste no las tiene en cuenta y sin que haya causa legal justificada rescinde el contrato.
La estabilidad laboral, en el sector privado sólo se reconoce a los dirigentes sindicales -de
acuerdo al contenido del inciso final del artículo 47 Cn.-, que al respecto establece: "Los
miembros de las directivas sindicales deberán ser salvadoreños por nacimiento y durante el
proceso de su elección y mandato, y hasta después de transcurrido un año de haber cesado en sus
funciones, no podrán ser despedidos, suspendidos disciplinariamente, trasladados o desmejorados
en sus condiciones de trabajo, sino por justa causa calificada previamente por la autoridad
competente". El fuero sindical no es una simple garantía contra el despido, sino contra todo acto
atentatorio de la libertad sindical (verbigracia, desmejora en las condiciones de trabajo, traslado a
otro establecimiento de la misma empresa sin causa justificada etc.). Es decir, si bien el despido
se erige como la sanción de consecuencias más graves, no es la única. Pero, como se ha dicho,
esta garantía no rige para los demás trabajadores, sino sólo para los dirigentes sindicales. Es por
ello que, frente a esas circunstancias posibles en el ámbito laboral entre particulares, se entiende
que a través de la sindicación los trabajadores pueden defender y buscar mejorar sus
condiciones laborales.
(4). Dentro de ese marco tienen lugar las principales manifestaciones del ejercicio del derecho a
la libertad sindical. Los sindicatos -como manifestación de la libertad sindical-, para alcanzar su
objetivo o finalidad, buscan establecer con el patrono o dueño del medio de producción una
negociación o contratación colectiva, delimitando así: el contenido de la relación laboral; la
proyección económica y social de la relación; la política salarial que el sindicato deberá ejercitar
en función de los elementos económicos en juego, así como también el nivel de empleo; los
precios; y, en cierta forma, los beneficios del empresario y las retribuciones o compensaciones de
los trabajadores como fuerza laboral determinante de la producción de aquellos beneficios o
lucros. Además, mediante la negociación colectiva se determina la conveniencia o inconveniencia
de llevar un posible conflicto laboral a arbitraje, así como las responsabilidades sociales,
económicas y jurídicas de las partes.
La negociación colectiva se concibe como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de
un acuerdo colectivo. En las normas internacionales del trabajo, la expresión "negociación
colectiva" comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de
empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las
condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores. Por su finalidad y contenido, se comprende fácilmente que los
acuerdos o convenios derivados de la negociación colectiva sea una de las fuentes principales del
Derecho del Trabajo. (HUMBLET, M. et al, "La normas internacionales del trabajo. Un enfoque
global", en: Oficina Internacional del Trabajo, Biblioteca Electrónica de Normas Internacionales
del Trabajo, Ginebra, 2003, disco compacto, pp. 34-35).
Como otra de las expresiones más importantes de la libertad sindical, se reconoce que los
trabajadores, para poder fomentar y defender sus intereses, necesitan disponer de medios de
acción que les permitan ejercer presiones para el logro de sus reivindicaciones. En una relación
económica tradicional, uno de los medios de presión de que disponen los trabajadores consiste en
interrumpir la prestación de sus servicios retirando temporalmente su fuerza de trabajo, con
arreglo a diversas modalidades, con lo cual se trata de ocasionar un costo al empleador para
inducirlo a hacer concesiones. Si bien no figura expresamente en la Constitución de la OIT y
tampoco está específicamente reconocido en los Convenios núms. 87 y 98, en el Derecho
Internacional del Trabajo se considera que el derecho de huelga es uno de los derechos
fundamentales de los trabajadores y de sus organizaciones, aunque únicamente en la medida en
que constituya un medio de defensa de sus intereses económicos.
Se trata entonces de una manifestación concreta del derecho de sindicación, pero no es un
derecho absoluto y, en circunstancias excepcionales, pueden preverse restricciones e incluso
prohibiciones del mismo respecto de algunas categorías de trabajadores. En las propias normas
internacionales del trabajo se admite que si el derecho de huelga es objeto de restricciones o de
prohibiciones, los trabajadores que se vean así privados de un medio esencial de defensa de sus
intereses socioeconómicos y profesionales deberían disfrutar de garantías compensatorias. Por
ejemplo, de procedimientos de conciliación y de mediación, que, en caso de que se llegase a un
punto muerto en las negociaciones, abrieran paso a un procedimiento de arbitraje que gozase de
la confianza de los interesados (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones, "Estudio general de 1994. Libertad sindical y negociación colectiva: El
derecho de huelga", en: Oficina Internacional del Trabajo, Biblioteca Electrónica de Normas
Internacionales del Trabajo, Ginebra, 2003, disco compacto). Todo ello resulta lógico e incluso
es necesario si el trabajador se encuentra inmerso en el sector privado de la producción.
En este punto vale la pena aclarar que, como manifestación del derecho de libertad sindical, que
en su dimensión individual se predica de los trabajadores, la titularidad del derecho de huelga no
se atribuye exclusiva e indefectiblemente a los sindicatos. Un trabajador no tiene que afiliarse a
un sindicato para ejercer su derecho a la huelga, porque precisamente en ello radica el aspecto
negativo de la libertad sindical. Del mismo modo y como se ha dicho, el reconocimiento de la
libertad sindical no es incompatible con una restricción o hasta prohibición del derecho de
huelga. Menos puede aceptarse una inferencia basada en un sentido inverso de la relación: que la
imposición de una prohibición de huelga implique el reconocimiento del genérico derecho de
libertad sindical, sobre todo si la primera se inserta en un contexto laboral y en un régimen
jurídico diverso del que justifica el segundo.
IV. (1). A diferencia de los trabajadores privados, en el sector público, la relación laboral que se
establece entre el servidor y el Estado está unilateralmente determinada por este último, quien -de
forma general e impersonal- establece por mandato constitucional y legal, las condiciones de los
servicios públicos y decide, por complejos mecanismos, a quién se nombra para la prestación de
los mismos, con lo cual, el nexo que liga a los servidores públicos con el Estado es de derecho
público administrativo (SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la función pública, Madrid,
Tecnos, 2ª. Ed., 1997, p. 23; PAREJO ALFONSO, L. et al, Manual de Derecho Administrativo,
Parte Especial, Barcelona, Ariel, 5ª. Ed., 1998, Vol. 2, p.4; y RENNELA, M., "Empleo público.
Naturaleza jurídica de la relación de empleo público y sus consecuencias. La situación en la
jurisprudencia", en: AGUILAR VALDEZ, O. et al, Organización administrativa, función pública
y dominio público, Buenos Aires, Rap, 2005, p. 248).
La jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido que: "en el sistema constitucional salvadoreño
aparece evidente que, en cuanto la organización administrativa en abstracto es conformada por un
acto material y formalmente legislativo, se trata de la configuración de un régimen jurídico
general, impersonal, unilateralmente determinado por el Estado. Lo anterior significa que el acto
jurídico que estipula en abstracto la organización administrativa, y que incluye - claro está - el
número y distribución de plazas, es una ley; en consecuencia, la determinación de los derechos y
deberes de los servidores públicos - ingreso, estabilidad, ascenso, etcétera - derivan de una
situación general e impersonal, no de una situación contractual (…) De lo dicho en los párrafos
anteriores, deviene que la situación jurídica general de cada servidor público -en atención al
principio de conveniencia pública, derivación de la preeminencia del interés público sobre el
interés privado, art. 246 inc. 2º de la Constitución, que se citó arriba- se diseña por el legislador
en atención al interés público, no para casos individuales o particulares" (sentencia de
inconstitucionalidad 17-95, del 14-XII-1995).
De igual manera, se ha determinado que: "El servidor público, desde el momento que asume su
función y en ciertos casos desde que jura desempeñar fielmente el cargo, contrae múltiples
deberes que son propios de su labor, es decir, obligaciones que imperativamente debe cumplir y
que se vinculan, en mayor o menor medida, al correcto desempeño de su cometido, al máximo
grado de dedicación y eficacia que debe poner al realizarlo" (sentencia de inconstitucionalidad 4-
88, del 20-VI-1999).
Lo anterior implica que el trabajador que ingresa al servicio de la Administración Pública se
coloca en una situación jurídica objetiva, definida legalmente y, por ello, modificable por uno u
otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de constitucionalidad y de legalidad,
sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los
términos en que se hallaba regulada al tiempo del ingreso, o que se mantenga la situación
administrativa que se está disfrutando, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales
lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración,
quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria del empleado público.
(2) La naturaleza jurídica de ese vínculo deriva de la organización constitucional del servicio que
se presta, de la actividad administrativa que se cumple en relación con un interés de carácter
general que prevalece sobre el de los particulares. El servidor público efectúa una actividad de
orden y naturaleza pública, a través de la cual el Estado cumple, por mandato constitucional, con
un servicio a desarrollar en bien de la población en general y sin fines de lucro. En el caso del
servidor público, el interés que determina su labor se vincula estrictamente con las necesidades y
conveniencias generales, delimitadas por el ordenamiento jurídico –Constitución y leyes
administrativas- y desarrolladas por los entes públicos. El interés que se satisface es el interés de
la población, que es la que recibe los servicios públicos –seguridad ciudadana, salud pública,
educación, etc.– o ve realizadas debidamente las funciones públicas. Por lo anterior es aceptable
concebir al servicio público como una función social del Estado, fundamento de un imperativo
ético y no sólo jurídico, el cual se hace extensivo a todo el estamento funcional, sin distinción de
rangos ni jerarquías; por tanto, se supone que no exista entre el servidor y la administración
pública una oposición de intereses, ya que a ésta no se le puede concebir como un mero patrono -
pues no persigue el lucro- ni a aquéllos como meros trabajadores.
De este modo, con relación al servicio público, las normas que rigen la relación laboral no ponen
el acento en la tutela del trabajador, ni en la visión del beneficio económico de la empresa, sino,
por el contrario, en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como
medio para la obtención del bien común. En consecuencia, la aplicación de las normas laborales
al empleo público debe tener, en rigor, un carácter instrumental, supletorio, analógico y
condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio previo de compatibilidad
(RODRÍGUEZ, M., "La laboralización del empleo público. Sentido y consecuencias", en:
AGUILAR VALDEZ, O. et al, Organización administrativa, función pública y dominio público,
Buenos Aires, Rap, 2005, p. 317; y SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la función pública,
Madrid, Tecnos, 2ª. Ed., 1997, p. 81).
En tal sentido, el Estado no puede ni debe confundirse con la categoría patronal, antes bien debe
observarse como un medio o instrumento ingeniosamente establecido por el pueblo y para el
pueblo, por el ciudadano y para el ciudadano, por una democracia acorde a la concepción
personalista plasmada en el Art. 1 Cn., que en lo pertinente proclama: "El Salvador reconoce a la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la
consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común." De manera que el concepto
de patrono o patronos es constitucionalmente incompatible en la relación de funciones públicas.
La extensión del concepto "patrono" respecto del Estado o de sus funcionarios dentro del
gobierno es desde luego un acomodo figurado o una licencia terminológica, pero en modo alguno
corresponde a su significado propio o estricto. Con todo, si se admite la calidad "patronal" del
Estado o de sus funcionarios, dicha calidad no puede ser cien por ciento equivalente a la de los
sujetos comprendidos por el significado estricto del término. Otro tanto acontece en el extremo
opuesto: quien sirve en la función pública desempeña un trabajo no equiparable en un cien por
ciento al que desempeña un trabajador ordinario o tradicional; todo porque, en realidad, el
destinatario de los servicios públicos que debe asumir el Estado es el pueblo (MEILAN GIL, J.L.,
"El servicio público en el Derecho actual", en: Revista de Derecho Administrativo, Año 6,
Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 348).
(3). En el sector público, a consecuencia de la relación que existe entre el Estado y sus servidores,
éstos sólo pueden ser separados de sus cargos o empleos, a partir de causa legal justificada y a
través de los medios procesales previamente establecidos por ley. La Constitución, en sus
artículos 218 al 222 establece el régimen administrativo, por medio del cual no sólo se establecen
las condiciones de ingreso del servidor público a la administración, sino además, se reconoce en
la norma constitucional que estas personas gozan de estabilidad laboral. Los servidores públicos,
a diferencia de los trabajadores del sector privado, cuentan en este punto con una serie de
prerrogativas derivadas del hecho que el Estado y los servicios públicos que presta son
permanentes; no pueden, de manera alguna, dejar de cumplir sus funciones.
En armonía con las ideas antes expuestas, este Tribunal ha aclarado que el derecho a la
estabilidad laboral "no está concebido en beneficio de la persona física que ocupa el cargo, sino
que el mismo actúa como garantía para que las actuaciones de los servidores públicos se ajusten a
la Constitución y a la ley. Y es que la estructura orgánica del Estado no responde a intereses
particulares, sino que debe considerarse portadora de un interés público, por lo que el elemento
garantizador de la situación del servidor público -la estabilidad en el cargo- es, en puridad,
garantía de la realización del interés público. Es en tal contexto que debe entenderse la protección
del servidor público, pues, si partimos de la idea que el interés público está presente en la
estructura orgánica del Estado, tal protección al servidor público obedece a dos razones
concretas: la primera de tipo político, en el sentido que deben neutralizar las denominadas
políticas de despojo, esto es, obligar al servidor público a servir a intereses partidarios por el
temor a la destitución, cesación o despido; y la segunda de tipo técnico, en el sentido que la
estabilidad en el cargo es exigida por la especialización de las funciones a través de la
experiencia en el cargo. La regulación sobre las potestades, competencias y funciones públicas
exige que sea garantizado el cumplimiento objetivo y riguroso de las disposiciones legales,
objetivo éste que se ve facilitado asegurando al servidor público que si cumple con los deberes de
su cargo no será arbitraria, discrecional o abruptamente destituido o cesado" (sentencia de
amparo 151-97, de 8-XII-1998).
(4). Por otra parte, el régimen de Derecho Público a que están sometidos los servidores públicos
se coordina con el principio según el cual los funcionarios del Estado no son más que delegados
del pueblo, quien en definitiva es el beneficiario de todo cuando debe ejecutar el Estado por
medio de aquellos delegados. Como sostuvo este Tribunal en la Sentencia de inconstitucionalidad
8-97 Ac., de 23-III-2001, "El principio de legalidad –o mejor aun, de juridicidad– es una
exigencia derivada del Estado de Derecho, y se expresa de dos maneras, sea que proyecte su
incidencia sobre la actuación de los particulares, o sobre la actuación de los funcionarios
públicos. En una primera dimensión, y visto el art. 8 Cn. en conexión con el art. 1 Cn., la
juridicidad implica que la persona humana, en ejercicio de su libertad inherente, puede realizar
todas aquellas conductas que no le estén prohibidas por la ley, o dejar de hacer todas aquellas
conductas que no le estén mandadas por la ley (…) la ley se convierte para la persona natural en
una vinculación negativa, es decir, una limitación a un ámbito de actuación que, en principio, es
general y amplio y depende del libre albedrío de la persona humana. En cambio, en una segunda
dimensión, y visto el art. 8 Cn. en conexión con el art. 86 inc. 3° Cn., se establece que los
órganos estatales y entes públicos, actuando por medio de los funcionarios públicos, deben hacer
aquello que la ley les manda hacer, y deben abstenerse de hacer aquello que la ley no les autoriza
hacer; es decir que desde su creación y asignación de atribuciones, los entes públicos y órganos
estatales están sometidos al alcance del mandato recibido por la ley que, en este caso, se
convierte para ellos en una vinculación positiva."
La precisión sobre la denominación de este principio, en el sentido que es preferible identificarlo
como "juridicidad" se debe a que la expresión "ley" utilizada en el Art. 86 de la Constitución,
comprende en primer término al contenido de las disposiciones de la propia Ley Fundamental –
por lo que también se habla del principio de constitucionalidad–. Esto es importante resaltarlo
sobre todo en el caso que, como en el presente, una interpretación basada en la indispensable
coherencia y concordancia práctica de las normas constitucionales determina que únicamente con
base en una regulación expresa de la propia Ley Suprema, sería posible reconocer ciertas
facultades o atribuciones de los funcionarios públicos. En definitiva, no puede aplicarse a éstos la
dimensión de vinculación negativa que sólo es admisible con relación a las personas particulares,
tal como se ha planteado en los informes relacionados en la presente sentencia (Considerando,
apartados I.4.B.a y I.5.B.a).
La fuerte e ineludible vinculación del principio de constitucionalidad, a diferencia de lo que se
expone en el informe respectivo, relacionado en el Nº 5 del Considerando I, es reconocida en el
seno de la Asamblea Legislativa, pues en la propuesta del proyecto de Acuerdo de Reformas
Constitucionales Nº1 –aludida en la fotocopia certificada de las discusiones de la Comisión
Legislativa que analizó la aprobación de los Convenios de la OIT impugnados en este proceso–,
que se refiere al Art. 47 Cn., los considerandos literalmente expresan: "I. Que la Constitución de
la República en su artículo 47 consagra el derecho de sindicación de los trabajadores privados, y
con relación a los trabajadores del sector público, reconoce únicamente este derecho a los
trabajadores de las instituciones oficiales autónomas. II. Que los demás trabajadores del Estado y
municipales, son parte de la clase trabajadora en general, por lo que se hace necesario regular el
ejercicio del derecho de libre sindicación a favor de los mismos, excluyendo los que de acuerdo a
la Constitución y Convenios Internacionales no pueden gozar de este derecho. III. Que
careciendo nuestro ordenamiento constitucional de disposiciones habilitantes para el ejercicio del
derecho de libre sindicación por parte de todos los trabajadores del Estado y municipales, es
necesario emitir las reformas constitucionales pertinentes." Ante esa especie de confesión, relevo
de prueba.
Por otro lado, dentro de las expresiones concretas de los principios de constitucionalidad y de
legalidad en esta materia, toda pretensión de mejora laboral de los servidores públicos está sujeta
al previo cumplimiento del contenido y alcance de los principios indicados, por parte del ente
estatal responsable. Es decir, según dichos principios, los entes del Estado sólo pueden hacer
aquello que la norma jurídica les faculta, debiendo abstenerse de aquello que la norma no les
autoriza. Por ejemplo, la Constitución no establece la atribución para que el titular de una
institución estatal negocie colectivamente condiciones laborales distintas a las que el régimen del
sector admite. Vale señalar el caso de las mejoras salariales, en donde el ente del Estado no puede
sustraerse del marco legal y hacer cambios de partidas presupuestarias, ya que éstas permanecen
delimitadas presupuestariamente para cada año fiscal por la Asamblea Legislativa y se contienen
en la Ley de Presupuesto y la Ley de Salarios correspondientes a ese período, por lo que todo
cambio de asignación sobre salarios supone una reforma a la ley por parte de la Asamblea
Legislativa, situación que queda fuera del marco de competencia de los demás entes públicos.
Consecuentemente, la falta de autorización constitucional a que se hace referencia no representa
un olvido u omisión o una laguna que pueda suplirse en uso de poderes discrecionales.
En reflejo de la vinculación positiva del principio de constitucionalidad, según se expuso en el
párrafo antecedente, las únicas excepciones a esa competencia reservada a la Asamblea
Legislativa en la eventual modificación de partidas presupuestarias, se regulan expresamente en
la propia Ley Suprema, que en el Art. 229 establece: "El Organo Ejecutivo, con las formalidades
legales, podrá efectuar transferencias entre partidas de un mismo ramo u organismo
administrativo, excepto las que en el Presupuesto se declaren intransferibles. Igual facultad tendrá
el Organo Judicial en lo que respecta a las partidas de su presupuesto, cumpliendo con las mismas
formalidades legales."
(5). De igual manera, entre las particularidades esenciales del régimen estatutario de los
empleados públicos puede mencionarse la prohibición constitucional establecida en el Art. 221
Cn., que se relaciona con la continuidad de la función administrativa y de servicios públicos, ya
aludida. Como fundamento de dicha prohibición, la doctrina expone que "…la continuidad
integra el sistema jurídico o "status" del servicio público, todo aquello que atente contra dicho
sistema jurídico, o contra dicho "status", ha de tenerse por "ajurídico" o contrario a Derecho, sin
que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de "principio"
en esta materia; correlativamente, para admitir, la licitud de los actos que vulneren ese sistema
jurídico es indispensable la existencia de una norma que así lo autorice. De todo esto deriva la
ilicitud e improcedencia de la huelga en materia de servicios públicos (…) La huelga es el hecho
que subordina el funcionamiento de un servicio público, es decir, la satisfacción de una necesidad
general, a los intereses particulares de los agentes. Por respetables que fuesen estos intereses
particulares, no pueden prevalecer sobre el interés general representado por el servicio público. El
régimen del servicio público descansa sobre la supremacía del interés general. La huelga es, pues,
por parte de los agentes del servicio público, un hecho ilícito (…) Quienes ingresan como
obreros, empleados o funcionarios de una entidad o empresa encargada de la prestación de un
servicio público, virtualmente aceptan el régimen jurídico pertinente, renunciando así a plantear
reclamos recurriendo a esas situaciones de fuerza o presión." (Marienhoff, M., Tratado de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, Tomo II, pp. 69, 74-75).
Esta Sala ha confirmado dicha prohibición constitucional, al sostener que: "La misma situación
de prestar servicios al Estado o a cualquier ente descentralizado, la naturaleza de dicha prestación
de servicio personal y la calidad de el ente para el cual trabaja o despliega su fuerza laboral,
hacen improcedente que exista un derecho de huelga para estos trabajadores, ya que, si se admite
tal situación, ello implicaría que la función estatal se viera afectada cada vez que los servidores
públicos decidan ir a huelga, trayendo como consecuencia, el entorpecimiento de aquellas
funciones de interés general. Por esa razón, en la Constitución vigente no se consideró procedente
otorgar el derecho de huelga a los servidores públicos, prohibiéndoles el referido derecho en el
artículo 221 de la Constitución. Es claro que, desde el punto de vista constitucional no existe el
derecho a la huelga para los servidores públicos, pues existe prohibición expresa en dicha
normativa -Art. 221 Cn.-; esta disposición es de carácter excepcional en relación a la regla
general prescrita en el Art. 48 Cn., y tal prohibición es extensiva a todo aquel que se encuentre
vinculado por un contrato de trabajo con el Estado o con cualquier ente público" (sentencia de
inconstitucionalidad 4-88, del 20-VI-1999).
V. (1). Teniendo como base los argumentos y fundamentos dados en los considerandos que
preceden, esta Sala concreta que el contenido del parámetro de constitucionalidad fue delimitado
por el constituyente en el sentido de reconocer el derecho de libertad sindical a los patronos y
trabajadores privados, como consecuencia de las circunstancias que antes se han señalado.
También el constituyente incorpora en el ámbito de ese derecho a los trabajadores de las
instituciones oficiales autónomas, no porque éstas sean entes privados, sino porque disponen de
su propio patrimonio y en ese sentido lo utilizarán de acuerdo a sus necesidades. Además, según
las respectivas actividades que dichas instituciones realicen, en caso de ser necesario, el Estado
siempre podrá asumir directamente la prestación de los servicios públicos, "cuando los intereses
sociales así lo exijan", Art. 110 inc. 4º Cn.
Ahora bien, la exclusión que hace el constituyente no puede ser entendida como contraria a la
Constitución, ya que es la misma norma constitucional la que no comprende a los servidores
públicos dentro del ámbito del derecho de libertad sindical; pero como contraparte a esa
exclusión, se establece el régimen administrativo del artículo 218 al 222 de la misma
Constitución, en donde se contiene no sólo los deberes de los servidores públicos sino además se
reconoce como parte de los derechos de éstos, el de estabilidad laboral.
En consecuencia, la vigente Constitución reconoce un derecho general de asociación - artículo 7
Cn.-, es decir, cualquier persona puede asociarse libremente con otra u otras para constituir entes
colectivos; sin embargo, no reconoce un derecho de libertad sindical en sentido general - artículo
47 inciso l° Cn.-, sino que lo hace de forma particular para los patronos y los trabajadores del
sector privado y de las instituciones oficiales autónomas. Es de forma particular, porque no se
establece un derecho de libertad sindical para todo trabajador, lo hace únicamente para un sector
laboral; aspecto que es regulado en igual sentido por el Código de Trabajo, específicamente en el
artículo 204.
(2). Del análisis de las disposiciones impugnadas, que integran el contenido de los Convenios de
la OIT números 87 y 98, se constata que la contradicción con el Art. 47 inc. 1º Cn., se
circunscribe al Art. 2 del Convenio Nº 87, en cuanto dispone que "Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condición de observar los estatutos de las mismas."
De acuerdo con la interpretación constitucional justificada en esta sentencia, parece claro que la
expresión "sin ninguna distinción" utilizada por el Art. 2 del Convenio 87, como fórmula
expansiva del derecho a la libertad sindical, es contraria a la Constitución, puesto que la Ley
Fundamental sí distingue entre los titulares de tal derecho, al reconocerlo expresamente en
forma particularizada y limitada a ciertas categorías subjetivas, dentro de las cuales no se
encuentran los empleados públicos, por cuanto la Constitución establece para estos servidores
un régimen de derecho público administrativo que es incompatible con la titularidad y el
ejercicio del derecho a la libertad sindical, en los términos regulados por los Convenios de la
OIT impugnados en este proceso. Sin embargo, el resto del contenido de las disposiciones
impugnadas admite una interpretación conforme a la Constitución, en el sentido que la regulación
a que se refieren, así como cualquier otra incorporada al ordenamiento jurídico vigente para
regular el ejercicio del derecho de libertad sindical, es aplicable únicamente a los sujetos
identificados expresamente en el Art. 47 inc. 1º Cn.
Por tanto:
Con base en las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas y artículos 9, 10 y 11 de
la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala
Falla:
1. Sobreséese en el presente proceso respecto de la demanda presentada por el ciudadano Josué
Gustavo Adolfo Torres Rivera, en cuanto a la inconstitucionalidad por vicio de forma del
Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) número 87 relativo a la Libertad
Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación, por la supuesta violación al artículo 145
de la Constitución.
2. Sobreséese en el presente proceso respecto de las pretensiones expuestas por los ciudadanos
Rafael Arturo Muñoz Canizález y Josué Gustavo Adolfo Torres Rivera, en sus respectivas
demandas, el primero en cuanto a la inconstitucionalidad de los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) número: (i) 87 "Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la
Protección del Derecho de Sindicación" y (ii) 98 "Convenio relativo a la Aplicación de los
Principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva"; y del segundo, en cuanto a
la inconstitucionalidad de los Arts. 2 y 3 del primero de los Convenios antes relacionados, por la
supuesta violación al artículo 221 de la Constitución.
3. Sobreséese en el presente proceso respecto de las pretensiones expuestas por el ciudadano
Rafael Arturo Muñoz Canizález, en cuanto a la inconstitucionalidad de los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) número: (i) 87 "Convenio relativo a la Libertad
Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación" y (ii) 98 "Convenio relativo a la
Aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva", por la
supuesta violación a los artículos 131 Ord. 9º y 227 de la Constitución.
4. Declárase, de un modo general y obligatorio, que la expresión "sin ninguna distinción"
utilizada por el Art. 2 del Convenio de la OIT Nº 87 "Convenio relativo a la Libertad Sindical y a
la Protección del Derecho de Sindicación", es inconstitucional porque contraviene el artículo 47
inc. 1º de la Constitución, en tanto que esa fórmula del Convenio extiende el derecho a la
libertad sindical hacia los empleados públicos, quienes no están comprendidos en la
determinación constitucional de los titulares de ese derecho.
5. Notifíquese la presente decisión a todos los intervinientes.
6. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta fecha,
debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho órgano oficial.
---------------------A. G. CALDERON--------------------------J. N. CASTANEDA S.--------------------M. CLARA--------------E. ENRIQUE ACOSTA----------------PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN--------------S. RIVAS DE AVENDAÑO--------------RUBRICADAS.
Voto disidente de la Magistrada Dra. Victoria Marina Velásquez de Avilés.
No concurro con mi voto a la formación de la anterior resolución, por las razones siguientes:
I. Básicamente, estoy en desacuerdo con la interpretación que mis colegas han efectuado del art.
47 inc. 1° Cn.; previo a señalar la inconsistencia que encuentro en la misma, no atinente –a mi
juicio– con lo que constitucionalmente correspondería, haré algunas consideraciones sobre el
punto discordante y la justificación de las decisiones judiciales.
1. La interpretación jurídica es aquella actividad intelectual consistente en establecer de modo
preciso el sentido de una norma. Se parte, pues, de que algunas normas no son del todo claras,
pues, de lo contrario, no sería necesaria la interpretación. En otras palabras, muchas normas
tienen un cierto grado de indeterminación, que es necesario despejar a través de la labor
hermenéutica. Esa ambigüedad depende de la mayor o menor claridad de los términos en que se
construye la norma en cuestión. Ahora, si muchas de ellas ofrecen una cierta duda en cuanto a su
significado, también hay que aclarar que, en tanto aquéllas se componen de palabras que forman
parte de un lenguaje compartido, tampoco son absolutamente indeterminadas.
Existen distintos métodos de interpretación jurídica. No es necesario exponerlos aquí. Baste con
mencionar los considerados como métodos "tradicionales" o "clásicos" de la interpretación
jurídica: el gramatical, el sistemático, el subjetivo y el teleológico. La opinión mayoritaria es que
no existe una jerarquía o un orden en el que estos métodos hermenéuticos deban ser empleados.
Empero, es obvio que toda interpretación debe comenzar por establecer el significado corriente
de las palabras contenidas en la norma. Por otro lado, la norma en ningún momento puede
interpretarse aisladamente, sino que siempre debe descifrarse integralmente como parte de un
sistema mayor (un capítulo, un cuerpo legal o todo el ordenamiento jurídico).
Al lado de esos métodos generales, existen ciertos recursos argumentativos especiales –derivados
de la lógica jurídica–, como son –por ejemplo– los argumentos analógico, a contrario, de
reducción al absurdo, a fortiori, etc. La interpretación también puede apoyarse en la doctrina –
cualquier rama del Derecho– y en los precedentes judiciales. En este último caso, merece
destacarse el "autoprecedente", que es aquel que, en principio, por razones de seguridad jurídica y
de igualdad en la aplicación de la ley, vincula al propio tribunal que lo pronunció (sobre este
punto se volverá más abajo). Por otro lado, existen criterios interpretativos exclusivos de ciertos
sectores del ordenamiento jurídico –por ejemplo, el principio in dubio pro operario en el Derecho
Laboral, el principio in dubio pro reo en Derecho Penal o el criterio de la voluntad de las partes
en el Derecho Civil–.
Los métodos y argumentos de la interpretación pueden utilizarse aisladamente –lo que no es
recomendable– o de forma combinada –lo que justifica mejor la decisión–. En la práctica, el
operador hace ciertas valoraciones para elegir una(s) u otra(s) herramienta(s). Y hay que decirlo
claramente: la opción por uno u otro método o argumento puede llevar a conclusiones
radicalmente diferentes en cuanto al sentido de una misma disposición, y consecuentemente, a
distintas decisiones judiciales. Por ello, es innegable que en toda labor interpretativa hay una
dosis de discrecionalidad. Ahora bien, cuanto mayores y mejores argumentos sostengan una
decisión, mejor podrá defenderse ante las partes y ante la sociedad.
2. Es innegable que el art. 47 inc. 1° Cn. ofrece considerables problemas interpretativos, lo que
hace que el presente sea un caso difícil, exigiendo de esta Sala un plus de justificación, algo que,
a mi criterio, no se cumplió en la resolución precedente.
A. El art. 47 inc. 1° Cn., desde el punto de vista de la interpretación, es problemático, no por lo
que dice, sino por lo que calla. En ese sentido, se trata de un problema ligado al contexto
sistémico en el que se inserta aquél artículo, pues, en la medida en que el referido artículo es
silencioso, la solución ha de buscarse dentro del sistema al que el mismo pertenece, en este caso,
la Constitución.
El art. 47 Cn., en su inc. 1°, establece: "Los patronos y trabajadores privados, sin distinción de
nacionalidad, sexo, raza, credo o ideas políticas y cualquiera que sea su actividad o la naturaleza
del trabajo que realicen, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus
respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos. El mismo derecho
tendrán los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas".
La norma transcrita reconoce la libertad sindical a los patronos y trabajadores privados y a los
trabajadores de las instituciones oficiales autónomas. Ahora bien, tenemos otro segmento
importante como son los trabajadores del sector público –a nivel central o municipal–. El art. 47
inc. 1° Cn. no se pronuncia al respecto. Se trata, indudablemente, de una laguna normativa. En
ningún momento –si no se quiere crear Derecho, en vez de interpretarlo– podría argumentarse
que la disposición comentada prohíbe la libertad sindical a los trabajadores públicos. Sostener
enfáticamente que el precepto referido veda el derecho de sindicación a dichos trabajadores es
simplemente rebasar las posibilidades interpretativas que el mismo ofrece, pues hasta allí no se ha
desentrañado el espíritu de tal norma.
Ahora bien, si estamos ante una laguna, desde el punto de vista de la lógica jurídica, no podría
aplicarse el argumento a contrario, como hacen los demandantes en el presente proceso, con
acompañamiento de mis colegas, cuando dicen: "…la Ley Fundamental sí distingue entre los
titulares de tal derecho [la libertad sindical], al reconocerlo expresamente en forma
particularizada y limitada a ciertas categorías subjetivas, dentro de las cuales no se encuentran
los empleados públicos…" (subrayado mío). Me parece que los compañeros de Sala han
justificado esta opción interpretativa apoyándose sólo en argumentos de doctrina (esto lo
examinaré más abajo).
De acuerdo con la lógica jurídica, el argumento a contrario solamente puede aplicarse cuando la
norma tiene estructura bicondicional ("sí y sólo sí"). Sería el caso, por ejemplo, que el art. 47 Cn.
en su inciso 1° dispusiera: "Sólo los patronos y trabajadores privados tienen el derecho de
asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones
profesionales o sindicatos" o "Se reconoce exclusivamente a los patronos y trabajadores privados
el derecho de asociarse libremente…". No obstante, el precepto en estudio tiene la estructura de
un condicional simple: "Si se es trabajador o patrono privado, entonces se tiene derecho a formar
sindicatos". En este caso, es lógicamente desacertado el razonamiento que aplica el argumento a
contrario. Y es que, como he dicho, aquí estamos, más bien, ante una laguna normativa.
Para el caso, lo que procedería invocar es la integración del Derecho, como un recurso para
obtener una justa y coherente interpretación, ya sea acudiendo a normas internas
(autointegración) o externas al sistema (heterointegración). Ello porque tenemos que convenir
que el ordenamiento jurídico debe ser pleno y coherente –al menos, así debemos entenderlo si
queremos que haya una meridiana seguridad jurídica–. Indudablemente, en el caso de una laguna
en sede constitucional, sólo procede la autointegración, es decir que la solución ha de buscarse
dentro del mismo texto de la Norma Fundamental.
B. A mi juicio, la plenitud de la Constitución en materia de libertad sindical se alcanza integrando
el art. 47 inc. 1° Cn. con el art. 8 Cn., que regula lo que se conoce como "derecho general de
libertad", el cual, en una canónica y elocuente formulación, dispone: "Nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe".
Si bien este derecho es tributario de una concepción individualista del Derecho –propia del
Estado Liberal decimonónico–, en la actualidad podemos darle una lectura revitalizada, más
acorde con el Estado Constitucional de Derecho en el que vivimos –o deseamos vivir–, en el cual
el poder político es completamente instrumental respecto de los seres humanos.
A mi modo de ver, el derecho general de libertad, plasmado en el art. 8 Cn., es la norma que
define nuestro sistema jurídico, y en particular, el capítulo de los derechos fundamentales. Ya no
podemos concebir aquél sistema como lo hiciera Thomas Hobbes en la época del absolutismo, en
cuanto que el poder político goza de legitimidad para establecer todas aquellas prohibiciones que
le plazcan, con el único límite del respeto a los derechos fundamentales específicos reconocidos
en el ordenamiento jurídico. En un Estado Constitucional de Derecho suponemos lo contrario:
que la libertad es la regla general, estando únicamente limitada por las prohibiciones que el
ordenamiento expresamente prevé, las cuales, por ende, deben estar especialmente justificadas.
Puede decirse, entonces, que en virtud del art. 8 Cn. todos los derechos fundamentales se
reconducen a la libertad jurídica, la cual coincide con la libertad natural de los seres humanos. A
eso me refiero cuando caracterizo al derecho general de libertad como la norma que define
nuestro sistema constitucional de derechos. El art. 8 Cn. debe interpretarse, entonces, como el
derecho de hacer u omitir todo aquello que no prohíba una ley formal y materialmente
constitucional –aquí la justificación–. En otras palabras, la libertad general, aunque inicialmente
es ilimitada, más adelante puede sufrir restricciones legales, pero éstas deben ampararse en algún
valor, principio o derecho constitucional cuya preservación requiera cierto límite de la libertad.
C. Partiendo de lo anterior, la solución al problema interpretativo que plantea el art. 47 inc. 1°
Cn. aparece naturalmente. Admitiendo que la libertad es la regla general en nuestro sistema de
derechos fundamentales, la omisión de dicho artículo, en cuanto a la regulación de la libertad
sindical respecto de los patronos y trabajadores públicos, no podría entenderse nunca como una
prohibición. Al contrario, ese silencio sólo puede conducirnos a la libertad innata de los seres
humanos, reconocida sabiamente en el art. 8 Cn.
Apoyan esta opción interpretativa dos justificaciones más. En primer lugar, el principio in dubio
pro libertate o favor libertatis, en cuya virtud, entre dos interpretaciones posibles de un precepto,
una que limite la libertad y otra que la favorezca, debe darse preferencia a esta última. Esta
misma Sala ha utilizado dicho criterio en algunos casos (por ejemplo, en la sentencia de 1-IV-
2004, Inc. 52-2003 ac., Considerando V 3). En segundo lugar, el art. 52 inc. 2º Cn., que advierte
que la enumeración de determinados derechos laborales en la Constitución no excluye otros que
deriven de la justicia social, lo cual, cuando menos, debe entenderse como una vocación
expansiva de los derechos reconocidos en la Constitución –entre éstos, la libertad sindical–.
D. Por las anteriores razones, sostengo que la decisión de mis compañeros de Sala no es la que
constitucionalmente correspondía, pues la misma únicamente se justifica en argumentos
doctrinarios de corte administrativista, los cuales, está de más decirlo, ceden con gran facilidad
ante el derecho general de libertad, norma que, como aquí he defendido, da plenitud a nuestro
sistema jurídico.
II. Habiendo expuesto mi posición, paso a revisar brevemente algunas deficiencias específicas
advertidas en la sentencia de la que disiento.
1. Me llama la atención que en el Considerando III (2) se define la libertad sindical como "el
derecho de los trabajadores y patronos particulares a formar asociaciones..." (subrayado mío), con
lo que se pretende sugerir que el otorgamiento de la titularidad de la libertad sindical a los
trabajadores privados es parte del contenido esencial de este derecho, cuando debe recordarse
que los derechos fundamentales, por regla general, son universales. En principio, las únicas
limitaciones a la titularidad que admiten los derechos fundamentales son aquellas que se
incardinan en el proceso de especificación o concreción de los derechos fundamentales –por
ejemplo, derechos de las mujeres, de los niños, de los adultos mayores, de los consumidores,
etc.–.
Dos párrafos más adelante se reconoce que la libertad sindical es un derecho fundamental que
"constituye en la actualidad una conquista irrenunciable e irreversible en el marco de la defensa
de los intereses laborales" (subrayado mío), cuando lo que se ha hecho en esta sentencia, de la
cual me aparto, es precisamente revertir el reconocimiento de la libertad sindical a los
trabajadores públicos que el Estado salvadoreño ya había efectuado al ratificar los Convenios 87
y 98 de la OIT.
Es contradictorio, por otro lado, que, al mismo tiempo que se define la libertad sindical como el
derecho de los trabajadores particulares, se cita la sentencia de 2-II-2001 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, en la cual,
correctamente, se define la libertad sindical como "el derecho a formar asociaciones sin
restricciones distintas a las permitidas en los incisos 2 y 3 en aquel precepto convencional [el art.
16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos]", ninguna de las cuales tiene que ver
con la limitación de la titularidad de ese derecho a los trabajadores públicos (salvo el inciso 3 que
permite restringir el referido derecho a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía, pero
éste sólo es un subconjunto reducido de los trabajadores públicos).
2. Básicamente, como he cuestionado, la sentencia de la que discrepo parte de un enfoque de
Derecho Administrativo que señala una serie de diferencias entre la relación laboral existente
entre el trabajador privado y su patrono, por un lado, y la relación entre el servidor público y el
Estado, por otro.
En síntesis, se argumenta que en el sector privado la relación laboral es de tipo convencional, por
lo cual, en la formación del contrato, en el que se determinan los derechos y obligaciones de las
partes, interviene la voluntad de éstas, en función de sus respectivos intereses particulares. En
cambio, en el sector público, se aduce, la relación laboral que se establece entre el servidor y el
Estado está unilateralmente determinada por este último, quien establece, por mandato
constitucional y legal, las condiciones de los servicios públicos, con lo cual, el nexo que liga a los
servidores públicos con el Estado es de Derecho Público Administrativo. Partiendo de esta
diferencia –y otras consideraciones similares–, llegan a la conclusión de que el art. 47 inc. 1° Cn.
sólo reconoce a los trabajadores privados la libertad sindical, mas la niega a los trabajadores
públicos.
Esta argumentación, si bien tiene apoyo en la doctrina, a mi juicio, no puede trasladarse
mecánicamente a nuestro sistema de derechos fundamentales. Si la Constitución salvadoreña
prohibiera la libertad sindical a los trabajadores públicos, bien pudiera pensarse que razones de
ese tipo –o de otro– indujeron al constituyente a establecer esa restricción. Pero no es el caso en
nuestra Constitución, que, por un lado, guardó absoluto silencio sobre el reconocimiento de la
libertad sindical a los trabajadores públicos, pero, por otro lado, se asienta, como he defendido,
en el derecho general de libertad. Tenemos dos opciones interpretativas: una que se justifica en la
doctrina, y otra que se justifica en la Constitución. Me parece que debe preferirse ésta última.
En el Considerando IV (4) mis compañeros de Sala aseveran que el derecho general de libertad
reconocido en el art. 8 Cn. no puede aplicarse a los trabajadores públicos, pues éstos, en la
medida en que son "funcionarios públicos" –así los clasifican ellos–, se rigen por el principio de
legalidad de la Administración, establecido en el art. 86 Cn., en cuya virtud los funcionarios sólo
pueden hacer aquello que la ley les manda.
Una conclusión como ésta sólo puede obedecer a una comprensión defectuosa de los derechos
fundamentales. La libertad sindical –y la misma sentencia lo reconoce– es un derecho
fundamental, y como tal, es una manifestación del derecho general de libertad, por lo que su
ejercicio no requiere de reconocimiento expreso; en cambio, cualquier limitación al mismo –
como la exclusión de su titularidad a los trabajadores públicos– sí debe ser expresa y justificarse.
Como derecho fundamental, a la libertad sindical no puede aplicársele el principio de legalidad
de la Administración: éste sólo tiene sentido respecto de las potestades públicas. Una concepción
como la mantenida por mis colegas llevaría al absurdo de tener que reconocerse en la
Constitución para los funcionarios públicos cada uno de los derechos que se reconocen a los
ciudadanos: derecho de audiencia, derecho a la intimidad personal, etc.
3. En el Considerando IV (2) se afirma: "De este modo, con relación al servicio público, las
normas que rigen la relación laboral no ponen el acento en la tutela del trabajador [...], sino, por
el contrario, en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como
medio para la obtención del bien común. En consecuencia, la aplicación de las normas laborales
al empleo público debe tener, en rigor, un carácter instrumental, supletorio, analógico y
condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio de previa compatibilidad" (subrayados
míos).
Sin embargo, un párrafo abajo se dice que "el Estado [...] debe observarse como un medio o
instrumento ingeniosamente establecido por el pueblo y para el pueblo, por el ciudadano y para el
ciudadano, por una democracia acorde a la concepción personalista plasmada en el Art. 1 Cn...".
Me parece que esta argumentación es contradictoria, ya que, por una parte, se dice que el régimen
del servicio público no se enfoca en el trabajador y que el Derecho Laboral –que,
tradicionalmente, sí se centra en el trabajador– tiene en aquél un carácter supletorio; y por otra
parte, se dice que el Estado es un instrumento para el pueblo, para el ciudadano, para la
democracia y para la persona humana. ¿Y acaso el trabajador público no es parte del pueblo, no
es un ciudadano, no contribuye a la democracia, no es una persona humana? ¿Qué es lo que se
defiende entonces? ¿Al Estado o a la persona?
En el fondo, lo que se contrapone es, por un lado, un supuesto "interés público", y por otro lado,
los intereses de los trabajadores –los que se ven como intereses particulares–. Esta concepción es
errada, pues, por un lado, se ha malentendido el interés público, como un interés abstracto,
independiente de los seres humanos de carne y hueso, los únicos verdaderamente interesados en
la cosa pública. ¿Cómo puede apelarse al interés público para anular un derecho fundamental a
un colectivo –los trabajadores públicos– que aglutina a buena parte de la población? Lo que
sucede es que se ha confundido el interés público con el interés del Estado, como aparato
burocrático, con sus propios intereses particulares. Pero el interés público es otra cosa: es el
bienestar de la población, inclusive, de los trabajadores públicos.
Por otra parte, ¿cómo puede aducirse que los intereses de los trabajadores son meros intereses
particulares, si en el mismo Considerando III (2) de la sentencia se ha afirmado que aquellos, a
través del ejercicio de la libertad sindical, tienen como "objetivo principal" el de "mejorar las
condiciones de trabajo e intereses „propiamente laborales‟ de sus agregados, esto es, los intereses
económicos, sociales y profesionales que como trabajadores buscan garantizar y proteger". ¿Esto
es un interés particular o egoísta, cuando sabemos que los trabajadores públicos son buena parte
de la población? Me parece que no.
En definitiva, no existen justificaciones constitucionales ni doctrinarias para circunscribir la
libertad sindical a los trabajadores privados. Tanto unos como otros, independientemente de la
relación en que se inserten –privada o pública–, tienen un interés legítimo, que, además, es un
interés de toda la sociedad, en mejorar sus condiciones de vida. Ello, desde luego, no impide que
se regule o limite el ejercicio de la libertad sindical a ciertos sectores específicos de los
trabajadores públicos, como son los miembros de las fuerzas armadas o de la policía, por la
trascendencia de sus funciones. Pero este tipo de restricción no puede generalizarse, pues la
naturaleza "pública" del servicio no implica automáticamente que éste sea esencial ni que sea en
todo momento ininterrumpible.
III. Haré ahora algunas observaciones de índole procesal. En el Considerando II 3 de la sentencia
se estableció que respecto de las supuestas violaciones a los arts. 131 ord. 9º, 221 y 227 Cn. por
parte de los Convenios 87 y 98 de la OIT, por carecer las mismas de autonomía impugnativa, las
pretensiones estaban configuradas inadecuadamente, por lo que debería sobreseerse con relación
a dichos motivos.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, cuando se sobresee un punto de la pretensión, ello
inhibe al juzgador de entrar a conocer y resolver sobre el fondo de lo planteado; quedando, en
consecuencia, habilitado cualquier ciudadano para formular en el futuro la misma pretensión,
pues no existe cosa juzgada al respecto.
No obstante, es curioso que, a pesar de haberse sobreseído las inconstitucionales aludidas, en la
fundamentación jurídica de la sentencia –donde únicamente deben resolverse los puntos que han
subsistido la depuración de la pretensión– indirectamente hay pronunciamientos sobre las
supuestas violaciones al art. 221 Cn. [Considerandos III (4) y IV (5)] y a los arts. 131 ord. 9º y
227 [Considerando IV (4)].
Aunque en el fallo, al final, no hay pronunciamiento, sino que se sobresee, tal como se anunció,
considero que esta actitud pugna con el principio de congruencia procesal.
IV. Si bien es cierto que la argumentación en que se funda la anterior sentencia es similar a la que
se sustenta en la sentencia de 3-VI-2003, emitida en el proceso de amparo 434-2000,
Considerando III 3 –entendiéndose como un precedente de Sala–, el criterio stare decisis no es
absoluto. Esta misma Sala, en ciertos casos, lo ha ignorado. Así, por ejemplo, en la sentencia de
24-VI-2005, Amp. 864-2002, Considerando IV 7, en la cual se interpreta la figura de la rebeldía
(art. 532 del Código de Procedimientos Civiles). Quiero destacar que este viraje jurisprudencial
fue, incluso, para restringir el contenido de los derechos de audiencia y de defensa, que en la
anterior interpretación era más amplio; infringiendo con ello el criterio favor libertatis que esta
Sala ha reconocido.
El respeto al autoprecedente se basa en los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la
aplicación de la ley. Debe ser la regla general. No obstante, excepcionalmente, el juzgador puede
apartarse de su propio precedente, ya sea porque deja de considerarlo correcto o porque las
condiciones sociales se han modificado y exigen una nueva interpretación. Si el autoprecedente
no fuera traspasable, seguramente el sentido de las normas devendría obsoleto, volviéndose
ineficaz u obligando a su reforma o derogación.
Para que un ente juzgador pueda eludir la regla stare decisis, debe justificar el porqué lo hace, es
decir, explicar los motivos que lo inducen a elegir nuevos parámetros dentro de los cuales va a
juzgar el nuevo caso; exigencia que se entiende cumplida cuando la nueva interpretación es
universalizable, es decir, aplicable a todos los casos futuros similares. En ese sentido, lo que la
regla del autoprecedente pretende evitar son los cambios arbitrarios de criterio, es decir, aquellos
que carecen de razones fundadas o que pretenden aplicarse únicamente a una situación en
particular.
En este voto he tratado de explicar mi posición y las razones que me asisten para disentir con mis
compañeros de Sala respecto al caso que nos ocupa, y soy reiterativa al enfatizar que esta Sala
debió haberse alejado del autoprecedente relacionado.
V. Otro aspecto a recordar es que nuestra Constitución, en sus arts. 145 y 149, en efecto, permite
que se someta a control de constitucionalidad concentrado o difuso un tratado internacional, el
cual y a tenor del el art. 144 Cn., al entrar en vigencia, se convierte en ley de la República, por lo
que su estatus jerárquico es, desde luego, inferior al de las normas constitucionales.
Nada impide, pues, de acuerdo con nuestro ordenamiento, que un tratado internacional sea
expulsado de éste. Ahora bien, en el Derecho Internacional los efectos de esa declaratoria son
limitados, pues el Estado ya ha adquirido un compromiso frente a otros Estados o frente a la
comunidad internacional, que debe cumplirse de buena fe. Y es que, además, ningún Estado
puede, en el plano internacional, alegar disposiciones de Derecho interno para justificar el
incumplimiento de un tratado internacional (art. 27 de la Convención del Viena sobre el Derecho
de los Tratados).
En la práctica, el Derecho interno y el Derecho Internacional viven en constante tensión: uno
trata de imponerse al otro. Y lo mismo sucede entre la jurisdicción interna y los tribunales
internacionales. No obstante, es obvio que, en el mundo actual, el Derecho Internacional tiene
mayor importancia práctica que el Derecho interno. Ningún Estado puede ya aislarse de la
comunidad internacional, ni sustraerse de sus relaciones. Por ello, cuando un Estado tiene
obstáculos internos para ratificar un tratado internacional, lo más recomendable es que lo reserve
o proceda a su anulación o terminación (arts. 19, 46 y 54 de la Convención de Viena), quedando
así, a salvo, su responsabilidad internacional.
La declaratoria de inconstitucionalidad del Convenio 87 de la OIT, indudablemente, traerá
consecuencias graves para el Estado salvadoreño, que pueden oscilar desde la pérdida de
prestigio o credibilidad hasta su responsabilidad internacional. En mi opinión, con la presente
declaratoria de inconstitucionalidad, el Estado salvadoreño va a incurrir en responsabilidad
internacional, pues el art. 1 de aquél Convenio es claro: "Todo miembro de la Organización
Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a poner en
práctica las disposiciones siguientes". Esto constituye una de las razones más de peso y
plausibles, desde todo punto de vista, que debieron considerarse con la seriedad y el
profesionalismo que el caso requería, para rechazar las pretensiones formuladas por los
impetrantes; atendiendo prioritariamente a los intereses de la nación, la credibilidad de nuestra
justicia y la sobrevivencia de un Estado democrático, cuyo sustento y ultima ratio es, ni más ni
menos, que la Constitución misma –que hoy, a mi criterio, se vulnera, cuando abiertamente se
ignoran los preceptos que me he permitido señalar–.
Concluyo que, por todas las razones que he indicado, debió haberse declarado que no existía la
inconstitucionalidad alegada, consistente en la violación al art. 47 inc. 1° Cn. por parte del art. 2
del Convenio 87 de la OIT.
VI. Para concluir, en este voto quiero dejar constancia de otra cuestión de importancia
capital para la efectiva protección de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento
jurídico.
1. En la sentencia de 1-IV-2004, Inc. 52-2003 ac., Considerando V 3, esta Sala hizo
algunas consideraciones novedosas sobre la relación de los tratados de derechos humanos
con el Derecho interno, las cuales, en caso de convertirse en una auténtica línea
jurisprudencial, desembocarían en una protección más amplia de los derechos
fundamentales. Desgraciadamente, ese criterio, al que me voy a referir, no siguió siendo
explorado, y con el presente caso, me atrevería a pensar que ha quedado en pura retórica.
Cito los pasajes que me interesan:
"…[E]l art. 144 inc. 2° Cn., conectado con la concepción personalista del Estado –art. 1 y
Preámbulo–, de la cual se deriva la regla hermenéutica en favor de la dignidad: restringir
lo limitativo y expandir lo favorable a ella, no sólo determina la fuerza vinculante y
jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, sino que,
además, permite proponer una apertura normativa hacia ellos".
"Tal consideración, por tanto, solamente es aplicable a los instrumentos internacionales
que contengan principios normativos de análoga o mayor cobertura a la establecida en la
llamada parte dogmática de la Constitución, y que hagan posible el establecimiento de
fructíferas directrices para una más expansiva y más humana interpretación de las normas
reguladoras de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución".
"Por tanto, debe reconsiderarse el status interno del DIDH, a partir del prisma dignidad
humana, pues con ello se preconiza una apertura a la protección efectiva de ésta".
"Es decir, corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la
implementación de las normas más favorables a la dignidad de la persona humana […].
Por tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interacción entre sus
disposiciones y las del derecho interno, la Constitución atiende a la necesidad de prevenir
y evitar los conflictos normativos que vuelvan nugatoria la efectividad de las primeras.
Con ello se contribuye a la reevaluación de la amplia interacción entre el DIDH y el
derecho interno, con miras a la protección de los derechos vinculados a la dignidad
humana".
"En conclusión, la confluencia entre la Constitución y el DIDH, en la protección de los
derechos humanos, confirma que la relación entre ambos definitivamente no es de
jerarquía, sino de compatibilidad, y por tanto, el derecho interno, y eso vale para el
Derecho Constitucional y la jurisdicción constitucional, debe abrir los espacios
normativos a la regulación internacional sobre derechos humanos".
La transcripción es larga, pero elocuente, por cuanto subraya la coincidencia axiológica y
teleológica entre los tratados internacionales de derechos humanos y la parte dogmática
de nuestra Constitución: ambos se fundamentan en la dignidad humana y están orientados
a su protección. Además, es fuertemente llamativo que mis colegas, en esa sentencia,
apelan a una "apertura normativa" hacia los tratados de derechos humanos, a
"reconsiderar" su status interno, a "reevaluar" su amplia interacción con el Derecho
interno, a "abrir los espacios normativos" a la regulación internacional sobre derechos
humanos.
¿Qué se quiso significar con todo esto? Según yo entiendo, lo que sugeríamos en esa
sentencia era la existencia de un bloque de constitucionalidad entre los tratados
internacionales de derechos humanos y la parte dogmática de la Constitución, por su
coincidencia de valores y fines. Esto no es novedoso en el Derecho comparado. Así, por
ejemplo, en la Constitución de la Nación Argentina, luego de su profunda reforma en
1994, los principales tratados de derechos humanos –e incluso aquellos que se ratificaran
posteriormente– son elevados a jerarquía constitucional (art. 75 n° 22).
Pero el argumento no concluye aquí, pues la consecuencia lógica de aceptar que los
tratados de derechos humanos integran un bloque de constitucionalidad es que los mismos
ya no pueden ser impugnados en un proceso de inconstitucionalidad, pues no pueden
coincidir objeto y parámetro de control; sería como impugnar la misma Constitución, lo
cual es completamente absurdo.
Es una interpretación muy novedosa, lo reconozco, y por ello, puede encontrar resistencia.
Pero si nos tomamos en serio la concepción personalista de la Constitución –a la que en
esta y tantas otras sentencias hemos apelado–, así como las consideraciones que
efectuamos en la Inc. 52-2003 citada, ese avance jurisprudencial sólo sería una muestra de
honestidad y coherencia con lo que decimos a la sociedad.-------------V. DE AVILES-----------------PROVEIDA POR LA SEÑORA MAGISTRADA QUE LO SUSCRIBEN-----------------S. RIVAS DE AVILES--------------RUBRICADA.
63-2007/69-2007
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las diez horas y
cincuenta minutos del dieciséis de octubre de dos mil siete.
Los presentes procesos de inconstitucionalidad acumulados han sido promovidos: el primero –63-
2007– por el ciudadano Rafael Arturo Muñoz Canizález, estudiante, del domicilio de
Ahuachapán; el segundo –69-2007– por el ciudadano Josué Gustavo Adolfo Torres Rivera,
empleado, del domicilio de San Salvador, a fin que este tribunal declare la inconstitucionalidad,
por vicio de forma y de contenido, de los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) número: (i) 87 "Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del
Derecho de Sindicación", al cual se adhirió el Estado salvadoreño mediante Acuerdo Ejecutivo
No.574, de fecha 12-VIII-2006, aprobado por el Órgano Ejecutivo en el ramo de Relaciones
Exteriores mediante Acuerdo No. 578, de fecha 14-VIII-2006, ratificado por Decreto Legislativo
No. 74, del 24-VIII-2006, y publicado en el Diario Oficial Nº 159, Tomo Nº 372, del 29-VIII-
2006; y (ii) 98 "Convenio relativo a la Aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y
de Negociación Colectiva", al cual se adhirió el Estado salvadoreño mediante Acuerdo Ejecutivo
No. 575, de fecha 12-VIII-2006, y que fue aprobado por el Órgano Ejecutivo en el ramo de
Relaciones Exteriores mediante Acuerdo No. 579, de fecha 14-VIII-2006, ratificado por Decreto
Legislativo No. 75, del 24-VIII-2006, y publicado en el Diario Oficial Nº 159, Tomo Nº 372, del
29-VIII-2006, por incurrir supuestamente en violación a los arts. 47 inc. 1º, 131 ord. 9º, 145, 221
y 227 todos de la Constitución.
El texto de las disposiciones en que se fundamentan los alegatos de inconstitucionalidad es el
siguiente:
Convenio 87. Convenio relativo a la libertad sindical y a la protección del
derecho de sindicación.
"Artículo 2. Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición
de observar los estatutos de las mismas."
"Artículo 3. 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el
derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades
y el de formular su programa de acción. 2. Las autoridades públicas deberán
abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su
ejercicio legal.
Convenio 98. Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de
sindicación y de negociación colectiva.
"Artículo 1. 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo
acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con
su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto
que tenga por objeto: a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que
no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b)
Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas
de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo."
"Artículo 2. 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar
de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las
otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su
constitución, funcionamiento o administración. 2. Se consideran actos de
injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que
tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas
por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener
económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de
colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una
organización de empleadores."
Han intervenido en el proceso, además de los demandantes, la Asamblea Legislativa y el Fiscal
General de la República.
Analizados los argumentos y considerando:
I. En el trámite del proceso, los intervinientes expresaron lo siguiente:
1. En la demanda que inició el proceso 63-2007, el ciudadano Rafael Antonio Muñoz Canizález
impugnó todo el contenido de los Convenios de la OIT números 87 y 98, por considerar que las
disposiciones fundamentales de dichos instrumentos contradicen las normas constitucionales que
adelante se mencionan.
A. Antes de plantear los motivos por los que considera inconstitucionales los Convenios 87 y 98
de la OIT, expuso unas consideraciones iniciales sobre la posibilidad de someter a control de
constitucionalidad los mencionados Convenios y sobre su rango normativo, con base en los Arts.
144, 149 y 183 Cn., así como en la jurisprudencia emitida por este Tribunal.
Luego retomó la jurisprudencia de esta Sala respecto a los casos en que se pretende la
declaratoria de inconstitucionalidad de todo un cuerpo normativo y las dos vías que existen para
establecer el fundamento material de dicha pretensión: la primera, evidenciar la
inconstitucionalidad de cada uno de los artículos que conforman la ley, decreto o reglamento; y la
segunda, señalar claramente la o las disposiciones que se consideren los pilares fundamentales
del cuerpo normativo en cuestión, sin los cuales tales cuerpos perderían su razón de ser, para
luego confrontar sus contenido con el contenido material de las disposiciones constitucionales
que se planteen como parámetro de control.
A partir de lo anterior dijo: "En el presente caso, señalo que los artículos que se pueden
considerar pilares fundamentales de los tratados que someto a control de constitucionalidad, son
los siguientes: El artículo 2 del Convenio 87, les reconoce a todos los trabajadores, "sin ninguna
distinción" y sin autorización previa, el derecho a constituir las organizaciones que estimen
convenientes, y el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condición de observar los
estatutos de las mismas". "El resto del articulado está en función del anterior artículo, que
reconoce el referido derecho de manera general׃ el art. 1 establece la obligación de todo miembro
de la OIT para poner en práctica las disposiciones de ese convenio; el art. 3 se refiere a los
aspectos orgánicos de la asociación, en cuanto a que ella puede redactar sus estatutos y
reglamentos administrativos; el art. 4 ordena que estas organizaciones no estén sujetas a
disolución por vía administrativa; el art. 5 les reconoce a las mencionadas organizaciones el
derecho para constituir federaciones y confederaciones; el art. 6 les aplica a las federaciones y
confederaciones los derechos reconocidos en los arts. 2, 3 y 4; el art. 7 protege la personalidad
jurídica de las organizaciones; el art. 8 les impone a los trabajadores y organizaciones que
respeten la legalidad, pero aclara que ésta no puede menoscabar las garantías previstas en el
Convenio 87; el art. 9 habilita que la legislación nacional determine hasta qué punto se aplicarán
a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas en los artículos anteriores; y el art. 10
aclara el sentido del término "organización" en el Convenio 87; los anteriores artículos
comprenden la parte I del mencionado tratado." El demandante hizo igual referencia a los
contenidos de los artículos de las Partes II, III y IV del Convenio 87.
Luego, con relación al Convenio 98, expresó: "los artículos que se pueden considerar pilar
fundamental son los números 1 y 2, pues ellos imponen la obligación de darles a los trabajadores
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relación con su empleo y se define qué actos se consideran de injerencia. El resto de los artículos
impone la obligación de crear organismos adecuados, la adopción de medidas adecuadas para
procedimientos de negociación voluntaria, la ratificación de este Convenio, la exclusión de los
funcionarios públicos en la administración del Estado, del ámbito personal del mismo, el tiempo
de su entrada en vigor, la determinación de los territorios a los cuales les es aplicable, la denuncia
del Convenio 98 y la revisión total o parcial del mismo."
Con fundamento en lo anterior, dijo: "Queda claro, pues, que todos los demás artículos son
desarrollo de los que he identificado como pilares fundamentales, de manera que sin ellos pierden
su razón de ser. Por tanto, la petición de una declaratoria general de inconstitucionalidad está
fundada, según el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia constitucional."
B. Al desarrollar los motivos de inconstitucionalidad en que basa su demanda, el ciudadano
Muñoz Canizález planteó las tres razones siguientes:
a. "Al no distinguir que la libertad sindical sólo se reconoce a los trabajadores privados, los
mencionados convenios extienden la titularidad de tal derecho a los empleados públicos, quienes
no tienen reconocido tal derecho en el artículo 47 de la Constitución."
"El derecho de libertad sindical –prosiguió– también llamado derecho de libre asociación
sindical, derecho de libre asociación laboral o simplemente derecho de sindicación, es una
manifestación del derecho general de asociación, el cual, ya desde el articulo 7 de la Carta
Magna, no se predica de "toda persona", sino de "los habitantes". Y específicamente respecto de
la titularidad de la libertad sindical, se advierte que el art. 47 de la misma Carga Magna no lo
predica como un derecho de toda persona, sino de los trabajadores privados". A continuación, el
demandante aludió a la jurisprudencia de esta Sala, específicamente a "la sentencia de las diez
horas del día tres de junio de dos mil tres, relativa a la negativa del Ministerio de Trabajo y
Previsión Social para aprobar los estatutos y conceder personalidad jurídica al Sindicato de
Trabajadores del Ministerio de Educación, sentencia en la cual se afirmó que la titularidad del
derecho en mención no es de toda persona, sino de los trabajadores privados".
Parafraseando los fundamentos de dicha sentencia, el ciudadano Muñoz Canizález dijo "Que en
el caso de los trabajadores privados, la relación laboral que establece con su patrono es de tipo
convencional, y por ello en la formación del contrato, que sirve como título de relación y en el
que se determinan los derechos y obligaciones de las dos partes, interviene la voluntad de éstos
(…) Que existiendo la posibilidad que el trabajador se encuentre en posición de desventaja,
porque puede ser cesado de su trabajo, con o sin indemnización, o que el patrono no cumpla con
las condiciones legales hacia los trabajadores, éstos, a través de la libre sindicación, pueden
defender y buscar mejorar sus condiciones laborales (…) Que los trabajadores privados están
sometidos a la incertidumbre de la competencia entre patronos, y a los riesgos que derivan de la
falta o disminución de trabajo, y además la empresa privada puede paralizarse a diferencia de los
empleados públicos, que escapan de las vicisitudes económicas por contar con una serie de
ventajas y privilegios que no gozan los integrantes del sector privado, además el Estado de
ninguna manera puede dejar de cumplir sus funciones."
Profundizando en la situación de los empleados públicos, el demandante resaltó: "Que en el
sector público, la relación laboral que se establece entre el servidor y el Estado está
unilateralmente determinada por este último, quien de forma general e impersonal establece las
condiciones del servicio público y decide a quién nombra para la prestación del mismo, y por
tanto la naturaleza jurídica del vínculo deriva del servicio que se presta y de la actividad que se
cumple, en relación con un interés de carácter general que prevalece sobre el de los particulares;
por tanto, el servidor público efectúa una actividad de naturaleza pública, a través de la cual el
Estado cumple con un servicio desarrollado en bien del grupo social. Que toda mejora laboral de
los servidores públicos está sujeta al previo cumplimiento del principio de legalidad, según el
cual los funcionarios solo pueden hacer aquello que la norma jurídica les establece y abstenerse
de aquello que la norma no les autoriza; especialmente no pueden salirse del marco legal que
establece la Asamblea Legislativa en la Ley de Presupuesto, pues todo cambio en la asignación
de salarios supone una reforma a dicha ley por la Asamblea. Finalmente, que la forma de
protección de los derechos de los que laboran en el sector público es a través del régimen
administrativo, especialmente a través de la estabilidad laboral de la que gozan todos los
servidores públicos, a diferencia de los privados, de los cuales solo tienen reservado el derecho a
la estabilidad laboral los dirigentes sindicales, según el inciso final del mismo artículo 47 de la
Carta Magna."
Para el demandante, "la anterior es una argumentación abrumadoramente lógica", mediante la que
este Tribunal "ya determinó que los servidores públicos no son titulares del derecho a la libertad
sindical" y por ello considera que: "El Órgano Ejecutivo, al adherirse y aprobar los convenios
cuestionados, y la Asamblea Legislativa al ratificarlos, ha violado el art. 47 de la Constitución al
incorporar al ordenamiento jurídico salvadoreño un reconocimiento de derechos general, para
todo trabajador, privado o público, cuando la Ley Fundamental, como bien lo ha dicho esa
honorable Sala, lo reserva a los trabajadores privados."
b. En segundo lugar, el ciudadano Muñoz Canizález sostuvo que: "Como consecuencia del
anterior vicio, al reconocerles a los empleados públicos el derecho de libre asociación, se les
autoriza también para realizar huelga, lo cual contraría el artículo 221 de la Carta Magna."
Al desarrollar esta idea, afirmó que: "El derecho de libertad sindical, no se ejerce para otro fin
que el permitir que los trabajadores, de manera colectiva y por tanto con mayor fuerza que si lo
hicieran individualmente, defiendan sus derechos laborales frente al patrono; y para el
cumplimiento de tales objetivos, este derecho da la base para la negociación colectiva." Con cita
de doctrina extranjera, el demandante expresó que el derecho de libertad sindical "comprende
también la libre utilización por los mismos sindicatos de todas las vías y procedimientos que el
ordenamiento ofrece para la defensa de los trabajadores", entre los cuales se halla la huelga. Pero
también destacó que disposiciones como el Art. 22.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; el Art. 9.1 del Convenio 87; y el art. 8.1.c del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, al mismo tiempo que reconocen el derecho de los sindicatos a
funcionar sin obstáculos, aceptan que pueden haber limitaciones prescritas por la ley "que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o del orden público, o
para la protección de los derechos y libertades ajenos (…) Estos artículos nos ayudan a entender
que la libertad sindical no puede oponerse a los intereses sociales. No es exagerar que si, por
ejemplo, militares y policías se asociaran en sindicato, y por medio de él buscaran obtener
mejoras en sus derechos laborales, a través de mecanismos de presión como una huelga, los
intereses sociales se verían seriamente en riesgo, en materia de defensa o seguridad pública. Pero
esto se puede hacer extensivo a otras funciones estatales de igual importancia, como
administración de justicia, salud, educación, etc., que al suspenderse acarrean graves perjuicios a
la colectividad."
"Podemos preguntarnos –continuó el demandante– Si los servidores públicos tienen reconocido y
ejercen un derecho a formar sindicatos, ¿Qué derechos harán valer a través de dicha asociación
laboral? Esos derechos no pueden ser otros que los derechos gremiales o laborales (…) Y, por
supuesto, entre esos derechos está el derecho a la huelga, claramente prohibida por el artículo 221
de la Constitución. Si vemos todo el régimen de los servidores públicos, comprendido en los
artículos 218 y siguientes de la Carta Magna, vemos que el poder constituyente les reconoce
muchas prerrogativas, a veces más protectoras que los derechos laborales de los trabajadores
privados (sirva de ejemplo la estabilidad laboral, de la que no gozan los últimos, salvo los
directivos sindicales, como bien afirmó la sentencia de amparo antes citada). Pero no les
reconoce el derecho de huelga, porque a los representantes de la soberanía popular les interesó
más proteger los intereses sociales, evitando que se entorpeciera aquellas funciones de interés
general o servicios prestados por el Estado. Esto lo afirmó la jurisprudencia constitucional en la
sentencia de las once horas del día veinte de junio de mil novecientos noventa y nueve, relativa a
un Decreto-ley de la Junta Revolucionaria de Gobierno que declaraba ilegal la huelga y el
abandono colectivo de sus cargos, por funcionarios y empleados del estado y entes
descentralizados. Podemos concluir, entonces, que la autorización a los empleados públicos para
que constituyan sindicatos, los autoriza también a que realicen huelgas, con lo cual se ha
producido claramente una violación al art. 221 de nuestra Ley Fundamental."
c. Como tercer motivo, el ciudadano Muñoz Canizález estimó que: "También el reconocimiento
del derecho de la libertad sindical a los servidores públicos les autoriza a ejercer el derecho a la
negociación colectiva, lo cual contraría los arts. 131 número 9 y 227 de la Constitución."
Al referirse a esta manifestación específica del derecho de libertad sindical y citando doctrina
española, el demandante expresó que: "El derecho a la negociación colectiva implica que los
convenios concluidos entre patronos y trabajadores como consecuencia de dicha negociación no
solo son fuente de obligaciones contractuales para las partes negociadoras, sino también fuente de
derecho objetivo, que se aplica directamente a los contratos de trabajo individuales, sin necesidad
de incorporación o recepción expresa". Igualmente aclaró que "Aunque el contenido de lo
negociado puede referirse a otros aspectos no exclusivamente monetarios, sí es cierto que
esencialmente se refieren a aspectos salariales y de prestaciones económicas. En el ámbito
privado, no hay problema porque el patrono decide libremente sobre el patrimonio de su empresa,
pero en el público el principio de legalidad es muy estricto׃ es la Asamblea Legislativa quien
aprueba la Ley de Salarios, junto con la Ley de Presupuesto para cada año, y la que introduce las
modificaciones pertinentes y los funcionarios públicos no pueden modificar dichas leyes a su
antojo."
Luego de citar doctrina nacional sobre el fundamento del principio de legalidad en materia
presupuestaria, el demandante sostuvo que: "Esa garantía del principio de legalidad en la
elaboración del presupuesto nacional, se traduce luego en la prohibición a los funcionarios que lo
ejecutan, de que puedan disponer de gastos que no hayan sido previamente autorizados por el
Órgano Legislativo. Esa es una diferencia sustancial entre un empleador privado y un funcionario
con quien el sindicato pretendiera negociar mejoras salariales׃ el empleador privado dispone de
dinero propio, el segundo no puede disponer del presupuesto sin autorización legislativa, pues
ello lo llevaría a cometer el delito de malversación de fondos. Los convenios cuya
inconstitucionalidad solicito, el primero de manera implícita y el segundo expresamente en su
artículo 4, autorizan a los empleados públicos para que busquen negociaciones colectivas con los
funcionarios, incluso buscando aumentar, es decir, modificar los créditos presupuestarios
previstos para el pago de salarios. Ello es claramente contrario al principio de legalidad en
materia presupuestaria, estipulado en los artículos 131 numero 9 y 227 de la Constitución."
Al final de la parte expositiva de su demanda y con relación al tercero de los motivos indicados,
el ciudadano Muñoz Canizález advirtió que: "Podría decirse que la inconstitucionalidad que
indico solo aparece implícitamente en el Convenio 87, pues el 98 expresamente en su articulo 6
declara que el no se aplica a los funcionarios públicos en la Administración del Estado. No debe
confundirse ese honorable tribunal, pues los servidores públicos no solo son funcionarios
públicos; de hecho, estos últimos la mayor parte de las veces no gozan de estabilidad, porque son
políticos o de confianza. Cuantitativamente, el mayor número de servidores estatales son los
empleados públicos, quienes al hacer uso de la presión que consideren necesario para obtener
mejoras salariales, pueden paralizar las instituciones del Estado, aunque los funcionarios no
tengan el mencionado derecho. Y esa presión puede concluir en que las autoridades de cada
institución estatal hagan modificaciones del presupuesto aprobado por la Asamblea Legislativa,
incurriendo en la responsabilidad penal que ya he mencionado."
2. En la demanda que dio inicio al proceso 69-2007, el ciudadano Josué Gustavo Adolfo Torres
Rivera, aunque circunscribió su impugnación a los Arts. 2 y 3 del Convenio Nº 87 de la OIT, por
vicios de contenido, también se refirió a un motivo de forma por el que, según él, "la Sala de lo
Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la Convención Internacional, ya
mencionada".
A. Antes de plantear los motivos por los que considera inconstitucionales los Convenios 87 y 98
de la OIT, expuso unas consideraciones iniciales sobre la aplicación del principio stare decisis en
la jurisprudencia constitucional y sostuvo que dicho principio "se constituye en la obligación de
dicha Sala al fiel acatamiento de los principios y conceptos doctrinales establecidos por ella
misma en su jurisprudencia, en casos análogos, y en la presente demanda de inconstitucionalidad
se expondrán los argumentos fácticos y jurídicos respecto de disposiciones constitucionales, que
en anteriores e idénticos casos la Sala ya ha conocido al haber formulado el examen propio de
constitucionalidad sobre los mismos preceptos constitucionales que ahora se plantean, por lo que
con el debido respeto solicitamos la aplicación de dicho principio."
B. Al exponer los motivos de inconstitucionalidad en que basa su demanda, el ciudadano Torres
Rivera expuso las tres razones siguientes:
a. En primer lugar, aunque lo había anunciado como motivo de forma, identificó únicamente al
Art. 2 del Convenio 87 como violatorio del Art. 145 inc. 1º Cn.
Para ello, dijo que "en El Salvador, según lo dispuesto en el Art. 145, no se podrán ratificar
tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales. Si no
obstante la anterior prohibición se llegase a introducir a nuestro ordenamiento jurídico –como
leyes de la Republica- acuerdos de voluntades entre estados, o entre estos y organismos
internacionales, que contengan normas que contradigan a la Constitución, el Art. 149 de la misma
prescribe que dichos tratados pueden ser sometidos al control de constitucionalidad concentrado
o difuso (...) El Art. 145 constitucional es claro, el Órgano Legislativo tiene prohibido la
ratificación de Tratados Internacionales, si en dichos cuerpos normativos, existen normas que
restrinjan o afecten manera las disposiciones constitucionales. Sin embargo, el Constituyente da
la posibilidad a la Asamblea Legislativa de ratificar el Tratado Internacional propuesto, con las
reservas correspondientes, como medida de protección al ordenamiento constitucional."
Consideró que "las reservas son actos inherentes a la soberanía nacional de los Estados, y que
como tales constituyen para ellos el ejercicio de un derecho. Así como los Estados tienen el
derecho soberano a celebrar tratados, también lo tienen para aceptar estos tratados con las
limitaciones, salvedades o reservas que soberanamente estimen conveniente. No hay que olvidar
que la característica principal de la reserva es que altera los términos del tratado, representando
una forma de derogación parcial." Sostuvo que en el presente caso "el Órgano Legislativo ratificó
en todas sus partes la Convención Internacional, sin haber hecho uso de la reserva, y con dicho
acto, esto es, la ratificación plena, se violentaron disposiciones constitucionales47 ׃ inc. 1°, 221
inc. 1° y en consecuencia los Arts. 145 y 246 inc. 1, como ya ha quedado demostrado en la
presente demanda, motivo por el que la Sala de lo Constitucional debe declarar la
inconstitucionalidad de la Convención Internacional, ya mencionada."
Sobre las supuestas violaciones constitucionales adujo que el instrumento impugnado: "Viola el
Art. 47 inc. 1° Cn., en tanto el Art. 2 del Convenio 87, reconoce a los trabajadores sin distinción
alguna el derecho de libre sindicalización, y ello habilita a que los empleados públicos puedan
sindicalizarse, en contraposición a lo preceptuado por la Constitución en el Art. 47 inc. 1, que
solo autoriza la libre sindicalización para los patronos, trabajadores privados y los trabajadores de
las instituciones oficiales autónomas, no así para los demás empleados públicos y municipales.
Viola el Art. 221 Cn., en tanto los artículos 2 y 3 del Convenio 87, reconocen a favor de todos los
empleados el derecho de huelga, es decir, son normas habilitantes para que los empleados
públicos y municipales puedan ejercer la huelga, en contraposición lo preceptuado por la
Constitución en el Art. 221 inc. 1° Cn, que prohíbe la huelga de los trabajadores públicos y
municipales. Viola el Art. 145 Cn., en tanto los artículos 2 y 3 del Convenio 87, no fue ratificado
con las reservas correspondientes en tanto, dicho Tratado Internacional, reconoce el derecho de
libre sindicalización y huelga a los trabajadores sin distinción alguna, normas legales que afectan
las disposiciones constitucionales contenidas en los Arts. 47 inc. 1°, 221 inc. 1 y 246 Cn."
Por lo anterior concluyó que: "En el presente caso para que el Convenio 87 pudiese ser ley de la
República, la Asamblea Legislativa, indiscutiblemente debió haber ratificado el mismo con las
reservas correspondientes, al haberlo ratificado en todas sus partes, obliga a la Sala de lo
Constitucional, a declarar la inconstitucionalidad por los argumentos de derecho con
fundamentos constitucionales, expuestos en la presente demanda, debiendo tener en cuenta que la
decisión de la Sala se deberá imponer a todos los poderes públicos sin excepción alguna, de tal
manera que, una vez emitida la resolución, el Órgano Legislativo deberá seguir el camino
indicado para que el consentimiento del Estado sea constitucionalmente correcto, que en el caso
del Convenio 87, debió ser el de la ratificación del Convenio aludido con las reservas
correspondientes."
b. En segundo lugar, como vicio de contenido, el demandante expuso la "Inconstitucionalidad del
Art. 2 del Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación,
por violación al Art. 47 inc. 1 de la Constitución", al expresar que: "el choque de la norma
secundaria es evidente, en tanto la Constitución –Art. 47 inc. 1°- única y exclusivamente permite
y reconoce el derecho de la libre sindicalización a tres grupos a saber: (1) los patronos, (2) los
trabajadores privados y (3) los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas. Negando
dicho derecho a los funcionarios, empleados o trabajadores del Estado y a los empleados
municipales. En contraposición a la regulación constitucional, el Convenio Internacional en su
Art. 2, reconoce el derecho a la libertad sindical a todos los trabajadores y a los empleadores, sin
ninguna distinción, esto es sin importar si son trabajadores o empleados provenientes del sector
privado o público, en consecuencia resulta evidente la trasgresión de dicha norma con rango de
ley al marco constitucional."
A juicio del pretensor "Es evidente que, el artículo 47 inciso 1° de la Ley Fundamental, excluye
de su campo de aplicación la libertad sindical de los empleados o servidores del Estado, dicho de
otra manera, ha sido el mismo Constituyente el que ha autorizado la limitación a que dichos
trabajadores o empleados públicos puedan formar sindicatos, en razón dada a la naturaleza de la
función que tales empleados cumplen dentro del marco de la organización administrativa
fundamental de la estructura política del Estado. Es necesario entonces advertir de manera
inequívoca, que respecto de la sindicación de los empleados públicos o de empleados del Estado
hay un problema de conveniencia colectiva, y ha sido el constituyente el que ponderó la situación
que se señala: la diferenciación entre los trabajadores que por la naturaleza de la labor, trabajo o
servicio que prestan admiten la sindicación y aquellos que no admiten la sindicación por la
conveniencia, en virtud de los intereses generales del Estado, por la conveniencia pública,
calificada por el Constituyente, lo cual es absolutamente procedente y constitucional."
"Es así –continuó– como se advierte que el ejercicio del derecho de sindicalización, solo podrá
estar sujeto a las restricciones previstas por la Constitución misma, que tienen su asidero en
razones de interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para
proteger la salud o los derechos y libertades de los demás. Muestra que pueden existir
limitaciones a la libertad sindical, encontramos dentro del mismo Convenio Internacional del cual
impugnamos el artículo 2 por inconstitucional, el Art. 8.2, que establece: "La legislación nacional
deberá determinar asimismo hasta qué punto las garantías previstas en el presente….". Nótese
como en el mismo Tratado Internacional por una parte se establece el derecho a la libre
sindicalización y por otra se limita el mismo derecho, cuya competencia o facultad de restricción
se encomienda al derecho interno."
Para el ciudadano Torres Rivera, "En el caso sub júdice, ha sido el mismo Constituyente quien ha
establecido los límites a dicho derecho, cuyo fundamento de limitación obedece a la naturaleza
del servicio que se presta al Estado, ya que los empleados o trabajadores públicos, no son más
que servidores del Estado y agentes de la voluntad estatal en la administración de servicios
públicos, esto es, en actividades de satisfacción de necesidades colectivas y de gestión de bienes
públicos, de una manera regular y continua. Por ello la relación jurídica conveniente entre el
servidor público y la Administración del Estado es de naturaleza estatutaria, esto es, un conjunto
de deberes-derechos, estatuto al cual el funcionario se adhiere por su nombramiento, a través de
un acto-condición."
En la fundamentación de este motivo, la demanda del ciudadano Torres Rivera trascribe
íntegramente abundantes pasajes de la parte expositiva de la "sentencia de amparo clasificada
bajo el número 434-2000, de fecha 3 de junio de 2003, respecto al derecho de libre
sindicalización", que no es indispensable repetir en este apartado y como corolario de su
referencia jurisprudencial expresó: "Para efectos de la presente demanda de inconstitucionalidad
y en aplicación al principio de stare decisis, resulta de vital importancia la jurisprudencia sentada
por dicho Tribunal, siendo esta la siguiente׃ "En consecuencia, la vigente Constitución reconoce
un derecho general de asociación –articulo 7 Cn.-, es decir, cualquier persona puede asociarse
libremente con otra u otras para constituir entes colectivos sin embargo, no reconoce un derecho
de libertad sindical en sentido general –articulo 47 inciso 1° Cn.-, sino que lo hace de forma
particular para los patronos y los trabajadores del sector privado y de las instituciones oficiales
autónomas. Es de forma particular, porque no se establece un derecho de libertad sindical para
todo trabajador, lo hace únicamente para un sector laboral aspecto que es regulado en igual
sentido por el Código de Trabajo, específicamente en el articulo 204."
"En síntesis –dijo– se advierte del estudio de la norma constitucional y de la jurisprudencia
sentada por la Sala de lo Constitucional, en un caso –análogo al que ahora se plantea– en donde
dicho Tribunal ya efectuó el estudio del contenido y alcances del Art. 47 inc. 1° Cn. y determinó
que los trabajadores públicos carecen del derecho de libertad sindical; esto quiere decir que ha
sido la Constitución la que no les ha otorgado a los servidores públicos, el derecho a formar
sindicatos a los que se refiere el inciso primero del artículo 47 Cn.; en consecuencia el artículo 2
del Convenio 87 relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación, es
inconstitucional, en tanto dicho cuerpo legal reconoce sin distinción alguna el derecho a la libre
sindicalización, contrariando de forma absoluta el precepto constitucional ya referido."
c. En tercer lugar, el demandante aduce la "Inconstitucionalidad del Art. 2 y 3 del Convenio
relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación por violación al Art.
221 inciso 1° de la Constitución" porque el Art. 2 del Convenio "tiene como objeto o finalidad, la
habilitación para que los servidores públicos constituyan sindicatos (habilitación que como ha
quedado demostrada es inconstitucional), valiéndose los sindicatos de la huelga para presionar al
Estado y los entes públicos para lograr sus objetivos."
Aclaró que "Si bien el Convenio 87 relacionado no menciona expresamente la huelga, sí se
refiere al derecho de organizar sus actividades y el de formular su programa de acción, por lo que
los Artículos 2 y 3 del Convenio llevan consigo la habilitación legal del derecho de huelga para
los empleados públicos abarcando a los municipales inclusive, derecho que se encuentra
prohibido por el artículo 221 inciso primero de la Constitución y en consecuencia las
disposiciones legales contenidas en los Art. 2 y 3 del citado Convenio son inconstitucionales." A
juicio del demandante, "ambas figuras, la sindicalización y la huelga, se encuentran natural y
lógicamente unidas, en tanto, no se puede concebir un sindicato sin la capacidad de negociar
condiciones de trabajo y de utilizar la huelga como un medio de presión para la solución de los
conflictos laborales, siendo claro, pues, que el derecho a la libre sindicalización y el derecho a la
huelga son concomitantes (...) Si no es así, carece de sentido que se organicen en sindicato."
También dijo que "Si bien la Constitución reconoce y consagra el derecho de huelga (Art. 48 inc.
1°) como un derecho subjetivo y fundamental de los trabajadores, con excepción de los
trabajadores públicos y municipales (Art. 221 inc. 1°) (...) ello no impide el establecimiento de
relaciones mutuas, ello como consecuencia de la tradicional y extendida caracterización del
derecho de huelga como un derecho de libertad sindical. Es por ello que se puede afirmar que
dentro del género conocido de los derechos de libertad sindical se incluye, además de los
derechos de organización, los derechos de actividad o acción del sindicato, necesarios para el
cumplimiento de su finalidad institucional de representación y defensa de los intereses de los
trabajadores, y, entre ellos, típicamente los de negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo,
en consecuencia, nuestro marco constitucional no es ajeno a esta comprensión integrada de los
derechos de libertad sindical." Además, el demandante citó jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español, en la que se reconoció una similar "conexión necesaria" entre el derecho
de libertad sindical y el derecho de huelga, de modo que "un sindicato sin derecho a huelga
quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido."
Para el ciudadano Torres Rivera, "los Arts. 2 y 3 del Convenio 87 son inconstitucionales, porque
es a partir de dicha regulación que existe una habilitación legal que garantiza y reconoce a los
trabajadores sin distinción alguna el derecho de huelga, en tanto dicho derecho solo puede ser
concebido y reconocido como tal en un sistema de libertad sindical." Después de trascribir el Art.
221 Cn., dijo que: "La norma constitucional es clara e inequívoca, no podrá declararse en huelga
los trabajadores públicos, es decir los trabajadores del Estado ni de las municipalidades; y es que
la razón de ser de dicha limitación se debe a la naturaleza del servicio o trabajo que prestan
dichas personas, pues al ser trabajador del Estado o municipalidades, estas atienden servicios de
utilidad pública o cuya paralización podría causar grave daño, bien sea a la salud, a la economía
del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional, etc. Al analizar la
disposición constitucional consagrada en el Art. 221, permite llegar a la conclusión que la clara
intención del constituyente fue excluir a los trabajadores públicos y municipales del ejercicio de
tal derecho."
Luego, la demanda relacionada pasa a trascribir íntegramente abundantes pasajes de la parte
expositiva de la "sentencia de Inconstitucionalidad del 20 de junio de 1999, ref. 4-88", aduciendo
que "Interesa dicho precedente jurisprudencial, ya que el análisis que el Tribunal ha elaborado
sobre el contenido y alcance del Art. 221 inc. 1º Cn, es básico y fundamental para la pretensión
de la presente demanda, teniendo en cuenta la aplicación del principio de stare decisis al presente
caso." Después de la trascripción, para continuar con sus argumentos, el demandante afirma que:
"El precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de inconstitucionalidad es claro; no
ofrece confusión alguna, y ello como consecuencia lógica del Art. 221, el Constituyente no ha
dejado margen para ningún tipo de interpretación, en tanto, la huelga de los trabajadores públicos
y municipales está prohibida, es decir vedada, simplemente no se permite."
"Respecto al ejercicio del derecho de huelga –prosiguió el ciudadano Torres Rivera– y, en
particular, sobre las limitaciones que pueden imponerse al mismo, éstas obedecen a razones de
interés colectivo o público: aseguran el mantenimiento de los servicios esenciales. Y es que el
derecho de huelga dentro de nuestro ordenamiento constitucional, ha experimentado limitaciones
o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes
constitucionalmente protegidos. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la
Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la colectividad. El
Estado mismo presta determinadas actividades vitales y necesarias para la vida de la comunidad.
La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya
satisfacción la prestación se dirige, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades
publicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Con lo anterior queda demostrado, que el
Constituyente con la restricción impuesta al derecho de huelga, procura que existan todas las
medidas precisas para el manteniendo de los servicios esenciales que el Estado se encuentra
obligado a brindarle a la colectividad (...) De todos es bien sabido que durante las huelgas sufren
los usuarios de determinado servicio o actividad, y esto es precisamente lo que garantiza la
disposición constitucional en comento, que los usuarios de los servicios públicos y esenciales, no
padezcan daños perniciosos, ya que el interés de la colectividad no debe ni puede ser perturbado
por la huelga."
Sobre la base de lo anterior, el demandante consideró que: "Tanto el Art. 2 como el Art. 3 del
Convenio 87, que ha sido ratificado, entra en contraposición con el límite impuesto por la
Constitución en el Art. 221 inc. 1° Cn, del derecho a la huelga, en donde la relación entre el
derecho y su límite es plenamente admisible y así lo ha determinado el Constituyente. A partir de
esa consideración es evidente que la regulación de los Arts. 2 y 3 del Convenio 87 ratificado por
la Asamblea Legislativa, es contrario a la norma constitucional, dichas disposiciones no pueden
rebasar de manera alguna, la limitación que el Constituyente ha impuesto, la cual única y
exclusivamente tiene como objeto establecer una garantía precisa para asegurar el mantenimiento
de los servicios esenciales de la comunidad (...) Finalmente se debe tener claro que el derecho de
huelga, como ya hemos señalado, no es un derecho ilimitado, y que, en concreto y la salvaguarda
en la prestación y la continuidad de los servicios públicos y esenciales a la comunidad, es la
razón fundamental por la cual opera como límite del derecho de huelga, por lo que los Arts. 2 y 3
del Convenio 87 deben ser declarados inconstitucionales."
3. Por resoluciones de las diez horas y cinco minutos y de las diez horas y diez minutos, ambas
del veinticuatro de julio de dos mil siete, respectivamente, se admitieron las demandas antes
relacionadas y se ordenó que la Asamblea Legislativa y la Presidencia de la República rindieran
los informes para justificar la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas. Los sendos
informes, correspondientes a las demandas de los procesos constitucionales acumulados, fueron
expresados en similares términos, en vista de la significativa coincidencia de los motivos de
inconstitucionalidad planteados en ambas demandas, pero se especificaron en cada caso los
distintos objetos de impugnación. En vista de ello y por economía procesal, a continuación se
efectúa una sola relación de las argumentaciones de dichos informes.
4. La Segunda Designada a la Presidencia de la República y Encargada del Despacho
Presidencial, en su informe respectivo se refirió a las pretensiones de inconstitucionalidad de los
demandantes:
A. En primer lugar, consideró "conveniente consignar algunas nociones sobre la interpretación
conforme como método interpretativo de la Constitución, que corresponde como máxima final a
la Sala de lo Constitucional." Dijo que "cada vez que se interpone una demanda, como en el
presente caso, el examen de la supuesta trasgresión al texto fundamental debe de hacerse de
acuerdo a un método interpretativo denominado interpretación conforme a la Constitución (...) Es
así como de acuerdo a los criterios y jurisprudencia sentada por ese Tribunal, respecto de la
interpretación conforme a la Constitución, ésta supone que entre diversas interpretaciones
posibles de una regla de Derecho, el intérprete encargado del control constitucional, debe de
optar por la interpretación que mejor se acomode a las normas constitucionales; pues cuando la
Sala de lo Constitucional emite sus resoluciones se encuentra ejerciendo su función de ente
unificador del ordenamiento jurídico, para asegurar la coherencia del mismo con la Ley
Fundamental."
B. Luego, el informe se refiere específicamente a los motivos de inconstitucionalidad planteados.
a. Sobre la supuesta confrontación que las disposiciones impugnadas guardan con el artículo 47
Cn. –derecho de libertad sindical de trabajadores privados y no públicos-, se dijo que: "Es obvio
que el peticionario ha hecho gravitar el argumento jurídico de constitucionalidad, no en la
libertad sindical como derecho fundamental del trabajador público o del Estado, sino en las
funciones que dicho trabajador público realiza, partiendo, obviamente de un argumento errado y
equivocado, en tanto, los derechos fundamentales del ser humano, no pueden partir en función de
la labor que con éstos se realizará, sino que éstos surgen de la condición de ser humano per se.
Así tenemos que la Constitución en ningún momento prohíbe la sindicalización para los
trabajadores públicos, no hay prohibición expresa en ese sentido, pudiese hablarse en todo caso,
que no existe una regulación expresa, respecto a los trabajadores públicos, distintos de las
entidades descentralizadas, pero ello, no es razón jurídica válida y suficiente para concluir que el
Constituyente ha prohibido la libre sindicalización para los trabajadores públicos, simplemente
no se encuentra regulada pero tampoco prohibida, en consecuencia, es constitucional y
legalmente es perfectamente viable que ésta se permita a nivel del Convenio 87, cuyo Art. 2
ahora se impugna."
También se argumentó que "todo trabajador público o privado tiene derecho a sindicarse
libremente; el término "trabajador" debe entenderse de una forma genérica, como toda aquella
persona que realiza un trabajo o servicio para otra a cambio de una remuneración, con
independencia del régimen jurídico a la que esté sometida, es decir, que deben ser considerados,
tanto aquellos trabajadores que sean sujetos de una relación laboral, como aquellos que lo sean de
una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones
Públicas."
En el informe relacionado se consideró que: "resulta obvio, que la preocupación del ciudadano,
va encaminada no al derecho de la libertad sindical per se, sino que a una de las consecuencias
que puede derivar el ejercicio de dicho derecho, cuando los trabajadores entran en un conflicto
colectivo: la huelga y con ella la inminente paralización de los servicios públicos o esenciales a la
comunidad. En ese sentido –se dijo– el derecho de asociación sindical no es un derecho absoluto,
lo que implica que puede estar sujeto a restricciones para los efectos contemplados en la
Constitución misma y en los Convenios Internacionales, así como igualmente a aquellas que le
está permitido imponer al legislador en la medida que no afecten su núcleo esencial, lo
desnaturalicen o impidan su normal y adecuado ejercicio. Por ende, la autoridad competente, en
aplicación a la Constitución misma, podrá prever en los estatutos sindicales, los alcances de la
huelga respecto de los trabajadores públicos y municipales, y con ello, no se violan la
Constitución ni los Convenios Internacionales en materia de libertad sindical, por cuanto la
estructura interna y funcionamiento de los sindicatos deben sujetarse a las restricciones impuestas
por el orden legal, las cuales, para el caso, no resultan irrazonables ni desproporcionadas, ni
violan el núcleo esencial del derecho fundamental a la libertad sindical."
"Por el contrario –continúa el informe– las exigencias establecidas para asegurar aquellos
servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona
en toda o parte de la población, resultan más bien necesarias y proporcionadas a la finalidad
perseguida de garantizar la regularidad, no interrupción y continuidad de los servicios esenciales
a la comunidad y el funcionamiento de los sindicatos en un ambiente democrático y participativo,
apenas imponen unos requisitos mínimos e indispensables para el normal funcionamiento y
organización de un sindicato, que permiten ampliar su campo de acción y así garantizar los
derechos de asociación y libertad sindical, así como el de participación de quienes lo integran y el
derecho de la colectividad."
Con base en lo antes citado, en el informe se sostiene que "no existe la inconstitucionalidad que
alega el demandante, en tanto, la Constitución no prohíbe en modo alguno el derecho de libre
sindicalización a los trabajadores públicos, sino que dicho derecho no ha sido regulado por el
Constituyente, lo que no es obstáculo para ser regulado por el legislador, bien sea a través de un
Tratado Internacional o por la legislación secundaria, debiendo tener en cuenta, para su
regulación, las limitaciones impuestas relacionadas con los efectos del Art. 221, inc. 1º. de la
Constitución, esto es, la relación del derecho de libertad sindical y el derecho de huelga, debiendo
imponer para ejercicio de éste último, normas, regulaciones o directrices para fijar el
funcionamiento de los servicios mínimos esenciales en el ámbito de la gestión de los servicios
públicos esenciales a la comunidad."
b. En cuanto a la violación, por las disposiciones impugnadas en este proceso, del Art. 221 Cn., el
informe expresa que: "Se coincide con el demandante en el hecho que, aunque las disposiciones
del Convenio mencionadas no establecen de forma expresa el derecho de huelga a los
trabajadores organizados en sindicatos, ambas figuras, la sindicalización y la huelga, se
encuentran natural y lógicamente unidas, en tanto, no se puede concebir un sindicato sin la
capacidad de negociar condiciones de trabajo y de utilizar la huelga como un medio de presión
para la solución de los conflictos laborales, siendo claro, pues, que el derecho a la libre
sindicalización y el derecho a la huelga son concomitantes."
Sin embargo, a juicio de la autoridad emisora del informe relacionado "La prohibición del 221
constitucional –de acuerdo a la interpretación conforme a la Constitución– no va encaminada al
aniquilamiento del núcleo esencial del derecho de libre sindicalización, en tanto, una
interpretación cuyos efectos atenten contra el contenido esencial de cualquier derecho
constitucional resulta inaceptable e improcedente. En el presente caso, la Sala de lo
Constitucional, deberá establecer de manera inequívoca que la prohibición de la disposición
constitucional anotada, no puede interpretarse en su aceptación restringida, sino que, siguiendo la
misma línea jurisprudencial trazada por dicho Tribunal, debe de potenciarse aquella
interpretación que se ajuste más a la Constitución, ya que, la misma lo que prevé no es una
exclusión de la titularidad del derecho de huelga a dichos trabajadores –públicos y municipales– ,
sino que prevé una limitación al ejercicio de dicho derecho. El derecho de huelga puede
experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros
derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido
esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria
protección, pues dicha restricción o limitación sería inconstitucional."
Después de incorporar referencias de decisiones del Tribunal Constitucional Español sobre las
categorías de "servicios públicos esenciales" y de "servicios mínimos" necesarios durante la
ejecución de una huelga, el informe sostiene que "la consideración de un servicio como esencial
no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de
prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de
otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura
mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el
nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal. La prohibición del Art. 221
Cn., debe entenderse e interpretarse como la prohibición de huelga únicamente para aquellos
trabajadores públicos y municipales, encargados de realizar los trabajos que no pueden sufrir
interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, no así a todos los trabajadores
que laboran en el órgano estatal o municipal."
"En otras palabras –prosigue el informe– la prohibición del Art. 221 Cn., alcanza única y
exclusivamente a los trabajadores que dentro de la institución ejecutan labores relacionadas con
el establecimiento del servicio mínimo de la producción de dicho servicio, a fin de
compatibilizar, de una parte, el mantenimiento de los aludidos servicios al nivel imprescindible, y
de otra, la mínima limitación posible del derecho de huelga, de tal forma que queden
salvaguardados, al mismo tiempo, y dentro de lo posible, el interés general de la comunidad, que
se halla implícito en la consideración legal de estos servicios como <esenciales> y el derecho
fundamental de huelga del que son titulares los trabajadores; en consecuencia no existe la
inconstitucionalidad alegada por el demandante."
c. Respecto a la contradicción alegada, de las disposiciones impugnadas, con los Arts. 131 Ord.
9º y 227 Cn., el informe –aludiendo a la primera demanda referida en esta sentencia– expresa
que: "el mismo demandante expone a fs. 13, tercer párrafo, que la inconstitucionalidad que
inicialmente recae en el Convenio 98 ya no es tal, en tanto expone, que el mismo artículo 6 de
dicho Convenio declara de manera inequívoca que no se aplica a los funcionarios públicos de la
Administración Pública; en consecuencia, la supuesta inconstitucionalidad alegada por el actor
respecto del Convenio 98 ha sido desestimada por éste, y en ese sentido debe de pronunciarse la
Sala de lo Constitucional."
Por otra parte, según el informe, las disposiciones constitucionales invocadas como parámetros
de control "no pueden ser tomadas en modo alguno como una confrontación normativa respecto
del Art. 1 del Convenio 87, ya que cualquier negociación colectiva, entendida ésta como el
procedimiento de discusión entre uno o más empleadores y uno o más sindicatos o grupos de
trabajadores para establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para los
trabajadores que negocian por un tiempo determinado, debe de ajustarse a ciertos parámetros, es
decir, límites presupuestarios dentro del sector público, por lo que, es perfectamente viable la
negociación colectiva, siempre y cuando se respetan los límites establecidos en el ordenamiento
constitucional a esos efectos, y en consecuencia no existe la violación alegada por el
demandante."
d. En el informe relativo a la segunda demanda, la Segunda Designada a la Presidencia de la
República y Encargada del Despacho Presidencial agregó: "En relación a la violación del Art.
145 de la Constitución, aclaro que como la supuesta lesión constitucional se encuentra en función
de las supuestas violaciones a los Arts. 47 inc. 1º y 221 inc. 1º Cn., y ya ha quedado demostrado
que no existe inconstitucionalidad alguna, en consecuencia no hay violación al Art. 145 de la Ley
Fundamental."
En virtud de las argumentaciones expuestas, la Segunda Designada a la Presidencia de la
República y Encargada del Despacho Presidencial solicitó que se declare que los Convenios de la
OIT números 87 y 98 impugnados en este proceso, no son inconstitucionales.
5. La Asamblea Legislativa, cumplió con los informes respectivos en similares términos para
ambas demandas:
A. Dentro de sus consideraciones iniciales, la Asamblea aclaró: "Que para la ratificación de los
Convenios de la OIT Nos. 87 y 98, lo cual fue iniciativa del Presidente de la República, por
medio del Ministro de Relaciones Exteriores, razón por lo cual, el Pleno Legislativo autorizó a la
Junta Directiva, con la finalidad de conformar una Comisión Ad Hoc, para el estudio de los
mismos y la normativa doméstica relacionada con la materia, por lo que consideró conveniente
oír la opinión de abogados constitucionalistas y de la mayoría de sindicatos del país, quienes
expresaron sus argumentos en la referida Comisión, de lo cual se adjunta fotocopia certificada de
las argumentaciones expuestas."
Según el informe, "el derecho de sindicación es un indicador del nivel de desarrollo democrático
de un país, puesto que se configura a partir del reconocimiento de una serie de derechos y
libertades civiles que constituyen la columna vertebral de las sociedades democráticas, y entre los
que se encuentran: el derecho de asociación, de reunión, manifestación y la libertad de expresión.
No puede existir entonces, una auténtica democracia sino no se reconoce a todos los trabajadores,
públicos y privados, el derecho de sindicación."
Posteriormente, la Asamblea trascribió diversas disposiciones de instrumentos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos –Art. 23 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; Art. 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Art. 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 23 de la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre– para "señalar" "el carácter universal del derecho de sindicación" y
expresar que "todos y cada uno de los instrumentos internacionales han sido ratificados por
nuestro país y por lo tanto, se tiene la obligación de honrar estos compromisos adquiridos ante la
comunidad jurídica internacional."
B. Con relación a los argumentos de inconstitucionalidad de los demandantes, se procurará
relacionar las ideas principales del informe con los motivos aducidos por los demandantes.
a. En cuanto a la supuesta violación del Art. 47 Cn., la Asamblea sostiene que: "Si bien la Cn. en
su Art. 47 omite incluir como titulares del derecho de sindicación a los empleados públicos y
municipales, esta omisión en ningún momento constituye una prohibición o una restricción para
que los empleados públicos se organicen sindicalmente. Toda vez que de conformidad a lo
prescrito en el Art. 8 de la Cn., el cual consagra el principio de legalidad de los ciudadanos:
"Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni a privarse de lo que ella no prohíbe". A
partir de lo dispuesto en la citada disposición constitucional, en la cual se consagra uno de los
principios democráticos fundamentales, como lo es el principio de legalidad de los ciudadanos,
podemos concluir que la única razón por la cual los empleados públicos estarían inhabilitados
para constituir sindicatos sería en el evento de que existiera una prohibición expresa de la
Constitución, en particular."
Para la Asamblea Legislativa: "Que el Art. 47 de la Cn., establece el derecho de patronos y
trabajadores privados sin distinción de nacionalidad, sexo, raza, credo o ideas políticas, esto no
significa que establezca una prohibición para otros; el reconocimiento de un derecho no significa
que implique la negación de ese derecho para otras personas, máxime cuando en la misma
Constitución, el Art. 52 dice que "los derechos consagrados a favor de los trabajadores son
irrenunciables y que la enumeración de los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere no
excluye otros que se deriven de los principios justicia social"; es decir, la misma Constitución
está reconociéndolos (...) ¿cuáles? es cuestión que va determinando la historia, que va
determinando el Órgano Legislativo, que va determinando la costumbre o en algunos casos la
misma conciencia de los patronos o la lucha de los trabajadores. Entonces pues además de estos
derechos hay otros, no hay ninguna prohibición en la Constitución para la sindicalización de los
trabajadores del Estado (...) Cuando el artículo 47 de la Cn., establece, la sindicalización para
trabajadores privados y empleadores privados y para los trabajadores de entidades autónomas,
hay que verlo en consonancia con la otra disposición del último artículo del capítulo del trabajo y
la seguridad social, que dice que todo lo establecido en la sección segunda, es sin perjuicio de
otros derechos que se establezcan (...) la humanidad a través precisamente de la OIT, de la firma
de todos estos tratados y convenios ha ido estableciendo como un derecho claro de los
trabajadores, reconocidos por la humanidad, un derecho a la sindicalización".
Según el informe, "además hay una cuestión muy importante: dice el Art. 221 de la Cn., se
prohíbe la huelga de los trabajadores públicos y municipales lo mismo que el abandono colectivo
de sus cargos; esta prohibición no tendría sentido si no se le estuviera reconociendo a los
trabajadores públicos y municipales la calidad de ser sujetos activos del derecho de huelga. El
derecho de huelga es un derecho de los sindicatos, de las asociaciones de trabajadores, el paro es
de los patronos; entonces, no tiene ningún sentido decir en el Art. 221 se prohíbe la huelga de los
trabajadores públicos, si es que de por sí la Constitución hubiere entendido que los trabajadores
públicos no podrían sindicalizarse".
b. Sobre el Art. 221 Cn., el informe expresa que: "el derecho a la sindicalización debe traer
aparejado indiscutiblemente el derecho a la huelga, si un sindicato que no tiene ningún tipo de
arma para luchar es un sindicato ineficaz en su trabajo a favor de los trabajadores." "En primer
lugar –continúa el informe– tenemos que recordar que el derecho de huelga de los trabajadores
privados no ha tenido aquí jamás discusión y que huelgas no ha habido porque el aparato estatal
jamás ha calificado de legítima una huelga; es decir, es miedo a algo que no ha existido en el
país, ni siquiera cuando está claramente reconocido por la Constitución; la idea de que los
trabajadores en el campo se van a declarar en huelga cuando los trabajadores en el campo lo que
están pidiendo es trabajo y la idea de que los trabajadores públicos no se van a declarar en huelga,
en momentos en que las circunstancias históricas no lo exijan; cuando las circunstancias
históricas exigen una huelga nacional la huelga se da independientemente de lo que digan las
disposiciones legales o constitucionales".
En opinión del Órgano Legislativo, "no hay en el texto de ambos convenios, ninguna norma que
vulnere o que pueda ser susceptible de vulnerar el ordenamiento jurídico salvadoreño,
especialmente el orden constitucional, pues en el año de 1979 la Junta Revolucionaria de
Gobierno en ese entonces, ratificó el convenio conocido como Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, este tratado (...) regula en su Art. 8 precisamente la obligación
de los Estados parte, de garantizar el derecho de sindicación, el derecho de formar federaciones y
confederaciones, el derecho de los sindicatos de funcionar sin obstáculos, incluye o no distingue
entre empleados públicos ni privados, pero a su vez, es lo más importante del pacto en lo que
atañe en este momento y por las posibles objeciones que puedan hacerse a los Convenios 87 y 98,
agrega que los Estados parte deben de garantizar el derecho de huelga ejercido de conformidad
con las leyes de cada país (...) En fin pues, del texto del Art. 8 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, que es la Ley de la República, nadie ha impugnado
su constitucionalidad en la Sala de lo Constitucional, si se permite la sindicación libre de todos y
es una Ley de la República, en algún sentido de acuerdo a lo que dice el Art. 144 de la Cn., en
jerarquía superior a la ley secundaria, debemos concluir que ya en otro momento hemos, los
salvadoreños como Estado, concedido que es posible la libre sindicación para todos los
trabajadores y empleadores, en este caso como empleador no se va asociar con nadie, pero sí los
trabajadores públicos tienen el derecho de libre sindicación y por consecuencia aparejada el
derecho de huelga."
c. En la parte final de su informe, la Asamblea Legislativa expone retóricamente algunos
ejemplos de prohibiciones expresas que la Constitución sí contiene (pena de muerte, tortura,
condonación de deudas a favor del fisco), lo cual no ocurre en el caso de la libertad sindical de
los empleados públicos. También menciona algunos derechos que la Constitución no regula
textualmente o no con el alcance reconocido por la ley o la jurisprudencia, para demostrar que en
tales casos no se ha disputado la constitucionalidad de dichas extensiones, pues se considera que
"la Constitución señala derechos mínimos, el orden secundario puede dar derechos mayores; la
jurisprudencia también".
De todo lo anterior, el informe deriva que: "Los Convenios 87 y 98, ambos tienen dentro su texto
normas que no chocan o no entran en colisión, con la normativa constitucional vigente en nuestro
país."
6. Por su parte, el Fiscal General de la República, al contestar el traslado en los mismos términos
para cada proceso acumulado, expuso:
A. Inicialmente, aludiendo a la jurisprudencia de esta Sala, el Fiscal se refirió a la ubicación de
los tratados dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico salvadoreño, con el fin de
descartar que en el presente caso se trate de una simple antinomia entre "leyes secundarias", en la
que únicamente esté en juego la depuración del ordenamiento jurídico en general, la coherencia
interna del sistema de fuentes o la mera defensa del derecho objetivo. Derivado de ello afirmó
que: "el conocimiento de la pretensión que nos ocupa, efectivamente es competencia de la Sala de
lo Constitucional, decidirlo a través de la demanda de inconstitucionalidad, ya que en el presente
caso, la confrontación existente es entre los convenios y las disposiciones constitucionales. Ya
que como consecuencia de los anteriores Convenios, se puede inferir que se le reconoce a los
empleados públicos el derecho de sindicación, de huelga y de negociación colectiva, es necesario
analizar si tal regulación vulnera alguna disposición constitucional."
B. A continuación del preámbulo relacionado, el Fiscal opinó sobre los motivos de
inconstitucionalidad expuestos por los demandantes.
a. Para exponer sus argumentos sobre la violación alegada, en el sentido que los Convenios de la
OIT Nº 87 y 98 contradicen el Art. 47 inc. 1º Cn., el Fiscal retomó la jurisprudencia
constitucional expresada en las sentencias de amparo número 23-R-96, de 8-X-1998,
Considerando III y de inconstitucionalidad 8-97, de 23-III-2001, Considerando VII, en los
pasajes –los cuales trascribió en su opinión– que se refieren al contenido, fundamentación,
importancia, carácter potestativo y alcances del derecho a la libre asociación.
A partir de lo anterior, expuso su punto de vista sobre la relación entre el derecho a la libre
asociación y el derecho de libertad sindical, en los términos siguientes: "Con lo anterior queda
claro que existe la libertad de asociación, bajo los parámetros legales y constitucionales que ya se
han señalado. En relación con lo anterior, el Art. 47 de la Carta Magna, regula dentro del derecho
de libertad de asociación, el muy específico relativo al de sindicación o de asociación gremial de
los trabajadores, en los siguientes términos (...)" y trascribió el texto íntegro del Art. 47 Cn.
Luego, dijo: "Resulta entonces evidente que el derecho de asociación que estatuye el Art. 7 de la
Constitución es de carácter general y dirigido o reconocido a todos los habitantes del país,
mientras que el regulado en el Art. 47 es de carácter especial, por lo que inclusive al regular el
derecho, introduce una matización respecto de aquel, que consiste en que se reconoce
exclusivamente a los habitantes ahí especificados "Los patronos y trabajadores privados y los
trabajadores de las instituciones oficiales autónomas"."
A lo dicho, el Fiscal agregó una relación de la jurisprudencia sobre los conceptos de regulación,
limitación o restricción y anulación de derechos fundamentales, con base en la sentencia de
inconstitucionalidad ya mencionada y enfatizó la diferenciación siguiente: "Si la restricción se
hace por disposiciones constitucionales, nos encontramos en presencia de restricciones
directamente constitucionales; por el contrario, si se hace por leyes, nos encontramos en
presencia de limitaciones legales". Enseguida afirmó: "Con lo dicho, se puede afirmar que
cuando el Art. 2 del Convenio establece: "Los trabajadores y los empleados, sin ninguna
distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de
observar los estatutos de la misma", nos encontramos ante una violación de lo dispuesto en el Art.
47 de la Constitución de la República, pues éste configura una limitación del derecho a la libertad
sindical establecido directamente en la Carta Magna, por lo que es procedente solicitar, junto con
el demandante su declaratoria de inconstitucionalidad."
b. Respecto a la supuesta violación basada en la oposición de los instrumentos normativos
impugnados con el Art. 221 Cn., el Fiscal incorporó a su opinión la jurisprudencia constitucional
(sentencia de inconstitucionalidad N º 4-88, del 20-VI-1999) sobre la regulación constitucional
del derecho de huelga, Arts. 48 y 221 Cn., y sostuvo que el primero de dichos artículos "reconoce
el derecho de huelga a todos los trabajadores, quienes se encuentran comprendidos en una
relación laboral en virtud de contrato de trabajo. No obstante, cuando se trata de los trabajadores
del sector público, la situación debe ser analizada con detenimiento, pues la relación laboral de
estos está fundada en la prestación de un servicio de interés general y no particular –como ocurre
con el trabajador privado–. La misma situación de prestar servicios al Estado o a cualquier ente
descentralizado, la naturaleza de dicha prestación de servicio personal y la calidad del ente para
el cual trabaja o despliega su fuerza laboral, hacen improcedente que exista un derecho de huelga
para estos trabajadores, ya que, si se admite tal situación ello implicaría que la función estatal se
viera afectada cada vez que los servidores decidan ir a la huelga, trayendo como consecuencia, el
entorpecimiento de aquellas funciones de interés general. Por esa razón, en la Constitución
vigente no se consideró procedente otorgar el derecho de huelga a los servidores públicos,
prohibiéndose el referido derecho en el artículo 221 (…) Es claro que desde el punto de vista
constitucional no existe el derecho a la huelga para los servidores públicos, pues existe
prohibición expresa en dicha normativa –art. 221 Cn.– , esta disposición es de carácter
excepcional en relación con la regla general prescrita en el art. 48 Cn., y tal prohibición es
extensiva a todo aquel que se encuentre vinculado por un contrato de trabajo con el Estado o con
cualquier ente público."
A continuación, el Fiscal relacionó las consideraciones jurisprudenciales de esta Sala sobre las
restricciones a la libertad (Sentencia de inconstitucionalidad Nº 17-95, de 14-XII-1995,
Considerando XIII), destacando que: "No se trata pues, de una libertad ilimitada, sino que las
personas han de observar obligatoriamente todas aquellas restricciones de su libertad que el
legislador formula para la convivencia social, siempre en relación a los valores fundamentales del
ordenamiento, la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. Lo anterior nos dice que la
libertad es restringible, pero al mismo tiempo que sólo es restringible por razones que atiendan a
los valores fundamentales del sistema, lo que significa que no es restringible en virtud de razones
cualesquiera. Dicho en otras palabras, en la Constitución salvadoreña, el derecho general de
libertad no otorga una permisión ilimitada a hacer o no hacer lo que se quiera, sino que significa
que toda persona puede hacer u omitir lo que quiera en la medida en que razones suficientes –
consagración normativa de protección de terceros o de interés general– no justifiquen una
restricción a la libertad". "En virtud de ello –prosiguió el Fiscal– también por las razones
anteriores, debo adherirme a la petición de inconstitucionalidad del demandante, por la evidente
contradicción del Convenio con lo dispuesto en el Art. 221 de la Constitución de la República y
así lo pediré más adelante."
c. En cuanto a la supuesta violación de los artículos 131 No. 9 y 227 de la Constitución de la
República, luego de trascribir el contenido de tales disposiciones, el Fiscal dijo: "Aunque en
realidad la negociación colectiva, es referida a diversos aspectos entre patronos y trabajadores, el
principal de ellos es el relativo a las prestaciones económicas y sociales. En lo que se refiere a la
empresa privada no existe problema alguno, ya que la empresa decide sobre su patrimonio; no es
lo mismo en el ámbito público donde existen regulaciones constitucionales, tal es el caso de los
Arts. 131 No. 9 y 227. Los convenios no pueden excepcionar dichas disposiciones, como
tampoco pueden condicionar el Presupuesto General de la Nación, el cual debe ser previamente
autorizado por el Órgano Legislativo. En síntesis, por los derechos conferidos por un convenio no
se puede condicionar a la Asamblea Legislativa respecto a la aprobación del Presupuesto de la
Nación."
"En un Estado de Derecho –continuó el Fiscal– por supuesto, impera la seguridad jurídica, la cual
tiene características básicas, a saber: (a) corrección funcional, que implica la garantía de
cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuación de los órganos
encargados de su aplicación, es decir, la vinculación de todas las personas públicas y privadas a
la ley, que emana de la soberanía popular a través de sus representantes, y que se dirige al
reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, lo cual constituye el fundamento del
Estado de Derecho; y (b) corrección estructural, en cuanto garantía de disposición y formulación
regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema jurídico. En virtud de lo anterior,
también debo señalar que por esta consecuencia, derivada de la ratificación del convenio
impugnado, debo también solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de los Convenios
impugnados."
En su opinión, el Fiscal concluye que: "Con los argumentos anteriormente citados y disposiciones
legales relacionadas al caso concreto, se concluye que existe inconstitucionalidad en la
aprobación de los convenios referidos; pues se violentan disposiciones constitucionales que
expresamente se refieren a la huelga, a la libertad de asociación, etc., pero bajo parámetros
consignados en las mismas disposiciones, las cuales no están en consonancia con el contenido de
los Convenios aprobados."
7. Por resolución de las diez horas y diez minutos del trece de septiembre de dos mil siete, por
exigencias de economía procesal y de consistencia en las decisiones de esta Sala, se ordenó la
acumulación de los expedientes que se refieren a los presentes procesos constitucionales.
II. Expuestos los motivos de inconstitucionalidad de los demandantes, las razones aducidas por la
Asamblea Legislativa para rechazar la existencia de la inconstitucionalidad alegada, y la opinión
del Fiscal General de la República, que solicita razonadamente la declaratoria de
inconstitucionalidad de los Convenios, es necesario analizar las pretensiones de
inconstitucionalidad planteadas en este proceso. Dicho análisis seguirá un orden lógico, que
consiste en el examen previo orientado a verificar la correcta configuración de tales pretensiones
para, posterior y únicamente con relación a las pretensiones de inconstitucionalidad que hayan
superado el primer nivel de dicho análisis, proceder al estudio del contenido de la pretensión y su
aceptabilidad, sobre la base de una interpretación constitucionalmente adecuada del asunto
sometido a este Tribunal.
Para tal efecto: (1) en primer lugar es conveniente retomar las principales ideas acotadas por la
jurisprudencia de esta Sala sobre la pretensión de inconstitucionalidad, sus elementos, sus vicios
de configuración y el efecto que debe reconocerse cuando éstos son determinados después de la
etapa de análisis liminar de la demanda. (2) Luego se efectuará una referencia sintética a los
motivos en que se fundan las pretensiones de inconstitucionalidad expuestas en este proceso, para
facilitar una ordenada consideración de las mismas. (3) Posteriormente se fundamentará el
rechazo del examen de las pretensiones de inconstitucionalidad que adolecen de una
configuración inadecuada, a partir de los requisitos legales y jurisprudenciales de aquéllas. (4)
Para cerrar este considerando, se anunciará el orden elegido para determinar la aceptabilidad o no
de las pretensiones de inconstitucionalidad correctamente propuestas.
(1). Sobre la pretensión de inconstitucionalidad, la jurisprudencia de este Tribunal –por ejemplo,
en la Sentencia de 14-XII-1995, pronunciada en el proceso de Inc. 17-95; la de 14-II-1997,
pronunciada en el proceso de Inc. 15-96; la de 26-VIII-1998, pronunciada en el proceso de Inc. 4-
97; la de 22-X-1999, pronunciada en el proceso de Inc. 3-93; y la Resolución de 11-VI-2003,
pronunciada en el proceso de Inc. 20-2003–, ha sostenido que todo proceso tiene un objeto,
entendiendo por tal el sustrato o la materia sobre la cual recaen y en cuyo derredor giran los
elementos integrantes de la actividad procesal –la pretensión–. Dicho concepto procesal ejerce
una importante función delimitadora del proceso, pues éste se inicia, mantiene y concluye para
decidirla. En su estructura toda pretensión tiene una causa, la cual está generalmente dada por
hechos o sucesos –el fundamento fáctico–, respecto de los cuales el pretensor esgrime los
argumentos de derecho que justifiquen su reclamación –el fundamento jurídico– .
Sin embargo, el proceso de inconstitucionalidad salvadoreño se configura como control abstracto
de la constitucionalidad de las normas, pues no exige como fundamento de la pretensión la
existencia de hechos concretos que afecten la esfera jurídica del pretensor, sino únicamente que
se expongan los motivos de inconstitucionalidad que el demandante alega. Estos motivos son la
causa de la pretensión de inconstitucionalidad. Dentro de ésta, el fundamento jurídico consiste en
el señalamiento preciso de las disposiciones impugnadas –objeto de control– y las disposiciones
constitucionales supuestamente vulneradas –parámetro de control–; por otra parte, el fundamento
material o fáctico de la pretensión está constituido, en primer lugar, por el establecimiento del
contenido del objeto y del parámetro de constitucionalidad, y, en segundo lugar, por las
argumentaciones expuestas tendentes a entablar las confrontaciones normativas, percibidas por el
actor, entre el contenido normativo de uno y de otro. De manera que, para que la pretensión se
tenga por configurada, la parte actora debe exponer con claridad los argumentos lógico-jurídicos
que establezcan en qué sentido el objeto de control contiene mandatos opuestos al parámetro de
control.
La pretensión, como objeto del proceso –junto con la resistencia u oposición, ejercida por las
autoridades demandadas–, sólo puede ser configurada y planteada por el demandante, pues los
tribunales están sometidos –y esta Sala no es la excepción– a un estatuto constitucional que
comprende el principio de imparcialidad a que se refiere el Art. 186 ord. 5° Cn., así como al
principio dispositivo sobre la pretensión y su resistencia. Si bien el Art. 80 Pr. Cn. autoriza a esta
Sala para suplir de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurren las
partes, ello sólo es aplicable a los procesos de amparo y de hábeas corpus, pues en el proceso de
inconstitucionalidad, ante la falta de hechos, la "suplencia" de la Sala en relación con el objeto de
control, el parámetro de control y las confrontaciones internormativas que deben decidirse, en
realidad sería una configuración oficiosa del objeto del proceso.
En cuanto a los efectos de los vicios en la pretensión de inconstitucionalidad, se ha sostenido que
el incumplimiento de los elementos que la caracterizan, ya sea porque se incurra en ellos desde su
formación –y no se advirtieron al principio del proceso–, o porque el vicio concurrió durante la
sustanciación procesal, origina idéntico resultado: el rechazo de la demanda de
inconstitucionalidad sin trámite completo, es decir, sin sentencia de fondo. En los artículos de la
Ley de Procedimientos Constitucionales, atinentes a este proceso, no se determina la
consecuencia jurídica de defectos de la pretensión advertidos en la prosecución del trámite. Pero
esta Sala, desde la resolución de 2-IX-1998, dictada en el proceso de Inc. 12-98, en aplicación de
la técnica jurídica procesal, ha sostenido que en el proceso de inconstitucionalidad, como en todo
proceso, la demanda y la pretensión deben cumplir con ciertos requisitos y si alguna falencia es
advertida en el desarrollo del procedimiento habrá que repelerla a través de la figura del
sobreseimiento: La Ley de Procedimientos Constitucional sólo prevé el sobreseimiento dentro de
la regulación del proceso de amparo, pero también es aplicable al proceso de
inconstitucionalidad, pues ante un vicio de tal naturaleza, no se puede tomar una actitud pasiva,
que enerve la facultad judicial contralora y genere un inútil dispendio de la actividad
jurisdiccional, aunque el defecto no haya sido descubierto en el inicio del proceso.
La jurisprudencia de esta Sala ha ilustrado los tipos de defectos que pueden presentarse en el
planteamiento de la pretensión de inconstitucionalidad, por ejemplo: (i) si el fundamento material
o sustrato jurídico es deficiente, como cuando en la demanda no se expresa cuál es la normativa
impugnada o la propuesta como parámetro; (ii) si el sustrato fáctico no es el procedente para
entrar al fondo, porque la argumentación expuesta por el demandante no logra evidenciar la
contradicción por él advertida –y requerida para el tipo de pretensión– entre la normativa
impugnada y las disposiciones constitucionales supuestamente violadas o porque realmente se
propone como parámetro de control una disposición infraconstitucional; (iii) si la pretensión de
inconstitucionalidad carece totalmente de argumentación; y (iv) si la disposición impugnada u
objeto de control ha sido derogada al momento de presentarse la demanda o se derogó durante el
desarrollo del procedimiento.
(2). Puntualmente, las pretensiones de inconstitucionalidad expuestas en el presente proceso se
basan en los motivos siguientes: en la demanda que dio origen al proceso número 63-2007 se
sostuvo que: i) al no distinguir que la libertad sindical solo se reconoce a los trabajadores
privados, los mencionados convenios extienden la titularidad de tal derecho a los empleados
públicos, quienes no tienen reconocido tal derecho en el articulo 47 de la Constitución; ii) como
consecuencia del anterior vicio, al reconocerles a los empleados públicos el derecho de libre
asociación, los Convenios les autorizan también para realizar huelga, lo cual contraría el artículo
221 de la Carta Magna; iii) además, con el reconocimiento del derecho de la libertad sindical a
los servidores públicos, los Convenios los autorizan a ejercer el derecho a la negociación
colectiva, que contradice los arts. 131 número 9 y 227 de la Constitución. Por otra parte, en la
demanda que dio origen al proceso número 69-2007, se plantearon los motivos siguientes: i) El
Art. 145 Cn. prohíbe al Órgano Legislativo la ratificación de Tratados Internacionales, si en
dichos cuerpos normativos, existen normas que restrinjan o afecten de alguna manera las
disposiciones constitucionales, lo cual ha ocurrido en el presente caso porque los Arts. 2 y 3 del
Convenio 87 violentan los Arts. 47 inc. 1° y 221 inc. 1° Cn. ii) En contraposición a la regulación
del Art. 47 Inc. 1º Cn., el Convenio Internacional en su Art. 2, reconoce el derecho a la libertad
sindical a todos los trabajadores y a los empleadores, sin ninguna distinción, esto es sin importar
si son trabajadores o empleados provenientes del sector privado o público, en consecuencia
resulta evidente la trasgresión de dicha norma con rango de ley al marco constitucional; y iii) el
Art. 2 del Convenio tiene como objeto o finalidad, la habilitación para que los servidores públicos
constituyan sindicatos, valiéndose éstos de la huelga para presionar al Estado y los entes públicos
y ello se opone a la prohibición constitucional regulada en el Art. 221 Cn.
(3). Para el análisis sobre el planteamiento apropiado de las pretensiones de inconstitucionalidad
también es importante tomar en cuenta la tipología de éstas, a partir de la clase de vicio que se
atribuye a las disposiciones impugnadas, pues como ha dicho esta Sala (por ejemplo, en la
sentencia de inconstitucionalidad 33-37-2000, del 31-VIII-2001), los motivos de
inconstitucionalidad pueden considerarse en el orden que resulte más idóneo para la decisión,
aunque siempre en congruencia con las pretensiones planteadas. Así por ejemplo, el efecto que
tiene la constatación de un vicio de forma es la expulsión, del ordenamiento jurídico salvadoreño,
de todo el cuerpo normativo impugnado por ese motivo y sería entonces innecesario examinar los
motivos de contenido. Por ello es conveniente iniciar el análisis, incluso en el nivel de
verificación de la configuración adecuada de la pretensión, con las que se refieran a un supuesto
vicio de forma de la normativa impugnada.
A. El ciudadano Torres Rivera ha planteado la pretensión de inconstitucionalidad por vicio de
forma del Convenio de la OIT Nº 87, porque en el procedimiento legislativo correspondiente, la
Asamblea Legislativa violó el Art. 145 Cn., al haber omitido realizar las reservas necesarias –en
vez de ratificarlo en todas sus partes–, ya que dicho Convenio viola los Arts. 47 y 221 Cn. Sobre
la utilización del Art. 145 Cn., como parámetro de control dentro de la alegación de un vicio de
forma, esta Sala, en la sentencia citada en el párrafo anterior, ha dicho "es necesario aclarar que el
art. 145 Cn. representa, en relación con los tratados, una manifestación más del principio de
supremacía constitucional contenido específicamente en el art. 246 Cn., respecto del cual, y desde
la Sentencia de 14-II-1997 dictada en el proceso de Inc. 15-96, esta Sala afirmó que "sustentar
como argumento que una ley es inconstitucional porque viola el principio de supremacía
constitucional, es incurrir en (...) una frase carente de sentido por sí misma"; ello porque la
violación a la supremacía constitucional es un asunto que se determina como resultado del
examen de compatibilidad entre el parámetro y el objeto de control, y por lo tanto no puede
tenerse como el argumento lógico-jurídico suficiente del actor, para establecer la
inconstitucionalidad solicitada. Lo dicho basta para concluir que, al no estar adecuadamente
configurada la pretensión sobre este motivo de inconstitucionalidad, debe sobreseerse en la
presente sentencia."
Parece claro que en este caso se trata de una argumentación deficiente, con relación al supuesto
contraste internormativo exigido dentro del fundamento fáctico de la pretensión de
inconstitucionalidad, pues para ello se utiliza como premisa (que el Convenio viola la
Constitución –en los Arts. 47 y 221 Cn.–) lo que se afirma en la conclusión (que el Convenio
viola la Constitución –en el Arts. 145 Cn., que prohíbe ratificar tratados que contradigan la
Constitución–). De este modo, aunque se invoquen parámetros de control diversos, por el
contenido de uno de éstos, se expone como fundamento de lo que se debe demostrar (una
contradicción de la disposición impugnada con la Constitución), precisamente aquello que es
objeto de la demostración (que la disposición impugnada contradice la Constitución). Esta Sala
no puede examinar pretensiones de inconstitucionalidad formuladas como peticiones de principio
o círculos viciosos, lo que se constata en el presente caso desde la propia formulación textual del
motivo planteado por el demandante. En consecuencia, se sobreseerá con relación a este motivo.
B. En cuanto a las supuestas violaciones del Art. 221 Cn. (prohibición de huelga a los
trabajadores públicos) –motivo en el que coinciden ambos demandantes– y la de los Arts. 131
ord. 9º y 227 Cn. (principio de legalidad presupuestaria) –motivo alegado únicamente por el
ciudadano Muñoz Canizález– es necesario analizar la estructura de la argumentación utilizada,
para identificar la o las premisas fundamentales en que los pretensores sustentan su
planteamiento.
a. En cuanto al primero de dichos motivos de contenido, el ciudadano Muñoz Canizález expresó
que el derecho de libertad sindical "comprende también la libre utilización por los mismos
sindicatos de todas las vías y procedimientos que el ordenamiento ofrece para la defensa de los
trabajadores (…) Si los servidores públicos tienen reconocido y ejercen un derecho a formar
sindicatos, ¿Qué derechos harán valer a través de dicha asociación laboral? Esos derechos no
pueden ser otros que los derechos gremiales o laborales (…) Y, por supuesto, entre esos derechos
está el derecho a la huelga".
En similar sentido, la segunda demanda sostuvo que el Art. 2 del Convenio "tiene como objeto o
finalidad, la habilitación para que los servidores públicos constituyan sindicatos (habilitación que
como ha quedado demostrada es inconstitucional), valiéndose los sindicatos de la huelga para
presionar al Estado y a los entes públicos, para lograr sus objetivos (…) ambas figuras, la
sindicalización y la huelga, se encuentran natural y lógicamente unidas, en tanto, no se puede
concebir un sindicato sin la capacidad de negociar condiciones de trabajo y de utilizar la huelga
como un medio de presión para la solución de los conflictos laborales, siendo claro, pues, que el
derecho a la libre sindicalización y el derecho a la huelga son concomitantes (...) Si no es así,
carece de sentido que se organicen en sindicato (…) –también dijo que– dentro del género
conocido de los derechos de libertad sindical se incluye, además de los derechos de organización,
los derechos de actividad o acción del sindicato, necesarios para el cumplimiento de su finalidad
institucional de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, y, entre ellos,
típicamente los de negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo (…) los Arts. 2 y 3 del
Convenio 87 son inconstitucionales, porque es a partir de dicha regulación que existe una
habilitación legal que garantiza y reconoce a los trabajadores sin distinción alguna el derecho de
huelga, en tanto dicho derecho solo puede ser concebido y reconocido como tal en un sistema de
libertad sindical (…) un sindicato sin derecho a huelga quedaría, en una sociedad democrática,
vaciado prácticamente de contenido."
Por otra parte, con relación al motivo de supuesta contradicción entre el derecho de negociación
colectiva de los empleados públicos y el principio de legalidad presupuestaria, la primera
demanda expresa literalmente: "También el reconocimiento del derecho de la libertad sindical a
los servidores públicos les autoriza a ejercer el derecho a la negociación colectiva, lo cual
contraría los arts. 131 número 9 y 227 de la Constitución."
b. La reseña anterior de los argumentos principales utilizados por los demandantes pone de
manifiesto que las alegaciones relativas a la contradicción de los Convenios con la prohibición
constitucional de huelga de los empleados públicos y con el principio constitucional de legalidad
presupuestaria tienen una premisa común: tanto el derecho de huelga como el de negociación
colectiva son expresiones del derecho de libertad sindical. En otras palabras, estas dos
violaciones constitucionales alegadas derivan o dependen del reconocimiento del derecho de
libertad sindical a los empleados públicos, cuestión que también ha sido sometida a conocimiento
de esta Sala, como un motivo separado e independiente, pero que, según la fundamentación
fáctica de las pretensiones analizadas, subordinaría, implicaría u originaría, como vicios de
inconstitucionalidad "derivados", la contravención a los Arts. 131 Ord. 9º, 221 y 227 Cn. Ello
significa que, en la argumentación de los demandantes, las violaciones a los artículos
constitucionales antes citados no surgen directamente del contenido atribuido a las disposiciones
impugnadas, sino de un elemento intermedio o de una premisa que a su vez debe ser examinada
por esta Sala. Las pretensiones de inconstitucionalidad con relación a los Arts. 131 Ord. 9º, 221 y
227 Cn., carecen de autonomía impugnativa o son vicios que están ligados con o que desembocan
en la supuesta violación del Art. 47 inc. 1º Cn., de modo que dichas pretensiones adolecen de una
configuración inadecuada, porque la violación constitucional esgrimida no deriva directamente
del contenido de las disposiciones objeto de control (véase en similar sentido el auto de
improcedencia pronunciado en el proceso de inconstitucionalidad 13-2005, del 7-VI-2005). Por
lo anterior, se sobreseerá con relación a estos dos motivos.
(4). Se expresa a continuación, para claridad sobre los fundamentos y alcances de la presente
sentencia, el orden que esta Sala seguirá en el estudio del motivo de inconstitucionalidad
planteado, con relación a la supuesta violación del Art. 47 inc. 1º Cn., por los Convenios de la
OIT Nº 87 y 98, impugnados en este proceso. En una primera parte (Considerando III): (1) se
expondrán algunas consideraciones sobre la relación entre el derecho a la libre asociación y el
derecho de libertad sindical; (2) luego se analizarán los aspectos generales del contenido de este
último (derecho a la libertad sindical); (3) y de su justificación, a partir de las condiciones de los
trabajadores en el sector privado; (4) para proceder a la exposición de algunas de las principales
manifestaciones de ese derecho de libertad sindical. En la segunda parte (Considerando IV): (1)
se expresará la caracterización básica del vínculo laboral que une al Estado con los empleados
públicos; (2) su justificación; (3) su reflejo en la estabilidad laboral de los empleados públicos;
(4) así como en el principio constitucional de legalidad presupuestaria; y (5) en la prohibición
constitucional de huelga de los empleados públicos. Finalmente (Considerando V): (1) se
concretará el alcance del parámetro de control invocado; (2) y se analizarán las disposiciones
impugnadas en este proceso, determinando así el alcance del presente fallo.
III. (l). El derecho a la libre asociación es reconocido en el artículo 7 de la Constitución, que
establece: "Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse libremente y a reunirse
pacíficamente y sin armas para cualquier objeto lícito. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a
una asociación". Al respecto, se ha entendido por esta Sala que el derecho de libre asociación es
la libertad de los habitantes para constituir y participar en agrupaciones permanentes, cuya
finalidad es la consecución de fines pacíficos y lícitos, comunes a quienes las integran. Así
también, que su contenido constituye un ámbito de autonomía complejo que alcanza, tanto al
derecho para crear asociaciones -derecho subjetivo individual a asociarse- como al
establecimiento de condiciones de libre desenvolvimiento de aquéllas -régimen de libertad para
las asociaciones-.
Sobre los aspectos anteriores se ha dicho que el derecho subjetivo individual a la libre asociación
implica que la persona titular del mismo tiene la libertad para constituir una asociación, ingresar a
una ya existente, dejar de ingresar e incluso dejar de pertenecer voluntariamente a una de la que
ya es miembro. El derecho a la libre asociación comprende un aspecto positivo, que es la libertad
de asociarse, y un aspecto negativo, que es la libertad de no asociarse. En su faceta positiva,
consiste en la libertad de constituir asociaciones o de adherirse libremente a las ya existentes, sin
que los órganos y entes públicos o los particulares puedan impedirlo arbitrariamente; y, en su
perspectiva negativa, implica la exclusión de cualquier forma de obligatoriedad de adhesión a una
asociación determinada, esto es, la imposibilidad que el titular del derecho pueda ser compelido a
formar parte de una asociación.
Por otro lado, toda asociación legalmente constituida tiene la capacidad para auto organizarse, es
decir, para buscar los mecanismos que le permitan lograr sus fines; en ese sentido, el
ordenamiento jurídico confiere capacidad normativa a la asociación por medio de las personas
que la constituyen, capacidad que encuentra su materialización en los estatutos de la misma, los
que a su vez alcanza con el establecimiento de las condiciones internas de funcionamiento de
ésta, así como con la regulación de la condición jurídica de sus miembros, concretamente con el
establecimiento de sus derechos y deberes.
Dentro del concepto de asociación pueden incluirse diferentes formas asociativas, entre las que
están: las de carácter personal, que pretenden satisfacer necesidades morales, recreativas o
intelectuales de sus miembros, como lo son las asociaciones religiosas, culturales, deportivas,
etc.; las de carácter económico, cuya finalidad principal es el lucro, entre las cuales se pueden
citar las diferentes formas de sociedades civiles y mercantiles; las asociaciones de carácter
político, como los partidos políticos; las asociaciones de naturaleza socio-económica, cuyo
objetivo es lograr el mejoramiento de la condición económica y social de sus miembros. Este
último es el caso de los sindicatos. Es decir que el derecho de libertad sindical constituye una
manifestación más del derecho de libertad en general y del derecho de asociación en particular,
vinculado a su vez con la libertad de trabajo y de industria.
(2). La libertad sindical es el derecho de los trabajadores y patronos particulares a formar
asociaciones con objetivos no lucrativos, tiene como fundamento la concreción de los derechos
de igualdad jurídica en las relaciones laborales y de libertad económica. Es un derecho
constitucionalmente reconocido, por medio del cual se permite a los trabajadores y patronos
lograr fines lícitos y pacíficos con relación a la protección de sus intereses, quienes para ejercerlo
deben cumplir con los requisitos y condiciones legal y constitucionalmente establecidas.
En cuanto a las características jurídico-constitucionales del derecho fundamental de libertad
sindical, cabría apuntar las siguientes: Posee dos facetas: como libertad sindical individual se
predica de los trabajadores y como libertad sindical colectiva se establece respecto de los
sindicatos ya constituidos. Se concreta en una libertad positiva –para constituir un sindicato
(libertad de constitución) y para afiliarse a uno ya constituido (libertad de afiliación)-, y en una
libertad negativa –como libertad para no sindicarse o para abandonar el sindicato al que estuviese
afiliado-. La libertad sindical colectiva, por su parte, se concreta en una serie de facultades
específicas tales como la libertad de reglamentación, la libertad de representación, la libertad de
gestión, la libertad de disolución y la libertad de federación (sentencia de amparo 472-2005, del
5-XII-2006).
La libertad sindical, como derecho fundamental, exige algo más que su simple reconocimiento
jurídico, puesto que debe ser garantizado frente a todos aquellos sujetos que pudieran atentar
contra ella (el Estado, los empresarios u organizaciones empresariales o el propio sindicato). En
definitiva, el derecho fundamental a la libre sindicación constituye en la actualidad una conquista
irrenunciable e irreversible en el marco de la defensa de los intereses laborales, a los cuales
pueden optar en un plano de igualdad patronos y trabajadores (art. 204 CT), en especial, estos
últimos, quienes pueden encontrarse imposibilitados de negociar de modo individual condiciones
laborales equitativas con la entidad patronal (sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso 133-S-01, del 15-VI-2005).
En similares términos, con el enfoque de los derechos humanos se ha reconocido que: "la libertad
de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses
legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos. La
libertad de asociación, en materia laboral, en los términos del artículo 16 de la Convención
Americana, comprende un derecho y una libertad, a saber: el derecho a formar asociaciones sin
restricciones distintas a las permitidas en los incisos 2 y 3 de aquel precepto convencional y la
libertad de toda persona de no ser compelida u obligada a asociarse. El Protocolo de San Salvador
de 17 de noviembre de 1988, en su artículo 8.3, recoge la misma idea y precisa que, en materia
sindical, "nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato" (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros versus Panamá, Sentencia de 2 de febrero de
2001).
Entonces, los sindicatos son organizaciones compuestas o integradas por personas que, ejerciendo
el mismo oficio o profesión, u oficios o profesiones conexas, se juntan para la protección de los
intereses que les son comunes. Se trata de asociaciones de personas que no son exclusivas de la
clase obrera, ya que también se pueden establecer por los patronos, sean éstos, personas
individuales o colectivas -en cuyo caso actúan por medio de sus representantes-. Se trata de entes
colectivos cuyo objeto es la defensa de intereses comunes respecto de la actividad laboral de sus
integrantes, al punto que puede afirmarse que lo que permite distinguir a un sindicato de las
asociaciones en términos generales -creadas en el ejercicio del derecho de libertad de asociación,
artículo 7 Cn.-, es su objetivo principal, el cual consiste en mejorar las condiciones de trabajo e
intereses "propiamente laborales" de sus agregados, esto es, los intereses económicos, sociales y
profesionales que como trabajadores buscan garantizar y proteger.
La libertad sindical confiere a las organizaciones de trabajadores y de empleadores el derecho de
organizar sus actividades y de formular sus programas de acción, con miras a defender todos los
intereses profesionales de sus miembros, dentro del respeto de la legalidad. Ello abarca, en
particular, el derecho de celebrar reuniones sindicales, el derecho de los dirigentes de tener
acceso a los lugares de trabajo, mantener contactos con los miembros de la dirección y, en
términos más generales, toda actividad relativa a la defensa de los derechos de sus miembros
(HUMBLET, M. et al, "La normas internacionales del trabajo. Un enfoque global", en: Oficina
Internacional del Trabajo, Biblioteca Electrónica de Normas Internacionales del Trabajo,
Ginebra, 2003, disco compacto, p. 28).
(3). En el caso del trabajador privado, la relación laboral que establece con su patrono es de tipo
convencional, por ello, en la formación del contrato, que sirve como título de la relación y en el
que se determinan los derechos y obligaciones de las dos partes, interviene la voluntad de éstos,
en función de sus respectivos intereses particulares. Sin embargo, es claro que en el
cumplimiento de su finalidad la empresa privada puede paralizarse, quedando a expensas de las
vicisitudes de las crisis económicas, con lo cual los trabajadores del sector privado están inmersos
en la incertidumbre de la competencia entre los patronos y de los riesgos que derivan de la falta o
disminución de trabajo. Ante estas eventualidades, el trabajador privado se encuentra en posición
de desventaja frente al patrono, ya que puede ser cesado de su trabajo -con o sin indemnización-
pues aunque existan ciertas condiciones legales que el patrono debe cumplir, ocurre a veces que
éste no las tiene en cuenta y sin que haya causa legal justificada rescinde el contrato.
La estabilidad laboral, en el sector privado sólo se reconoce a los dirigentes sindicales -de
acuerdo al contenido del inciso final del artículo 47 Cn.-, que al respecto establece: "Los
miembros de las directivas sindicales deberán ser salvadoreños por nacimiento y durante el
proceso de su elección y mandato, y hasta después de transcurrido un año de haber cesado en sus
funciones, no podrán ser despedidos, suspendidos disciplinariamente, trasladados o desmejorados
en sus condiciones de trabajo, sino por justa causa calificada previamente por la autoridad
competente". El fuero sindical no es una simple garantía contra el despido, sino contra todo acto
atentatorio de la libertad sindical (verbigracia, desmejora en las condiciones de trabajo, traslado a
otro establecimiento de la misma empresa sin causa justificada etc.). Es decir, si bien el despido
se erige como la sanción de consecuencias más graves, no es la única. Pero, como se ha dicho,
esta garantía no rige para los demás trabajadores, sino sólo para los dirigentes sindicales. Es por
ello que, frente a esas circunstancias posibles en el ámbito laboral entre particulares, se entiende
que a través de la sindicación los trabajadores pueden defender y buscar mejorar sus
condiciones laborales.
(4). Dentro de ese marco tienen lugar las principales manifestaciones del ejercicio del derecho a
la libertad sindical. Los sindicatos -como manifestación de la libertad sindical-, para alcanzar su
objetivo o finalidad, buscan establecer con el patrono o dueño del medio de producción una
negociación o contratación colectiva, delimitando así: el contenido de la relación laboral; la
proyección económica y social de la relación; la política salarial que el sindicato deberá ejercitar
en función de los elementos económicos en juego, así como también el nivel de empleo; los
precios; y, en cierta forma, los beneficios del empresario y las retribuciones o compensaciones de
los trabajadores como fuerza laboral determinante de la producción de aquellos beneficios o
lucros. Además, mediante la negociación colectiva se determina la conveniencia o inconveniencia
de llevar un posible conflicto laboral a arbitraje, así como las responsabilidades sociales,
económicas y jurídicas de las partes.
La negociación colectiva se concibe como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de
un acuerdo colectivo. En las normas internacionales del trabajo, la expresión "negociación
colectiva" comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de
empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las
condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores. Por su finalidad y contenido, se comprende fácilmente que los
acuerdos o convenios derivados de la negociación colectiva sea una de las fuentes principales del
Derecho del Trabajo. (HUMBLET, M. et al, "La normas internacionales del trabajo. Un enfoque
global", en: Oficina Internacional del Trabajo, Biblioteca Electrónica de Normas Internacionales
del Trabajo, Ginebra, 2003, disco compacto, pp. 34-35).
Como otra de las expresiones más importantes de la libertad sindical, se reconoce que los
trabajadores, para poder fomentar y defender sus intereses, necesitan disponer de medios de
acción que les permitan ejercer presiones para el logro de sus reivindicaciones. En una relación
económica tradicional, uno de los medios de presión de que disponen los trabajadores consiste en
interrumpir la prestación de sus servicios retirando temporalmente su fuerza de trabajo, con
arreglo a diversas modalidades, con lo cual se trata de ocasionar un costo al empleador para
inducirlo a hacer concesiones. Si bien no figura expresamente en la Constitución de la OIT y
tampoco está específicamente reconocido en los Convenios núms. 87 y 98, en el Derecho
Internacional del Trabajo se considera que el derecho de huelga es uno de los derechos
fundamentales de los trabajadores y de sus organizaciones, aunque únicamente en la medida en
que constituya un medio de defensa de sus intereses económicos.
Se trata entonces de una manifestación concreta del derecho de sindicación, pero no es un
derecho absoluto y, en circunstancias excepcionales, pueden preverse restricciones e incluso
prohibiciones del mismo respecto de algunas categorías de trabajadores. En las propias normas
internacionales del trabajo se admite que si el derecho de huelga es objeto de restricciones o de
prohibiciones, los trabajadores que se vean así privados de un medio esencial de defensa de sus
intereses socioeconómicos y profesionales deberían disfrutar de garantías compensatorias. Por
ejemplo, de procedimientos de conciliación y de mediación, que, en caso de que se llegase a un
punto muerto en las negociaciones, abrieran paso a un procedimiento de arbitraje que gozase de
la confianza de los interesados (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones, "Estudio general de 1994. Libertad sindical y negociación colectiva: El
derecho de huelga", en: Oficina Internacional del Trabajo, Biblioteca Electrónica de Normas
Internacionales del Trabajo, Ginebra, 2003, disco compacto). Todo ello resulta lógico e incluso
es necesario si el trabajador se encuentra inmerso en el sector privado de la producción.
En este punto vale la pena aclarar que, como manifestación del derecho de libertad sindical, que
en su dimensión individual se predica de los trabajadores, la titularidad del derecho de huelga no
se atribuye exclusiva e indefectiblemente a los sindicatos. Un trabajador no tiene que afiliarse a
un sindicato para ejercer su derecho a la huelga, porque precisamente en ello radica el aspecto
negativo de la libertad sindical. Del mismo modo y como se ha dicho, el reconocimiento de la
libertad sindical no es incompatible con una restricción o hasta prohibición del derecho de
huelga. Menos puede aceptarse una inferencia basada en un sentido inverso de la relación: que la
imposición de una prohibición de huelga implique el reconocimiento del genérico derecho de
libertad sindical, sobre todo si la primera se inserta en un contexto laboral y en un régimen
jurídico diverso del que justifica el segundo.
IV. (1). A diferencia de los trabajadores privados, en el sector público, la relación laboral que se
establece entre el servidor y el Estado está unilateralmente determinada por este último, quien -de
forma general e impersonal- establece por mandato constitucional y legal, las condiciones de los
servicios públicos y decide, por complejos mecanismos, a quién se nombra para la prestación de
los mismos, con lo cual, el nexo que liga a los servidores públicos con el Estado es de derecho
público administrativo (SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la función pública, Madrid,
Tecnos, 2ª. Ed., 1997, p. 23; PAREJO ALFONSO, L. et al, Manual de Derecho Administrativo,
Parte Especial, Barcelona, Ariel, 5ª. Ed., 1998, Vol. 2, p.4; y RENNELA, M., "Empleo público.
Naturaleza jurídica de la relación de empleo público y sus consecuencias. La situación en la
jurisprudencia", en: AGUILAR VALDEZ, O. et al, Organización administrativa, función pública
y dominio público, Buenos Aires, Rap, 2005, p. 248).
La jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido que: "en el sistema constitucional salvadoreño
aparece evidente que, en cuanto la organización administrativa en abstracto es conformada por un
acto material y formalmente legislativo, se trata de la configuración de un régimen jurídico
general, impersonal, unilateralmente determinado por el Estado. Lo anterior significa que el acto
jurídico que estipula en abstracto la organización administrativa, y que incluye - claro está - el
número y distribución de plazas, es una ley; en consecuencia, la determinación de los derechos y
deberes de los servidores públicos - ingreso, estabilidad, ascenso, etcétera - derivan de una
situación general e impersonal, no de una situación contractual (…) De lo dicho en los párrafos
anteriores, deviene que la situación jurídica general de cada servidor público -en atención al
principio de conveniencia pública, derivación de la preeminencia del interés público sobre el
interés privado, art. 246 inc. 2º de la Constitución, que se citó arriba- se diseña por el legislador
en atención al interés público, no para casos individuales o particulares" (sentencia de
inconstitucionalidad 17-95, del 14-XII-1995).
De igual manera, se ha determinado que: "El servidor público, desde el momento que asume su
función y en ciertos casos desde que jura desempeñar fielmente el cargo, contrae múltiples
deberes que son propios de su labor, es decir, obligaciones que imperativamente debe cumplir y
que se vinculan, en mayor o menor medida, al correcto desempeño de su cometido, al máximo
grado de dedicación y eficacia que debe poner al realizarlo" (sentencia de inconstitucionalidad 4-
88, del 20-VI-1999).
Lo anterior implica que el trabajador que ingresa al servicio de la Administración Pública se
coloca en una situación jurídica objetiva, definida legalmente y, por ello, modificable por uno u
otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de constitucionalidad y de legalidad,
sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los
términos en que se hallaba regulada al tiempo del ingreso, o que se mantenga la situación
administrativa que se está disfrutando, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales
lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración,
quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria del empleado público.
(2) La naturaleza jurídica de ese vínculo deriva de la organización constitucional del servicio que
se presta, de la actividad administrativa que se cumple en relación con un interés de carácter
general que prevalece sobre el de los particulares. El servidor público efectúa una actividad de
orden y naturaleza pública, a través de la cual el Estado cumple, por mandato constitucional, con
un servicio a desarrollar en bien de la población en general y sin fines de lucro. En el caso del
servidor público, el interés que determina su labor se vincula estrictamente con las necesidades y
conveniencias generales, delimitadas por el ordenamiento jurídico –Constitución y leyes
administrativas- y desarrolladas por los entes públicos. El interés que se satisface es el interés de
la población, que es la que recibe los servicios públicos –seguridad ciudadana, salud pública,
educación, etc.– o ve realizadas debidamente las funciones públicas. Por lo anterior es aceptable
concebir al servicio público como una función social del Estado, fundamento de un imperativo
ético y no sólo jurídico, el cual se hace extensivo a todo el estamento funcional, sin distinción de
rangos ni jerarquías; por tanto, se supone que no exista entre el servidor y la administración
pública una oposición de intereses, ya que a ésta no se le puede concebir como un mero patrono -
pues no persigue el lucro- ni a aquéllos como meros trabajadores.
De este modo, con relación al servicio público, las normas que rigen la relación laboral no ponen
el acento en la tutela del trabajador, ni en la visión del beneficio económico de la empresa, sino,
por el contrario, en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como
medio para la obtención del bien común. En consecuencia, la aplicación de las normas laborales
al empleo público debe tener, en rigor, un carácter instrumental, supletorio, analógico y
condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio previo de compatibilidad
(RODRÍGUEZ, M., "La laboralización del empleo público. Sentido y consecuencias", en:
AGUILAR VALDEZ, O. et al, Organización administrativa, función pública y dominio público,
Buenos Aires, Rap, 2005, p. 317; y SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la función pública,
Madrid, Tecnos, 2ª. Ed., 1997, p. 81).
En tal sentido, el Estado no puede ni debe confundirse con la categoría patronal, antes bien debe
observarse como un medio o instrumento ingeniosamente establecido por el pueblo y para el
pueblo, por el ciudadano y para el ciudadano, por una democracia acorde a la concepción
personalista plasmada en el Art. 1 Cn., que en lo pertinente proclama: "El Salvador reconoce a la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la
consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común." De manera que el concepto
de patrono o patronos es constitucionalmente incompatible en la relación de funciones públicas.
La extensión del concepto "patrono" respecto del Estado o de sus funcionarios dentro del
gobierno es desde luego un acomodo figurado o una licencia terminológica, pero en modo alguno
corresponde a su significado propio o estricto. Con todo, si se admite la calidad "patronal" del
Estado o de sus funcionarios, dicha calidad no puede ser cien por ciento equivalente a la de los
sujetos comprendidos por el significado estricto del término. Otro tanto acontece en el extremo
opuesto: quien sirve en la función pública desempeña un trabajo no equiparable en un cien por
ciento al que desempeña un trabajador ordinario o tradicional; todo porque, en realidad, el
destinatario de los servicios públicos que debe asumir el Estado es el pueblo (MEILAN GIL, J.L.,
"El servicio público en el Derecho actual", en: Revista de Derecho Administrativo, Año 6,
Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 348).
(3). En el sector público, a consecuencia de la relación que existe entre el Estado y sus servidores,
éstos sólo pueden ser separados de sus cargos o empleos, a partir de causa legal justificada y a
través de los medios procesales previamente establecidos por ley. La Constitución, en sus
artículos 218 al 222 establece el régimen administrativo, por medio del cual no sólo se establecen
las condiciones de ingreso del servidor público a la administración, sino además, se reconoce en
la norma constitucional que estas personas gozan de estabilidad laboral. Los servidores públicos,
a diferencia de los trabajadores del sector privado, cuentan en este punto con una serie de
prerrogativas derivadas del hecho que el Estado y los servicios públicos que presta son
permanentes; no pueden, de manera alguna, dejar de cumplir sus funciones.
En armonía con las ideas antes expuestas, este Tribunal ha aclarado que el derecho a la
estabilidad laboral "no está concebido en beneficio de la persona física que ocupa el cargo, sino
que el mismo actúa como garantía para que las actuaciones de los servidores públicos se ajusten a
la Constitución y a la ley. Y es que la estructura orgánica del Estado no responde a intereses
particulares, sino que debe considerarse portadora de un interés público, por lo que el elemento
garantizador de la situación del servidor público -la estabilidad en el cargo- es, en puridad,
garantía de la realización del interés público. Es en tal contexto que debe entenderse la protección
del servidor público, pues, si partimos de la idea que el interés público está presente en la
estructura orgánica del Estado, tal protección al servidor público obedece a dos razones
concretas: la primera de tipo político, en el sentido que deben neutralizar las denominadas
políticas de despojo, esto es, obligar al servidor público a servir a intereses partidarios por el
temor a la destitución, cesación o despido; y la segunda de tipo técnico, en el sentido que la
estabilidad en el cargo es exigida por la especialización de las funciones a través de la
experiencia en el cargo. La regulación sobre las potestades, competencias y funciones públicas
exige que sea garantizado el cumplimiento objetivo y riguroso de las disposiciones legales,
objetivo éste que se ve facilitado asegurando al servidor público que si cumple con los deberes de
su cargo no será arbitraria, discrecional o abruptamente destituido o cesado" (sentencia de
amparo 151-97, de 8-XII-1998).
(4). Por otra parte, el régimen de Derecho Público a que están sometidos los servidores públicos
se coordina con el principio según el cual los funcionarios del Estado no son más que delegados
del pueblo, quien en definitiva es el beneficiario de todo cuando debe ejecutar el Estado por
medio de aquellos delegados. Como sostuvo este Tribunal en la Sentencia de inconstitucionalidad
8-97 Ac., de 23-III-2001, "El principio de legalidad –o mejor aun, de juridicidad– es una
exigencia derivada del Estado de Derecho, y se expresa de dos maneras, sea que proyecte su
incidencia sobre la actuación de los particulares, o sobre la actuación de los funcionarios
públicos. En una primera dimensión, y visto el art. 8 Cn. en conexión con el art. 1 Cn., la
juridicidad implica que la persona humana, en ejercicio de su libertad inherente, puede realizar
todas aquellas conductas que no le estén prohibidas por la ley, o dejar de hacer todas aquellas
conductas que no le estén mandadas por la ley (…) la ley se convierte para la persona natural en
una vinculación negativa, es decir, una limitación a un ámbito de actuación que, en principio, es
general y amplio y depende del libre albedrío de la persona humana. En cambio, en una segunda
dimensión, y visto el art. 8 Cn. en conexión con el art. 86 inc. 3° Cn., se establece que los
órganos estatales y entes públicos, actuando por medio de los funcionarios públicos, deben hacer
aquello que la ley les manda hacer, y deben abstenerse de hacer aquello que la ley no les autoriza
hacer; es decir que desde su creación y asignación de atribuciones, los entes públicos y órganos
estatales están sometidos al alcance del mandato recibido por la ley que, en este caso, se
convierte para ellos en una vinculación positiva."
La precisión sobre la denominación de este principio, en el sentido que es preferible identificarlo
como "juridicidad" se debe a que la expresión "ley" utilizada en el Art. 86 de la Constitución,
comprende en primer término al contenido de las disposiciones de la propia Ley Fundamental –
por lo que también se habla del principio de constitucionalidad–. Esto es importante resaltarlo
sobre todo en el caso que, como en el presente, una interpretación basada en la indispensable
coherencia y concordancia práctica de las normas constitucionales determina que únicamente con
base en una regulación expresa de la propia Ley Suprema, sería posible reconocer ciertas
facultades o atribuciones de los funcionarios públicos. En definitiva, no puede aplicarse a éstos la
dimensión de vinculación negativa que sólo es admisible con relación a las personas particulares,
tal como se ha planteado en los informes relacionados en la presente sentencia (Considerando,
apartados I.4.B.a y I.5.B.a).
La fuerte e ineludible vinculación del principio de constitucionalidad, a diferencia de lo que se
expone en el informe respectivo, relacionado en el Nº 5 del Considerando I, es reconocida en el
seno de la Asamblea Legislativa, pues en la propuesta del proyecto de Acuerdo de Reformas
Constitucionales Nº1 –aludida en la fotocopia certificada de las discusiones de la Comisión
Legislativa que analizó la aprobación de los Convenios de la OIT impugnados en este proceso–,
que se refiere al Art. 47 Cn., los considerandos literalmente expresan: "I. Que la Constitución de
la República en su artículo 47 consagra el derecho de sindicación de los trabajadores privados, y
con relación a los trabajadores del sector público, reconoce únicamente este derecho a los
trabajadores de las instituciones oficiales autónomas. II. Que los demás trabajadores del Estado y
municipales, son parte de la clase trabajadora en general, por lo que se hace necesario regular el
ejercicio del derecho de libre sindicación a favor de los mismos, excluyendo los que de acuerdo a
la Constitución y Convenios Internacionales no pueden gozar de este derecho. III. Que
careciendo nuestro ordenamiento constitucional de disposiciones habilitantes para el ejercicio del
derecho de libre sindicación por parte de todos los trabajadores del Estado y municipales, es
necesario emitir las reformas constitucionales pertinentes." Ante esa especie de confesión, relevo
de prueba.
Por otro lado, dentro de las expresiones concretas de los principios de constitucionalidad y de
legalidad en esta materia, toda pretensión de mejora laboral de los servidores públicos está sujeta
al previo cumplimiento del contenido y alcance de los principios indicados, por parte del ente
estatal responsable. Es decir, según dichos principios, los entes del Estado sólo pueden hacer
aquello que la norma jurídica les faculta, debiendo abstenerse de aquello que la norma no les
autoriza. Por ejemplo, la Constitución no establece la atribución para que el titular de una
institución estatal negocie colectivamente condiciones laborales distintas a las que el régimen del
sector admite. Vale señalar el caso de las mejoras salariales, en donde el ente del Estado no puede
sustraerse del marco legal y hacer cambios de partidas presupuestarias, ya que éstas permanecen
delimitadas presupuestariamente para cada año fiscal por la Asamblea Legislativa y se contienen
en la Ley de Presupuesto y la Ley de Salarios correspondientes a ese período, por lo que todo
cambio de asignación sobre salarios supone una reforma a la ley por parte de la Asamblea
Legislativa, situación que queda fuera del marco de competencia de los demás entes públicos.
Consecuentemente, la falta de autorización constitucional a que se hace referencia no representa
un olvido u omisión o una laguna que pueda suplirse en uso de poderes discrecionales.
En reflejo de la vinculación positiva del principio de constitucionalidad, según se expuso en el
párrafo antecedente, las únicas excepciones a esa competencia reservada a la Asamblea
Legislativa en la eventual modificación de partidas presupuestarias, se regulan expresamente en
la propia Ley Suprema, que en el Art. 229 establece: "El Organo Ejecutivo, con las formalidades
legales, podrá efectuar transferencias entre partidas de un mismo ramo u organismo
administrativo, excepto las que en el Presupuesto se declaren intransferibles. Igual facultad tendrá
el Organo Judicial en lo que respecta a las partidas de su presupuesto, cumpliendo con las mismas
formalidades legales."
(5). De igual manera, entre las particularidades esenciales del régimen estatutario de los
empleados públicos puede mencionarse la prohibición constitucional establecida en el Art. 221
Cn., que se relaciona con la continuidad de la función administrativa y de servicios públicos, ya
aludida. Como fundamento de dicha prohibición, la doctrina expone que "…la continuidad
integra el sistema jurídico o "status" del servicio público, todo aquello que atente contra dicho
sistema jurídico, o contra dicho "status", ha de tenerse por "ajurídico" o contrario a Derecho, sin
que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de "principio"
en esta materia; correlativamente, para admitir, la licitud de los actos que vulneren ese sistema
jurídico es indispensable la existencia de una norma que así lo autorice. De todo esto deriva la
ilicitud e improcedencia de la huelga en materia de servicios públicos (…) La huelga es el hecho
que subordina el funcionamiento de un servicio público, es decir, la satisfacción de una necesidad
general, a los intereses particulares de los agentes. Por respetables que fuesen estos intereses
particulares, no pueden prevalecer sobre el interés general representado por el servicio público. El
régimen del servicio público descansa sobre la supremacía del interés general. La huelga es, pues,
por parte de los agentes del servicio público, un hecho ilícito (…) Quienes ingresan como
obreros, empleados o funcionarios de una entidad o empresa encargada de la prestación de un
servicio público, virtualmente aceptan el régimen jurídico pertinente, renunciando así a plantear
reclamos recurriendo a esas situaciones de fuerza o presión." (Marienhoff, M., Tratado de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, Tomo II, pp. 69, 74-75).
Esta Sala ha confirmado dicha prohibición constitucional, al sostener que: "La misma situación
de prestar servicios al Estado o a cualquier ente descentralizado, la naturaleza de dicha prestación
de servicio personal y la calidad de el ente para el cual trabaja o despliega su fuerza laboral,
hacen improcedente que exista un derecho de huelga para estos trabajadores, ya que, si se admite
tal situación, ello implicaría que la función estatal se viera afectada cada vez que los servidores
públicos decidan ir a huelga, trayendo como consecuencia, el entorpecimiento de aquellas
funciones de interés general. Por esa razón, en la Constitución vigente no se consideró procedente
otorgar el derecho de huelga a los servidores públicos, prohibiéndoles el referido derecho en el
artículo 221 de la Constitución. Es claro que, desde el punto de vista constitucional no existe el
derecho a la huelga para los servidores públicos, pues existe prohibición expresa en dicha
normativa -Art. 221 Cn.-; esta disposición es de carácter excepcional en relación a la regla
general prescrita en el Art. 48 Cn., y tal prohibición es extensiva a todo aquel que se encuentre
vinculado por un contrato de trabajo con el Estado o con cualquier ente público" (sentencia de
inconstitucionalidad 4-88, del 20-VI-1999).
V. (1). Teniendo como base los argumentos y fundamentos dados en los considerandos que
preceden, esta Sala concreta que el contenido del parámetro de constitucionalidad fue delimitado
por el constituyente en el sentido de reconocer el derecho de libertad sindical a los patronos y
trabajadores privados, como consecuencia de las circunstancias que antes se han señalado.
También el constituyente incorpora en el ámbito de ese derecho a los trabajadores de las
instituciones oficiales autónomas, no porque éstas sean entes privados, sino porque disponen de
su propio patrimonio y en ese sentido lo utilizarán de acuerdo a sus necesidades. Además, según
las respectivas actividades que dichas instituciones realicen, en caso de ser necesario, el Estado
siempre podrá asumir directamente la prestación de los servicios públicos, "cuando los intereses
sociales así lo exijan", Art. 110 inc. 4º Cn.
Ahora bien, la exclusión que hace el constituyente no puede ser entendida como contraria a la
Constitución, ya que es la misma norma constitucional la que no comprende a los servidores
públicos dentro del ámbito del derecho de libertad sindical; pero como contraparte a esa
exclusión, se establece el régimen administrativo del artículo 218 al 222 de la misma
Constitución, en donde se contiene no sólo los deberes de los servidores públicos sino además se
reconoce como parte de los derechos de éstos, el de estabilidad laboral.
En consecuencia, la vigente Constitución reconoce un derecho general de asociación - artículo 7
Cn.-, es decir, cualquier persona puede asociarse libremente con otra u otras para constituir entes
colectivos; sin embargo, no reconoce un derecho de libertad sindical en sentido general - artículo
47 inciso l° Cn.-, sino que lo hace de forma particular para los patronos y los trabajadores del
sector privado y de las instituciones oficiales autónomas. Es de forma particular, porque no se
establece un derecho de libertad sindical para todo trabajador, lo hace únicamente para un sector
laboral; aspecto que es regulado en igual sentido por el Código de Trabajo, específicamente en el
artículo 204.
(2). Del análisis de las disposiciones impugnadas, que integran el contenido de los Convenios de
la OIT números 87 y 98, se constata que la contradicción con el Art. 47 inc. 1º Cn., se
circunscribe al Art. 2 del Convenio Nº 87, en cuanto dispone que "Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condición de observar los estatutos de las mismas."
De acuerdo con la interpretación constitucional justificada en esta sentencia, parece claro que la
expresión "sin ninguna distinción" utilizada por el Art. 2 del Convenio 87, como fórmula
expansiva del derecho a la libertad sindical, es contraria a la Constitución, puesto que la Ley
Fundamental sí distingue entre los titulares de tal derecho, al reconocerlo expresamente en
forma particularizada y limitada a ciertas categorías subjetivas, dentro de las cuales no se
encuentran los empleados públicos, por cuanto la Constitución establece para estos servidores
un régimen de derecho público administrativo que es incompatible con la titularidad y el
ejercicio del derecho a la libertad sindical, en los términos regulados por los Convenios de la
OIT impugnados en este proceso. Sin embargo, el resto del contenido de las disposiciones
impugnadas admite una interpretación conforme a la Constitución, en el sentido que la regulación
a que se refieren, así como cualquier otra incorporada al ordenamiento jurídico vigente para
regular el ejercicio del derecho de libertad sindical, es aplicable únicamente a los sujetos
identificados expresamente en el Art. 47 inc. 1º Cn.
Por tanto:
Con base en las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas y artículos 9, 10 y 11 de
la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala
Falla:
1. Sobreséese en el presente proceso respecto de la demanda presentada por el ciudadano Josué
Gustavo Adolfo Torres Rivera, en cuanto a la inconstitucionalidad por vicio de forma del
Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) número 87 relativo a la Libertad
Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación, por la supuesta violación al artículo 145
de la Constitución.
2. Sobreséese en el presente proceso respecto de las pretensiones expuestas por los ciudadanos
Rafael Arturo Muñoz Canizález y Josué Gustavo Adolfo Torres Rivera, en sus respectivas
demandas, el primero en cuanto a la inconstitucionalidad de los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) número: (i) 87 "Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la
Protección del Derecho de Sindicación" y (ii) 98 "Convenio relativo a la Aplicación de los
Principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva"; y del segundo, en cuanto a
la inconstitucionalidad de los Arts. 2 y 3 del primero de los Convenios antes relacionados, por la
supuesta violación al artículo 221 de la Constitución.
3. Sobreséese en el presente proceso respecto de las pretensiones expuestas por el ciudadano
Rafael Arturo Muñoz Canizález, en cuanto a la inconstitucionalidad de los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) número: (i) 87 "Convenio relativo a la Libertad
Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación" y (ii) 98 "Convenio relativo a la
Aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva", por la
supuesta violación a los artículos 131 Ord. 9º y 227 de la Constitución.
4. Declárase, de un modo general y obligatorio, que la expresión "sin ninguna distinción"
utilizada por el Art. 2 del Convenio de la OIT Nº 87 "Convenio relativo a la Libertad Sindical y a
la Protección del Derecho de Sindicación", es inconstitucional porque contraviene el artículo 47
inc. 1º de la Constitución, en tanto que esa fórmula del Convenio extiende el derecho a la
libertad sindical hacia los empleados públicos, quienes no están comprendidos en la
determinación constitucional de los titulares de ese derecho.
5. Notifíquese la presente decisión a todos los intervinientes.
6. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta fecha,
debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho órgano oficial.
---------------------A. G. CALDERON--------------------------J. N. CASTANEDA S.--------------------M. CLARA--------------E. ENRIQUE ACOSTA----------------PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN--------------S. RIVAS DE AVENDAÑO--------------RUBRICADAS.
Voto disidente de la Magistrada Dra. Victoria Marina Velásquez de Avilés.
No concurro con mi voto a la formación de la anterior resolución, por las razones siguientes:
I. Básicamente, estoy en desacuerdo con la interpretación que mis colegas han efectuado del art.
47 inc. 1° Cn.; previo a señalar la inconsistencia que encuentro en la misma, no atinente –a mi
juicio– con lo que constitucionalmente correspondería, haré algunas consideraciones sobre el
punto discordante y la justificación de las decisiones judiciales.
1. La interpretación jurídica es aquella actividad intelectual consistente en establecer de modo
preciso el sentido de una norma. Se parte, pues, de que algunas normas no son del todo claras,
pues, de lo contrario, no sería necesaria la interpretación. En otras palabras, muchas normas
tienen un cierto grado de indeterminación, que es necesario despejar a través de la labor
hermenéutica. Esa ambigüedad depende de la mayor o menor claridad de los términos en que se
construye la norma en cuestión. Ahora, si muchas de ellas ofrecen una cierta duda en cuanto a su
significado, también hay que aclarar que, en tanto aquéllas se componen de palabras que forman
parte de un lenguaje compartido, tampoco son absolutamente indeterminadas.
Existen distintos métodos de interpretación jurídica. No es necesario exponerlos aquí. Baste con
mencionar los considerados como métodos "tradicionales" o "clásicos" de la interpretación
jurídica: el gramatical, el sistemático, el subjetivo y el teleológico. La opinión mayoritaria es que
no existe una jerarquía o un orden en el que estos métodos hermenéuticos deban ser empleados.
Empero, es obvio que toda interpretación debe comenzar por establecer el significado corriente
de las palabras contenidas en la norma. Por otro lado, la norma en ningún momento puede
interpretarse aisladamente, sino que siempre debe descifrarse integralmente como parte de un
sistema mayor (un capítulo, un cuerpo legal o todo el ordenamiento jurídico).
Al lado de esos métodos generales, existen ciertos recursos argumentativos especiales –derivados
de la lógica jurídica–, como son –por ejemplo– los argumentos analógico, a contrario, de
reducción al absurdo, a fortiori, etc. La interpretación también puede apoyarse en la doctrina –
cualquier rama del Derecho– y en los precedentes judiciales. En este último caso, merece
destacarse el "autoprecedente", que es aquel que, en principio, por razones de seguridad jurídica y
de igualdad en la aplicación de la ley, vincula al propio tribunal que lo pronunció (sobre este
punto se volverá más abajo). Por otro lado, existen criterios interpretativos exclusivos de ciertos
sectores del ordenamiento jurídico –por ejemplo, el principio in dubio pro operario en el Derecho
Laboral, el principio in dubio pro reo en Derecho Penal o el criterio de la voluntad de las partes
en el Derecho Civil–.
Los métodos y argumentos de la interpretación pueden utilizarse aisladamente –lo que no es
recomendable– o de forma combinada –lo que justifica mejor la decisión–. En la práctica, el
operador hace ciertas valoraciones para elegir una(s) u otra(s) herramienta(s). Y hay que decirlo
claramente: la opción por uno u otro método o argumento puede llevar a conclusiones
radicalmente diferentes en cuanto al sentido de una misma disposición, y consecuentemente, a
distintas decisiones judiciales. Por ello, es innegable que en toda labor interpretativa hay una
dosis de discrecionalidad. Ahora bien, cuanto mayores y mejores argumentos sostengan una
decisión, mejor podrá defenderse ante las partes y ante la sociedad.
2. Es innegable que el art. 47 inc. 1° Cn. ofrece considerables problemas interpretativos, lo que
hace que el presente sea un caso difícil, exigiendo de esta Sala un plus de justificación, algo que,
a mi criterio, no se cumplió en la resolución precedente.
A. El art. 47 inc. 1° Cn., desde el punto de vista de la interpretación, es problemático, no por lo
que dice, sino por lo que calla. En ese sentido, se trata de un problema ligado al contexto
sistémico en el que se inserta aquél artículo, pues, en la medida en que el referido artículo es
silencioso, la solución ha de buscarse dentro del sistema al que el mismo pertenece, en este caso,
la Constitución.
El art. 47 Cn., en su inc. 1°, establece: "Los patronos y trabajadores privados, sin distinción de
nacionalidad, sexo, raza, credo o ideas políticas y cualquiera que sea su actividad o la naturaleza
del trabajo que realicen, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus
respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos. El mismo derecho
tendrán los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas".
La norma transcrita reconoce la libertad sindical a los patronos y trabajadores privados y a los
trabajadores de las instituciones oficiales autónomas. Ahora bien, tenemos otro segmento
importante como son los trabajadores del sector público –a nivel central o municipal–. El art. 47
inc. 1° Cn. no se pronuncia al respecto. Se trata, indudablemente, de una laguna normativa. En
ningún momento –si no se quiere crear Derecho, en vez de interpretarlo– podría argumentarse
que la disposición comentada prohíbe la libertad sindical a los trabajadores públicos. Sostener
enfáticamente que el precepto referido veda el derecho de sindicación a dichos trabajadores es
simplemente rebasar las posibilidades interpretativas que el mismo ofrece, pues hasta allí no se ha
desentrañado el espíritu de tal norma.
Ahora bien, si estamos ante una laguna, desde el punto de vista de la lógica jurídica, no podría
aplicarse el argumento a contrario, como hacen los demandantes en el presente proceso, con
acompañamiento de mis colegas, cuando dicen: "…la Ley Fundamental sí distingue entre los
titulares de tal derecho [la libertad sindical], al reconocerlo expresamente en forma
particularizada y limitada a ciertas categorías subjetivas, dentro de las cuales no se encuentran
los empleados públicos…" (subrayado mío). Me parece que los compañeros de Sala han
justificado esta opción interpretativa apoyándose sólo en argumentos de doctrina (esto lo
examinaré más abajo).
De acuerdo con la lógica jurídica, el argumento a contrario solamente puede aplicarse cuando la
norma tiene estructura bicondicional ("sí y sólo sí"). Sería el caso, por ejemplo, que el art. 47 Cn.
en su inciso 1° dispusiera: "Sólo los patronos y trabajadores privados tienen el derecho de
asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones
profesionales o sindicatos" o "Se reconoce exclusivamente a los patronos y trabajadores privados
el derecho de asociarse libremente…". No obstante, el precepto en estudio tiene la estructura de
un condicional simple: "Si se es trabajador o patrono privado, entonces se tiene derecho a formar
sindicatos". En este caso, es lógicamente desacertado el razonamiento que aplica el argumento a
contrario. Y es que, como he dicho, aquí estamos, más bien, ante una laguna normativa.
Para el caso, lo que procedería invocar es la integración del Derecho, como un recurso para
obtener una justa y coherente interpretación, ya sea acudiendo a normas internas
(autointegración) o externas al sistema (heterointegración). Ello porque tenemos que convenir
que el ordenamiento jurídico debe ser pleno y coherente –al menos, así debemos entenderlo si
queremos que haya una meridiana seguridad jurídica–. Indudablemente, en el caso de una laguna
en sede constitucional, sólo procede la autointegración, es decir que la solución ha de buscarse
dentro del mismo texto de la Norma Fundamental.
B. A mi juicio, la plenitud de la Constitución en materia de libertad sindical se alcanza integrando
el art. 47 inc. 1° Cn. con el art. 8 Cn., que regula lo que se conoce como "derecho general de
libertad", el cual, en una canónica y elocuente formulación, dispone: "Nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe".
Si bien este derecho es tributario de una concepción individualista del Derecho –propia del
Estado Liberal decimonónico–, en la actualidad podemos darle una lectura revitalizada, más
acorde con el Estado Constitucional de Derecho en el que vivimos –o deseamos vivir–, en el cual
el poder político es completamente instrumental respecto de los seres humanos.
A mi modo de ver, el derecho general de libertad, plasmado en el art. 8 Cn., es la norma que
define nuestro sistema jurídico, y en particular, el capítulo de los derechos fundamentales. Ya no
podemos concebir aquél sistema como lo hiciera Thomas Hobbes en la época del absolutismo, en
cuanto que el poder político goza de legitimidad para establecer todas aquellas prohibiciones que
le plazcan, con el único límite del respeto a los derechos fundamentales específicos reconocidos
en el ordenamiento jurídico. En un Estado Constitucional de Derecho suponemos lo contrario:
que la libertad es la regla general, estando únicamente limitada por las prohibiciones que el
ordenamiento expresamente prevé, las cuales, por ende, deben estar especialmente justificadas.
Puede decirse, entonces, que en virtud del art. 8 Cn. todos los derechos fundamentales se
reconducen a la libertad jurídica, la cual coincide con la libertad natural de los seres humanos. A
eso me refiero cuando caracterizo al derecho general de libertad como la norma que define
nuestro sistema constitucional de derechos. El art. 8 Cn. debe interpretarse, entonces, como el
derecho de hacer u omitir todo aquello que no prohíba una ley formal y materialmente
constitucional –aquí la justificación–. En otras palabras, la libertad general, aunque inicialmente
es ilimitada, más adelante puede sufrir restricciones legales, pero éstas deben ampararse en algún
valor, principio o derecho constitucional cuya preservación requiera cierto límite de la libertad.
C. Partiendo de lo anterior, la solución al problema interpretativo que plantea el art. 47 inc. 1°
Cn. aparece naturalmente. Admitiendo que la libertad es la regla general en nuestro sistema de
derechos fundamentales, la omisión de dicho artículo, en cuanto a la regulación de la libertad
sindical respecto de los patronos y trabajadores públicos, no podría entenderse nunca como una
prohibición. Al contrario, ese silencio sólo puede conducirnos a la libertad innata de los seres
humanos, reconocida sabiamente en el art. 8 Cn.
Apoyan esta opción interpretativa dos justificaciones más. En primer lugar, el principio in dubio
pro libertate o favor libertatis, en cuya virtud, entre dos interpretaciones posibles de un precepto,
una que limite la libertad y otra que la favorezca, debe darse preferencia a esta última. Esta
misma Sala ha utilizado dicho criterio en algunos casos (por ejemplo, en la sentencia de 1-IV-
2004, Inc. 52-2003 ac., Considerando V 3). En segundo lugar, el art. 52 inc. 2º Cn., que advierte
que la enumeración de determinados derechos laborales en la Constitución no excluye otros que
deriven de la justicia social, lo cual, cuando menos, debe entenderse como una vocación
expansiva de los derechos reconocidos en la Constitución –entre éstos, la libertad sindical–.
D. Por las anteriores razones, sostengo que la decisión de mis compañeros de Sala no es la que
constitucionalmente correspondía, pues la misma únicamente se justifica en argumentos
doctrinarios de corte administrativista, los cuales, está de más decirlo, ceden con gran facilidad
ante el derecho general de libertad, norma que, como aquí he defendido, da plenitud a nuestro
sistema jurídico.
II. Habiendo expuesto mi posición, paso a revisar brevemente algunas deficiencias específicas
advertidas en la sentencia de la que disiento.
1. Me llama la atención que en el Considerando III (2) se define la libertad sindical como "el
derecho de los trabajadores y patronos particulares a formar asociaciones..." (subrayado mío), con
lo que se pretende sugerir que el otorgamiento de la titularidad de la libertad sindical a los
trabajadores privados es parte del contenido esencial de este derecho, cuando debe recordarse
que los derechos fundamentales, por regla general, son universales. En principio, las únicas
limitaciones a la titularidad que admiten los derechos fundamentales son aquellas que se
incardinan en el proceso de especificación o concreción de los derechos fundamentales –por
ejemplo, derechos de las mujeres, de los niños, de los adultos mayores, de los consumidores,
etc.–.
Dos párrafos más adelante se reconoce que la libertad sindical es un derecho fundamental que
"constituye en la actualidad una conquista irrenunciable e irreversible en el marco de la defensa
de los intereses laborales" (subrayado mío), cuando lo que se ha hecho en esta sentencia, de la
cual me aparto, es precisamente revertir el reconocimiento de la libertad sindical a los
trabajadores públicos que el Estado salvadoreño ya había efectuado al ratificar los Convenios 87
y 98 de la OIT.
Es contradictorio, por otro lado, que, al mismo tiempo que se define la libertad sindical como el
derecho de los trabajadores particulares, se cita la sentencia de 2-II-2001 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, en la cual,
correctamente, se define la libertad sindical como "el derecho a formar asociaciones sin
restricciones distintas a las permitidas en los incisos 2 y 3 en aquel precepto convencional [el art.
16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos]", ninguna de las cuales tiene que ver
con la limitación de la titularidad de ese derecho a los trabajadores públicos (salvo el inciso 3 que
permite restringir el referido derecho a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía, pero
éste sólo es un subconjunto reducido de los trabajadores públicos).
2. Básicamente, como he cuestionado, la sentencia de la que discrepo parte de un enfoque de
Derecho Administrativo que señala una serie de diferencias entre la relación laboral existente
entre el trabajador privado y su patrono, por un lado, y la relación entre el servidor público y el
Estado, por otro.
En síntesis, se argumenta que en el sector privado la relación laboral es de tipo convencional, por
lo cual, en la formación del contrato, en el que se determinan los derechos y obligaciones de las
partes, interviene la voluntad de éstas, en función de sus respectivos intereses particulares. En
cambio, en el sector público, se aduce, la relación laboral que se establece entre el servidor y el
Estado está unilateralmente determinada por este último, quien establece, por mandato
constitucional y legal, las condiciones de los servicios públicos, con lo cual, el nexo que liga a los
servidores públicos con el Estado es de Derecho Público Administrativo. Partiendo de esta
diferencia –y otras consideraciones similares–, llegan a la conclusión de que el art. 47 inc. 1° Cn.
sólo reconoce a los trabajadores privados la libertad sindical, mas la niega a los trabajadores
públicos.
Esta argumentación, si bien tiene apoyo en la doctrina, a mi juicio, no puede trasladarse
mecánicamente a nuestro sistema de derechos fundamentales. Si la Constitución salvadoreña
prohibiera la libertad sindical a los trabajadores públicos, bien pudiera pensarse que razones de
ese tipo –o de otro– indujeron al constituyente a establecer esa restricción. Pero no es el caso en
nuestra Constitución, que, por un lado, guardó absoluto silencio sobre el reconocimiento de la
libertad sindical a los trabajadores públicos, pero, por otro lado, se asienta, como he defendido,
en el derecho general de libertad. Tenemos dos opciones interpretativas: una que se justifica en la
doctrina, y otra que se justifica en la Constitución. Me parece que debe preferirse ésta última.
En el Considerando IV (4) mis compañeros de Sala aseveran que el derecho general de libertad
reconocido en el art. 8 Cn. no puede aplicarse a los trabajadores públicos, pues éstos, en la
medida en que son "funcionarios públicos" –así los clasifican ellos–, se rigen por el principio de
legalidad de la Administración, establecido en el art. 86 Cn., en cuya virtud los funcionarios sólo
pueden hacer aquello que la ley les manda.
Una conclusión como ésta sólo puede obedecer a una comprensión defectuosa de los derechos
fundamentales. La libertad sindical –y la misma sentencia lo reconoce– es un derecho
fundamental, y como tal, es una manifestación del derecho general de libertad, por lo que su
ejercicio no requiere de reconocimiento expreso; en cambio, cualquier limitación al mismo –
como la exclusión de su titularidad a los trabajadores públicos– sí debe ser expresa y justificarse.
Como derecho fundamental, a la libertad sindical no puede aplicársele el principio de legalidad
de la Administración: éste sólo tiene sentido respecto de las potestades públicas. Una concepción
como la mantenida por mis colegas llevaría al absurdo de tener que reconocerse en la
Constitución para los funcionarios públicos cada uno de los derechos que se reconocen a los
ciudadanos: derecho de audiencia, derecho a la intimidad personal, etc.
3. En el Considerando IV (2) se afirma: "De este modo, con relación al servicio público, las
normas que rigen la relación laboral no ponen el acento en la tutela del trabajador [...], sino, por
el contrario, en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como
medio para la obtención del bien común. En consecuencia, la aplicación de las normas laborales
al empleo público debe tener, en rigor, un carácter instrumental, supletorio, analógico y
condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio de previa compatibilidad" (subrayados
míos).
Sin embargo, un párrafo abajo se dice que "el Estado [...] debe observarse como un medio o
instrumento ingeniosamente establecido por el pueblo y para el pueblo, por el ciudadano y para el
ciudadano, por una democracia acorde a la concepción personalista plasmada en el Art. 1 Cn...".
Me parece que esta argumentación es contradictoria, ya que, por una parte, se dice que el régimen
del servicio público no se enfoca en el trabajador y que el Derecho Laboral –que,
tradicionalmente, sí se centra en el trabajador– tiene en aquél un carácter supletorio; y por otra
parte, se dice que el Estado es un instrumento para el pueblo, para el ciudadano, para la
democracia y para la persona humana. ¿Y acaso el trabajador público no es parte del pueblo, no
es un ciudadano, no contribuye a la democracia, no es una persona humana? ¿Qué es lo que se
defiende entonces? ¿Al Estado o a la persona?
En el fondo, lo que se contrapone es, por un lado, un supuesto "interés público", y por otro lado,
los intereses de los trabajadores –los que se ven como intereses particulares–. Esta concepción es
errada, pues, por un lado, se ha malentendido el interés público, como un interés abstracto,
independiente de los seres humanos de carne y hueso, los únicos verdaderamente interesados en
la cosa pública. ¿Cómo puede apelarse al interés público para anular un derecho fundamental a
un colectivo –los trabajadores públicos– que aglutina a buena parte de la población? Lo que
sucede es que se ha confundido el interés público con el interés del Estado, como aparato
burocrático, con sus propios intereses particulares. Pero el interés público es otra cosa: es el
bienestar de la población, inclusive, de los trabajadores públicos.
Por otra parte, ¿cómo puede aducirse que los intereses de los trabajadores son meros intereses
particulares, si en el mismo Considerando III (2) de la sentencia se ha afirmado que aquellos, a
través del ejercicio de la libertad sindical, tienen como "objetivo principal" el de "mejorar las
condiciones de trabajo e intereses „propiamente laborales‟ de sus agregados, esto es, los intereses
económicos, sociales y profesionales que como trabajadores buscan garantizar y proteger". ¿Esto
es un interés particular o egoísta, cuando sabemos que los trabajadores públicos son buena parte
de la población? Me parece que no.
En definitiva, no existen justificaciones constitucionales ni doctrinarias para circunscribir la
libertad sindical a los trabajadores privados. Tanto unos como otros, independientemente de la
relación en que se inserten –privada o pública–, tienen un interés legítimo, que, además, es un
interés de toda la sociedad, en mejorar sus condiciones de vida. Ello, desde luego, no impide que
se regule o limite el ejercicio de la libertad sindical a ciertos sectores específicos de los
trabajadores públicos, como son los miembros de las fuerzas armadas o de la policía, por la
trascendencia de sus funciones. Pero este tipo de restricción no puede generalizarse, pues la
naturaleza "pública" del servicio no implica automáticamente que éste sea esencial ni que sea en
todo momento ininterrumpible.
III. Haré ahora algunas observaciones de índole procesal. En el Considerando II 3 de la sentencia
se estableció que respecto de las supuestas violaciones a los arts. 131 ord. 9º, 221 y 227 Cn. por
parte de los Convenios 87 y 98 de la OIT, por carecer las mismas de autonomía impugnativa, las
pretensiones estaban configuradas inadecuadamente, por lo que debería sobreseerse con relación
a dichos motivos.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, cuando se sobresee un punto de la pretensión, ello
inhibe al juzgador de entrar a conocer y resolver sobre el fondo de lo planteado; quedando, en
consecuencia, habilitado cualquier ciudadano para formular en el futuro la misma pretensión,
pues no existe cosa juzgada al respecto.
No obstante, es curioso que, a pesar de haberse sobreseído las inconstitucionales aludidas, en la
fundamentación jurídica de la sentencia –donde únicamente deben resolverse los puntos que han
subsistido la depuración de la pretensión– indirectamente hay pronunciamientos sobre las
supuestas violaciones al art. 221 Cn. [Considerandos III (4) y IV (5)] y a los arts. 131 ord. 9º y
227 [Considerando IV (4)].
Aunque en el fallo, al final, no hay pronunciamiento, sino que se sobresee, tal como se anunció,
considero que esta actitud pugna con el principio de congruencia procesal.
IV. Si bien es cierto que la argumentación en que se funda la anterior sentencia es similar a la que
se sustenta en la sentencia de 3-VI-2003, emitida en el proceso de amparo 434-2000,
Considerando III 3 –entendiéndose como un precedente de Sala–, el criterio stare decisis no es
absoluto. Esta misma Sala, en ciertos casos, lo ha ignorado. Así, por ejemplo, en la sentencia de
24-VI-2005, Amp. 864-2002, Considerando IV 7, en la cual se interpreta la figura de la rebeldía
(art. 532 del Código de Procedimientos Civiles). Quiero destacar que este viraje jurisprudencial
fue, incluso, para restringir el contenido de los derechos de audiencia y de defensa, que en la
anterior interpretación era más amplio; infringiendo con ello el criterio favor libertatis que esta
Sala ha reconocido.
El respeto al autoprecedente se basa en los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la
aplicación de la ley. Debe ser la regla general. No obstante, excepcionalmente, el juzgador puede
apartarse de su propio precedente, ya sea porque deja de considerarlo correcto o porque las
condiciones sociales se han modificado y exigen una nueva interpretación. Si el autoprecedente
no fuera traspasable, seguramente el sentido de las normas devendría obsoleto, volviéndose
ineficaz u obligando a su reforma o derogación.
Para que un ente juzgador pueda eludir la regla stare decisis, debe justificar el porqué lo hace, es
decir, explicar los motivos que lo inducen a elegir nuevos parámetros dentro de los cuales va a
juzgar el nuevo caso; exigencia que se entiende cumplida cuando la nueva interpretación es
universalizable, es decir, aplicable a todos los casos futuros similares. En ese sentido, lo que la
regla del autoprecedente pretende evitar son los cambios arbitrarios de criterio, es decir, aquellos
que carecen de razones fundadas o que pretenden aplicarse únicamente a una situación en
particular.
En este voto he tratado de explicar mi posición y las razones que me asisten para disentir con mis
compañeros de Sala respecto al caso que nos ocupa, y soy reiterativa al enfatizar que esta Sala
debió haberse alejado del autoprecedente relacionado.
V. Otro aspecto a recordar es que nuestra Constitución, en sus arts. 145 y 149, en efecto, permite
que se someta a control de constitucionalidad concentrado o difuso un tratado internacional, el
cual y a tenor del el art. 144 Cn., al entrar en vigencia, se convierte en ley de la República, por lo
que su estatus jerárquico es, desde luego, inferior al de las normas constitucionales.
Nada impide, pues, de acuerdo con nuestro ordenamiento, que un tratado internacional sea
expulsado de éste. Ahora bien, en el Derecho Internacional los efectos de esa declaratoria son
limitados, pues el Estado ya ha adquirido un compromiso frente a otros Estados o frente a la
comunidad internacional, que debe cumplirse de buena fe. Y es que, además, ningún Estado
puede, en el plano internacional, alegar disposiciones de Derecho interno para justificar el
incumplimiento de un tratado internacional (art. 27 de la Convención del Viena sobre el Derecho
de los Tratados).
En la práctica, el Derecho interno y el Derecho Internacional viven en constante tensión: uno
trata de imponerse al otro. Y lo mismo sucede entre la jurisdicción interna y los tribunales
internacionales. No obstante, es obvio que, en el mundo actual, el Derecho Internacional tiene
mayor importancia práctica que el Derecho interno. Ningún Estado puede ya aislarse de la
comunidad internacional, ni sustraerse de sus relaciones. Por ello, cuando un Estado tiene
obstáculos internos para ratificar un tratado internacional, lo más recomendable es que lo reserve
o proceda a su anulación o terminación (arts. 19, 46 y 54 de la Convención de Viena), quedando
así, a salvo, su responsabilidad internacional.
La declaratoria de inconstitucionalidad del Convenio 87 de la OIT, indudablemente, traerá
consecuencias graves para el Estado salvadoreño, que pueden oscilar desde la pérdida de
prestigio o credibilidad hasta su responsabilidad internacional. En mi opinión, con la presente
declaratoria de inconstitucionalidad, el Estado salvadoreño va a incurrir en responsabilidad
internacional, pues el art. 1 de aquél Convenio es claro: "Todo miembro de la Organización
Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a poner en
práctica las disposiciones siguientes". Esto constituye una de las razones más de peso y
plausibles, desde todo punto de vista, que debieron considerarse con la seriedad y el
profesionalismo que el caso requería, para rechazar las pretensiones formuladas por los
impetrantes; atendiendo prioritariamente a los intereses de la nación, la credibilidad de nuestra
justicia y la sobrevivencia de un Estado democrático, cuyo sustento y ultima ratio es, ni más ni
menos, que la Constitución misma –que hoy, a mi criterio, se vulnera, cuando abiertamente se
ignoran los preceptos que me he permitido señalar–.
Concluyo que, por todas las razones que he indicado, debió haberse declarado que no existía la
inconstitucionalidad alegada, consistente en la violación al art. 47 inc. 1° Cn. por parte del art. 2
del Convenio 87 de la OIT.
VI. Para concluir, en este voto quiero dejar constancia de otra cuestión de importancia
capital para la efectiva protección de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento
jurídico.
1. En la sentencia de 1-IV-2004, Inc. 52-2003 ac., Considerando V 3, esta Sala hizo
algunas consideraciones novedosas sobre la relación de los tratados de derechos humanos
con el Derecho interno, las cuales, en caso de convertirse en una auténtica línea
jurisprudencial, desembocarían en una protección más amplia de los derechos
fundamentales. Desgraciadamente, ese criterio, al que me voy a referir, no siguió siendo
explorado, y con el presente caso, me atrevería a pensar que ha quedado en pura retórica.
Cito los pasajes que me interesan:
"…[E]l art. 144 inc. 2° Cn., conectado con la concepción personalista del Estado –art. 1 y
Preámbulo–, de la cual se deriva la regla hermenéutica en favor de la dignidad: restringir
lo limitativo y expandir lo favorable a ella, no sólo determina la fuerza vinculante y
jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, sino que,
además, permite proponer una apertura normativa hacia ellos".
"Tal consideración, por tanto, solamente es aplicable a los instrumentos internacionales
que contengan principios normativos de análoga o mayor cobertura a la establecida en la
llamada parte dogmática de la Constitución, y que hagan posible el establecimiento de
fructíferas directrices para una más expansiva y más humana interpretación de las normas
reguladoras de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución".
"Por tanto, debe reconsiderarse el status interno del DIDH, a partir del prisma dignidad
humana, pues con ello se preconiza una apertura a la protección efectiva de ésta".
"Es decir, corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la
implementación de las normas más favorables a la dignidad de la persona humana […].
Por tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interacción entre sus
disposiciones y las del derecho interno, la Constitución atiende a la necesidad de prevenir
y evitar los conflictos normativos que vuelvan nugatoria la efectividad de las primeras.
Con ello se contribuye a la reevaluación de la amplia interacción entre el DIDH y el
derecho interno, con miras a la protección de los derechos vinculados a la dignidad
humana".
"En conclusión, la confluencia entre la Constitución y el DIDH, en la protección de los
derechos humanos, confirma que la relación entre ambos definitivamente no es de
jerarquía, sino de compatibilidad, y por tanto, el derecho interno, y eso vale para el
Derecho Constitucional y la jurisdicción constitucional, debe abrir los espacios
normativos a la regulación internacional sobre derechos humanos".
La transcripción es larga, pero elocuente, por cuanto subraya la coincidencia axiológica y
teleológica entre los tratados internacionales de derechos humanos y la parte dogmática
de nuestra Constitución: ambos se fundamentan en la dignidad humana y están orientados
a su protección. Además, es fuertemente llamativo que mis colegas, en esa sentencia,
apelan a una "apertura normativa" hacia los tratados de derechos humanos, a
"reconsiderar" su status interno, a "reevaluar" su amplia interacción con el Derecho
interno, a "abrir los espacios normativos" a la regulación internacional sobre derechos
humanos.
¿Qué se quiso significar con todo esto? Según yo entiendo, lo que sugeríamos en esa
sentencia era la existencia de un bloque de constitucionalidad entre los tratados
internacionales de derechos humanos y la parte dogmática de la Constitución, por su
coincidencia de valores y fines. Esto no es novedoso en el Derecho comparado. Así, por
ejemplo, en la Constitución de la Nación Argentina, luego de su profunda reforma en
1994, los principales tratados de derechos humanos –e incluso aquellos que se ratificaran
posteriormente– son elevados a jerarquía constitucional (art. 75 n° 22).
Pero el argumento no concluye aquí, pues la consecuencia lógica de aceptar que los
tratados de derechos humanos integran un bloque de constitucionalidad es que los mismos
ya no pueden ser impugnados en un proceso de inconstitucionalidad, pues no pueden
coincidir objeto y parámetro de control; sería como impugnar la misma Constitución, lo
cual es completamente absurdo.
Es una interpretación muy novedosa, lo reconozco, y por ello, puede encontrar resistencia.
Pero si nos tomamos en serio la concepción personalista de la Constitución –a la que en
esta y tantas otras sentencias hemos apelado–, así como las consideraciones que
efectuamos en la Inc. 52-2003 citada, ese avance jurisprudencial sólo sería una muestra de
honestidad y coherencia con lo que decimos a la sociedad.-------------V. DE AVILES-----------------PROVEIDA POR LA SEÑORA MAGISTRADA QUE LO SUSCRIBEN-----------------S. RIVAS DE AVILES--------------RUBRICADA.
35-2002/38-2003/1-2004/4-2004
Inconstitucionalidad.
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las catorce horas y
veinticinco minutos del veintitrés de octubre de dos mil siete.
Los presentes procesos de inconstitucionalidad acumulados han sido promovidos: el primero –35-
2002– por el ciudadano Rony Huezo Serrano, abogado, del domicilio de Santa Tecla; el segundo
–38-2003– por el ciudadano Edwin Amílcar Hernández Méndez, abogado, del domicilio de San
Salvador; el tercero –1-2004– por los ciudadanos Carlos Alfredo Méndez Flores, abogado, del
domicilio de San Salvador y Francisco Martín Santos Castaneda, abogado, del domicilio de San
Salvador; y el cuarto –4-2004– por la ciudadana Reyna Elizabeth Lovos Alvarado, abogada, del
domicilio de San Salvador, a fin que este tribunal declare la inconstitucionalidad, por vicio en su
contenido, de los arts. 1 y 2 del D. L. n° 929, de 18-VII-2002, publicado en el D. O. n° 142, tomo
356, correspondiente al 31-VII-2002, mediante el cual se interpreta auténticamente la Ley de
Policía (en adelante: D. L. 929/2002); y de los arts. 1 y 2 del D. L. n° 930, de 18-VII-2002,
publicado en el D. O. n° 142, tomo 356, correspondiente al 31-VII-2002, que contiene las
Regulaciones necesarias para proceder al cierre definitivo de operaciones de aquellas empresas
identificadas como establecimientos dedicados al giro de la explotación de juegos de azar,
prohibidos por la ley (en adelante: D. L. 930/2002), por incurrir supuestamente en violación a los
arts. 2 –en relación con el 37–, 7, 8, 15, 22, 101, 102 –en relación con el 3–, 131 ord. 5° y 203,
todos de la Constitución.
Las disposiciones impugnadas del D. L. 929/2002 prescriben:
"Artículo 1. Interprétase auténticamente el Art. 64 de la Ley de Policía, en el
sentido de que están expresamente prohibidos, sin excepción de tiempo ni lugar,
los juegos de monte a los naipes, el de dados, el de las tres cartas, el de la cinta, el
de los dedales, el de la rueda de la fortuna, el de la ruleta, el de la poca y todos los
demás de envite, suerte o azar, en el entendido de que dichos juegos no pueden
realizarse, ni aún con las modificaciones que posibilita la tecnología y la
modernidad".
"Artículo 2. Esta interpretación auténtica, queda incorporada al texto de la
disposición a que se refiere el artículo anterior."
Las del D. L. 930/2002 prescriben:
"Artículo 1. Los establecimientos donde se practiquen juegos de azar prohibidos
por la ley, tales como: Máquinas traga níquel, de cartas o naipes, ruletas, dados y
similares, mediante los cuales se obtenga lucro generado por las apuestas en
dinero o bienes de cualquier tipo, serán sancionados, sin menoscabo de las demás
disposiciones legales que les correspondan, con la cancelación de la matrícula o
autorización, si la tuvieren, y en todo caso con el cierre del establecimiento".
"Artículo 2. Los Concejos Municipales deberán supervisar el cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo precedente, y en caso que encontraren operando
establecimientos en condiciones de las mencionadas en el artículo anterior,
notificarán inmediatamente a la correspondiente oficina regional de la Fiscalía
General de la República, para que proceda a realizar el respectivo requerimiento
fiscal, de acuerdo a lo establecido en la legislación penal y hacer ejecutar el cierre
de dicho establecimiento, con el auxilio de la fuerza pública, si fuere necesario".
Han intervenido en el proceso, además de los demandantes, la Asamblea Legislativa y el Fiscal
General de la República.
Analizados los argumentos y considerando:
I. En el trámite del proceso, los intervinientes expresaron lo siguiente:
1. A. En la demanda que inició el proceso 35-2002, el ciudadano Rony Huezo Serrano expuso:
Que la Ley de Policía (L. P.) fue publicada en el Diario Oficial, a través de la Codificación de
Leyes Patrias que entró en vigencia en 1885, con la publicación del 5-XI-1885. Según
consideración de la Asamblea Legislativa, en el artículo 64 de la L. P. se prohíben expresamente
los juegos de azar.
Tomando como fundamento legal la anterior disposición, resultaría ilegal el funcionamiento de
las casas de juego denominadas casinos, siendo éste el principal asidero de la decisión de la
Asamblea al ordenar el cierre de los mismos a través del D. L. 930/2002; éste, en su art. 1, hace
presumir primariamente que los juegos de azar se encuentran prohibidos por la ley; sin embargo,
en el derecho positivo salvadoreño no existe disposición alguna en dicho sentido.
Ello, generaría diversas consecuencias de orden constitucional, que a continuación se detallan:
a. El art. 1 del D. L. 930/2002 contiene una violación al art. 15 Cn. pues, si bien es cierto el art.
64 del D. E. de 25-II-1879 (L. P.), establece la prohibición de los juegos de azar, tal disposición
ha caído en desuso por la falta de actualidad, y ha sido derogada tácitamente por el art. 4 ord. 24°
del Código Municipal (C. M.); en tanto que el primero prohíbe los juegos de azar y el segundo
atribuye a los Municipios la competencia de autorizar o regular el funcionamiento de loterías,
rifas y otros similares.
Por tal razón, considera que la violación al art. 15 Cn. se verifica ante la inexistencia de
prohibición expresa al funcionamiento de establecimientos dedicados al giro de la explotación de
juegos de azar; y es que el art. 1 del D. L. 930/2002 supone tal prohibición en la interpretación
auténtica que se hizo del art. 64 de la L. P., que según el demandante ya se encuentra derogada
por el desuso y por el art. 4 ord. 24° del Código Municipal.
En vista que tal interpretación auténtica se ha realizado en disposición no vigente –continuó–, no
es más que una mera acción declarativa carente de obligatoriedad. La facultad de cerrar
establecimientos dedicados a la explotación de juegos de azar, violenta el principio de legalidad,
pues una persona sólo puede ser juzgada por leyes vigentes, y en el ordenamiento jurídico
salvadoreño los juegos de azar no están prohibidos.
b. En ese mismo sentido, el demandante sostiene que el art. 1 del D. L. 930/2002 genera una
violación al derecho general de libertad consagrado en el art. 8 Cn.; pues, por una parte, no se
podría disponer libremente el participar en la creación de una sociedad con el giro al que se
refiere la disposición impugnada y, por otra, las personas se ven obligados a reprimir sus
intenciones de visitar los establecimientos a los que se refiere la misma disposición, a causa de la
prohibición inexistente.
c. Siempre en relación con el art. 1, sostiene el actor que es contrario al art. 101 Cn., en cuanto a
la obligación que establece al Estado de promover el desarrollo económico y social, pues ordenar
el cierre de los establecimientos dedicados a la explotación de juegos de azar, es una
contradicción con el orden económico salvadoreño, el cual se basa en el sistema de libre mercado
o capitalismo; ya que la disposición impugnada, además de limitar la libertad y derecho de las
personas de acceder a las casas de juego, también restringe la posibilidad de desarrollo
económico y social, el cual se encuentra íntimamente ligado al desarrollo de la población en
todos los géneros y ámbitos de la vida cotidiana.
d. Además, según consideraciones del actor, el art. 1 del D. L. 930/2002 viola el art. 102 Cn., en
relación con el art. 3 Cn., en cuanto a la obligación, que el primero establece para el Estado, de
fomentar y proteger la iniciativa privada, pues es un deber del Estado garantizar a los habitantes
de la República la libertad de disponer su inclusión dentro de cualquier rubro de la actividad
económica; en consecuencia tal protección no puede tener ningún tipo de distingo y debe
aplicarse por igual a todas las personas y rubros de la actividad económica, tal como lo establece
el art. 3 Cn.
e. Asimismo, sostiene el demandante que el art. 1 del D. L. 930/2002 viola el derecho a la libre
disposición de los bienes, consagrado en el art. 22 Cn., pues en virtud de la disposición
impugnada las personas no tendrían la opción de disponer parte o la totalidad de su patrimonio,
ya sea como inversionistas en la creación de una sociedad con los fines a los que se refiere dicha
disposición, o como clientes de sus establecimientos, por estar prohibida su existencia legal.
B. En relación con la impugnación del art. 2 del D. L. 930/2002, el ciudadano Huezo Serrano
expresó:
a. Que tal artículo resulta contrario al derecho de asociación, consagrado en el art. 7 Cn., pues la
atribución que se establece para los Municipios, de ejecutar el cierre de los establecimientos que
se dediquen a la explotación de juegos de azar, implica, por un lado, negar el derecho de los
habitantes de la República para que puedan participar en la actividad económica de dicho rubro,
restringiendo el derecho constitucional de asociarse para desarrollar una actividad económica
legal y pacífica, pues el derecho de asociación consiste en la posibilidad de constituir grupos u
organizaciones para desarrollar de manera permanente cualquier actividad, sea ésta religiosa,
política, económica, laboral, social o cultural, entre otras.
b. Asimismo –afirmó–, resulta lesivo al derecho de reunión, consagrado en el art. 7 Cn., pues éste
es el derecho que tienen los habitantes de la República de congregarse en todo lugar y en
cualquier momento, siempre que sea pacíficamente; mientras que la prohibición contenida en la
disposición impugnada, genera un ambiente de desconfianza en la población, en relación con la
visita que pudiesen efectuar a dichos establecimientos, por el temor a verse involucrados con
dicha actividad.
c. Además, según el actor, el art. 2 del D. L. 930/2002 viola los arts. 2 y 37 Cn., en cuanto al
derecho al trabajo y la obligación del Estado de protegerlo, pues con la prohibición que contiene
la disposición impugnada, se habilita a los Municipios para que hagan efectivo el cierre de
establecimientos que se dediquen a la explotación de juegos de azar, lo que sería el detonante de
una cadena de cierre de fuentes de trabajo.
En el entendido que el art. 37 Cn. establece la obligación para el Estado de emplear todos los
recursos que estén a su alcance para proporcionar ocupación al trabajador, manual o intelectual, y
para asegurar a él y a su familia las condiciones económicas de una existencia digna, la violación
a esta disposición constitucional se verificaría con la disposición impugnada, al ordenar el cierre
de los establecimientos dedicados a la explotación de los juegos de azar, generando el cierre de
fuentes de trabajo.
d. Además, a criterio del demandante, el art. 2 del D. L. 930/2002 viola la autonomía municipal
consagrada en el art. 203 Cn., en tanto que ésta implica que los Municipios tienen facultades para
regular, dirigir y administrar dentro de su territorio los asuntos que sean de su competencia, y a
través de la disposición impugnada se pretende obligar a los mismos a supervisar y ordenar el
cierre de los establecimientos que se dediquen a la explotación de los juegos de azar mencionados
en la disposición impugnada, sobrepasando y suprimiendo su autonomía administrativa.
Situación que denotaría, no sólo una intromisión en las funciones propias de los gobiernos
municipales, sino, de igual forma, un desprecio a su institucionalidad y a la separación de
poderes.
2. A. En la demanda que dio inicio al proceso 38-2003, el ciudadano Hernández Méndez sostuvo:
Que el art. 64 de la L. P., publicada en el D. O. de 5-XI-1886 con la Codificación de las Leyes
Patrias, establece la prohibición de los juegos de azar. Conforme a esta disposición, resultaría
ilegal el funcionamiento de las casas de juegos de azar, pues estos se encuentran prohibidos por la
ley; sin embargo, dentro del derecho positivo vigente salvadoreño, no existe disposición alguna
en dicho sentido.
A pesar de ello, la Asamblea Legislativa sostiene lo contrario en el Considerando I del D. L.
930/2002, haciendo referencia únicamente al art. 4 ord. 24° del Código Municipal, sin mencionar
la relación con el D. L. 929/2002; y es que, la supuesta existencia de una prohibición de este giro
comercial –juegos de azar– no está contenida en el Código Municipal, sino en el D. L. 929/2002.
En este último se interpreta auténticamente el art. 64 de la L. P., en el sentido que están
prohibidos los juegos de azar, aún con las modificaciones de la tecnología. Con ello, la Asamblea
Legislativa establece un nexo indisoluble entre el decreto mencionado y el D. L. 930/2002.
No obstante lo anterior, y a pesar que el art. 64 de la L. P. no ha sido expresamente derogado
hasta la fecha, tal disposición ha caído en desuso, por su falta de actualidad y concordancia con
las actuales condiciones de vida de la sociedad salvadoreña; asimismo, se encuentra derogada
tácitamente por la promulgación del Código Municipal. En un primer término, el art. 1 del
Código Municipal establece que tal cuerpo normativo tiene por objeto desarrollar los principios
constitucionales referentes a la organización, funcionamiento y ejercicio de las facultades
autónomas de los Municipios; además, el art. 4 ord. 24° del mismo Código prescribe que
corresponde a los Municipios la autorización y regulación del funcionamiento de casas de juegos,
como loterías, rifas y otros similares.
A lo anterior, el demandante agregó que por medio de D. L. n° 730, de 14-X-1999, publicado en
el D. O. n° 210, de 11-XI-1999, se reformó el ordinal 24° del art. 4 del Código Municipal,
incorporando una excepción a la prescripción anterior, pues a partir de dicha reforma los
Municipios no pueden autorizar ni renovar autorizaciones para los establecimientos destinados a
explotar los juegos de azar.
B. a. Partiendo de lo anterior –sostuvo–, antes de la reforma mencionada, la autorización del
Concejo Municipal para el funcionamiento de un casino resultaba legalmente procedente, pues la
prohibición del art. 64 de la L. P. había sido derogada por el Código Municipal. En consecuencia,
el D. L. 929/2002 resulta inconstitucional al interpretar auténticamente una disposición derogada,
es decir, que ha dejado de formar parte del ordenamiento jurídico y, no obstante su emisión y
promulgación, carece de obligatoriedad.
La situación antes descrita –continuó–, genera una violación al principio de legalidad, contenido
en el art. 15 Cn., el cual determina que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes
promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, es decir, una persona sólo puede ser
juzgado con base en leyes vigentes.
Asimismo, como consecuencia lógica, también se produce una violación al principio general de
libertad individual, consagrado en el art. 8 Cn.
b. Además, la existencia legal de los casinos y el giro de su actividad empresarial tienen su
génesis en el ejercicio de uno de los derechos fundamentales con rango constitucional,
reconocido y garantizado en el art. 7 Cn., es decir, el derecho de asociación que consiste en la
posibilidad de constituir grupos u organizaciones para desarrollar de manera permanente
cualquier actividad legal y pacífica, sea ésta religiosa, política, económica, laboral, social o
cultural, entre otras. Por tanto, ordenar el cierre de los casinos, implica negar a las personas
jurídicas y naturales constituir las sociedades propietarias de los mismos y desarrollar una
actividad económica legal y pacífica.
Asimismo, el art. 7 Cn. contempla el derecho de reunión, el cual consiste en la posibilidad de las
personas de congregarse en todo lugar y en cualquier momento, siempre que sea de manera
pacífica, y se ve violentado por el decreto legislativo impugnado el ordenar el cierre de los
casinos, que son sociedades legalmente establecidas.
c. En el mismo sentido, el demandante sostuvo que el D. L. 930/2002 contiene una violación al
art. 101 inc. 2° Cn., pues el orden económico salvadoreño se basa en el sistema de libre mercado
o capitalismo; en concordancia con dicha situación, la disposición constitucional citada establece
la obligación para el Estado de promover y fomentar el desarrollo económico y social, mediante
el incremento de la producción.
De igual forma, el inc. 2° del art. 102 Cn. establece la obligación del Estado de fomentar y
proteger la iniciativa privada, a lo cual habría que agregar que, de conformidad con el art. 3 Cn.,
tal protección y fomento no debe tener ningún tipo de distingo y debe aplicarse por igual a todas
las personas.
Por tanto, el cierre de los casinos constituye no sólo una falta grave a las disposiciones
constitucionales mencionadas, sino que de igual forma es un gravísimo atentado contra la
iniciativa privada, lo cual se traduce, no sólo en un estancamiento, sino en un retroceso en
materia de desarrollo económico, convirtiéndose en un precedente negativo en materia de
inversión, pues denota la enorme inseguridad y falta de garantías que los inversionistas tienen que
sufrir si deciden arriesgar su inversión en el país.
d. En relación con la supuesta violación a los arts. 2 y 37 Cn., el demandante sostuvo que los
empleados de los casinos, al igual que todas las personas, tienen derecho al trabajo y a ser
protegido en la conservación y defensa del mismo. Así, toda persona tiene derecho a emplear su
capacidad física e intelectual, para desarrollar actividades productivas y recibir por ello un
ingreso que proporcione lo indispensable para satisfacer sus necesidades y las de su grupo
familiar. En consecuencia, el trabajo es considerado función social, pues la actividad productiva
que el trabajador realiza, no es de exclusivo provecho para sí, sino que trasciende en beneficio de
la sociedad.
Por ello, el Estado está obligado a proteger y fomentar las fuentes de trabajo, ya sea incentivando
la inversión o actuando como empleador. La relación de trabajo no puede ser tratada como un
simple asunto privado, que sólo le interesa al trabajador o al empleador. El Estado debe intervenir
en su fomento y protección, pues ello tiene que ver no sólo con el nivel de vida de los
trabajadores, sino también con el de sus familias y, en consecuencia, con toda la comunidad.
e. En relación con el motivo de impugnación del D. L. 930/2002, por la supuesta violación a la
autonomía municipal, consagrada en el art. 203 Cn., el demandante afirmó que los Municipios
tienen facultades para regular, dirigir y administrar dentro de su territorio, los asuntos que sean de
su competencia; ahora bien –continuó–, a pesar de su autonomía deben ceñirse a los principios
generales establecidos en el Código Municipal, y prestar su colaboración con otras instituciones
del Estado.
La Asamblea Legislativa –afirmó–, en el Considerando I del D. L. 930/2002, reconoce la facultad
de los Gobiernos Municipales de autorizar y regular el funcionamiento de casas de juego, pero se
olvida que dichos gobiernos deben regirse por el Código Municipal; y a través del decreto
impugnado pretenden obligar a los mismos a supervisar y ordenar el cierre de los casinos. Ello en
virtud de un decreto sin base jurídica, sobrepasando y suprimiendo la autonomía administrativa,
lo cual constituye no sólo una intromisión en las funciones propias de los Gobiernos Municipales,
sino que además, un desprecio a su institucionalidad y a la separación de poderes.
f. El cierre de los casinos –dijo– sería además una especie de represión estatal, sin que exista un
régimen de excepción que fundamente dicha represión, pues por este medio se efectuaría la
supresión de derechos y garantías consagrados constitucionalmente, tales como el derecho a
disponer libremente de los bienes, el cual consiste en la facultad de decidir el destino y uso de los
bienes.
En consecuencia –dijo–, ordenar el cierre de los casinos implica negar a las personas la libertad
de decisión en cuanto a hacer uso de los mismos o invertir en ellos, porque simplemente no
habría otra opción que no usarlos por su inexistencia.
C. Por resolución de 14-X-2003, esta Sala previno al demandante diciendo:
a. Que la jurisprudencia emitida por este tribunal –v. gr., la Sentencia de 14-XII-1995,
pronunciada en el proceso de Inc. 17-95; la de 14-II-1997, pronunciada en el proceso de Inc. 15-
96; la de 26-VIII-1998, pronunciada en el proceso de Inc. 4-97; la de 22-X-1999, pronunciada en
el proceso de Inc. 3-93; y la Resolución de 11-VI-2003, pronunciada en el proceso de Inc. 20-
2003–, ha sostenido que en el proceso de inconstitucionalidad, el fundamento jurídico de la
pretensión está configurado por el señalamiento preciso de las disposiciones impugnadas y las
disposiciones constitucionales propuestas como parámetro de control, por su lado; mientras que
el fundamento material está constituido, en primer lugar, por el establecimiento del contenido
normativo del objeto y del parámetro de constitucionalidad y, en segundo lugar, por las
argumentaciones expuestas tendentes a evidenciar las confrontaciones internormativas, percibidas
por el actor, entre el contenido de uno y otro; de manera que, para que la pretensión se tenga por
configurada, la parte actora debe exponer con claridad los argumentos lógico-jurídicos que dejen
claro en qué sentido el primer elemento contiene mandatos opuestos al segundo.
En ese sentido, el planteamiento de la pretensión de inconstitucionalidad, no puede proyectarse
contra los posibles actos concretos de aplicación de la normativa impugnada, a los cuales el
titular de la pretensión atribuya efectos de vulneración de preceptos constitucionales; pues, tal
como se ha afirmado en las referidas sentencias, el proceso de inconstitucionalidad no constituye
un control sobre eventuales o hipotéticas interpretaciones que la parte actora haga de la
disposición impugnada; por lo que no es posible una especie de decisiones preventivas referidas a
potenciales aplicaciones de las disposiciones, que no resultan indefectiblemente deducibles de las
mismas.
Por ello, la pretensión que se fundamente en situaciones fácticas que no evidencian una
confrontación internormativa entre el texto constitucional y las disposiciones impugnadas, y que
requieran una verificación empírica de sus posibles consecuencias, no puede ser conocida en un
proceso de inconstitucionalidad.
b. Expuestas las anteriores acotaciones, y en cuanto al tipo de argumento planteado por el actor
en la supuesta violación a los arts. 7, 2, 37 y 22 Cn., este tribunal advirtió la inadecuada
fundamentación de la incompatibilidad entre los elementos del control de constitucionalidad.
Por tanto, la insuficiencia en la argumentación no habilita un pronunciamiento de fondo, pues no
se lograba evidenciar la contradicción advertida por el actor entre la normativa impugnada y las
disposiciones constitucionales supuestamente violadas; es decir, en los motivos que plantean la
inconstitucionalidad del D. L. 930/2002 por la supuesta violación a los arts. 7, 37, 22 y 2 Cn., el
demandante se limita a manifestar que hay una violación a los preceptos constitucionales
referidos, sin esgrimir argumentos que justifiquen suficientemente tales afirmaciones.
Y es que, para que se configure la pretensión en el proceso de inconstitucionalidad –se dijo–, no
basta la cita o referencia general a las disposiciones legales impugnadas o a los preceptos
constitucionales, sino que deben precisarse motivos, esto es, argumentos tendentes a evidenciar la
inconstitucionalidad aducida; de lo contrario esta Sala está inhibida de conocer de las peticiones
incursas en esa deficiencia, ya que, actuar de otro modo, significaría que la Sala configuraría de
oficio o motu proprio el motivo, circunstancia inadmisible en el proceso de inconstitucionalidad.
En ese sentido, la parte actora debe evidenciar la inconstitucionalidad advertida, para habilitar a
esta Sala a realizar el examen de constitucionalidad de la normativa impugnada, para lo cual no
basta con señalar la disposición constitucional que se considera vulnerada, sino que es necesario
entablar la confrontación internormativa entre la Ley Suprema y la disposición o cuerpo
normativo impugnado.
En consecuencia, se previno al demandante para que precisara con claridad los motivos, esto es,
argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida en la disposición impugnada,
en relación con la supuesta violación a los arts. 7, 37, 22 y 2 Cn., ya que de la argumentación
plasmada en la demanda, no se demostraba una trasgresión a los mismos.
c. Asimismo, en cuanto al motivo relacionado con la inconstitucionalidad del art. 1 del D. L.
930/2002, por la supuesta violación a los arts. 102 y 3 Cn., se trajo a cuento la jurisprudencia
asentada respecto de la adecuada fundamentación de las pretensiones que pretenden una
declaratoria de inconstitucionalidad por violaciones al derecho de igualdad.
En ese sentido, en Sentencia de 8-IV-2003, pronunciada en el proceso de Inc. 28-2002, esta Sala
ha afirmado que el derecho de igualdad ante la ley supone el reconocimiento de la identidad del
estatuto jurídico de todos los ciudadanos, lo que implica la paridad de trato en la formulación de
la ley y en su aplicación. Así, en ocasiones la igualdad aparece como exigencia de equiparación;
de manera que se da un trato igual a circunstancias o situaciones no idénticas que, sin embargo,
se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o
para la aplicación de una misma disposición.
Asimismo, se afirmó en la referida sentencia que la igualdad puede traducirse en la exigencia de
diferenciación, es decir, en el trato diferenciado de circunstancias o situaciones aparentemente
semejantes, pero que requieren una regulación jurídica distinta; en ese sentido, en cualquier
sector de la realidad que deba ser regulado normativamente, debe tomarse en cuenta que
coexisten una serie de igualdades y desigualdades que no pueden ser eludidas, pues si no se
tienen presentes esas condiciones estructurales de la realidad, la igualdad se tornaría en una
noción vacía.
Es por ello que, ante una pretensión fundamentada en la violación al principio de igualdad, se
vuelve exigible que la parte actora determine el trato desigual, si esa desigualdad no se encuentra
justificada, y cómo la desigualdad por diferenciación o equiparación supone una comparación en
relación con otros sujetos o situaciones; asimismo debe establecerse de manera clara, con
respecto a qué criterio se basa la comparación, que lleva a la parte actora a sostener que existe
una diferenciación o equiparación, es decir con cuáles sujetos o situaciones se hace la
desigualdad.
Por tanto, se previno al demandante para que estableciera con toda claridad la irrazonabilidad en
el parámetro de diferenciación, que a su criterio contiene la disposición impugnada, es decir, que
esclareciera los motivos por los cuales considera que la disposición impugnada contiene una
diferenciación irrazonable y en comparación de qué situación o de cuáles sujetos se da el trato
desigual.
D. El actor presentó escrito en el cual pretendía subsanar las prevenciones formuladas por este
tribunal y contestó en los mismos términos que su demanda, dejando en indeterminación el thema
decidendum respecto de los motivos prevenidos; razón por la cual éste se admitió únicamente en
relación con la inconstitucionalidad del D. L. 930/2002, por la supuesta violación a los artículos
8, 15 y 203 de la Constitución.
3. En la demanda que dio inicio al proceso 1-2004, los ciudadanos Méndez Flores y Santos
Castaneda expusieron:
Que la L. P. fue publicada en el Diario Oficial a través de la Codificación de Leyes Patrias. En el
Título II, Capítulo II, Sección 3 de la ley mencionada, específicamente en el art. 64, se establece
la prohibición, sin excepción de tiempo ni lugar, de los juegos de azar. En ese contexto,
recientemente se aprobó el D. L. 929/2002, por medio del cual se realizó una interpretación
auténtica al art. 64 de la mencionada ley, en el sentido que están expresamente prohibidos los
juegos de azar, ni aún con las modificaciones que posibilita la tecnología y la modernidad.
Con este Decreto se está dando vida a una norma derogada desde la vigencia del C. M.; incluso,
de considerarse vigente, el procedimiento utilizado ha sido erróneo, pues el D. L. citado implica
una reforma en el art. 64 de la L. P., y no tiene un carácter explicativo o aclaratorio sino que
modifica su contenido.
Simultáneamente se emitió el D. L. 930/2002, por medio del cual se ordena a las Municipalidades
verificar la existencia de establecimientos dedicados a la explotación comercial de los juegos de
azar, y proceder a notificarlo a la Fiscalía General de la República, para que ejecute el cierre de
los mismos. Antes de ello, cada Municipio regulaba a su manera el funcionamiento de los
casinos, pues son gobiernos locales con autonomía. Ante ello, la Asamblea procedió a reformar el
artículo del C. M. que permitía a cada gobierno local la autorización de los casinos; aunado a
ello, se utilizó una ley centenaria en la cual se adujo que estaba vigente en la parte relativa a los
juegos de azar.
La L. P. –afirmaron– no ha sido expresamente derogada por ningún cuerpo normativo; sin
embargo, algunas de sus disposiciones habían sido derogadas por el C. M., cuyo art. 157 prevé la
derogación de todas aquellas leyes, disposiciones y decretos en todo aquello que contraríe el texto
y los principios del mismo Código. Ese mismo código, en el art. 4 ord. 24° facultaba a los
Municipios a regular y autorizar las casas de juego, loterías, rifas y otros similares, situación que
estaba prohibida por el art. 64 de la L. P. Por tanto, al analizar el art. 157 del C. M., y la
contradicción entre el referido artículo de la L. P. y el art. 4 ord. 24° del C. M., debe entenderse
derogada la disposición que hace cien años los prohibía.
Las razones parecen claras –dijeron–: la L. P. prohibía los juegos de azar, el C. M. autoriza su
regulación y autorización por los Municipios; por tanto, la norma que establece la derogatoria –
art. 157 del C. M.– produce sus efectos sobre el art. 64 de la L. P.
Ahora bien –recalcaron–, el objeto de control en el presente proceso son los decretos 929/2002 y
930/2002, sobre los cuales se solicita la confrontación con los parámetros de constitucionalidad
propuestos, y eventualmente declararlos contrarios a la Constitución. Ello, a través de la
constatación de la derogación de las disposiciones pertinentes al objeto de la pretensión y de la L.
P. cuando el C. M. entró en vigencia. Pues, advirtiendo tal situación, se robustece el argumento
de inconstitucionalidad de los decretos impugnados.
Sin embargo –aclararon–, el art. 64 de la L. P. no constituye objeto de control en el presente
proceso, pues ello implicaría que se intente el control de una norma derogada. Por el contrario,
los decretos legislativos mencionados, formalmente vigentes, contienen violaciones a
disposiciones constitucionales que posteriormente se detallan. Y es que –recalcaron–, como
puede advertirse el mismo D. L. 930/2002, en el art. 1 supone la existencia de la prohibición legal
de los juegos de azar en el D. L. 929/2002, produciéndose una inconstitucionalidad por conexión,
pues la existencia jurídica del primero depende de la constitucionalidad del segundo.
Previo a exponer los motivos concretos de impugnación de los Decretos Legislativos en mención,
los demandantes aclararon que las cuatro disposiciones impugnadas –arts. 1 y 2, tanto del D. L.
929/2002 como del D. L. 930/2002–, no tienen sustantividad propia, pues forman parte de un solo
estanco. Por tanto, para una mejor comprensión de las mismas, resulta necesario efectuar el
análisis en conjunto.
A. En cuanto a la supuesta violación al art. 8 Cn., los demandantes sostuvieron que ordenar el
cierre de los casinos, con una norma inexistente a la cual se la ha dado vida jurídica sin que ello
sea posible constitucionalmente, es negar a las personas la libertad de decisión de hacer uso de
los casinos; porque simple y sencillamente no habría otra opción que no usarlos, por su
inexistencia.
Por otra parte –continuaron–, a los usuarios y clientes de los casinos se les estaría negando el
derecho a disponer libremente de sus bienes, puesto que son ellos quienes deciden si invierten su
dinero en los mismos. En este caso no está en juego el hecho de salvaguardar los intereses de la
sociedad salvadoreña, sino la libertad amplísima de los habitantes de la República, por una parte,
para asociarse libremente y, por otra, para disponer libremente de sus bienes.
De igual manera, ambos decretos en conjunto infringen el derecho general de libertad, pues el
Estado debe asumir que existen límites de la autonomía de la voluntad, que no puede traspasar,
asumiendo actitudes tuitivas que, en puridad, no lo son, y lejos de ello afectan diversos derechos
fundamentales.
B. En cuanto a la supuesta violación al principio de legalidad procesal, consagrado en el art. 15
Cn., los demandantes manifestaron que, siendo que el art. 64 de la L. P. se encuentra derogado
desde la promulgación del C. M., la interpretación auténtica de dicha disposición mediante el D.
L. 929/2002 carece de valor y fundamentación jurídica, resultando formal y constitucionalmente
inexistente; por lo cual concluyeron que el juicio declarativo que se realiza con respecto a la
prohibición expresa de los juegos de azar, no constituye ley de la República, es decir, no forma
parte del Derecho positivo –vigente–, y carece de obligatoriedad frente a la sociedad salvadoreña.
Pretender fundamentar el D. L. 930/2002 en el decreto antes relacionado, con la intención de
ordenar el cierre de los casinos, constituye según los demandantes una flagrante violación al
principio de legalidad procesal, contenido en el art. 15 Cn.; pues con base en dicho principio, una
persona sólo puede ser juzgada conforme a las leyes vigentes.
La violación se evidencia entonces –afirmaron–, en ambos decretos, pues uno –929/2002– le da
vida jurídica a una norma derogada a través de una interpretación auténtica, pretendiendo juzgar
con leyes no preexistentes, y el otro –930/2002– confiere facultades de ejecución derivadas de la
supuesta prohibición contenida en el primero.
C. a. En cuanto a la supuesta violación al art. 86 Cn., los demandantes sostuvieron que, en el
mismo orden previsto por el art. 8 Cn., se encuentra una transgresión al principio de legalidad de
los funcionarios del Estado. Así, el art. 86 inc. final Cn., prescribe que los funcionarios no tienen
más facultades que las que expresamente les da la ley. La idea de dicha disposición es controlar
esa sujeción de los funcionarios públicos a la ley y proteger como consecuencia los derechos del
administrado.
La Asamblea Legislativa –afirmaron– ha violentado el mandato que la Constitución le prescribe,
pues se advierte un alejamiento de aquellas disposiciones que prevén sus competencias,
alejamiento de trascendencia constitucional. Los diputados no están excluidos de respetar la
Constitución y su facultad de concebir leyes es a su vez fiscalizada y dirigida por la misma.
Por lo anterior, consideran que la vigencia de los decretos impugnados es atentatoria del principio
de legalidad de los funcionarios públicos, consagrado en el art. 86 Cn., pues los diputados no han
realizado una actuación de conformidad con el núcleo esencial de las garantías fundamentales
previstas; en relación con el D. L. 929/2002, al hacer confrontación internormativa con la
Constitución –dijeron–, se percibe claramente que la Asamblea se ha excedido en sus facultades,
en clara violación del mandato previsto por el art. 86, pues ha interpretado una disposición
derogada, y el D. L. 930/2002, por la derivación directa del primero, padece del mismo defecto
de inconstitucionalidad.
b. En relación con este motivo de impugnación, esta Sala en Resolución de 2-II-2004 señaló que,
en cuanto al tipo de argumento planteado por los demandantes, se advertía la inadecuada
fundamentación de la incompatibilidad entre los elementos de control de constitucionalidad. Ello
porque la insuficiencia en la argumentación no habilitaba a un pronunciamiento de fondo, pues
los peticionarios no lograron precisar la contradicción entre la normativa impugnada y la
disposición constitucional supuestamente violada; es decir, en el motivo de inconstitucionalidad,
los demandantes se limitaron a manifestar que los diputados de la Asamblea Legislativa no han
realizado una actuación de conformidad con el núcleo esencial de las garantías fundamentales, a
lo cual agregan que la Asamblea se ha excedido en el ejercicio de sus facultades, violando el
mandato previsto en el art. 86 Cn.
Además se dijo que, para configurar la pretensión en el proceso de inconstitucionalidad, no es
suficiente la cita o referencia general de las actuaciones de los órganos del Estado, para concluir
en una inconstitucionalidad deducible de la disposición impugnada; ello no es competencia de
este tribunal en el proceso de inconstitucionalidad, pues como se ha reiterado, éste tiene por
objeto dilucidar la adecuación del contenido del objeto de control con las prescripciones
constitucionales, y en caso de verificar la contradicción técnico-jurídica del contenido normativo
de ambos, declarar la invalidez del primero.
En ese sentido –se sostuvo–, la parte actora debe evidenciar la inconstitucionalidad advertida,
para habilitar a esta Sala a realizar el examen de constitucionalidad de la normativa impugnada,
lo cual no se logra estableciendo una argumentación tautológica y redundante. Es decir, lo
repetitivo y monótono de la argumentación, hace imposible que esta Sala se pronuncie sobre la
pretensión planteada; pues, en un primer término, no se advierte la contradicción internormativa
entre el objeto y el parámetro de control; y en segundo, las aseveraciones que postulan la
violación de una disposición constitucional por la supuesta violación a otra, debe concatenarse de
manera que ambas violaciones no se dependan mutuamente, es decir, afirmar que se viola el art.
86 Cn., porque se viola la Constitución, vuelve confusa y encierra en un circulo vicioso la
fundamentación imposibilitando su conocimiento.
Por tanto, se declaró la improcedencia de la pretensión contenida en la demanda presentada por
los ciudadanos Méndez Flores y Santos Castaneda, en cuanto a la inconstitucionalidad de los
Decretos Legislativos 929/2002 y 930/2002, por la supuesta violación al art. 86 Cn.
D. Sobre la supuesta violación al art. 101 Cn., los demandantes afirmaron:
a. Siendo que el orden económico salvadoreño se basa en el sistema de libre mercado o
capitalismo, el inc. 2° del art. 101 Cn. establece la obligación del Estado de promover el
desarrollo económico y social, mediante el incremento de la producción y la racional utilización
de los recursos.
De igual forma –continuaron–, el inc. 2° del art. 102 Cn. establece la obligación del Estado de
proteger y fomentar la iniciativa privada; tal obligación no puede tener ningún tipo de distingo y
debe aplicarse por igual a todos los habitantes de la República, en cumplimiento del art. 3 Cn.
Por lo antes expresado –dijeron–, ordenar el cierre de los casinos constituiría, no solo una falta
grave a las disposiciones constitucionales que fomentan y protegen la iniciativa privada, sino que
constituye de igual forma un gravísimo atentado en contra de dicha iniciativa privada, lo cual se
traduce no en un estancamiento, sino en un precedente negativo en materia de inversión, pues
denota la enorme inseguridad y falta de garantías que los inversionistas tienen que sufrir, si
deciden arriesgar su inversión en el país.
Cuando la Constitución establece la libertad económica está consolidando la posibilidad que
empresas nacionales e internacionales puedan discurrir su actividad comercial sin más límites que
los establecidos por la ley y la Constitución. La libertad económica –siguieron– es una categoría
estrechamente vinculada con otras como la seguridad jurídica, ya que cada una de las personas ha
de suponerse que tiene un potencial de libertad en la comercialización del algún bien o servicio,
siempre que el giro comercial no se encuentre al margen de la ley. Es decir, sobre el andamiaje de
la seguridad jurídica y el derecho general de libertad, gravita no solo la libre disposición de
bienes, sino la posibilidad jurídica de exteriorizar las ideas en el vaivén de la oferta y la demanda
relativa a los productos permitidos.
Entonces, el D. L. 929/2002, al interpretar auténticamente una disposición del modo ya señalado,
afecta directamente y de soslayo la libertad económica y en consecuencia el carácter
programático de la disposición constitucional mencionada, pues resulta impeditiva del libre
ejercicio de actividades comerciales legítimas y no prohibidas por el derecho vigente.
b. Al respecto, en Resolución de 2-II-2004, esta Sala afirmó que la argumentación del motivo
anteriormente expuesto resultaba insuficiente para habilitar un pronunciamiento de fondo, pues
los demandantes no lograron entablar adecuadamente la contradicción entre la normativa
impugnada y las disposiciones constitucionales propuestas como parámetro de control; es decir
que, en los motivos que plantean la inconstitucionalidad del D. L. 929/2002, no se advierte
confrontación normativa alguna, sino posibles consecuencias que podrían generarse en el orden
económico, según los demandantes.
Por tanto, se declaró la improcedencia de la pretensión contenida en la demanda de los
ciudadanos Méndez Flores y Santos Castaneda, en cuanto a la inconstitucionalidad de los
Decretos Legislativos 929/2002 y 930/2002, por la supuesta violación al art. 101 Cn., y se
admitió la demanda únicamente por la supuesta inconstitucionalidad de los decretos
mencionados, en cuanto incurrirían en violación a los arts. 8, 15, 131 ord. 5° y 203 Cn.
E. En cuanto a la supuesta violación al art. 131 ord. 5° Cn., los demandantes sostuvieron que,
debe recordarse que la interpretación auténtica de las leyes es una potestad que tiene reservada la
Asamblea Legislativa, con la acotación que ello puede ejercerse con validez únicamente respecto
de leyes que no se encuentran derogadas. En este aspecto aparece el procedimiento irregular
utilizado para revivir una norma que ya estaba jurídicamente derogada en 1986, pues el giro
ordinario de los casinos estaba permitido por el ordenamiento jurídico e incluso regulado en
algunos aspectos.
Esto implica, entonces, para los demandantes, que si bien la Asamblea Legislativa, tiene la
facultad interpretativa que se menciona, ella está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos
que de algún modo se prevén en la misma Constitución.
F. En cuanto a la supuesta violación al art. 203 Cn., los demandantes afirmaron que los
Municipios son autónomos porque tienen facultades para regular, dirigir y administrar dentro de
su territorio los asuntos que sean de su competencia. Ahora bien, a pesar de su autonomía, los
Municipios deben ceñirse a los principios generales establecidos en el C. M. y prestar su
colaboración con otras instituciones del Estado.
Los miembros de la Asamblea Legislativa –dijeron–, en el Considerando I del D. L. 930/2002,
reconocen la facultad de los Gobiernos Municipales de autorizar y regular el funcionamiento de
casas de juego, como loterías, rifas y similares, pero se olvidan que dichos gobiernos deben
regirse por el C. M. y a través del Decreto en referencia, pretenden obligar a los mismos a
supervisar y ordenar el cierre de los casinos con auxilio de la Fiscalía y de la fuerza pública, si
fuere necesario. Con ello se deja a un lado lo regulado por el C. M. y, aplicando dicho Decreto,
carente de sustento y base jurídica, se sobrepasa y suprime la autonomía administrativa, lo cual
denota no sólo una intromisión en las funciones propias de los gobiernos municipales, sino de
igual forma, implica un desprecio por la institucionalidad de los gobiernos locales y la separación
de poderes.
Y es que –concluyeron–, lo relativo a los juegos de azar, no es materia de la Asamblea
Legislativa sino de los Municipios y por tanto es excesiva la disposición y abusiva por invasión
de competencias definidas constitucionalmente en el art. 203 Cn.
4. En la demanda que dio inicio al proceso 4-2004, la ciudadana Reyna Elizabeth Lovos Alvarado
sostuvo:
A. Que en los arts. 1 y 2 del D. L. 929/2002 se hace una interpretación auténtica del art. 64 de la
L. P., en el sentido que están expresamente prohibidos, sin excepción de tiempo ni lugar, una
serie de juegos de azar mencionados, ni aun con las modificaciones que posibilita la tecnología y
la modernidad, expresándose además que dicho texto se entiende incorporado al texto del art. 64
de la L. P.
Luego de hacer mención de algunos aspectos que antecedieron a la entrada en vigencia de la L.
P., la demandante sostuvo que con el D. L. 929/2002 se cometen dos errores graves, que merecen
una atención constitucional específica: por un lado, se está dando vida a una norma expresamente
derogada desde la vigencia del C. M.; y por otro lado, aun y cuando se considere que el art. 64 de
la L. P. estaba vigente, el procedimiento de interpretación ha sido errado, en tanto que el decreto
citado supuso una reforma, en el sentido que no ha tenido el carácter explicativo o aclaratorio,
sino reformatorio.
Simultáneamente –agregó–, se emitió el D. L. 930/2002, por medio del cual se ordena a las
municipalidades verificar si en sus localidades existen establecimientos donde se exploten
comercialmente los juegos de azar, y en caso de existir, proceder a notificar a la Fiscalía General
dicha situación. Con ello se violentan diversos preceptos constitucionales y derechos
fundamentales, no sólo en perjuicio de los propietarios de casinos, sino de todas aquellas
personas que mantienen relaciones comerciales en el país.
En ese contexto –siguió–, y como es sabido, cada Municipio como gobierno local con autonomía
propia y particular, regulaba a su manera lo relativo al funcionamiento de los casinos, siendo que
algunos de ellos confirieron permisos indefinidos. Dada dicha facultad municipal y las políticas
constantes, los diputados de la Asamblea Legislativa se vieron en la necesidad de reformar el C.
M., a fin de permitir que cada gobierno local autorizara los casinos; no obstante ello, en una
inaudita reacción antijurídica, se echó mano a una ley centenaria la cual se adujo que estaba
vigente en lo relativo a los juegos de azar.
La L. P. –afirmó– está vigente, aunque no en su totalidad, pues no ha habido ningún cuerpo
normativo que le derogue expresamente; tema distinto es su positividad. Sin embargo, el hecho es
que algunas de sus disposiciones sí estaban derogadas por el C. M.. El art. 157 de dicho Código –
dijo–, prevé la derogación de la Ley de Ramo Municipal y todas las leyes sobre la materia, en
todo aquello que contraríe el texto y los principios en él contenidos. Dicho Código entró en
vigencia en 1986, y en el ord. 24º del art. 4 se establecía que los municipios estaban facultados
para autorizar y regular las casas de juego, loterías, rifas y otros; a su vez, el art. 64 de la L. P.
preveía que dichos juegos estaban prohibidos.
Si analizamos la norma derogatoria del C. M. –afirmó–, el art. 64 de la L. P. y el art. 4 ord. 24º
del C. M., evidentemente concluiremos que en lo relativo a los juegos de azar, en tanto que
contrario al texto más reciente, la disposición que los prohibía debe entenderse derogada.
La L. P. prohibía los juegos de azar –agregó–, y el C. M., ochenta años después, permite que sean
autorizados y regulados por el Municipio; ello supone que dichos juegos dejan de estar
prohibidos, por la norma que establece la derogatoria de toda regulación que contraríe al C. M.,
expulsando del ordenamiento jurídico al art. 64 de la L. P.
Ahora bien –aclaró–, el objeto de control son los Decretos 929/2002 y 930/2002, y la manera en
que se puede realizar la labor confrontativa con el parámetro de constitucionalidad y,
eventualmente, declararlos contrarios a éste, es a través de la constatación de que las
disposiciones pertinentes al objeto de esta queja y pertenecientes a la L. P. quedaron derogadas
con la vigencia del C. M.; y advirtiendo tal situación se robustece el argumento de que los
decretos mencionados son contrarios a la Constitución. Ello no significa que el objeto de control
sea la referida ley, pues implicaría que se intente el control de una norma derogada.
Y es que –sigue–, puede advertirse que el D. L. 930/2002, al prescribir que los establecimientos
donde se practiquen juegos de azar prohibidos por la ley, supone la prohibición en la
interpretación auténtica realizada con el D. L. 929/2002, lo cual implica que el primero es un
decreto que no tienen en el fondo robustez jurídica propia, sino que depende del segundo,
produciéndose una inconstitucionalidad por conexión.
En consecuencia –siguió–, el D. L. 929/2002 resulta inconstitucional, pues a través de él se
interpreta auténticamente una disposición derogada, que ha dejado de formar parte del Derecho
positivo y por lo tanto, no obstante su promulgación, publicación y vigencia, carece de
obligatoriedad para todos los habitantes de la República, por ser una norma de carácter
declarativo.
B. Por otra parte –sostuvo–, según Resolución de Improcedencia de 15-II-2000, pronunciada en
el proceso de Inc. 3-2000, el objeto del proceso de inconstitucionalidad, en cuanto a contenido se
refiere, está constituido por la pretensión de que esta Sala invalide una determinada disposición
por ser incompatible o contradictoria con la Constitución, en virtud de mantener un mandato que,
considerado en abstracto, posee un sentido opuesto al mandato de la norma constitucional.
Sobre el objeto de control, la demandante afirmó que los arts. 1 y 2 de ambos decretos forman
parte de un sólo estanco en su análisis, pues el primero de los mencionados decretos realiza la
interpretación auténtica, que da vida al art. 64 de la L. P., y el segundo expresa la operatividad de
dicha prohibición. En consecuencia, resulta difícil darle sustantividad y autonomía propia a cada
disposición y resulta de mejor comprensión efectuar su análisis en conjunto.
C. a. Respecto de la violación al art. 8 Cn., la demandante sostuvo que ordenar el cierre de los
casinos con una norma inexistente, a la cual se le ha dado vida jurídica sin que ello sea posible
constitucionalmente, es negar a las personas la libertad de decisión de hacer uso de los mismos,
porque simplemente no habría otra opción más que no usarlos por su inexistencia; por otra parte,
a los usuarios y clientes de los casinos se les estaría negando el derecho y libertad de disponer
libremente sus bienes, puesto que son ellos los que en definitiva deciden si invertir o no su dinero
en los casinos.
En este caso –agregó–, no está en juego el hecho de salvaguardar los intereses de la sociedad
salvadoreña, sino la libertad amplísima de los habitantes de la República de asociarse libremente
y de disponer libremente de sus bienes. De igual manera, ambos decretos infringen el derecho
general de libertad, pues el Estado debe asumir que existen límites a la autonomía de la voluntad,
que no puede traspasar asumiendo actitudes que afectan diversos derechos fundamentales.
b. Sobre la supuesta violación al art. 15 Cn., la demandante afirmó que, desde la vigencia del C.
M., el art. 64 de la L. P. se encuentra derogado; en ese sentido, la interpretación auténtica que se
realiza sobre dicha disposición, mediante el D. L. 929/2002, carece de valor y fundamentación
jurídica, resultando formal y constitucionalmente inexistente, por lo que podemos concluir que el
juicio declarativo que se realiza sobre la prohibición de casinos no constituye ley de la república
y carece de obligatoriedad; por lo que pretender fundamentar el D. L. 930/2002, con la intención
de ordenar el cierre de los casinos, constituye una flagrante violación al principio de legalidad
procesal.
Con base en dicho principio –dijo– una persona solo puede ser juzgada conforme a leyes vigentes
y por los tribunales existentes al momento de producirse el hecho del que se le acusa. La
violación se evidencia con ambos decretos, pues se le da vida a una norma derogada a través de
una interpretación auténtica y, en consecuencia, se intenta juzgar con leyes no preexistentes.
c. En relación con la inconstitucionalidad de los decretos impugnados, por la supuesta violación
al art. 101 Cn., la demandante sostiene que el Estado tiene la obligación de promover el
desarrollo económico y social, mediante el incremento de la producción, la productividad y la
racional utilización de los recursos, señalando que la obligación de proteger la iniciativa privada
de los habitantes de la República no puede tener ningún tipo de distingo y debe aplicarse a todos
por igual. Así, ordenar el cierre de los casinos constituye, no sólo una falta grave a las
disposiciones constitucionales que fomentan y protegen la iniciativa privada, sino que constituye,
de igual forma, un gravísimo atentado contra la iniciativa privada.
Tal situación –agregó–, es un precedente negativo en materia de inversión, pues denota la enorme
inseguridad que los inversionistas, tanto nacionales, como extranjeros, tienen que sufrir si
deciden arriesgar su inversión en el país. Cuando la Constitución establece la libertad económica,
está consolidando la posibilidad de que empresas nacionales e internacionales puedan discurrir su
actividad comercial, sin más límite que los establecidos por la ley y la Constitución.
La libertad económica –sostuvo– es una categoría estrechamente vinculada con otras, como la
seguridad jurídica en su dimensión superior y programática, ya que cada una de las personas en
El Salvador ha de suponer que tienen un potencial de libertad en la comercialización de algún
bien o servicio, siempre en la lógica de los fines dispuestos por el constituyente.
En ese sentido –afirmó–, desde la perspectiva de la supremacía y jerarquía constitucional, habría
un cumplimiento del mandato establecido por aquél, al momento de manufacturar el contenido
normativo infraconstitucional, y en consecuencia debe someterse tal gestión al respectivo control
abstracto que en este estrado se realiza.
d. En cuanto a la violación al art. 131 ord. 5º Cn., la demandante afirmó que la interpretación
auténtica de las leyes es una potestad que tiene reservada la Asamblea Legislativa, con la
acotación que ella puede ejercerse con validez únicamente respecto de leyes que no se encuentren
derogadas.
En dicho aspecto –sostiene–, es donde aparece el procedimiento irregular utilizado para modificar
la situación jurídica antes referida, pues la Asamblea, con la venia del Presidente de la República,
está recurriendo a la figura de la interpretación auténtica para revivir una norma que ya estaba
jurídicamente muerta, pues fue derogada en 1986, sin tomar en consideración que desde esa
época la actividad que constituye el giro ordinario de los casinos estaba permitida por el
ordenamiento jurídico y regulada en algunos aspectos.
Esto implica –agregó– que si bien la Asamblea Legislativa, tiene la facultad interpretativa, está
sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que de algún modo se prevén en la misma
Constitución. Entonces, cuando el D. L. 929/2002 interpreta flagrantemente una norma
claramente derogada, está contraviniendo la Constitución.
e. En relación con la violación al art. 203 Cn., la demandante sostuvo que los Municipios son
autónomos porque tienen facultades para regular, dirigir y administrar dentro de su territorio los
asuntos que sean de su competencia; ahora bien, a pesar de su autonomía, deben ceñirse a los
principios generales establecidos en el C. M. y prestar colaboración con otras instituciones del
Estado.
Los miembros de la Asamblea Legislativa –afirmó–, por medio del D. L. 930/2002, reconocen la
facultad de los Gobiernos Municipales de autorizar y regular el funcionamiento de casas de
juego, como loterías, rifas y otros, pero se olvidan que dichos gobiernos deben regirse por el C.
M., y a través del decreto en referencia pretenden obligar a los mismos a supervisar y ordenar el
cierre de los casinos con auxilio de la Fiscalía General; dejando con ello lo regulado por el C. M.
y aplicando dicho Decreto carente de sustentación y basamento jurídico.
Lo más grave de todo –agregó–, es que se sobrepasa y suprime la autonomía administrativa de los
Municipios, lo cual denota no sólo una intromisión en las funciones propias de los Gobiernos
Municipales, sino de igual forma violentan gravemente las disposiciones constitucionales
mencionadas. Argumentos con los cuales la demandante concluyó solicitando se declare la
inconstitucionalidad de los Decretos impugnados, por la violación a los arts. 8, 15, 101, 131 ord.
5º y 203 de la Constitución.
D. Analizada la demanda, esta Sala advirtió ciertas incorrecciones en el fundamento jurídico de la
pretensión, específicamente respecto del contraste normativo esgrimido por la demandante sobre
la violación a los arts. 15 y 101 Cn.
a. En ese sentido, y en cuanto a la supuesta violación al art. 15 Cn., esta Sala previno a la
demandante para que estableciera adecuadamente el parámetro de control con el cual ponderar la
constitucionalidad de los decretos impugnados, a fin de habilitar a este tribunal para decidir en el
fondo; pues se advirtió que no existía congruencia entre la disposición constitucional propuesta
como parámetro de control y la fundamentación fáctica de la pretensión, pues si bien, el art. 15
Cn. contiene –entre otros mandatos normativos– el principio de legalidad procesal, no se advierte
en qué sentido la normativa impugnada constituye un "juzgamiento". Es decir, la connotación de
la regulación prescrita en las disposiciones impugnadas se refiere a una de las manifestaciones de
la técnica autorizatoria administrativa, facultad de la Administración Pública que, en puridad, no
implica "juzgar" en los términos de la disposición constitucional mencionada.
Al respecto, la demandante sostuvo que existe una clara afectación al supuesto previsto en el art.
15 Cn., pues los Decretos impugnados crean o constituyen la plataforma normativa capaz de
generar un juzgamiento con leyes inexistentes.
La violación se evidencia con ambos decretos –continuó–, pues con el D. L. 929/2002 se da vida
a una norma derogada a través de una interpretación auténtica y en consecuencia se intenta juzgar
con leyes inexistentes. Mientras que con el D. L. 930/2002 se confieren facultades de ejecución,
operativas y de acciones emergentes, justamente derivadas de la interpretación mencionada. Por
tanto, resulta evidente que hay una afectación a la disposición constitucional mencionada.
Esta Sala consideró que la fundamentación expuesta no lograba subsanar el vicio advertido en el
fundamento de la pretensión, pues no se explicaba en qué sentido la técnica autorizatoria
administrativa constituye un juzgamiento, sino que sus alegatos ya lo dan por entendido, y se
limita a exponer la supuesta inexistencia de disposiciones vigentes que habiliten el cierre de
casinos.
b. En relación con la inconstitucionalidad de los decretos impugnados, por la supuesta violación
al art. 101 Cn., este tribunal advirtió la insuficiencia en la argumentación, de modo que no
habilita un pronunciamiento de fondo, pues no se lograba entablar la contradicción entre la
normativa impugnada y las disposiciones constitucionales supuestamente violadas.
Es decir, en los motivos que plantean la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos por la
supuesta violación al art. 101 Cn., no se advierte confrontación normativa alguna, sino las
posibles consecuencias que la demandante consideró que la normativa impugnada generaría en el
orden económico.
Por tanto, y ante la insuficiencia argumentativa, este tribunal descartó liminarmente el
conocimiento jurisdiccional de fondo respecto de los motivos aludidos –violación a los arts. 15 y
101 Cn.–, y se admitió la demanda en cuanto a la inconstitucionalidad de los decretos
impugnados, por la violación a los arts. 8, 131 ord. 5º y 203 Cn.
5. La Asamblea Legislativa, con base en el art. 7 L. Pr. Cn., rindió los informes respectivos, y en
los mismos términos para cada proceso acumulado, afirmó lo siguiente:
A. Que ante el clamor ciudadano respecto de la proliferación de las casas donde se practican
juegos de azar, genéricamente denominados casinos, se buscaron alternativas, a fin de poder
regular el funcionamiento de éstos sin violentar la ley existente. Sobre el tema –siguió–, existía
un cuerpo legal que expresamente los prohibía, es decir, la L. P., no obstante, mucho se
argumentaba en contra de esa ley, pues por una parte, se aseguraba que estaba derogada, y por
otra, que no había claridad en sus postulados; incluso, algunos afirmaban que nunca fue ley de la
República, o que había sido derogada por el C. M., en cuanto a la regulación de los juegos de
azar.
Lo anterior –dijo– generó incertidumbre sobre la ilegalidad de tales juegos y las consecuencias
jurídicas sancionatorias que debían observarse, estas razones llevaron a la Asamblea Legislativa a
emitir el D. L. 929/2002, para disipar cualquier duda u oscuridad que se señalara al respecto.
Dicha ley –continuó– a la fecha no ha sido derogada expresamente, si bien se ha derogado
tácitamente por el C. M.; sin embargo, en todo lo que no se oponga a éste mantiene su vigencia.
En ese sentido, el art. 64 de la L. P. en ningún momento se opone a lo establecido en el C. M.,
sino por el contrario, es otra regulación con la que cuentan los Concejos Municipales para hacer
efectivo el cierre de casinos.
B. En el caso que nos ocupa –afirmó–, la Asamblea decidió interpretar el art. 64 de la L. P., ya
que razonablemente se colige que el legislador del siglo antepasado, al decretarla, no estableció
una disposición taxativa, sino una disposición ejemplarizante. Lo anterior se deduce del tenor
literal del art. 64, pues cualquier juego de azar está prohibido, sin importar la manera en que se
realice.
En ese orden de ideas, la Asamblea sostuvo que no se ha agregado o creado una nueva categoría
de juegos prohibidos, o se ha creado una nueva disposición que abarque casos no contemplados
en el texto original de la L. P. La Asamblea hace un razonamiento lógico, por medio del cual se
concluye que no importa el medio para llevar a cabo los juegos de azar, para que estos encajen en
el "tipo prohibitivo" (sic) establecido en el art. 64 de la L. P.
Para emitir el D. L. 930/2002 –dijo–, la Asamblea se basó en la emisión del D. L. 929/2002, el
cual contiene la interpretación auténtica del art. 64 de la L. P.; actuando dentro de las facultades
que le otorga el art. 131 ord. 5° Cn., el cual permite a la Asamblea Legislativa interpretar
auténticamente las leyes secundarias, estableciendo su sentido y alcance. A lo anterior agregó que
el D. L. 929/2002 no está modificando las reglas para establecer qué juegos están prohibidos por
la ley; la sanción –cierre de establecimiento– es una consecuencia lógica que deviene de la
conducta ilegal de establecer tales juegos; por tal razón argumentó que no está haciendo más que
clarificar aquellas disposiciones que, habida cuenta de su antigüedad, estaban siendo refutadas
como inexistentes o derogadas.
Hoy en día –sostuvo–, es claro que, debido a la multiplicidad de situaciones jurídicas que pueden
presentarse, y el constante cambio y evolución de la sociedad, no puede pretenderse que un texto
estático pueda enmarcarlo todo. Por ello, a través de la interpretación extensiva se amplía el
alcance de la norma, mediante el desarrollo de las posibilidades de la misma. De esta manera, se
encuadran en la norma casos que, aparentemente, no se encontraban en ella; aunque
efectivamente estén incluidos implícitamente en el contenido o espíritu de la disposición.
Cabe advertir –sostuvo–, que de conformidad al art. 8 del Código Civil, nadie puede alegar
ignorancia de la ley, y cuando ésta ha observado en su establecimiento los presupuestos
requeridos por la Constitución, nadie puede impugnar su eficacia. Para el caso, si bien es cierto el
tema de los juegos prohibidos es mayoritariamente desconocido por los ciudadanos en su aspecto
jurídico atingente, ello no debe privar de la aplicación y observancia de la ley.
C. a. En relación con la supuesta violación al art. 8 Cn. la Asamblea Legislativa recordó que el
hombre es un ser social por naturaleza, razón por la cual vive en medio de sus semejantes. Si
cada uno hiciera lo que le viniera en gana, la convivencia sería imposible. Por ello se comprende
la absoluta necesidad que la libertad y el derecho de cada uno termine en el igual derecho de
todos los demás. Esto es lo que hace imprescindible y necesaria una delimitación de las
conductas posibles de los individuos, con el fin de asegurar un mínimo de orden, que haga
posible y dé seguridad a la convivencia y a la realización, tanto de los fines individuales como de
los colectivos.
Así –continuó–, el derecho es conceptuado como un sistema de normas coercibles que rigen la
convivencia social, es decir, un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas de conducta. Como
consecuencia de ello, resulta claro que toda persona o entidad privada, puede hacer o no hacer
todo aquello que le parezca conveniente, siempre que la ley se lo permita; debe cumplir con lo
que la ley ordena y debe abstenerse de hacer todo cuanto la ley expresa o tácitamente le prohíba.
Para el caso –dijo–, la actuación legislativa se encuentra dentro del marco constitucional, pues a
través del D. L. 930/2002 se estableció un procedimiento a observar por parte de las
municipalidades y la Fiscalía General de la República, para lograr el cierre de los
establecimientos denominados casinos. Este cierre implica una sanción, como consecuencia de
practicar en sus instalaciones juegos expresamente prohibidos por la ley. En consecuencia, la
Asamblea concluyó que el D. L. 930/2002 de ninguna manera viola el art. 8 Cn.
b. Sobre la supuesta violación al art. 15 Cn., la Asamblea manifestó que esa disposición
constitucional alude al tiempo de realización de la conducta delictiva y al tiempo de vigencia de
la legislación. Las conductas constitutivas de delito, falta o infracción administrativa deben estar
previstas y penadas en la legislación vigente en el momento en que se realiza, pues de lo
contrario no habrá delito ni pena que imponer.
El D. L. 930/2002 –dijo– establece un procedimiento para que las municipalidades y la Fiscalía
General de la República cierren los establecimientos denominados casinos, donde se practiquen
juegos de azar expresamente prohibidos por la ley –art. 64 L. P. y su correspondiente
interpretación auténtica emitida por medio del D. L. 929/2002–.
La sanción de cancelación de la autorización para el funcionamiento de las casas de juego de azar
–continuó–, sin duda, es un acto administrativo que deberá ser aplicado por los Concejos
Municipales y dichos entes tienen la obligación, de conformidad con el art. 131 C. M., de
imponer toda sanción observando el procedimiento allí establecido, el cual posibilita la real y
efectiva defensa de toda persona que sufra las sanciones que el Concejo Municipal establezca.
c. En relación con la supuesta violación al art. 203 Cn., la autoridad demandada afirmó que el
Municipio, subordinado al Estado, procura obtener y mantener su autonomía frente al mismo.
Este término de autonomía, no puede entenderse en su acepción más estricta, como la
autoatribución de normas, sino como facultad indispensable para mantener su personalidad frente
a los poderes políticos superiores. Estas facultades son fundamentalmente: la elección de sus
autoridades, la administración de sus intereses y la autosuficiencia financiera.
La autonomía del Municipio –continuó–, a tenor del art. 203 Cn., reside en lo económico, es
decir, en su capacidad de sostenerse en forma propia, obtener sus ingresos y formular sus gastos;
en lo técnico, a fin de tomar todas aquellas decisiones técnicas en la materia, en cuanto a los
planes de desarrollo municipal; y en lo administrativo, para seleccionar, manejar y remover al
personal necesario para el buen desempeño de sus funciones. La única obligación a cargo del
Municipio consignada en el art. 203 Cn. es colaborar con otras instituciones públicas en planes de
desarrollo nacional o regional, lo cual no vulnera el principio fundamental de autonomía local.
Como puede observarse –concluyó–, con la emisión del D. L. 930/2002, que establece el
procedimiento a seguir para el cierre definitivo de los juegos denominados casinos, no se violenta
la autonomía municipal del art. 203 Cn., pues si la ley prohíbe cierta clase de juegos, es lógico
que al tenerlos en los establecimientos, se viola la ley, por lo cual no hay violación a la
autonomía municipal al ordenar que se sancione dicha violación.
Por las consideraciones expuestas, la Asamblea solicitó que se declare que no existe la
inconstitucionalidad de los decretos impugnados.
6. Por su parte, el Fiscal General de la República, al contestar el traslado en los mismos términos
para cada proceso acumulado, expuso:
A. Que el bien común y la justicia, valores problemáticos históricamente, se confunden con las
valoraciones de lo favorable u odioso, lo cual hace inaplicable el contenido axiológico de la
norma jurídica; consecuencia de ello es que las valoraciones subjetivas son la vertiente
prohibitiva en el art. 23 del Código Civil, la cual se proyecta al aplicar cualquier norma
constitucional; aunque ello no justifica la inaplicación axiológica de la norma primaria.
La ausencia de la ley –siguió– hace que el operador jurídico o quien interpreta acuda a diferentes
principios que complementan la falta de previsión en las normas jurídicas. La interpretación
literal de la Constitución tiene su propia utilidad; sin embargo, la letra impresa no siempre
coincide con la casuística interpretada, téngase en cuenta que la razón más importante es la
vaguedad y extrema apertura de las normas constitucionales, las cuales representan las normas de
más amplio contenido en el sistema. Negar dicha característica, derivaría en una imposibilidad de
desarrollo normativo, y por lo tanto la necesaria actividad legislativa.
B. En nuestro ordenamiento jurídico –afirmó– la situación de la interpretación auténtica se activa
como regla general, por la oscuridad en la norma jurídica; sin embargo, la interpretación jurídica
no puede ser reducida a lo oscuro, el legislador al respecto hace sus propias aclaraciones,
expresando criterios sobre el uso de las palabras en la ley, pues sus significados pueden ser
indeterminables por el intérprete.
Las interpretaciones del legislador, que se conocen como interpretaciones auténticas, se
justifican, con normalidad, por las dificultades técnicas al aplicar la norma. Así, por las dudas que
se generan en los operadores jurídicos y probablemente por la distorsión de la norma en el plano
fáctico, es que el legislador explica y precisa de nuevo el significado de la norma jurídica
cuestionada.
Por otro lado –continuó–, toda ley que faculta privar de un derecho a la persona, debe establecer
las causas para hacerlo y los procedimientos a seguir, porque de lo contrario se estaría
infringiendo la Constitución, y el principio de legalidad que rige la Administración Pública. De
ahí que la actuación de todo funcionario o autoridad administrativa ha de presentarse
necesariamente como ejercicio de una potestad o competencia atribuida previamente por la ley.
Consecuentemente, las sanciones deben sujetarse estrictamente a lo prescrito por el ordenamiento
jurídico legal vigente. Dicho en otras palabras, en materia sancionatoria el principio de legalidad
presupone que para el ejercicio de tal potestad, es necesaria la existencia de una infracción, la que
exige, a su vez, que los hechos imputados se encuentren calificados como ilícitos en la legislación
aplicable.
Derivada del principio en mención se encuentra, además, la exigencia de la tipicidad del ilícito en
las infracciones administrativas. Implica este principio que la imposición de toda sanción supone
la existencia de una norma en la que se describa de manera clara, precisa e inequívoca la
conducta objeto de sanción –Sentencia de 11-XI-2003, pronunciada en el proceso de Inc. 16-
2001–.
Debe entenderse –continuó–, que el principio de legalidad implica el sometimiento de los poderes
públicos a la Constitución y a la ley, establecido en el art. 86 Cn.; por lo tanto, los funcionarios y
los órganos del gobierno no tienen más facultades que las que expresamente les confiere la
misma Constitución. La actuación de la Administración, y en especial los órganos del Gobierno,
está vinculada al ordenamiento constitucional, por lo que no basta que se vincule a dicho
ordenamiento, sino que su actuación sea conforme a lo prescrito por él; el principio de legalidad
implica, por tanto, el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y a la ley.
En tal sentido –afirmó–, esta Sala ha manifestado que el principio de legalidad es la categoría
jurídica que rige la actividad estatal, siendo que dicho principio no hace referencia sólo a la
legalidad secundaria, sino que se extiende al sistema normativo como unidad; es decir, la
legalidad supone el respeto al orden jurídico en su totalidad, lo que comprende, desde luego, a la
Constitución.
En ese orden de ideas, opinó que la actuación del Órgano Legislativo al interpretar
auténticamente, a través del D. L. 929/2002 el art. 64 de la L. P., se hizo dentro de su facultad
constitucional y respetando el contenido esencial de los demás derechos constitucionales.
C. En los Considerandos del D. L. nº 930/2002 –continuó–, se advierte que el art. 1 contiene
regulaciones complementarias al desarrollo del C. M., el cual se encuentra vigente, por lo tanto la
existencia del referido decreto no puede verse de manera aislada, sino que debe integrarse en un
contexto lógico, armónico y coherente con el resto del ordenamiento jurídico, ya que el mismo se
integra dentro del espíritu de la legislación municipal; razón por la cual –argumentó–, no puede
considerarse que tal disposición contradiga el contenido esencial del principio de legalidad y
consecuentemente vulnere el principio de libertad.
La Asamblea Legislativa, dentro de sus atribuciones constitucionales y con el objeto de suplir las
necesidades de la sociedad salvadoreña, en relación con la proliferación de aquellas empresas
identificadas como establecimientos dedicados al giro de la explotación de juegos de azar
prohibidos por la ley, consideró conveniente emitir las regulaciones necesarias para proceder al
cierre definitivo de estas operaciones.
De tal forma –dijo–, se emitieron los decretos legislativos impugnados, en virtud que la L. P.,
contenida en la Codificación de Leyes Patrias, forma parte de nuestro sistema jurídico vigente, y
su aplicación se encuentra sujeta a la existencia de una derogatoria tácita. Tomando en
consideración que los juegos de azar, que se practican en casinos, afectan seriamente la salud
mental de las personas que visitan esos lugares con regularidad; y en aras de fortalecer y dar
claridad al marco legal vigente, y habida cuenta de la antigüedad observada en el tenor literal del
art. 64 de la L. P., era procedente su interpretación auténtica, debido a que el art. 4 ord. 24º del C.
M. establece en el marco de competencias la facultad de autorizar, controlar y regular el
funcionamiento de las casas de juego, para que no actúen al margen de la ley.
Por lo manifestado –dijo–, ha quedado claro que el interés del legislador al emitir los decretos
impugnados, no fue legislar algo nuevo, sino que fortalecer el art. 64 de la Ley de Policía ya
existente, ya que por la fecha que data, se argumentaba que estaba derogado por el art. 4 ord. 24º
del C. M., el cual regula lo concerniente a la autorización del funcionamiento de las casas de
juego, refiriéndose a la lotería, rifas y otros similares; en ningún momento está hablando de
establecimientos donde existan juegos de azar.
D. a. En relación con la violación al art. 8 Cn., el Fiscal General sostuvo que al interpretar esta
disposición constitucional, debe entenderse que el constituyente quiere decir que una vez que la
ley ha regulado la conducta, queda a favor del individuo una esfera de libertad jurídica en la que
está permitido todo lo que no está prohibido.
Luego de citar la jurisprudencia constitucional respecto del derecho general de libertad, afirmó
que la Asamblea Legislativa tuvo a bien esclarecer aquellas disposiciones que, por la época que
datan, se estaban quedando inexistentes o derogadas. Por lo cual, los decretos impugnados, en
ningún momento han modificado las reglas para esclarecer qué juegos están o no prohibidos por
la ley, así como de la sanción del cierre del establecimiento, pues ésta es consecuencia de la
conducta ilícita de la actividad que se realiza en los establecimientos creados para tales juegos;
ello no debe entenderse como una limitación al individuo en forma arbitraria, puesto que la ley es
respetuosa de tal derecho, de tal manera que la misma establece un procedimiento a seguir, pues
el único propósito que se persigue es el interés general de las personas y su bienestar social.
b. En relación con la supuesta violación a los arts. 101 y 102 Cn., afirmó que ésta proporciona el
marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, el
cual es conocido como el contenido económico de la Constitución. Dentro del mismo se incluye
la regulación de los aspectos relacionados al proceso productivo, planificación, actividad
económica y ejercicio de la libertad económica, los cuales configuran el ámbito dentro del cual
ha de desarrollarse la vida económica del país.
En esa regulación se desarrolla el control del Estado sobre la actividad económica, el cual
consiste en una función adecuada para supervisar algunas actividades dentro de la economía
general del Estado, donde se mueven en un margen de libertad y de oportunidad empresarial en
función del interés público; tal actividad económica no supone un desarrollo sin límite o
desmedido de su actividad productiva, sino todo lo contrario, supone un control de oportunidad
sobre dicho sector –en el presente caso el dedicado a la explotación de juegos de azar–, que en
algún momento podría ser parte del desarrollo económico y generar la inversión de dicho rubro,
pero dentro de las diversas alternativas de la legalidad; lo que representaría un crecimiento
económico, logrando beneficios no sólo para los inversionistas, sino para los fines del Estado al
generar un bienestar integral de los ciudadanos, siempre dentro del marco de la legalidad.
No obstante lo anterior –continuó–, la presencia estatal debe ser razonable en la actividad
económica, lo que no significa que el Estado deba ser un mero espectador, sino que su actividad
debe circunscribirse a garantizar al proceso económico productivo. Por tanto, el ejercicio de toda
actividad o industria lícita es la facultad de elaborar y transformar los productos o servicios y
organizar esos servicios con fines lícitos; a contrario sensu, toda aquella actividad de industria o
servicio que sea contraria al orden público, a la moral y buenas costumbres o perjudique a
terceros, deberá considerarse ilícita, lo que justifica la intervención del control del Estado, y por
tanto –concluyó–, la regulación contenida en el art. 1 del D. L. 930/2002, está enmarcada dentro
de la actividad de control del Estado.
c. En cuanto a los argumentos expuestos por el actor, relativos a la inconstitucionalidad del art. 2
del D. L. 930/2002 por la supuesta violación al derecho de asociación, el Fiscal General de la
República sostuvo que, desde el punto de vista de los individuos, es la facultad de crear o ingresar
a una persona jurídica que tenga fines útiles o de carácter público; y desde el punto de vista de la
asociación, es el conjunto de facultades que el Estado reconoce a la persona jurídica para
desenvolverse como tal, y que son ejercidas por sus miembros.
La libertad de asociación –continuó–, reconocida en el texto de la Constitución, encuentra su
restricción por razones de seguridad, pues la misma disposición constitucional exige que las
asociaciones tengan fines útiles, es decir, que su finalidad tiene que ser coherente con el marco
constitucional, lo que equivale al respeto de los derechos fundamentales de la colectividad, pues
una asociación o sociedad que afecte esos valores o derechos, sin duda alguna, sería contraria a
los fines de la Constitución.
En relación con lo expuesto –afirmó–, el art. 2 del D. L. 930/2002 determina la forma de cómo
operativizar el control directo de las actividades ilícitas; en ese sentido, no puede considerarse
que exista la inconstitucionalidad alegada por el actor.
d. En cuanto a la supuesta violación a los arts. 2 y 37 Cn., el Fiscal General de la República
sostuvo que el derecho al trabajo reconocido en la Ley Suprema es la facultad de todo individuo o
trabajador de elegir la actividad que le servirá como medio de subsistencia, y el derecho subjetivo
de todo trabajador en relación de dependencia, de exigir al empleador el cumplimiento de
prestaciones irrenunciables de carácter social establecidas en la Constitución y las leyes.
Así pues, toda actividad laboral o profesional implica someterse a las reglas, leyes y reglamentos,
como única forma de lograr llevar adelante una organización dirigida a producir bienes y
servicios que sea coherente con los fines lícitos de su actividad; por lo tanto –concluyó– no puede
considerarse vulnerado el derecho al trabajo, pues lo que se pretende es que el trabajo sea realice
bajo el amparo de la legalidad, y se enmarque dentro de una actividad lícita. Ahora bien –agregó–
, esa facultad de buscar empleo o trabajo, implica la obligación subjetiva del trabajador de
emplearse en aquellos centros de trabajo en los cuales su actividad sea permitida y avalada por
las leyes.
e. En lo que se refiere a la supuesta violación al art. 203 Cn., sostuvo que la Constitución ha
establecido la autonomía de la que gozan los gobiernos locales, en lo concerniente a aspectos
técnicos, administrativos y económicos; por tanto, tal autonomía se traduce en la facultad de los
gobiernos municipales para regular y administrar, dentro de su circunscripción territorial, las
materias de su competencia.
Para el ejercicio de su gobierno autónomo –agregó– el Municipio tiene, de acuerdo a la
Constitución, facultades legislativas y ejecutivas; desde esa perspectiva, cabe señalar que las
autoridades municipales se encuentran dentro del marco legal y constitucional de su competencia,
de cumplir con sus funciones que enmarcan su actividad, así como aquellas otras que emanan de
órganos constitucionalmente facultados, y que de manera directa permiten el desarrollo y
cumplimiento de los fines de la actividad municipal. En ese sentido, la aprobación de los decretos
impugnados deberá entenderse como una integración normativa, que permite mayor eficacia y
desarrollo de las disposiciones municipales, por lo tanto no vulneran lo dispuesto en el art. 203
Cn.
Dentro de ese contexto –continuó–, el C. M. enumera algunos de los asuntos que competen al
Municipio, estableciendo una cláusula genérica que abarca aquellos aspectos que resultan
indispensables para el bienestar de la población. Estas atribuciones pueden ser de organización y
prestación de los servicios públicos; de elaboración y ejecución de planes y programas de
desarrollo económico y social; de control y regulación de actividades de los particulares, y de
promoción de actividades culturales, deportivas, recreativas y de desarrollo industrial, comercial
y artesanal.
Desde esa perspectiva –señaló–, las autoridades municipales se encuentran dentro del marco legal
y constitucional de su competencia, de cumplir las disposiciones que enmarcan su actividad, así
como aquellas otras que emanan de los órganos constitucionales facultados, y que, de manera
directa, permiten el desarrollo y cumplimiento de los fines de la actividad municipal; en otras
palabras –continuó–, la aprobación del D. L. 930/2002, y en especial el art. 2 que se impugna de
inconstitucional, deberá entenderse como una integración normativa que permite mayor eficacia
y desarrollo de las disposiciones municipales.
En ese sentido –concluyó–, la autonomía de los municipios no se vulnera por la disposición
impugnada, sino que fortalece su actuación, ya que, con ella disponen de un procedimiento dentro
del cual se deben respetar los derechos constitucionales.
7. A. Concluido el trámite relativo a oír las justificaciones de la autoridad emisora de los decretos
impugnados y la opinión del Fiscal General de la República, y por advertir que existían algunos
aspectos que era necesario comprobar en el presente proceso, esta Sala solicitó a la Asamblea
Legislativa que expresara las razones por las cuales la regulación de operaciones de aquellas
empresas identificadas como establecimientos dedicados al giro de la explotación de juegos de
azar, es un asunto que no puede ser autorizado por los Municipios; es decir, que explicara los
motivos por los cuales considera que tal materia es de interés nacional, en contraposición al
interés local, excluyéndolo de la competencia normativa de los Municipios Asimismo, se hizo
notar que del informe solicitado depende la fundamentación del examen de constitucionalidad de
los decretos impugnados por la supuesta violación al art. 203 Cn.
B. Ante ello, la Asamblea Legislativa expresó que, de conformidad al art. 131 ord. 5° Cn., tiene la
facultad de decretar, interpretar auténticamente, reformar y derogar las leyes secundarias, por lo
que su actuación ha sido apegada a la Ley Suprema.
Por otra parte –continuó–, el interés nacional tiende a satisfacer, por medio de medidas
legislativas o administrativas, las necesidades que adolecen los grupos mayoritarios del Estado;
asimismo, tal interés opera, cuando se trata de evitar algún problema que afecta o que pueda
afectar a dichos grupos, como es el caso del D. L. 930/2002; a lo dicho agregó que ha emitido tal
normativa, consciente de la problemática que arrojan los establecimientos dedicados a la
explotación de juegos de azar, llamados comúnmente casinos, pues pervierten a la juventud y a la
población en general.
Por lo expuesto consideró que no existe la violación al art. 203 Cn., sino que se ha brindado una
seguridad jurídica, necesaria como derecho fundamental de toda persona frente el Estado; porque
la seguridad jurídica significa una libertad sin riesgo de modo tal que el individuo puede
organizar su vida sobre la base del orden jurídico existente; por tanto, deberá entenderse que con
la emisión del D. L. 930/2002, se ha determinado la seguridad jurídica, en vista que no existía un
ordenamiento legal sobre empresas identificadas como establecimientos dedicados a la
explotación de los juegos de azar.
Por lo dicho afirmó que no existe inconstitucionalidad alguna, pues con la emisión del D. L.
930/2002, se ha beneficiado a grupos mayoritarios y no a un interés particular.
II. Expuestos los argumentos de los intervinientes, resulta obligatorio para el examen de los
motivos de inconstitucionalidad planteados, la depuración de los mismos, en virtud de advertirse
algunos planteamientos inadecuados de las pretensiones, que pueden inducir a un
pronunciamiento incongruente por parte de este tribunal.
1. Para tal efecto, es preciso retomar las afirmaciones sostenidas al inicio de esta Sentencia, en la
depuración de las pretensiones y, con base en ellas, revisar los argumentos del ciudadano Huezo
Serrano, en cuanto a la supuesta violación a los arts. 2, 7, 22, 37 y 101 Cn., de los cuales se
advierte el inadecuado planteamiento sobre la incompatibilidad entre los elementos del control de
constitucionalidad.
A. Así, en cuanto a la supuesta violación a los arts. 2 y 37 Cn., el demandante sostiene que el art.
2 del D. L. 930/2002 sería el detonante del cierre de varias fuentes de trabajo, violando por tanto
el art. 37 Cn., en cuanto a la obligación del Estado de emplear todos los recursos que estén a su
alcance para proporcionar ocupación al trabajador, manual o intelectual, y para asegurar a él y a
su familia las condiciones económicas de una existencia digna.
Al respecto advierte este tribunal que tal argumentación, escapa de la modalidad de control que
esta Sala realiza en el proceso de inconstitucionalidad, pues los pronunciamientos de este
tribunal en los procesos de inconstitucionalidad sólo pueden referirse a la compatibilidad de las
disposiciones impugnadas con la Constitución, es decir, se pondera la constitucionalidad del
objeto de control, a partir de su contenido normativo y no por el supuesto impacto social del
mismo.
En ese orden de ideas, existe una imposibilidad de conocer y pronunciarse sobre la pretensión,
por ausencia de confrontación internormativa en la argumentación expuesta en la demanda; por lo
que esta Sala debe sobreseer en el presente proceso en cuanto al motivo de inconstitucionalidad
del art. 2 del D. L. 930/2002, por la supuesta violación a los arts. 2 y 37 Cn.
B. a. Así también, en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 2 del D. L. 930/2002, el
demandante sostiene que viola el derecho de asociación y reunión, consagrados en el art. 7 Cn.,
pues como consecuencia de la atribución que se establece para los Municipios, de hacer ejecutar
el cierre de los establecimientos que se dediquen a la explotación de juegos de azar, se niega el
derecho de los habitantes de la República para que puedan participar en la actividad económica
de dicho rubro, restringiendo el derecho constitucional de asociarse para desarrollar una actividad
económica legal y pacífica. Asimismo, sostiene el demandante que la disposición impugnada
resulta violatoria del derecho de reunión, al generar un ambiente de desconfianza en la población,
en relación con la visita que pudiesen efectuar a dichos establecimientos, por el temor a verse
involucrados con dicha actividad.
En ese sentido, se advierte un erróneo planteamiento en los argumentos expuestos por el
demandante en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 2 del D. L. 930/2002, pues en un primer
término, esta Sala se encuentra imposibilitada de verificar si en los habitantes de la República se
genera un ambiente de desconfianza ante la prohibición de establecimientos dedicados a la
explotación de juegos de azar; tal como se ha establecido, el proceso de inconstitucionalidad está
destinado a verificar, en un control abstracto, la contradicción normativa entre la disposición
legal impugnada y la constitucional propuesta como parámetro de control; y por tanto, no es el
objeto de dicho análisis indagar en las emociones que pudieran producirse en la interioridad de
cada persona, a fin de verificar el grado de desconfianza que la disposición impugnada genera.
En consecuencia, ante la invocación de argumentaciones que carecen de contenido constitucional,
se produce en esta Sala la imposibilidad de conocer y pronunciarse sobre los mismos, ya que el
conocimiento en un proceso de inconstitucionalidad se circunscribe y encamina a determinar la
compatibilidad lógico-jurídica entre los elementos del control, y no una valoración sobre sus
consecuencias o impactos psicológicos en la interioridad de las personas.
b. Además, en relación con la supuesta violación al derecho de asociación, advierte este tribunal
que la insuficiencia en la argumentación no habilita un pronunciamiento de fondo, debido a que
la argumentación expuesta por el demandante no logra entablar la contradicción por él advertida
–y requerida para el tipo de pretensión– entre la normativa impugnada y las disposiciones
constitucionales supuestamente violadas; es decir, los motivos expuestos por el demandante en
cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, se limitan a manifestar que existe una
violación al mismo, sin esgrimir argumentos normativos que justifiquen suficientemente tal
afirmación.
Por lo tanto, puede concluirse que, en relación con la supuesta violación al derecho de asociación
del art. 7 Cn., no existe fundamentación suficiente que permita entrar a conocer sobre el fondo;
por tal razón, debe sobreseerse en el presente proceso en cuanto a la inconstitucionalidad del art.
2 del D. L. n° 930/2002, por la supuesta violación a los derechos de asociación y reunión,
consagrados en el art. 7 Cn.
C. En otro orden, el demandante sostiene que el art. 1 del D. L. 930/2002 viola el derecho a la
libre disposición de los bienes, consagrado en el art. 22 Cn., pues las personas no tendrían la
opción de disponer parte o la totalidad del patrimonio, ya sea como inversionistas en la creación
de una sociedad con los fines a los que se refiere la disposición impugnada, o como clientes de
los establecimientos de tales sociedades, por estar prohibida su existencia legal.
Sobre tal motivo de impugnación, advierte este tribunal que el fundamento expuesto conlleva a la
misma situación anteriormente contemplada, de obligar a esta Sala a verificar de manera empírica
la restricción de las opciones de disponibilidad del patrimonio, es decir, el demandante no plantea
una verdadera confrontación entre las disposiciones impugnadas y la Constitución, sino que
atribuye posibles violaciones a derechos fundamentales que no se derivan de la estructura de la
disposición.
En consecuencia, debe sobreseerse en el presente proceso en cuanto a la inconstitucionalidad del
art. 1 del D. L. 930/2002, por la supuesta violación al art. 22 Cn.
D. En relación con la supuesta violación al art. 101 Cn., el demandante sostiene que el art. 1 del
D. L. 930/2002, al ordenar el cierre de los establecimientos dedicados a la explotación de juegos
de azar, genera una contradicción con el orden económico salvadoreño, el cual se basa en el
sistema de libre mercado, ya que la disposición impugnada, además de limitar la libertad y
derecho de las personas de acceder a las casas de juego, también restringe la posibilidad de
desarrollo económico y social, el cual se encuentra íntimamente ligado al desarrollo de la
población mundial en todos los géneros y ámbitos de la vida cotidiana.
Al respecto, es preciso recalcar que el proceso de inconstitucionalidad se circunscribe y encamina
a determinar la compatibilidad lógico-jurídica entre las disposiciones sometidas a control y las
disposiciones constitucionales planteadas como parámetro para examinar la constitucionalidad de
las primeras; por tanto, la Constitución es el único corpus iuris sobre el cual pueden basarse las
decisiones de este tribunal.
En ese orden de ideas, los pronunciamientos de este tribunal en los procesos de
inconstitucionalidad sólo pueden referirse a la compatibilidad de las disposiciones impugnadas
con la Constitución, quedando fuera de su competencia el enjuiciamiento del impacto
socioeconómico de las mismas.
Ello no implica prescindir de las conexiones de la realidad social y económica con el Derecho –y
especialmente con el Derecho Constitucional–, sino solo la necesidad de establecer de manera
clara que, si la incompatibilidad que se plantea en un proceso de inconstitucionalidad contiene,
como uno de sus extremos, la realidad económica y social y el sistema de libre mercado, y no la
Constitución, se vuelve imposible para este tribunal conocer sobre la pretensión, porque ello no
forma parte de su competencia.
En consecuencia con lo anterior, y en vista que el demandante se limita a hacer mención del art.
101 Cn., sin atribuir una violación jurídico-constitucional este tribunal debe sobreseer en el
presente proceso en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 1 del D. L. n° 930/2002, por la
supuesta violación al art. 101 Cn.
E. En igual sentido, el motivo relacionado con la inconstitucionalidad del art. 1 del D. L. n°
930/2002, por la supuesta violación a los arts. 102 y 3 Cn., se advierte que el demandante
argumenta una violación al derecho de igualdad consagrado en el art. 3 Cn., pues sostiene que es
un deber del Estado garantizar a los habitantes de la República la libertad de disponer su
inclusión dentro de cualquier rubro de la actividad económica, y por tanto tal protección no puede
tener ningún tipo de distingo y debe aplicarse por igual a todas las personas y rubros de la
actividad económica.
Se evidencia, por tanto, que tales argumentaciones se muestran insuficientes para llevar a esta
Sala a un conocimiento de la pretensión, pues en un primer término, no se ha determinado la
existencia de una diferenciación o equiparación en la disposición impugnada, además no se ha
establecido si la diferenciación o equiparación contenida en la misma es injustificada, y
finalmente, no se ha expresado con base en qué situaciones o sujetos se realiza la comparación
que lleva al demandante a concluir que existe una violación al derecho de igualdad.
En vista que la fundamentación no recae en ningún término de comparación sobre la cual
verificar el trato desigual, ya sea por diferenciación o por equiparación, esta Sala debe sobreseer
en el presente proceso en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 1 del D. L. n° 930/2002, por la
supuesta violación a los arts. 102 y 3 Cn.
3. En relación con la demanda presentada por el ciudadano Hernández Méndez, específicamente
en cuanto a la inconstitucionalidad del D. L. n° 930/2002, por la supuesta violación al art. 15 Cn.,
se advierte la inadecuada configuración de la pretensión, en cuanto a la invocación del parámetro
de control de constitucionalidad.
De la argumentación expuesta por el demandante sobre tal motivo de inconstitucionalidad se
tiene que existe una incongruencia entre el contenido normativo del parámetro de control y la
confrontación con el objeto de control; pues, si bien, el art. 15 Cn. contiene –entre otros mandatos
normativos– el principio de legalidad procesal, la normativa impugnada, como manifestación de
la técnica autorizatoria administrativa, se rige bajo el principio de legalidad de la Administración
Pública que tiene un asidero constitucional distinto -Art. 86 Cn.-.
Por tanto, debe sobreseerse en el presente proceso respecto de la demanda presentada por el
ciudadano Edwin Amilcar Hernández Méndez, en cuanto a la inconstitucionalidad del Decreto
Legislativo n° 930/2002, por la supuesta violación al art. 15 Cn.
4. En el mismo sentido, se advierte la incorrección en el planteamiento de la pretensión de los
ciudadanos Méndez Flores y Santos Castaneda, en cuanto a la inconstitucionalidad de los D. L.
920/2002 y D. L. 930/2002, por la supuesta violación al art. 15 Cn.; pues, tal como ya se apuntó,
existe una incongruencia entre el contenido normativo del parámetro de control y la
confrontación con el objeto de control.
En consecuencia, debe sobreseerse en el presente proceso respecto de la demanda presentada
por los ciudadanos Méndez Flores y Santos Castaneda, en cuanto a la inconstitucionalidad de
los Decretos Legislativos n° 929/2002 y n° 930/2002, por la supuesta violación al art. 15 Cn.
5. Depuradas las pretensiones, resulta procedente resumir los motivos sobre los cuales versará el
examen de constitucionalidad de los Decretos Legislativos n° 929/2002 y n° 930/2002.
En ese sentido, los argumentos que subsisten plantean la inconstitucionalidad de los decretos
mencionados por la supuesta violación al derecho general de libertad, consagrado en el art. 8 Cn.;
por la supuesta violación al art. 131 ord. 5° Cn.; y por la supuesta violación a la autonomía
municipal, consagrada en el art. 203 Cn.
En relación con la supuesta violación a los arts. 8 y 131 ord. 5° Cn., este tribunal advierte que la
impugnación se hace descansar en la supuesta derogación del art. 64 de la L. P.; por lo que,
previo a realizar el examen de constitucionalidad de los decretos impugnados, es necesario,
previamente, determinar si en el ordenamiento jurídico vigente existe prohibición para el
funcionamiento de establecimientos dedicados a la explotación de los juegos de azar; es decir, de
verificarse la vigencia del art. 64 de la L. P., ya no resultará procedente el examen de
constitucionalidad por la supuesta violación a los arts. 8 y 131 ord. 5° Cn., pues los motivos
alegados por los demandantes parten de una premisa contraria.
En consecuencia, el orden lógico que seguirá la presente sentencia se encaminará a determinar si
la disposición que prohíbe los juegos de azar –art. 64 L. P.–, se encuentra actualmente vigente, a
fin de dilucidar los motivos de inconstitucionalidad del D. L. n° 929/2002 y el D. L. n° 930/2002
por la supuesta violación a los arts. 8 y 131 ord. 5° Cn. (III); para luego dejar plasmadas las
consideraciones pertinentes sobre la autonomía municipal, estableciendo su concepto en relación
con las materias que puedan considerarse de interés local y así realizar el examen de
constitucionalidad de los decretos impugnados por la supuesta violación al art. 203 Cn. (IV) lo
que permitirá pronunciar el fallo que constitucionalmente corresponda.
III. Previo a dilucidar la derogatoria o vigencia del art. 64 de la L. P., resulta necesario exponer
algunas nociones sobre las características que dotan de estructura al ordenamiento jurídico (1);
posteriormente, se determinará si existe contradicción entre el art. 64 de la L. P. y el art. 4 ord.
24º del C. M. (2); para luego, realizar el examen de pertenencia al ordenamiento jurídico de la
disposición mencionada (3); finalmente, en este Considerando debe determinarse la posibilidad
que el desuso o desuetudo se utilice como parámetro de validez de las normas, a fin de establecer
si por esta vía el art. 64 de la L. P. ha perdido vigencia (4).
1. El ordenamiento jurídico instituido como conjunto sistemático de disposiciones e instituciones
jurídicas que se interrelacionan entre sí, se encuentra informado por ciertos principios que lo
dotan de estructura; pues, si se trata de un ordenamiento sistematizado, en su interior no deben
existir contradicciones y vacíos normativos. Por tal razón, y ante la indefectible multiplicidad de
órganos con potestades normativas reconocidas por la Constitución y con la finalidad de ordenar
la posición de las distintas fuentes que lo conforman, el ordenamiento se basa en los postulados
de coherencia, plenitud y unidad.
El postulado de coherencia concibe al ordenamiento jurídico como un sistema articulado,
dinámico y autorregulado, que contiene los mecanismos pertinentes que eliminan la existencia de
antinomias, es decir, situaciones de incompatibilidad o colisiones normativas, determinando el
derecho aplicable para tal efecto.
En efecto, las colisiones normativas son inevitables; es por ello que el ordenamiento prevé la
solución de conflictos tanto entre las disposiciones jurídicas como entre las competencias de los
entes que las emiten, a través de los criterios de especialidad, cronológico y de jerarquía. De
manera que corresponde al aplicador hacer uso de dichas herramientas para llegar a determinar la
disposición aplicable al caso concreto que se le plantee.
Pero además, el postulado de coherencia consiste en un principio informador del ordenamiento
jurídico que, ante una posible colisión normativa, busca o se inclina -en la manera de lo posible-
hacia aquella interpretación que solvente el conflicto preservando los elementos contrastados, de
manera que uno no implique la negación del otro.
2. En el presente caso, se ha sostenido que el art. 64 de la L. P. ha sido derogado tácitamente por
el ord. 24° del art. 4 del C. M., pues en el primero se prohíben los juegos de azar, mientras que en
el segundo se atribuye a los Municipios la potestad de autorizar y regular el funcionamiento de
rifas, loterías y similares.
Ahora bien, desde un plano abstracto, resulta que ambas disposiciones admiten una consideración
en común como componentes de una sola prescripción –vale decir, que no plantean una
antinomia–; ello porque, el art. 64 de la L. P. regula una prohibición, mientras que el art. 4 ord.
24° del C. M., con la reforma introducida con el D. L. n° 730, de 14-X-1999, publicado en el D.
O. n° 210, de 11-XI-1999, se refiere a una atribución de competencia en plena concordancia con
la prohibición mencionada.
Parece claro que las expresiones "juegos de azar" por un lado y "loterías, rifas y similares" por el
otro, carecen, en principio, de identidad plena, necesaria o inequívoca, en cuanto a su ámbito
semántico o significado propio y por ello es inaceptable su categórica equiparación, así como la
idea que el Art. 4 Ord. 24 del C. M. permite autorizar lo que en el Art. 64 L. P., es objeto de
prohibición. Y es que, consideradas en conjunto y en virtud de una interpretación armónica de
ambas disposiciones, debe deducirse que, por un lado, se establece la prohibición de los juegos de
azar –art. 64 L. P.–, y en la otra disposición –art. 4 ord. 24° del C. M.–, se regula una de las
implicaciones normativas de la primera.
Por tanto, se concluye que la supuesta contradicción entre ambas disposiciones, ha sido resuelta
ya por el legislador compatibilizando sus contenidos y dejando el margen de apreciación
necesario para que sea el aplicador quien determine su grado de aplicabilidad.
3. En relación con el argumento planteado por los demandantes en cuanto a la derogación del art.
64 de la L. P. por falta de actualidad –desuso–, es preciso exponer que, dentro de los distintos
enfoques con los cuales se puede estudiar el derecho, se encuentran los criterios de validez y
eficacia, relacionados e independientes entre sí.
Desde la perspectiva de la validez, puede entenderse como derecho al juicio prescriptivo sobre las
conductas humanas, emitido por un órgano facultado por otra norma jurídica para tal efecto;
mientras que desde la perspectiva de la eficacia es norma aquella prescripción sobre las
conductas humanas que, amparada por la fuerza bajo un criterio de corrección, tiene la capacidad
para imponer las consecuencias previstas a su incumplimiento.
Ambos conceptos son independientes entre sí, en el sentido que la eficacia no es parámetro para
predicar la validez de una disposición, pues ésta no pierde su pertenencia al ordenamiento
jurídico si no es observada ni aplicada, sino que simplemente ha dejado de ser eficaz,
conservando su validez.
4. Para el caso en concreto, la validez y, por tanto, pertenencia al ordenamiento jurídico del art.
64 de la L. P. no puede hacerse depender en su falta de actualidad o desuso, pues en todo caso se
ha visto afectada su eficacia, no su existencia normativa. Es decir, el transcurso del tiempo y las
modificaciones que la modernidad introduce en la realidad normada, no es parámetro para
ponderar la existencia de la normativa válidamente emitida, sino para medir su grado de
idoneidad o capacidad para alcanzar los objetivos para los que fue creada.
En consecuencia con lo anterior, y verificada la vigencia del art. 64 de la Ley de Policía, deben
desestimarse las pretensiones de los demandantes sobre la inconstitucionalidad de los Decretos
Legislativos n° 929/2002 y n° 930/2002, ambos publicados en el Diario Oficial n° 142, de 31-
VII-2002, por la supuesta violación a los arts. 8 y 131 ordinal 5° Cn.
IV. En otro orden de ideas, y para el adecuado examen de constitucionalidad de los decretos
impugnados, por la supuesta violación a la autonomía municipal, consagrada en el art. 203 Cn.;
es preciso exponer las nociones que la Constitución prescribe respecto de dicha garantía (1), y
caracterizar normativamente a la autonomía municipal, a partir de la idea rectora del interés local
(2), asimismo, es preciso definir los principios de subsidiariedad y razonabilidad como
condicionantes a la actividad legislativa en la distribución de competencias municipales (3), y las
consecuencias que ellos implican, tanto para los Municipios, como para la Asamblea Legislativa
(4), aspectos con los cuales, se ponderará la constitucionalidad de la supresión de competencias
contenida en los Decretos impugnados (5).
1. A. Los Municipios son distribuciones territoriales donde se organiza institucionalmente el
ejercicio de las potestades de la Administración pública; así, dentro del esquema de organización
del Estado, el Municipio es un fenómeno que surge por el reconocimiento atributivo de caracteres
jurídicos a determinados elementos sociales, territoriales y políticos.
Según el art. 202 de la Ley Suprema, el Municipio se instaura para ejercer el gobierno
representativo de la localidad, es decir como una forma en que el Estado descentraliza la
administración y los servicios públicos correspondientes a un ámbito territorial específico, con el
propósito de lograr una gestión más eficaz de los mismos.
Los cargos públicos representativos del Gobierno local vienen elegidos por sufragio universal,
están sometidos a mandatos de representación y ejercen potestades de dirección política. Este
principio democrático representativo estructura una gestión pública de los intereses locales que se
legitima en la voluntad popular de los habitantes del municipio. Esto supone, por un lado, cierto
ámbito de decisión, y por otro, la asignación de competencias sobre la base de la participación o
intervención del Municipio en cuantos asuntos les afecten.
B. Como se ha adelantado, el ejercicio del gobierno local es garantizado constitucionalmente a
través del reconocimiento de la autonomía local en el artículo 203 de la Constitución.
La idea que subyace a ese reconocimiento constitucional, es garantizar la capacidad efectiva de
las entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en
beneficio de sus habitantes; se habla, pues, de una capacidad efectiva de autogobierno local, que
el legislador no debe ignorar y que, además, obliga a que las normas legales que reconozcan o
supriman competencias locales sean enjuiciadas en sede constitucional.
2. De acuerdo con la Constitución, el modelo de Estado salvadoreño incorpora en los Municipios
la garantía de la autonomía para el efectivo ejercicio de sus funciones y facultades; por ello,
tienen, además, un ámbito propio de intereses, determinados comúnmente por la legislación
secundaria –Código Municipal– con base en la misma Constitución -art. 204 Cn.-; ahora bien, la
autonomía del Municipio no se agota en el artículo 204 Cn., pues éste nada más es un esbozo de
los espacios que el gobierno local pudiera llegar a comprender; por ello, el detalle de esos
espacios competenciales se realiza por medio de la legislación secundaria.
En efecto, las disposiciones constitucionales, lejos de codificar de manera taxativa los ámbitos de
actuación de los entes públicos, instauran un marco abstracto, dentro del cual los órganos
estatales –principalmente los que ejercen potestades normativas– se desenvuelven con cierta
discrecionalidad.
Esta idea se fundamente en que toda norma jurídico-constitucional forma parte de un sistema
normativo fundamental, en tanto que la Constitución agrupa los aspectos que se consideran
fundamentales para la convivencia social; por ello, y dado el carácter abierto de los preceptos
constitucionales, la Constitución no es una unidad sistemática ya cerrada, que postule una
jerarquía de unos contenidos en desmedro de otros -Resolución de improcedencia de 8-II-2007,
pronunciada en el proceso de Inc. 75-2006-.
En ese sentido, el espacio constitucionalmente reservado de la autonomía local no está vacío de
contenido, de manera que resulte totalmente disponible por el legislador. La Administración
local no es sólo una autonomía "en el marco de la ley" sino en un marco constitucionalmente
garantizado. Precisamente su naturaleza de garantía institucional justifica que los principios de
razonabilidad y subsidiariedad, a los que se hará referencia en el siguiente parágrafo de este
Considerando, condicionen la legitimidad e intensidad de la intervención que el Estado hace en
dicho ámbito de autonomía.
A. Debe tenerse en cuenta que la finalidad del Constituyente es permitir el establecimiento de un
régimen especial para el gobierno y administración del municipio adecuado a sus necesidades
peculiares, es decir, la Ley Suprema les asegura una capacidad para reaccionar de manera más
objetiva, inmediata y flexible a sus propios intereses.
Estos intereses locales, a diferencia de los nacionales, están al servicio predominantemente de las
pretensiones de las poblaciones correspondientes, sin salirse del marco material –o competencial–
y territorial, que ha sido distribuido constitucional y legalmente.
Desde esta perspectiva, el interés local tiene por objeto la mejor organización de los servicios y el
cumplimiento de las funciones encomendadas al Gobierno Municipal en la circunscripción
territorial de que se trate, a partir de criterios administrativos; es decir, la administración de
aquellos aspectos que afecten propia y particularmente a la localidad sobre la cual se ejerce el
gobierno.
B. Si bien el interés local es un concepto jurídico indeterminado, ello no significa que el
legislador pueda determinarlo con discrecionalidad y sin controles; eso sería una indefensión,
constitucionalmente inadmisible para la garantía constitucional de la autonomía municipal.
Para la efectividad de la autonomía de dichas entidades locales, la legislación estatal, con base en
los principios de razonabilidad y subsidiariedad, deberá asegurar a los Municipios su capacidad
de intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles
las competencias que procedan en atención a las características de la actividad pública de que se
trate y a la capacidad de gestión de la entidad local.
Desde esta perspectiva de distribución administrativa del poder, los principios de subsidiariedad y
razonabilidad pueden realizar tres grandes funciones: como títulos habilitantes para fundar
competencias ex novo, como criterios de interpretación para fijar el alcance de competencias ya
asignadas, o como límites al ejercicio de las competencias que deben ser tenidos en cuenta por los
poderes públicos.
3. A. De acuerdo con el principio de subsidiariedad, la acción normativa de un escalón superior
debe restringirse a un tipo de norma menos incisiva y detallada, dejando margen de actuación y
alternativas al escalón inferior.
Asimismo, implica que el Estado, como comunidad de mayor amplitud competencial, debe
ocuparse sólo de las tareas que los Municipios no puedan realizar con la misma eficacia,
atendiendo a la amplitud o naturaleza de la tarea, en relación con la inversión de esfuerzos que la
misma requiera.
Como criterio hermenéutico básico para definir el interés local, el principio en mención presenta
una doble vertiente: una negativa o de prohibición que impide la innecesaria intervención del ente
superior y el consiguiente centralismo, y otra de carácter positivo o de habilitación, por la que el
ente estatal debe intervenir para auxiliar a los entes inferiores cuando éstos no puedan alcanzar
por sí mismos los fines del Estado.
De este modo, la intervención del ente central está condicionada a que el ente local no pueda
alcanzar los objetivos de la acción emprendida de manera suficiente, y que puedan lograrse mejor
en el nivel superior por las dimensiones o los efectos de dicha acción. Supone así una evaluación
de necesidad y eficacia de la actuación del nivel superior.
Así también, exige la demostración de tales extremos y la consecuente motivación de las medidas
adoptadas, pues actúa como criterio regulador del ejercicio de la competencia legislativa o
administrativa, determinando la intensidad de la acción y la descentralización de la actividad
desarrollada hacia los centros más próximos al ciudadano.
La asignación de competencias a los Municipios debe complementarse, a su vez, con el principio
de proximidad a los ciudadanos, y lo que deben justificarse son las excepciones a esta atribución.
Para la no-atribución de competencia al Municipio deberá probarse la imposibilidad de gestión
por parte de éste, es decir, debe verificarse el ajuste de una determinada norma a la consecución
de los fines propios del Municipio o, en su defecto, del ente territorial superior, y si dicha norma
no es desproporcionada desde el punto de vista de su razonabilidad, sin que ello signifique
considerar al nivel municipal como una Administración dotada de competencias residuales.
Las principales consecuencias que el principio de subsidiariedad postula para la autonomía
municipal, se encaminan a: la facilitación del mayor margen posible para la toma de decisiones
en los niveles inferiores, ofreciendo el nivel superior formas alternativas para que los Municipios
alcancen los objetivos perseguidos; establecimiento de normas mínimas dejando libertad a los
Municipios para fijar normas adicionales más estrictas; adopción de la forma de acción más
sencilla posible y con el menor detalle en su regulación; elección preferente del fomento de la
cooperación entre Municipios y la coordinación con el Estado central, integrando,
complementando o apoyando tales medidas.
B. En materia de competencias, y frente a una determinada medida que hace referencia a la
asignación o recorte de determinada atribución municipal, ella es susceptible de ser sometida al
juicio de razonabilidad determinando los presupuestos legitimantes de la intervención. Pues ese
principio comporta la principal exigencia de exponer los motivos que dan lugar a la elección de
una determinada acción, justificando las medidas adoptadas.
Sobre el principio de razonabilidad, la jurisprudencia de esta Sala se ha aproximado a su
contenido en casos de supuestas violaciones de derechos fundamentales, por ejemplo en la
sentencia del proceso de Inc. 2-2002, del 8-XI-2004, cuyas tesis son seguidas en la sentencia del
proceso de Inc. 10-2005 del 15-III-2006.
En lo pertinente, dicha jurisprudencia ha establecido que la exigencia de razonabilidad remite a
un estado de equilibrio entre una medida que persigue ciertos fines y el grado de afectación que
ella provoca en otros intereses o bienes constitucionalmente protegidos. Partiendo de esa idea, el
principio de razonabilidad obliga a buscar un equilibrio entre exigencias inicial o aparentemente
contrapuestas, mediante la aportación de buenas razones para demostrar que la afectación,
limitación o perjuicio de un bien debe aceptarse, por la importancia que tiene el cumplimiento del
bien o interés enfrentado.
Es necesario resaltar que ese equilibrio es el resultado de sopesar razones o argumentos que
justifican una determinada relación de prioridad o –como ha dicho esta Sala– una precedencia
condicionada entre los intereses o bienes estimados. Esto significa que, para verificar el
cumplimiento del principio de razonabilidad, hay que recurrir a la ponderación de los elementos
de la relación que se pretende equilibrar.
La ponderación implica identificar los elementos -principios, bienes, valores, derechos, intereses-
enfrentados, asignarles la importancia que merecen y decidir sobre la prioridad entre unos y otros
en el caso concreto. La identificación de los elementos en conflicto implica la consideración de
datos de la realidad, desde la perspectiva de su correspondencia con principios o bienes
constitucionales. La determinación de la importancia de esos principios o bienes -a su vez-
consiste en formular argumentos sobre el grado de cumplimiento de uno y el grado de afectación
o perjuicio del otro, en función de las circunstancias concurrentes, para cada una de las
soluciones posibles del conflicto.
La opción por la prevalencia de uno de los elementos enfrentados se fundamenta en las fases
previas del análisis y debe cumplir la condición que cuanto mayor sea el perjuicio del principio
que retrocede, mayor debe ser la importancia o cumplimiento del principio que predomina en el
caso concreto.
Esta referencia a la ponderación como forma de determinar si se ha cumplido con el principio de
razonabilidad, confirma que se trata de sopesar razones o argumentos y que éstos, a su vez,
derivan en buena medida de datos de la realidad, circunstancias de hecho o información
empírica. Así, para identificar los elementos enfrentados se necesita relacionar un estado de cosas
con la regulación normativa de principios o bienes constitucionales; mientras que la asignación
de importancia o "peso" de cada elemento sólo es posible en función de las circunstancias del
caso.
En coincidencia con ello, esta Sala –respecto de las disposiciones jurídicas– ha dicho que
"mediante el control de razonabilidad, el Órgano Judicial penetra necesariamente en la
ponderación de los criterios y medios de que se valen los órganos del poder para ejercer sus
competencias (…) Este examen de razonabilidad consiste en examinar directamente las
disposiciones promulgadas por el poder público, para ver si los motivos o razones que se alegan
para justificar el tratamiento dentro de la norma, están o no de acuerdo con los valores
constitucionales y se comprueba directamente si las razones tienen un peso específico capaz de
contradecir a los valores constitucionales o no lo tienen" -Sentencia del proceso de Inc. 59-2003,
del 12-VII-2005-.
Al reconocer la importancia de elementos fácticos o datos empíricos, pero dentro de los límites
del control abstracto de constitucionalidad, esta Sala ha aclarado que esa información necesaria
para enjuiciar la razonabilidad de una medida legislativa, puede obtenerse de: la argumentación
de la autoridad emisora, sobre la constitucionalidad de dicha medida; los considerandos y el texto
de la ley respectiva; así como en los documentos oficiales que contengan la propuesta técnica de
las disposiciones enjuiciadas -Sentencia del proceso de Inc. 2-2002, del 8-XI-2004-.
Entonces, es mediante esas oportunidades que el órgano emisor de una disposición debe
documentar en forma seria y suficiente los conocimientos empíricos, estudios técnicos o datos de
la realidad –según la naturaleza del asunto que se trate– que permitan justificar, argumentar o
demostrar la razonabilidad de una medida.
4. A. De lo expuesto, es válido afirmar que la autonomía hace referencia a un poder limitado; en
efecto, autonomía no es soberanía, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía
es una parte de un todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad
del Estado, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como
expresa el art. 203 inc. 2° Cn.
Este ámbito de libre decisión de los entes locales no está exento de límites, los Municipios tienen
un poder normativo condicionado por la Constitución y por la ley; éstos como entidades
protegidas por una garantía institucional, ordenadas en sus potestades por el legislador con
arreglo a la lógica del principio de subsidiariedad, y titulares de recursos financieros y de
competencias estables conexas al interés local, se encuentran subordinados a la Constitución y los
principios que en ella se consagran.
B. Asimismo, la Asamblea Legislativa puede ejercer su marco de atribuciones en la definición
legal de competencias municipales, siempre que respete la autonomía de los Municipios
reconocida constitucionalmente para el ejercicio de sus funciones en la procura de los intereses
de la localidad de que se trate; lo que posibilitará un adecuado equilibrio en el ejercicio de la
función constitucional encomendada al legislador de garantizar los mínimos competenciales que
dotan de contenido y efectividad a la garantía de la autonomía local, ya que la Constitución no se
ocupa de la fijación detallada de tales competencias.
La Constitución consagra un principio de distribución de competencias en relación con los
asuntos de la comunidad local que debe ser respetado por el legislador al regular las mismas; el
legislador sólo puede sustraer o desplazar a los Municipios una competencia con marcado
carácter local por motivos de interés general y como última opción, es decir, si no existe otro
medio de asegurar el ordenado cumplimiento de la competencia.
En ese sentido, y no obstante el legislador está constitucionalmente llamado a concretar y detallar
en la medida de lo posible la autonomía municipal, con sujeción a la Constitución, siempre se
encuentra sujeto a ese marco constitucional que lo obliga a determinar las razones por las cuales
se altera la competencia de los Municipios. Tal injerencia únicamente se justifica en términos
constitucionales, si dicha materia es un asunto de interés nacional, prevalente en relación con el
interés local.
5. En cuanto a la configuración legislativa de la autonomía municipal, el principio de
razonabilidad implica para el Órgano Legislativo considerar las razones objetivas que habiliten la
afectación de competencias municipales, sobre los establecimientos dedicados al giro de la
explotación comercial de juegos de azar.
Esa injerencia únicamente se justifica, en términos constitucionales, si dicha materia es un asunto
de interés nacional, en prevalencia frente al interés local. La prevalencia de un interés sobre el
otro debe sustentarse en razones objetivas o cuando menos objetivables, que a su vez requieren la
exposición de datos empíricos suficientes, según el caso, para superar la estructura argumentativa
exigida por el expediente de la ponderación.
Sin embargo, en el caso sub iudice, la Asamblea Legislativa se limitó a exponer consideraciones
sobre grupos mayoritarios, a los cuales supuestamente se ha beneficiado con la sustracción de la
competencia municipal, asimismo, argumentó como una de las razones justificativas, la
problemática que arrojan los establecimientos dedicados a la explotación de juegos de azar, pues
considera que pervierten a la juventud y a la población en general.
Ante ello, esta Sala advierte que en el proceso no se han expuesto los elementos técnicos ni
jurídicos que evidencien la razonabilidad en la intromisión legislativa, que impone a los
municipios la obligación de cerrar los establecimientos dedicados a la explotación comercial de
los juegos de azar, a pesar de haber sido requerida por este tribunal mediante la resolución
reseñada en el Considerando I 7 de esta decisión, en aplicación de los criterios fijados por la
jurisprudencia de esta Sala, relativos a la forma de establecer objetivamente la razonabilidad de
una medida legislativa, como se ha expresado en el parágrafo 3 B de este Considerando.
Por tanto, la actuación legislativa que afecta las competencias municipales deviene en una
trasgresión a la autonomía municipal, es decir, los motivos y razones que se alegan para justificar
la disposición impugnada no son constitucionalmente legítimos, según las exigencias de los
principios de subsidiariedad y razonabilidad y por tanto debe declararse la inconstitucionalidad
alegada.
Sin embargo, a partir del texto de las disposiciones impugnadas, resulta que la
inconstitucionalidad advertida no puede predicarse por igual respecto de ambos contenidos, pues
el D. L. Nº 929/2002 se limita a explicitar el alcance de la prohibición contenida en el Art. 64 L.
P., de acuerdo con el contexto actual o temporal en que ella se aplique, sin que esto suponga,
automáticamente, una afectación de las competencias municipales. Por el contrario, en el D. L.
930/2002, al suprimir el margen de apreciación necesario para que los Municipios determinen el
grado de aplicabilidad referido en el Considerando III.2 de esta sentencia, sí se incide
directamente en las competencias municipales y se genera la violación constitucional antes
mencionada.
V. 1. Ahora bien, advertida la infracción constitucional en que incurre el D. L. 930/2002, resulta
procedente plasmar algunas nociones sobre la inconstitucionalidad por conexión o derivada, ya
que pudiera verificarse tal incompatibilidad lógico-jurídica en el resto de normativa relacionada
con competencias municipales ante los establecimientos que se dedican al giro de explotación de
los juegos de azar, aun cuando no haya sido expresamente impugnada en el presente proceso.
En sentencia de 1-IV-2004, pronunciada en el proceso de Inc. 52-2003, esta Sala ha afirmado
que, como excepción al principio de congruencia, la inconstitucionalidad por conexión o derivada
tiene por objeto expulsar del ordenamiento jurídico aquellas disposiciones cuya ilegitimidad
constitucional se deriva como consecuencia de la decisión adoptada; es decir, si se constatan o
verifican las conexiones que se coligen de la declaratoria de inconstitucionalidad de la
disposición o cuerpo normativo inicialmente impugnado, no puede consentirse la validez de las
disposiciones que constituyen el consecuente desarrollo de la que ya ha sido declarada
inconstitucional.
Tal consecuencia, puede darse –sin ánimo de taxatividad– en caso que la declaración de
inconstitucionalidad se extienda hacia otras y diferentes disposiciones que coinciden, junto con la
impugnada, en el efecto considerado por este tribunal como inconstitucional; así también, puede
darse la inconstitucionalidad derivada o por conexión en caso que la supervivencia de las
disposiciones, hacia las cuales se extiende el pronunciamiento estimatorio, plantee la
incompatibilidad con la resolución estimatoria, y sobre todo con las finalidades que con la misma
se han querido alcanzar, ya sea por contener el mismo reproche de inconstitucionalidad, o por
constituir disposiciones, cuya única razón de ser, es dictar una regulación instrumental o
complementaria, en relación con la declarada inicialmente inconstitucional.
2. En el presente caso, la intromisión legislativa en las competencias municipales relacionadas
con los establecimientos que se dediquen a la explotación comercial de los juegos de azar, se
encuentra fragmentada en una diversidad de disposiciones, que presentan una relación directa y
de complementariedad, de modo que su interpretación conjunta es la que permite identificar el
mandato jurídico completo y coherente de dicha afectación.
En el art. 1 del D. L. 930/2002, se especifican algunas de las consecuencias del carácter prohibido
de la explotación comercial citada, como la cancelación de matrícula y el cierre del
establecimiento respectivo. En el art. 2 del D. L. 930/2002 se determinan las autoridades
competentes para aplicar las sanciones detalladas en el art. 1.
Asimismo, con carácter igualmente instrumental, la reforma introducida al art. 4 ord. 24° del C.
M., por el D. L. nº 730, de 14-X-1999, niega a los Municipios la competencia para autorizar o
renovar autorizaciones de los establecimientos que se dediquen a la explotación de los juegos de
azar. También la interpretación auténtica de esta última disposición, mediante D. L. nº 27, de 19-
VI-2000, está vinculada necesariamente con la intromisión legislativa aludida, pues autoriza a la
municipalidad que haya otorgado permisos, a efectuar el cierre de "las casas denominadas
Casinos o salas de juego" como una consecuencia jurídica complementaria y, por tanto, conexa
con toda la regulación anterior.
Por tanto, el presente pronunciamiento debe extenderse hacia todas las interrelaciones normativas
con el Decreto Legislativo 930/2002, debido a la identidad en el reproche de inconstitucionalidad.
Aunque las disposiciones identificadas no se encuentren en una relación jerárquica de producción
normativa con el precepto suprimido, por el grado de conexidad material que presentan, aquellas
generan la misma afectación a la autonomía municipal, en los términos expuestos, de manera que
dicho vicio debe ser también declarado por este tribunal, como un supuesto de
inconstitucionalidad por conexión.
En consecuencia debe declararse la inconstitucionalidad de la parte final del ord. 24° del art. 4 del
D. L. n° 274, de 31-I-1986, publicado en el D. O. n° 23, de 5-II-1986, que contiene el Código
Municipal, reformado por D. L. nº 730, de 14-X-1999, publicado en el D. O. nº 210,de 11-XI-
1999, así como de la interpretación auténtica que se realizó mediante D. L. nº 27, de 19-VI-2000,
publicado en el D. O. nº 124, de 4-VII-2000, por ser en conjunto una intromisión legislativa en la
autonomía municipal, garantizada en el art. 203 Cn.
3. El presente pronunciamiento no debe entenderse en el sentido que esta Sala dé un visto bueno
o legitime desde la perspectiva constitucional la actividad de casinos. Esta sentencia no niega los
perjuicios económicos, familiares, morales, etc. que derivan de ella. El asunto que ha sido
sometido a conocimiento de este tribunal, como se dijo en el Considerando II 5 de esta decisión,
es la determinación técnico-jurídica de si el D. L. n° 929/2002 y el D. L. n° 930/2002 incurren en
violación a los arts. 8, 131 ord. 5° y 203 de la Constitución. En congruencia con lo planteado, el
fallo que pronunciamos se circunscribe únicamente a la contradicción del segundo de estos
decretos con la regulación constitucional de la autonomía municipal.
Si se pone atención al desarrollo argumental de esta decisión se constatará que no es objeto de la
misma legitimar o validar el giro comercial de las casas de juego de azar. Lejos de ello,
únicamente se reafirman ámbitos competenciales garantizados constitucionalmente a favor de
los Municipios, en función de los elementos de juicio aportados en este proceso particular. De lo
que se trata en esta sentencia es de ponderar si la regulación impugnada está justificada, desde la
perspectiva de la garantía constitucional de la autonomía municipal.
Para ello este Tribunal ha concretizado dicha garantía a partir de los principios de razonabilidad y
subsidiariedad en el reparto constitucional de competencias. Con base en esta interpretación
constitucional se ha determinado que la Asamblea Legislativa no expresó los fundamentos
técnicos ni jurídicos para evidenciar la razonabilidad de la intromisión legislativa que impone a
los municipios la obligación de cerrar y la prohibición de autorizar, establecimientos dedicados
a la explotación comercial de los juegos de azar, a pesar de que tal información le fue requerida
expresamente.
Esta determinación no debe entenderse en perjuicio del art. 131 ord. 5° Cn., pues como
efectivamente se ha mencionado y debe reiterarse: en primer lugar, autonomía municipal no
implica soberanía sino que, más bien, la organización territorial dotada de autonomía es parte de
un todo; en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad del Estado,
porque es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el art.
203 inc. 2° Cn.; el ámbito de decisión de los entes locales tiene límites; y los Municipios tienen
un poder normativo condicionado por la Constitución y por la ley. En segundo lugar, la Asamblea
Legislativa puede ejercer su marco de atribuciones en la definición legal de competencias
municipales, siempre que respete los parámetros que al efecto le establece la Constitución, con
relación a la autonomía municipal; en esta sentencia únicamente se ha determinado la falta de
justificación de la normativa impugnada, sin afectar o sustraer a la Asamblea Legislativa su
competencia constitucional en la configuración de la legislación secundaria, incluso sobre la
materia aludida en este proceso, con la justificación exigida por la garantía constitucional de la
autonomía municipal.
Por tanto:
Con base en las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas y artículos 9, 10 y 11 de
la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala
Falla:
1. Sobreséese en el presente proceso respecto de la demanda presentada por el ciudadano Rony
Huezo Serrano, en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto Legislativo n° 930,
de 18-VII-2002, publicado en el Diario Oficial n° 142, de 31-VII-2002, por la supuesta violación
a los artículos 2 y 37 de la Constitución, debido a que el objeto de control en este proceso es el
contenido normativo de las disposiciones y no su hipotético impacto social.
2. Sobreséese en el presente proceso respecto de la demanda presentada por el ciudadano Rony
Huezo Serrano, en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto Legislativo n° 930,
de 18-VII-2002, publicado en el Diario Oficial n° 142, de 31-VII-2002, por la supuesta violación
al artículo 7 de la Constitución, en vista de que las argumentaciones del demandante carecen de
contenido constitucional y, en consecuencia, son ajenas al objeto de conocimiento en este
proceso.
3. Sobreséese en el presente proceso respecto de la demanda presentada por el ciudadano Rony
Huezo Serrano, en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto Legislativo n° 930,
de 18-VII-2002, publicado en el Diario Oficial n° 142, de 31-VII-2002, por la supuesta violación
al artículo 22 de la Constitución, porque no se ha planteado una confrontación normativa entre la
disposición impugnada y el artículo constitucional antes citado.
4. Sobreséese en el presente proceso respecto de la demanda presentada por el ciudadano Rony
Huezo Serrano, en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto Legislativo n° 930,
de 18-VII-2002, publicado en el Diario Oficial n° 142, de 31-VII-2002, por la supuesta violación
al artículo 101 de la Constitución, pues el sistema de libre mercado y desarrollo económico y
social del país no son parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad.
5. Sobreséese en el presente proceso respecto de la demanda presentada por el ciudadano Rony
Huezo Serrano, en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto Legislativo n° 930,
de 18-VII-2002, publicado en el Diario Oficial n° 142, de 31-VII-2002, por la supuesta violación
a los artículos 3 y 102 de la Constitución, pues la fundamentación de tal motivo no recae en
ningún término de comparación sobre el cual verificar el trato desigual.
6. Sobreséese en el presente proceso respecto de la demanda presentada por los ciudadanos
Hernández Méndez, Méndez Flores y Santos Castaneda, en cuanto a la inconstitucionalidad de
los Decretos Legislativos n° 929/2002 y 930/2002, por la supuesta violación al artículo 15 de la
Constitución, ya que existe incongruencia entre el contenido del parámetro de control y la
pretendida confrontación con el objeto de control.
7. Declárase que en los Decretos Legislativos n° 929/2002 y n° 930/2002, ambos publicados en
el Diario Oficial n° 142, de 31-VII-2002, no existe la inconstitucionalidad alegada, en cuanto a la
supuesta violación a los artículos 8 y 131 ordinal 5° de la Constitución, pues no existe antinomia
entre el artículo 64 de la Ley de Policía y el artículo 4 ordinal 4° del Código Municipal.
8. Declárase que en el Decreto Legislativo n° 929/2002, publicado en el Diario Oficial n° 142, de
31-VII-2002, no existe la inconstitucionalidad alegada, en cuanto a la supuesta violación al
artículo 203 de la Constitución, pues dicho decreto se limita a explicitar el alcance de la
prohibición contenida en el Art. 64 L. P., sin que esto suponga necesariamente una afectación de
las competencias municipales.
9. Declárase, de un modo general y obligatorio, que el Decreto Legislativo nº 930/2002,
publicado en el Diario Oficial n° 142, de 31-VII-2002, es inconstitucional por contradecir al
artículo 203 de la Constitución, en tanto que contiene una intromisión legislativa no justificada
en la autonomía municipal.
10. Declárase, de un modo general y obligatorio, que la parte final del ordinal 24° del artículo 4
del Decreto Legislativo n° 274, de 31-I-1986, publicado en el Diario Oficial n° 23, de 5-II-1986,
que contiene el Código Municipal, reformado por Decreto Legislativo nº 730, de 14-X-1999,
publicado en el Diario Oficial nº 210,de 11-XI-1999, en conexidad con el resto de disposiciones,
es inconstitucional al contravenir al artículo 203 de la Constitución, en tanto que contiene una
intromisión legislativa no justificada en la autonomía municipal.
11. Declárase, de un modo general y obligatorio, que la interpretación auténtica del artículo 4
ordinal 24° del Código Municipal, realizada por medio de Decreto Legislativo nº 27, de 19-VI-
2000, publicado en el Diario Oficial nº 124, de 4-VII-2000, en conexidad con el resto de
disposiciones, es inconstitucional al contravenir al artículo 203 de la Constitución, en tanto que
contiene una intromisión legislativa no justificada en la autonomía municipal.
12. Notifíquese la presente decisión a todos los intervinientes.
13. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta
fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho órgano oficial.--------------A. G.
CALDERON------------J. N. CASTANEDA S.----------J. ENRIQUE ACOSTA--------------M.
CLARÁ------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN---S RIVAS DE AVENDAÑO---RUBRICADAS.-
IV. LEGISLACIÓN
C87
Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en San Francisco por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 17 junio 1948 en su trigésima primera reunión;
Después de haber decidido adoptar, en forma de convenio, diversas proposiciones relativas a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, cuestión que constituye el séptimo punto del orden del día de la reunión;
Considerando que el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo enuncia, entre los medios susceptibles de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar la paz, "la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical";
Considerando que la Declaración de Filadelfia proclamó nuevamente que "la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante" ;
Considerando que la Conferencia Internacional del Trabajo, en su trigésima reunión, adoptó por unanimidad los principios que deben servir de base a la reglamentación internacional, y
Considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su segundo período de sesiones, hizo suyos estos principios y solicitó de la Organización Internacional del Trabajo la continuación de todos sus esfuerzos a fin de hacer posible la adopción de uno o varios convenios internacionales,
adopta, con fecha nueve de julio de mil novecientos cuarenta y ocho, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948:
Parte I. Libertad Sindical
Artículo 1
Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a poner en práctica las disposiciones siguientes.
Artículo 2
Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.
Artículo 3
1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.
2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.
Artículo 4
Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa.
Artículo 5
Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas, y toda organización, federación o confederación tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores.
Artículo 6
Las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones de organizaciones de trabajadores y de empleadores.
Artículo 7
La adquisición de la personalidad jurídica por las organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 de este Convenio
Artículo 8
1. Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismo que las demás personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad.
2. La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio.
Artículo 9
1. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio.
2. De conformidad con los principios establecidos en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, no deberá considerarse que la ratificación de este Convenio por un Miembro menoscaba en modo alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía garantías prescritas por el presente Convenio.
Artículo 10
En el presente Convenio, el término organización significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.
Parte II. Protección del Derecho de Sindicación
Artículo 11
Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación.
Parte III. Disposiciones Diversas
Artículo 12
1. Respecto de los territorios mencionados en el artículo 35 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, enmendada por el Instrumento de enmienda a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, 1946, excepción hecha de los territorios a que se refieren los párrafos 4 y 5 de dicho artículo, tal como quedó enmendado, todo Miembro de la Organización que ratifique el presente Convenio deberá comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, en el plazo más breve posible después de su ratificación, una declaración en la que manifieste:
a) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas sin modificaciones;
b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de dichas modificaciones;
c) los territorios respecto de los cuales es inaplicable el Convenio y los motivos por los que es inaplicable;
d) los territorios respecto de los cuales reserva su decisión.
2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 de este artículo se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán sus mismos efectos.
3. Todo Miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una nueva declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración en virtud de los apartados b), c) o d) del párrafo 1 de este artículo.
4. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado, de conformidad con las disposiciones del artículo 16, todo Miembro podrá comunicar al Director General una declaración por la que modifique, en cualquier otro aspecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indique la situación en territorios determinados.
Artículo 13
1. Cuando las cuestiones tratadas en el presente Convenio sean de la competencia de las autoridades de un territorio no metropolitano, el Miembro responsable de las relaciones internacionales de ese territorio, de acuerdo con el gobierno del territorio, podrá comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo una declaración por la que acepte, en nombre del territorio, las obligaciones del presente Convenio.
2. Podrán comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo una declaración por la que se acepten las obligaciones de este Convenio:
a) dos o más Miembros de la Organización, respecto de cualquier territorio que esté bajo su autoridad común; o
b) toda autoridad internacional responsable de la administración de cualquier territorio, en virtud de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o de cualquier otra disposición en vigor, respecto de dicho territorio.
3. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, de conformidad con los párrafos precedentes de este artículo, deberán indicar si las disposiciones del Convenio serán aplicadas en el territorio interesado con modificaciones o sin ellas; cuando la declaración indique que las disposiciones del Convenio serán aplicadas con modificaciones, deberá especificar en qué consisten dichas modificaciones.
4. El Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán renunciar, total o parcialmente, por medio de una declaración ulterior, al derecho a invocar una modificación indicada en cualquier otra declaración anterior.
5. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de conformidad con las disposiciones del artículo 16, el Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán comunicar al Director General una declaración por la que modifiquen, en cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indiquen la situación en lo que se refiere a la aplicación del Convenio.
Parte IV. Disposiciones Finales
Artículo 14
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 15
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 16
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de diez años en las condiciones previstas en este artículo.
Artículo 17
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente Convenio.
Artículo 18
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 19
A la expiración de cada período de diez años, a partir de la fecha en que este Convenio entre en vigor, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo deberá presentar a la Conferencia General una memoria sobre la aplicación de este Convenio, y deberá considerar la conveniencia de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de la revisión total o parcial del mismo.
Artículo 20
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 16, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.
Artículo 21
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente auténticas.
C98
Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 8 junio 1949 en su trigésima segunda reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional,
adopta, con fecha primero de julio de mil novecientos cuarenta y nueve, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949:
Artículo 1
1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Artículo 2
1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.
2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores.
Artículo 3
Deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicación definido en los artículos precedentes.
Artículo 4
Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.
Artículo 5
1. La legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía.
2. De acuerdo con los principios establecidos en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la ratificación de este Convenio por un Miembro no podrá considerarse que menoscaba en modo alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes, que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía las garantías prescritas en este Convenio.
Artículo 6
El presente Convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto.
Artículo 7
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 8
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 9
1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, de acuerdo con el párrafo 2 del artículo 35 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, deberán indicar:
a) los territorios respecto de los cuales el Miembro interesado se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas sin modificaciones;
b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de dichas modificaciones;
c) los territorios respecto de los cuales es inaplicable el Convenio y los motivos por los cuales es inaplicable;
d) los territorios respecto de los cuales reserva su decisión en espera de un examen más detenido de su situación.
2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 de este artículo se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán sus mismos efectos.
3. Todo Miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una nueva declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración en virtud de los apartados b), c) o d) del párrafo 1 de este artículo.
4. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de conformidad con las disposiciones del artículo 11, todo Miembro podrá comunicar al Director General una declaración por la que modifique, en cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indique la situación en territorios determinados.
Artículo 10
1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, de conformidad con los párrafos 4 y 5 del artículo 35 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, deberán indicar si las disposiciones del Convenio serán aplicadas en el territorio interesado con modificaciones o sin ellas; cuando la declaración indique que las disposiciones del Convenio serán aplicadas con modificaciones, deberá especificar en qué consisten dichas modificaciones.
2. El Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán renunciar, total o parcialmente, por medio de una declaración ulterior, al derecho a invocar una modificación indicada en cualquier otra declaración anterior.
3. Durante los períodos en que este Convenio puede ser denunciado de conformidad con las disposiciones del artículo 11, el Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán comunicar al Director General una declaración por la que modifiquen, en cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indiquen la situación en lo que se refiere a la aplicación del Convenio.
Artículo 11
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones previstas en este artículo.
Artículo 12
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente Convenio.
Artículo 13
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 14
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia General una memoria sobre la aplicación del Convenio y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
Artículo 15
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 11, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para las Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.
Artículo 16
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente auténticas.
DECRETO No. 98
LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR,
CONSIDERANDO:
I. Que el Art. 228 de la Constitución de la República establece que una Ley Especial regulará las pensiones y jubilaciones cuando éstas afecten fondos públicos;
II. Que es conveniente mejorar el perfil de los mecanismos del financiamiento que el Estado tiene con los afiliados a los Sistemas de Ahorro para Pensiones y de Pensiones Públicos, para asegurar el continuo servicio de dicho financiamiento;
III. Que la regulación mercantil salvadoreña dispone que la emisión de obligaciones negociables emitidas por el Estado, Municipios y Entidades Autónomas, esté regulada por una Ley Especial;
IV. Que, en general, los Fideicomisos ofrecen esquemas legales y seguros para el cumplimiento de fines particulares, especialmente útil para administrar los flujos derivados de la colocación de títulos valores, de manera que el pago del mecanismo de financiamiento mencionado se vuelva lo más eficiente posible;
V. Que la deuda previsional que el Estado tiene con los afiliados a los Sistemas de Ahorro para Pensiones y de Pensiones Públicos debe gozar de las mayores garantías que el mismo Estado pueda proporcionar.
POR TANTO,
en uso de sus facultades constitucionales y a iniciativa de los Diputados Guillermo Antonio Gallegos Navarrete y Julio Antonio Gamero Quintanilla.
DECRETA la siguiente:
LEY DEL FIDEICOMISO DE OBLIGACIONES PREVISIONALES.
Objeto de la Ley
Art. 1.- La presente Ley tiene por objeto que el Ministerio de Hacienda, el Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos, y el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, constituyan, por plazo indeterminado, un Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, cuyo fiduciario será el Banco Multisectorial de Inversiones. Otras personas, naturales o jurídicas, de derecho público o privado, podrán realizar aportes al patrimonio del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales.
Se autoriza al Ministerio de Hacienda, al Instituto Salvadoreño del Seguro Social y al Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos, para actuar como Fideicomitentes del citado Fideicomiso. Asimismo, y de conformidad a la Ley de creación del Banco Multisectorial de Inversiones, quien tiene facultades para constituir y/o administrar Fideicomisos; en consecuencia, desígnase y facúltase expresamente a dicho Banco para desempeñarse como ente Fiduciario del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, con el fin de administrar tal fideicomiso con las necesarias y plenas facultades de gestión. También se entenderán atribuidas al Banco Multisectorial de Inversiones las facultades que sobre esta materia establece el Código de Comercio.
Los Fideicomisarios del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales serán el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y el Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos.
Definiciones
Art. 2.- Para efectos de esta Ley, se entenderá:
1. Fideicomiso, por el Fideicomiso de Obligaciones Previsionales;
2. BMI, por el Banco Multisectorial de Inversiones;
3. Superintendencia, por la Superintendencia de Pensiones;
4. ISSS, por el Instituto Salvadoreño del Seguro Social;
5. INPEP, por el Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos;
6. AFP, por Instituciones Administradoras de Fondos de Pensiones;
7. Títulos previsionales, por tipo de títulos valores que incluyen Certificados de Traspaso, Certificados de Traspaso Complementarios y Certificados de Inversión Previsionales;
8. Ley SAP, por Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones;
9. SSF, por la Superintendencia del Sistema Financiero;
10. DGT, Dirección General de Tesorería.
Objeto del Fideicomiso
Art. 3.- El Fideicomiso tendrá por objeto atender exclusivamente las obligaciones que se generen del sistema previsional, para lo cual podrá emitir Certificados de Inversión Previsionales. Los fondos que se obtengan una vez realizada la colocación de los Certificados de Inversión Previsionales serán destinados por parte de los fideicomisarios, únicamente para los fines establecidos en el artículo 16 de esta ley.
Tampoco podrán recibir títulos previsionales de los fondos de pensiones, cuando éstos no hayan sido emitidos por el fideicomiso, a cambio de los cuales se les entregará Certificados de Inversión Previsionales, de conformidad a las normas indicadas en la presente Ley.
Constitución del Fideicomiso
Art. 4.- La constitución del fideicomiso será realizada por escritura pública que deberá inscribirse en el Registro de Comercio. De igual manera, toda modificación al Fideicomiso, para que surta efecto, deberá ser inscrita en dicho Registro.
Al otorgamiento de la Escritura de constitución del Fideicomiso comparecerán como fideicomitentes, el Ministro o Viceministro de Hacienda, en representación del Ministerio de Hacienda, el Director General del ISSS o en su defecto el Subdirector General de dicha Institución, el presidente o el Gerente General
del INPEP y como Fiduciario el Presidente del Banco Multisectorial de Inversiones o el miembro de Junta Directiva que se designe.
En el acto de constitución del Fideicomiso se determinará la comisión por administración del fiduciario, que estará a cargo del Ministerio de Hacienda.
Aportes
Art. 5.- Formará parte del patrimonio fideicomitido:
1. Un aporte inicial que deberá hacer el Estado, al momento de constituir el Fideicomiso, que será de Veinte Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (US$20,000,000.00), y se entenderá como el patrimonio fundacional del mismo;
2. Los demás aportes que deberá realizar el Estado al Fideicomiso, de conformidad a los recursos que se aprueben en el Presupuesto General del Estado, para cada ejercicio. Esta asignación tendrá prioridad dentro del conjunto de las asignaciones del presupuesto;
3. EI ISSS y el INPEP por medio de sus representantes, al momento de constituir el Fideicomiso, aportarán los derechos que les conceden la Ley SAP. También podrán aportar al patrimonio del Fideicomiso otras personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado;
4. Los intereses, rendimientos o utilidades entre otros, que resulten de las operaciones del mismo;
Para efectos de la presente Ley, se entenderá que el patrimonio del BMI no responderá de ninguna manera por las obligaciones y operaciones del Fideicomiso; asimismo, las operaciones de dicho Fideicomiso ponderarán cero por ciento en el patrimonio del Banco, para efecto de cuantificar su nivel de solvencia.
Obligaciones de los Fideicomitentes
Art. 6.- Serán obligaciones de los Fideicomitentes:
1. Constituir el fideicomiso de conformidad a las disposiciones de esta Ley, al Código de Comercio y Ley SAP, que resulten aplicables;
2. Transferir los bienes y derechos fideicomitidos;
3. Proporcionar al Fiduciario los bienes y derechos necesarios para cumplir con los compromisos del mismo, haciendo las aportaciones que sean necesarias;
4. Proporcionar al Fiduciario cualquier información necesaria para la realización de los fines y objetivos del Fideicomiso.
Obligaciones del Fiduciario
Art. 7.- Serán obligaciones del fiduciario:
1. Destinar los recursos humanos y operativos necesarios para que el fideicomiso cumpla con los objetivos encomendados, los cuales serán costeados con el producto de la remuneración acordada al efecto;
2. Abrir en el Banco Central de Reserva y/o en Bancos Comerciales, las cuentas que sean necesarias para el funcionamiento del Fideicomiso;
3. Realizar todos los actos que sean necesarios y complementarios para la consecución de los fines del Fideicomiso;
4. Previa autorización del Consejo de Administración del Fideicomiso, deberá emitir los Certificados de Inversión Previsionales a que hace referencia la presente ley;
5. Mantener cuentas y registros contables separados para el manejo de los recursos del patrimonio fideicomitido;
6. Preparar los estados financieros e informes de cualquier naturaleza que sean requeridos para el cumplimiento de los objetivos del fideicomiso;
7. Elaborar un informe operativo anual y presentarlo a los fideicomitentes dentro de los noventa días del ejercicio fiscal inmediato siguiente;
8. Contratar a una firma de Auditores Externos y/o auditores fiscales anualmente y entregar el correspondiente informe final a los fideicomitentes dentro de los noventa días del ejercicio fiscal inmediato siguiente;
9. Todas aquellas que le sean atribuidas por las normas e instrucciones de los fideicomitentes, a través del Consejo de Administración del fideicomiso, en el desempeño de las actividades encomendadas en esta Ley;
10. Todas las demás establecidas en la legislación aplicable y las que se estipulen en la escritura de constitución del fideicomiso.
Obligaciones de los Fideicomisarios
Art. 8.- Son obligaciones de los Fideicomisarios:
1. Destinar los fondos recibidos para el pago de los beneficios previsionales a que se refiere el artículo 16 de la presente ley;
2. Presentar trimestralmente al BMI, en su calidad de fiduciario, la solicitud de los fondos mencionados, de acuerdo al Plan Anual de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales;
3. Todas las demás establecidas en la legislación aplicable y las que se estipulen en la escritura de constitución del fideicomiso, sus reglamentos, anexos y documentos complementarios, según sea el caso.
Consejo de Administración
Art. 9.- El Fideicomiso tendrá un Consejo de Administración que estará integrado por los siguientes directores y cuyo funcionamiento se determinará en la escritura de constitución:
a) El Ministro de Hacienda, que será el Presidente de dicho Consejo, y el Viceministro de Hacienda en su calidad de suplente;
b) El Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social y el Subdirector del ISSS en calidad de suplente;
c) El Presidente del Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos, y su suplente que sea designado por el Presidente del INPEP;
d) El Presidente del Banco Multisectorial de Inversiones en su calidad de representante del Fiduciario, que será el Secretario del Consejo, quien tendrá voz pero no voto en las decisiones del Consejo y su suplente que designe la Junta Directiva del Banco.
Funciones y Atribuciones del Consejo de Administración
Art. 10.- Son funciones y atribuciones del Consejo de Administración:
a) Asegurar que la administración de los recursos fideicometidos es consistente con el cumplimiento de las finalidades y objetivos del fideicomiso;
b) Solicitar los reportes suficientes para darle seguimiento a las emisiones y a las inversiones del Fideicomiso;
c) Conocer sobre cualquier modificación propuesta por los fideicomitentes al presente fideicomiso;
d) Revisar y aprobar cada emisión de Certificados de Inversión Previsionales, así como las condiciones y términos de colocación;
e) Velar por el cumplimiento de las obligaciones de los fideicomitentes, fiduciario y fideicomisarios;
f) Decidir en cualquier circunstancia sobre el cambio de fiduciario y autorizar el cambio de la comisión por administración, la cual recibirá el nuevo Fiduciario; para lo cual deberá efectuarse la modificación correspondiente en el instrumento respectivo;
g) Nombrar al Auditor Externo del fideicomiso;
h) Aprobar el plan anual de gastos de funcionamiento del fideicomiso;
i) Cualquier otro aspecto no contemplado en la presente disposición que deba ser objeto de conocimiento y autorización por parte del Consejo, ya sea que implique o no, modificación al instrumento constitutivo.
Emisión de Certificados de Inversión Previsionales
Art. 11.- El BMI, en su calidad de Fiduciario, podrá emitir Certificados de Inversión Previsionales que servirán para financiar el pago de beneficios previsionales a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley.
Para realizar las emisiones de Certificados de Inversión Previsionales, dada su naturaleza de obligaciones negociables, no será necesario que la Superintendencia del Sistema Financiero, ni cualquier otra entidad realicen valúos del patrimonio del mismo.
Posteriormente a la realización de cada emisión, el BMI como Fiduciario comunicará las características de la misma al Ministerio de Hacienda y a la Superintendencia de Pensiones.
Características de los Certificados de Inversión Previsionales
Art. 12.- Los Certificados de Inversión Previsionales son títulos valores que tendrán las siguientes características:
a) Al Portador, en serie y con plazo de 25 años contados a partir de la fecha de emisión;
b) Expresados en dólares de los Estados Unidos de América;
c) Devengarán una tasa de interés ajustable semestralmente. Esta tasa de interés será equivalente a la London Interbank Offered Rate de ciento ochenta días (LIBOR 180 días), reportada por la British Bankers Association al cierre de la semana anterior a la emisión. A esta tasa se le deberá sumar una sobretasa de 0.75%, la que será fija durante el plazo al cual fue emitido el valor. El ajuste semestral se hará con base en la LlBOR indicada anteriormente, reportada la semana anterior al vencimiento del semestre respectivo;
d) Los intereses se pagarán semestralmente y, se incorporará al pago cuando corresponda una amortización anual creciente de capital que iniciará con el 1% del capital el primer año, la cual crecerá 10.11 % anual respecto del porcentaje del año anterior, hasta extinguirse la obligación, de conformidad a lo siguiente:
Año Porcentaje
1 1%
2 1.10%
3 1.21%
4 1.33%
5 1.47%
6 1.62%
7 1.78%
8 1.96%
9 2.16%
10 2.38%
11 2.62%
12 2.88%
13 3.17%
14 3.49%
15 3.85%
16 4.24%
17 4.66%
18 5.14%
19 5.66%
20 6.23%
21 6.86%
22 7.55%
23 8.31%
24 9.15%
25 10.18%
e) Transferibles por simple entrega del título valor;
f) Representan la participación individual de sus tenedores en un crédito colectivo a cargo del Fideicomiso.
La emisión de los Certificados de Inversión Previsionales será en los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año, y la fecha de emisión se establecerá dentro de los primeros 20 días calendario de cada uno de esos meses.
Los Certificados de Inversión Previsionales podrán representarse por medio de un macrotítulo representativo de la totalidad o una parte de la emisión de dichos certificados.
Cuando así lo soliciten los Tenedores de Certificados de Inversión Previsionales o cuando lo considere conveniente el fiduciario, este último deberá convocar a los representantes de los Tenedores de los Certificados de Inversión Previsionales, a fin de que éstos conformen una Junta de Tenedores, la cual ejercerá las acciones y derechos que al conjunto de tenedores le correspondan.
Los tenedores de los Certificados de Inversión Previsionales, reunidos en junta general, convocada por el Fiduciario en el caso previsto en el inciso anterior, designarán un representante común propietario y un suplente, designándole en ese mismo acto sus atribuciones, quienes ejercerán su cargo durante el tiempo que la junta general señale al nombrarlo. Cada Certificado de Inversión Previsional confiere un voto.
Para la convocatoria, quórum y toma de decisiones de la junta general de tenedores se estará a lo dispuesto en las normas establecidas para las juntas generales extraordinarias de accionistas.
Monto de las Emisiones
Art. 13.- Cada emisión de Certificados de Inversión Previsionales será aprobada por el Consejo de Administración del Fideicomiso, de acuerdo a los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales y deberá estar enmarcada dentro del Programa Anual de Emisiones.
Cada Programa Anual de Emisiones deberá ser autorizado por el Consejo de Administración del Fideicomiso, el que deberá consolidar las necesidades expresadas en los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales que hayan sido aprobadas por el Consejo Directivo del ISSS y la Junta Directiva del INPEP dentro de sus respectivos presupuestos.
Para asegurarse que en dichos Planes se contemplen las necesidades de pago de los beneficios indicados en el artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia consolidará las proyecciones de beneficios realizadas por las AFP para entregárselas a cada uno de los organismos de dirección del ISSS y del INPEP. Una vez aprobados los Planes a que se refiere este inciso, deberán ser remitidos a la Superintendencia para revisar su razonabilidad. Corresponderá a la Superintendencia comunicarlos al Consejo de Administración del Fideicomiso, al BMI en su calidad de Fiduciario y a las AFP, cuando hayan sido revisados por aquélla.
Cada Programa Anual de Emisiones deberá ser notificado a las AFP, para los efectos de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones.
Los Programas y Planes anuales podrán ser modificados, previa revisión de la Superintendencia, la que los comunicará.
Las emisiones de Certificados de Inversión Previsionales a que se refiere este artículo no podrán exceder el Programa Anual de Emisiones, el cual a su vez no podrá ser superior a la suma de las necesidades contenidas en los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales.
Art. 14.- El BMI como Fiduciario también emitirá Certificados de Inversión Previsionales, hasta por el monto de los títulos previsionales que reciba de los fondos de pensiones, de conformidad a lo establecido
en el inciso segundo del artículo 3 de esta Ley. Estos otros títulos serán transferidos directamente al Fideicomiso, al monto valorizado a la fecha de su transferencia.
Las AFP quedan autorizadas por ministerio de Ley para endosar a favor del Fideicomiso los títulos previsionales a que se refiere el inciso anterior. Este endoso podrá hacerse, aún cuando el afiliado a favor de quien se haya emitido no lo haya endosado.
Los Certificados de Inversión Previsionales que se emitan a cambio de los títulos previsionales a que se refine el primer inciso, tendrán las mismas características indicadas en el artículo 12 de la presente Ley, con excepción del literal c del mismo artículo 12, ya que el devengo de intereses se realizará así:
Una tasa de interés equivalente al promedio ponderado que pagan los Certificados de Traspaso y Certificados de Traspaso Complementario objeto del cambio regulado en el presente artículo más una sobretasa, de conformidad a lo siguiente:
Año Sobretasa
Primer año 0%
Segundo año 1%
Tercer año 2%
Del cuarto año en adelante, devengarán una tasa de interés ajustable semestralmente. Esta tasa de interés será equivalente a la London Interbank Offered Rate de ciento ochenta días (LIBOR 180 días) reportada por la British Bankers Association al cierre de la semana anterior a la fecha del reajuste. A esta tasa se le deberá sumar una sobretasa de 0.75%, la que será fija durante el resto del plazo.
La tasa de interés de los Certificados de Inversión Previsional que se establezca no podrá ser superior a la LIBOR a 180 días a la fecha del reajuste más la sobretasa de 0.75% antes indicada.
El Fideicomiso tendrá un plazo no mayor a 5 días hábiles, contados a partir del día en que hayan recibido los títulos previsionales de los fondos de pensiones, para emitir los Certificados de Inversión Previsionales, con valor nominal igual al monto valorizado de los títulos previsionales a la fecha de su transferencia al Fideicomiso. Esta transferencia deberá realizarse directamente a los Fondos de Pensiones. Este plazo se deberá contar desde el día en que sean recibidos los títulos previsionales a que se refiere el primer inciso del presente artículo.
Mientras no se haya realizado la entrega de los Certificados de Inversión Previsionales, los Fondos de Pensiones crearán una cuenta por cobrar a cargo del Fideicomiso. La Superintendencia regulará la forma de ejecutar lo indicado en el presente artículo.
La emisión de los Certificados de Inversión Previsionales a que se refiere el presente artículo, por la naturaleza de los mismos, no se incluirá dentro de los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales, ni en el Programa Anual de Emisiones del Fideicomiso.
Oferta Pública
Art. 15.- Tanto los Cerificados de Inversión Previsionales, como el BMI en su calidad de Fiduciario, tendrán el mismo tratamiento que tienen el Estado y el Banco Central de Reserva de El Salvador y sus valores, en la Ley del Mercado de Valores.
El Banco Central de Reserva de El Salvador pondrá a disposición del BMI sus sistemas de colocación y liquidación de valores, de manera que los Certificados de Inversión Previsionales puedan ser colocados utilizando los sistemas del Banco Central de Reserva.
No será necesario emitir prospecto para cada emisión. Sin embargo, previo a la colocación de cada emisión, el BMI pondrá a disposición de los inversionistas potenciales el acuerdo del Consejo de Administración del Fideicomiso, el que contendrá todas las características de la emisión.
Lo indicado en el inciso anterior, podrá cumplirse por medios electrónicos o físicos, a conveniencia del BMI.
Las Administradoras de Fondos de Pensiones podrán adquirir con los recursos de los fondos de pensiones los Certificados de Inversión Previsionales en la misma forma que invierten o compran los títulos valores emitidos por la DGT y Banco Central de Reserva de El Salvador.
Destino de los Fondos
Art. 16.- Realizada la colocación de los Certificados de Inversiones Previsionales, el BMI en su calidad de fiduciario, entregará los fondos captados a los fideicomisarios de conformidad a los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales.
Los fideicomisarios deberán destinar los fondos recibidos del fiduciario, para el pago de los beneficios a que se refieren los artículos 184, 186, 187, del 196 al 211, y el 215 de la Ley SAP; así como para los beneficios contemplados para los afiliados que se pensionen por vejez que optaron por el Sistema de Ahorro para Pensiones.
Los Certificados de Inversión Previsionales a que se refiere el artículo 14 de esta Ley, serán transferidos, por el BMI en su calidad de fiduciario, a los Fondos de Pensiones. Asimismo, no generarán entrega de dinero de parte de los Fondos de Pensiones al Fideicomiso.
Adquisición por los Fondos de Pensiones
Art. 17.- Las AFP adquirirán, como inversión de los Fondos de Pensiones, los Certificados de Inversión Previsionales en las condiciones que indique la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones.
Los Certificados de Inversión Previsionales no requerirán de ninguna clasificación de riesgo para que sean objeto de inversión de los recursos que constituyen los Fondos de Pensiones, ni para que éstos los negocien.
En el caso de los Certificados de Inversión Previsionales a que se refiere el artículo 14 de esta Ley, a pesar de lo indicado en el inciso primero del presente artículo, no generarán entrega de dinero de parte de los Fondos de Pensiones al Fideicomiso.
Art. 18.- Los fideicomisarios deberán liquidar trimestralmente los recursos recibidos del fiduciario contra la ejecución de los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales. Las emisiones de Certificados de Inversión Previsionales que se hagan el subsiguiente trimestre deberán ajustarse contra la liquidación antes referida.
Auditores Externos
Art. 19.- El Fideicomiso estará sujeto a la auditoría externa que deberá practicarse cada año, la cual tendrá que realizarla una firma de auditores independientes y concluirse dentro de los noventa días siguientes a la finalización del ejercicio a auditarse. Dichas auditorías deberán, en adición al alcance
normal de las mismas, revisar especialmente que las emisiones realizadas hayan cubierto los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales.
La auditoría contemplada en el inciso anterior será contratada por el Fiduciario con cargo al Fideicomiso.
Los Auditores Externos del ISSS y del INPEP, al revisar los estados financieros de los respectivos Institutos, deberán verificar que los Fondos que dichas Instituciones hayan recibido producto de las colocaciones de los Certificados de Inversión Previsionales, hayan sido utilizados exclusivamente para el cumplimiento del destino de los fondos establecidos en el artículo 16 de la presente Ley.
Los auditores externos deberán notificar, en caso de advertir discrepancias durante sus revisiones, al Consejo de Administración y a la Superintendencia, sin perjuicio de las acciones administrativas que le correspondan.
Tratamiento fiscal aplicable al fideicomiso
Art. 20.- Por su naturaleza, declárase al Fideicomiso exento del pago de todo tipo de impuestos y gravámenes fiscales, inclusive el Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, así como de su obligación de presentar las respectivas declaraciones tributarías.
Transitorios
Art. 21.- La Escritura de Constitución del Fideicomiso deberá otorgarse dentro de los quince días siguientes a la vigencia de este Decreto, la cual deberá elaborar el BMI.
La inscripción de la citada escritura, así como de las modificaciones que se hagan al mismo, no causarán derechos para su inscripción en el Registro de Comercio.
Art. 22.- Las Administradoras de Fondos de Pensiones, ISSS e INPEP, deberán remitir a la Superintendencia de Pensiones, en un plazo de 5 días hábiles a partir de la vigencia de la presente Ley, la información correspondiente a los Plantes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales, para el 2006.
La Superintendencia de Pensiones deberá remitir al Fiduciario los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales, en forma integrada y luego de haber sido evaluada la razonabilidad, para lo cual tendrá un máximo de 5 días hábiles, posterior a la recepción señalada en el inciso anterior.
Para que el BMI, en su calidad de fiduciario del Fideicomiso, pueda emitir Certificados de Inversión Previsionales durante el año 2006, remitirá su programa Anual de Emisiones a la Superintendencia de Pensiones.
Reglamento
Art. 23.- Para la transferencia de recursos, desde el ISSS e INPEP hacia las AFP, para el pago de pensiones de afiliados que optaron por el SAP y se pensionen por vejez, el Órgano Ejecutivo elaborará un reglamento en un plazo de 90 días, contados a partir de la vigencia de esta Ley.
Especialidad de la Ley
Art. 24.- La presente Ley, por su carácter especial, prevalecerá sobre cualesquiera otras que la contradigan.
Vigencia
Art. 25.- El presente Decreto entrará en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial.
DADO EN EL SALÓN AZUL DEL PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los siete días del mes de septiembre del año dos mil seis.
RUBÉN ORELLANA PRESIDENTE
ROLANDO ALVARENGA ARGUETA
VICEPRESIDENTE
FRANCISCO ROBERTO LORENZANA DURÁN VICEPRESIDENTE
JOSÉ RAFAEL MACHUCA ZELAYA
VICEPRESIDENTE
RODOLFO ANTONIO PARKER SOTO VICEPRESIDENTE
ENRIQUE ALBERTO LUIS VALDÉS SOTO
SECRETARIO
MANUELORLANDO QUINTEROS AGUILAR SECRETARIO
JOSE ANTONIO ALMENDÁRIZ RIVAS
SECRETARIO
NORMAN NOEL QUIJANO GONZÁLEZ SECRETARIO
ZOILA BEATRIZ QUIJADA SOLÍS
SECRETARIA
CASA PRESIDENCIAL: San Salvador, a los catorce días del mes de septiembre del año dos mil seis.
PUBLIQUESE,
ELÍAS ANTONIO SACA GONZÁLEZ, Presidente de la República.
CARMEN REGINA DE ARÉVALO,
Viceministra de Hacienda, Encargada del Despacho.
JOSÉ ROBERTO ESPINAL ESCOBAR, Ministro de Trabajo y Previsión Social.
DECRETO No. 343
LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR,
CONSIDERANDO:
I. Que el artículo 2 de la Constitución de la República consagra el derecho a la seguridad como un derecho fundamental cuya protección, conservación y defensa es obligación del Estado.
II. Que el artículo 53 de la Constitución de la República establece que es obligación y finalidad primordial del Estado, el fomento de la educación, lo cual a su vez es un derecho fundamental del ser humano.
III. Que el Estado, para cumplir con sus obligaciones, debe crear o utilizar los mecanismos de financiamiento necesarios y a su alcance, para hacer efectiva la protección de los derechos consagrados en los considerandos anteriores.
IV. Que los fideicomisos ofrecen esquemas legales y seguros para generar y administrar recursos complementarios, los cuales pueden ser obtenidos a través de la emisión de certificados fiduciarios, donaciones, aportes, entre otros, a fin de que éstos contribuyan a que las instituciones y entes estatales encargados de velar por la seguridad y educación, cumplan con su mandato.
V. Que con base en el artículo 225 de la Constitución es facultad del Estado, para la consecución de sus fines, la constitución e incremento de patrimonios especiales destinados a instituciones públicas.
POR TANTO:
en uso de sus facultades constitucionales y a iniciativa del Presidente de la República, por medio del Ministro de Hacienda,
DECRETA la siguiente:
LEY DEL FIDEICOMISO PARA INVERSIÓN EN EDUCACIÓN, PAZ SOCIAL Y SEGURIDAD
CIUDADANA.
Objeto de la Ley
Art. 1. De conformidad a la presente Ley, el Ministerio de Hacienda constituirá, por plazo indeterminado, un Fideicomiso, que tendrá por objeto la administración de los aportes, donaciones o transferencias, así como la emisión de Certificados Fiduciarios de Educación, Paz Social y Seguridad Ciudadana, en adelante "los Certificados".
Los fondos del Fideicomiso, incluyendo los captados a través de los Certificados, deberán destinarse a las actividades que el Ministerio de Seguridad Pública y Justicia, la Fiscalía General de la República, la Policía Nacional Civil y la Procuraduría General de la República, en adelante denominadas "Instituciones Fideicomisarias" desarrollan para la prevención, combate a las distintas formas de delincuencia, incluidas
el narcotráfico y la criminalidad organizada trasnacional y en materia de reclusión, readaptación y rehabilitación de privados de libertad; así como a las actividades que desarrolle el Ministerio de Educación, también Institución Fideicomisaria, todo de acuerdo a los programas propuestos por las Instituciones Fideicomisarias.
En lo sucesivo, el Fideicomiso para Inversión en Educación, Paz Social y Seguridad Ciudadana se denominará "el Fideicomiso".
Se autoriza al Ministerio de Hacienda para actuar como Fideicomitente del referido Fideicomiso. Asimismo, y de conformidad a la Ley de Creación del Banco Multisectorial de Inversiones, el cual tiene facultades, para constituir y/o administrar Fideicomisos, se designa expresamente a dicho Banco, en adelante denominado "BMI", para desempeñarse como ente Fiduciario del Fideicomiso, con las necesarias y plenas facultades de gestión. También se entenderán atribuidas al BMI las facultades que sobre esta materia establece el Código de Comercio, inclusive tendrá la facultad para poder enajenar inmuebles que puedan estar dentro del patrimonio del Fideicomiso, previa autorización del Consejo de Administración del mismo.
Los Fideicomisarios del Fideicomiso serán el Ministerio de Seguridad Pública y Justicia, la Fiscalía General de la República, la Policía Nacional Civil, el Ministerio de Educación y la Procuraduría General de la República.
En caso de existir un remanente después de haberse pagado la totalidad de los certificados fiduciarios emitidos, y haberse cubierto los gastos correspondientes, dicho remanente deberá ser transferido al fideicomitente.
Constitución del Fideicomiso
Art. 2. La constitución del fideicomiso será realizada por escritura pública que deberá inscribirse en el Registro de Comercio, la cual no causará ningún arancel, tasa o derecho de Registro para su inscripción.
Al otorgamiento de la Escritura de constitución del Fideicomiso comparecerá como fideicomitente, el Ministro de Hacienda, o el funcionario que designe, en representación del Ministerio de Hacienda, y como Fiduciario, el Presidente del BMI o el funcionario que designe.
En el acto de constitución del Fideicomiso se determinará la comisión por administración, del fiduciario, que estará a cargo del Ministerio de Hacienda, la cual podrá cargarse en el patrimonio del fideicomiso.
Patrimonio del Fideicomiso.
Art. 3. Formará parte del patrimonio fideicomitido:
1. Una asignación inicial del Fideicomitente, al momento de constituir el Fideicomiso, que será de diez millones de dólares de los Estados Unidos de América y se entenderá como el patrimonio inicial del mismo.
2. Las asignaciones que realice el Ministerio de Hacienda al Fideicomiso, de conformidad a los recursos que se aprueben en el Presupuesto General del Estado, a fin de incrementar el patrimonio del mismo en la medida necesaria para cumplir sus fines y obligaciones públicas.
3. Asignaciones extraordinarias que por cualquier concepto le otorgue el Estado.
4. Herencias, legados y donaciones realizada por personas u organismos nacionales o extranjeros destinados a la consecución de los objetivos del citado fideicomiso.
5. Los bienes muebles, inmuebles y valores adquiridos a cualquier título al inicio de sus funciones o durante su operación.
6. Los intereses, rendimientos o utilidades entre otros, que resulten de las operaciones del mismo.
7. Cualquier otra asignación que se realice al patrimonio del Fideicomiso.
Para efectos de la presente Ley, se entenderá que el patrimonio propio de la Institución Fiduciaria no responderá de ninguna manera por las obligaciones y operaciones del Fideicomiso; asimismo, las operaciones de dicho Fideicomiso ponderarán cero por ciento en el patrimonio del Fiduciario, para efecto de cuantificar su nivel de solvencia.
Obligaciones del Fideicomitente.
Art. 4. Serán obligaciones del Fideicomitente:
1. Constituir el fideicomiso de conformidad a las disposiciones de esta Ley, al Código de Comercio y demás leyes que resulten aplicables.
2. Transferir los bienes y recursos fideicomitidos.
3. Proporcionar al Fiduciario los montos aprobados en el Presupuesto General del Estado, con el fin que el fiduciario los destine a los fines establecidos en el Art. 1 de la presente Ley.
4. Proporcionar al Fiduciario cualquier información necesaria para la realización de los fines y objetivos del Fideicomiso.
5. Otorgar y firmar cualquier clase de contrato o convenio con el fiduciario, otras Instituciones del Gobierno o terceros particulares, para ejecutar los programas a que se refiere el Art. 1 de la presente Ley, siempre y cuando dichos programas cuenten con la aprobación de las Instituciones Fideicomisarias.
Obligaciones del Fiduciario
Art. 5. Serán obligaciones del fiduciario:
1. Destinar los recursos humanos y operativos necesarios para que se cumplan los fines del Fideicomiso, los cuales serán costeados con el producto de la remuneración acordada al efecto.
2. Abrir en el Banco Central de Reserva de El Salvador y/o en Bancos Comerciales, las cuentas que sean necesarias para el funcionamiento del Fideicomiso.
3. Invertir, conforme a las políticas emitidas por el Consejo de Administración del Fideicomiso, los recursos líquidos y excedentes del Fideicomiso de acuerdo a las políticas de inversión del fiduciario.
4. Realizar todos los actos jurídicos que sean necesarios y complementarios para la consecución de los fines del Fideicomiso.
5. Emitir los Certificados Fiduciarios de Educación, Paz Social y Seguridad Ciudadana a que hace referencia la presente ley, previa autorización del Consejo de Administración del Fideicomiso.
6. Mantener cuentas y registros contables separados para el manejo de los recursos del patrimonio fideicomitido.
7. Preparar los estados financieros e informes de cualquier naturaleza que sean requeridos para el cumplimiento de los objetivos del fideicomiso.
8. Elaborar un informe operativo anual y presentarlo al fideicomitente dentro de los noventa días del ejercicio fiscal inmediato siguiente.
9. Contratar a una firma de auditores externos y/o auditores fiscales anualmente y entregar el correspondiente informe final al fideicomitente dentro de los noventa días del ejercicio fiscal inmediato siguiente.
10. Todas las demás establecidas en la presente ley, las demás leyes aplicables y las que se establezcan en la escritura de constitución del fideicomiso.
11. En caso de ser necesario, otorgar y firmar cualquier clase de contrato o convenio con el fideicomitente, Instituciones del Gobierno o terceros, para ejecutar los programas a que se refiere el Art. 1 de la presente Ley, siempre y cuando dichos programas cuenten con la aprobación de las instituciones fideicomisarias.
12. Redimir los certificados que se hubieren emitido y sus respectivos intereses, con el patrimonio del Fideicomiso.
Art. 6. El Fideicomiso podrá adquirir e invertir en títulos valores o valores, nacionales o internacionales, con el fin de garantizar el pago de los Certificados. Asimismo, podrá contratar seguros, avales, fianzas u otras garantías para el mismo fin.
Para todo lo anterior, el Fiduciario queda facultado pata suscribir los documentos e instrumentos necesarios o complementarios para realizar las operaciones y negocios establecidos en este artículo.
Consejo de Administración
Art. 7. El Fideicomiso tendrá un Consejo de Administración que estará integrado por los siguientes directores:
1. Quien se desempeñe en el cargo de Secretario Técnico de la Presidencia de la República, tendrá la función de Director Presidente y su suplente, que será el Subsecretario Técnico.
2. Quien se desempeñe en el cargo de Ministro de Hacienda, tendrá la función de Director Vicepresidente y su suplente, que será el Viceministro de Hacienda.
3. Quien se desempeñe en el cargo de Presidente del BMI, tendrá la función de Director Secretario y su suplente, que será designado por la Junta Directiva del referido Banco. El Presidente del BMI, en su calidad de representante del Fiduciario, tendrá voz pero no voto en las decisiones del Consejo.
4. Quien se desempeñe en el cargo de Presidente del Banco Central de Reserva de El Salvador, tendrá la función de Director Vocal y su suplente será quien se desempeñe en el cargo de Primer Vicepresidente del Banco Central de Reserva de El Salvador.
Los cargos del Consejo de Administración serán, desempeñados ad honorem. En caso de impedimento o ausencia temporal de un Director Propietario, éste será sustituido por su respectivo suplente. Los Directores Suplentes que sustituyan a un Propietario, lo harán en forma temporal, según sea la clase de vacante acaecida.
De las Sesiones del Consejo de Administración y de sus Resoluciones.
Art. 8. El Consejo de Administración se reunirá semestralmente y extraordinariamente cuando se considere necesario y se tendrá por legalmente instalado cuando concurran al menos dos directores con derecho a voto y sus decisiones se tomarán así: si concurrieran 3 Directores con derecho a voto, sus decisiones serán tomadas por mayoría simple y si únicamente comparecieren 2 Directores con derecho a voto, sus decisiones serán tomadas por unanimidad. El Presidente tendrá voto de calidad en caso de empate.
Funciones y Atribuciones del Consejo de Administración
Art. 9. Son funciones y atribuciones del Consejo de Administración:
1. Velar porque ingresen oportunamente al Fideicomiso los recursos que le corresponden y ejercer las acciones legales y extrajudiciales.
2. Asegurar que la administración de los recursos fideicomitidos sea consistente con el cumplimiento de las finalidades y objetivos del Fideicomiso.
3. Aprobar la memoria de labores del año anterior, elaborada por el fiduciario, y presentarla al Ministerio de Hacienda.
4. Velar que las auditorías se practiquen oportunamente.
5. Revisar y aprobar las emisiones de Certificados Fiduciarios; así como las características, condiciones y términos de los mismos.
6. Velar por el cumplimiento de las obligaciones del fideicomitente y del fiduciario.
7. Decidir en cualquier circunstancia sobre el cambio de fiduciario y autorizar el cambio de la comisión por administración, la cual recibirá el nuevo Fiduciario; para lo cual deberá efectuarse la modificación correspondiente en el instrumento respectivo.
8. Nombrar al Auditor Externo del fideicomiso.
9. Aprobar el plan anual de gastos de funcionamiento, operación y colocación del fideicomiso y sus emisiones. Es entendido que todos los gastos y pagos que realice el Fiduciario serán liquidados con los recursos del Fideicomiso.
10. Resolver cualquier otro asunto operativo, administrativo, financiero, funcional o relacionado con la emisión y colocación de los certificados, que no esté regulado en esta Ley.
11. Autorizar las inversiones de los recursos líquidos y excedentes del Fideicomiso, de acuerdo a las políticas de inversión del fiduciario.
12. Autorizar los convenios o contratos a celebrarse con el fideicomitente, instituciones gubernamentales o con terceros, en los términos establecidos en los artículos 4, número 5 y 5 número 11.
13. Establecer el plazo y la distribución de los recursos provenientes de las emisiones de los Certificados, conforme a lo establecido en la presente Ley, así como el mecanismo de entrega de los recursos obtenidos, que el fiduciario deberá entregar a las Instituciones Fideicomisarias aplicando los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado.
Art. 10. Por medio de esta Ley quedan expresamente facultadas las Instituciones Fideicomisarias, así como el fideicomitente y Fiduciario para poder suscribir y otorgar los convenios o contratos que sean necesarios para cumplir con los fines y objetivos del presente fideicomiso.
Emisión de Certificados
Art. 11. El BMI, en su calidad de Fiduciario, podrá emitir Certificados hasta por la cantidad equivalente a una captación de recursos de 350 millones de dólares de los Estados Unidos de América, de los cuales hasta 200 millones de dólares serán destinados a Educación, y hasta 150 millones de dólares serán destinados a Seguridad Pública.
La emisión de los certificados deberá realizarse hasta por un monto de 60 millones de dólares dentro de los seis meses después de haberse inscrito en el Registro correspondiente la escritura del Fideicomiso; hasta 100 millones de dólares durante el primer semestre de 2008; hasta 100 millones de dólares durante el segundo semestre de 2008; y hasta 90 millones de dólares durante el primer semestre de 2009.
Para realizar las emisiones de los Certificados no será necesario que la Superintendencia del Sistema Financiero realice avalúos del patrimonio del Fideicomiso.
Características de los Certificados Fiduciarios de Educación, Paz Social y Seguridad Ciudadana.
Art. 12. Los Certificados son títulos valores que tendrán, entre otras, las siguientes características:
1. En serie y con plazos de hasta 5 años contados a partir de la fecha de emisión.
2. Expresados en dólares de los Estados Unidos de América.
3. Podrán ser a descuento o devengarán una tasa de interés. En cualquier caso, dicho descuento o la tasa de interés, será definido por el Consejo de Administración para cada una de las emisiones de certificados que se realice.
4. Transferibles por simple entrega.
5. No será necesaria la firma autógrafa del emisor en los certificados, para lo cual se podrán utilizar medios electrónicos o de impresión masiva.
6. Los certificados pueden ser objeto de premios provenientes de sorteos, según lo defina el Consejo de Administración para cada una de las emisiones, por medio de sorteos que realice el fiduciario.
Monto y otras características de las Emisiones.
Art. 13. Las emisiones de los Certificados y sus características no definidas por esta Ley deberán ser aprobadas por el Consejo de Administración del Fideicomiso, las cuales no podrán modificarse por ninguna circunstancia una vez colocadas.
Cada una de las emisiones se formalizarán por medio de escritura pública, en la cual únicamente se especificarán las características y montos de la misma, la cual tendrá la calidad de prospecto de la emisión, sin necesidad de inscripción en ningún registro bursátil o de comercio.
Oferta Pública
Art. 14. Tanto los Certificados, como el BMI en su calidad de Fiduciario, tendrán el mismo tratamiento que tienen el Estado y el Banco Central de Reserva de El Salvador y sus valores, en la Ley del Mercado de Valores y en la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones.
El Banco Central de Reserva de El Salvador pondrá a disposición del BMI sus sistemas de colocación, liquidación, transporte y custodia de valores, de manera que los Certificados puedan ser colocados utilizando los sistemas del Banco Central de Reserva de El Salvador.
No será necesario emitir prospecto para cada una de las emisiones.
Destino de los Fondos
Art. 15. Realizada la colocación de los Certificados, el BMI, en su calidad de fiduciario, entregará a las Instituciones Fideicomisarias los recursos del fideicomiso en el plazo y forma que establezca el Consejo de Administración.
Adquisición por Instituciones del Estado
Art. 16. Quedan autorizados para adquirir certificados: la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa, CEL; el Fondo Especial de los Recursos Provenientes de la Privatización de ANTEL, FANTEL; y la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, CEPA.
Los Certificados no requerirán de ninguna calificación de riesgo para que sean objeto de inversión por la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa, CEL; el Fondo Especial de los Recursos Provenientes
de la Privatización de ANTEL, FANTEL; y la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, CEPA; ni para que éstos los negocien.
Art. 17. La colocación de las emisiones podrá negociarse en mercado primario y secundario a través de Bolsas de Valores locales e internacionales o en la forma que establece el Art. 14 de la presente Ley, según lo acuerde el Consejo de Administración del Fideicomiso.
Auditores Externos
Art. 18. El Fideicomiso estará sujeto a la auditoría externa que deberá practicarse cada año, la cual deberá realizarse por una firma de auditores independientes y concluirse dentro de los noventa días siguientes a la finalización del ejercicio a auditarse.
La auditoría contemplada en el inciso anterior será contratada a través de concurso público por el Fiduciario, con cargo al Fideicomiso.
Los auditores externos deberán notificar, en caso de advenir discrepancias durante sus revisiones, al fiduciario y al Consejo de Administración, sin perjuicio de las acciones administrativas que le correspondan.
Tratamiento fiscal aplicable al fideicomiso
Art. 19. Por su naturaleza, declárase al Fideicomiso y a los títulos que emita, exentos del pago de todo tipo de impuestos; tasas, contribuciones especiales y gravámenes fiscales, inclusive el Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, así como de su obligación de presentar las respectivas declaraciones tributarias.
Fiscalización de los fondos Transferidos.
Art. 20. La Corte de Cuentas de la República será el organismo encargado de fiscalizar y auditar la aplicación y uso de los fondos transferidos a las instituciones beneficiarias del presente Fideicomiso.
Liquidación.
Art. 21. El fideicomitente, podrá solicitar la liquidación del Fideicomiso, siempre y cuando estén pagadas totalmente todas las emisiones de los Certificados, la cual deberá practicarse por el fiduciario en un plazo que no exceda de 120 días después de solicitado.
Es entendido que los gastos y costos causados por la liquidación, sean directos o indirectos, así como los honorarios de abogados, notarios y cualesquiera otro necesarios para dicho fin, correrán por cuenta y costo del fideicomiso, pagándose los mismos con los recursos y fondos existentes del mismo fideicomiso. En caso de no haber suficientes fondos, el fideicomitente absorberá los mismos, con cargo a las asignaciones presupuestarias correspondientes.
Art. 22. Para los efectos de la presente Ley, se autoriza a la Lotería Nacional de Beneficencia para suscribir y firmar los convenios que sean necesarios o complementarios para el desarrollo de los fines de esta Ley.
La Lotería Nacional de Beneficencia pondrá a disposición del Fiduciario sus sistemas de operación, funcionamiento, colocación, sorteo, impresión, control, verificación y cualesquiera otro que requiera el fiduciario para cumplir con los fines de esta Ley.
Especialidad de la Ley
Art. 23. La presente Ley, por su carácter especial, prevalecerá sobre cualquier otra que la contradiga.
Vigencia.
Art. 24. El presente Decreto entrará en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial.
DADO EN EL SALÓN AZUL DEL PALACIO LEGISLATIVO. San Salvador, a los veintiún días del mes de junio del año dos mil siete.
RUBÉN ORELLANA PRESIDENTE
ROLANDO ALVARENGA ARGUETA
VICEPRESIDENTE
FRANCISCO ROBERTO LORENZANA DURÁN VICEPRESIDENTE
JOSÉ RÁFAEL MACHUCA ZELAYA
VICEPRESIDENTE
RODOLFO ANTONIO PARKER SOTO VICEPRESIDENTE
ENRIQUE ALBERTO LUIS VALDÉS SOTO
SECRETARIO
MANUEL ORLANDO QUINTEROS AGUILAR SECRETARIO
JOSÉ ANTONIO ALMENDÁRIZ RIVAS
SECRETARIO
NORMAN NOEL QUIJANO GONZÁLEZ SECRETARIO
ZOILA BEATRIZ QUIJADA SOLÍS
SECRETARIA
CASA PRESIDENCIAL: San Salvador, a los veinticinco días del mes de junio del año dos mil siete.
PUBLIQUESE,
ELlAS ANTONIO SACA GONZALEZ, Presidente de la República.
WILLIAM JACOBO HANDAL HANDAL,
Ministro de Hacienda.
