1

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CALLAO

VICE-RECTORADO DE INVESTIGACION

FACULTAD DE CIENCIAS CONTABLES

INSTITUTO DE INVESTIGACION

INFORME FINAL DEL PROYECTO DE INVESTIGACION

LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO EN LA

CONSTITUCION DE 1993:

ANALISIS CRITICO DE LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DOCENTE INVESTIGADOR

MG. ECO. ROGELIO CESAR CACEDA AYLLON

RESOLUCION RECTORAL Nº 334-2010-R

01/03/2010 – 29/02/2012

2012

2

INDICE

RESUMEN

INTRODUCCION

MARCO TEORICO

CAPÍTULO I

LA ECONOMÍA DE MERCADO

1.1 Adam Smith

1.2 David Ricardo

1.3 Karl Marx

1.4 El Keynesianismo

1.5 El Neoliberalismo

CAPITULO II

REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Y CONTENIDO ESENCIAL DE LA

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

2.1 La Economía Social de Mercado en las Constituciones de 1979 y

1993

2.2 El contenido esencial de la Economía Social de Mercado en la

doctrina constitucional alemana

2.3 El libre mercado y la igualdad material

2.3.1 El libre mercado y los valores de la libertad

2.3.2 La igualdad material, los valores de la democracia y el estado

social de derecho

4

5

11

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29

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40

43

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51

3

CAPÍTULO III

LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO EN EL CONSTITUCIONALISMO

COMPARADO

3.1 El origen constitucional alemán

3.2 La recepción del Principio en España

3.3 El libre mercado y la igualdad material en la Constitución de Chile

3.4 La economía social de mercado en la Constitución de Colombia

CAPÍTULO IV

LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PERUANO EN MATERIA DE ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

4.1 El contenido esencial en la Sentencia 008-2003-AI/TC y su

problemática

4.2 Pronunciamientos jurisprudenciales promotores de la igualdad

material

4.3 El contenido esencial de la economía social de mercado en nuestra

propuesta

MATERIALES Y METODOS

RESULTADOS

DISCUSION

REFERENCIALES

APENDICE

Cuadro de Análisis del Contenido Esencial de la Economía Social de

Mercado en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

53

55

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61

64

98

99

102

103

104

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112

113

4

RESUMEN

El presente trabajo aporta una definición del contenido esencial del principio de la

economía social de mercado, como una propuesta para solucionar los problemas

generados cuando el Tribunal Constitucional se pronuncia ambigua y

contradictoriamente, pues en base a lo regulado en torno a este principio, se afecta a

todo el régimen económico constitucional.

En el Capítulo I se desarrollan los aspectos conceptuales del modelo de la economía

social de mercado. En el Capítulo II se estudia la forma como fue recogido en nuestro

ordenamiento constitucional el contenido esencial de la economía social de mercado,

los principios del libre mercado y la igualdad material. En el Capítulo III se analiza

comparativamente la economía social de mercado en el derecho constitucional de

Alemania, España, Chile y Colombia. En el Capítulo IV se analiza críticamente los

pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional peruano en materia de

economía social de mercado. Se culmina con el desarrollo de nuestra propuesta.

Para esta investigación se estudiaron las normas que regulan la economía social de

mercado dentro de la Constitución Peruana de 1993. Así mismo se recurrió a la

doctrina nacional y extranjera, al derecho comparado y al examen analítico de la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.

Finalmente, se llegó a la conclusión que el Tribunal Constitucional mantiene un

margen considerable de ambigüedad en su jurisprudencia sobre el contenido esencial

del concepto de la economía social de mercado, descuidando el aspecto de la

compensación social, privilegiando la libertad del mercado, desconociendo la conexión

entre el desarrollo de la productividad laboral individual y el funcionamiento adecuado

5

de la economía social de mercado

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se propone solucionar el problema que se genera cuando el

Tribunal Constitucional, al carecer de un manejo adecuado del contenido esencial del

principio de la economía social de mercado, se pronuncia ambigua y

contradictoriamente, produciendo incertidumbre en su actuación jurisdiccional,

afectando de esta manera bienes constitucionales como la seguridad jurídica, los

derechos de propiedad, el rol económico del estado, la protección social a los sectores

más desfavorecidos o el libre mercado. La solución al problema mencionado y por

tanto el aporte del presente trabajo, será, proponer una definición del contenido

esencial del principio de la economía social de mercado, que equilibre la libre

concurrencia con la igualdad material, evitándose así que la jurisprudencia

constitucional continúe adoleciendo de la ambigüedad que hemos destacado líneas

arriba.

La Economía Social de Mercado se originó en las propuestas que el Partido

Demócrata Cristiano Alemán formulara para la reconstrucción de la Alemania

derrotada después de la Segunda Guerra Mundial 1. Estas propuestas buscaban

diferenciarse del dirigismo económico soviético y del liberalismo económico clásico,

por lo que se ubicaban dentro de un complicado equilibrio entre las libertades

económicas y la seguridad social o más precisamente tratando de conjugar una

economía de mercado con un sistema centralizado de protección social para los

sectores económicamente débiles que al mismo tiempo transformara la productividad

mundial en progreso social.

1 MULLER - ARMACK, Alfred y otros. Economía Social de Mercado. Un Proyecto Económico yPolítico Alternativo. Buenos Aires: CIEDLA, 1983, p. 24 - 25.

6

Sus principales exponentes fueron los alemanes: Walter Eucken, Wilhelm Ropke,

Franz Oppenheimer y, en destacadísima posición, Ludwig Erhard, verdadero

implementador de esta propuesta en su rol de ministro de economía. Este modelo, es

conveniente puntualizarlo, respondía a las características muy específicas de

igualación social, producidas por la derrota de Alemania en la Segunda Guerra

Mundial, y por la convicción ideológica que sus autores tenían respecto a los efectos,

socialmente perniciosos del liberalismo económico a ultranza y del dirigismo

económico de tipo soviético.

Esta propuesta llegó al Perú con la carta constitucional de 1979. Y, como nos recuerda

Ruiz Eldredge 2, en el debate de la Asamblea Constituyente que elaboró dicha

Constitución, penúltima en la historia peruana, no se tuvo claro allí cuál era en

definitiva el contenido preciso de este principio de organización de la actividad

económica, puesto que para algunos era simplemente una economía de libre mercado

y para otros algo así como el estado keynesiano de bienestar.

Desde aquellos años hasta la actualidad apreciamos aún confusión y ambigüedad

alrededor de este concepto por parte de muchos operadores jurídicos. De allí que, en

un reciente artículo, Francisco Eguiguren delimita y confronta los conceptos de

Economía de Mercado y Economía Social de Mercado, sosteniendo que "no son un

simple juego de palabras ni significan lo mismo a pesar de que quieran hacerlo creer

muchos fundamentalistas neoliberales que colocan en nuestra constitución lo que ella

no dice" 3

Sin embargo, considero que no son únicamente los neoliberales quienes adolecen de

confusión, puesto que con este principio de organización de la actividad económica ha

2 RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada 1979. Lima: Editorial Atlantida, 1980, p. 184-186.

3 EGUIGUREN, FRANCISCO. Economía de mercado y social de mercado. Lima: Perú 21, 27 de marzode 2008.

7

sucedido lo mismo que con otras muchas instituciones importadas de Europa por

nuestros constituyentes: Problemas de adaptación, pero también de comprensión,

puesto que al inicio de su incorporación a nuestro sistema constitucional en la

Constitución de 1979 muchos no la diferenciaban de otras variantes de la economía de

mercado o neoliberal.

A inicios de los años 80, por ejemplo, E. Bernales y M. Rubio no diferenciaban entre la

propuesta socialcristiana de la segunda post guerra mundial, y las políticas expansivas

del gasto de corte keynesiano con las que el capitalismo enfrentó la Gran Depresión

del 1929-1933: "Pero los efectos de la Gran Depresión (y de las luchas obreras en

todos los países de la época), se reflejaron también en una mejor atención de las

necesidades más urgentes de la mayoría de esos países. Así apareció el aspecto

social de la economía de mercado convirtiéndose en "economía social de mercado" 4

Ambos autores sostenían asimismo que, "la llamada economía social de mercado que

recoge nuestra constitución, es un sistema que beneficia centralmente al capital

extranjero, que secundariamente beneficia a los sectores intermediarios (y minoritarios

dentro del país), que impide el control del Estado y la promoción de un verdadero

desarrollo en base a nuestros propios recursos y posibilidades, que empobrece cada

vez más al país como conjunto frente a los países desarrollados y que, en nuestro

medio, por las limitaciones financieras que el mismo modelo impone, es más una

economía de mercado que una "economía social de mercado" 5.

La cita anterior revela un gran prejuicio contra la economía social de mercado,

institución que en el contexto de la constitución de 1979, tenía un gran contenido

social y auspiciaba más bien un modelo económico muy diferente al allí criticado. El

modelo, pretendía conciliar la justicia social con las libertades económicas en donde el

4 RUBIO, M y E, BERNALES. Perú: Constitución y Sociedad Política. Lima: Desco. 1981, p.451.5 Ibídem, p. 452

8

mercado y la competencia, junto a la iniciativa privada libre, gravitaran con igual

importancia que los principios de solidaridad y promoción social.

Tempranamente lo precisó así Hans Tietmeyer, con ocasión del coloquio Peruano-

Alemán del año 1979, al decir que "se trataba más bien de lograr una auténtica

síntesis entre la economía de mercado y la seguridad social, síntesis en la cual, las

fuerzas del mercado creasen las bases del progreso social y la seguridad social, a su

vez, posibilite y garantice la funcionalidad y la persistencia del mercado” 6.

Ronald Clapham, en el mismo evento, fue preciso también al decir que, "La diferencia

entre la Economía Social de Mercado y la Economía Capitalista de Mercado radica en

que la primera ubica los objetivos sociales en el mismo nivel que los objetivos

económicos de la eficiencia” 7.

Desde el punto de vista constitucional, la Economía Social de Mercado como principio

de organización de la actividad económica, debe ser entendida por lo tanto,

conjugando los principios de libre mercado con los de igualdad material, pero es obvio

que adquiere o define su contenido esencial en el marco constitucional a través de una

interpretación sistemática, en el contexto de la constitución de la cual forma parte, y se

concretiza adquiriendo sus perfiles precisos con la interpretación dinámica del Tribunal

Constitucional a través de su jurisprudencia, por lo que al sustituirse en 1993 la carta

del 79 por la que produjo el fujimorismo, se hizo necesario repensar el concepto de la

economía social de mercado en cuanto principio de organización del régimen

económico constitucional.

Así Enrique Bernales, en un análisis comparado, dice de la Constitución actual que si

la constitución de 1979, "(...) se mantenía al margen de las connotaciones ideológicas

6 Economía Social de Mercado.- Coloquio Peruano Alemán. 1979. Lima: Fundación Konrad Adenauer.1979, p.30

7 Ibidem, p. 57

9

y se concentraba en dejar enunciadas las orientaciones pertinentes a la consecución

del desarrollo nacional y el estado de bienestar, la actual opta resueltamente por

disposiciones en las que el perfil ideológico del neoliberalismo resulta visible" 8; sin

embargo, sobre la economía social de mercado dice ahora que, "desde el punto de

vista normativo constitucional, que es el que nos corresponde exponer, la expresión

economía social de mercado, permite en el plano constitucional, introducir correctivos

del libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia objetivos no solo

individuales sino también colectivos" 9. Es decir que Bernales, en mi opinión, valora el

uso hermenéutico que sería posible efectuar del principio de la economía social de

mercado a fin de reperfilar el matiz neoliberal que percibe como predominante en el

régimen económico de la actual constitución.

Marcial Rubio por su lado, hoy en día dice, sobre la economía social de mercado, que

"Para que exista no basta con el mercado aunque éste es un elemento indispensable,

tiene que haber un componente social que busca el equilibrio y que contiene medidas

institucionales para propiciar la cooperación social. El mercado es en su sentido

amplio una política social, pero requiere ser equilibrado con instituciones sociopolíticas

específicas para ese fin. En otras palabras, el mercado debe ser corregido en sus

extremos" 10. Es decir que ahora este autor considera que gracias a este principio

organizador de la actividad económica, rectamente interpretado, se deberán equilibrar

los efectos sociales del funcionamiento del libre mercado.

Pues bien, es claro que hoy en día al surgir conflictos económicos de naturaleza

constitucional que busquen su solución por la vía de la jurisdicción constitucional, será

preciso que el órgano jurisdiccional cuente con el instrumental hermenéutico que le

posibilite equilibrar en su resolución los valores constitucionales en juego. Pero ¿qué

8 BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Lima: ICS editores. Segunda Edición. 1996, p 57.9 Ibidem, p. 304.10 RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993, Tomo III. Lima: PUCP. 1999, p. 248.

10

tan esclarecido está el tema de la Economía Social de Mercado en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional?, habida cuenta de que a nivel doctrinario todavía

encontramos sólo generalidades y hasta confusiones como la que nos recuerda

Francisco Eguiguren al inicio de este trabajo.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 008-2003-AI/TC, ha precisado lo que

entiende por este principio de organización de la actividad económica, en términos

doctrinarios, aunque manteniendo en mi opinión un importante margen de ambigüedad

a la vez que, en otras sentencias tales como la N° 4637-2006-AA ó la Nº 034-2004-

PI/TC, que se refiere a los pases libres y medios pasajes y otras que podrían

referenciarse no parece mantener un criterio uniforme o por lo menos predecible en

cuanto a la precisión en casos concretos del rol que el Estado cumple en una

economía social de mercado en materia de supervisión, regulación o corrección de

fallas del mercado y en relación a otros aspectos vinculados a los derechos de los

agentes económicos.

Por todo esto, considero necesario sistematizar y organizar los pronunciamientos del

Tribunal Constitucional en este terreno a fin de precisar, en la resolución de casos

concretos que se le presentan a su consideración: ¿cuál es el contenido esencial de la

economía social de mercado regulado por la Constitución actual en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional?

11

MARCO TEORICO

Es importante establecer el contenido esencial del principio de la economía social de

mercado ante la presencia de ambigüedades e imprecisiones que en este aspecto

perturban el trabajo jurisdiccional del Tribunal Constitucional generándose así

complicaciones de tipo hermenéutico que deben superarse a fin de resolver conflictos

de naturaleza económica constitucional que requieren en algunas circunstancias

intervenciones positivas y correcciones en el funcionamiento del mercado y en algunas

otras, por el contrario posturas abstencionistas del Estado.

Enmarcado en lo dicho, la presente investigación es especialmente atractiva por

cuanto se despliega dentro del terreno del derecho constitucional y de la economía

política. Ambas materias han atraído mi interés desde tiempo atrás, a pesar de que no

es abundante la doctrina nacional que desarrolla este tema. Considero un reto, cubrir

este vacío bibliográfico nacional que está en contradicción con la importancia

indudable que tiene toda la materia vinculada a la regulación constitucional del marco

institucional dentro del cual se desarrolla la actividad económica. Muy especialmente

me interesa hacer notar que, contrariamente a lo que creen mayoritarios sectores de la

izquierda política, la economía social de mercado constituye una propuesta de

organización económica a favor de los sectores más pobres y necesitados de nuestro

país.

Cuando este principio se incorporó en la Constitución se pensaba en el aspecto social

de la economía de mercado, pero fue entendido como un sistema para beneficiar

centralmente al capital extranjero y secundariamente a los sectores intermediarios (y

minoritarios dentro del país), impidiendo el control del Estado y la promoción de un

verdadero desarrollo en base a recursos propios y posibilidades.

12

Sin embargo, el contenido esencial del principio de la Economía Social de Mercado

debe ser: aquel orden equilibrado en donde se asegure la competencia y al mismo

tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, con

protección social para los sectores económicamente débiles.

Es por ello, que el Tribunal Constitucional debe mantener un criterio uniforme del

contenido esencial de la Economía Social de Mercado priorizando el aspecto de la

igualdad material que es consustancial al modelo.

El Tribunal Constitucional, en sus pronunciamientos en materia de economía social de

mercado, debe propiciar preferentemente que los sectores socialmente más débiles

desarrollen progresivamente su productividad individual para mejorar el funcionamien-

to social del libre mercado.

La competencia económica libre debe ser garantizada constitucionalmente como una

forma de preservar la libertad individual que podría verse afectada por políticas

estatales controlistas.

La transformación de la productividad laboral individual en progreso social, es la única

que garantiza un desarrollo social sostenido compatible con los valores del Estado

social democrático de derecho.

La protección social para los sectores económicamente débiles debe priorizarse en

una sociedad que como la nuestra presenta graves fenómenos de exclusión social que

amenazan recurrentemente la estabilidad democrática.

En base a lo regulado en torno a la economía social de mercado, se afecta a todo el

régimen económico constitucional, lo cual afecta el funcionamiento de los diversos

mercados en los que se genera la producción y se tranzan distintos bienes y servicios

y además incide directamente sobre el rol económico que se le asigna al Estado.

13

También se afecta la propiedad, las políticas tributarias, fiscales y monetarias y el

aprovechamiento de los recursos naturales.

El aporte del presente trabajo, es proponer una definición del contenido esencial del

principio de la economía social de mercado, que equilibre la libre concurrencia con la

igualdad material, evitándose así que la jurisprudencia constitucional continúe

adoleciendo de la ambigüedad que se ha destacado líneas arriba.

Así, el propósito es solucionar el problema que se genera cuando el Tribunal

Constitucional, al carecer de un manejo adecuado del contenido esencial del principio

de la economía social de mercado, se pronuncia ambigua y contradictoriamente

produciendo incertidumbre en su actuación jurisdiccional, afectando de esta manera

bienes constitucionales como la seguridad jurídica, los derechos de propiedad, el rol

económico del estado, la protección social a los sectores más desfavorecidos o el libre

mercado.

La relevancia jurídica del presente trabajo de investigación radica en que se orienta a

construir a través de la normatividad secundaria que establece la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional, un perfil definido del principio de la economía social de

mercado en cuanto pauta de organización de la actividad económica en nuestro marco

constitucional y contribuye a proponer una línea de interpretación de dicho principio,

que sea compatible con los valores que rigen al estado social y constitucional de

derecho.

Para esta investigación se ha empleado inicialmente las herramientas del método

exegético, al estudiar las normas que regulan la economía social de mercado dentro

del capítulo económico de la Constitución Peruana de 1993. Posteriormente haciendo

uso del método dogmático, se estudió la naturaleza jurídica de la economía social de

mercado, en cuanto principio de organización institucional, dentro del cual se

14

desarrolla la actividad económica nacional. Finalmente se recurrió a la doctrina

nacional y extranjera, al derecho comparado y en forma muy extendida al examen

analítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.

15

CAPÍTULO I

LA ECONOMÍA DE MERCADO

1.1 ADAM SMITH

Los hechos económicos se observan primeramente desde ópticas morales y éticas y

han preocupado a muchos estudiosos a lo largo de los siglos. La economía como

ciencia moderna se gesta a partir del estudio sobre la riqueza de las naciones de

Adam Smith.

Concordando con los autores Landreth y Colander, “La obra de Adam Smith (1723-

1790) fue decisiva en el desarrollo de las ideas económicas. Aunque Smith es el

primero del grupo de autores que se conocen con el nombre de economistas clásicos,

el fin del mercantilismo inglés y el comienzo del clasicismo se produjeron en un

dilatado periodo de tiempo. Las últimas fases de una era intelectual siempre producen

pensadores que se alejan de la doctrina aceptada. Hubo, pues, anticipos del

liberalismo clásico en la literatura económica cien años antes de la publicación de la

obra Wealth of Nations de Smith”.11

Sus conferencias cubrieron el campo de la ética, la retórica, la jurisprudencia y la

economía política, por lo que puede decirse que “Smith no fue un teórico estrictamente

técnico sino un concienzudo estudioso que tenía una gran visión de la

interdependencia de la sociedad 12.”, ocupándose “… de las importantes conexiones

que existen entre muchas áreas de la sociedad cosas que hoy estudian los

economistas, los politólogos, los sociólogos y los filósofos especialmente las

cuestiones de la ética. Observó, por ejemplo, la existencia de importantes conexiones

11 LANDRETH Harry, COLANDER David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: Editorial McGraw Hill. 2006, p. 75

12 Ibídem, p. 75

16

entre la libertad económica y la libertad política, entre los derechos de propiedad

privada y un Estado justo y entre los individuos que actúan movidos, en parte, por el

interés personal y, en parte, por la preocupación por las consecuencias de sus actos

para los demás” 13.

Adam Smith fue profesor en la Universidad de Glasgow, donde ocupó las cátedras de

Lógica y Filosofía Moral, la cual abarcaba teología natural, ética, jurisprudencia, y

economía política, hoy desarrolladas dentro de las ciencias sociales y humanidades.

Adam Smith fue “… un ejemplo clásico de los primeros autores económicos, en el

sentido de que no fue exclusivamente un economista. Fue un académico y eso le

permitió tener un cierto grado de imparcialidad y objetividad del que carecían los

autores mercantilistas, que generalmente eran hombres de negocios” 14.

Recibe la influencia de su profesor de Filosofía Moral, Francis Hutcheson (1694-1746),

del filósofo David Hume (1711-1776), para su formación en la teoría ética y del filósofo

liberal Bernard Mandeville (1670-1733) en el desarrollo de su teoría económica, siendo

de alguna manera, el precursor de su idea de laissez-faire.

Landreth y Colander comentan que Adam Smith “compartía con Hutcheson su firme

rechazo de las ideas de Bernard Mandeville […], cuya presentación de la postura

mercantilista había tenido una gran aceptación gracias a su estilo satírico. Mandeville y

Smith partieron del mismo supuesto sobre la naturaleza egoísta de los seres humanos,

pero llegaron a conclusiones opuestas. Para Mandeville, la búsqueda del interés

personal tenía muchas consecuencias sociales y económicas negativas, por lo que

estaba justificada la intervención del Estado en la economía”. 15

Pero, ¿cómo se formaban intelectualmente en la época de de Smith?

13 LANDRETH Harry, COLANDER David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: Editorial McGraw Hill. 2006, p. 75, 76

14 Ibídem, p. 7515 Ibídem, p. 76

17

“En primer lugar, no existía una clara línea divisoria entre los distintos campos de

investigación: la filosofía, la ciencia, las ciencias sociales y la ética se consideraban

todas ellas facetas de un único corpus de verdad, no disciplinas independientes y no,

desde luego, disciplinas opuestas, como ocurre hoy a veces. Para que la élite

intelectual que se dedicaba a esos campos de investigación tuviera una buena

formación, era necesario, además, que adquiriera la variedad más amplia posible de

conocimientos humanos más que especializarse en un campo como la economía o la

ciencia”. 16

¿Cómo era la organización económica y política donde desarrolló sus ideas?

En el campo de la producción se presencia el inicio de la Revolución Industrial, las

colonias de América, los Estados Unidos, declaran su independencia, acabando con la

explotación de una de las regiones coloniales más importantes, sostén de un sistema

sobre el que descansaba gran parte del pensamiento mercantilista. Es en esta

circunstancia que se publica Una Investigación de la Naturaleza y Causas de la

Riqueza de las Naciones.

Nos preguntamos enseguida, ¿Por qué Adam Smith es considerado el padre de la

economía? Quizá porque “ […] fue capaz de integrar en una única obra una visión

global de las fuerzas que determinan la riqueza de las naciones, una formulación de

las medidas correctas para promover el crecimiento y el desarrollo económicos y un

análisis de la forma en que millones de decisiones económicas son coordinados

eficazmente por las fuerzas del mercado”. 17

“La publicación de la Teoría de los Sentimientos Morales, en 1759, marca un derrotero

importante en su vida. Ese libro fue considerado desde los primeros momentos como

16 LANDRETH Harry, COLANDER David.. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: Editorial McGraw Hill. 2006, p. 76, 77

17 Ibídem, p.78

18

una obra maestra. Le consagra intelectualmente y, tras la fama, va en aumento el

número de estudiantes ansiosos de oír sus explicaciones” 18.

Hay que destacar que “Los economistas como se llamaba a los partidarios de la

escuela fisiocrática, parten del interés personal en la formulación de sus máximas

políticas y en el estudio de las motivaciones individuales, mientras que Smith arranca

de la naturaleza y de sus últimos fines” 19.

En la Riqueza de las Naciones, como también se le conoce, Smith “opinaba que el

orden natural se va abriendo camino de forma espontánea, en contra, incluso, de la

voluntad de las personas y de la legislación estatal, si éstas le ofrecen dificultades. Las

fuerza económicas espontáneas son […] más potentes que las leyes del Estado”. 20

“Según Smith, la conducta humana es movida naturalmente por seis motivaciones: el

egoísmo, la conmiseración, el deseo de ser libre, el sentido de la propiedad, el hábito

del trabajo y la tendencia a trocar, permutar y cambiar una cosa por otra. Dados estos

resortes de la conducta, cada hombre es, por naturaleza, el mejor juez de su propio

interés y debe, por lo tanto, dejársele libertad de satisfacerlo a su manera. Si se le deja

en libertad, no solo conseguirá su propio provecho, sino que también impulsará el bien

común” 21.

Su metodología de investigación resulta una compleja mezcla de muchos factores

pero, en último término, puede calificarse de inductiva. El economista inglés,

asimismo, aboga porque las hipótesis obtenidas deban ser sometidas a verificación de

manera que, cuando este proceso proporciona resultados favorables a las tesis

provisionales, el resultado es un conjunto sistemático de conocimientos.

18 FRANCO, Gabriel. Estudio Preliminar (Investigación sobre la Naturaleza y Causas de la Riqueza de lasNaciones. Adam Smith.). México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1981, p. VIII

19 Ibidem, p.XVI20 KARATAEV, RYNDINA Y OTROS. Historia de las Doctrinas Económicas. Tomo I. México D.F.:Ed.

Grijalbo. 1964, p. 15521 ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.

148

19

Adam Smith no sólo era un teórico abstracto, aplicó los principios del naturalismo a la

política económica socavando la aún sólida estructura de la política mercantilista sobre

el comercio exterior, sus monopolios y privilegios. “Era, por el contrario, un planificador

de medidas económicas por excelencia. Sus amplios conocimientos de historia y de

cómo se comportan los individuos en la práctica, […], hicieron de él un maestro del

arte de la economía”. 22

La Riqueza de la Naciones revolucionó el mundo de los hombres de negocios y de los

políticos que ansiaban acabar con las restricciones del mercado y de la oferta de

trabajo. En esa época “[…] la clase de los capitalistas industriales aún no había

madurado bastante para gozar de respetabilidad. Smith ofreció a esa clase una teoría

que le proporcionaba lo que aún le faltaba. Por el análisis de la actividad económica

sobre un fondo de filosofía naturalista, esta teoría dio a la conducta de los futuros

líderes de la actividad económica un sello de inevitabilidad”. 23

La nueva doctrina que introduce con su obra es la del liberalismo económico y de la

libertad de toda interferencia gubernamental. El propósito de Smith, como el de los

fisiócratas y los mercantilistas, era descubrir cómo enriquecer al Estado, pero llega al

convencimiento de que es condición previa el enriquecimiento de los individuos, y éste

es el meollo de su obra, que se basa en dos postulados: el hombre es un buscador de

su propio lucro y existe un “orden natural” por el cual un individuo al perseguir su

propio interés contribuye finalmente al bienestar social

“La conclusión que Smith extrajo de estos postulados es bastante simple. Puesto que

existe un orden natural mediante el cual el egoísmo luminoso de todos los hombres se

agrega para conseguir el máximo bien de la sociedad; puesto que existe una mano

22 LANDRETH, Harry y COLANDER, David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: EditorialMc Graw-Hill. 2006, p.79

23 ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.151

20

divina que guía a cada hombre a la obtención de su propio lucro, para contribuir al

bienestar social, la consecuencia clara es que el Gobierno resulta superfluo, salvo

para mantener el orden y realizar ciertas funciones de rutina. El mejor Gobierno es el

Gobierno que gobierna menos. La mejor política económica es la que brota de la

acción espontánea e imperturbada de los individuos”. 24

En La Riquezas de las Naciones, Smith plantea que la clave del bienestar social está

en el crecimiento económico, que se potencia a través de la división del trabajo.

Desarrolla su análisis con el propósito de encontrar las leyes que determinan el valor

de cambio de las mercancías, que dan lugar a que determinada cantidad de una

mercancía se cambie por determinada cantidad de otra, ya sea directamente o

mediante dinero.

En el libro I, trata de la división del trabajo, el dinero, los precios, el salario, y la renta

de la tierra; en el libro II, trata sobre la naturaleza y divisiones del capital como causa

de la riqueza de las naciones; en el libro III, estudia acerca del progreso de la

opulencia reseñando la historia económica de algunas naciones con el fin de ilustrar

las teorías antes presentadas; en el libro IV, se ocupa de dos sistemas diferentes de

la economía política, desarrollando la historia del pensamiento y la práctica

económicos del mercantilismo y la fisiocracia; y, en el libro V, trata de los ingresos del

Soberano o de la República, examinando los gastos de lo que hoy llamaríamos

hacienda pública.

El reconocimiento de la división del trabajo, entendida como especialización de tareas

para la reducción de costos de producción, constituyó un gran paso en el desarrollo

de la economía política. Adam Smith, al analizar los elementos que determinan el

grado de división del trabajo, concluye que está limitado por la extensión del mercado.

24 LERNER, Max. Introducción (Investigación sobre la Naturaleza y Causas de la Riqueza de lasNaciones. Adam Smith.). México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1981, p. XXXVIII

21

Dice Smith: “El progreso más importante en las facultades productivas del trabajo, y

gran parte de la aptitud, destreza y sensatez con que éste se aplica o dirige, por

doquier, parecen ser consecuencia de la división del trabajo”. 25

Observa que un incremento de la producción de un mismo número de personas, se

debe a “[…] tres circunstancias distintas: primera, de la mayor destreza de cada

obrero en particular; segunda, del ahorro de tiempo que comúnmente se pierde al

pasar de una ocupación a otra, y por último, de la invención de un gran número de

máquinas, que facilitan y abrevian el trabajo, capacitando a un hombre para hacer la

labor de muchos”. 26

A. Smith hace una diferenciación clara entre valor de uso y de cambio, al advertirnos

“[…] que la palabra valor tiene dos significados diferentes, pues a veces expresa la

utilidad de un objeto particular, y, otras, la capacidad de comprar otros bienes,

capacidad que se deriva de la posesión del dinero. Al primero lo podemos llamar valor

en uso, y al segundo, valor en cambio. Las cosas que tienen un gran valor en uso

tienen comúnmente escaso o ningún valor en cambio, y por el contrario, las que

tienen un gran valor en cambio no tienen muchas veces, sino un pequeño valor en

uso, o ninguno. No hay nada más útil que el agua, pero con ella apenas se puede

comprar cosa alguna ni recibir nada en cambio. Por el contrario, el diamante apenas

tiene valor en uso, pero generalmente se puede adquirir, a cambio de él, una gran

cantidad de otros bienes”. 27 Esta comparación va a dar lugar a la doctrina de la

utilidad marginal.

Smith consideraba al trabajo como la fuente de riqueza y al capital como la fuerza que

ponía en movimiento el trabajo. Define al capital como un medio de producción en el

25 SMITH, Adam. Investigación sobre la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones. MéxicoD.F.: Fondo de Cultura Económica. 1981, p.7

26 Ibídem, p.1127 Ibídem, p.30

22

que hay acumulado trabajo. La acumulación de capital como fuente de desarrollo

económico depende por completo del trabajo productivo, distinguiéndolo del trabajo

improductivo.

El trabajo productivo es aquel que crea valor y un excedente que es la ganancia, tales

como las actividades que producen bienes materiales, quedando excluidas las

actividades que realizan servicios. En cambio, el trabajo improductivo es el que no

produce objetos particulares susceptibles de ser vendidos, o que no se emplean como

fuente de adquisición de dinero.

“Smith aportó varios conceptos importantes sobre el papel del capital en el proceso de

producción de riqueza y en el desarrollo económico. Señaló, en primer lugar, que la

riqueza de un país depende de la acumulación de capital, ya que ésta es la que

determina la división del trabajo y la proporción de la población dedicada al trabajo

producción: En segundo lugar, Smith llegó a la conclusión de que la acumulación de

capital también lleva al desarrollo económico”..28

Según él, con el nivel de salarios para satisfacer únicamente el consumo inmediato no

se puede acumular capital, por lo tanto, los miembros de la nueva clase industrial, al

esforzase en obtener beneficios y acumular capital para aumentar su riqueza por

medio del ahorro y la inversión, son los benefactores de la sociedad. De allí concluye

que la distribución desigual de la renta a favor de los capitalistas tenía, una enorme

importancia social, ya que sin eso el crecimiento económico no era posible, pues se

consumiría toda la producción anual.

Smith plantea que el precio de los artículos se divide en ingresos o rentas de los

obreros (salarios), el beneficio de los capitalistas y la renta del terrateniente, llegando

28 LANDRETH, Harry y COLANDER, David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: EditorialMc Graw-Hill. 2006, p. 83, 84

23

a la conclusión de que el valor de cambio de los artículos no refleja el trabajo

empleado en su fabricación, sino que expresa las rentas en que se divide.

En su análisis de la formación de los precios y de la asignación de los recursos, Smith

plantea dos clases de precios: uno natural o real y otro comercial o de mercado.

Establece que el precio natural o real se identifica con el trabajo que se incorpora en

las mercancías antes de ser llevadas al mercado, destacando que este precio se

desenvuelve en el proceso productivo y el precio comercial se identifica como el

precio de los productos en dinero.

Para él, un mercado competitivo supone muchos vendedores, un gran número de

propietarios que conoce la información del mercado, y, un libre movimiento entre

industrias, de tal manera que habría una movilización de recursos hacia el sector

donde el precio de mercado sea superior al precio natural y los rendimientos sean

superiores, hasta que prevalezca el precio natural y los consumidores consigan lo que

desean al costo más bajo posible con la tasa máxima de crecimiento. Con esto

establece la superioridad de los mercados competitivos.

“Una vez establecida la superioridad de los mercados competitivos, Smith

construyó fácilmente sus argumentos en contra del monopolio y de la intervención

del Estado. Reconoció el deseo de los hombres de negocios de monopolizar el

comercio aunando fuerzas y aunque no fue capaz de especificar cuál sería el

precio monopolístico, reconoció que los monopolistas extraen un precio más alto

limitando la producción. Obsérvese que la defensa que hizo Adam Smith del

laissez faire supone la existencia de mercados competitivos”. 29

Adam Smith descubrió una notable propiedad de las economías de mercado

competitivas. En condiciones de competencia perfecta sin fallas del mercado, los

29 LANDRETH, Harry y COLANDER, David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: EditorialMc Graw-Hill. 2006, p. 82

24

mercados extraen de los recursos existentes el mayor número posible de bienes y

servicios útiles. Pero en los casos en los que los monopolios, la contaminación u otros

fallos semejantes del mercado se generalizan, pueden quedar destruidas las notables

propiedades de eficiencia de la mano invisible.

1.2. DAVID RICARDO

David Ricardo (1772-1823), nació en Holanda y su familia se trasladó a Inglaterra

antes de su nacimiento. A los catorce años ingresó a trabajar en la London Stock

Exchange (Bolsa de Londres), como empleado de su padre. Se especializó en la

negociación de valores públicos, prosperando bastante rápido y amasando una fortuna

considerable, retirándose de los negocios a los 40 años, para convertirse en

terrateniente, lo que le permitió dedicarse a trabajos intelectuales.

Desarrolló su interés por los problemas de la teoría económica, después de leer a

Adam Smith, publicando sus primeras opiniones en forma de cartas a la prensa

firmadas como "R", acerca de la devaluación de la moneda y sobre el alto precio de

los lingotes. Hacia 1815 publica otros ensayos sobre la controversia de la Ley del

Trigo, dejando en claro que era uno de los economistas más capacitados de Inglaterra.

En 1819 fue elegido miembro del Parlamento; reteniendo el cargo hasta su muerte. En

la Cámara de los Comunes sus opiniones gozaban de autoridad.

Su principal obra, Principios of Economía Política y Tributación, es un libro

relativamente breve, aunque complejo de leer, que contiene probablemente la

formulación más sistemática y coherente de todo el pensamiento económico clásico.

Fue publicada en 1817, ocupando el lugar de Riqueza de las Naciones de Adam

Smith, que era la obra aceptada sobre cuestiones económicas.

25

Mientras Adam Smith usaba el método deductivo para analizar la economía de su

tiempo y hacía exposición descriptiva de las instituciones contemporáneas e históricas,

David Ricardo destacó por su razonamiento abstracto basado en el método deductivo.

“El riguroso método deductivo que con frecuencia se atribuye a Ricardo, reemplazó a

la mezcla de deducción e historia, mucho menos austera que había practicado Smith.

Hay mucho razonamiento a priori en los Principios. Hay el supuesto del homo

economicus que lucha siempre por lograr la mayor satisfacción posible; hay

postulados acerca de la estructura social, tales como la existencia de la competencia;

y los ejemplos, por lo general, son hipotéticos y no históricos. En general el lector de

libro respira el aire muy enrarecido de la abstracción”. 30

Las ideas de D. Ricardo se desarrollan en un ambiente social caracterizado por un

gran ímpetu del capitalismo en Inglaterra, donde producto del gran viraje industrial en

la transformación e innovación de la producción, las maquinarias y las relaciones

laborales, el país se transformó en un gran abastecedor de artículos para todo el

mundo. No obstante, a medida que se desarrollaba el capitalismo industrial,

empeoraba la situación del obrero asalariado. Fue sin duda el resultado de la

revolución industrial.

A consecuencia de las guerras, se presentaron trastornos monetarios que provocaron

la suspensión de pagos en metálico, depreciación del papel moneda y alza de precios.

Con su primera publicación, sobre los lingotes, Ricardo explica que aquellos sucesos

habían sido causados por una emisión excesiva de papel moneda, por lo cual propone

la modificación del sistema de circulación fiduciaria, la reducción del número de billetes

y la instauración del patrón oro, sin que la circulación de monedas de oro sea

obligatoria.

30 ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.176

26

En comparación con Adam Smith a quien le interesaba las fuerzas que determinan la

riqueza de las naciones, a Ricardo le interesaba determinar las leyes que regulan la

distribución de la renta entre los terratenientes, los capitalistas y los trabajadores:

Su postulado fundamental es la defensa de la libertad, que le lleva a un sistema

económico capitalista señalado por la no intervención del Estado en la economía, el

comercio internacional libre de aduanas y la determinación de precios por relación

entre oferta y demanda.

La estructura de su obra principal está con un razonamiento mal ordenado sin un plan

lógico; sin embargo, la teoría del valor y la distribución fue el principal aporte de

Ricardo a la ciencia económica.

Sobre la teoría del valor, Ricardo amplió lo que dejó A. Smith sobre los dos

significados de la palabra valor. Señala Eric Roll, “admite que es esencial la utilidad

para que una mercancía tenga valor en cambio, pero la rechaza como medida de ese

valor. El valor en cambio, se deriva de la escasez o del trabajo.” 31 “Ricardo trata de

demostrar que el trabajo crea el valor tanto en las condiciones de producción

capitalista como en las primitivas. En la sección 3 del capítulo I afirma que el valor lo

determina no sólo el trabajo presente, sino también el pasado, incorporado en los

instrumentos, las herramientas, los edificios, etc. El equipo empleado en la producción

representa tanto trabajo acumulado que como entra en el valor del producto a medida

que se le usa. La cuestión de la propiedad, es decir de las condiciones sociales

concretas de producción, no afecta al resultado. El valor sigue siendo determinado por

el trabajo presente y el acumulado, pertenezca este último al trabajador o no. La única

diferencia está en que, en el último caso, el valor del producto que se apropia el

31 ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.178

27

capitalista se divide en dos partes, una que cubre los salarios del trabajador, y otra que

forma las utilidades del capitalista.” 32

El mérito de este planteamiento es que determina el valor mediante el trabajo concreto

incluyendo también al trabajo empleado con anterioridad en máquinas, instrumentos,

materias primas que se traslada a la nueva mercancía.

Con respecto a los salarios del trabajador, compartió con Malthus el principio de que la

población tiende a crecer con el aumento de los medios de subsistencia. Esto es, si se

produce una subida de los salarios reales, entonces habrá un aumento de la población

trabajadora. Afirma que el valor del trabajo comprado por el capitalista está

determinado por la cantidad de trabajo incorporado en las mercancías que constituyen

las subsistencias del trabajador.

El salario, era para Ricardo, el valor de los medios de subsistencia del trabajador y su

familia, el beneficio era la diferencia entre el valor de la mercancía menos el salario, y

la renta agraria era el excedente descontados el salario y el beneficio, obtenida de

tierras fértiles. Según su teoría, las mercancías se venden a un valor determinado por

el tiempo de trabajo empleado, al que luego de deducirle el salario, le queda un

beneficio, desarrollándose una relación inversa, es decir, que cuanto mayor es el

salario menor será el beneficio, y, viceversa.

En lo que toca a la determinación de la renta de la tierra, Ricardo la excluye de la

creación del valor y presenta las reivindicaciones de los terratenientes como

económicamente injustificadas. El sostenía que si hubiera tierra fértil en mayor

cantidad que la necesaria para producir alimentos requeridos por una población en

aumento o si el capital se empleara indefinidamente en la tierra sin que su rendimiento

decreciera, no habría renta.

32 ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.179. (Cuando señala sección y capítulo, se refiere a Principios de Economía Política y Tributación)

28

Su teoría de los beneficios la formula como consecuencia de las teorías de salarios y

de rentas, al decir que la tendencia al alza de los salarios supone la tendencia a la

baja de los beneficios, hasta alcanzar un estado estacionario. Al llegar a ese momento,

cesará la acumulación de capital y el crecimiento de la población y casi todo el

producto quedará en manos de los terratenientes.

Sin embargo, para retrasar la llegada de ese momento, propone introducir mejoras

tecnológicas en los procesos productivos, tanto de bienes agrícolas como industriales

a fin de que haya un encarecimiento de la mano de obra, de tal manera que los

capitalistas estarán incentivados a sustituir trabajadores por maquinaria. Otra forma

sería reduciendo el precio de los alimentos, eliminando aranceles a su importación,

pues estaba convencido que lo único que se puede hacer para retrasar el estado

estacionario es el laissez faire internacional.

Es en este punto que desarrolla su teoría de las ventajas comparativas en el comercio

internacional. Según Ricardo, el comercio exterior aunque no tiene ningún efecto sobre

el valor, permite el incremento de los beneficios de una manera indirecta, al aumentar

la cantidad de mercancías, por la misma cantidad de trabajo. En este caso, la

especialización significa la potenciación de la capacidad de producción y consumo de

las naciones.

Simplificando, si la nación A produce una mercancía a un menor costo que la nación

B, conviene más a esta última comprar dicha mercancía que producirla. Se dice

entonces que la nación A tiene una ventaja comparativa respecto a la nación B.

Reseñando a Landreth y Colander, “Lo que demostró Ricardo con su teoría de la

ventaja comparativa es que el comercio o los intercambios voluntarios entre dos

partes pueden beneficiar a las dos, ya que la producción total es mayor como

29

consecuencia del aumento que experimenta la eficiencia gracias a la especialización

en el producto en el que una de ellas tiene una ventaja comparativa”. 33

Como conclusión, puede decirse que la teoría de la ventaja comparativa dio un

enorme impulso al desarrollo del comercio internacional.

1.3. KARL MARX

Karl Heinrich Marx nació el 5 de mayo de 1818, en Tréveris, Prusia. De familia judía de

alta clase media. Estudió en la Universidad de Bonn y posteriormente en la de Berlín.

Su tesis doctoral Las Diferencias entre la Filosofía de la Naturaleza de Demócrito y

Epicuro, fue polémica, lo que motivó que la presentara en la Universidad de Jena,

donde le otorgaron el doctorado en Filosofía.

Se dedicó al periodismo. Se casó con Jenny von Westphalen, aristócrata y de familia

de pensamiento liberal. Por sus opiniones radicales, debió abandonar Colonia,

trasladándose a París donde estrechó su amistad con Federico Engels, la cual duraría

toda la vida. De allí fue expulsado y se estableció en Bruselas.

Por ese tiempo escribía sus Manuscritos Económico Filosóficos (1844), La Sagrada

Familia (1845) y La Ideología Alemana (1845-1846), con F. Engels, además de El

Manifiesto Comunista (1848). Ese mismo año participó en la revolución alemana y

ante su derrota, se trasladó de manera definitiva a Londres.

Escribió diversos obras, donde puso en práctica su método de análisis político el

materialismo histórico.tales como Trabajo Asalariado y Capital (1849), La Lucha de

Clases en Francia de 1848 a 1850 (1850), El 18 Brumario de Luis Bonaparte (1852) y

posteriormente La Guerra Civil en Francia (1871).

33 LANDRETH, Harry y COLANDER, David. Historia del Pensamiento Económico. México D.F.:Editorial Mc Graw-Hill. 2006, p. 141

30

Ya en otra etapa, se dedicó a realizar profundos estudios de Economía Política,

escribiendo Contribución a la Crítica de la Economía Política (1859), Rasgos

Fundamentales de la Crítica de la Economía Política, Salario, Precio y Ganancia

(1865), Historia Crítica de la Teoría de la Plusvalía (Tomos I y II), y, su obra cumbre, El

Capital Tomo I (1867), los tomos II y III se publicaron terminados por Engels después

de la muerte de su autor.

Su obra es filosófica, política y económica. La base ideológica de su análisis

económico es la interpretación económica de la historia y la teoría de las clases y de la

lucha de clases.

Para resumir mejor estas doctrinas, acudimos a Eric Roll: “El hombre, dice Marx, es un

productor social de sus medios de subsistencia. La producción social implica ciertas

relaciones sociales cuyo carácter dependerá del grado de desarrollo de las fuerzas

productivas de la sociedad. Esas relaciones sociales constituyen la estructura

económica de la sociedad, sobre la cual se construye una superestructura de

instituciones políticas y jurídicas, de ideas y modos de pensar, que reflejan, en última

instancia, la estructura económica existente. Para comprender esas instituciones e

ideas en su forma existente y en sus cambios constantes, hay que estudiar la

estructura económica que les ha dado nacimiento”. 34

Marx consideraba que el capitalismo era sólo un eslabón de una cadena donde las

relaciones de propiedad eran tan transitorias como las que habían pertenecido al

pasado. Examinó cómo se produjo la aparición y desarrollo del capitalismo, investigó

el proceso de la acumulación de capital, estableció y analizó la existencia de tres fases

en su desarrollo como la cooperación simple, la manufactura y la gran producción

fabril. Buscó entonces la contradicción que produciría el conflicto y que llevaría al

34 ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.254.

31

movimiento del cambio. Esta contradicción la ubicó en el antagonismo de los dueños

de los medios de producción y los dueños de su fuerza de trabajo. Es la lucha entre el

capital y la fuerza de trabajo. Este es en esencia el rasgo que caracteriza el análisis

económico marxista.

En su obra máxima, El Capital, Marx hace un análisis exhaustivo de las leyes

económicas del modo capitalista de producción.

De acuerdo con Landreth y Colander, “[…], Marx no estaba interesado principalmente

en desarrollar una teoría de los precios relativos. Lo que le interesaban eran los

salarios, que consideraba que eran el elemento más importante del sistema capitalista,

ya que revelaban la existencia de una contradicción que ayudaría a explicar las leyes

del movimiento del sistema capitalista. Para él, la teoría del valor del trabajo era un

medio para llegar a un fin más amplio: comprender la evolución de la sociedad.”35

Citando nuevamente a E. Roll, explicando sobre el trabajo según la concepción de

Marx: “[…], el trabajo produce objetos que satisfacen necesidades humanas; en otras

palabras, objetos que poseen valor de uso. El valor de uso es inseparable de las

cualidades concretas del objeto: valores de uso diferentes coinciden con diferencias en

las cualidades materiales de las mercancías.”36

Para Marx, en la producción capitalista todos los bienes tienen un doble carácter: valor

de uso, por sus cualidades materiales y valor de cambio, porque se ha invertido en

estas cualidades una porción de trabajo social.

35 LANDRETH, Harry y COLANDER, David. Historia del Pensamiento Económico. Madrid: EditorialMc Graw-Hill. 2006, p. 141

36 ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.258

32

El valor de cambio, vendría a ser una relación cuantitativa; es decir la proporción en

que se cambio un valor de uso de una clase por otro. Si prescindimos del valor de uso,

sólo conservaremos su cualidad de ser producto del trabajo.

Marx al afirmar que el trabajo es el que crea valor y se lo transfiere al producto,

determinó que el capitalista se apropia del trabajo del obrero generando una

acumulación de capital o excedente, al que denomina plusvalía, la cual se presenta

como: plusvalía absoluta y plusvalía relativa.

La plusvalía absoluta se obtiene cuando se aumenta la productividad promedio de la

mano de obra, ya sea aumentando la jornada de trabajo, obligando a los obreros a

trabajar más laboriosamente, reduciendo los salarios o elevando los precios de los

productos de la empresa.

La plusvalía relativa se logra aumentando la productividad del trabajo mediante el

desarrollo de la división del trabajo, mejoras de los procesos de producción, nuevas

maquinarias o tecnología avanzada o capacitación de los trabajadores.

Es decir que desde la perspectiva Marxista el problema del Desarrollo Económico y del

Desarrollo en general, no radica en el hecho de realizar ajustes al sistema, ni

modificaciones al modelo, sino mas bien en que el propio sistema tiene dentro de si

una semilla de autodestrucción que le llevaran a su fin, tal como sucedió como los

modos anteriores.

Finalmente, Marx trata del desarrollo económico a través del pronóstico que realiza

sobre la evolución del capitalismo. E. Roll lo reseña con el siguiente comentario: “A

medida que el capitalismo avanza en el cumplimiento de su visión histórica,

consistente en desarrollar el dominio del hombre sobre la naturaleza, menos capaz es

su base social de sostener su aparato productivo. La concentración del capital y el

creciente carácter social del trabajo se hacen incompatibles con la continuación de la

33

apropiación individual de la plusvalía que nace de la propiedad privada de los medios

de producción. La producción capitalista trae consigo la expropiación de los

productores individuales cuya propiedad privada se basaba en su propio trabajo. Pero

si las fuerzas productivas de la sociedad han de seguir desarrollándose, el capitalismo

desaparece a su vez. La propiedad privada capitalista es expropiada y se establece un

sistema de producción basado en la propiedad común de los medios de producción.” 37

Landreth y Colander comentan lo siguiente con respecto a estas teorías: “Aunque los

historiadores del pensamiento económico discrepan sobre la importancia relativa de

las distintas teorías de las crisis de Marx, coinciden en general en que explicó de tres

formas distintas las fluctuaciones de la actividad económica: el descenso de la tasa de

beneficios, la introducción irregular de nueva tecnología y las desproporcionalidades

que surgen en un sector de la economía y se difunden provocando una disminución

del nivel general de actividad económica. En los escritos de Marx también se insinúa

aún más vagamente una explicación de las fluctuaciones económicas basada en el

subconsumismo, pero no se desarrolla nunca.” 38

1.4 EL KEYNESIANISMO

El keynesianismo es una escuela de pensamiento macroeconómico basada en las

ideas de John Maynard Keynes, plasmadas en su libro Teoría General sobre el

Empleo el Interés y el Dinero, publicado en 1936 como respuesta a la gran depresión

en los años 30 y que rompió con el pensamiento económico del liberalismo clásico

influyendo decisivamente en las políticas económicas seguidas por los países

occidentales después de la Segunda Guerra Mundial.

37 ROLL, Eric. Historia de la Doctrinas Económicas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1978, p.284

38 Ibídem, p. 210

34

La economía keynesiana se centró en el análisis de las causas y consecuencias de las

variaciones de la demanda agregada y sus relaciones con el nivel de empleo y de

ingresos, postulando que el equilibrio al que teóricamente tiende el libre mercado no

conlleva necesariamente al pleno empleo de los medios de producción, demostrando

que el sistema económico puede hallarse en equilibrio en una situación de subempleo

y permanecer en ella indefinidamente si el Estado no interviene. La teoría

macroeconómica keynesiana es claramente intervencionista, en contra de lo sostenido

por la doctrina del laissez faire.

Durante los 25 años posteriores a la Segunda Guerra Mundial (1945-1970), el

keynesianismo constituyó el paradigma dominante para entender la determinación de

la actividad económica. Esta fue la época en que se desarrollaron los instrumentos

modernos de la política monetaria (control de las tasas de interés) y fiscal (control de

los gastos del gobierno e impuestos). Fue también un período en el cual la cobertura

de los sindicatos se elevó a máximos históricos, y se amplió el estilo del New Deal de

las instituciones de seguridad social y de regulación.39

Para tratar de entender el funcionamiento real de la economía y sus diferencias con

los esquemas formales del dogma clásico, Keynes desarrolló los conceptos de

propensión a consumir, multiplicador de la inversión, eficiencia marginal del capital y

preferencia por la liquidez.

La propensión marginal a consumir o consumo marginal es la relación entre una

variación en el ingreso y la modificación correspondiente en el gasto en consumo.

Si la propensión a consumir es débil y las oportunidades de inversión no son

atrayentes, una parte del ingreso que no se consume tampoco se invertirá y la

demanda efectiva se reducirá, por lo que la economía se contraerá y el nivel de

39 PALLEY, Thomas I. From Keynesianism to Neo-liberalism: Shifting Paradigms in Economics.Londres: Ed. Johnston & Saad Filho (eds). Pluto Press. 2004, p. 139

35

empleo descenderá. De manera que como el ahorro y la inversión no siempre están en

equilibrio, al estado le corresponde actuar para asegurar el nivel de inversión

necesario para multiplicar la actividad económica y garantizar el pleno empleo.

Para los teóricos keynesianos, el Estado puede financiar esos gastos de tres maneras:

incrementando los impuestos, imprimiendo más dinero y endeudándose. Keynes

consideraba más apropiado financiar el incremento del gasto fiscal a través del

endeudamiento si se orientaba al aumento de la inversión pública y de la demanda,

dedicando los impuestos recaudados al pago posterior de la deuda. En otras palabras,

su propuesta era que el Estado debe jugar en general un papel contracíclico en la

economía: estimulando la demanda en momentos de recesión y restringiéndola en

momentos de auge. De esta manera, los ciclos económicos se aminoran y no se

transforman en crisis.

Esta propuesta produjo que la situación de escasez del dinero, usada y exacerbada

por la acción de los especuladores, financistas o capitalistas, a través de la

acumulación que les permite demandar altas tasas de interés por su uso, sea

eliminada con dos medidas fundamentales: por un lado, el abandono definitivo del oro

como moneda y su reemplazo con el sistema de divisa, que se podría llamar dinero

fiduciario, y por el otro, poner al Banco Central en el rol de emisor del dinero y

controlador de la tasa de interés en el Estado, como medida complementaria. Estas

medidas fueron generalmente adoptadas a nivel mundial con posterioridad a la

Segunda Guerra Mundial después de los Acuerdos de Bretton Woods.

Algunos economistas observan que estos planteamientos ofrecen remedios poco

aceptables para la inflación, ya que para los gobernantes es difícil --en épocas de

prosperidad-- poner en práctica las políticas anticíclicas que el modelo sugiere, tales

como: aumentar las tasas de interés, controlar precios y salarios, restringir el

circulante, en la medida que ponen en peligro sus proyecciones políticas.

36

También se le critica al Keynesianismo no haber demostrado efectividad en la solución

de los problemas de desarrollo económico. A pesar de que los países desarrollados no

han sido muy eficientes en cumplir los compromisos adquiridos, han hecho lo

suficiente como para demostrar que la mera presencia o transferencia de capitales no

es suficiente para producir ese desarrollo. Elementos tales como instituciones y cultura

política, existencia (o falta) de infraestructuras, personal capacitado, etc. también

tienen un papel importante.

Con el desarrollo de la teoría económica se formó una corriente de “síntesis

neoclásica” o escuela neokeynesiana, que llevó a una conciliación del keynesianismo

con la escuela neoclásica, siendo sus representantes más reconocidos Léon Walras y

Arthur Pigou, considerado el padre de la Economía del Bienestar - por parte de los

keynesianos los conocidos Paul Samuelson, John Hicks, Alvin Hansen y Franco

Modigliani.

Desde esta aproximación se originó una de las versiones de la Nueva Economía del

Bienestar, a partir de una propuesta de Samuelson, basado en la percepción de que

“ningún sistema de precios descentralizado puede servir para determinar óptimamente

los niveles de consumo colectivo” lo que ocasiona la “imposibilidad de una solución

espontánea descentralizada” a los cálculos envueltos para establecer un uso óptimo

de esos bienes.

Los neokeynesianos buscaron también integrar sus teorías microeconómicas a las

percepciones macroeconómicas de Keynes, basándose en el trabajo de Alfred

Marshall acerca de un equilibrio parcial.

Los nuevos keynesianos aceptan el concepto neoclásico de racionalidad y de un

equilibrio en el largo plazo pero da un papel central a la demanda agregada en el corto

plazo, lo que enfatiza el papel de los fundamentos microeconómicos en el consumo y

37

la inversión. Los partidarios de esta escuela se ven como proveyendo soluciones

microeconómicas para algunos de los problemas más difíciles en la concepción de

Keynes. Los representantes más conocidos de esta escuela son: Gregory Mankiw;

Joseph E. Stiglitz y Ben Bernanke. Se cuentan además, John B. Taylor, David Romer,

Olivier Blanchard, Nobuhiro Kiyotaki, Jordi Galí, y Michael Woodford.

El "postkeynesianismo" se originó con el aporte de Joan Robinson, Piero Sraffa, Paul

Davidson, Nicholas Kaldor, Michal Kalecki, y otros; quienes enfatizan el papel que la

incertidumbre tiene en asuntos económicos, especialmente los relacionados con

inversión. Desde esta percepción se originó la otra rama de la "Nueva Economía del

Bienestar"

1.5. EL NEOLIBERALISMO

El Neoliberalismo es un conjunto de ideas políticas y económicas que no

corresponde a ninguna escuela bien definida, ni siquiera a un modo especial de

describir o interpretar las actividades económicas, es más bien un término político e

ideológico, que se usa para hacer referencia a una política económica con énfasis

tecnocrático y macroeconómico que pretende reducir al mínimo la intervención estatal

en materia económica y social, defendiendo el libre mercado como garantía del

equilibrio institucional y el crecimiento económico de un país.

El Neoliberalismo se va gestando después de la Segunda Guerra Mundial, con el

desarrollo de los postulados neoclásicos; pero es con la crisis estructural de los años

setenta que se marca el inicio de esta nueva etapa, cuando estas teorías ganaron

amplia popularidad en el mundo académico y político porque dieron respuesta al

fracaso del keynesianismo en la gestión de la crisis del petróleo en 1973

Luego de esta crisis que afectó a todo el sistema capitalista, se comenzó a debatir

sobre las funciones que había llevado a cabo hasta entonces el Estado como garante

38

del funcionamiento del sistema. Para los neoliberales, este Estado, denominado en el

periodo 1930 – 1970 como “Estado de Bienestar”, basado en las teorías económicas

de Keynes, debía ser reformulado, es decir, el Estado debía dejar de intervenir en la

economía, no solo como controlador sino también como generador y distribuidor de

riquezas, ya que estas últimas funciones hacían que el Estado elevara

considerablemente su presupuesto dejando sin ganancias a las grandes empresas. De

esta forma se ponía en lugar central, para la salida de la crisis, a la reducción de los

gastos del Estado.

Las políticas neoliberales se caracterizan por recomendar:

Políticas monetarias restrictivas: Lo que significa aumentar tasas de interés o

reducir la oferta de dinero. Con ello se busca disminuir la inflación y reducir el riesgo

de una devaluación. No obstante, se retrae el crecimiento económico ya que al

disminuir el flujo de exportaciones se prolonga el nivel de deuda interna y externa.

Políticas fiscales restrictivas: Que se traducen en aumento de los impuestos sobre

el consumo y reducción de los impuestos sobre la producción y la renta; eliminación de

regímenes especiales; disminución del gasto público. Con ello se supone que se

incentiva la inversión, se sanean las finanzas públicas y se fortalece la efectividad del

Estado. Sin embargo, no se hace una distinción entre los niveles de ingreso de los

contribuyentes, de tal manera que unos pueden pagar más impuestos que otros, y se

grava a las mayorías mientras que se exime a las minorías, deprimiéndose así la

demanda, si bien se busca apoyar la oferta, buscando el bienestar de toda la

sociedad. Tampoco se reconoce que el gasto público es necesario, tanto para el

crecimiento como para el desarrollo; para la protección de sectores vulnerables de la

economía y la población; y para la estabilidad social y económica en general.

39

Liberalización: Liberalización para el comercio y las inversiones para incentivar el

crecimiento y la distribución de la riqueza, permitiendo una participación más amplia

de agentes en el mercado (sin monopolios u oligopolios), la generación de economías

de escala (mayor productividad), el aprovechamiento de ventajas competitivas

relativas (mano de obra barata o potentes infraestructuras), el abaratamiento de

bienes y servicios (al reducirse costos de transporte y del proteccionismo), y el

aumento en los niveles de consumo y el bienestar derivado de ello (en general

aumento de la oferta y la demanda en un contexto de libre mercado, con situaciones

de equilibrio y utilidades marginales).

Privatización: Se considera que los agentes privados tienden a ser más productivos y

eficientes que los públicos y que el Estado debe reducirse para ser más eficiente y

permitir que el sector privado sea el encargado de la generación de riqueza.

Desregulación: Se considera que demasiadas reglas y leyes inhiben la actividad

económica y que su reducción a un mínimo necesario propicia un mayor dinamismo de

los agentes económicos. Se debe garantizar sobre todo el régimen de propiedad y de

la seguridad.

En todos los casos, los teóricos denominados neoliberales afirman que la mejor

manera de alcanzar la distribución de la riqueza y el bienestar de los individuos es

mediante un crecimiento total de la producción nacional, que por su propia dinámica

convoca al total de los integrantes de la sociedad.

40

CAPITULO II

REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Y CONTENIDO ESENCIAL DE LA

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

2.1 LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO EN LAS CONSTITUCIONES

DE 1979 Y 1993

Respecto de este punto Marcial Rubio dice: “A raíz de la gran depresión iniciada el año

1929 y de la consiguiente búsqueda de soluciones, surgió una nueva manera de ver la

macro-economía. Lord Keynes había ya antes sostenido que si en el momento en que

empezaba el ciclo descendente de la economía el Estado inducía a la demanda, esta

podía crecer y equipararse nuevamente con la oferta, de manera que la crisis no se

hiciera presente o, en todo caso, fuera menos grave que con las medidas recesivas

tradicionales. El keynesianismo reinó en el mundo casi cuarenta años y produjo un

crecimiento sin precedentes.

Para llevarlo a la realidad, el Estado tuvo que irrumpir en la actividad económica de

muchas y diversas maneras. El proceso no fue igual en todo momento ni en todos los

lugares, pero se extendió prácticamente a todos los países.

También ello ocurrió en el Perú. En realidad, la Constitución de 1979 fue una

expresión completa, y un poco tardía, de todo este proceso.” 40

Refiriéndose a los principios generales del régimen económico, Marcial Rubio señala:

“[…] son las grandes normas directrices que, luego, serán desarrolladas en las

40 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 178

41

diferentes disposiciones de rango legislativo e inferior para organizar económicamente

a la sociedad.” 41

Luego comparando los principios que distinguen la Constitución de 1979 de la

Constitución de 1993, dice: “La diferencia de principios entre la Constitución de 1979 y

la de 1993 es significativa no tal vez tanto en los detalles, como en la orientación

general: la Constitución de 1979 optó por un Estado que regulaba e intervenía

directamente en la economía.” 42 “La Constitución de 1993, en cambio opta por un

estado neoliberal y policía […]” 43

El Artículo 115 de la Constitución de 1979 establecía que “La iniciativa privada es libre.

Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su

ejercicio para armonizarlo con el interés social.”

La Constitución de 1993, en su Artículo 58 establece que “La iniciativa privada es libre.

Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el

desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo,

salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.”

Comenta Marcial Rubio: “Ambas Constituciones establecen que la iniciativa privada es

libre y se ejerce en una economía social de mercado. Sin embargo, mientras la

Constitución de 1979 establecía que el Estado estimula y reglamenta el ejercicio de la

iniciativa privada libre para armonizarlo con el interés social, en la Constitución de

1993 se da al Estado el carácter de orientador del desarrollo del país y le asigna

41 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 195

42 Ibidem, p.19643 Ibidem, p.197

42

ciertas áreas de actuación que tienen que ver con asuntos sociales esenciales […] .

En esta Constitución el Estado no interviene en la libre iniciativa.” 44

La iniciativa privada libre, como bien dice M. Rubio “[…] quiere decir que las personas

son libres de realizar las actividades económicas que mejor consideren para obtener

los recursos de su vida cotidiana y de su capitalización.”45

No obstante, el 08 de noviembre de 1991, a través de la Ley Marco para la Inversión

Privada en el Perú (Decreto Legislativo 757), se señala en su artículo 3 que: “Se

entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica

a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción

o comercialización de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo

establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las

leyes.”, definición que a juicio de M. Rubio, es genérica y sin demasiadas precisiones.

Con respecto a la economía social de mercado, M. Rubio dice que: “[…] es un

principio de organización de la vida económica del país que tiene un contenido jurídico

y una significación hermenéutica dentro de lo que contemporáneamente se llama

Constitución económica […]”46. Parafraseando a Ronald Clapham, autor citado por

Marcial Rubio, “La combinación del mercado con el equilibrio social es lo que

caracteriza la Economía Social de Mercado.”47 “La política de equilibrio social tiende

hacia una distribución más equitativa de ingresos y de bienes. Obedece al principio de

distribución justa de acuerdo al rendimiento […]”48.

Finalmente, sobre el rol del Estado, las constituciones de 1979 y la de 1993, M. Rubio

comenta que “[…] reconocen el pluralismo económico y lo entienden como la

44 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 198

45 Ibidem, p. 19946 Ibidem, p. 20247 Ibidem, p. 20448 Ibidem, p. 205

43

coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.”49, y concluye que “[…] el

Estado no se halla ausente de la economía social de mercado y que puede intervenir

en ella, si bien respetando y estimulando hasta donde sea posible la libre iniciativa

privada y el derecho a la competencia.”50

2.2 EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCA-

DO EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL ALEMANA.

Al analizar la situación de la economía en la constitución alemana, Horst Ehmcke dice:

“En la doctrina alemana del Estado de Derecho hay dos momentos que emergen con

preferencia, la protección de los derechos individuales y la atención al principio de

legalidad. Estos dos momentos centrales en las correspondientes concepciones

occidentales de la Constitución liberal del Estado, sin embargo, no cobran una

importancia similar en el desarrollo alemán, y aquí radica uno de los puntos débiles del

desarrollo de la doctrina alemana del Estado de derecho.” 51

Reseña Rolf Stober: “Mientras en la Constitución de la República de Weimar se

preveía un capítulo que se titulaba de la realidad económica , el cual comprendía los

artículos 151 a 165, la Ley Fundamental no dedica ningún capítulo expresamente

dedicado a la ordenación de la economía. Nuestra Constitución federal no ha prescrito

un determinado sistema económico (con lo que éste no tiene la forma de un principio

constitucional). Teniendo esto en cuenta es dudoso si la Ley Fundamental contiene

una determinada Constitución económica.” 52

49 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 233

50 Ibidem, p. 20551 EHMCKE, Horst. Economía y Constitución. Bonn:. http://www.ugr.es/~redce/REDCE5/articulos/

13horstehmke.htm. 2006, ref. (63)52 STOBER,Rolf. Derecho Administrativo Económico. España: Ministerio para las Administraciones

Públicas. Colección Estudios. 1992, p. 61

44

Por su parte, Ehmcke señala lo siguiente: “El concepto de Constitución económica se

desarrolló por los sociólogos bastante antes de la Ley Fundamental de Bonn. […]. Se

aplicó inicialmente con distintos significados, en parte desde el punto de vista

económico, en parte desde la perspectiva histórico-sociológica. […]. En el concepto de

Constitución económica se ve un esfuerzo de la economía política por comprender la

unidad de los elementos económicos creados por el capitalismo, y configurar esa vida

económica como la correcta, justo en un momento histórico en el que la ciencia

económica ha ganado su autonomía.” 53

Al respecto, Fernández Segado, al comentar sobre la economía de mercado en la

Constitución española, refiere que: “[…] en Alemania, aunque la Ley Fundamental de

Bonn no contiene un precepto análogo, la doctrina, generalizadamente, entiende que

del citado texto se desprende un sistema de economía social del mercado. Nipperdey

ha llegado aún más lejos al sostener que la Bonner Grundgesetz impone a la

República Federal, como único sistema económico admisible, la economía del

mercado en su forma de economía social de mercado es decir, con un enérgico

contenido social.” 54

Hans Carl Nipperdey, fue un jurista alemán que trató todos los aspectos del derecho

civil, del derecho mercantil y económico, del derecho de autoría y de competencia y

del derecho laboral, además de aportar de forma significativa al desarrollo del derecho

constitucional en todos estos campos.

Después de la Segunda Guerra Mundial publicó, junto a otros juristas, un manual

sobre la teoría y práctica de los derechos fundamentales (“Handbuch der Theorie und

53 EHMCKE, Horst. Economía y Constitución. Bonn: http://www.ugr.es/~redce/REDCE5/articulos/13horstehmke.htm. 2006, ref. (6) y (8)

54 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 207

45

Praxis der Grundrechte”), tratando especialmente los temas “dignidad humana“ y “libre

desarrollo de la personalidad“.

Su tesis sobre la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros, en

transacciones del derecho privado, y la garantía constitucional de la economía social

de mercado fueron los temas más retomados por la literatura y la jurisprudencia,

siendo vigentes hasta la fecha.

“Sus reflexiones sobre los contenidos de los derechos fundamentales en relación con

el sistema económico conservan aun su importancia, porque evidencian que la

neutralidad de la Ley Fundamental no es absoluta, en el sentido de que el Estado no

podría pasar arbitrariamente hacia formas de economía de gobierno central y

coordinación de planificación centralizada (socialismo). Al contrario, los derechos

fundamentales de la legislación, relevantes para el sistema económico, imponen

límites y garantizan, en principio, un ordenamiento descentralizado de atribuciones en

el campo económico, de tal forma que se pueda hablar, sin lugar a dudas, de efectos

de los derechos fundamentales sobre el sistema económico.” 55

“En opinión de Nipperdey, la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania

(Grundgesetz/GG) debía contener principios constitucionales básicos sobre economía

–a pesar de no existir párrafos específicos sobre el sistema económico– que

garantizaran en su totalidad, la economía social de mercado, particularmente sobre

ciertos derechos fundamentales como la libertad general de actuación (Art. 2 párr. 1

GG), la libertad de profesión (Art. 12 párr. 1 GG), la libertad asociativa y de coalición

(Art. 9 párr. 1 y 3 GG) y la garantía a la propiedad (Art. 14 párr. 1 GG). De éstos se

desprendería la economía de mercado como principio constitucional, caracterizada por

el principio social del Estado, descrito en el Art. 20, párr. 1, lit. 28, 1 GG que la

55 HASSE Rolf H., SCHNEIDER Hermann, WEIGELT Klaus. Diccionario Economía Social de Mercado.México: Fundación Konrad Adenauer. 2004, p. 53

46

modificaría, a su vez, para convertirla en una economía social de mercado. Sin

embargo, Nipperdey no pudo hacer prevalecer su opinión, ya que el Tribunal Federal

Constitucional (Bundesverfassungsgericht/BVerfG) y la literatura mayoritaria al

respecto preveen la neutralidad de la GG, en cuanto a los aspectos relacionados con

el sistema económico.” 56

Como lo indica el Dr. Friedrun Quaas en su artículo Economía Social de Mercado:

Principios Económicos y Modo de Funcionamiento 57, “[…] una de las características

principales de la economía social de mercado, es que no puede tener una concepción

política fija. Los padres de la economía social de mercado sabían muy bien por qué no

había que fijarla con demasiados detalles cuando formaron este orden económico. Su

objetivo principal fue “combinar el principio de la libertad en el mercado con la

compensación social” (Alfred Müller- Armack) para crear y asegurar el “bienestar para

todos” (Ludwig Erhard). Por ello, Müller-Armack insistió en que la economía social de

mercado sea concebida como un “sistema abierto“.

Acerca de cómo se gestó la Economía Social de Mercado en Alemania, el estudioso

Ignacio Miralbell nos reseña: “…, a mi entender el esfuerzo más serio que se ha

realizado hasta nuestros días en este sentido de intentar llegar a una concepción

coherente del orden político-económico, equilibrada y madura, garantizadora del

Estado de Bienestar, y alejada tanto de los radicalismos ideológicos extremos […], lo

encontramos en […] la Economía Social de Mercado de Ludwig Erhard. Así pues,

cabría afirmar que la Economía Social de Mercado de Erhard -vigente aún hoy en

Alemania como marco constitucional de su política económica quizás sea la respuesta

teórico-práctica más acertada y más sólidamente fundamentada que se ha producido

56 HASSE Rolf H., SCHNEIDER Hermann, WEIGELT Klaus. Diccionario Economía Social de Mercado.México: Fundación Konrad Adenauer. 2004, p. 52

57.Ibídem, p. 160. Ref. QUAAS, Fiedrun. Economía Social de Mercado: Principios Económicos y Modode Funcionamiento

47

en el siglo XX ante el vacío de concepción provocado por el antagonismo errático

entre liberalismo y socialismo.” 58

Ludwig Erhard fue un político alemán de tendencia liberal, al cual se le considera el

padre del milagro económico alemán de la postguerra. Con la creación de la República

Federal de Alemania (RFA) en 1949, se convierte en Ministro de Economía en el

gobierno de Konrad Adenauer, puesto que desempeñará hasta la salida de éste del

gobierno en 1963. Es el responsable principal de los rápidos avances económicos de

la RFA gracias a la economía social de mercado que se establece.

2.3 EL LIBRE MERCADO Y LA IGUALDAD MATERIAL

Al referirse a la libre iniciativa privada establecida en la Constitución, Marcial Rubio

comenta: “Para nosotros, la empresa es un mundo que efectivamente se halla dentro

de la libre iniciativa pero tiene ciertas reglas particulares que se caracterizan por la

interacción del ser humano y la persona jurídica que constituye la empresa, aunque

ésta sea unipersonal. Siempre hay ciertas reglas de juego, sobre todo en materia

patrimonial, que son más precisas y, tal vez, más rigurosas, en la manera de ejercitar

el derecho a la libertad de empresa. Sin embargo, la vinculación es evidente.” 59

De las reflexiones de Luca Mezzetti que vincula la libre iniciativa privada con la libertad

de competencia y de César Ochoa Cardich que considera que la libre iniciativa privada

y la libertad de empresa contenida en el artículo 59 de la Constitución de 1993, son el

mismo derecho, M. Rubio saca las siguientes conclusiones:

La libre iniciativa privada es un derecho protegido por las garantías

constitucionales establecidas, que contiene un elemento de libertad y otro de

58 MIRALBELL, Ignacio. La Economía Social de Mercado de Ludwig Erhardt y el Futuro del Estado deBienestar. España: Cuadernos Nº 62. Instituto Empresa y Humanismo. 2002, p. 5

59 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 201

48

ejercicio de actividad económica y que su regla general es que nadie está

obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no

prohíbe (Artículo 2, inciso 24), literal a) de la Constitución de 1993).

La libre iniciativa privada guarda un estrecho vínculo conceptual con la libertad

de competencia en la medida que la libre iniciativa de todos acude a competir

en el mismo mercado.

La libre iniciativa comprende entre otras a la libertad de empresa, la cual tiene

que ver con la relación entre el ser humano y la persona jurídica que es la

empresa.

Para precisar el concepto de libre iniciativa privada, el 08 de Noviembre de 1991

mediante el Decreto Legislativo 757 que contiene la Ley Marco para la Inversión

Privada en el Perú, en su artículo 3, se define lo siguiente: Se entiende por libre

iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la

actividad económica de su preferencia, que comprende la producción o

comercialización de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo

establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las

leyes.

Para M. Rubio este concepto “Es una definición genérica y no contiene demasiadas

precisiones, pero permite mantener los elementos que hemos señalado antes sin

conflicto alguno.” 60

2.3.1 EL LIBRE MERCADO Y LOS VALORES DE LA LIBERTAD

Sobre el liberalismo económico, Ronald Clapham, en una descripción muy resumida

dice que éste se basa en el principio del individualismo que postula la libertad del

60 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 202

49

hombre y comprende el derecho de disponer libremente de la propiedad privada, y en

el principio de la competencia al que se le considera como instrumento rector.

Al respecto Gallegos Molina señala que “[...] Es función del Estado compatibilizar el

interés privado con el interés social; que tenga a la justicia como valor rector, en

equilibrio dinámico con la libertad, fundamentando en ambos la construcción de una

sociedad con mayores niveles de equidad. El mercado […] es el más eficiente

asignador de recursos, pero para que ello sea así debe funcionar de tal forma que

permita, la concurrencia libre y competitiva de los agentes económicos. Ello implica

organizar el mercado y la competencia, pues no son leyes naturales las que gobiernan

o determinan su operatividad. Sólo así los beneficios alcanzarán a la mayoría y podrá

limitar los factores de poder económico local y mundial […]” 61,

Surge, por ello el modelo de la Economía Social de Mercado como un sistema que

combina la competencia sobre la base de la iniciativa libre de los individuos con la

seguridad social y el progreso social.

El creador del término, Alfred Müller-Armack decía que no eran las leyes espontáneas,

en las cuales el ser humano no puede casi influir, sino las orientaciones políticas, los

valores y las relaciones de poder, las causantes del nacimiento de cierto tipo de

convivencia económica y social. Así, desde la perspectiva de la paz social, la

economía social de mercado aparece como una idea social que trasciende

cosmovisiones, pero cuyo fundamento teórico de ordenamiento económico se

enmarca en la coordinación económica del mercado.

Comenta M. Olivos: “Desde sus inicios, la Economía Social de Mercado se ha

configurado a través de cinco pilares: Fomento de la Iniciativa privada, protección de la

propiedad, defensa de la Competencia, implementación de sistemas de

61 OLIVOS, Milagros K.. Fundamentos constitucionales de la economía social de mercado en laeconomía peruana. Lima: Revista de Investigación Jurídica - Doctrina. IUS. Vol. II, p. 6

50

responsabilidad individual y reconocimiento de libertades económicas. Todos ellos

orientados a la búsqueda de correcto funcionamiento de los mercados, de la vida

económica social y del bien común.” 62

Para Marcial Rubio, “Tratar de precisar el significado de este concepto es importante

por el valor hermenéutico que tiene: servirá luego como criterio para tomar

determinaciones en la solución de problemas jurídico-económicos, cuando las demás

variables del problema no permitan delimitar adecuadamente la significación jurídica

de la solución a darse.” 63

En su artículo Economía Social de Mercado: Introducción, el Dr. Christian Otto

Schlecht señala que: “Según la definición de Müller-Armack, el “sentido de la

economía social de mercado” es la “combinación del principio de la libertad del

mercado con el principio de la compensación social”. Esta fórmula permite medir hasta

qué punto la evolución teórica y los resultados de la política práctica siguen siendo

compatibles con el concepto original de la economía social de mercado. El marco

referencial es el concepto ideal de la libertad del hombre complementada por la justicia

social. Entre las fuentes históricas y teóricas de la economía social se deben

mencionar las teorías de orientación social del liberalismo con su concepto

fundamental de libertad, como también las filosofías sociales de orientación ética que

transmiten un conocimiento básico de la justicia social.

Sobre la base de un amplio reconocimiento de los valores fundamentales, entre ellos

no sólo la libertad y justicia sino también la seguridad y dignidad del hombre, el

concepto de la economía social de mercado tiene una fuerza integradora que junta las

62 OLIVOS, Milagros K.. Fundamentos constitucionales de la economía social de mercado en laeconomía peruana. Lima: Revista de Investigación Jurídica - Doctrina. IUS. Vol. II, p. 7

63 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 203

51

diferentes ideologías en el sentido de la paz social.” 64

2.3.2 LA IGUALDAD MATERIAL, LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA Y

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

De acuerdo a lo planteado por José María Gimeno Feliú, “[…] los principios

constitucionales que informan al modelo económico peruano, o llamado también

marco jurídico de la economía son: Reconocimiento del Estado peruano como un

Estado social y democrático de derecho, reconocimiento de la dignidad de la persona

humana, la Igualdad, la Economía Social de Mercado, la Libre iniciativa privada, la

actuación subsidiaria del Estado en la economía, el reconocimiento de libertades

patrimoniales que garantizan el régimen económico tales como: el derecho a la

propiedad, el derecho a la libre contratación, la libertad de trabajo, la libertad de

empresa, la libertad de comercio y la libertad de industria., regulación de los derechos

de los consumidores y los usuarios, presencia de un Estado vigilante, garantista y

corrector, presencia y autonomía de organismos reguladores. Todos, integrantes de

una red soporte y responsable del desarrollo de la Economía de un país.” 65

“Estas interrelaciones entre un Estado Social y Democrático de Derecho, aunado a un

régimen económico de Economía Social de Mercado ponen de manifiesto que “la

economía no constituye un fin en sí mismo, sino que es un instrumento al servicio de

la persona humana y de su dignidad”. En tal sentido el poder económico tiene que ser

limitado por la Constitución, a fin de evitar que dicho poder degenere en un abuso del

mismo.”66

64 HASSE, Rolf H., SCHNEIDER, Hermann y WEIGELT, Klaus. Diccionario Economía Social deMercado. México: Fundación Konrad Adenauer. 2004, p. 157, ref. SCHLECHT, Christian Otto.Economía Social de Mercado: Introducción

65 OLIVOS, Milagros K.. Fundamentos constitucionales de la economía social de mercado en laeconomía peruana. Lima: Revista de Investigación Jurídica - Doctrina. IUS. Vol. II, p. 13

66 Ibídem, p. 3

52

En síntesis, “[…], en el Estado Social de Derecho los poderes públicos asumen la

responsabilidad de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones y

servicios públicos adecuados para atender sus necesidades vitales.” 67

En el análisis del estado social de la Constitución de 1993, Kresalja y Ochoa afirman lo

siguiente:

“En esa dirección, el artículo 44 desarrolla el techo ideológico del Estado Social de

Derecho al prever como sus deberes primordiales: «garantizar la plena vigencia de los

derechos humanos; proteger a la población contra las amenazas contra su seguridad;

promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo

integral y equilibrado de la Nación».

El carácter social del Estado de Derecho —aún cuando sólo nominalmente— se

reafirma en el artículo 58, dentro del Título III «Del Régimen Económico», que

reconoce la libre iniciativa dentro del sistema económico de economía social de

mercado. De ahí que se mantiene la fusión de los componentes social y liberal en la

unidad de la Constitución. El rol social del estado como «Principio General» del

Régimen Económico aparece explícito en el artículo 59 que declara que el Estado

brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren desigualdad; en tal

sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

Dentro de ese mismo Título, el artículo 77 de la Norma Suprema prevé los deberes

presupuestarios del Estado: el presupuesto asigna equitativamente los recursos

públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de

necesidades sociales básicas y de descentralización.” 68

67 KRESALJA Baldo, OCHOA César. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial PUCP.2009, p. 239

68 Ibídem, p. 245

53

CAPÍTULO III

LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO EN EL CONSTITUCIONALISMO

COMPARADO

3.1 EL ORIGEN CONSTITUCIONAL ALEMÁN

Horst Ehmcke comenta: “[…] a menudo, en este espacio fronterizo entre la economía

política y la ciencia jurídica, ninguna de las dos se ha sentido competente para realizar

un análisis crítico del concepto de Constitución económica. Lo importante era que el

concepto afrontaba uno de los problemas esenciales de la modernidad: la constitución

jurídica de la economía y su relación con el Estado. No obstante, para el tratamiento

del problema del ordenamiento de la economía, en el sentido de un “orden jurídico

completo del ámbito social de la economía”, hubiera sido la liberación frente a una

Constitución económica decisionista tanto más necesaria que una comprensión

imparcial del ordenamiento de la economía como unidad de elementos diversos y

opuestos.” 69

“[…], el concepto de Constitución económica inoculó confusión en el ámbito

problemático de la Economía y la Constitución, primero en la terminología y luego en

la sustancia. Su posterior uso ha contribuido decisivamente a que la discusión sobre el

problema de la Constitución y la Economía se encuentre hoy material y metodológica-

mente en una situación, que amenaza con poner en cuestión toda la confianza

científica.”70

Al respecto Gernot Fritz comenta: 71 “Formalmente, la Ley Fundamental alemana

69 EHMCKE, Horst. Economía y Constitución. Bonn: http://www.ugr.es/~redce/REDCE5/articulos/13horstehmke.htm. 2006, p. 340

70 Ibídem, p. 34171 HASSE, Rolf H., SCHNEIDER, Hermann y WEIGELT, Klaus. Diccionario Economía Social de

Mercado. México: Fundación Konrad Adenauer. 2004, p. 119, 120. Ref. FRITZ, Gernot. DerechosFundamentales, Ley Fundamental y Economía Social de Mercado

54

permite todo tipo de orden económico siempre y cuando respete la Ley Fundamental y

especialmente los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales de libertad

de acción, igualdad ante la ley, libertad de asociación, libre circulación, libertad

profesional y el derecho a la propiedad privada con plena capacidad dispositiva

también de los medios de producción, no son compatibles con un sistema de

planificación centralizada (socialismo/economía centralizada) porque este último exige

una asignación diferenciada de las funciones económicas y derechos según el plan

central. […]

La Ley Fundamental alemana establece al mismo tiempo el Estado social de derecho

(Art. 28 inciso 1), muchas veces llamado (debido al Art. 20 inciso 1) Estado social en

su versión abreviada. Implica correcciones estatales de los derechos y datos en cuyo

marco se desarrolla el proceso de mercado, obligaciones y redistribución de ingresos y

bienes. Es decir que la Ley Fundamental contiene los dos componentes de la

economía social de mercado: el mercado libre basado en la competencia y la

seguridad social.”

Marcial Rubio expresa sus inquietud así: :72 “De manera que, cuando menos desde la

perspectiva alemana de la economía social de mercado, debemos preguntarnos en

torno a ella por el equilibrio que en relación a […] [los componentes de Libertad,

Competencia, Justicia Social y Seguridad Social], guarda la organización económica

de la sociedad en sus diferentes momentos. “

Citando a Clapham, señala lo siguiente: “Para la economía de mercado socialmente

comprometida, la dimensión social es una parte integrante. Es por esto que los

objetivos sociales y distributivos se ubican en el mismo nivel que la eficiencia

económica.

72 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 204

55

Los problemas sociales en una sociedad no pueden solucionarse únicamente con un

mercado que funciona bien, con un orden monetario estable o con una política de

estabilidad y crecimiento que esté acorde con el mercado. Su solución precisa igual-

mente de medidas complementarias para lograr el equilibrio social, así como también

de medidas de tipo institucional para propiciar la cooperación social. Si bien es cierto

que toda política económica de mercado es al mismo tiempo en el sentido más amplio

una política de carácter social, sin embargo se precisa de normas e instituciones

socio-políticas específicas que contribuyan a la solución del problema social en la

sociedad. La combinación del mercado con el equilibrio Social es lo que caracteriza la

Economía Social de Mercado.” 73

3.2 LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO EN ESPAÑA

Marcial Rubio comenta: 74 “El caso español es especialmente interesante porque la

Constitución de dicho país habla no de una economía social de mercado sino,

directamente, de una economía de mercado. Dice el artículo 38 de la Carta española:

Constitución Española, artículo 38.- Se reconoce la libertad de empresa en el marco de

la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la

defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en

su caso, de la planificación.

“De manera tal que aún la concepción de economía de mercado que tiene España,

puede ser regulada bien con la intervención de la actividad económica del Estado, bien

mediante mecanismos de planificación de naturaleza indicativa y no centralizada.” 75

Analizando los artículos 128 y 131 de la Constitución española, dice Marcial Rubio:

73 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 204

74 Ibídem, p. 206, 20775 Ibídem, p. 208

56

Constitución Española, artículo 128.-

1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está

subordinada al interés general.

2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá

reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de

monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el

interés general.

Constitución Española, artículo 131.-

1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para

atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y

sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa dis-

tribución.

2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación de acuerdo con las previsiones

que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y

colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y

económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se

desarrollarán por ley.

“Podemos apreciar que en la concepción de economía de mercado española, no hay

un tinte exclusivamente liberal y decimonónico, de regulación por mano invisible del

mercado. A la definición general del artículo 38, hay que añadir necesariamente las

normas de los artículos 128 y 131 para tener una visión completa y sistemática del

tratamiento del tema. Si bien la economía de mercado española resalta la competencia

y la iniciativa libre, también aplica instrumentos de control de equilibrio y de

redistribución, como ya vimos se hacía en el caso alemán. Los principales elementos

españoles son los siguientes:

El artículo 38 exige que los poderes públicos garanticen y protejan el ejercicio

de la libertad de mercado en defensa de la productividad, de acuerdo con las

exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

El artículo 128 establece que toda la riqueza del país en sus distintas formas y

sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general. El interés

general tiene una clara tonalidad de consideración de los intereses sociales. Es

57

decir, a pesar de que la economía es de mercado a secas, el interés general

está presente en la definición constitucional.

Según el mismo artículo 128, existe iniciativa pública en la actividad

económica, es decir, la posibilidad de reservar por ley al sector público

determinadas ramas de actividad económica. Inclusive, puede existir

intervención de empresas por interés general.

Se puede establecer mecanismos de planificación que, de forma indicativa,

buscarán atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el

desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la

riqueza y su más justa distribución.” 76

En la misma reseña, Fernández Segado concluye diciendo:

“En definitiva, es claro, a nuestro modo de ver, que la Constitución opta de modo muy

rotundo por el marco socio-económico de la economía de mercado, proclamado

incluso con mayor rotundidad de lo que es habitual en otros textos constitucionales de

la segunda postguerra, si bien, al unísono, deja abiertos márgenes lo suficientemente

amplios como para canalizar ese carácter «social» que nuestra economía de mercado

indiscutiblemente debe tener, aunque el término no haya sido incorporado para

adjetivar el sistema de «economía de mercado». De hecho, puede perfecta mente

hablarse en nuestro código constitucional de una «economía social de mercado».” 77

Marcial Rubio concluye su análisis sobre el régimen económico en la Constitución

española diciendo: “Es muy importante recordar que, según la cita de Ruiz, el propio

Tribunal Constitucional español considera que, en su economía de mercado, pueden

existir bien una economía plenamente liberal, bien una economía con intervención

76 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 210

77 Ibídem, p. 209, 210

58

estatal, y bien una economía indicativamente planificada. Ello será tanto más aplicable

a una economía que, como la peruana, es no sólo de mercado sino también social (de

mercado).” 78

3.3 EL LIBRE MERCADO Y LA IGUALDAD MATERIAL EN LA

CONSTITUCIÓN CHILENA

El derecho de propiedad privada y de libre iniciativa en el campo económico quedó

plasmado en el Capítulo III (De Los Derechos y Deberes Constitucionales), que en su

Artículo 19, inciso 21 declara que la Constitución asegura a todas las personas:

El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral,

al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en

ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades

estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las

excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo,

de quórum calificado

Kresalja y Ochoa comentan sobre este inciso: “Se trata de una declaración implícita

del principio de subsidiariedad restringido a la iniciativa pública empresarial.”79

Recuerdan que en la Declaración de Principios del Gobierno de Chile de 1974 se

expresaba: “El respeto al principio de subsidiariedad supone la aceptación del derecho

de propiedad privada y la libre iniciativa en el campo económico.”80

Así mismo, el inciso 24° asegura el derecho de propiedad y sus limitaciones:

El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales

o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar,

gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función

social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad

78 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.Tomo III. Lima: PUCP. 1999,p. 212

79 KRESALJA Baldo, OCHOA César. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial PUCP.2009, p. 170

80 Ibídem, p. 170

59

nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o

de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley

general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés

nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del

acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a

indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común

acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de

acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de

posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la

indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos

en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la

expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar

la suspensión de la toma de posesión. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,

inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las

covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y

las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la

propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas

estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y

limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de

dichas minas. Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se

refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden

ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se

constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos

e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica

constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria

para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo

será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el

cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de

incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso,

dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la

concesión. Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia

declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto

de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y

en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de

subsistencia de su derecho. El dominio del titular sobre su concesión minera está

protegido por la garantía constitucional de que trata este número. La exploración, la

explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles

de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por

medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los

60

requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso,

por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier

especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los

situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de

importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner

término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que

corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a

explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en

conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;

Al respecto, Kresalja y Ochoa, señalan que en materia de derecho de propiedad, esta

Constitución es la más restrictiva para la expropiación.

Walter Gutiérrez comenta: “Puntualmente en Chile hoy se hace una Economía Social

de Mercado, sólo en algunos ámbitos como salud, educación, vivienda. En otros se

deja que el Libre Mercado actué sin interferir en nada, aun cuando el costo social sea

enorme.” 81

Finalmente, haciendo una síntesis, Raúl Chanamé expone lo siguiente sobre el

régimen económico establecido por la Constitución chilena: 82

Establece el principio de subsidiaridad reconociendo y amparando a los grupos

intermedios de la sociedad y garantizándoles una adecuada economía (art. 1

inc.3).

Garantiza a las personas naturales y jurídicas el desarrollar cualquier actividad

económica que no sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad

nacional.

Señala que el estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es

81 GUTIERREZ, Walter y otros. La Constitución comentada. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2006.82 CHANAME, Raúl. Exégesis de la Constitución Económica. Lima: Revista de Derecho y Ciencia

Política – UNMSM. Vol. 64 (Nº 1 – Nº 2). 2007, p. 101

61

promover el bien común.

Tiene una concepción neoliberal limitando severamente la intervención del

estado como actor empresarial.

La expropiación sólo es autorizada por causa de utilidad pública o de interés

nacional, así mismo el expropiado tiene derecho a la indemnización el mismo

que será pagado en dinero efectivo al contado

3.4 LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO EN LA CONSTITUCIÓN DE

COLOMBIA

Al respecto citamos a Kresalja y Ochoa 83, quienes opinan que: ˝La Constitución

colombiana de 1991, una de las más progresistas entre los recientes textos

fundamentales latinoamericanos, dedica su Título XII al «Régimen Económico y de la

Hacienda Pública». La rectoría del Estado dentro del Régimen Económico es

categórica, conforme al artículo 334 que proclama que:

La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por

mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la

producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y

privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la

calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de oportunidades y los

beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera

especial, intervendrá para dar empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las

personas, en particular las de menos ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y

servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el

desarrollo económico de las regiones.

En materia de derecho de propiedad, la Constitución colombiana, en su artículo 58,

garantiza los derechos adquiridos y a su vez declara que la propiedad es una función

que implica obligaciones:

83 KRESALJA Baldo, OCHOA César. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial PUCP.2009, p. 172, 173

62

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las

leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés

social, resultaren en conflicto los derechos particulares con la necesidad por ella

reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es

una función social que implica obligaciones. Como tal le es inherente una función

ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de

propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,

podrá haber expropiación mediante sentencia judicial o indemnización previa. Esta se

fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que

determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa,

sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio. Con

todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya

lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los

miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de

utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles

judicialmente.“

Jaime Ramírez 84 opina que “el establecimiento de la economía social de mercado

como modelo económico y de organización de la sociedad debe ser consensuado.

Para una economía en desarrollo debe ser clara la inquietud adicional sobre qué clase

de desarrollo se quiere, si crecimiento con equidad o crecimiento simple y llano de las

capacidades productivas.

Por otro lado, la adopción de una economía social de mercado debería hacerse en

países de ingresos medios a altos debido a la posibilidad de caer en trampas de

pobreza.

[…]

Si se observa el caso colombiano, se puede hablar de una economía con correctivos

sociales. Hay aun grandes esfuerzos por hacer en la consolidación de redes de

84 RAMIREZ, Jaime. Desarrollo y Economía Social de Mercado y algunas lecciones para Colombia. LaEconomía Social de Mercado ¿Un Concepto de Ordenamiento para América Latina? Selección deEnsayos. Santiago de Chile: Fundación Konrad Adenauer. 2012, p. 36

63

seguridad social pero también en el aumento de los ingresos de los hogares y de sus

capacidades.

También habría que cerrar la deuda de paz colombiana y pensar en que sociedad

queremos si una sociedad que motive al logro individual y que ayude a aquellos más

débiles o cualquier otro tipo de sociedad.

Hay avances significativos en regulación financiera pero existe el temor que los vientos

cambien y esta se reduzca. La relación entre ecología y extrema pobreza puede ser

dual en el sentido que la extrema pobreza puede estar relacionada con baja

explotación de recursos ambientales pero también hay casos donde estas mismas

técnicas pueden llevar a la depredación de los ecosistemas. La agencia regulatoria de

la competencia debe ser fortalecida y alejada de cualquier interés político o de tráfico

de influencias. El mercado de trabajo debe mejorar en el sentido de empleo de mayor

calidad y de alta productividad. Esta mejora de la calidad del empleo y de la

consiguiente reducción de la informalidad llevara que los sistemas de seguridad social

tengan recursos para una mejor viabilidad financiera y la ampliación de los planes de

beneficios.”

64

CAPÍTULO IV

LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TC PERUANO EN MATERIA DE

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

4.1 EL CONTENIDO ESENCIAL EN LA SENTENCIA 008-2003-AI/TC Y SU

PROBLEMÁTICA

CONTENIDO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: 85

EXP. N.º 0008-2003-AI/TCLIMAMÁS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini,

Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano,

Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos

singulares de los magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de

5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001.

ANTECEDENTES

Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen acción de

inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, por considerar

que vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, así como los derechos

fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de contratación

y a la propiedad, consagrados en la Constitución Política vigente.

Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes previstos

en el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que, en los días de su promulgación,

no existía ninguna situación extraordinaria o de excepcional gravedad en el país en el sector

85 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 008-2003 Al. Lima: Roberto Nesta Brero y másde 5,000 ciudadanos.

65

económico o financiero; y que en el contenido de la norma no se hace alusión a ningún evento

o circunstancia extraordinaria.

Asimismo, refieren que el artículo 4° de la norma impugnada permite que mediante

decreto supremo se puedan fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte

terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una delegación de

facultades prohibida por la Constitución; que dicha delegación ha sido asumida por el Decreto

Supremo N.° 021-2003-MTC, publicado el 14 de mayo de 2003, que estableció precios

mínimos para el transporte; que, en virtud de ello, todos los contratos de transporte sufrieron la

intromisión del Estado, pues los precios de dicho servicio ya no pudieron fijarse libremente de

acuerdo a la oferta y la demanda; y, finalmente, que los derechos constitucionales de contenido

económico son afectados si es el Estado quien, sin una motivación razonable, impone las

condiciones contractuales en variables tan importantes como el precio o el valor de los bienes y

servicios.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo

de Ministros y apoderado especial del Poder Ejecutivo, contesta la demanda manifestando que

la norma impugnada es constitucional, pues en todo momento precisa que las medidas

adoptadas serán extraordinarias y basadas en estudios técnicos; que el Decreto de Urgencia

N.° 140-2001 no ha vulnerado derechos fundamentales, y solamente los ha limitado; que, con

su expedición, el Estado afrontaba una emergencia económica motivada por el bloqueo de

carreteras y una huelga en el sector transporte, estableciendo una barrera mínima obligatoria a

partir de la cual se fija el precio del transporte libremente, lo cual resulta razonable; y que la

disposición cuestionada no ha efectuado ninguna delegación normativa en los decretos

supremos, sino que éstos únicamente han reglamentado la norma.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

1. Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad contra el artículo 4°

del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, alegando que éste fue expedido fuera de los supuestos

establecidos en el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que –según afirman- no

existía ninguna situación extraordinaria o excepcional en materia económica o financiera que lo

justifique. Asimismo, refieren que la disposición cuestionada contraviene diversos dispositivos

constitucionales que consagran el modelo económico adoptado por la Carta Fundamental, toda

vez que “(...) no existe libre competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economía de

mercado, si es el Estado quien impone las condiciones contractuales en aspectos tan

importantes como el precio o valor de los bienes y servicios (...)”.

66

Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el Poder Ejecutivo

desconozca las libertades y derechos constitucionales a la libertad de empresa, a la libertad de

contratación y a la propiedad.

Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de inconstitucionalidad por

permitir que un decreto supremo sea el instrumento jurídico mediante el cual se decidan

medidas extraordinarias.

§2. La “Constitución económica”

2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la cuestión

controvertida, resulta pertinente analizar el modelo económico consagrado por la Constitución,

y, ante todo, destacar la importancia que reviste la inclusión de un régimen económico en la

Carta Fundamental.

3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la doctrina y de la propia

comunidad económica cuestione la conveniencia de incluir en el texto constitucional normas

orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que debe fundarse el régimen económico

de una sociedad. Y aunque no se expone de manera categórica, no es difícil deducir que en

dichas críticas subyace el temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a un régimen que,

desde tal perspectiva, debe estar sometido al imperio del mercado.

Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que la recomposición de las

desigualdades sociales y económicas quede librada a la supuesta eficiencia de un mercado

que, por razones de distinta índole, se instituye desde una indiscutible disparidad entre los

distintos agentes y operadores de la economía.

En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre un riesgo para la

libertad humana, de la misma forma el poder privado propiciado por una sociedad corporativa

constituye una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto

Bobbio precisa que “(...) por debajo de la “no libertad”, como sujeción al poder del príncipe, hay

una “no libertad” más profunda ... y más difícilmente extirpable: la “no libertad” como sumisión

al aparato productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la

sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno (...)”. (Citado por Pedro de Vega en:

Neoliberalismo y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N.° 4, 1997, pág. 34).

Por ello, no sólo es saludable, sino imprescindible, consolidar al más alto nivel jurídico y

político las reglas macro que procuren una economía orientada hacia un Estado social y

democrático de derecho.

§3. La Constitución como unidad. Interpretación institucional y social

67

4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico constitucional, conviene

precisar que si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios interpretativos

propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los métodos literal, sistemático,

histórico y sociológico), no es menos cierto que la Constitución posee también un importante

contenido político, dado que incorpora no sólo reglas imperativas de exigencia o eficacia

inmediata o autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones que propugnan el

“programa social” del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el régimen

económico constitucional.

Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert Alexy, cuando subraya la

existencia de “normas constitucionales regla” y “normas constitucionales principio” (Teoría de

los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

segunda reimpresión, 2001).

Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos que permitan

concretar de mejor manera los principios que inspiran los postulados político-sociales y político-

económicos de la Carta. Por ello la pertinencia en proceder, por una parte, a una interpretación

institucional de sus cláusulas y, por otra, a una social.

5. La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones constitucionales una

lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como

el prius ético y lógico del Estado social y democrático de derecho. En efecto, las normas

constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues

ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a

apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones

poseedoras de una lógica integradora uniforme.

Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta

Fundamental, pues, como afirma Manuel García Pelayo, “lo significativo para la interpretación

no es la razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y

voluntad objetivas que se desprenden del texto.” (García Pelayo, M. Consideraciones sobre las

cláusulas económicas de la Constitución. En la obra colectiva Estudios sobre la Constitución

española de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza, 1979, pág. 79). A tal propósito

coadyuvan los principios interpretativos institucionales de “unidad de la Constitución”, “eficacia

integradora” y “concordancia práctica”.

Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación institucional

superior, permiten inferir lo que Peter Häberle denomina las “cristalizaciones culturales”

subyacentes en todo texto jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la

Constitución Personal.

68

Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede

soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible

identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores

básicos de la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos

o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo

cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y

fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución

deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo procede del verbo latino

cultivare) para que devengan auténtica Constitución.”. (Häberle, Peter. Teoría de la

Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000,

pp. 34-35).

Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado identificar los contenidos valorativos

dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia

esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las

dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro.

Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto ontológico es la dignidad de

la persona humana (artículo 1º)-, son la expresión y la propia proyección de nuestra

comunidad. De ahí su importancia; y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y

ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales.

En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la materia concreta sobre

la que versen, y al margen de la técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de

los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental

desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá

siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio social.

6. Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los derechos

económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de modo tal que las normas

programáticas, en cuya concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como una

mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de

metas claras y realistas. Es menester recordar que el artículo 2.1 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera

individual y conjunta para alcanzar la efectividad de los derechos que dicho texto reconoce.

El artículo mencionado establece que “(...) Cada uno de los Estados Partes en el presente

Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la

cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los

recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,

inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos

69

aquí reconocidos.”. El enunciado de dicho artículo, en lo sustancial, se repite en el artículo 26°

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor por

excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial “integrar” el contenido social de la

República (artículo 43º la Constitución); el material ético del principio democrático, presente no

sólo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que es ejemplo incuestionable el

artículo 35º de la Ley Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos económicos y

sociales (v.g. el artículo 28º); el principio de soberanía popular (artículo 3º y 43º); el principio de

igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el

artículo 59º; y en el caso más concreto de la economía, el principio de economía social de

mercado (artículo 58º), amén del bien común.

8. Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es ajeno a los criterios

interpretativos expuestos, menos aún las normas que dan forma y sustancia a lo que se ha

convenido en denominar “Constitución económica”. Y es que dichas disposiciones suponen el

establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en

el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la

actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado

social y democrático de derecho.

De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter económico dentro de una

Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones económicas que

incidan en la vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la

persona, y en el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal

incorporación normativa es enfatizar la idea de que toda economía colectiva debe cumplir

mínimos supuestos de justicia.

§4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo económico

9. La interpretación interdependiente de la institucionalidad constitucional permitirá

aprehender adecuadamente el contenido y la finalidad del modelo económico establecido en la

Constitución. Para ello, es preciso determinar previamente los principios básicos de la

estructura del sistema constitucional económico.

§4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho

10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las características

básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de

los artículos 3° y 43° de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios

esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las

funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de

70

los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del

país se realiza en el marco de una economía social de mercado.

§4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de derecho

11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del

Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante

la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un

contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías

aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad

de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de

unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo,

Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág.

26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las

instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones.

Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales,

su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella

condición humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la

voluntad arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Ed. Unión.

Madrid 1991, pág. 26).

La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el

funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, y se configuran en un marco de

condiciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos

autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre

competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.

§4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de derecho

12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado

liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social.

Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido

material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su

ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser inviolable, sino que debe

ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley.

La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga

posible estos principios.

La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos:

la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una

71

relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación

activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de

su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos

que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el

desarrollo social.

La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y

democrático de derecho (artículo 43° de la Constitución), que encuentra en el bien común (que

es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la

expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la cual: “En materia económica es

indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas

del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como

internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de

instituciones públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas

armonizar adecuadamente su propio interés particular con el bien común”. (Iters. Nros. 39-40).

§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de derecho

13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de

adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la

civilización industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero también

con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de respeto

a los derechos fundamentales. (Las transformaciones... Ibid, pág. 18).

Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales,

políticos y jurídicos.

a) Supuestos económicos

La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático

de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los

valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada,

fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:

a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto

justo del ingreso.

b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada

y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por

otro, el combate a los oligopolios y monopolios.

72

c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas

aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.

En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea,

por contrapartida, sinónimo de progreso social.

b) Supuestos sociales

Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la

sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García

Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra

característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la

sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en

una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes (Las

Transformaciones... Op. Cit., pág. 45).

c) Supuestos políticos

El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así

como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento

imprescindible del Estado.

Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organización

política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y

mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio

democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo

el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la

libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno

mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun

cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una

remisión al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de

identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la Constitución),

hace del principio democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política,

para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra Carta

Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una democracia económica, social y cultural.

La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la satisfacción

razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad

legítima de la nación sobre el sistema estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en

todos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social.

73

La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones

jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su

actividad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente

integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el

ejercicio de los derechos fundamentales de las personas

d) Supuestos jurídicos

En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido

como una regulación de características estrictamente formales, sino como una de

connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la

regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la

vida cotidiana.

Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales

propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la

personalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del

principio de libertad.

§4.2 Dignidad de la persona humana

14. Ésta se encuentra consagrada en el artículo 1º del texto constitucional, cuyo tenor es que

la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal,

presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego,

aquellos de contenido económico. De este modo, no serán constitucionalmente adecuadas la

explicación y solución de la problemática económica desde una perspectiva alejada de la

dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economía estable

sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado

y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad del hombre.

§4.3 Igualdad

15. El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz del principio de

igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución. Sobre el particular, en el

Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N.° 0001-2003-AI/TC y N.° 0003-2002-

AI/TC), este Tribunal precisó que “(...) el principio de igualdad en el Estado Constitucional,

exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora

(...)”.

“(...) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada jurisprudencia de este

Colegiado, cuya sucinta expresión es ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son

distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la

74

generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del

legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Empero,

emprender la interpretación del derecho a la igualdad desde un criterio decimonónico,

supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido

meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de

la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la

Constitución”.

Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los derechos

fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces de revertir las condiciones

de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran

estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones

constitucionales.

Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por mandato

expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas

orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier

desigualdad (artículo 59°).

§4.4 Economía social de mercado

16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera más concreta

en la determinación solidaria y social en la que se inspira el régimen económico de la

Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa que aquél se ejerce en una economía social

de mercado. La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales

de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y

teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los

principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático

garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata

de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la

productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un

diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles …" (El

orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981).

Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que "el proceso de decisión económica

está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través

de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los precios". (Juergen B.

Donges. Sistema económico y Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid:

1977).

Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección central, la economía

75

social de mercado se opone también a la economía del leissez faire, en donde el Estado no

puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico.

“La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional

aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo ...” (Peter Häberle.

Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En:

Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter

"social" del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede

permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la

posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los

agentes económicos.

§4.5 Libre iniciativa privada

17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de la libre iniciativa

privada, prescrito en el artículo 58° de la Constitución y que se encuentra directamente

conectado con lo establecido en el inciso 17), artículo 2° del mismo texto, el cual establece el

derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la

vida económica de la Nación. De ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene

derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su

preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio

económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material.

Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de libertad y otro de

actuación económica, cuya expresión es “que las personas son libres de realizar las

actividades económicas que mejor consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y

de su capitalización” (Estudio de la Constitución Política de 1993, PUCP, Fondo Editorial,

1999).

18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses

generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de

normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados

internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que

dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos,

respecto de lo que se considera como “privativo” de la autodeterminación de los particulares.

§4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía

19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.

La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento mayor -que

puede ser una organización nacional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las

76

organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en

aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación

guarda estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.

Por su parte, la subsidiaridad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y la

ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de

los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.

A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de

vital importancia para el Estado democrático de derecho, ubicándose entre la esfera de la

descentralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un

proceso de socialización de los poderes públicos. Consecuentemente, el principio de

subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil

para lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto

de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre

lo público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción

democrática del ordenamiento estatal.

20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el ámbito

constitucional se tiene los tres siguientes:

a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está referido a la relación

clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder

impositivo del Estado.

b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho objetivo, la misma

que supone la titularidad del poder de normación en el Estado-persona o bien en entes dotados

de soberanía. Por tanto, se entiende como la potestad que tienen los entes legitimados y

competentes para la adopción del acto de normar en forma autónoma y exclusiva, salvo en

aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los efectos jurídicos

deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley estatal intervenga.

c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de fuentes, es el que

concierne a la organización administrativa o a los diversos niveles de expresión de las

funciones y competencias públicas. Está vinculado a la descentralización administrativa

estructurada sobre la base de una articulación diferente de las relaciones entre el ordenamiento

mayor y el ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad entendido

en sentido vertical.

Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los otros, sino como

momentos de una única esencia que caracteriza la configuración del ordenamiento estatal. En

efecto, la subsidiariedad en el Derecho Constitucional está condicionada a la forma del Estado

77

y a las relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el ámbito de la disciplina

económica y de la producción de los actos normativos -no ordenados desde una óptica

jerárquica sino, más bien, desde una estructura diversificada sobre la base axiológica y

valorativa-; y, también, a la organización vertical del Estado, que se distribuye según formas

mayores de descentralización administrativa a favor de los ordenamientos menores.

21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el respeto de las

libertades de los individuos y de los grupos, el principio de subsidiariedad no pone en discusión

el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una

redefinición y a una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado

y los ciudadanos, entre lo público y lo privado.

Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidiariedad, el

Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea

consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la

colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de

intervenir, no están en condiciones de hacerlo.

22. De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de defensa contra el

Estado, resulta ser un instrumento para la conciliación de conflictos; no se funda en una

concepción "opositiva" de la relación entre Estado y sociedad, sino en una visión "integradora"

y "consensual" del cuerpo social, cuyas partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se

recomponen armónicamente en un proceso que gradualmente desciende desde el individuo

hasta el Estado a través de las formaciones sociales intermedias.

23. A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de

la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe

expresamente en su artículo 60° que "…. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede

realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés

público o de manifiesta conveniencia nacional …". Se consagra así, el "principio de

subsidiariedad" de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la

existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los

agentes económicos, en aras del bien común.

En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento,

estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria,

complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta

como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la

inacción o defección de la iniciativa privada.

78

Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por

dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino

que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa”, y la de los derechos

esenciales de la persona humana. Entre ellos hay que incluir el derecho y la obligación –de

cada persona- de ser, normalmente, la primera responsable de su propia manutención y de la

de su familia, lo cual implica que los sistemas económicos permitan y faciliten a cada

ciudadano el libre y provechoso ejercicio de las actividades de producción.” (Encíclica Mater et

Magistra. Iter N.° 55)

24. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio de su

actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artículo 58°, asume roles sociales

en áreas tales como el de la promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios

públicos e infraestructura.

25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente

importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60° de la

Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los

competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen

de paridad al que se someten tanto las empresas públicas como las privadas, constituye una

garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y la

optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado democrático de derecho.

§5. Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico

26. Tras la sumaria reseña de los principios fundamentales sobre los que debe inspirarse el

ejercicio hermenéutico aplicado al marco económico establecido en nuestra Carta

Fundamental, cabe ahora detenerse en las libertades económicas reconocidas en el mismo

texto.

En efecto, el modelo económico consignado en la Constitución exige el reconocimiento y

defensa de una pluralidad de libertades de carácter patrimonial, cuya configuración binaria y

simultánea es la de derechos subjetivos y garantías institucionales.

a) El derecho a la propiedad

Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es concebido como el

poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la

persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y

darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en

armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá

recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno.

79

Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando éstos

habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los

mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en el

atributo más completo que se puede tener sobre una cosa.

Tal como se estableció en el histórico caso “Campbell vs Holt”, el concepto constitucional de la

propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que le confiere el derecho civil.

Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales

susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda

“enclaustrada” en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende

a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de

una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica.

Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ad-

Hoc,1997) comenta que “incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses estimables

económicamente que puede poseer una persona. Comprende no solamente el dominio sobre

las cosas, sino también la potestad de adquisición, uso y disposición de sus bienes tangibles e

intangibles ... los intereses apreciables económicamente que puede poseer el hombre fuera

de sí mismo, al margen de su vida y libertad de acción”.

En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del

legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo

“su” ámbito de acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición

de diversos bienes de carácter patrimonial.

Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70° de la Constitución, es la

que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad.

El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales

depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su

naturaleza exige. La propiedad no sólo supone el derecho del propietario de generar con la

explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la

existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de

terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su

propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no sólo reside

un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza

que le es intrínseca, pues sólo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá

la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía.

Tal como refiere Haberle, (El Estado Constitucional, México: UNAM, 2001) “en la democracia

pluralista, el bien común –idéntico al interés público- es indispensable”. Incorporando la

80

necesaria referencia al bien común en el desarrollo de la institución de la propiedad, dicha

libertad fundamental se convierte en parte integrante del interés público.

Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo

(derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su

función social). Se trata, en efecto, de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De modo

que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos

exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son sólo una

nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en

la Francia revolucionaria.

Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Buenos Aires: Depalma, 1980) precisa que “la función

social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este

derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en beneficio del bien

común”. Dicho concepto obliga a que se armonice el interés del propietario con el de la

comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio a través de la

reglamentación.

La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia; es decir,

dentro del Estado democrático y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido

individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser

usada también para la constitución y ensanchamiento del bien común.

El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr

la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber

de encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la

colectividad a la que pertenece.

Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia STC/37/1987, ha precisado

que: “La Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura como haz

de facultades individuales, pero también y al mismo como un conjunto de deberes y

obligaciones establecidos de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la

colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de

dominio esté llamado a cumplir (...)”.

En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra Constitución- la propiedad

privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes

derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las

limitaciones impuestos por el interés general, las que, sin embargo, nunca podrían sustituir a la

persona humana como titular de la libertad, así como tampoco imponer trabas intensas a su

ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho.

81

La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía institucional, ha sido

también defendida por el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la

cual argumentó que “el derecho a la propiedad no sólo adquiere la categoría constitucional de

derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía institucional

para el desarrollo económico .... Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad

en los términos que nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saberse

titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder

oponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la

oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir,

es necesario que el Estado cree las garantía que permitan institucionalizar el derecho ...

Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía institucional, no implica el

desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer

al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayoría

de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene más la condición de derecho absoluto.

Al respecto, Jorge Avendaño (El derecho de propiedad en la Constitución. En: Thémis, N.° 30,

Lima, 1994) sostiene que “la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las

limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y número, y

ello en relación directa de la estimación del interés público y del concepto social del dominio”.

Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los bienes de producción o a los

bienes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes de utilidad

estrictamente privada, en los que sólo es reconocible una utilidad estrictamente personal, en

cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de la comunidad.

El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tienen

por finalidad armonizar:

El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás

individuos.

El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.

El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común.

b) El derecho a la libre contratación

Establecido en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución, se concibe como el acuerdo o

convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular,

modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la

concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación

económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público.

82

Tal derecho garantiza, prima facie:

Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de

elegir al co-celebrante.

Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación

contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional,

pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la

libertad al trabajo, etc.

c) La libertad de trabajo

Establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se formula como el atributo para

elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera

desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de

cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser

ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden

público, la seguridad nacional, la salud y el interés público.

La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna actividad

de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho

material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en

dicha labor.

d) La libertad de empresa

Consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad de poder elegir la

organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de

servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.

La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual

implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación, y

simultáneamente le impondrá límites a su accionar.

Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley -siendo sus

limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la

preservación del medio ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de

carácter socio-económico que la Constitución reconoce.

e) La libertad de comercio

83

Establecida en el artículo 59° de la Constitución, se trata de la facultad de elegir la

organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios,

para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con sujeción a la

ley.

Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así

como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que

impliquen el ejercicio de una profesión liberal.

f) La libertad de industria

Establecida en el artículo 59° de la Constitución, es la facultad de elegir y obrar, según propia

determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un

conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.

§6. Los derechos de los consumidores y los usuarios

27. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la

oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e

industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor

o el usuario.

28. El consumidor –o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el

círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la

utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o

jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios

(como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.

29. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación

que éste entabla con un agente proveedor -independientemente de su carácter público o

privado-; sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de

destinatario de alguna forma de servicio.

En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o

ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones

generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para

garantizar su correcto desenvolvimiento.

El proveedor seria aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente, ofrece,

distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios.

30. La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los intereses de los

consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale decir, establece un

84

principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho

subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado

destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad

económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre

la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los

usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los

consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos

intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se

produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o

usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor.

31. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución, el Estado mantiene

con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber:

a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su

disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes,

apropiados y fácilmente accesibles.

b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras o

usuarias.

32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a

la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los

únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución.

Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos

que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente

incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones

sucedáneas.

Así, el artículo 3° de la Constitución prevé la individualización de "nuevos" derechos, en función

de la aplicación de la teoría de los “derechos innominados”, allí expuesta y sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al Consumidor (Decreto

Legislativo N.° 716), no sólo ha regulado los derechos vinculados con la información, salud y

seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae

el artículo 65° de la Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección

de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa

del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores

y usuarios.

85

33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente, la libre

competencia y demás libertades patrimoniales consagradas en la Constitución y ejercitadas en

el seno del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos:

a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica;

b) La autodeterminación para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la actividad

económica; y,

c) La igualdad de los competidores ante la ley.

A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantías de defensa de los intereses

individuales en la economía, se suman aquellos que garantizan el interés comunitario; a saber:

a) La sujeción a la Constitución y a las leyes;

b) El respeto de los derechos fundamentales; y,

c) La proyección de cualquier actividad económica hacia el bien común.

El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si embargo, es preciso que las

restricciones legales adoptadas no enerven esa legítima autonomía, así como también impidan

a los operadores económicos privados diseñar su propia estrategia para ofrecer, adquirir,

vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer que incluso las

medidas estatales que pretendan operar sobre el ámbito de las libertades económicas deben

ser razonables y proporcionadas.

34. En suma, si bien la Constitución garantiza el ejercicio de las libertades patrimoniales, en el

marco de una economía social de mercado -donde estos derechos operan como garantías

institucionales- implican el reconocimiento de la libertad de decidir no sólo la creación de

unidades económicas y su actividad en el mercado, sino también el establecimiento de los

propios objetivos de éstas, así como planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a sus

propios recursos y a las condiciones del mercado, teniendo siempre en consideración que la

actividad empresarial debe ejercerse con pleno respeto a los derechos fundamentales de los

"otros" y con sujeción a la normativa que regula la participación en el mercado.

§7. Estado vigilante, garantista y corrector

35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el

respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al

poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora

y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en

torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad

86

para la actuación de los individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir

un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y

heterocompositiva.

Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que “el

mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado”, y que, “ante la

amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo

permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al

Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear las

condiciones para que el sistema económico obtenga la mínima “lealtad de las masas”.

(Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pág. 34-35).

36. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58° de la

Constitución, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social

de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente

en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e

infraestructura …" Por su parte, el artículo 59° establece que el Estado estimula la creación

de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria.

37. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica

que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o

monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor

satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le

permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer

recursos del consumidor o usuario.

El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la

existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de

actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores,

compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la participación

significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la

oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica

y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.

38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función orientadora del

Estado tiene como propósito el desarrollo del país, procurando que se materialice el

componente social del modelo económico previsto en la Constitución.

39. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes características: a) el

Estado puede formular indicaciones, siempre que éstas guarden directa relación con la

87

promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad

para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines

planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes

económicos.

40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se

justifica porque el Estado no es sólo una organización que interviene como garantía del

ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las "reglas de

juego", configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el

Estado actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos.

§8. Acerca del rol de los organismos reguladores

41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.º 27332,

parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la

inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el

correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de

sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las

empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que

hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales

y técnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una

competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda

controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.

La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la responsabilidad

de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo N.º 674; es decir,

aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor

de empresas privadas (art. 4° de la Ley N.° 27332). Se trata, pues, de una supervisión de las

actividades “post- privatización”.

Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de suministrar el

marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso de

nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los

usuarios de los servicios bajo su supervisión.

42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al desenvolvimiento

del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación de la economía es la “no regulación”,

es una falacia propia de las ideologías utilitaristas, que pretenden convertir al egoísmo en una

virtud y ae la solidaridad un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto

desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple

en la sociedad. Por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que

88

los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara

la posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde

legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena

cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las necesidades del consumidor y del

usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el

desenvolvimiento eficiente del mercado.

43. Allí radica la especial función que cumplen los organismos reguladores. Estos organismos

tienen la obligación de asumir la delicada misión que les ha sido asignada bajo principios de

transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en

gran medida, que se genere verdadera competencia entre los distintos agentes económicos, lo

que redundará en beneficio de los usuarios.

En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que

se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del

medio ambiente y la competencia técnica, son conductas que deben ser asumidas por los

organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex post -

sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de

atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano-.

44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de su funcionalidad,

brindándole una atención personalizada y capacitándolo en el ejercicio de los derechos que le

son inherentes, en su calidad de pilar de la economía.

Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha sido

encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligación de hacerse respetar en el

círculo económico, informándose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen

servicios al público les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una

de sus actividades a los designios de una economía social de mercado, en las cuales su

beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable

consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable.

45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepción de que los

órganos reguladores no están defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y

consumidores (Exp. N.° 005-2003-AI/TC). Son ampliamente conocidas las distintas denuncias

existentes respecto a los continuos abusos cuyas víctimas son los usuarios de servicios

públicos otorgados en concesión a diversas entidades privadas.

En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder Ejecutivo y al Poder

Legislativo, a efectos de que asuman las medidas necesarias para que OSIPTEL asuma un

efectivo control de las actividades que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el

89

mercado y que repercutan negativamente en la satisfacción de las necesidades de los

usuarios. Empero, los abusos presentados como consecuencia de determinadas posiciones

dominantes en el mercado, no sólo se suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino

también en otros sectores en los que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de

las distintas quejas que los usuarios formulan.

Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la exhortación que en su

momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como

OSIPTEL e INDECOPI (Exp. N.° 0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. N.° 41), y hacerla extensiva a

organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la adopción de

las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y

actúen adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores,

consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.

§9. Análisis de la constitucionalidad del artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001

46. Expuestos los principios y derechos que informan al régimen económico, corresponde

ahora precisar si el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001 contraviene alguno de

dichos principios y derechos.

47. El artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, establece que, “excepcionalmente,

por razones de interés nacional o necesidad pública, el Estado mediante Decreto Supremo (...)

podrá fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional e

internacional de pasajeros y carga (...)”. Adicionalmente, establece que “(...). Esta intervención

tendrá carácter extraordinario y su plazo será determinado en el Decreto Supremo respectivo,

no pudiendo ser mayor a seis meses. (...).”. Este dispositivo, como es de verse, autoriza al

Estado a fijar el precio mínimo del servicio de transporte de pasajeros y carga, lo que, sin duda,

es una intervención directa en el funcionamiento del mercado.

48. Del análisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub exámine, se colige que los

fines de la norma son, por un lado, preservar la salud y la seguridad de los usuarios de los

servicios de transporte de pasajeros y mercancías, y, por otro, corregir las distorsiones que

afecten la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales;

esto es, de empresas que no cuentan con la autorización correspondiente para brindar el

servicio y/o incumplen obligaciones de carácter tributario.

49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al régimen

económico de la Constitución es la función reguladora supletoria del Estado. Ello porque la

economía social de mercado no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta,

planificada o interventora.

90

La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social y democrático de derecho, no

puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los

agentes económicos. Su intervención, en lo que al funcionamiento de regular del mercado se

refiere, debe configurarse como excepcional. Y es que toda regulación estatal debe justificarse

por la presencia de una falla del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego de

la oferta y la demanda y el régimen de libre competencia impidan alcanzar una asignación

eficiente de recursos, lesionando intereses públicos.

50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y los servicios, y

su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento del mercado.

En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las decisiones racionales

adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su fijación no es artificial, sino estricta

consecuencia del intercambio fluido de bienes y servicios, el precio brinda información valiosa a

los agentes económicos, tanto en lo que respecta a la escasez relativa de los recursos, como a

las condiciones de la oferta y la demanda.

Del mismo modo, la información contenida en la fijación del precio en un mercado libre

incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir sus costos y a mejorar la calidad

de los productos que ofrece, en beneficio de los usuarios y consumidores.

51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 4º del

Decreto de Urgencia Nº 140-2001, debe ser evaluada a la luz del test de proporcionalidad. En

efecto, si bien tanto la protección de la salud y de la seguridad de los usuarios, así como la

defensa de la libre competencia, constituyen fines constitucionalmente legítimos, ello no basta

para concluir la constitucionalidad de la disposición impugnada. Resulta imprescindible

determinar la adecuación de la medida adoptada (fijación de precios mínimos) a los referidos

fines, así como analizar la necesidad que impulsó la asunción de dicha medida.

52. Con el propósito de evaluar la adecuación de la medida a los fines perseguidos, debe

tenerse en cuenta que toda fijación mínima de precios prevé implícitamente, como un efecto

práctico, que generará un aumento promedio de los precios en el mercado. Puede presumirse,

asimismo, que ello producirá una reducción de la demanda, y una sustitución en el mercado de

las opciones formales por las informales, esto es, por aquellas que, desenvolviéndose en la

ilegalidad, no asumen el precio mínimo tarifario como una obligación.

Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades competentes resulta

más sencillo fiscalizar a las empresas formalmente autorizadas que a aquellas informales, se

genera una desincentivación hacia la formalización, pues se asume que ello reduciría la

capacidad de establecer precios por debajo de los márgenes fijados administrativamente.

91

Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la idoneidad de medidas como la

fijación de precios mínimos en los servicios en aras de evitar la informalidad y la baja calidad

de los mismos. Empero, esta circunstancia analizada en sentido abstracto y no a la luz de un

caso concreto no permite sancionar la inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda

razonable obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.

53. Se pueden extraer conclusiones bastante más categóricas si se procede a determinar la

necesidad de la medida adoptada. En efecto, una de las condiciones imprescindibles que debe

comportar toda medida limitativa de la libre competencia, es aquella referida al “mínimo costo”.

Corresponde, pues, determinar si no existían medidas que, siendo igualmente adecuadas a

efectos de conseguir los objetivos constitucionalmente legítimos, no resultaban siendo menos

restrictivas de los derechos fundamentales de contenido económico.

Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento de vehículos, una

intensificación en las acciones de fiscalización tributaria, una definición clara de estándares de

calidad mínimos, un programa de revisión técnica de unidades, así como una severa política

sancionadora de la informalidad y el incumplimiento de los requisitos mínimos de calidad en el

servicio de transporte, son medidas menos limitativas de las libertades económicas, e incluso

más adecuadas, a efectos de proteger la salud y la seguridad ciudadana y defender la libre

competencia.

54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del presente año, el Poder

Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo N.º 026-2003-MTC, que reabrió el Registro

Nacional de Transporte Terrestre de Mercancías para personas naturales y jurídicas dedicadas

a este servicio, iniciando con ello un agresivo programa de empadronamiento de vehículos,

permite afirmar a este Tribunal que no existió una política razonable y progresiva emprendida

por el Estado con el propósito de revertir la situación de informalidad existente, prefiriéndose la

adopción de medidas sumamente restrictivas de la libre competencia, para recién luego

adoptar medidas bastante más proporcionales a efectos de proteger distintos bienes

constitucionales, lo que a todas luces resulta arbitrario.

55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 4º del Decreto de

Urgencia N.º 040-2001 vulnera el principio de proporcionalidad que debe informar a todo acto

que restrinja derechos fundamentales, siendo, por ello, inconstitucional.

§10. Decretos de urgencia y Estado Constitucional

56. Por otra parte, los recurrentes no sólo han cuestionado la constitucionalidad del Decreto de

Urgencia N.° 140-2001 desde un punto de vista estrictamente material, sino también desde un

punto de vista formal, pues entienden que la norma cuestionada ha sido dictada fuera de los

92

supuestos que el inciso 19) del artículo 118° exige para su legitimación. Corresponde, pues,

analizar dicho este extremo de la demanda.

57. Es un lugar común reconocer, dentro de la teoría constitucional, que el principio de la

división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del artículo 43° de la Constitución) no se

condice más con una tesis monovalente de las funciones correspondientes a cada uno de los

poderes del Estado, según la cual, a cada uno de ellos corresponde una función específica no

susceptible de ser ejercida por los demás, bajo cargo de quebrantar el principio de

independencia y autonomía de los poderes estaduales que sirve de garantía contra la

instauración del Estado absoluto.

En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea impenetrabilidad entre los

poderes estatales, sino un equilibrio entre los mismos, expresado en la mutua fiscalización y

colaboración. De ahí que el ejercicio de la función legislativa (por antonomasia, parlamentaria)

por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrático de derecho,

siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que, para dicho efecto, contemple la

propia Carta Fundamental. Así, pues, tratándose de la impugnación de normas con rango legal

expedidas por el Ejecutivo, además de la evaluación de su constitucionalidad sustancial, esto

es, de su compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental,

resulta de particular relevancia la evaluación de su constitucionalidad formal; es decir, de su

adecuación a los criterios de índole procedimental establecidos en la propia Constitución.

58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como

posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por el refrendo del

Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123° de la Constitución), mientras que

el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la

República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, en

concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma

de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91° del Reglamento del Congreso.

Del análisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 ha sido

expedido en observancia de las reglas formales constitucionalmente previstas en nuestro

ordenamiento.

59. En lo que respecta a los criterios sustanciales, la legitimidad de los decretos de urgencia

debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la

norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que

justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de la

Constitución establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y

financiera”.

93

Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación de poderes, exige que

dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición, pues, en sentido estricto,

pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor

económico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parámetro de control

constitucional, la materia tributaria (párrafo tercero del artículo 74° de la Constitución). Empero,

escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio

como el fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas

no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente

sociales.

El análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, permite

concluir que éste versa sobre materia económica, pues adopta medidas que inciden en el

mercado (suspensión de importación de vehículos de determinadas características y

establecimiento de tarifas mínimas), con el propósito de alcanzar mejoras en la seguridad y

proteger la salud de los usuarios del transporte público. En tal sentido, la norma trata sobre la

materia constitucionalmente exigida.

60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fácticas que, aunque

ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificación a su promulgación, respondían

a las exigencias previstas por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, interpretado

sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del Congreso. De dicha

interpretación se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los siguientes

criterios:

a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e

imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya

existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos

previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal

como lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancialmente

comparte- que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de

los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y

urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).

b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que

demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa,

debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los

mismos devengan en irreparables.

c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por

un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

94

d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido

oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-

2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial

relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del

artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de

la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida

no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben

alcanzar a toda la comunidad.

e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y

las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio

de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de

urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su

contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata

de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente

de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de

ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad”

(STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).

Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del

contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún,

de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación

excepcionalmente delicada.

61. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, demuestra

que éste es inconstitucional por los siguientes motivos:

a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte público nacional

requiere de medidas orientadas a su formalización y a la mejora de la calidad y la seguridad del

servicio brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una

que ostente las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha

hecho referencia.

b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso, constituía un

eventual peligro esperar la aplicación del procedimiento parlamentario para regular las medidas

idóneas orientadas a revertir la situación.

c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el artículo 4° de la norma

impugnada delegue en normas de inferior rango, como son los decretos supremos, la

regulación de medidas extraordinarias, las cuales se encuentran constitucionalmente

95

reservadas como contenido del propio decreto de urgencia, dada su calidad de “norma

excepcional” con rango de ley.

62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le corresponden a la

Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLA

Declarando FUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia,

inconstitucional el Decreto de Urgencia N.° 140-2001. Exhorta al Poder Ejecutivo a proceder

conforme a lo expresado en el Fundamento N.° 45., supra. Dispone la notificación a las partes,

su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

REY TERRY

AGUIRRE ROCA

REVOREDO MARSANO

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

96

EXP.N° 008-2003-AI/TCLIMAROBERTO NESTA BRERO

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

Concordando con el FALLO o parte dispositiva de la Sentencia de autos, cúmpleme precisar,

con el debido y recíproco respeto por la opinión de mis distinguidos colegas, que mis

fundamentos son, básica y principalmente, los que aparecen en sus FUNDAMENTOS Nos 55

(donde se resumen las consecuencias de la vulneración del principio de proporcionalidad) y 61,

en sus apartados a), b) y c); dejando expresa constancia de que tales FUDAMENTOS recogen

los homólogos de la demanda —que también hago míos— esto es, en síntesis, los corrientes

en sus parágrafos 5.1 y ss.(respecto de los llamados «presupuestos habilitantes» del Decreto

de Urgencia impugnado); 5.2 y ss. y concordantes (respecto de las violaciones sustantivas de

los artículos 58°, 59°, 62° y 70° de la Constitución); y 5.3 (respecto de la «delegación de

facultades» constitucionalmente indelegables).

En lo que se refiere al extenso preámbulo filosófico-jurídico, que cubre 25 de las 31pp.

de la Sentencia, no obstante simpatizar, a grandes rasgos, con su perspectiva y enfoque, me

abstengo, ahora, de emitir opinión.

SR

AGUIRRE ROCA

97

EXP. N°. 0008-2003-AI/TCLIMAMÁS DE 5000 CIUDADANOS

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA BARDELLILARTIRIGOYEN

Si bien concuerdo con el sentido del fallo, con el debido respeto a mis honorables colegas,

debo precisar que, en mi concepto, las razones fundamentales por las que la demanda debe

ser estimada, residen en el hecho de que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 ha sido

expedido sin que exista circunstancia alguna de carácter extraordinario o excepcional que lo

justifique, presupuesto que se constituye en elemento sine qua non para la legitimidad de todo

Decreto de Urgencia, tal como lo estipula el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución. Esta

inconstitucionalidad se hace aún más evidente desde que la propia norma con rango de ley

impugnada, delega en normas infralegales la adopción de las supuestas “medidas

extraordinarias”, delegación que deviene en proscrita si nos atenemos a una adecuada

interpretación de la disposición constitucional aludida.

S.

BARDELLI LARTIRIGOYEN

98

4.2 PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES PROMOTORES DE LAIGUALDAD MATERIAL

Encontramos contenido el referido tema en los siguientes pronunciamientos del

Tribunal Constitucional:

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 034-2004-Al. Lima: Luís

Nicanor Maraví Arias y más de 5,000 ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 001-2005-Al. Lima: José

Alfredo Chinchay Sánchez.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 008-2003-Al. Lima: Roberto

Nesta Brero y más de 5,000 ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 018-2003-Al. Lima: 5,000

ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 020-2003-Al. Lima: Colegio

Químico Farmacéutico Departamental de Lima.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 001-2004-Al. Lima: Carlos

Guillermo Repetto Grand y más de 5,000 ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 017-2004 Al. Lima: Hugo

Norberto Bravo Cotos y más de 5,186 ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 042- 2004-Al. Lima: Luís

Alejandro Lobatón Trias y 5,000 ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 048-2004-Al. Lima: José

Miguel Morales Dasso y más de 5,000 ciudadanos.

99

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 051-2004-Al. Lima: Colegio de

Abogados del Callao y más de 5,000 ciudadanos.

4.3 EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE

MERCADO EN NUESTRA PROPUESTA

Haciendo referencia a Marcial Rubio encontramos que:86

a) Como conclusión del estudio de estos aspectos de la economía social de mercado,

es interesante transcribir una propuesta de modificación del artículo 41 de la

Constitución italiana, hecha por un grupo importante de constitucionalistas de dicho

país en el Congreso de la Asociación de los Constitucionalistas Italianos, sostenido

en Ferrara durante el 11 y 12 de octubre de 1991, con la intención de precisar mejor

el significado de la economía social de mercado. Dice:

b) Los artículos 41 a 47 de la Constitución son sustituidos por los siguientes:

c) Art. 41. (La economía social de mercado).

1. La producción de bienes y servicios, la asignación de los recursos y la

distribución de la riqueza producida se conforman a los principios y a las

exigencias de una economía social de mercado.

2. El ordenamiento jurídico reconoce y tutela, como instrumentos institucionales

indispensables para la puesta en práctica de una economía de mercado, la

propiedad privada extendida a los medios de producción, la libertad de contrato,

la libertad de trabajo y de ejercicio de la profesión que elegidos y el principio de

libre competencia.

86 RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.Lima: PUCP., 2006.

100

3. La regulación jurídica de la economía de mercado prevé que ella no se

desarrolle de manera que cause daño a la seguridad, a la libertad, a la salud ni a

la dignidad humana. Concilia en sí misma las exigencias de desarrollo con

aquellas del respeto al ambiente y de la conservación de los recursos naturales.

4. El ordenamiento jurídico puede prever nuevas restricciones de las instituciones

del mercado y nuevos límites a las operaciones autónomas del mismo, en la

medida que ello sea necesario para la protección de otros valores de rango

constitucional.

d) .La política económica de la República, respetando los principios enunciados en los

dos párrafos precedentes así como las normas de la Constitución relevantes para la

materia, busca lograr el desarrollo equilibrado de la economía nacional. Cuando sea

necesario, las leyes y las medidas económicas y financieras del Estado y de los

demás órganos públicos territoriales, deben contribuir al mantenimiento de la

estabilidad de los precios y a un alto nivel de ocupación. El Estado adopta las

medidas correctivas necesarias cuando aparecen fenómenos que amenazan el

equilibrio o el desarrollo del sistema económico.

e) El proyecto tiene las siguientes características:

- Se atiene a una economía social de mercado.

- Protege la propiedad privada de los medios de producción, la autonomía

contractual, la libertad de trabajo y la libertad de trabajo, así como la

competencia.

f) La economía de mercado debe proteger la seguridad, la libertad, la salud y la

dignidad humana, con lo que se requiere contrapesos al mercado que equilibren

adecuadamente estos aspectos esencialmente sociales. También se debe proteger

101

el ambiente y la conservación de los recursos, aspectos que corresponden a

derechos humanos de última generación totalmente pertinentes. El libre mercado es

un principio constitucional que se debe proteger, pero no prevalece sobre otros

principios constitucionales igualmente importantes. La autoridad pública deberá

intervenir en la economía para lograr un equilibrio entre la libertad de mercado y

estos otros principios constitucionales cuando colisiones. La economía debe buscar

el desarrollo equilibrado nacional, la estabilidad de los precios y una tasa de alta

ocupación, debiendo la autoridad pública buscar los equilibrios necesarios a través

de sus decisiones, para garantizar estos elementos del proceso económico

nacional.

g) Consideramos que estas ideas son sumamente interesantes de discutir y adaptar a

nuestra realidad, sobre todo para evitar que los sesgos ideológicos de extremos,

lleven a una concepción de la economía de mercado que privilegie las clásicas

fuerzas invisibles sobre todo otro principio, por humano y solidario que sea. Tal vez

reestudiando y discutiendo la forma de plasmar la economía de mercado en la

Constitución, se pueda diseñar un sistema más equilibrado, cuando menos, que el

que se ha puesto en ejecución durante los años noventa, que si bien tiene la

ventaja de liberar las fuerzas de la iniciativa privada y del mercado, tiene la seria

desventaja de no buscar equilibrios en un país de muchos pobres y postergados.

h) Pero lo más grave, en nuestro entender, es que la manera de plasmar estos

principios en la Constitución de 1993, ha sido la de postergar en los textos no en el

sistema jurídico globalmente considerado, las normas que permitan redireccionar y

corregir los defectos de las puras fuerzas invisibles. Sería más fácil hacerlo con una

Constitución más equilibrada, no sólo en lo que contiene o no como sistema, sino

en lo que dice o no dice expresamente.

102

MATERIALES Y METODOS

El Universo

El universo de la investigación es el análisis del contenido esencial de la Economía

Social de Mercado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde su

regulación por la Constitución peruana de 1993.

Técnica de Recopilación de Datos

En esta investigación la obtención de datos ha seguido una triple metodología:

En primer lugar se empleó inicialmente las herramientas del método exegético al

estudiar las normas que regulan la economía social de mercado dentro del capítulo

económico de la Constitución peruana de 1993.

En segundo lugar se hizo uso del método dogmático, para estudiar la naturaleza

jurídica de la economía social de mercado, en cuanto principio de organización

institucional, dentro del cual se desarrolla la actividad económica nacional.

Finalmente, se recurrió a la doctrina nacional y extranjera, al derecho comparado y en

forma muy extendida al examen analítico de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional peruano.

Técnicas Estadísticas

Luego de revisar críticamente la información recogida, se cuantificó en la medida de lo

posible, las sentencias contradictorias del Tribunal Constitucional en relación a las

vulneraciones del orden económico constitucional generadas a partir de 1993, debido

al manejo confuso del concepto analizado.

103

RESULTADOS

1. Se ha comprobado que el Tribunal Constitucional mantiene un margen considerable

de ambigüedad en su jurisprudencia en la determinación del contenido esencial del

concepto de la economía social de mercado

2. Se ha observado que el Tribunal Constitucional, en sus pronunciamientos, descuida

el aspecto de la compensación social, privilegiando, más bien, la libertad del

mercado

3. Se ha demostrado que para preservar la libertad individual que podría verse

afectada por políticas estatales controlistas, la libre competencia económica debe

ser garantizada constitucionalmente y definida con perfiles precisos a través de la

interpretación dinámica del Tribunal Constitucional.

4. Finalmente, de los resultados encontrados, se concluye que el Tribunal

Constitucional no tiene compromiso con el desarrollo de la productividad laboral

individual, desconociendo su conexión con el funcionamiento adecuado de la

economía social de mercado

104

DISCUSION

Cuando Francisco Eguiguren delimita y confronta los conceptos de economía de

mercado y economía social de mercado sosteniendo que “no son un simple juego de

palabras ni significan lo mismo, a pesar de que quieran hacerlo creer muchos

fundamentalistas neoliberales que colocan en nuestra Constitución lo que ella no dice”,

apreciamos aún confusión y ambigüedad alrededor del concepto de libre mercado por

parte de muchos operadores jurídicos.

Pero esta confusión ha ocurrido también con muchas otras instituciones importadas de

Europa, ya sea por problemas de adaptación o de comprensión, debido a que nuestros

constituyentes no diferenciaban la propuesta socialcristiana de la post-guerra de las

políticas expansivas keynesianas post-gran depresión.

Al aparecer el aspecto social de la economía de mercado, convirtiéndose en Economía

Social de Mercado, muchos juristas revelaron un gran prejuicio, sosteniendo que era

un sistema que beneficiaba principalmente al capital extranjero y secundariamente a

los sectores intermediarios, impidiendo la promoción de un verdadero desarrollo.

Sin embargo, al sustituirse la Constitución de 1979 por la de 1993, se hizo necesario

repensar el concepto de la Economía Social de Mercado en cuanto principio de

organización del régimen económico constitucional.

Es así que los principios de libre mercado con los de igualdad material, adquieren o

definen su contenido en el marco constitucional a través de una interpretación

sistemática, en el contexto de la Constitución de la cual forma parte y se concretiza

adquiriendo sus perfiles precisos con la interpretación dinámica del Tribunal

Constitucional, a través de su jurisprudencia.

105

Hoy en día, es claro que al surgir conflictos económicos de naturaleza constitucional,

se busque la solución por la vía de la Jurisdicción Constitucional, y para ello es preciso

que el órgano jurisdiccional cuente con el instrumental hermenéutico que le posibilite

equilibrar en sus resoluciones los valores constitucionales en juego.

Por ello, es importante la Sentencia 008-2003-AI/TC del Tribunal Constitucional, ya

que precisa en términos doctrinarios, lo que entiende por este principio de

organización de la actividad económica, aunque, en mi opinión, mantiene un margen

de ambigüedad en comparación con otras sentencias, donde no parece mantener un

criterio uniforme o por lo menos predecible en cuanto a la precisión en casos

concretos del rol que el Estado cumple en una economía social de mercado en materia

de supervisión, regulación o corrección de fallas del mercado y en relación a otros

aspectos vinculados a los derechos de los agentes económicos.

106

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SENTENCIAS:

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 034-2004 Al. Lima: Luís Nicanor

Maravi Arias y más de 5,000 ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 001-2005 Al. Lima: José Alfredo

Chinchay Sánchez.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 008-2003 Al. Lima: Roberto

Nesta Brero y más de 5,000 ciudadanos.

111

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 018-2003 Al. Lima: 5,000

ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 020-2003 Al. Lima: Colegio

Químico Farmacéutico Departamental de Lima.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 001-2004 Al. Lima: Carlos

Guillermo Repetto Grand y más de 5,000 ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 017-2004 Al. Lima: Hugo

Norberto Bravo Cotos y más de 5,186 ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 042- 2004 Al. Lima: Luís

Alejandro Lobatón Trias y 5,000 ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 048-2004 Al. Lima: José Miguel

Morales Dasso y más de 5,000 ciudadanos.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 051-2004 Al. Lima: Colegio de

Abogados del Callao y más de 5,000 ciudadanos.

112

APENDICE

113

ANÁLISIS DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADOEN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Problema principal:Existe ambigüedad en el empleo delconcepto de la Economía Social deMercado en la Jurisprudencia del TC?

PROBLEMA

MARCO TEORICO

Secundario:1.- ¿El TC en sus pronunciamientosjurisprudenciales pondera adecuadamente el aspectode la compensación social inherente a la EconomíaSocial del Mercado?2.- Promueve al TC con su jurisprudencia latransformación de la productividad laboralindividual en progreso social.

OBJETIVOS

Principal: Propiciar un debate que finalmente deriveen empleo univoco de la Economía Social deMercado.

Secundario:1.- Verificar la inconstancia del problema de lacompensación social.2.-Evaluar si el TC contribuye al Proceso detransformación de la productividad laboralindividual

HIPÓTESIS

Explicativa:

Jurisprudencia del TC.Variables:

Explicado:

Contenido esencial.

Secundario:1.-El TC descuida la compensación social2.- El TC no se compromete con el desarrollode la productividad laboral.

PrincipalEl TC mantiene ambigüedad en ladeterminación del contenidoesencial.

Antropológico

Histórico

oLegal

Teórico

Conceptual

Tema de posición:El investigador cuestionaba jurisprudenciaambivalente del TC

Revisión de la literatura120 textos bibliográficos

Estado del arte: Se recoge estudioscríticos de la jurisprudencia del TC