“LA CONVENIENCIA DE LA SOCIEDAD UNIMEMBRE EN EL CONTEXTO DE LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE FIL IALES

EN MÉXICO”

TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TITULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

MAURICIO ETCHEGARAY HERNÁNDEZ

DIRECTOR DE TESIS: DR. EDUARDO PRECIADO BRISEÑO

MEXICO D. F. 2010

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

i

ii

A la memoria de mi padre, con profundo agradecimiento por todo lo que hizo, y que nunca olvidaré. A mis tíos José y Elvira, por su cariño alentador y constante apoyo que me han brindado. A la familia Durán Romo, por adoptarme como si fuera uno más de la familia. A Christian, Dörthe, Luise y Albrecht Eggert, por el apoyo incondicional que me han demostrado. A Jürgen y Ruth Hebert, por sus enseñanzas que perdurarán por siempre. A mi familia y amigos, cuyos nombres ellos bien conocen y de quienes tanto he aprendido. A la Residencia Universitaria Panamericana. A la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, sus maestros y alumnos. A Von Wobeser y Sierra, S.C.

iii

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………...………......1

CAPÍTULO 1: CONCEPTOS PARTICULARES ...……………………………...……………4

1.1 Sociedades mercantiles…..………………………...………………………...4

1.2 Sociedad unipersonal…………………………………………………….……7

1.3 Instituciones de crédito..…………...………………………………….…….14

1.4 Instituciones financieras del exterior….……..…………………………..…21

1.5 Sociedades controladoras filiales………...…………………………….…..26

CAPÍTULO 2: LOS INTERMEDIARIOS FINANCIEROS EN EL SISTEMA BANCARIO

MEXICANO………………….…………………...……………………………………...30

2.1 Las instituciones de banca múltiple……………………………………...…30

2.1.1 Las instituciones de banca múltiple filiales…………………………….…..36

2.2 Las instituciones de banca de desarrollo……………………………….….38

CAPÍTULO 3: REGULACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE FILIALES EN E L

DERECHO COMPARADO……….………………….…………….……….……………..40

3.1 República Federal de Alemania……………..……………………………...41

3.2 Estados Unidos de América…………………………………………………47

3.3 España………………………………………………………………………...51

CAPÍTULO 4: LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE FILIALES EN EL SISTEMA

FINANCIERO EN MÉXICO………………………………………………………………..55

4.1 El sistema bancario en México…………..…..……………………….…….59

4.2 Disposiciones legales aplicables….…………………………………..……60

4.3 Constitución de una institución de banca múltiple filial…….……….……63

4.4 Constitución de una filial como sociedad unimembre……..………...…...77

CONCLUSIONES……………………………………………….……………………….91

BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………………….....94

1

Introducción

La apertura comercial de México impulsada desde la administración del

entonces Presidente constitucional Carlos Salinas de Gortari, en congruencia

con el Plan Nacional de Desarrollo 1989-1994, trajo consigo la

internacionalización de los servicios financieros en nuestro país.

En este sentido, fue necesario reformar la legislación con el objeto de adecuar

el marco jurídico en materia financiera y permitir la integración de nuestro

sistema financiero a la globalización económica.

Para efectos del presente trabajo, nos centraremos en la reforma a la Ley de

Instituciones de Crédito, publicada en el Diario Oficial de la Federación con

fecha 23 de diciembre de 1993, mediante la cual se incluyó al Título Segundo

el Capítulo III “De las Filiales de Instituciones Financieras del Exterior”.

Con esta adición se permitió, por primera vez, el acceso directo a los

intermediarios financieros del exterior para prestar servicios de banca y crédito

en nuestro país. Conforme a la legislación anterior, lo único que se les permitía

a estos intermediarios al establecer oficinas de representación o sucursales

“off-shore” en territorio nacional era el proporcionar, a petición de sus clientes,

información sobre las operaciones que celebraban en su país de origen las

entidades financieras del exterior que representaban, es decir, estas oficinas de

representación debían abstenerse de realizar cualquier operación financiera

relacionada con la captación de recursos del público dentro del mercado

nacional y que requiriera de autorización por parte del Gobierno Federal.

Entre los principales propósitos de esta reforma, que podemos encontrar en su

exposición de motivos, son: i) el incrementar la competencia en la prestación

de servicios financieros en México, ii) el aumento de la eficiencia del sistema

financiero, lo que refleja menores costos en la intermediación, y iii) el

incremento de los recursos financieros disponibles dentro del sistema

financiero nacional.

2

A raíz de la apertura comercial de nuestro sistema financiero hemos podido

observar, en los últimos años, el establecimiento de bancos extranjeros en

México, con el objeto de prestar servicios de banca y crédito al público en

general, servicios que en su oportunidad describiremos.

Los intermediarios financieros del exterior que deseen establecerse en territorio

nacional para operar como filiales de estos bancos, deberán de adoptar el

régimen jurídico de una sociedad anónima de capital fijo, de acuerdo a lo

señalado por la Ley de Instituciones de Crédito, por la regulación secundaria y

a la regulación especial dispuesta para este tipo social en la Ley General de

Sociedades Mercantiles.

En la práctica los bancos extranjeros, siguiendo el requisito mínimo de dos

accionistas que señala la Ley General de Sociedades Mercantiles, suelen por

lo general, constituir instituciones de banca múltiple filiales suscribiendo el 99%

de las acciones representativas del capital social de estas filiales, y el resto del

capital social, es decir, el 1% de las acciones, mediante la suscripción de una

acción por una subsidiaria integrante del mismo grupo financiero.

Desde el punto de vista teórico, el capital social de la filial se encuentra suscrito

por dos accionistas, cumpliéndose así con el requisito legal de dos accionistas

como mínimo para constituir una sociedad anónima. Por otro lado, desde el

punto de vista práctico, en el mayor de los casos podríamos decir que la filial es

una sociedad unimembre, ya que ambos accionistas pertenecen al mismo

grupo financiero y cuelgan, a final de cuentas, de una misma matriz.

Con la inclusión del capítulo “De las Filiales de Instituciones Financieras del

Exterior” en la Ley de Instituciones de Crédito se permite que, tanto una

institución financiera del exterior como una sociedad controladora filial, puedan

participar en el capital social de una sociedad mexicana, con el objeto de

prestar servicios financieros al público en general.

En adición a lo anterior, la Ley de Instituciones de Crédito en su nuevo capítulo

tercero no estableció ningún porcentaje máximo que topara la participación de

3

los bancos extranjeros en el capital social de las filiales que pretendan

constituir en territorio mexicano, limitándose el legislador únicamente a

establecer porcentajes mínimos de participación de bancos extranjeros en el

capital social de las filiales, por lo que en la práctica, es común encontrar casos

en los que bancos extranjeros suscriben hasta el 99.99% de las acciones

representativas del capital social de la filial que pretendan constituir en México,

tal y como en su oportunidad estudiaremos a detalle.

A lo largo del presente trabajo de investigación, analizaremos la conveniencia

de incluir la figura de la sociedad unimembre o también llamada sociedad

unipersonal, en el contexto de las instituciones de banca múltiple filiales del

sistema financiero en México.

De esta manera creemos que, al permitir y reconocer en nuestro marco legal a

la sociedad unimembre para el caso específico de las instituciones de banca

múltiple filiales, se estaría contribuyendo con el espíritu legislativo del Capítulo

III del Título Segundo de la Ley de Instituciones de Crédito relativo a las Filiales

con respecto a la liberalización del comercio y la inversión extranjera en el

sector bancario, flexibilizando y facilitando así, el establecimiento de bancos

extranjeros que busquen introducirse al mercado financiero mexicano.

4

CAPÍTULO 1:

CONCEPTOS PARTICULARES

En este primer capítulo consideramos conveniente describir algunos conceptos

sobre los cuales haremos constante referencia a lo largo del presente trabajo.

La descripción de estos conceptos será de manera breve, ya que el propósito

del capítulo que nos ocupa es justamente familiarizar al lector con cada uno de

los conceptos y no entrar en detalle al respecto.

1.1 Sociedades mercantiles

Empezaremos el presente apartado con la definición de lo que debemos

entender por sociedad mercantil. Siguiendo la celebre frase del maestro Fausto

Rico, para definir lo que debemos entender por sociedad mercantil, hay que

distinguir, entre la definición doctrinal y la noción legal.

Desde el punto de vista doctrinal, el maestro Mantilla Molina define a la

sociedad mercantil, “Como el acto jurídico mediante el cual los socios se

obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin

común, de acuerdo con las normas que, para alguno de los tipos sociales en

ella previstos, señala la ley mercantil”.1

Desde el punto de vista legal, hay que decir que la legislación mercantil no

define lo que debemos entender por sociedad mercantil. Sin embargo, el

artículo 1° de la Ley General de Sociedades Mercant iles (en lo sucesivo

“LGSM”) de forma limitativa establece qué especie de sociedades reconoce

como mercantiles:

“Artículo 1o.- Esta Ley reconoce las siguientes especies de sociedades

mercantiles:

1 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho Mercantil, 13ª ed., Ed. Porrúa, México, 2006, Págs. 188 y 189.

5

I.- Sociedad en nombre colectivo;

II.- Sociedad en comandita simple;

III.- Sociedad de responsabilidad limitada;

IV.- Sociedad anónima;

V.- Sociedad en comandita por acciones, y

VI.- Sociedad cooperativa.

Cualquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones I a V de

este artículo podrá constituirse como sociedad de capital variable,

observándose entonces las disposiciones del Capítulo VIII de esta Ley.”

Al constituirse una sociedad bajo cualquier denominación de las antes

enlistadas, en principio se considera como una sociedad mercantil, y deberá

adoptar el régimen jurídico que el legislador mexicano estableció para cada uno

de estos tipos societarios en la LGSM. Al constituirse una sociedad con arreglo

a cualesquiera de estos tipos societarios, deberá aceptar las reglas de las

mismas, tal como el legislador lo expone mediante normas imperativas que no

pueden derogarse por la voluntad de los particulares.2

Hemos mencionado en párrafos anteriores que, las sociedades descritas en el

artículo 1° de la LGSM han sido listadas de manera limitativa por nuestros

legisladores, ya que según esta disposición, la LGSM reconocerá a esas

sociedades como mercantiles; sin embargo, soy de la opinión del maestro

Jorge Barrera Graf3 en el sentido de que, no obstante la Exposición de Motivos

de la LGSM y la doctrina consideran que las sociedades descritas en el Artículo

1° anterior enumeran numeros clausus a las sociedades que la LGSM

reconoce como mercantiles, no limita a las otras leyes mercantiles para regular

tipos o subtipos de sociedades de igual naturaleza mercantil, tal es el caso de

la Ley del Mercado de Valores (bolsa de valores, casas de bolsa, etc.), la Ley

de Instituciones de Crédito (instituciones de banca múltiple, de banca múltiple

filiales y de banca de desarrollo), la Ley General de Organizaciones y

2 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 23ª ed., Ed. Porrúa, México, 1998, Págs. 43 y 44. 3 Barrera Graf, Jorge, Derecho Mercantil, Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, México, 1991, pág. 80.

6

Actividades Auxiliares del Crédito (arrendadoras financieras, almacenes

generales de depósito, empresas de factoraje financiero), por mencionar

ejemplos de subtipos o tipos de sociedades anónimas especiales.

Dentro de las sociedades listadas en el artículo 1° de la LGSM, podemos hacer

una división entre las sociedades personales, como son la sociedad en nombre

colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad en comandita por

acciones y la sociedad cooperativa, sociedades que en la actualidad se

encuentran prácticamente en desuso, y por otra parte, las sociedades

capitalistas, como son la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad

anónima.

En este sentido, la sociedad anónima es la sociedad capitalista por excelencia.

En capítulos posteriores, haremos constante referencia a esta sociedad ya que,

de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Instituciones de Crédito (en adelante la

”LIC”), las sociedades controladoras filiales o las instituciones financieras del

exterior deberán de adoptar el régimen de una sociedad anónima de capital fijo

para poder operar como una filial en México.

Dentro de los principales motivos por los que se constituye una sociedad

mercantil, se encuentra el llamado velo societario, que se traduce en el límite

de la responsabilidad. Esto es, los accionistas, al constituir una sociedad,

responderán frente a terceros de cualquier deuda de la sociedad, hasta por el

monto total de sus aportaciones en la sociedad mercantil, y no con su

patrimonio personal. Es por ello que, las sociedades controladoras filiales o

instituciones financieras del exterior que pretendan constituir una sociedad

anónima con el objeto de prestar servicios de banca y crédito al público en

territorio nacional, son sometidas a un análisis meticuloso de información por

parte del Gobierno Federal, a través de la Comisión Nacional Bancaria y de

Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno y opinión favorable del Banco

de México y de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con el objeto de

evitar cualquier fraude por parte de las sociedades controladoras filiales o

instituciones financieras del exterior al público en general.

7

1.2 Sociedad unipersonal

A través de las sociedades unipersonales se permite que una persona física o

moral pueda constituir una sociedad, sin la necesidad de contar con un socio o

accionista ficticio que solamente concurre a la sociedad para efectos de cumplir

con el requisito legal de la existencia de dos socios o accionistas, según sea el

caso.

Como bien afirma Barrera Graf,4 si bien es cierto que el hablar de una sociedad

compuesta de un solo miembro parece plantear una contradicción, porque

sociedad, en efecto, hace necesaria referencia a pluralidad de personas,

actualmente la llamada sociedad unipersonal existe, funciona y es cada día

más frecuente, no sólo en nuestro país, sino en todo el mundo.

En legislaciones de otros países como Alemania, Estados Unidos de América y

Holanda, por mencionar algunos, donde las sociedades unipersonales han sido

reconocidas y reguladas, las sociedades mercantiles constituidas con dos

accionistas o socios, podrán optar por transformarse en una sociedad

unipersonal o también llamadas unimembres.

El Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea decidieron en materia

de Derecho de Sociedades, en lo relativo a las sociedades de responsabilidad

limitada de socio único lo siguiente:5

La Comunidad Europea ha realizado diversas modificaciones en materia de

derecho de sociedades de responsabilidad limitada de único socio; sin

embargo, considera que es necesario el tratar de que, al menos, ciertas

garantías sean equivalentes en todos los Estados para poder proteger los

derechos de socios y de terceros involucrados.

En la Comunidad Europea: “Una sociedad de responsabilidad limitada puede

tener un socio único en el momento de su constitución, así como por la

4 Barrera Graf, Jorge, Las sociedades en derecho mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, México, 1983, pág. 187. 5 Directiva 2009/102/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009.

8

concentración de todas sus participaciones en un solo titular. Hasta una

posterior coordinación de las disposiciones nacionales en materia de derecho

de agrupaciones, los Estados miembros pueden prever ciertas disposiciones

especiales, o sanciones, cuando una persona física sea socio único de varias

sociedades o cuando una sociedad unipersonal o cualquier otra persona

jurídica sea socio único de una sociedad. El único objetivo de esta facultad es

tener en cuenta las particularidades que existen en determinadas legislaciones

nacionales. A tal efecto, los Estados miembros podrán, para casos específicos,

establecer restricciones al acceso a la sociedad unipersonal, o una

responsabilidad ilimitada del socio único. Los Estados miembros son libres de

establecer normas para hacer frente a los riesgos que pueda representar una

sociedad unipersonal a causa de la existencia de un único socio, en particular

para garantizar la liberación del capital suscrito”.

En lo general, podemos decir que las sociedades unipersonales han sido

empleadas por comerciantes en diversos países con una doble finalidad. Por

un lado, para limitar la responsabilidad del empresario individual a la aportación

hecha a la sociedad, aportación que pasa a formar parte del patrimonio de la

sociedad y, por el otro, han sido el medio a través del cual se han formado

diversos grupos societarios transnacionales, como es el caso específico de los

grupos financieros.

Las sociedades mercantiles tradicionales han resultado insuficientes para hacer

frente a los nuevos fenómenos que el desarrollo del capitalismo plantea; así, se

busca la adopción de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada por

parte de los grupos de sociedades multinacionales, como es el caso de la

Sociedad Anónima europea elaborada en el seno de la Comisión Económica

Europea.6

En el sistema jurídico mexicano no es posible que una sociedad tenga un

número inferior a dos accionistas al momento de su constitución, ni durante el

transcurso de sus operaciones sociales, ya que la ley dispone que, será motivo

6 Barrera Graf, Jorge, Ob. Cit.

9

de disolución de la sociedad mercantil, que el número de accionistas o socios

sea inferior al mínimo de accionistas señalado por la LGSM.

Miguel Acosta Romero menciona, en su Tratado de Sociedades Mercantiles

que, a partir de 1993 y poco después con la entrada en vigor del tratado de

Libre Comercio (enero de 1993), las leyes mexicanas prevén la posibilidad de

que en ciertas instituciones financieras, bancos extranjeros posean el 99% por

ciento del capital social de filiales mexicanas, y esto evidentemente es

reconocer que de hecho la sociedad puede ser controlada por un solo socio.7

Los países precursores de la sociedad unimembre, han identificado la

necesidad de adoptar las sociedades unipersonales en sociedades de

responsabilidad limitada y anónima exclusivamente, por ser éstas las formas

societarias más comunes, así como por su simplicidad y adecuación a los usos

comerciales para constituir empresas de cualquier tamaño.

El legislador tuvo la intención de velar por la protección de los intereses de los

terceros regulando, tanto en la sociedad anónima como en la sociedad de

responsabilidad limitada, la existencia de un capital de responsabilidad fijo,

haciendo este capital las veces de garantía frente a terceros.

De esta manera, el capital fijo fue regulado por el legislador como un capital

fundacional en cada una de las especies societarias, teniendo como función

principal la de servir como garantía a los terceros acreedores de la sociedad.

El legislador ha procurado establecer mecanismos rigurosos para hacer

disminuciones de capital, sosteniendo que el capital social es la garantía

mínima frente a terceros. Si bien no es materia del presente trabajo analizar la

figura jurídica del patrimonio como atributo de la personalidad jurídica de una

persona moral, consideramos conveniente hacer un breve paréntesis para

describir el concepto de patrimonio y diferenciar entre el patrimonio y el capital

social de una sociedad, conceptos muchas veces confundidos en la práctica.

7 Acosta Romero Miguel, García Ramos Francisco A. y García Álvarez Paula, Tratado de Sociedades Mercantiles con Énfasis en la Sociedad Anónima, 2ª Ed. Editorial Porrúa, Mexico, 2004, pág. 186.

10

Por patrimonio entendemos, de acuerdo a la definición estudiada en clase de

licenciatura del maestro Gonzalo Ortiz en la Universidad Panamericana, “El

conjunto de bienes y derechos que pertenecen a la sociedad y que son

apreciables en dinero”. Dentro del patrimonio existe una parte contable formada

por el pasivo, el activo y el capital social.

El maestro Domínguez Martínez define al patrimonio, en términos generales,

como “El conjunto de bienes, derechos y obligaciones correspondientes a una

persona, con contenido económico y que constituyen una universalidad

jurídica”.8

La LGSM señala que para el caso de las sociedades anónimas, el capital

fundacional deberá ser la cantidad de $50,000.00 (Cincuenta mil pesos 00/100

M.N.) y para las sociedades de responsabilidad limitada la cantidad de

$3,000.00 (Tres mil pesos 00/100 M.N.). No obstante la fijación por parte del

legislador de los mínimos de capital exigidos para cada una de las sociedades,

soy de la opinión de que el monto legal para el capital social mínimo es muy

bajo, por lo que realmente el capital mínimo fundacional no hace las veces de

garantía propiamente, sino más bien, lo que verdaderamente hace es las veces

de una garantía de los terceros es el patrimonio de la sociedad.

Ahora bien, regresando al tema que nos ocupa, la figura de la unipersonalidad

representaría para las sociedades controladoras filiales o las instituciones

financieras del exterior, según sea el caso, la oportunidad de constituir una

sociedad unipersonal, como se observa en el ejemplo a continuación citado:

Imaginemos que, por razones de estrategia comercial, un grupo

financiero europeo decide introducirse en el mercado mexicano, para lo

cual tendrá que constituir una entidad financiera subsidiaria del grupo en

México. El país de origen del grupo financiero tiene celebrado un tratado

internacional con México, en virtud del cual ambos países tienen la

facultad de establecer filiales financieras en sus respectivos territorios.

La entidad financiera del exterior presta en su país de origen, es decir,

8 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil, parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, Ed. Porrua, México, 2003, pág. 215.

11

donde está constituida, el mismo tipo de operaciones que prestaría la

Filial que pretende constituir en México.

Conforme al artículo 10 de la LIC, la institución financiera del exterior ha

cumplido satisfactoriamente con todos los requisitos establecidos en

dicho artículo. La entidad financiera del exterior, de igual manera, ha

obtenido todas y cada una de las autorizaciones para operar como una

Filial en territorio mexicano y prestar todas las operaciones señaladas en

el artículo 46 de la LIC.

Una vez que la institución ha cumplido con todos los requisitos legales

correspondientes, estará facultada para operar y prestar servicios

financieros en México, celebrando con el público usuario todas las

operaciones señaladas en el artículo 46 de la Ley de Instituciones de

crédito.

Para efectos de este ejemplo, nos centraremos en la estructura

accionaria contenida en los estatutos sociales de la Filial. De

conformidad con la legislación vigente, la institución financiera del

exterior deberá constituir una sociedad mercantil, cumpliendo con el

requisito mínimo de dos accionistas señalado por la LGSM. En la

práctica, frecuentemente el capital social de las Filiales es suscrito en un

99% por acciones representativas de la serie “F” por la institución

financiera del exterior, y el 1% restante de las acciones por alguna otra

subsidiaria del grupo financiero, acciones que podrán pertenecer a la

serie “F” o “B” del capital social, indistintamente.

El grupo financiero, con la necesidad de satisfacer este requisito absurdo

de dos accionistas, tendrá que analizar todos los aspectos comerciales y

corporativos para considerar cual sociedad o subsidiaria del grupo

financiero utilizará para cumplir con el requisito legal de dos accionistas

como mínimo. Esta decisión dependerá de la estrategia comercial del

grupo financiero.

12

El satisfacer este requisito de dos accionistas por parte del banco

extranjero representa, en el supuesto que nos ocupa, una carga y

requisito corporativo que considero innecesario.

En este sentido el banco extranjero, de conformidad con la tesis que se

sustenta, tendría la posibilidad de establecerse en territorio mexicano

adoptando la figura jurídica de una sociedad anónima unipersonal

suscribiendo el 100% de las acciones del capital social de la Filial. Esto

agilizaría los trámites para constituir la sociedad y reduciría el papeleo

corporativo en la operación interna de la Filial.

Al reducir esta carga corporativa y permitir la constitución de una

sociedad anónima unimembre para el caso específico de las

instituciones de banca múltiple filiales, consideremos que tendría un

impacto favorable para los bancos extranjeros que pretendan prestar

servicios de banca y crédito en el mercado financiero mexicano, sin

poner en riesgo la seguridad jurídica de nuestro sistema bancario, toda

vez que como veremos mas adelante, las facultades de vigilancia por

parte de la Comisión Nacional de Bancaria y de Valores, entre otras

autoridades, no se verían afectadas.

Una vez estudiado el ejemplo anterior, continuare desarrollando el tema de la

sociedad unipersonal. Algunos autores han considerado que la sociedad

unimembre tiene entre otras desventajas, la inseguridad jurídica que representa

para las personas ajenas a la sociedad, la celebración de operaciones

comerciales con este tipo de sociedades con respecto a fraudes de acreedores,

ya que el único accionista detenta el control total de la sociedad y este podría

conducirse de mala fe en nombre de la sociedad frente a terceros. Al respecto,

me gustaría citar a Castrillón y Luna quién señala que, “… el velo del ente

jurídico no puede ser utilizado para la realización de actos contrarios a la ley,

porque la personalidad jurídica de las sociedad no significa que en él se

puedan escudar los socios o administradores para transgredir en cualquier

forma a la normatividad, sea ésta de naturaleza civil, mercantil, fiscal o de

cualquier índole, ya que serán siempre responsables de manera personal por la

realización de sus acciones u omisiones, sin importar que sean socios y sin

13

importar tampoco que en la sociedad de la que forman parte su responsabilidad

se limite al monto de lo aportado en ella, porque tal limitante es establecida por

la ley solamente en relación con la obligación que tienen los socios de

responder de manera personal por las deudas en que incurra la sociedad en

relación con terceros, en el ejercicio de sus actividad pero de carácter lícito”.9

El tema de las sociedades unipersonales es sin duda alguna un tema actual.

En diversos países progresistas europeos, se han creado diversas

modificaciones en este sentido regulando a las sociedades unipersonales. La

Duodécima Directriz de la Comunidad Económica Europea de 21 de diciembre

de 1989, se ha pronunciado sobre el reconocimiento de estas sociedades, con

lo que ello supone un estímulo para los legisladores de los demás Estados

restantes integrantes de la Comunidad Europea que no han optado todavía por

reconocer y regular a esta figura jurídica en sus respectivos sistemas legales.

Las primeras teorías individualistas de la empresa fueron consideradas por

Endemann en su obra publicada en Heidelberg, Alemania en el año de 1876, la

cual lleva por nombre “Das Handelsrecht von Endemann” que, en su traducción

al español hecha por este autor, quiere decir “El Derecho Mercantil de

Endemann”.

La primera legislación que reguló la figura de la unipersonalidad, reconociendo

a la sociedad de responsabilidad limitada del empresario individual, fue la del

Principado de Lichtenstein, en una reforma que entró en vigor en 1926; reguló

además, la llamada “Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung” que por sus

siglas al español se significa ‘empresa individual de responsabilidad limitada’.

En la actualidad, todavía es tema de discusión la naturaleza jurídica de la

sociedad unipersonal. En este sentido, la naturaleza jurídica de una sociedad

como las conocemos hasta ahora en nuestro sistema jurídico, es un contrato

social celebrado por cada uno de los accionistas y/o socios según sea el caso;

soy de la opinión que la naturaleza jurídica de la sociedad unipersonal, en

cualquiera de sus formas que adopte, -anónima o de responsabilidad limitada-,

es una declaración unilateral por parte del accionista y/o socio que se

9 Castrillón y Luna, M. Víctor, Sociedades Mercantiles, Ed. Porrúa, México, 2005, pág. 21.

14

manifiesta por parte de la persona física o moral que desea constituir la

sociedad, como tendremos oportunidad de estudiar más adelante.

Este tema ha sido superado en países como Alemania, Holanda, Inglaterra,

España y Estados Unidos. En Italia, Francia, Argentina y Brasil se ha

reconocido de igual manera a la sociedad unipersonal, “… al permitir en estos

países que continúen funcionando después de que se compruebe la

concentración de acciones en una sola mano; o bien, de que se proceda a su

liquidación si al transcurrir el plazo legal no se cura la anormalidad”.10

La admisión en estos países de la unipersonalidad no significa que hayan

desaparecido los recelos que esta figura ha venido levantando. Sin embargo,

se ha tenido prudencia y voluntad en estos países al reconocer esta figura

unipersonal y regularla legalmente.

1.3 Instituciones de crédito

De conformidad con la LIC, las instituciones de crédito son todas aquellas

sociedades mexicanas constituidas con arreglo a lo dispuesto por la LIC que

presten servicios de banca y crédito, a través de instituciones de banca múltiple

e instituciones de banca de desarrollo, entendiendo por servicios de banca y

crédito lo señalando en el párrafo primero del artículo 2° de la LIC (en adelante

los “servicios de banca y crédito”).

En este orden de ideas, el párrafo indicado señala que:

“Para efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se considera servicio

de banca y crédito la captación de recursos del público en el mercado

nacional para su colocación en el público, mediante actos causantes de

pasivo directo o contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir

el principal y, en su caso, los accesorios de los recursos captados.”

10 Barrera Graf, Jorge, Las Sociedades en el Derecho Mexicano. Ob. Cit. pág. 193.

15

Asimismo, el artículo 2° de la LIC señala, en su se gundo párrafo que, no se

consideran operaciones de banca y crédito aquellas que, en el ejercicio de las

actividades que les sean propias, celebren intermediarios financieros distintos a

instituciones de crédito (Instituciones de banca múltiple e instituciones de

banca de desarrollo) que se encuentren debidamente autorizados conforme a

los ordenamientos legales aplicables. Dichos intermediarios en ningún caso

podrán recibir depósitos irregulares de dinero en cuenta de cheques. Tampoco

se considerarán operaciones de banca y crédito, la captación de recursos del

público mediante la emisión de instrumentos inscritos en el Registro Nacional

de Valores, colocados mediante oferta pública incluso cuando dichos recursos

se utilicen para el otorgamiento de financiamientos de cualquier naturaleza.

Por último, el artículo 2°, en su párrafo cuarto es tablece que, para efectos de

este artículo y del artículo 103 de la LIC, se entenderá que existe captación de

recursos del público cuando: a) se solicite, ofrezca o promueva la obtención de

fondos o recursos de persona indeterminada o mediante medios masivos de

comunicación, o b) se obtengan o soliciten fondos o recursos de forma habitual

o profesional.

Las instituciones de crédito son las únicas autorizadas para captar recursos del

público dentro del mercado nacional mediante actos de captación de dinero,

causantes de pasivos directos o pasivos contingentes.

Asimismo, por pasivo directo debemos entender la obligación que adquiere la

institución de crédito frente a un tercero de devolver el dinero en un momento

determinado y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados;

por pasivo contingente entendemos la obligación de la institución de crédito

que adquiere frente a un tercero de cumplir con la obligación convenida

dependiendo de un acontecimiento futuro de realización incierta, es decir,

puede o no pasar que el intermediario tenga que cumplir con su obligación

(avales, cartas de crédito, etc.).

16

De acuerdo a Paolo Greco11, debemos entender por operaciones pasivas

desde el punto de vista jurídico, aquellas en que la banca asume el carácter de

deudor como sujeto pasivo de una relación obligatoria; mientras que en las

operaciones activas asume el papel de acreedor o sujeto activo.

En términos del artículo 2° de la LIC, el servicio de banca y crédito supone la

captación de recursos del público en el mercado nacional para su colocación

en el público, lo cual significa que las instituciones de crédito pueden recibir

dinero del público de manera directa, es decir, por ventanilla y por

transferencias electrónicas de fondos, y de manera indirecta mediante la

emisión y colocación de títulos o valores entre el público inversionista. Del

mismo precepto se infiere que, una vez que el intermediario ha recibido el

dinero del público ahorrador e inversionista, puede llevar a cabo la colocación

de esos mismos recursos entre el público o invertirlos de conformidad con el

régimen que, para tal efecto, establece el Banco de México.

“Si se observan las actividades que en México realizan las instituciones de

crédito, se puede apreciar que cotidianamente reciben recursos aceptando

depósitos y préstamos de dinero que les otorga el público; y que también a

diario encauzan esos fondos en favor de las personas que los requieren, es

decir, los canalizan hacia las actividades de otros. De esa manera, una

característica del servicio de banca y crédito es la de tratarse de operaciones

realizadas por un intermediario, esto es, que el banco recibe el dinero pero no

para sí, pues lo vuelve a colocar entre quienes lo necesitan. Por ello decimos

que los bancos intermedian en los mercados financieros, porque aceptan la

oferta de dinero y satisfacen la demanda de los mismos recursos”.12

Podemos concluir que, los recursos captados por los intermediarios financieros,

provienen del público ahorrador o inversionista que en determinado momento

no los necesita y, como consecuencia, los deposita o invierte en un banco,

dándole a éste la posibilidad de poner dichos recursos en manos de quienes

11 Greco, Paolo, Curso de Derecho Bancario, Ed. Jus, México, 1945, pág. 55. 12 Silva Herrejón, Hermilo, El Servicio de Banca y Crédito, Ed. Porrúa, México, 1998, Págs. 7 y 8.

17

los necesitan, a través de operaciones de financiamiento dándose, de esta

manera, el fenómeno conocido como intermediación bancaria o intermediación

del dinero y del crédito.13

El artículo 46 de la LIC señala, de manera limitativa, las operaciones de banca

y crédito que podrán llevar a cabo las instituciones de crédito siempre que las

contemplen expresamente en sus estatutos sociales. Sin embargo, toda vez

que no es materia del presente trabajo, no me detendré a explicar en qué

consiste cada una de estas operaciones. En el caso de ser del interés del lector

profundizar sobre cada uno de estos temas, lo remitimos a la interesante obra

de los maestros Pablo E. Mendoza Martell y Eduardo Preciado Briseño, titulada

“Lecciones de Derecho Bancario”.

A continuación se enlistan las operaciones bancarias en términos del artículo

46 de la LIC.

“Artículo 46 : Las instituciones de crédito sólo podrán realizar las

operaciones siguientes:

I. Recibir depósitos bancarios de dinero:

a) A la vista;

b) Retirables en días preestablecidos;

c) De ahorro, y

d) A plazo o con previo aviso;

II. Aceptar préstamos y créditos;

III. Emitir bonos bancarios;

13 Martell Mendoza, Pablo E. y Briseño Preciado, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Ed. Porrúa, México, 2003, pág. 9.

18

IV. Emitir obligaciones subordinadas;

V. Constituir depósitos en instituciones de crédito y entidades

financieras del exterior;

VI. Efectuar descuentos y otorgar préstamos o créditos;

VII. Expedir tarjetas de crédito con base en contratos de apertura de

crédito en cuenta corriente;

VIII. Asumir obligaciones por cuenta de terceros, con base en créditos

concedidos, a través del otorgamiento de aceptaciones, endoso o aval

de títulos de crédito, así como de la expedición de cartas de crédito;

IX. Operar con valores en los términos de las disposiciones de la

presente Ley y de la Ley Mercado de Valores;

X. Promover la organización y transformación de toda clase de

empresas o sociedades mercantiles y suscribir y conservar acciones o

partes de interés en las mismas, en los términos de esta Ley;

XI. Operar con documentos mercantiles por cuenta propia;

XII. Llevar a cabo por cuenta propia o de terceros operaciones con

oro, plata y divisas, incluyendo reportos sobre estas últimas;

XIII. Prestar servicio de cajas de seguridad;

XIV. Expedir cartas de crédito previa recepción de su importe, hacer

efectivos créditos y realizar pagos por cuenta de clientes;

XV. Practicar las operaciones de fideicomiso a que se refiere la Ley

General de Títulos y Operaciones de Crédito, y llevar a cabo mandatos

y comisiones;

19

Las instituciones de crédito podrán celebrar operaciones consigo

mismas en el cumplimiento de fideicomisos, mandatos o comisiones,

cuando el Banco de México lo autorice mediante disposiciones de

carácter general, en las que se establezcan requisitos, términos y

condiciones que promuevan que las operaciones de referencia se

realicen en congruencia con las condiciones de mercado al tiempo de

su celebración, así como que se eviten conflictos de interés;

XVI. Recibir depósitos en administración o custodia, o en garantía por

cuenta de terceros, de títulos o valores y en general de documentos

mercantiles;

XVII. Actuar como representante común de los tenedores de títulos de

crédito;

XVIII. Hacer servicio de caja y tesorería relativo a títulos de crédito, por

cuenta de las emisoras;

XIX. Llevar la contabilidad y los libros de actas y de registro de

sociedades y empresas;

XX. Desempeñar el cargo de albacea;

XXI. Desempeñar la sindicatura o encargarse de la liquidación judicial

o extrajudicial de negociaciones, establecimientos, concursos o

herencias;

XXII. Encargarse de hacer avalúos que tendrán la misma fuerza

probatoria que las leyes asignan a los hechos por corredor público o

perito;

XXIII. Adquirir los bienes muebles e inmuebles necesarios para la

realización de su objeto y enajenarlos cuando corresponda, y

20

XXIV. Celebrar contratos de arrendamiento financiero y adquirir los

bienes que sean objeto de tales contratos.

XXV. Realizar operaciones derivadas, sujetándose a las disposiciones

técnicas y operativas que expida el Banco de México, en las

cuales se establezcan las características de dichas operaciones,

tales como tipos, plazos, contrapartes, subyacentes, garantías y

formas de liquidación;

XXVI. Efectuar operaciones de factoraje financiero;

XXVI bis. Emitir y poner en circulación cualquier medio de pago que

determine el Banco de México, sujetándose a las disposiciones

técnicas y operativas que éste expida, en las cuales se establezcan

entre otras características, las relativas a su uso, monto y vigencia, a

fin de propiciar el uso de diversos medios de pago;

XXVII. Intervenir en la contratación de seguros para lo cual deberán

cumplir con lo establecido en la Ley General de Instituciones y

Sociedades Mutualistas de Seguros y en las disposiciones de carácter

general que de la misma emanen, y

XXVIII. Las análogas o conexas que autorice la Secretaría de Hacienda

y Crédito Público, oyendo la opinión del Banco de México y de la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

Las instituciones de banca múltiple únicamente podrán realizar

aquellas operaciones previstas en las fracciones anteriores que estén

expresamente contempladas en sus estatutos sociales, previa

aprobación de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en términos

de lo dispuesto por los artículos 9o. y 46 Bis de la presente Ley.

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores y el Banco de México, dentro de la regulación

21

que deban emitir en el ámbito de su competencia, deberán considerar

las operaciones que las instituciones de banca múltiple estén

autorizadas a realizar conforme a lo previsto en los artículos 8o., 10 y

46 Bis de esta Ley, y diferenciar, cuando lo estimen procedente, dicha

regulación en aspectos tales como la infraestructura con que deberán

contar y la información que deberán proporcionar, entre otros.”

1.4 Las instituciones financieras del exterior

Conforme al artículo 45-A fr. II, de la LIC, se entiende por Institución Financiera

del Exterior, la entidad financiera constituida en un país con el que México haya

celebrado un tratado o acuerdo internacional en virtud del cual se permita el

establecimiento en territorio nacional de Filiales.

La Institución Financiera del Exterior que pretenda invertir en el capital social

de una institución de banca múltiple filial en territorio mexicano, con el objeto de

prestar servicios de banca y crédito de acuerdo a lo establecido en el artículo

45-E de la LIC, deberá realizar en el país en que esté constituida, el mismo tipo

de operaciones que la Filial mexicana en la que pretenda invertir su capital. Se

exceptúa de lo anterior, a las Filiales en cuyo capital participe una sociedad

controladora filial de conformidad con la Ley para Regular las Agrupaciones

Financieras (en adelante la “LRAF”) y lo dispuesto por la LIC.

Hablare constantemente sobre este tipo de sociedades dado que, en el caso

que nos ocupa en la presente investigación los bancos extranjeros, para operar

en México, deberán de constituir una sociedad anónima de capital fijo de

acuerdo a la LIC y a la LGSM, donde el capital social de éstas sociedades

deberá estar integrado por acciones de la serie “F” que representarán cuando

menos el cincuenta y uno por ciento de dicho capital, las cuales únicamente

podrán ser suscritas por una sociedad controladora filial o, directa o

indirectamente, por una institución financiera del exterior; podrá también, el

capital social de éstas, integrarse indistinta o conjuntamente por acciones serie

“B” que serán de libre suscripción.

22

Fue en el mandato, del entonces presidente, Carlos Salinas de Gortari cuando

se dio un paso importante en materia financiera y de inversión extranjera, al

permitirse el establecimiento en territorio mexicano de intermediarios

financieros del exterior a través de filiales ya que, como sabemos, este rubro

estaba reservado únicamente a la banca nacional con el objeto de proteger al

sistema financiero mexicano. Sin embargo, con el fenómeno económico de la

globalización, los países en los que el capital social de la banca era nacional,

tal era el caso de México, tuvieron o han tenido que ir optando por abrir sus

mercados al exterior fomentando la inversión extranjera para, así, integrarse a

la globalización de igual manera y no quedarse aislados en un mercado

financiero local. En el caso concreto de México, los bancos extranjeros, en la

actualidad, ya tienen posibilidades de iniciarse en los servicios financieros

relacionados con la captación de recursos del público en general, mediante los

servicios de banca y crédito previstos expresamente por la LIC.

La presencia de intermediarios financieros extranjeros en nuestro país ha

tenido diferentes ventajas para el público ahorrador e inversionista. El libre

mercado ha propiciado que los bancos mexicanos tengan que ajustar sus

servicios y tarifas por concepto de sus operaciones prestadas al usuario, con el

objeto de mantener su cartera de clientes y posicionarse en el mercado

nacional frente a sus nuevos competidores ya que, en la mayoría de los casos,

las tarifas y costos resultaban excesivos para el usuario. El ajuste y adaptación

que han tenido que hacer los bancos de capital mexicano, han sido cambios de

fondo para contrarrestar a los bancos extranjeros, ya que éstos cuentan con

fuertes activos y atractivos planes de inversión para el público. Como resultado

de lo anterior, en los últimos años hemos observado que el sistema bancario

mexicano ha sufrido varios cambios y se han multiplicado el número de

prestadores de servicios bancarios, por lo que hoy en día podemos hablar de

un sistema financiero más sólido y competitivo, en comparación con décadas

anteriores.

En este sentido, la exposición de motivos de Ley de Instituciones de Crédito

sobre la inclusión del capítulo relativo a las Filiales, menciona al respecto que:

23

“… Uno de los pilares del cambio estructural de la economía mexicana

lo constituye la apertura económica. Esta no se limita al intercambio de

bienes, sino que comprende también la inversión y el comercio

internacional de servicios. En congruencia con el Plan Nacional de

Desarrollo 1989-1994, esta administración ha impulsado la apertura

comercial de México.

Al aumentar los intercambios comerciales, la movilización de los

recursos financieros, contraparte natural de aquellos, también se

incrementará. Por ello, los servicios financieros no deben excluirse del

proceso de integración de nuestra economía a la economía mundial. La

globalización económica exige la internacionalización de los servicios

financieros. El creciente intercambio de bienes y el incremento de los

flujos de inversión que traerán consigo los tratados para liberar el

comercio en los que México participe, tendrán como resultado un

aumento en la demanda de servicios financieros en nuestro país. La

internacionalización de los servicios financieros tiene por objeto

incrementar la competencia al interior del sistema financiero en beneficio

de los consumidores, fomentar el ahorro para que mayores recursos

financieros se canalicen a la inversión productiva y facilitar las

transacciones internacionales.

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLC”), ratificado

por el H. Senado de la República el pasado 22 de noviembre del

presente año, establece una zona de libre comercio entre México,

Estados Unidos y Canadá. Esta zona de libre comercio no comprende

exclusivamente el intercambio de bienes, sino que abarca también la

liberalización del comercio de servicios y de la inversión extranjera. Las

disposiciones del TLC aplicables a los servicios financieros están

contenidas en su capítulo XIV. Este capítulo cubre la prestación de

servicios financieros en el territorio de los países signatarios, la inversión

en intermediarios financieros y la prestación transfronteriza de servicios

financieros.

24

Sin embargo, la apertura financiera de nuestro país no debe limitarse a

los Estados Unidos de América y Canadá, sino que debe hacerse

extensiva a otros países con los que México suscriba tratados para

liberar el comercio. Ello permitirá aumentar la competencia a la que se

sujetará a los propios intermediarios del extranjero y beneficiarnos de la

tecnología existente en otros mercados. Además del TLC, existen otros

instrumentos internacionales a través de los cuales México podrá

negociar la liberalización de los servicios financieros, entre los que

destacan: el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (“GATS”),

propuesto dentro de las negociaciones de la ronda de Uruguay del

Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Tarifas; los Códigos de

Liberalización de Transacciones Corrientes Invisibles y de Movimiento

de Capital de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo

Económico “OCDE”, y otros acuerdos internacionales, como el que

actualmente se negocia con Venezuela y Colombia. De lo anterior surge

la conveniencia de que la reforma a la legislación financiera establezca

un marco general que sirva de base para futuras liberalizaciones en este

sector.

Aunque como parte integrante del TLC y de conformidad con el artículo

133 de nuestra Constitución Política, las disposiciones del capítulo sobre

servicios financieros tienen fuerza de ley, es necesario reformar la

legislación financiera actual con el doble propósito de implementar las

disposiciones del capítulo sobre servicios financieros del TLC que no son

autoaplicativas, particularmente algunas excepciones a las obligaciones

del Tratado que quedaron planteadas en términos facultativos, y crear un

marco jurídico general para futuras liberalizaciones de esta materia.

El compromiso principal asumido por México, dentro del capítulo sobre

servicios financieros del TLC, es permitir el establecimiento en nuestro

territorio de intermediarios financieros del exterior a través de filiales. La

presencia de filiales de intermediarios financieros del exterior en nuestro

territorio incrementará la competencia en la prestación de servicios

financieros en México aumentando la eficiencia del sistema, lo que se

25

reflejará en menores costos de la intermediación. Por otra parte, la

presencia de filiales ayudará a incrementar los recursos financieros

disponibles para las inversiones productivas que se traducirán en un

mayor crecimiento económico. Finalmente, la existencia de filiales de

intermediarios financieros del exterior y la presencia de instituciones

financieras mexicanas en el extranjero facilitará las transacciones

internacionales fomentando el comercio internacional. El objetivo último

que mi administración persigue con la apertura del sistema financiero a

la competencia externa es beneficiar a los usuarios de los servicios

financieros: las empresas y las personas físicas mexicanas.

El marco jurídico actual no permite el acceso directo de las instituciones

financieras del exterior. La inversión extranjera en los intermediarios

financieros mexicanos en todos los casos debe ser minoritaria. El único

acceso directo que contempla nuestra legislación vigente es muy

limitado, pues sólo beneficia a algunos intermediarios a los que se les

permite establecer oficinas de representación. Por otra parte el artículo

7º de la Ley de Instituciones de Crédito contempla la posibilidad de

establecer sucursales “off-shore” de bancos extranjeros de primer orden.

Estas sucursales no pueden realizar operaciones pasivas o activas con

residentes en México. Por lo anterior, resulta necesario modificar la

legislación financiera para permitir el acceso directo de intermediarios

financieros del exterior a nuestro país.

La iniciativa que se somete a la consideración del H. Congreso de la

Unión propone la inclusión de un nuevo capítulo, dentro de cada una de

las leyes que regulan a nuestros intermediarios financieros, aplicable a

las filiales de instituciones financieras del exterior. Este capítulo

contempla un régimen general que sirva de base para la instrumentación

del TLC, así como para futuras liberalizaciones que se negocien a través

de otros tratados…”14

14 Exposición de motivos de la Ley de Instituciones de Crédito publicada en el Diario Oficial de la Federación con fecha 23 de diciembre de 1993.

26

Coincidimos con el maestro Jesús De la Fuente Rodríguez al afirmar que, “… el

ingreso de México a diversos foros internacionales y la suscripción de distintos

tratados con otros países, ha constituido la mecánica a través de la cual,

nuestro país ha llevado a cabo la apertura financiera. En pocos años ha

incrementado su interacción en los mercados financieros internacionales y ha

adoptado una política financiera de apertura total.”15

1.5 Sociedades controladoras filiales

De acuerdo a la definición legal contenida en el artículo 45-A de la LIC, las

sociedades controladoras filiales son sociedades mexicanas autorizadas para

constituirse y operar como sociedad controladora en los términos de la LRAF, y

en cuyo capital participe una institución financiera del exterior.

Para constituir una Sociedad Controladora Filial y operar un grupo financiero, la

Institución Financiera del Exterior requerirá autorización del Gobierno Federal,

que compete otorgar discrecionalmente a la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda en virtud

de los integrantes del grupo financiero, de las Comisiones Nacionales Bancaria

y de Valores y de Seguros y Fianzas. Por su naturaleza estas autorizaciones

serán intransmisibles.

El capital social de las Sociedades Controladoras Filiales estará integrado,

según lo establecido por el artículo 27-H de la LRAF, por acciones de la serie

“F” que representarán, cuando menos, el cincuenta y uno por ciento de dicho

capital. El cuarenta y nueve por ciento restante del capital social, podrá

integrarse indistinta o conjuntamente por acciones series “F” y “B”. Las

acciones de la serie “F” solamente podrán ser adquiridas, directa o

indirectamente, por una Institución Financiera del Exterior, salvo en el caso a

15 De la Fuente Rodríguez, Jesús, Análisis y Jurisprudencia de la Ley de Instituciones de Crédito, exposición de motivos, disposiciones de la SHCP, BANXICO, CNBV y ABM, Ed. Porrúa, México, 2003, pág. 222.

27

que se refiere el último párrafo del artículo 27-I de la LRAF. Las acciones de la

serie “B” serán de libre suscripción.

“Artículo 27-I. Las acciones de la serie “F” representativas del capital

social de una Sociedad Controladora Filial o de una Filial únicamente

podrán ser enajenadas previa autorización de la Secretaría de Hacienda

y Crédito Público.

Salvo el caso en que el adquirente sea una Institución Financiera del

Exterior o una Sociedad Controladora Filial, para llevar a cabo la

enajenación deberán modificarse los estatutos sociales de la Sociedad

Controladora Filial cuyas acciones sean objeto de la operación.

Cuando el adquirente sea una Institución Financiera del Exterior o una

Sociedad Controladora Filial deberá observarse lo dispuesto en las

fracciones I y III del artículo 27-J.

No se requerirá autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público ni modificación de estatutos cuando la transmisión de acciones

sea, en garantía o propiedad, al Fondo Bancario de Protección al Ahorro

o al Fondo de Apoyo al Mercado de Valores.”

Asimismo, las acciones de la serie "B" se regirán por lo dispuesto en LRAF

para las acciones serie "O". La Institución Financiera del Exterior propietaria de

las acciones serie "F", no quedará sujeta a los límites establecidos en el

artículo 20 de la LRAF, respecto de su tenencia de acciones serie "B". De

acuerdo a lo señalado en el artículo 27-H de la LRAF, las acciones serán de

igual valor, dentro de cada serie conferirán a sus tenedores los mismos

derechos, y deberán pagarse íntegramente en efectivo en el acto de ser

suscritas. Las mencionadas acciones se mantendrán en depósito en alguna de

las instituciones para el depósito de valores reguladas en la Ley del Mercado

de Valores, quienes en ningún caso se encontrarán obligadas a entregarlas a

los titulares.

28

Para que pueda formarse un grupo financiero en términos de lo dispuesto en la

LRAF deberán existir, cuando menos, dos de las entidades financieras

siguientes, no importando que concurran dos entidades del mismo tipo, con

excepción de dos sociedades financieras de objeto múltiple:

a) Almacenes generales de depósito;

b) Casas de cambio;

c) Instituciones de fianzas;

d) Instituciones de seguros;

e) Casas de bolsa;

f) Instituciones de banca múltiple;

g) Sociedades operadoras de sociedades de inversión;

h) Distribuidoras de acciones de sociedades de inversión;

i) Administradoras de fondos para el retiro; y

j) Sociedades financieras de objeto múltiple;

Entre otras razones considero que, el motivo principal de constituir un grupo

financiero, es para mantener una misma imagen frente al público inversionista y

así incrementar el poder de mercado para la captación de recursos del público

ahorrador e inversionista y de su colocación entre el público.

Asimismo, el artículo 8 de la LRAF prevé que los integrantes de un grupo

financiero podrán:

“I.- Actuar de manera conjunta frente al público, ofrecer servicios

complementarios y ostentarse como integrantes del grupo de que se

trate;

II.- Usar denominaciones iguales o semejantes que los identifiquen

frente al público como integrantes de un mismo grupo, o bien, conservar

la denominación que tenían antes de formar parte de dicho grupo, en

todo caso deberán añadirle las palabras Grupo Financiero y la

denominación del mismo; y

29

III.- De conformidad con las reglas generales que dicte la Secretaría

de Hacienda y Crédito Público, llevar a cabo operaciones de las que le

son propias a través de oficinas y sucursales de atención al público de

otras entidades financieras integrantes del grupo, excepto la captación

de recursos del público a través de depósitos de dinero.

En ningún caso podrán realizarse operaciones propias de las entidades

financieras integrantes del grupo a través de las oficinas de la

controladora.”

La sociedad anónima controladora filial será propietaria en todo momento de

acciones con derecho voto que representen cuando menos el cincuenta y un

por ciento del capital pagado de cada una de las integrantes del grupo

financiero.

30

CAPÍTULO 2: LOS INTERMEDIARIOS FINANCIEROS EN EL SISTEMA BANCARIO MEXICANO

En nuestro país existe un gran número de lo que conocemos como

intermediarios financieros. Cuando se refiere a estos, se está en presencia de

instituciones que actúan como mediadores entre los agentes del mercado que

demandan recursos y aquellos que los ofrecen o buscan invertirlos.

Entre los intermediarios financieros previstos legalmente podemos encontrar,

entre otros, a los siguientes: instituciones de crédito (instituciones de banca

múltiple e Instituciones de banca de desarrollo), casas de bolsa, sociedades

financieras de objeto limitado, sociedades financieras de objeto múltiple,

entidades de ahorro y crédito popular, sociedades de inversión,

administradoras de fondos para el retiro (Afores), instituciones de seguros,

instituciones de fianzas, arrendadoras financieras, empresas de factoraje,

financiero, almacenes generales de depósito, casas de cambio, uniones de

crédito y, por último, grupos financieros.

En el presente trabajo de investigación hablare solamente de los intermediarios

financieros bancarios, en específico sobre las instituciones de banca múltiple

filiales reguladas por la LIC, ordenamiento legal que tiene por objeto regular el

servicio de banca y crédito, la organización y funcionamiento de las

instituciones de crédito, las actividades y operaciones que las mismas podrán

realizar, su sano y equilibrado desarrollo, la protección de los intereses del

público y los términos en que el Estado ejercerá la rectoría financiera del

Sistema Bancario Mexicano (Art. 1° de la LIC).

2.1 Las instituciones de banca múltiple

De acuerdo al Banco de México, las instituciones de banca múltiple son

sociedades anónimas facultadas para realizar operaciones de captación de

recursos del público y de colocación de éstos entre el público. Estas

operaciones se denominan servicios de banca y crédito. A estas instituciones

se les conoce también como bancos comerciales.

31

Es importante señalar que las instituciones de banca múltiple no son objeto del

estudio del presente trabajo, sino más bien lo son las instituciones de banca

múltiple filiales a las que considero un subtipo de estas instituciones; sin

embargo estimo conveniente mencionar algunos aspectos de estas

instituciones para tener clara la diferencia entre éstas y las instituciones filiales.

De conformidad con el artículo 45-B de la LIC, las instituciones de banca

múltiple filiales se regirán, entre otros, por su capítulo especial así como por las

disposiciones contenidas en la LIC aplicables a las instituciones de banca

múltiple.

Para organizarse y operar como una institución de banca múltiple se requiere

autorización del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecionalmente a la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta de

Gobierno y opinión favorable del Banco de México (Art. 8° de la LIC).

Las instituciones de banca múltiple deberán de adoptar el régimen legal de una

sociedad anónima de capital fijo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9° de

la LIC, y que a continuación transcribo:

“Artículo 9. Sólo gozarán de autorización las sociedades anónimas de

capital fijo, organizadas de conformidad con lo dispuesto por la Ley

General de Sociedades Mercantiles, en todo lo que no esté previsto en

esta Ley y, particularmente, con lo siguiente:

I. Tendrán por objeto la prestación del servicio de banca y crédito,

en los términos de la presente Ley;

II. La duración de la sociedad será indefinida;

III. Deberán contar con el capital social y el capital mínimo que

corresponda conforme a lo previsto en esta Ley, y

IV. Su domicilio social estará en el territorio nacional.

32

Los estatutos sociales, así como cualquier modificación a los mismos,

deberán ser sometidos a la aprobación de la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores. Una vez aprobados los estatutos sociales o sus

reformas, el instrumento público en el que consten deberá inscribirse en

el Registro Público de Comercio sin que sea preciso mandamiento

judicial.”

A las solicitudes de autorización para organizarse y operar como una institución

de banca múltiple deberán de acompañarse varios documentos como el

proyecto de estatutos sociales, la relación e información de las personas que

pretendan tener participación en el capital social de la institución de banca

múltiple, el monto del capital social, entre otra información que se enlista en el

artículo 10 de la LIC.

“Artículo 10. Las solicitudes de autorización para organizarse y operar

como institución de banca múltiple deberán acompañarse de lo

siguiente:

I. Proyecto de estatutos de la sociedad que deberá considerar el objeto

social y señalar expresa e individualmente las operaciones que pretenda

realizar conforme a lo dispuesto por el artículo 46 de esta Ley, así como

satisfacer los requisitos que, en términos de la presente Ley y de las

demás disposiciones aplicables, deban contenerse;

II. Relación e información de las personas que directa o indirectamente

pretendan mantener una participación en el capital social de la institución

de banca múltiple a constituir, que deberá contener, de conformidad con

las disposiciones de carácter general que al efecto expida la Comisión

Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta de

Gobierno, lo siguiente:

a) El monto del capital social que cada una de ellas suscribirá y el origen

de los recursos que utilizará para tal efecto;

33

b) La situación patrimonial, tratándose de personas físicas, o los estados

financieros, tratándose de personas morales, en ambos casos de los

últimos tres años, y

c) Aquélla que permita verificar que cuentan con honorabilidad e historial

crediticio y de negocios satisfactorio.

III. Relación de los probables consejeros, director general y principales

directivos de la sociedad, acompañada de la información que acredite

que dichas personas cumplen con los requisitos que esta Ley establece

para dichos cargos.

IV. Plan general de funcionamiento de la sociedad que comprenda por lo

menos:

a) Las operaciones a realizar de conformidad con el artículo 46 de esta

Ley;

b) Las medidas de seguridad para preservar la integridad de la

información;

c) Los programas de captación de recursos y de otorgamiento de

créditos en los que se refleje la diversificación de operaciones pasivas y

activas de conformidad con la normativa aplicable, así como los

segmentos del mercado que se atenderán preferentemente;

d) Las previsiones de cobertura geográfica, en las que se señalen las

regiones y plazas en las que se pretenda operar;

e) El estudio de viabilidad financiera de la sociedad;

f) Las bases para aplicar utilidades, en la inteligencia de que las

sociedades a las que se autorice para organizarse y operar como

instituciones de banca múltiple no podrán repartir dividendos durante sus

34

tres primeros ejercicios sociales y que, en ese mismo periodo, deberán

aplicar sus utilidades netas a reservas. La restricción anterior no será

aplicable a las instituciones de banca múltiple que cuenten con un índice

de capitalización superior en diez puntos porcentuales al requerido

conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la presente Ley, y

g) Las bases relativas a su organización, administración y control

interno;

V. Comprobante de depósito en garantía en moneda nacional constituido

en institución de crédito o de valores gubernamentales por su valor de

mercado, a favor de la Tesorería de la Federación, por una cantidad

igual al diez por ciento del capital mínimo con que deba operar la

sociedad conforme a la presente Ley, y

VI. La demás documentación e información relacionada, que la Comisión

Nacional Bancaria y de Valores requiera para el efecto.

La Comisión Nacional Bancaria y de Valores tendrá la facultad de

verificar que la solicitud a que se refiere el presente artículo cumpla con

lo previsto en esta Ley, para lo cual dicha Comisión contará con

facultades para corroborar la veracidad de la información proporcionada

y, en tal virtud, las dependencias y entidades de la Administración

Pública Federal, así como las demás instancias federales, entregarán la

información relacionada. Asimismo, la Comisión podrá solicitar a

organismos extranjeros con funciones de supervisión o regulación

similares corroborar la información que al efecto se le proporcione.

Cuando no se presente el instrumento público en el que consten los

estatutos de la sociedad, para su aprobación, dentro del plazo de

noventa días señalado en el segundo párrafo del artículo 8o. de esta

Ley; no se obtenga o no se solicite la autorización para iniciar

operaciones en términos de los artículos 8o. y 46 Bis de esta Ley,

respectivamente; la sociedad inicie operaciones distintas a las señaladas

35

en el artículo 8 Bis de esta misma Ley sin contar con dicha autorización,

o se revoque la autorización para organizarse y operar como institución

de banca múltiple al amparo de la fracción I del artículo 28 de esta Ley;

la Comisión Nacional Bancaria y de Valores instruirá a la Tesorería de la

Federación para hacer efectiva la garantía por el importe original del

depósito mencionado en la fracción V de este artículo.

En los supuestos de que se niegue la autorización, se desista el

interesado o la institución de banca múltiple de que se trate inicie

operaciones en los términos previstos en esta Ley, se devolverá el

comprobante de depósito a que se refiere la citada fracción V.

Una vez que se haya hecho la notificación a que se refiere el artículo 8o.

de la presente Ley y se haya otorgado la aprobación de los estatutos

prevista en ese mismo artículo, el inicio de operaciones de la institución

de banca múltiple deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 46 Bis de

esta Ley.”

Por lo que se refiere a la estructura accionaria de las instituciones de banca

múltiple hay que señalar que, el capital social estará integrado por una parte

ordinaria y podrá estar también integrado por una parte adicional. La parte

ordinaria del capital social estará representada por acciones serie “O” y la parte

adicional, en su caso, por acciones serie “L”. Ambas series de acciones serán

de libre suscripción con excepción de personas morales extranjeras que

ejerzan funciones de autoridad.

Las instituciones de banca múltiple que tengan expresamente previstas en sus

estatutos sociales todas las operaciones previstas en el artículo 46 de la LIC,

tendrán un capital social mínimo suscrito y pagado por la cantidad equivalente

en moneda nacional al valor de noventa millones de Unidades de Inversión.

En el caso de las instituciones que no tengan previstas expresamente todas las

operaciones enlistadas en el artículo antes citado, el capital mínimo suscrito y

pagado con el que deberán contar estas instituciones al momento de su

36

constitución, y a lo largo de su existencia corporativa, será determinado

mediante disposiciones de carácter general por la Comisión Nacional Bancaria

y de Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno en función de las

operaciones que tengan expresamente contempladas en sus estatutos

sociales.16

De acuerdo al segundo párrafo del artículo 19 de la LIC, en ningún caso el

capital mínimo suscrito y pagado aplicable a una institución de banca múltiple

podrá ser inferior al equivalente al cuarenta por ciento del capital mínimo

previsto para las instituciones que realicen todas las operaciones previstas en

el artículo 46 de la Ley en comento.

2.1.1 Las instituciones de banca múltiple filiales

Como se puede inferir del título que lleva el presente trabajo “La conveniencia

de la sociedad unimembre en el contexto de las instituciones de banca múltiple

filiales en México”, la institución de banca múltiple filial es la institución de

crédito que nos ocupara y sobre la cual profundizaremos en su estudio a lo

largo de este trabajo, al ser esta institución la forma jurídica comúnmente

adoptada por los bancos extranjeros que se incorporan al sistema bancario

mexicano.

Por institución de banca múltiple filial (en adelante como “Filial o Filiales”)

entendemos la sociedad mexicana autorizada para organizarse y operar,

conforme a la LIC, como institución de banca múltiple, y en cuyo capital

participe una Institución Financiera del Exterior o una Sociedad Controladora

Filial de acuerdo a la fracción I del artículo 45-A de la LIC.

Entre las instituciones de banca múltiple, entidades que se analizaron en el

apartado 2.1 anterior, y las Filiales, podemos encontrar principalmente las

siguientes similitudes:

16 Estas disposiciones de carácter general fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación con fecha 24 de diciembre de 2009.

37

1) Al ser instituciones de crédito, ambas pueden prestar los servicios de banca

y crédito al público en general señalados en el artículo 46 de LIC, con la

excepción dispuesta en el segundo párrafo del artículo 45-D de que las Filiales

podrán realizar las mismas operaciones que las instituciones de banca múltiple,

a menos que el tratado o acuerdo internacional aplicable establezca alguna

restricción.

2) Ambas instituciones deben constituirse mediante una sociedad anónima de

capital fijo.

3) Tienen los mismos órganos administrativos, es decir, ambas instituciones

deberán tener un consejo de administración representado con un mínimo de 5

y un máximo de quince consejeros, y un órgano de vigilancia integrado por uno

o dos comisarios, según sea el caso.

4) Para organizarse y operar necesitan autorización del Gobierno Federal, que

compete otorgar discrecionalmente a la Comisión Nacional Bancaria y de

Valores, con aprobación de su Junta de Gobierno, después de escuchar la

opinión del Banco de México.

5) Se rigen por lo previsto en los tratados o acuerdos internacionales

correspondientes, su capítulo respectivo previsto en la LIC y las reglas que al

efecto expida la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión

del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (en

adelante como la “CNBV”).

6) Ambas instituciones deberán nombrar a un director general.

7) Son instituciones reguladas por las mismas autoridades financieras.

Definido lo que debemos entender por institución de banca múltiple filial y

analizados los aspectos básicos de esta institución, seguiremos con su estudio

en el Capítulo IV del presente trabajo. A continuación, hablaremos brevemente

38

sobre las instituciones de banca de desarrollo para después pasar al Capítulo

III, relativo a la regulación de las Filiales en el derecho comparado.

2.2 Las instituciones de banca de desarrollo

Por instituciones de banca de desarrollo debemos entender, de acuerdo a lo

dispuesto por el artículo 30 de la LIC, aquellas entidades de la Administración

Pública Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, constituidas

con el carácter de sociedades nacionales de crédito, en los términos de sus

correspondientes leyes orgánicas y de la LIC.

Asimismo, el Banco de México en su página oficial de Internet define a las

instituciones de banca de desarrollo como aquellas entidades de la

Administración Pública Federal con personalidad jurídica y patrimonio propios,

cuyo fin es promover el desarrollo de diferentes sectores productivos del país

conforme a los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo.17

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público (en adelante como la “SHCP”) es

la encargada de expedir el reglamento orgánico de cada institución de

desarrollo, en el que establecerá las bases conforme a las cuáles se regirá su

organización y el funcionamiento de sus órganos.

El artículo 30 de la LIC en su párrafo cuarto señala que, estas instituciones

tendrán por objeto facilitar el acceso al financiamiento a personas físicas y

morales, así como proporcionarles asistencia técnica y capacitación en

términos de sus respectivas leyes orgánicas. En el desarrollo de sus funciones

las instituciones referidas deberán preservar y mantener su capital,

garantizando la sustentabilidad de su operación, mediante la canalización

eficiente, prudente y transparente de recursos.

17 www.banxico.org.mx. Fecha de consulta: 11 de enero de 2010.

39

Las instituciones de banca de desarrollo de acuerdo a lo establecido por el

artículo 32 de la LIC, tendrán un capital social representado por títulos de

crédito denominados certificados de aportación patrimonial (CAP’s), que se

regirán por las disposiciones aplicables de la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito, en lo que sea compatible con su naturaleza y no se

encuentre previsto por la LIC. Estos certificados de aportación patrimonial

deberán ser nominativos y se dividirán en dos series: la serie "A", que

representará en todo tiempo el sesenta y seis por ciento del capital de la

sociedad, que sólo podrá ser suscrita por el Gobierno Federal; y la serie "B",

que representará el treinta y cuatro por ciento restante.

Con respecto a los certificados de aportación patrimonial serie "A", la LIC

dispone que el Gobierno Federal será el único titular de estos títulos y serán

intransmisibles, y en ningún caso podrá cambiarse su naturaleza o los

derechos que confieren a aquél como titular de los mismos. En relación con los

certificados de la serie "B", es la Secretaría de Haciendo y Crédito Público la

autoridad facultada para establecer mediante disposiciones de carácter

general, la forma, proporciones y demás condiciones aplicables a la

suscripción, tenencia y circulación de estos certificados.

Al igual que los certificados serie “A”, la suscripción de certificados serie “B” se

encuentra restringida. Algunas de las restricciones que podemos encontrar en

la LIC con respecto a la suscripción de certificados serie “B” son:

• Las personas físicas o morales extranjeras, al igual que sociedades

mexicanas en cuyos estatutos no figure la cláusula de exclusión directa e

indirecta de extranjeros, no podrán ser tenedores de certificados de las

instituciones de banca de desarrollo de conformidad con lo dispuesto por el

artículo 33 de la LIC.

• Para la suscripción de certificados serie “B” habrá que analizar lo

dispuesto a las modalidades que señalen las respectivas leyes orgánicas de las

instituciones de banca de desarrollo de que se traten y considerar la

40

especialidad sectorial y regional de cada una de éstas, de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 34 de la LIC.

• Ninguna persona física o moral podrá adquirir, mediante una o varias

operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas, el control de

certificados de aportación patrimonial de las serie “B” por más del cinco por

ciento del capital pagado de una institución de banca de desarrollo, de

conformidad con lo dispuesto por el artículo 33 de la LIC.

El capital social mínimo de cada institución de banca de desarrollo será

establecido por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público mediante

disposiciones de carácter general de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 37

de la LIC.

Según lo dispuesto por el artículo 40 de la LIC, la administración de las

instituciones de banca desarrollo estará encomendada a un consejo directivo y

a un director general, en los términos de sus propias leyes orgánicas.

Asimismo, contarán con un órgano de vigilancia integrado por dos comisarios,

de los cuales uno será nombrado por la Secretaría de la Función Pública y otro

por los titulares de los certificados de la serie “B”, quien o quienes en su

conjunto mantengan la mayoría de dicha serie. Por cada comisario propietario

se nombrará a un suplente de acuerdo al primer párrafo del artículo 44 de la

LIC.

CAPÍTULO 3: REGULACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE FILIALES EN EL

DERECHO COMPARADO

En este Capítulo haremos una breve referencia a la regulación que tienen las

Filiales en algunos de los principales países precursores de la sociedad

unimembre.

41

3.1 República Federal de Alemania

En Alemania, son el Deutsche Bundesbank o Banco Central Alemán y el

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht o Autoridad Supervisora

Financiera Federal (en lo sucesivo “BaFin”), los que regulan y supervisan las

formalidades necesarias para aquellas instituciones interesadas en operar

como instituciones de crédito.18

Cualquier persona que desee proveer servicios financieros dentro de la

jurisdicción de la legislación bancaria en Alemania, por sus siglas en alemán

Kreditwesengesetz (en lo sucesivo “Ley Bancaria Alemana”), necesita una

autorización por escrito de la Autoridad Supervisora Financiera Federal.19 En

Alemania, el sistema bancario al igual que en México, está abierto a la banca

extranjera. De acuerdo a la sección 53b de la Ley Bancaria Alemana,

instituciones con domicilio en otro estado de la Unión Europea pueden, bajo

ciertas circunstancias, proveer servicios financieros, ya sea mediante una

sucursal alemana o de manera internacional, sin la autorización de BaFin,

siempre y cuando, estas instituciones cuenten en su país de origen con la

autorización suficiente para el establecimiento de filiales dentro de la Unión

Europea expedida por la autoridad en materia bancaria competente.

De acuerdo con la primera sección de la Ley Bancaria Alemana, las

instituciones de crédito son empresas que proveen servicios financieros de

manera comercial o en una escala que requiere de una organización comercial.

Un negocio es comercial si la operación pretende continuar por un cierto

periodo de tiempo y se lleva a cabo con la intención de obtener una ganancia.

La autorización por parte de BaFin se otorgará sólo si son cumplidas las

siguientes condiciones:20

18 http://www.bundesbank.de/bankenaufsicht/bankenaufsicht.en.php. Fecha de consulta: 7 de enero de 2010. 19 Ver sección 32 de la Ley Bancaria Alemana. 20 Ver sección 33 de la Ley Bancaria Alemana.

42

- Los recursos necesarios para las operaciones de negocio, en particular

suficiente capital inicial, deben estar disponibles en Alemania.

- Las instituciones de crédito –es decir aquellas que reciban depósitos del

público, y que presten el servicio de créditos- de acuerdo a lo descrito en la

sección 33 de la Ley Bancaria Alemana, requieren un capital inicial de, por lo

menos, €5,000,000.00 (Cinco millones de euros 00/100 Moneda Oficial de la

Unión Europea).

- Para bancos que intercambien valores, el capital inicial debe de ser de por lo

menos €730,000.00 (Setecientos treinta mil euros 00/100 Moneda Oficial de la

Unión Europea). La institución debe tener, por lo menos, dos directores

confiables21 que tengan las autorizaciones profesionales necesarias.22 Nada

que ponga en duda la reputación personal de un solicitante o del actual director

será tolerable.23

- La institución de crédito deberá de tener su domicilio en Alemania.24

En el caso de un banco extranjero que desee llevar a cabo un negocio bancario

o prestar servicios financieros en Alemania a través de una filial, requerirá la

autorización de BaFin. Esta autorización será requerida a los bancos

extranjeros con domicilio en otro Estado que no sea miembro de la Unión

Europea y que desee prestar servicios financieros dentro de Alemania.

Las filiales de bancos extranjeros estarán sujetas sin excepción al

procedimiento de autorización de acuerdo a la sección 32 de la Ley Bancaria

Alemana. Si la matriz de la institución es una institución de crédito extranjera, la

21 Ver sección 1 de la Ley Bancaria Alemana. 22 Ver sección 32 y sección 33(1) números 4 y 5 de la Ley Bancaria Alemana. 23 Ver sección 33 (1) número 2 de la Ley Bancaria Alemana. 24 Ver sección 33 (1) número 6 de la Ley Bancaria Alemana.

43

autoridad supervisora del país de origen de la matriz también deberá dar su

autorización para el establecimiento de la filial en Alemania.25

La solicitud escrita para la autorización, de acuerdo a la sección 32 de la Ley

Bancaria Alemana, y a la sección 14 de la Regulación de Reportes, deberá

contener lo siguiente:

- El nombre de la empresa, la forma legal, la oficina y domicilio

registrados del banco extranjero.

- La dirección de la matriz del banco extranjero.

- Los nombres de los cuerpos directivos del banco extranjero.

- El objeto del banco extranjero de acuerdo a sus estatutos sociales.

- La naturaleza de las operaciones de negocio que lleva a cabo en su

país de origen, y si es diferente en el país en que se encuentra la oficina

matriz.

- El nombre y domicilio de la autoridad responsable de supervisar al

banco extranjero en su país de origen, y si es diferente en el país donde

se localice su oficina matriz.

- La dirección donde se propone la filial en la República Federal de

Alemania.

- El nombre de un mandatario o agente registrado en la República

Federal de Alemania, autorizado para aceptar el servicio durante el

proceso de autorización.

25 Ver sección 33 (1) número 8 de la Ley Bancaria Alemana.

44

La siguiente documentación debe de ir anexa junto con la solicitud de

autorización, por duplicado en alemán o con una traducción al alemán:

- Los estatutos sociales, artículos de incorporación o el acuerdo de

sociedad del banco extranjero, y la confirmación de que el banco

extranjero ha sido incorporado al registro público correspondiente en su

país de origen;

- Los reportes anuales más recientes (estado de resultados y balance

financiero) y reporte anual auditado del banco extranjero;

- Evidencia de que el banco extranjero tiene autorización de proporcionar

servicios bancarios por parte de la autoridad competente en su país de

origen, y que dicha autoridad ha dado su aprobación para el

establecimiento de la filial en Alemania;

- Un comunicado por parte del banco extranjero, declarando que ha

decidido establecer una filial y que nombra como directores generales a

las personas nombradas en la aplicación;

- Una confirmación escrita sobre el capital disponible para la filial;

- El curriculum vitae completo y firmado por cada director general;

- Una declaración de ambos directores generales negando cualquier

acto criminal; y

- Evidencia del poder de representación legal de su apoderado en

Alemania, presentando la documentación legal correspondiente.

El banco extranjero deberá de establecer en Alemania una filial o sucursal de

acuerdo a los requerimientos antes mencionados.

45

La institución de crédito, cuya empresa matriz esté autorizada en otro país de

de la Unión Europea, podrá prestar servicios bancarios a través de una

sucursal o de manera internacional sin la autorización de BaFin, siempre y

cuando, cumpla con las siguientes condiciones:

- El banco extranjero tendrá que tener la autorización vigente de las

autoridades correspondientes en su país de origen;

- El banco extranjero tendrá que operar y funcionar conforme a la

autorización otorgada en su país de origen; y

- El banco extranjero tendrá que estar sujeto a los requerimientos

expuestos por los Directivos de la Comunidad Europea.

Sociedad Unipersonal en Alemania

Por razones de política jurídica, la sociedad de capital unipersonal se admite

desde el siglo XIX en Alemania. Sin embargo, existió una tendencia unánime

hasta la última parte de la década de los años sesenta de no reconocer

legislativamente a una sociedad de capital unipersonal concebida así desde su

fundación original. La única excepción fue el principado de Liechtenstein con la

elaboración del “Código de las Personas Físicas y Jurídicas Mercantiles”, el

cual, más tarde, se incluyó en el Código Civil Alemán.

Desde finales del siglo pasado y aunque no era “legalmente” admitido, se inició

una corriente jurisprudencial que propició que se admitiera su fundación con la

ayuda de los “Strohmann” (hombre de paja) o testaferro para cumplir con el

número mínimo legal de fundadores. El testaferro tenía la obligación de

efectuar un aporte de capital y era responsable en caso de incumplimiento por

parte de su socio.

La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Alemania

(GmbHGesetz) incorporó a las sociedades de fundación unipersonal en julio de

1980. En su artículo 1°, la GmbHGesetz establece: “Las sociedades de

responsabilidad limitada pueden ser constituidas según las normas de este

46

texto legal, para cualquier fin permitido por la ley, por medio de una o varias

personas”.

En el derecho alemán también existe controversia alrededor de la sociedad de

responsabilidad limitada unipersonal en cuanto al tema de la responsabilidad

del socio frente a los acreedores, ya que la ley alemana no cuenta con una

reglamentación especifica para el caso de un solo socio, respondiendo éste

último únicamente en caso de fraude o mala fe, con su patrimonio personal, en

términos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada alemana.

Es importante mencionar que, aún cuando la sociedad de responsabilidad

limitada unipersonal está permitida en Alemania, esta figura unipersonal para el

caso de las instituciones de crédito y las instituciones de servicios financieros

puede ser una excepción.

Como ya se mencionó, las instituciones de crédito son aquellas que llevan a

cabo negocios bancarios, tal como lo define la sección 1 del la Ley Bancaria

Alemana, es decir, prestar los servicios de crédito y recibir depósitos. Sin

embargo, las instituciones de servicios financieros pueden ofrecer ciertos

servicios financieros sin ser instituciones de crédito.

En Alemania, las instituciones de crédito pueden existir en cualquier forma legal

con la excepción de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal,

mientras que las instituciones de servicios financieros pueden usar cualquier

forma legal.26 Los bancos más grandes normalmente forman compañías con

accionistas, ya sean públicas o privadas (Aktiengesellschaft), mientras que los

más pequeños forman compañías de responsabilidad limitada o sociedades de

responsabilidad limitada (Gesellschaften mit beschränkter Haftung o GmbH &

Co. KG).27

26 Ver sección 2(b) de la Ley Bancaria Alemana. 27 Financial Institutions M&A: The acquisition of a bank in Germany requires knowledge of the financial sector’s complicated regulatory background. 2009. Mayer Brown LL P, Mayer Brown International LL P, and/or JSM.

47

3.2 Estados Unidos de América

Es importante recalcar que, en los Estados Unidos de América (en lo sucesivo

como “EUA”), debido a las características de su sistema constitucional, es

necesario tomar en cuenta la legislación local de cada uno de los estados que

integran la unión americana. Ya que su gobierno federal no tiene facultades

legislativas en materia de derecho común.

En EUA, la Ley Bancaria Internacional (IBA) y la Ley de Supervisión de Bancos

Extranjeros de 1991, rigen el establecimiento de sucursales a nivel federal (con

el permiso de la Autoridad Cambiaria) si el estado en cuestión no prohíbe el

establecimiento de la sucursal.

Los bancos extranjeros también pueden obtener permisos para abrir sucursales

directamente en algunos estados de la Unión Americana. Estos estados

normalmente requieren que dichos bancos aseguren sus depósitos por la

Corporación Aseguradora de Depósitos Federal (FDIC). La ley estatal también

establece que el país de origen de la sucursal debe de ofrecer reciprocidad si

un banco estadounidense busca abrir una sucursal en dicho país.

Las sociedades de un solo socio, en los Estados Unidos de Norteamérica,

según Colombo las admiten quince estados de la Unión Americana cuando

menos,28 y las llamadas Close corporations se dan como ejemplo de ellas.29

Mientras que en Inglaterra, tradicionalmente existen desde el famoso caso

Salomón vs. Salomón, 1897.30

La IBA, previa autorización de la Junta de Gobernadores del Sistema de la

Reserva Federal, permitió que los bancos extranjeros fueran dueños de la

mayoría de las acciones de las llamadas “Agreement o Edge Corporations” que

básicamente son sociedades que cuentan con la autorización federal

organizadas conforme a la sección 25(a) de la Ley de la Reserva Federal de

28 Colombo, “La anstalt, la Cassazione e il secretario Generale”, en Rivista delle Societá, 1978, pág. 157. 29 O’Neal, “Recent legislation of feeting close corporations”, en Law and contemporary problems, vol. XXIII, núm. 2, pág. 341. 30 Barrera Graf, Jorge, Las Sociedades en Derecho Mexicano, Ob. Cit. Págs. 192 y 193.

48

los Estados Unidos de América (en lo sucesivo como “FRA”),31 que pueden

llevar a cabo diferentes operaciones financieras internacionales, ya sea

directamente o a través de una agencia, propiedad o controlada por

instituciones locales en países extranjeros.

La Ley de Compañías Controladoras Bancarias (BHCA) regula la adquisición

de un banco estadounidense. Cualquier compañía o sociedad que sea dueña

de más del 25% de un banco estadounidense se considera una empresa

controladora o filial y debe obtener, de acuerdo a los términos de la Sección 3

de la BCHA, un permiso del Sistema de la Reserva Federal para comprar un

banco. Los requisitos que solicita la Reserva normalmente tienen que ver con

competencia y el interés del público en general. Estos requerimientos no suelen

ser un problema para una filial extranjera, porque al querer comprar un banco

estadounidense probablemente no tenga un efecto anti competitivo, a menos

de que la filial ya sea dueña de otro banco estadounidense o sea parte de una

corporación con capital invertido en algún banco estadounidense.

La supervisión de una Filial de un banco extranjero en EUA, tiene por objeto

asegurar que dicho establecimiento se opere de manera segura y responsable

y que los clientes locales que depositen o pidan préstamos a éste, estén

protegidos en caso de cualquier problema que dicho banco extranjero pudiera

llegar a presentar. Para abrir una agencia o una sucursal en un estado, un

banco extranjero debe obtener la aprobación tanto de las autoridades

bancarias de ese estado como de la Autoridad Cambiaria. Algunos estados

permiten ambos, otros sólo agencias, otros sólo sucursales y algunos ninguna.

Aunque la IBA da la opción a los bancos extranjeros entre establecer agencias

federales o sucursales, la Ley también refiere la decisión a los estados al

permitir a las autoridades estatales el aprobar el establecimiento de sucursales

o agencias por bancos extranjeros de acuerdo a la ley de cada estado. Si un

estado no prohíbe el establecimiento de un banco extranjero, sino que

simplemente establece las condiciones necesarias para su funcionamiento

(como requerir que los bancos estatales tengan beneficios recíprocos en el

país de origen del banco extranjero), la autoridad puede aprobar el

31 Federal Reserve Act, o Ley de la Reserva Federal de los Estados Unidos de América.

49

establecimiento de la agencia federal o de la sucursal sin la necesidad del

cumplimiento de dichos requisitos.

Los bancos extranjeros están obligados a nombrar un estado como su estado

origen, y sólo pueden cambiarlo una vez en ciertas condiciones. Un banco

extranjero tiene prohibido establecer una filial que reciba depósitos locales

fuera de su estado origen y tampoco puede ser propietario de más del 5% de

las acciones con derecho a voto de un banco local fuera de su estado origen si

dicha adquisición estuviera prohibida bajo la Sección 3(d) de la Ley de

Compañías Controladoras Bancarias (BHCA). Las restricciones interestatales

bancarias de la IBA no aplican a las agencias con licencia federal o estatal,

sucursales limitadas o subsidiarias de compañías de inversión pertenecientes a

bancos extranjeros, ya que estas operaciones normalmente no aceptan

depósitos locales. Las leyes estatales están siendo modificadas

constantemente para permitir que las compañías controladoras bancarias o

filiales puedan realizar adquisiciones en diferentes estados; sin embargo, los

bancos extranjeros no siempre pueden aprovechar dichas oportunidades.

Aunque la Junta de la Reserva Federal ya poseía cierta autoridad como

supervisor de los bancos extranjeros desde 1978 con la implementación de la

Ley Internacional Bancaria, nunca se había autorizado la apertura de

sucursales bancarias extranjeras, agencias u oficinas de representación. La

implementación de la IBA dio a los bancos extranjeros la opción, similar a la

que tienen los bancos locales, de establecer oficinas bancarias en EUA

obteniendo un permiso federal de la Oficina de la Autoridad Cambiaria o un

permiso de la autoridad estatal correspondiente. Otro requerimiento importante

para la aprobación, es que el banco extranjero solicitante haya estado

desarrollando actividades bancarias en su país de origen y esté sujeto a la

supervisión de las autoridades correspondientes en su país. Es por este

requisito que, la Junta de la Reserva Federal se ha visto obligada a estudiar

detalladamente la solicitud que recibe de cada banco extranjero.

Los bancos extranjeros también deben proveer a la Junta de la Reserva

Federal de todos los documentos que ésta considere necesarios para la

50

aprobación. Adicionalmente, la junta tiene la prerrogativa de decidir si el

solicitante ha cumplido satisfactoriamente con todos los requisitos.

Sociedad Unipersonal en los Estados Unidos

En los Estados Unidos se requería de más de un socio fundador como requisito

formal durante el acto constitutivo, sin importar que éste fuera ficticio. Sin

embargo, después de que el Model Business Corporation Act32 eliminará el

requisito de pluralidad de socios fundadores, muchos estados de la Unión

Americana reconocieron la sociedad unipersonal, pudiendo ser ésta constituida

mediante un solo accionista.

En el caso de las instituciones de crédito y de las instituciones financieras, es el

Código Federal de Regulaciones en su Título 12, Capítulo II, parte 225,33 la

legislación encargada de regular la adquisición de bancos por compañías o

individuos. A su vez, define y regula las actividades no bancarias que las

compañías controladoras bancarias y organizaciones bancarias extranjeras,

con presencia en Estados Unidos, pueden ejercer.

De acuerdo a la regulación legal norteamericana, la constitución de una filial de

un banco extranjero, sería posible mediante una sociedad unipersonal.34

32 American Bar Corporation. 33 Authority. This part1 (Regulation Y) is issued by the Board of Governors of the Federal Reserve System ( Board ) under section 5(b) of the Bank Holding Company Act of 1956, as amended (12 U.S.C. 1844(b)) ( BHC Act ); sections 8 and 13(a) of the International Banking Act of 1978 (12 U.S.C. 3106 and 3108); section 7(j)(13) of the Federal Deposit Insurance Act, as amended by the Change in Bank Control Act of 1978 (12 U.S.C. 1817(j)(13)) ( Bank Control Act ); section 8(b) of the Federal Deposit Insurance Act (12 U.S.C. 1818(b)); section 914 of the Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act of 1989 (12 U.S.C. 1831i); section 106 of the Bank Holding Company Act Amendments of 1970 (12 U.S.C. 1972); and the International Lending Supervision Act of 1983 (Pub. L. 98–181, title IX). The BHC Act is codified at 12 U.S.C. 1841, et seq. 34 Electronic Code of Federal Regulations. Título 12: Banks and Banking. Parte 28: International Banking Activities. http://74.125.155.132/search?q=cache:DfRu4Wg-6RkJ:ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx%3Fc%3Decfr%26sid%3D20e034ed5915eea76b489496a952ac26%26rgn%3Ddiv5%26view%3Dtext%26node%3D12:1.0.1.1.26%26idno%3D12+regulations+to+establish+a+bank+in+the+united+states+sole+proprietorship&cd=5&hl=es&ct=clnk&gl=mx;cfC0C1CC97=18229A7!MzkwODIzMjpyYWRpdXM64LOiXiRskBgfyRzi8EFapQ==. Fecha de consulta: 7 de enero de 2010.

51

3.3 España

En España, la autorización y creación de bancos corresponde al Ministro de

Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España y del Servicio

Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e

infracciones monetarias en los aspectos de su competencia.35

De acuerdo al artículo 3.6 de la Primera Directiva del Consejo de 12 de

diciembre de 1977 sobre la coordinación de las disposiciones legales,

reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las

instituciones de crédito y a su operación, la solicitud de autorización deberá ser

resuelta dentro de los seis meses siguientes a su recepción en la Dirección

General del Tesoro y Política Financiera, o al momento en que se complete la

documentación exigible y, en todo caso, dentro de los doce meses siguientes a

su recepción. Los bancos para ejercer sus actividades, obtenida la autorización

y tras su constitución e inscripción en el Registro Mercantil, deberán quedar

inscritos en el Registro Especial del Banco de España.

Para poder llevar a cabo la actividad bancaria, es necesario:

“a) Revestir la forma de sociedad anónima constituida por el

procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida.

b) Tener un capital social inicial no inferior a 3.000 millones de

pesetas, desembolsado íntegramente en efectivo y representado

por acciones nominativas.

c) Limitar estatutariamente el objeto social a las actividades propias

de una entidad de crédito.

d) Que los accionistas titulares de participaciones significativas sean

considerados idóneos.

35http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/rd1245-1995.t1.html?cfC0C1CF97=A8D76136!MzkwODIzMjpyYWRpdXM6dm/EGVwjGc0IVzw1ZysomQ==. Fecha de consulta: 7 de enero de 2010.

52

e) No reservar a los fundadores ventaja o remuneración especial

alguna.

f) Contar con un consejo de administración formado por no menos

de cinco miembros. Todos los miembros del consejo de

administración de la institución, así como los del consejo de

administración de su matriz cuando exista, serán personas de

reconocida honorabilidad comercial y profesional y deberán

poseer, al menos la mayoría de los miembros del consejo,

conocimientos y experiencia adecuados para ejercer sus

funciones. Tal honorabilidad y tal experiencia deberán concurrir

también en los directores generales o asimilados de la institución

y de su matriz, cuando exista, así como en las personas físicas

que representen a las personas jurídicas que sean consejeros.

g) Contar con una buena organización administrativa y contable, así

como con procedimientos de control interno adecuados que

garanticen la gestión sana y prudente de la institución. En

especial, el consejo de administración deberá establecer normas

de funcionamiento y procedimientos adecuados para facilitar que

todos sus miembros puedan cumplir en todo momento sus

obligaciones y asumir las responsabilidades que les correspondan

de acuerdo con las normas de ordenación y disciplina de las

instituciones de crédito, la Ley de Sociedades Anónimas, u otras

disposiciones que sean de aplicación.

h) Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y

dirección, en territorio nacional.

i) Contar con procedimientos y órganos adecuados de control

interno y de comunicación para prevenir e impedir la realización

de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales en las

condiciones establecidas en los artículos 11 y 12 del Reglamento

de la Ley 19/1993, sobre determinadas medidas de prevención

53

del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto

925/1995.”36

En España se permite la inversión de bancos extranjeros.37 En el caso de que

el control del banco español vaya a ser ejercido por una entidad de crédito, una

empresa de servicios de inversión o una entidad aseguradora o reaseguradora,

por la matriz de una de esas entidades, o por las mismas personas físicas o

jurídicas que controlen una institución de crédito, autorizada en otro Estado

miembro de la Unión Europea, el Banco de España deberá consultar a las

autoridades responsables de la supervisión de la entidad de crédito extranjera,

empresa de servicios de inversión o entidad aseguradora o reaseguradora

extranjera, según sea el caso.

En el caso de que el control del banco español vaya a ser ejercido por una o

varias personas, sean o no entidades de crédito, domiciliadas o autorizadas en

un Estado no miembro de la Unión Europea, cabrá exigir la prestación de una

garantía que alcance a la totalidad de actividades de dicha entidad.

Sociedad unipersonal en España

De acuerdo a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), a

partir del 1° de junio de 1995, entró en vigor la m odificación que incorpora la

legislación de la sociedad unipersonal.

La nueva ley española de sociedades limitadas, al contemplar estos diferentes

aspectos, ha seguido acertadamente un criterio muy amplio y ha optado por

admitir la figura de la sociedad unipersonal, no sólo bajo el régimen de una

sociedad limitada (artículos 125 a 129 de la nueva ley), sino también bajo el

régimen de una sociedad anónima.38

36 Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio. Creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito (BOE de 31). 37http://www.spainbusiness.com/icex/cda/controller/pageGen/0,3346,1559872_3116939_3115680_0,00.html. Fecha de consulta: 3 de marzo de 2010. 38 http://www.mega-consulting.com/sociedad_limitada/11unipersonal.htm. Fecha de consulta: 8 de enero de 2010.

54

En España se acepta la existencia de la sociedad unipersonal, ya sea que ésta

haya sido fundada como tal o que se haya convertido en una posteriormente.

De acuerdo a lo descrito en el capítulo XI de la LSRL, el régimen aplicable a la

sociedad unipersonal de responsabilidad limitada también rige a las sociedades

anónimas unipersonales. En este sentido, el artículo 125 de dicha ley,

establece:

“Clases de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. Se

entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada:

a) la constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica;

b) la constituida por dos más socios, cuando todas las participaciones

hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se considera

propiedad de éste las participaciones sociales que pertenezcan a la

sociedad unipersonal.”

El artículo 1º del Real Decreto Legislativo 1298/1986, define a sus instituciones

de crédito como: a) Toda empresa que tenga como actividad típica y habitual

recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de

activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su

restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u

operaciones de análoga naturaleza, y b) Toda empresa o cualquier otra

persona jurídica, distinta de la recogida en el inciso a) anterior que emita

medios de pago en forma de dinero electrónico.

El derecho español señala que, para que una institución pueda prestar

servicios bancarios, deberá revestir la forma de una sociedad anónima, la cual

puede ser unipersonal como una forma legal válida para ejercer actividades

bancarias.

55

CAPÍTULO 4: LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE FILIALES EN EL SISTEMA

FINANCIERO EN MÉXICO

He ya hablado sobre los dos tipos de instituciones de crédito reconocidos por la

LIC: las instituciones de banca múltiple, su subtipo Filiales y las instituciones de

banca de desarrollo; así también analice brevemente a las Filiales en el

derecho comparado para, así, llegar al presente Capítulo donde se estudiará

en especial a las Filiales de las instituciones financieras del exterior.

Las Filiales se encuentran reguladas de manera especial por un capítulo dentro

de la LIC que regula tanto su operación como organización. Sin embargo, soy

de la opinión que las Filiales son un subtipo de las instituciones de banca

múltiple al tener aquellas, de acuerdo a lo establecido por la LIC como

regulación supletoria, el marco jurídico aplicable a las instituciones de banca

múltiple en lo que no estuviere previsto por el capítulo especial de las Filiales.

Como ya se refirió en la Exposición de Motivos de la LIC, la adopción de la

figura de las Filiales fue incluida por el legislador con el propósito de promover

la inversión de capital extranjero en el país, fomentando la incursión de bancos

extranjeros en el sistema bancario mexicano.

En este sentido, las Filiales surgieron como consecuencia de la apertura de

nuestro sistema bancario a la inversión extranjera.39

Desde la adición del capítulo de las Filiales en la LIC, el cual fue publicado en

el Diario Oficial de la Federación el día 23 de diciembre de 1993, hemos visto a

39 Por inversión extrajera entendemos lo dispuesto en la Ley de Inversión Extranjera en su artículo 2 fracción segunda:

“Artículo 2. Para efectos de esta Ley, se entenderá por: I. … II.- Inversión Extranjera: a) La participación de inversionistas extranjeros, en cualquier porción, en el capital social de sociedades mexicanas; b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero; y c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y actos contemplados por esta Ley.”

56

lo largo de estos años el establecimiento de diversos bancos extranjeros a

nuestro país. Algunos de estos han incursionado al mercado mexicano

mediante la compra de bancos ya establecidos en México, adquiriendo el total

de sus activos y pasivos, entendiendo por activos los derechos reales y los de

crédito40 y por sus pasivos, todas las obligaciones contraídas con anterioridad

por el banco. Por lo general, después de la compra de estos bancos, las

instituciones mexicanas sufrieron grandes cambios a corto plazo, entre los que

destacan: modificación inmediata de su estrategia comercial, reestructura de

planes de inversión, cambio de su imagen corporativa frente al público en

general, cambio de la mercadotecnia, modificación de la denominación social y

comercial, etc. Como ejemplo de la compra de bancos mexicanos por bancos

extranjeros, podemos enunciar los siguientes:

- Banco del Atlántico, Banco Bital, actualmente conocidos como HSBC.

- Banca Serfín, actualmente conocido como Santander Serfín.

- Bancomer, actualmente conocido como BBVA Bancomer.

- Banco Banamex, adquirido principalmente por Citigroup.

- Banco Inverlat, actualmente conocido como Scotiabank Inverlat.

Como se muestra en el listado anterior, algunos de los bancos que fueron

adquiridos por instituciones del exterior conservaron su nombre comercial, y

otros tuvieron modificaciones totales o parciales por lo que se refiere a su

denominación. En este sentido, la presencia de bancos extranjeros en territorio

mexicano ocasionó importantes reestructuraciones en los bancos comerciales

nacionales. Hemos sido testigos de la renovación de los bancos en México con

el objeto de mantener una presencia considerable con respecto a sus servicios

de banca y crédito en el mercado nacional.

Soy de la opinión que, la apertura del sistema bancario mexicano a la banca

internacional ha dado resultados positivos, y que la banca comercial en México

se ha modernizado y actualizado, prestando servicios al público de mayor

40 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Ob. Cit. pag. 219.

57

calidad, así como planes de inversión y de crédito más atractivos al usuario

final.

Como resultado de la internacionalización del sistema bancario mexicano, en

mi opinión, la economía nacional ha tenido un impacto favorable, ya que la

presencia de los bancos extranjeros en el mercado nacional ha facilitado la

realización de transacciones internacionales a un menor costo, el flujo de

efectivo en el mercado financiero nacional ha aumentado considerablemente, y

el otorgamiento de créditos a grandes, medianas y pequeñas empresas se ha

incrementado, propiciando así el crecimiento de diversas áreas comerciales.

Otra de las ventajas de la internacionalización del sistema bancario mexicano,

ha sido la introducción de capital extranjero al sistema financiero mexicano,

haciéndolo más soluble y otorgando confianza a mayor número de

inversionistas que pretendan hacer negocios en México.

La eliminación de barreras a las entidades financieras del exterior para su

incursión al mercado nacional fue, sin lugar a duda, un cambio considerable

para la inversión extranjera en nuestro país; sin embargo, considero que aún

faltan cambios por hacer para la modernización del sistema financiero y

posicionarse a la altura de otros sistemas financieros. Por considerar algunos

de estos cambios, podemos mencionar: (i) reducción de los costos en los

servicios financieros al público usuario; (ii) mayor facilidad en el trámite de

servicios bancarios a través del Internet; (iii) eliminación de las excesivas

comisiones cobradas por los bancos en la realización de diferentes

transacciones; y (iv) la reducción de la tasa del interés crediticio, cobrado a los

clientes.

En relación con lo anterior, actualmente ya existe la Ley de Transparencia y

Ordenamiento de los Servicios Financieros (en adelante como “LTOSF”) que,

en términos de su artículo 1°, tiene por objeto reg ular las comisiones y cuotas

de intercambio así como otros aspectos relacionados con los servicios

financieros y el otorgamiento de créditos de cualquier naturaleza que realicen

las instituciones de crédito, las sociedades financieras de objeto limitado, las

58

arrendadoras financieras, las empresas de factoraje financiero, las sociedades

financieras de objeto múltiple reguladas y no reguladas, las sociedades

financieras populares, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo y a las

entidades financieras que actúen como fiduciarias en fideicomisos que

otorguen crédito, préstamo o financiamiento al público, con el fin de garantizar

la transparencia, la eficiencia del sistema de pagos y proteger los intereses del

público.

La LTOSF, en su artículo 4, atribuye facultades al Banco de México para emitir

disposiciones de carácter general para regular las tasas de interés, comisiones

y pagos anticipados y adelantados de las operaciones que realicen con sus

clientes, las instituciones de crédito, sociedades financieras de objeto limitado y

las sociedades financieras de objeto múltiple reguladas.

Por otro lado, soy consciente de que hay diferentes requisitos y/o trámites que

no pueden ser eliminados o en su caso simplificados, por la relevancia que

guardan estos en la protección de los intereses jurídicos del público

inversionista y usuarios de los servicios bancarios, como lo son los requisitos

relacionados con la información y documentos que deben presentar los

usuarios para la obtención de créditos y realización de diferentes

transacciones.

Otro cambio de diferente naturaleza a los anteriormente mencionados, sería la

eliminación de diferentes requisitos innecesarios o imprácticos, siempre y

cuando, su eliminación no socave la seguridad jurídica del sistema financiero,

tales como el mínimo de dos accionistas para constituir una Filial contenido en

la legislación mercantil societaria, para el caso específico de las sociedades

anónimas, como tendremos oportunidad de explicar más adelante en el

capítulo correspondiente.

La eliminación del requisito anterior, daría oportunidad a las instituciones

financieras del exterior para constituir una sociedad anónima en México con el

objeto de prestar servicios de banca y crédito dentro del mercado nacional, con

un solo accionista, es decir, el 100% por ciento de las acciones representativas

59

del capital social de la Filial serían suscritas por un solo accionista mediante

acciones serie “F”. De esta manera, el legislador daría un importante paso al

regular la sociedad unipersonal, reconociendo así la situación que ocurre en la

práctica diaria que, como he mencionado anteriormente, por lo general el

capital social de las Filiales es suscrito en un 99% por un accionista, el cual se

encarga de dirigir, operar y tomar todo tipo de decisiones corporativas y

comerciales del banco, y el resto del capital social, es decir, el 1%

representado por una acción, es suscrito por un accionista ficticio, también del

mismo grupo financiero, que tiene por único objeto el concurrir a la celebración

del contrato social para llenar el requisito legal de dos accionistas como mínimo

para constituir una sociedad en México. Lo anterior representa, en el mayor

número de los casos, una carga para el accionista mayoritario, sin importar que

el accionista ficticio sea una subsidiara o parte relacionada del banco

extranjero.

4.1 El sistema bancario en México

Empezaremos el presente Capítulo analizando cómo está integrado el sistema

bancario mexicano y la importancia que tiene el Banco de México en el sistema

financiero para, después, hacer una breve referencia al sistema financiero.

Según lo dispuesto por el artículo 3° de la LIC, el Sistema Bancario Mexicano

estará integrado por el Banco de México, las instituciones de banca múltiple,

las instituciones de banca de desarrollo y los fideicomisos públicos constituidos

por el Gobierno Federal para el fomento económico que realicen actividades

financieras, así como los organismos autoregulatorios bancarios.

Aunque no es materia del presente Capítulo, por la importancia que representa

el Banco de México en la regulación de las instituciones de crédito,

aprovecharemos la oportunidad para hacer una breve referencia de él y definir

su rol (en adelante como “BANXICO”) en la regulación del sistema financiero

60

El Banco de México es el banco central del Estado Mexicano,

constitucionalmente autónomo en sus funciones y administración, cuya

finalidad es proveer a la economía del país de moneda nacional. En el

desempeño de esta encomienda tiene como objetivo prioritario procurar la

estabilidad del poder adquisitivo de dicha moneda. Adicionalmente, le

corresponde promover el sano desarrollo del sistema financiero y propiciar el

buen funcionamiento de los sistemas de pago.41

El sistema financiero procura la asignación eficiente de recursos entre

ahorradores y demandantes de crédito. Un sistema financiero sano requiere,

entre otros, de intermediarios eficaces y solventes, de mercados eficientes y

completos, y de un marco legal que establezca claramente los derechos y

obligaciones de las partes involucradas. Con el fin de alentar el sano desarrollo

del sistema financiero y proteger los intereses del público en general, el Banco

de México realiza un seguimiento permanente de las instituciones que lo

integran, promueve reformas a la legislación vigente y, en el ámbito de su

competencia, emite regulaciones.42

A continuación, analizaremos las disposiciones aplicables a las Filiales dentro

del Sistema Financiero, para después entrar a la constitución de una Filial de

acuerdo a las disposiciones vigentes en la LIC y LGSM.

4.2 Disposiciones legales aplicables

La LIC es el ordenamiento legal por excelencia que regula a las instituciones de

crédito. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 18 de

julio de 1990 por el entonces Presidente constitucional Carlos Salinas de

Gortari, entrenado en vigor al día siguiente de su publicación, abrogándose la

Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito publicada en el

41 http://www.banxico.org.mx/index.html. Fecha de consulta: 3 de marzo de 2010. 42 http://www.banxico.org.mx/sistemafinanciero/index.html. Fecha de consulta: 3 de marzo de 2010.

61

Diario Oficial de la Federación el día 14 de enero de 1985 por el entonces

Presidente Constitucional Miguel de la Madrid.

Las instituciones de crédito, es decir, las instituciones de banca de desarrollo,

las instituciones de banca múltiple y las Filiales se regirán por lo previsto en la

LIC, y únicamente de manera supletoria, de acuerdo a lo señalado por el

artículo 6° de la LIC, por la Ley del Banco de Méxi co se les aplicarán las

siguientes regulaciones:

“I. La legislación mercantil;

II. Los usos y prácticas bancarios y mercantiles;

III. La legislación civil federal;

IV. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo respecto de la

tramitación de los recursos a que se refiere esta Ley, y

V. El Código Fiscal de la Federación respecto de la actualización de

multas.

Las instituciones de banca de desarrollo, se regirán por su respectiva ley

orgánica y, en su defecto, por lo dispuesto en este artículo.”

En el caso concreto de la Filiales, éstas se regirán adicionalmente por lo

previsto en los tratados o acuerdo internacionales correspondientes, por lo que

habrá que analizar en cada caso concreto el país de origen del banco exterior

que pretenda constituir una sociedad, con el objeto de verificar si existe con

ese país un acuerdo o tratado internacional firmado con México y la regulación

referente a las Filiales.

Adicionalmente, las Filiales se encuentran reguladas por un capítulo especial

dentro de la LIC, contenido en el Título Segundo y que tiene por nombre “De

las Filiales de las instituciones financieras del exterior”, mismo que fue

62

publicado el día 23 de diciembre de 1993 en el Diario Oficial de la Federación y

entró en vigor el día 1° de enero de 1994.

De acuerdo al artículo 45-B de la LIC las Filiales se regirán, a su vez, por lo

previsto en los tratados o acuerdos internacionales correspondientes, el Título

Segundo Capítulo III, las disposiciones contenidas en la LIC aplicables a las

instituciones de banca múltiple, y las Reglas para el Establecimiento de Filiales

expedidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión

del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

Toda vez que las Filiales no sólo se encuentran sujetas a las disposiciones

legales de carácter financiero que regulan a las instituciones de banca múltiple,

sino también a lo previsto en los tratados internacionales, las autoridades

financieras mexicanas garantizarán en todo momento el cumplimiento de los

compromisos de trato nacional, asumidos por nuestro país en tales

convenciones.43

En conclusión, puedo afirmar que las Filiales de entidades financieras se

regirán por:44

- “… Tratados o acuerdos internacionales correspondientes. (Ejemplo:

TLC, Disposiciones Sobre Servicios Financieros).

- Capítulo III de las Filiales de Instituciones Financieras del Exterior de la

LIC. (artículos 45H – 45-N).

- Disposiciones contenidas en la LIC aplicables a las instituciones de

banca múltiple y sociedades financieras de objeto limitado.

- Reglas Para el Establecimiento de Filiales de Instituciones Financieras

del exterior. (SHCP-22-IV-94).”

43 Mendoza Martel, Pablo E. y Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Textos Jurídicos Bancomer, México, 1997, pág. 61. 44 De la Fuente Rodríguez, Jesús, Análisis y Jurisprudencia de la Ley de Instituciones de Crédito, Ob. Cit. pág. 222.

63

4.3 Constitución de una institución de banca múltip le filial

Las Filiales adoptarán el régimen legal de una sociedad anónima de capital fijo,

las cuales estarán organizadas de conformidad con lo dispuesto por la LGSM,

en todo lo que no esté previsto por la LIC.

Para constituir una Filial es necesario obtener la autorización del Gobierno

Federal, que compete otorgar a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores

previo acuerdo de su Junta de Gobierno y opinión favorable del Banco de

México.

De acuerdo a lo previsto por la LIC, como mencione al inicio de este apartado,

la Filial se organizará como una sociedad anónima de capital fijo. Es decir,

adoptará el régimen legal de una sociedad anónima regulada por la LGSM con

algunas salvedades contempladas en la LIC. En este sentido, los estatutos

sociales deberán ser elaborados en concordancia con lo dispuesto por la LIC, y

en lo no previsto por ésta, conforme a los lineamientos aplicables para las

sociedades anónimas señalados por LGSM.

Los estatutos sociales de una Filial deberán ser sometidos a la aprobación de

la CNBV y una vez aprobados, deberán ser protocolizados ante notario público

para su posterior inscripción en el Registro Público de Comercio

correspondiente.

Dentro de las principales especialidades que deberán de contener los estatutos

sociales de una Filial, se encuentran los enlistados por el artículo 9° de la LIC

mismos que son:

“Artículo 9o.- Sólo gozarán de autorización las sociedades anónimas de

capital fijo, organizadas de conformidad con lo dispuesto por la Ley

General de Sociedades Mercantiles, en todo lo que no esté previsto en

esta Ley y, particularmente, con lo siguiente:

64

I. Tendrán por objeto la prestación del servicio de banca y crédito, en los

términos de la presente Ley;

II. La duración de la sociedad será indefinida;

III. Deberán contar con el capital social y el capital mínimo que

corresponda conforme a lo previsto en esta Ley, y

IV. Su domicilio social estará en el territorio nacional.

Los estatutos sociales, así como cualquier modificación a los mismos,

deberán ser sometidos a la aprobación de la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores. Una vez aprobados los estatutos sociales o sus

reformas, el instrumento público en el que consten deberá inscribirse en

el Registro Público de Comercio sin que sea preciso mandamiento

judicial.”

Así también, conforme a lo previsto por la LIC, es importante tomar en cuenta

al momento de la elaboración de los estatutos sociales de una Filial lo relativo a

los montos mínimos del capital social requeridos para el establecimiento de una

entidad de este tipo, la estructura accionaria de su capital social en cuanto a las

series y porcentajes de acciones, requisitos de los accionistas, integración del

consejo de administración y del director general, el nombramiento de los

comisarios, y la regulación y vigilancia de las Filiales que tendrán por parte de

las autoridades financieras.

A continuación, estudiare las características especiales que deberán contener

los estatutos sociales de una Filial de acuerdo a lo dispuesto por la LIC.

1-. Objeto social

Por objeto social debemos entender la actividad económica a la que se

dedicará la sociedad en este caso, la Filial.

65

El maestro Rafael Rojina Villegas interpreta el art. 26 del Código Civil Federal

en el sentido de que, las sociedades sólo pueden realizar aquello que se

establece en su objeto social. Sin embargo, no soy de la misma opinión que el

maestro Rojina, toda vez que, considero que confunde el objeto con la

capacidad de una persona moral para realizar actos.

En la práctica, al momento de redactar los estatutos sociales de cualquier

sociedad se incluye la siguiente expresión: “… a parte de lo previsto por su

objeto social podrá realizar todos los demás actos para la consecución de su

objeto”.

En este sentido hay que distinguir los actos (objeto social) y las actividades

(aquellas que realiza una persona para la consecución de su fin social), en el

entendido de que creemos que realmente se deberían describir los actos y no

las actividades en el objeto social, pero por disposición jurisprudencial se tienen

que incluir ambos.

En este orden de ideas, de conformidad con lo establecido por la LIC, las

instituciones de crédito tendrán por objeto social prestar a los usuarios en

general los servicios de banca y crédito que se encuentren previstos

expresamente dentro de sus estatutos.

La LIC enuncia de forma limitativa, dentro de su artículo 46, todas las

operaciones que las instituciones de crédito podrán llevar a cabo, por lo que la

Filial deberá de limitarse a prestar únicamente estas operaciones al público en

general, so pena de ser acreedora a medidas correctivas o, en el peor de los

casos, le sea revocada su autorización para operar como una institución de

banca múltiple por parte de la CNBV.

66

2.- Duración de la Filial

La duración es un requisito esencial que deben contener los estatutos sociales

de una sociedad anónima. La duración puede ser por tiempo determinado o

indefinida. Antes, por costumbre, se establecía una duración de 99 años, y en

este sentido la Suprema Corte de Justicia Nacional indicó que necesariamente

se tenía que incluir una duración, por lo que si los fundadores de la sociedad

pretendían que su sociedad tuviera una vida social larga, se establecían 99

años. Actualmente, ya existe jurisprudencia por contradicción de tesis,

mediante la que se permite que la duración sea indefinida, aunque no

indeterminada.

Así pues, la ley establece que una sociedad siempre tiene que contemplar una

duración; y en estos términos, indefinida, se considera como un plazo de

duración.

Hay sociedades que por ley deben tener duración indefinida, tal es el caso que

nos ocupa de las instituciones de crédito en general; por ello, los estatutos

sociales de una Filial deberán de establecer una duración indefinida.

3.- Capital social

Para hablar sobre el monto mínimo del capital social requerido para la

constitución de una Filial habremos de distinguir, por un lado, si la Filial

contempla dentro de su objeto social todas y cada una de las operaciones de

banca y crédito que señala el artículo 46 de la LIC, el mínimo del capital social

será el equivalente en moneda nacional al valor de noventa millones de

Unidades de Inversión; por otro lado, si el objeto de la Filial enuncia sólo

algunas de las operaciones referidas en el artículo 46 antes mencionado, la

CNBV, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, determinará mediante

disposiciones de carácter general el importe del capital mínimo, según lo

previsto por el artículo 19 de la LIC, y que a continuación transcribo:

67

“Artículo 19.- El capital mínimo suscrito y pagado para las instituciones

de banca múltiple que tengan expresamente contempladas en sus

estatutos sociales todas las operaciones previstas en el artículo 46 de

esta Ley será el equivalente en moneda nacional al valor de noventa

millones de Unidades de Inversión. La Comisión Nacional Bancaria y de

Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, determinará mediante

disposiciones de carácter general el importe del capital mínimo con que

deberán contar las instituciones de banca múltiple, en función de las

operaciones que tengan expresamente contempladas en sus estatutos

sociales, la infraestructura necesaria para su desarrollo, los mercados en

que pretendan participar y los riesgos que conlleve, entre otros.

En ningún caso el capital mínimo suscrito y pagado aplicable a una

institución de banca múltiple podrá ser inferior al equivalente al cuarenta

por ciento del capital mínimo previsto para las instituciones que realicen

todas las operaciones previstas en el artículo 46 de esta Ley.

El monto del capital mínimo con el que deberán contar las instituciones

tendrá que estar suscrito y pagado a más tardar el último día hábil del

año de que se trate. Al efecto, se considerará el valor de las Unidades

de Inversión correspondientes al 31 de diciembre del año inmediato

anterior.

El capital mínimo deberá estar íntegramente pagado. Cuando el capital

social exceda del mínimo, deberá estar pagado, por lo menos, en un

cincuenta por ciento, siempre que este porcentaje no sea inferior al

mínimo establecido.

Cuando una institución de banca múltiple anuncie su capital social,

deberá al mismo tiempo anunciar su capital pagado.

Las instituciones de banca múltiple sólo estarán obligadas a constituir las

reservas de capital previstas en la presente Ley y en las disposiciones

administrativas expedidas con base en la misma para procurar la

68

solvencia de las instituciones, proteger al sistema de pagos y al público

ahorrador.

Para cumplir con el capital mínimo, las instituciones, en función de las

operaciones que tengan expresamente contempladas en sus estatutos

sociales, podrán considerar el capital neto con que cuenten conforme a

lo dispuesto en el artículo 50 de esta Ley. El capital neto en ningún

momento podrá ser inferior al capital mínimo que les resulte aplicable

conforme a lo establecido en el primer párrafo del presente artículo.

La Comisión Nacional Bancaria y de Valores establecerá los casos y

condiciones en que las instituciones de banca múltiple podrán adquirir

transitoriamente las acciones representativas de su propio capital, sin

perjuicio de los casos aplicables conforme a la Ley del Mercado de

Valores, y procurando el sano desarrollo del sistema bancario y no

afectar la liquidez de las instituciones.”

4.- Domicilio Social de la Filial

El maestro Roberto Mantilla Molina menciona que, el domicilio se fija conforme

al artículo 33 del Código Civil Federal, siendo el domicilio de una persona moral

aquél en el que se halle establecida su administración.

Se puede establecer como domicilio una entidad federativa. Si sólo se señala

una entidad una entidad federativa, al celebrar las asambleas se deberá

señalar el domicilio exacto en el que se van a celebrar.

La LIC señala que el domicilio social de una Filial deberá establecerse dentro

del territorio nacional. El artículo 6 de la LGSM, en la fracción VII establece

que la escritura constitutiva debe contener el domicilio de la sociedad.

Considero conveniente señalar como el domicilio social de una Filial, el lugar

donde tenga el centro principal de su administración.

69

5.- Estructura Accionaria y requisitos de los accio nistas

Por lo que se refiere a la estructura accionaria que deberán guardar las Filiales,

la LIC señala en su artículo 45-G que, el capital social estará integrado por

acciones de la Serie “F” y podrá también por acciones de la Serie “B”.

Conforme a la redacción del artículo anterior podemos decir que, el capital

social de la Filial podrá estar representado en su totalidad, es decir, el 100%

mediante acciones serie “F”, al señalar que las acciones de la serie “F” tendrán

que representar cuando menos el cincuenta y uno por ciento de dicho capital

social estableciendo, un porcentaje mínimo de suscripción de acciones serie

“F” y dejando al árbitro de los inversionistas el porcentaje máximo, y el cuarenta

y nueve por ciento restante del capital social, podrá integrarse indistinta o

conjuntamente por acciones serie “F” y “B”. A su vez, el artículo 45 G señala

que, las acciones de la serie “F” únicamente podrán ser adquiridas por una

sociedad controladora filial o, directa o indirectamente, por una institución

financiera del exterior, según definimos ambos términos en el capítulo primero

del presente trabajo.

Las acciones suscritas deberán de conservarse en depósito en alguna de las

instituciones para el depósito de valores reguladas en la Ley del Mercado de

Valores, las que en ningún caso se encontrarán obligadas a entregarlas a los

titulares, de acuerdo al artículo 45 –G antes citado.

“Artículo 45-G.- El capital social de las Filiales estará integrado por

acciones de la serie “F”, que representarán cuando menos el cincuenta y

uno por ciento de dicho capital. El cuarenta y nueve por ciento restante

del capital social podrá integrarse indistinta o conjuntamente por

acciones serie “F” y “B”.

Las acciones de la serie “F” solamente podrán ser adquiridas por una

Sociedad Controladora Filial o, directa o indirectamente, por una

Institución Financiera del Exterior, salvo en el caso a que se refiere el

70

último párrafo del artículo 45-H, tratándose de acciones representativas

del capital social de las instituciones de banca múltiple Filiales.

Las acciones de la serie "B" de las instituciones de banca múltiple

Filiales se regirán por lo dispuesto en esta Ley para las acciones de la

serie "O". La Institución Financiera del Exterior, propietaria de las

acciones serie "F", de una institución de banca múltiple Filial, no quedará

sujeta a los límites establecidos en el artículo 17 de esta Ley, respecto

de su tenencia de acciones serie "B".

Las acciones serán de igual valor; dentro de cada serie, conferirán a sus

tenedores los mismos derechos, y deberán pagarse íntegramente en el

acto de ser suscritas, en términos del artículo 12 de esta Ley. Las

mencionadas acciones se mantendrán en depósito en alguna de las

instituciones para el depósito de valores reguladas en la Ley del

Mercado de Valores, las que en ningún caso se encontrarán obligadas a

entregarlas a los titulares.”

Así también, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 45-H, las acciones de

una Filial podrán ser transmitidas en propiedad o garantía al Instituto para la

Protección al Ahorro Bancario, caso en el cual no se necesitará autorización

por parte de la CNBV ni modificación de estatutos.

6.- Consejo de Administración

Coincido con Antonio Brunetti en que, el órgano de administración es un

órgano colegial, necesario, permanente, cuyos miembros, socios o no socios,

son periódicamente nombrados por la asamblea ordinaria de la sociedad, y

cuya obligación es realizar todos los actos de administración ordinarios y

extraordinarios, representando a la sociedad ante terceros y asumiendo

71

responsabilidad solidaria e ilimitada por las infracciones a los deberes que les

impone la ley y el acto constitutivo.45

De conformidad con el artículo 142 de la LGSM, la administración de la

sociedad anónima estará a cargo de uno o varios mandatarios temporales y

revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad.

Como ya he explicado, las disposiciones de la LIC aplicarán a las sociedades

anónimas Filiales, y en lo no previsto por la LIC, serán aplicables

supletoriamente las reglas dispuestas por la LGSM.

La LIC en su artículo 45 K, regula lo relativo a la integración y formación del

consejo de administración de las filiales, señalando que el consejo de

administración estará integrado por un mínimo de cinco y un máximo de

quince consejeros propietarios, de los cuales cuando menos el 25% por ciento

deberán ser independientes. La LIC también señala que la mayoría de los

consejeros de una Filial deberán de residir en el territorio nacional.

De igual manera, el artículo 45 K de la LIC dispone en párrafos posteriores que,

los integrantes del consejo de administración serán nombrados de la siguiente

manera: el accionista de la serie “F” que detente cuando menos el 51% del

capital social debidamente suscrito y pagado, designará a la mitad de los

consejeros más uno, y por cada diez por ciento de acciones de esta serie que

exceda del 51% tendrá derecho a designar a un consejero más. El resto de los

consejeros serán designados por los accionistas de la serie “O”.

No obstante los límites mínimos y máximos de consejeros establecidos en

párrafos anteriores, las instituciones de banca múltiple filiales en las cuales

cuando mínimo el 99% de los títulos representativos del capital social sean

propiedad, directa o indirectamente, de una institución financiera del exterior o

de una sociedad controladora filial, podrá determinar libremente el número de

consejeros, siempre y cuando este número en ningún caso sea inferior a cinco.

45 Brunetti, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, Tomo I, Editorial Uteha, Argentina, 1960, Págs. 454-456.

72

“Art. 22.- El consejo de administración de las instituciones de banca

múltiple estará integrado por un mínimo de cinco y un máximo de quince

consejeros propietarios, de los cuales los que integren cuando menos el

veinticinco por ciento deberán ser independientes. Por cada consejero

propietario se podrá designar a un suplente, en el entendido de que los

consejeros suplentes de los consejeros independientes deberán tener

este mismo carácter.

Por consejero independiente deberá entenderse a la persona que sea

ajena a la administración de la institución de banca múltiple respectiva, y

que reúna los requisitos y condiciones que determine la Comisión

Nacional Bancaria y de Valores, mediante disposiciones de carácter

general, en las que igualmente se establecerán los supuestos bajo los

cuales se considerará que un consejero deja de ser independiente para

los efectos de este artículo.

En ningún caso podrán ser consejeros independientes:

I. Empleados o directivos de la institución;

II. Accionistas que sin ser empleados o directivos de la institución,

tengan poder de mando sobre los directivos de la misma;

III. Socios o empleados de sociedades o asociaciones que presten

servicios de asesoría o consultoría a la institución o a las

empresas que pertenezcan al mismo grupo económico del cual

forme parte ésta, cuyos ingresos representen el diez por ciento o

más de sus ingresos;

IV. Clientes, proveedores, deudores, acreedores, socios, consejeros

o empleados de una sociedad que sea cliente, proveedor, deudor

o acreedor importante de la institución.

73

Se considera que un cliente o proveedor es importante cuando los

servicios que le preste la institución o las ventas que le haga a

ésta, representan más del diez por ciento de los servicios o ventas

totales del cliente o del proveedor, respectivamente. Asimismo, se

considera que un deudor o acreedor es importante cuando el

importe del crédito es mayor al quince por ciento de los activos de

la institución o de su contraparte;

V. Empleados de una fundación, asociación o sociedad civiles que

reciban donativos importantes de la institución.

Se consideran donativos importantes a aquellos que representen

más del quince por ciento del total de donativos recibidos por la

fundación, asociación o sociedad civiles de que se trate;

VI. Directores generales o directivos de alto nivel de una sociedad en

cuyo consejo de administración participe el director general o un

directivo de alto nivel de la institución;

VII. Cónyuges o concubinarios, así como los parientes por

consanguinidad, afinidad o civil hasta el primer grado respecto de

alguna de las personas mencionadas en las fracciones III a VI

anteriores, o bien, hasta el tercer grado, en relación con las

señaladas en las fracciones I, II y VIII de este artículo, y

VIII. Quienes hayan ocupado un cargo de dirección o administrativo en

la institución o en el grupo financiero al que, en su caso,

pertenezca la propia institución, durante el año anterior al

momento en que se pretenda hacer su designación.

IX. Directores o empleados de empresas en las que los accionistas

de la institución ejerzan el control;

74

X. Quienes tengan conflictos de interés o estén supeditados a

intereses personales, patrimoniales o económicos de cualquiera

de las personas que mantengan el control de la institución o del

consorcio o grupo empresarial al que pertenezca la institución, o

el poder de mando en cualquiera de éstos, y

XI. Quienes hayan estado comprendidos en alguno de los supuestos

anteriores, durante el año anterior al momento en que se pretenda

hacer su designación.”

Cada consejero propietario designará a su respectivo suplente, en el entendido

de que los consejeros suplentes de los consejeros independientes deberán

tener este mismo carácter de independientes.

El nombramiento de los consejeros deberá hacerse en asamblea especial,

dependiendo de cada serie de accionistas “F” o “B”. A las asambleas

especiales que se reúnan para nombrar a los consejeros, les serán aplicables

las disposiciones para las asambleas generales ordinarias contenidas en la

LGSM.

El consejo de administración se deberá reunir, por lo menos, trimestralmente y

siempre que sea convocado por el Presidente del Consejo, el cuál será

nombrado entre los propietarios de la serie “F” y tendrá voto de calidad en caso

de empate; también se deberá reunir cuando convoque, al menos, una cuarta

parte de los consejeros o por cualesquiera de los comisarios de la institución.

El consejo de administración se reunirá en sesiones ordinarias o

extraordinarias, siempre y cuando se cuente con la asistencia de, cuando

menos, el cincuenta y uno por ciento de los consejeros de los cuales, por lo

menos, uno deberá de ser consejero independiente.

75

7.- Comisarios

El artículo 45 M de la LIC dispone que el órgano de vigilancia de las Filiales

estará integrado, por lo menos, por un comisario designado por los accionistas

de la serie “F” y, en su caso, un comisario nombrado por los accionistas de la

serie “B”, así como sus respectivos suplentes.

Con respecto a los comisarios cabe mencionar que, conforme a la LGSM estos

serán los encargados de vigilar a la sociedad, y tendrán las facultades y

obligaciones que la LGSM señala en su artículo 166:

“Artículo 166.- Son facultades y obligaciones de los comisarios:

I.- Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que exige

el artículo 152, dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la

Asamblea General de Accionistas;

II.- Exigir a los administradores una información mensual que incluya por

lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados.

III.- Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y

demás evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean

necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les

impone y para poder rendir fundadamente el dictamen que se menciona

en el siguiente inciso.

IV.- Rendir anualmente a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas

un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la

información presentada por el Consejo de Administración a la propia

Asamblea de Accionistas. Este informe deberá incluir, por lo menos:

a) La opinión del Comisario sobre si las políticas y criterios contables y

de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes

tomando en consideración las circunstancias particulares de la sociedad.

76

b) La opinión del Comisario sobre si esas políticas y criterios han sido

aplicados consistentemente en la información presentada por los

administradores.

c) La opinión del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior,

la información presentada por los administradores refleja en forma veraz

y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad.

V.- Hacer que se inserten en la Orden del Día de las sesiones del

Consejo de Administración y de las Asambleas de Accionistas, los

puntos que crean pertinentes;

VI.- Convocar a Asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas,

en caso de omisión de los Administradores y en cualquier otro caso en

que lo juzguen conveniente;

VII.- Asistir, con voz, pero sin voto, a todas la sesiones del Consejo de

Administración, a las cuales deberán ser citados;

VIII.- Asistir, con voz pero sin voto, a las Asambleas de Accionistas, y

IX.- En general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo todas las

operaciones de la sociedad.”

8.- Regulación y vigilancia de Autoridades

Las autoridades encargadas de vigilar y autorizar la organización y operación

de las Filiales son las mismas autoridades competentes que para las

instituciones de banca múltiple, y en este sentido, el Gobierno Federal tendrá la

tarea de autorizar la organización y operación de las Filiales así como su

vigilancia, a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

77

Adicionalmente, la SHCP, el Banco de México y la Comisión Nacional para la

Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF),

de igual manera son autoridades que desempeñan un rol activo en la vigilancia

y operación del día a día de las Filiales.

Los puntos que con anterioridad he analizado en este Capítulo, son algunos

aspectos que se deberán tomar en cuenta al momento de redactar los

estatutos sociales de una Filial. El resto del clausulado, deberá elaborarse

siguiendo el principio legal de la autonomía de la voluntad y en concordancia

con el espíritu legal de la LIC, tomando en cuenta lo dispuesto por la LGSM

para las sociedades anónimas y la naturaleza del negocio.

4.4 Constitución de una filial como sociedad unimem bre

A lo largo del presente trabajo de investigación he estudiado diferentes temas

relacionados con las instituciones de crédito, con énfasis en las Filiales, con el

objeto de brindar al lector un breve panorama sobre estas instituciones y su

constitución en Mexico, de acuerdo con la regulación legal vigente.

Expuesto lo anterior, en este último Capítulo proponemos la constitución de

una sociedad anónima de capital fijo de un solo accionista, es decir, una

sociedad anónima unimembre, a través de la cual la entidad financiera del

exterior o la sociedad controladora filial, según sea el caso, puedan suscribir el

100% del capital social de una sociedad anónima Filial en territorio mexicano,

con el objeto de prestar servicios de banca y crédito al público en general.

Previo al estudio que haremos en el presente apartado con respecto a la

constitución de una Filial bajo el régimen jurídico de una sociedad unimembre,

considero conveniente complementar el análisis realizado anteriormente con

respecto a la naturaleza jurídica que guarda la sociedad unimembre.

La LGSM establece que las sociedades anónimas se constituyen por medio de

un contrato social.

78

Algunos doctrinarios como Otto Von Gierke y Gonzalo Ortiz, por mencionar

algunos, son de la opinión de que los contratos sociales por medio de los

cuales actualmente se constituye una sociedad anónima, no son realmente

contratos, porque no tienen la misma finalidad que estos. En este sentido,

Cervantes Ahumada niega la naturaleza contractual del acto constitutivo

porque no crea ni transfiere obligaciones y porque las voluntades no son

opuestas sino concurrentes a la finalidad principal.46

La doctrina clásica distingue entre dos tipos de contratos:

1) Contratos de cambio o intercambio: cuando hay una clara

manifestación de intereses.

2) Contratos de manifestación: aquellos en los que la voluntad tiene

el mismo fin y objetivo.

Hay actos que tienen el mismo fin y objetivo que no son contratos; tal es el

caso de la declaración unilateral de la voluntad en la que se constituye un

condominio; esta declaración unilateral de la voluntad es idéntica a la de la

sociedad mercantil, ya que el fin y el objeto son los mismos.

Soy de la opinión de que la naturaleza jurídica de una sociedad no debería ser

un contrato social, sino más bien una declaración unilateral de la voluntad de

cada accionista.

A este respecto hay que distinguir:

a) El acto constitutivo, que es un contrato según la ley. Es el acto por el cual

dos o más personas deciden asociarse para llevar a cabo un fin específico y

establecen las normas de funcionamiento de la sociedad.

46 Cervantes Ahumada, Raúl, Op. Cit., pág. 41.

79

b) Las normas aprobadas en el contrato social, que regirán la vida de la

sociedad, que son normas comúnmente llamadas estatutos sociales, según lo

establecido por el segundo párrafo del artículo 6 de la LGSM.

La constitución de una sociedad es un acto jurídico contractual que se agota

inmediatamente una vez celebrado el contrato. Los estatutos no son el

contrato, fueron establecidos en el contrato y son los que permanecen.

De lo anterior puedo concluir que, la naturaleza jurídica de una sociedad

unimembre es un acto jurídico unilateral por medio del cual el accionista

exterioriza de manera unilateral su voluntad. A este acto la doctrina lo

denomina declaración unilateral de la voluntad.

Ahora bien, analizada la naturaleza jurídica de una sociedad unipersonal,

entraremos al estudio de la constitución de una Filial mediante una sociedad

anónima unipersonal.

En la actualidad, las sociedades controladoras filiales o las instituciones

financieras del exterior que buscan prestar servicios de banca y crédito en

territorio nacional, deberán constituir una sociedad mexicana bajo el régimen

de una sociedad anónima de capital fijo. Para entender los requisitos mínimos

que establece la LGSM para constituir una sociedad anónima, tenemos que

remitirnos a ésta.

Entre los requisitos que marca la ley societaria para constituir una sociedad

anónima, encontramos que se requiere un mínimo de dos accionistas. Es decir

la LGSM elimina expresamente la posibilidad de constituir una sociedad por un

solo accionista. En la actualidad existe una minuta con proyecto de Decreto

que reforma y adiciona diversas disposiciones de la LGSM, presentada por el

Diputado Federal José Gildardo Guerrero Torres, integrante del Grupo

Parlamentario del Partido Acción Nacional, así como por el Diputado Federal

Juan Francisco Rivera Bedoya, integrante del Grupo Parlamentario del Partido

Revolucionario Institucional, minuta que propone incorporar al sistema jurídico

80

mexicano las sociedad mercantiles de un solo socio, en específico en las

sociedad anónimas y en las de responsabilidad limitada.47

Toda vez que el presente trabajo de investigación tiene por objeto proponer la

sociedad unimembre en el contexto de las Filiales del sistema financiero

mexicano, consideramos que las reformas y/o adiciones necesarias a la LGSM

para la inclusión de la figura jurídica merecen ser analizadas detenidamente en

otro trabajo, por lo que en la presente investigación nos centraremos en el

estudio de estas sociedades con énfasis en el ámbito financiero.

En la práctica, las sociedades controladoras filiales o las instituciones

financieras del exterior que pretenden establecerse en territorio nacional a

través de una sociedad anónima de capital fijo, el 99% por ciento de las

acciones serie “F” representativas del capital social de la Filial son suscritas por

la sociedad controladora filial o la institución financiera del exterior, y el 1% por

ciento del capital social restante representado por una acción de la serie “B”, es

suscrito por alguna subsidiaria del mismo grupo financiero es decir, al final

ambos accionistas son partes relacionadas. Tal es el caso de las siguientes

Filiales:

Volkswagen Bank, S.A., Institución de Banca Múltiple48

Deutsche Bank México, S.A., Institución de Banca Múltiple49

HSBC México, S.A., Institución de Banca Múltiple50

Scotiabank Inverlat, S.A., Institución de Banca Múltiple51

Banco J.P. Morgan, S.A., Institución de Banca Múltiple52

47http://www.senado.gob.mx/gaceta.php?asunto=cdd&principio=muestradoc&accion=buscar&gacetat=60&anio=2&periodo=2&tipoperiodo=O. Fecha de consulta: 3 de marzo de 2010. 48 http://www.volkswagenbank.com.mx/etc/medialib/vwfs/ml_mexico/legal.Par.0004.File.pdf. Fecha de consulta: 10 de febrero de 2010. 49 http://www.db.com/mexico/download/Estatutos_Sociales_Deutsche_Bank.pdf. Fecha de consulta: 10 de febrero de 2010. 50 http://www.hsbc.com.mx/1/2/es/grupo/hsbc/estructura. Fecha de consulta: 10 de febrero de 2010. 51http://www.scotiabank.com.mx/QuienesSomos/quien/Info_coporativa/EstatutosSociales/Pages/Principal.aspx. Fecha de consulta: 10 de febrero de 2010. 52http://www.jpmorgan.com/cm/BlobServer/banco_estatutos.pdf?blobcol=urldata&blobtable=MungoBlobs&blobkey=id&blobwhere=1158483647278&blobheader=application%2Fpd. Fecha de consulta: 10 de febrero de 2010.

81

Para efectos del presente trabajo, llamaremos al accionista minoritario,

accionista pasivo o de paja, que en la práctica es el accionista que suscribe el

1% por ciento de las acciones representativas del capital social de la Filiales,

como sucede en las Filiales que mencionamos anteriormente. El papel que

representa este accionista de paja en la Filial es absurdo, ya que dicho

accionista ni siquiera alcanza los derechos de minorías señalados por la LIC y

la LGSM. Así también, imaginemos el caso de que la Filial cotizará en bolsa, ni

siquiera alcanzaría de igual manera los porcentajes mínimos de los derechos

de minorías establecidos por la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo la

“LMV”) que, incluso, son porcentajes todavía más bajos que los derechos de

minorías señalados por la LGSM.

El accionista de paja, como lo denomina el maestro Gonzalo Ortiz en clases de

la licenciatura en la Universidad Panamericana, al no alcanzar los porcentajes

mínimos establecidos por la LGSM, por la LIC y, en su caso, por la LMV, no

tiene derecho a nombrar a ningún miembro del consejo de administración, por

lo que no toma parte en el nombramiento del director general de la Filial;

tampoco tiene derecho a nombrar ningún comisario, de acuerdo a lo

establecido por la LIC. El accionista minoritario tampoco podría decidir sobre el

curso comercial de la Filial, estrategias de mercado, ni operaciones de banca y

crédito de la sociedad; tampoco podría participar en los actos decisorios de la

administración de la Filial, de tal manera que sólo tendrá derecho a voto en las

asambleas, pero es un voto que, como bien afirma el Dr. Acosta Romero, no

tendrá participación en el consejo de administración y su derecho se verá

limitado a recibir las utilidades que arroje el balance anual y la cantidad que le

corresponda en la liquidación de la sociedad.

De lo anterior podemos concluir que, el papel que representa el accionista de

paja en la Filial es meramente nulo. Por ello proponemos la eliminación de este

accionista pasivo con el objeto de que la sociedad controladora filial o la

institución financiera del exterior estén facultadas para suscribir el 100% por

ciento del capital social de la Filial que pretendan constituir en territorio

nacional.

82

Como en su oportunidad explique, actualmente en Alemania, España y en los

Estados Unidos de América, entre otros países, la Teoría de Dualidad de

Accionistas o Socios reconociendo y regulando a las sociedades unimembres

ha sido ya superada.

La LIC señala que las sociedades anónimas Filiales se regirán por lo previsto

en ella, y supletoriamente por las reglas para las sociedades anónimas en la

LGSM. En este sentido, para la constitución de una sociedad anónima la LGSM

señala, en su artículo 89, lo siguiente:

“Artículo 89.- Para proceder a la constitución de una sociedad anónima

se requiere:

I.- Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos

suscriba una acción por lo menos;

II. Que el capital social no sea menor de cincuenta mil pesos y que

esté íntegramente suscrito;

III.- Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por

ciento del valor de cada acción pagadera en numerario, y

IV.- Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de

pagarse, en todo o en parte, con bienes distintos del numerario.”

Según la fracción I del artículo antes citado, el requisito mínimo de accionistas

establecido para la constitución de una sociedad anónima es de dos

accionistas, por lo que sociedad anónima Filial deberá de tener como mínimo

dos accionistas, soy de la opinión de que el legislador debería adicionar al final

del artículo 89 un párrafo de conformidad con lo siguiente:

“Artículo 89.- Para proceder a la constitución de una sociedad anónima

se requiere:

83

I a IV.- …

Para el caso exclusivo de las instituciones de banca múltiple filiales

previstas por la Ley de Instituciones de Crédito, se podrá optar por

constituir una sociedad anónima de un solo accionista, suscribiendo

este único accionista el 100% de las acciones del capital social, en

cuyo caso se omitirá lo señalado por la fracción I anterior.”

De igual manera, la LGSM establece como causas de disolución de las

sociedades las enumeradas en su artículo 229 dentro de las cuales, la fracción

IV contempla la causal de disolución de que el número de accionistas llegue a

ser inferior al mínimo que la ley establece, o porque las partes de interés se

reúnan en una sola persona. En este sentido, soy de la opinión que la fracción

IV del artículo 229 debería decir:

“Artículo 229.- Las sociedades se disuelven:

IV. Cuando el número de socios o accionistas llegue a ser inferior al

mínimo que esta Ley establece, o porque las partes de interés se

reúnan en una sola persona, salvo que se trate de instituciones de

banca múltiple filiales constituidas bajo la modalidad de sociedades

de un solo accionista de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 89

último párrafo.”

Aunque reconocemos que la adopción de la sociedad anónima unimembre en

la LGSM llevaría de la mano la modificación de varias disposiciones legales

contenidas en multicitada legislación mercantil e, incluso, la adición de un

capítulo especial que regulara a las sociedades unipersonales en especial, me

limitare para efectos de este trabajo a mencionar las mínimas reformas a la

LGSM que propusimos anteriormente, ya que el principal ordenamiento legal

que regula a las Filiales es la LIC.

En relación con la LIC consideramos que, tomando en cuenta el espíritu

legislativo con el que están redactados los artículos contenidos en el Titulo

84

Segundo, Capítulo III De las Filiales de Instituciones Financieras del Exterior,

es decir del 45-A al 45-N, y las disposiciones supletorias aplicables para las

Filiales contenidas en el capítulo relativo a las instituciones de banca múltiples,

la inclusión de la sociedad anónima unipersonal podría ser adaptada sin

mayores cambios sustanciales, salvo por las modificaciones que proponemos a

continuación.

Por lo que se refiere a las disposiciones legales contenidas en el Título

Segundo, Capítulo I De las Instituciones de Banca Múltiple de la LIC, considero

conveniente hacer las siguientes modificaciones a los artículos 9° y 10.

Con relación al artículo 9° de la LIC agregaríamos un último párrafo para

quedar como sigue:

“Artículo 9.- …

I a IV. …

Los estatutos sociales, …

Para efectos de las instituciones de banca múltiple filiales podrán optar

por constituirse mediante una sociedad anónima de un solo accionista,

conforme a lo previsto por esta Ley y la Ley General de Sociedades

Mercantiles.”

Con relación a la fracción II del artículo 10 de la LIC, agregaríamos los

siguientes cambios:

“Artículo 10.- …

I. …

II. Relación e información de la o las personas que directa o

indirectamente pretendan mantener una participación en el capital social

de la institución de banca múltiple a constituir, que deberá contener, de

85

conformidad con las disposiciones de carácter general que al efecto

expida la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de

su Junta de Gobierno, lo siguiente:

a) El monto del capital social que la persona o cada una de ellas

suscribirá y el origen de los recursos que utilizará para tal efecto;

b) La situación patrimonial, tratándose de personas físicas, o los estados

financieros, tratándose de personas morales, en ambos casos de los

últimos tres años, y

c) Aquélla que permita verificar que la persona o cada una de ellas

cuentan con honorabilidad e historial crediticio y de negocios

satisfactorio.”

Con respecto al resto de las disposiciones aplicables a las Filiales contenidas

en la LIC, consideremos que no sufrirían cambio alguno como consecuencia de

la inclusión de la sociedad anónima unipersonal en el LIC. En este sentido, la

regulación de una Filial unimembre sería la misma regulación aplicable que

para las Filiales constituidas por dos o más accionistas.

La estructura corporativa de una Filial unimembre tendría los mismos órganos

corporativos, es decir, una asamblea de accionistas, un consejo de

administración con mínimo cinco y un máximo de quince consejeros, de los

cuales los que integren el veinticinco por ciento deberán ser independientes de

acuerdo a lo previsto por la LIC, y tendrá un órgano de vigilancia integrado con,

por lo menos, un comisario.

A la asamblea de accionistas concurrirían, el único accionista, el presidente del

consejo de administración quién, fungiría como presidente de la asamblea de

accionistas, el secretario del consejo de administración quién, desempeñaría el

cargo de secretario de la asamblea de accionistas y el comisario de la

sociedad.

86

Por último, antes de concluir con el presente trabajo de investigación, nos

referiremos a lo relativo a la celebración de una asamblea general de

accionistas en una sociedad anónima Filial unimembre, en donde el único

accionista de la sociedad concurriría a la asamblea de accionistas, valga la

redundancia, como el accionista único de la sociedad.

La asamblea general de accionistas, de acuerdo a la LGSM, es el órgano

supremo de la sociedad, podrá acordar y ratificar todos los actos y operaciones

de ésta y sus resoluciones serán cumplidas por la persona que ella misma

designe, o a falta de designación, por el administrador único o por el consejo de

administración.

Es importante mencionar que, en lo no previsto para las asambleas generales

de accionistas en los estatutos sociales de la Filial de que se trate, serán

aplicables en lo conducente las disposiciones de la LIC, y supletoriamente las

reglas para las asambleas generales de accionistas ordinarias y extraordinarias

dispuestas en la LGSM, según sea el caso.

Conforme a lo dispuesto por la LIC y la LGSM, hay dos tipos de asambleas: i)

las asambleas generales, cuando pueden concurrir todos los socios o

accionistas; y ii) las asambleas especiales, cuando concurren tenedores de

acciones especiales que puedan ser afectadas por las resoluciones tomadas

en dichas asambleas.53

Las asambleas generales de accionistas se dividen en:

1. Asambleas generales ordinarias: Son aquellas que toman decisiones

para el funcionamiento ordinario de la sociedad. Sus funciones son

básicamente tres: aprobación de estados financieros; nombramiento del

administrador o consejo de administración y comisarios; y determinación

de emolumentos correspondientes a los administradores y comisarios,

cuando no hayan sido fijados en los estatutos.

53 Véase Artículo 195 de la Ley General de Sociedades Mercantiles referente a las asambleas especiales.

87

2. Asambleas generales extraordinarias: Son aquellas en las que se tratan

los demás asuntos señalados expresamente por los estatutos sociales

de la sociedad, la LIC y la LGSM en su artículo 182.

En la historia de la doctrina se ha discutido cuáles son los puntos en los que se

centra la diferencia. No hay dos asambleas, sino una sola, que a veces toca

temas ordinarios y otras veces temas extraordinarios.

De acuerdo al artículo 16 de la LIC, las personas que acudan en

representación de los accionistas a las asambleas de la institución, deberán

acreditar su personalidad mediante poder otorgado en formularios elaborados

por la propia institución mismos que, de acuerdo a la disposición antes citada,

deberán reunir los requisitos siguientes:

“I. Deberán contener de manera notoria, la denominación de la propia

institución, así como las instrucciones del otorgante para el ejercicio del

poder;

II. Estarán foliados y firmados por el secretario o prosecretario del consejo

de administración con anterioridad a su entrega, y

III.- Contendrán el respectivo orden del día.”

Asimismo, dicho artículo establece que la institución Filial de que se trate,

deberá tener a disposición de los representantes de los accionistas los

formularios de los poderes con, por lo menos, quince días antes de la fecha de

la asamblea, a fin de que aquéllos puedan hacerlos llegar con oportunidad a

sus representados. Los escrutadores estarán obligados a cerciorarse de la

observancia de lo dispuesto en este artículo e informar sobre ello a la

asamblea, lo que se hará constar en el acta respectiva.

En el caso concreto de una institución Filial unimembre, por razones de

seguridad jurídica, el accionista único de la Filial deberá nombrar a un

representante legal que lo represente durante la celebración de la asamblea

88

general de accionistas, y la Filial tendrá que tener a disposición del

representante legal del accionista único, de acuerdo a lo antes señalado, el

formulario del poder dentro del plazo mencionado en el párrafo anterior.

Las asambleas generales de accionistas serán convocadas conforme al

quórum y términos establecidos en la LIC, y supletoriamente por lo dispuesto

por la LGSM.

La asamblea se celebrará en el domicilio social de la sociedad establecido en

los estatutos sociales de la Filial. En el caso de que el domicilio social fuese un

estado de la República Mexicana, adicionalmente se deberá de señalar la

dirección dentro del estado donde tenga lugar la asamblea, lo anterior

independientemente de señalar, día, fecha y hora, así como los asistentes a la

asamblea general de accionistas que acrediten su legítimo interés.

En este mismo orden de ideas, los escrutadores deberán pasar lista de los

presentes en la asamblea, y cerciorarse de que el representante del único

accionista se encuentre debidamente representando por poder legal suficiente.

Se deberá nombrar a un presidente de la asamblea y un secretario. El

presidente será nombrado por el accionista o quien haya sido designado para

tal efecto en los estatutos sociales; en la práctica, excepcionalmente se nombra

en los estatutos al presidente de asambleas, ya que generalmente, es el

presidente del consejo de administración, el presidente de la asamblea general

de accionistas. Según la doctrina, el presidente de la asamblea general de

accionistas tiene como función el guiar el desarrollo de la asamblea.

Por otro lado, a diferencia del nombramiento del presidente de la asamblea

general, el nombramiento del secretario no suele ser asignado al secretario del

consejo de administración, sino a un tercero, el cual tendrá la función, entre

otras, de levantar el acta de la asamblea.

En seguimiento al desarrollo de la asamblea, una vez nombrados el presidente

y secretario de la asamblea general de accionistas, se deberán enlistar en el

89

orden de día todos los asuntos a tratar en la asamblea, incluso los

comprendidos en el rubro de asuntos generales. La documentación e

información relacionada con los temas a tratar en la correspondiente asamblea

de accionistas, deberán ponerse a disposición de los accionistas, por lo menos,

con quince días de anticipación a su celebración, de conformidad con lo

establecido en el artículo 16BIS de la LIC.

Cada punto del orden día deberá de ser desahogado, discutiéndose y

votándose según corresponda. Una vez desahogados y votados todos los

puntos del orden del día, la asamblea deberá de nombrar a un delegado en la

asamblea para protocolizar el acta, si es necesario.

Para determinar qué actas de asambleas generales se deben de protocolizar,

es necesario distinguir entre actas de asamblea ordinarias y actas de

asambleas extraordinarias.

Se necesita la protocolización ante fedatario público de las actas de asambleas

ordinarias cuando:

• No vayan a constar en los libros o cuando no se tenga el libro. La

protocolización, en este supuesto, se realiza con el afán de proteger y

conservar el documento. Hay un principio de conservación del

documento; ó

• Se vaya a tomar un acuerdo que necesite de la formalidad de la

protocolización, como por ejemplo, cuando se otorgan poderes o

nombramientos de funcionarios en términos de lo dispuesto por el

artículo 10 de la LGSM y el artículo 21 fracción VII del Código de

Comercio.

Las demás actas de asamblea ordinaria que consten en libros, no necesitan

protocolización.

Por lo que se refiere a las actas de asamblea extraordinarias, por regla general,

siempre deberán protocolizarse e inscribirse en el RPC de conformidad con el

90

artículo 194 de la LGSM. No obstante lo anterior, en cada caso en concreto se

tendrá que observar lo conducente a la protocolización del acta de asamblea

de que se trate, en los estatutos sociales de la Filial y, supletoriamente, en lo

dispuesto por la LIC y la LGSM.

En conclusión, podemos decir que las asambleas generales de accionistas

celebradas por una Filial unimembre, se deberán llevar a cabo con estricto

apego a lo conducente para la celebración de las asambleas de accionistas de

instituciones o sociedades constituidas por dos accionistas. Esto con el objeto

de brindar seguridad jurídica a los terceros ajenos a la institución, a los clientes

de la Filial y al público en general, sobre el sano gobierno corporativo interno

de la institución.

La adopción, en términos generales, de la sociedad de un solo accionista para

el caso específico de instituciones de banca múltiple filiales, será materia de un

arduo cabildeo legislativo, para así reformar y adicionar diferentes

disposiciones legales a la LIC y de la LGSM, según estudie en este Capítulo, y

permitir así la constitución de una sociedad anónima Filial unimembre.

91

Conclusiones

A lo largo del presente trabajo llevamos a cabo una descripción de las

diferentes instituciones de crédito reguladas por la LIC, las de banca de

desarrollo, las de banca múltiple y las Filiales, también nos referimos

brevemente a la regulación que tienen estas últimas en algunos países donde

se permiten las sociedades unimembres para así llegar a la regulación que

tienen las Filiales en México, su constitución como sociedad anónima de

acuerdo a la LIC y la LGSM, considerando para su constitución las

características especiales que deberán guardar las Filiales, y finalmente

analizamos la constitución de una Filial como una sociedad unimembre y los

cambios mínimos que consideramos necesarios a la LGSM y LIC.

PRIMERA.- La adopción del régimen legal en el derecho mexicano de la

sociedad anónima unipersonal para el caso de las Filiales

resultaría favorable para las instituciones financieras del exterior

que busquen introducirse en el mercado nacional para prestar

servicios de banca y crédito, eliminando el requisito de dos

accionistas como mínimo para constituir una sociedad anónima,

de acuerdo a lo señalado por la LGSM vigente y, de esta manera,

contribuir a facilitar el establecimiento de intermediarios

financieros del exterior a través de Filiales en territorio mexicano.

SEGUNDA.- En la práctica, en lo que respecta a las instituciones financieras

del exterior en México, éstas se han visto en la necesidad de

rellenar la estructura accionaria de la Filial con un segundo

accionista ficticio cumpliendo, de esta manera, con el requisito

mínimo de dos accionistas para constituir una S.A. señalado por

la LGSM. Así, el intermediario financiero del exterior adquiere y

suscribe el 99.99% de las acciones de la Filial con el objeto de

tomar el control total sobre la compañía decidiendo, prácticamente

de forma unánime, sobre el curso ordinario de los negocios,

mientras que el accionista pasivo toma el rol del relleno ficticio

92

pues, en el mayor de los casos, ni siquiera alcanza los derechos

de minorías que prevén la LIC, la LGSM y la LMV.

TERCERA.- Entre mas fácil sea el establecimiento de Filiales en territorio

mexicano, más atractivo resultará este mercado para bancos

extranjeros, por lo que el número de Filiales se incrementará en

nuestro país, traduciéndose esto en más recursos financieros

disponibles para inversionistas, mayor crecimiento económico,

menores costos de intermediación, aumento de eficiencia en el

sistema financiero mexicano y fomento al comercio mexicano.

CUARTA.- Con respecto al régimen legal de la sociedad unipersonal para las

Filiales, si bien soy de la opinión de que la inclusión de esta figura

jurídica en la LIC y LGSM representaría un beneficio para el único

accionista que pretenda suscribir la totalidad de las acciones que

representen el 100% del capital social de la sociedad anónima, no

creo que dicho régimen legal sea el adecuado necesariamente

para todas las Filiales, toda vez que considero que la

implementación del régimen de la unipersonalidad más

conveniente para cada Filial será aquel que se adecue más a las

características de la estrategia comercial que pretenda

implementar la institución financiera del exterior en México.

QUINTA.- Para la adopción de la sociedad anónima unipersonal en el

contexto de las Filiales en el sistema jurídico mexicano, el

legislador tendrá que llevar a cabo diversas modificaciones y

adiciones a la LIC y la LGSM. El primer paso ya fue dado por el

legislador mexicano en el caso que nos ocupa, al reconocer la

necesidad de nuestro sistema jurídico de adecuarse a la

actualidad económico-social del país y a la globalización

económica.

SEXTA.- La globalización económica exige la internacionalización de los

servicios financieros por lo que, entre más flexible y eficiente sea

93

el marco jurídico legal para el establecimiento de Filiales en

México, sin descuidar la seguridad jurídica de los usuarios, mayor

será el número de Filiales en nuestro sistema financiero.

SEPTIMA.- El segundo paso que tendrá que dar el legislador, es materializar

ese reconocimiento, que por el momento se encuentra plasmando

en el “DICTAMEN DE LAS COMISIONES DE COMERCIO Y

FOMENTO INDUSTRIAL Y DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS, A LA

MINUTA CON PROYECTO DE DECRETO QUE REFORMA Y

ADICIONA DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY GENERAL

DE SOCIEDADES MERCANTILES”, el cual propone incorporar al

derecho mercantil mexicano las sociedades anónimas y de

responsabilidad limitada unipersonales, para atender las

necesidades existentes en el sector económico de crear espacios

para aquellas personas físicas y/o morales que desean

emprender un negocio de manera individual y, al mismo tiempo,

limitar la participación de su patrimonio a los activos destinados a

la empresa, tal como ya existe en legislaciones de otros países,

como los que constituyen la Unión Europea. Si bien es cierto que,

este dictamen no se refiere en específico a la incorporación de las

sociedades unipersonales anónimas en el contexto de las Filiales,

si habla de la incorporación de la sociedad anónima unimembre

en la LGSM, lo que abriría la posibilidad a las Filiales de optar por

constituirse como una sociedad anónima unipersonal, al tener las

Filiales como marco legal supletorio a la LGSM en lo relativo a las

S.A.

OCTAVA.- Es conveniente la existencia de la sociedad unimembre en el

contexto de las Filiales en México; sin embargo mientras la LIC y

la LGSM no sean reformadas y/o adicionadas, las Filiales deberán

seguir constituyéndose conforme a los lineamientos vigentes para

la S.A. contenidos en la LIC y la LGSM, con un mínimo de dos

accionistas.

94

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