“REPLANTEAMIENTO DE LAS SOCIEDADES UNIMEMBRES

O UNIPERSONALES COMO PATRIMONIO EN AFECTACIÓN

SIN CONSTITUIR ÉSTE UNA SOCIEDAD, ASÍ COMO

ANÁLISIS Y CRÍTICA A LAS SOCIEDADES POR ACCIONES

SIMPLIFICADA (SAS) CONTENIDAS EN LA LEY GENERAL

DE SOCIEDADES MERCANTILES”

TESIS PROFESIONAL

QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

JOSÉ MIGUEL RESÉNDIZ RODRÍGUEZ

DIRECTOR DE TESIS: DOCTOR EDUARDO PRECIADO

BRISEÑO

CIUDAD DE MEXICO 2018

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

II

DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTO:

El presente trabajo tiene inmenso valor personal, pues implicó una carrera

plasmada de esfuerzo y sacrificio tanto personal como familiar.

Agradezco profundamente a mi alma mater UNIVERSIDAD PANAMERICANA;

en especial a los Doctores José Antonio Lozano Díez, Eduardo Preciado Briseño y

Jaime Olaiz González quienes en situaciones adversas siempre apoyaron

incondicionalmente mi convicción por cursar la licenciatura en dicha institución

académica, sin su apoyo éste logro no sería posible.

Con orgullo agradezco a mi familia pero sobre todo a mi abuela “Mami Rosita”

Rosa María Macías Zárate, a mi mamá Rosalinda Rodríguez Macías así como a mi

hermana Rosalinda Reséndiz Rodríguez y a mi padrino Marco Antonio Rodríguez

Macías quiénes en todo momento se desvivieron sacrificándose y siendo el soporte

que siempre me ha inyectado fortaleza y amor incondicional. Agradezco también muy

profundamente a mi familia paterna “familia Reséndiz Téllez” quiénes han sido mi

inspiración y un gran soporte de amor, unión, alegría y apoyo en momentos difíciles.

Dedico este trabajo y agradezco a personas tan valiosas que han aparecido en

mi vida y me han apoyado en momentos difíciles; a Marco Tulio Venegas Cruz y a

Margarita Garate por su cariño y por ser mentores en el ámbito profesional y personal;

a Michelle Carrillo Torres y a Raymundo Soberanes por su inmenso cariño y por

siempre estar a mi lado, a Eduardo Godoy Pascal por siempre apoyarme

incondicionalmente, a la Doctora María Teresa Rodríguez y Rodríguez y a Roberto

Cabrera Rodríguez por cuidar de mí y velar por mi crecimiento académico, profesional

y personal; a Marisol Rocha Flores, José Enrique Millet García y a Emmanuel Jiménez

Fuentes por su amistad, sus enseñanzas y su apoyo incondicional.

Agradezco a Alfonso Antonio Stanislawski Ricart por ser un tutor, por sus

enseñanzas y por siempre estar presente siendo un gran soporte en todos los sentidos

para mí y para mi familia.

Externo inmenso agradecimiento y dedicatoria a Vannger Ibarra García quién ha

sido un pilar de fortaleza y de motivación en mi vida.

De igual forma exalto el gran cariño y respeto que mis amigos han depositado

siempre en mí. Cariño que alimenta mi ímpetu por cumplir mis metas.

Por último pero no menos importante agradezco a un enorme ángel que me

cuida desde allá arriba: mi papá (Miguel Reséndiz Téllez, qepd). Le agradezco por

haberme impregnado con su ejemplo de vivir con valores y extrema alegría, dándome

de forma desmedida hacia los demás.

III

Así, dedico el presente trabajo a Dios y a todas esas grandes y valiosas

personas que a lo largo de buenos y malos momentos han estado incondicionalmente a

mi lado.

Gracias.

IV

ABREVIATURAS:

AC Asociación Civil

CCDF Código Civil para el Distrito Federal

CCF Código Civil Federal

CCO Código de Comercio

CNBV Comisión Nacional Bancaria y de valores

CPF Código Penal Federal

DOF Diario Oficial de la Federación

FI Fondo de Inversión

LCM Ley de Concursos Mercantiles

LFI Ley de Fondos de Inversión

LGSM Ley General de Sociedades Mercantiles

LISF Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas

LNDF Ley del Notariado para el Distrito Federal

LSI Ley de Sociedades de Inversión

MIPYME Micro, pequeñas y medianas empresas

RP Registro Público

RPPC Registro Público de la Propiedad y el Comercio

SAS Sociedad por Acciones Simplificada

SA Sociedad Anónima

SC Sociedad Civil

SE Secretaría de Economía

SI Sociedades Irregulares

SM Sociedad Mercantil

SMS Sociedades Mutualistas de Seguros

V

SOFI Sociedad Operadora de Fondos de Inversión

OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

Sistema de referencia utilizado en el presente trabajo: Criterios Editoriales del Instituto

de Investigaciones Jurídicas y de la Enciclopedia Jurídica Mexicana establecidos por la

Universidad Nacional Autónoma de México.

VI

INDICE:

Pág.

PORTADA ………………………………………………………………………………………..I

DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTO………………………………………………………II

ABREVIATURAS……………………………………………………………………………….IV

INDICE…………………………………………………………………………………………..VI

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………........IX

Capítulo 1. SOCIEDAD Y DERECHO.

1.1. Acepciones de la palabra derecho / Definición…………………..…………………..1

1.1.1. Derecho objetivo…………………………………………………………………1

1.1.2. Derecho subjetivo……………………………………………………...………..2

1.1.3. Derecho vigente……………………………...………………………………….3

1.1.4. Derecho positivo…………………………………………………………………3

1.1.5. Derecho natural………………………………………………………………….4

1.1.6. Derecho público, privado y social……………………...………………………5

1.2. ¿Cuándo podemos hablar de la existencia de una sociedad?..............................8

1.3. El derecho sólo existe si existe sociedad. / El derecho se basa en la fórmula de

la justicia……………………………...………………………………………………...11

Capítulo 2. UBICACIÓN DEL TEMA EN EL MUNDO JURÍDICO (Derecho mercantil /

Sociedad mercantil) y antecedentes del fenómeno societario así como

características del mismo.

2.1. Clasificación del derecho conforme al criterio de plano de igualdad o de

subordinación entre las partes………………………...……………………………..13

2.2. Derecho mercantil como disciplina del derecho privado / Antecedentes del

Derecho Mercantil…………………...………………………………………………...15

VII

2.2.1. Definición del Derecho Mercantil………………..…………………………19

2.2.2. Comerciantes en derecho mercantil / Personas físicas y personas

morales………………………………………………………………………………..21

Capítulo 3. SOCIEDADES MERCANTILES / Especies, subtipos / Sociedad por

Acciones Simplificada (SAS).

3.1. Sociedades mercantiles

3.1.1. Concepto / Breve análisis de su acto constitutivo………..…………….32

3.1.2. Antecedentes del fenómeno societario

institucionalizado y características del mismo………...……41

3.2. Naturaleza jurídica de las sociedades mercantiles / Contrato social…….……...45

3.3. Tipos de sociedades mercantiles en la Ley General de Sociedades Mercantiles

(LGSM)……………………………………………………………………….………..52

3.3.1. Funcionamiento orgánico de una sociedad………...……….………….54

3.4. Especies de sociedades mercantiles………………………..……………………...56

3.4.1. Sociedades unipersonales/unimembres en México (exposición de

motivos, antecedentes)…………………………………………………………..59

3.4.1.1. Sociedad por Acciones Simplificada (SAS)…….....62

3.4.1.2. Fondos de inversión (FI)………...…………………..67

Capítulo 4. SAS rompe con los principios de funcionalidad y contrapesos de la

estructura interna de una sociedad mercantil

4.1. Análisis comparativo de órganos internos de una sociedad mercantil con los de

la SAS…………………………………………………………………………………….71

4.1.1. Asamblea de accionistas / Acciones……………………...………………….73

4.1.2. Consejo de administración………………………………..…………………..79

4.1.3. Órgano de Vigilancia / Comisario………..…………………………………...82

VIII

Capítulo 5. SAS y el patrimonio en afectación / Una sociedad unipersonal es un

patrimonio en afectación sin ser sociedad

5.1. Patrimonio…………………………………………………………………………85

5.2. Teorías del patrimonio……………...……………………………………………91

5.2.1. Teoría clásica del patrimonio…………......…………………………..91

5.2.2. Teoría del patrimonio de afectación……………...…………………..92

5.3. La razón de ser de una SAS es un patrimonio de afectación ya que sirve

como figura limitante de responsabilidad de su único supuesto

accionista……………………………………………………………………….………94

5.4. La Sociedad Anónima mexicana (SA) también sirve como figura limitante de

responsabilidad, sin embargo, su estructura societaria no es viable para la

SAS……………………………………………………………………………………...97

Capítulo 6. Diversas problemática que plantean las SAS / Derecho comparado.

6.1. Sociedades unipersonales en Europa, en especial Alemania…………..…101

6.2. Posibles promotoras de lavado de dinero……………………..……………..104

6.3. ¿Qué papel desempeña la autonomía de la voluntad si la Secretaría de

Economía predetermina las únicas opciones de clausulado del acto de su

creación?............................................................................................................106

6.4. Se debilita la figura de la fe pública al evitar la participación de la misma en

la creación de las SAS…………………………..…………………………………..110

6.5. Posible conflicto de intereses en contratación con su único socio (artículo

264 último párrafo de la LGSM)…………………………….………………………112

Conclusiones………………………………………………………………………………..114

Bibliografía…………………………………………………………………………………….124

IX

INTRODUCCIÓN:

En virtud del presente trabajo de investigación se lleva a cabo el análisis de la

naturaleza jurídica de las sociedades unipersonales, exponiendo los argumentos en

virtud de los cuales se estima que una supuesta sociedad de un sólo miembro no

cumple con los parámetros jurídicos de constitución de una sociedad; entre otras

razones se expone que la supuesta sociedad unipersonal no nace de un acuerdo de

voluntades (contrato), siendo éste el acto creador de una sociedad; de igual forma se

considera que es erróneo acudir a la definición conceptual de sociedad cuando

estamos ante una institución de un sólo integrante.

Posteriormente dentro del presente trabajo se explica que si bien la razón jurídica

de una supuesta sociedad unipersonal es la de limitar la responsabilidad de su único

accionista conforme a un cúmulo de obligaciones destinadas a un fin específico, no es

viable la aplicación del esquema de una SA (SA) mexicana en la cual el socio único

ostente todos los cargos de los órganos sociales. Ante dicho supuesto el socio único se

convierte en juez y parte del actuar de la sociedad, ya que él mismo será el órgano que

delibera, el órgano que administra o actúa y el órgano que vigila. De esta forma queda

sin efecto el esquema de la SA, pues se rompe con el principio de pesos y contrapesos

(check and balances).

De igual forma se aborda el tema del patrimonio; analizando los derechos y

obligaciones aportados a una sociedad mercantil, una vez que forman parte de la

misma, se convierten en un patrimonio, pues en ese momento al convertirse en un

atributo de la personalidad de la persona moral, ya cumplen con los postulados de

dicha teoría (sólo las personas tienen patrimonio, toda persona tiene necesariamente

un patrimonio, nadie puede tener más de un patrimonio, el patrimonio es inseparable

de la persona); sin embargo, en principio dichos bienes al salir de una masa patrimonial

distinta y hasta que no se incorporen a la nueva persona moral formando parte del

patrimonio de ésta, no se considerarán afectos al cumplimiento del objeto social de la

persona moral conforme a la teoría del patrimonio en afectación. En efecto, una vez

creada la persona moral, los derechos y obligaciones inherentes a su patrimonio se

encuentran destinados al cumplimiento del fin de dicha persona moral; la

X

responsabilidad salvo excepción por delito o irregularidad alguna, no trasciende al

patrimonio personal de los socios que integran a la persona moral; no hay confusión de

patrimonios en materia de responsabilidad.

A la luz del presente análisis se hace referencia a cómo en la legislación mexicana,

pareciera que ya existían sociedades de un sólo miembro, sobre el particular se hace

referencia a los Fondos de Inversión. Sin embargo, se explica la razón por la cual dicha

figura no puede considerarse como una supuesta sociedad unipersonal o unimembre.

En virtud de lo anterior, en el presente trabajo se analiza tanto la naturaleza jurídica

en general de las supuestas sociedades unipersonales, así como la errónea aplicación

de la estructura orgánica de una SA a la SAS (sociedad unipersonal o unimembre

mexicana).

1

Capítulo 1. SOCIEDAD Y DERECHO.

1.1. Acepciones de la palabra Derecho / Definición

En un mundo lleno de subjetivismos y diversas acepciones a la realidad, es

preciso ser puntuales a la hora de comunicarnos. El plano de lo jurídico se

encuentra inmerso en esta paradójica realidad de múltiples acepciones, en

especial cuando atendemos al sustantivo “Derecho”. Al adjetivar dicho sustantivo

nos podemos encontrar ante distintos escenarios que van desde un ordenamiento

normativo codificado que regula una sociedad (Derecho positivo) hasta un

conjunto de criterios y principios racionales – supremos, evidentes, universales -

que presiden y rigen la organización verdaderamente humana de la vida social,

que asigna al derecho su finalidad necesaria, como bien nos define el maestro

Rafael Preciado Hernández al Derecho Natural1.

Las acepciones del Derecho varían de acuerdo a la percepción que de las

mismas tienen diversos autores, en efecto, según García Máynez son cinco las

acepciones del Derecho: Derecho objetivo, Derecho subjetivo, Derecho vigente,

Derecho positivo y Derecho natural.2

1.1.1 Derecho objetivo.-

El Derecho Objetivo es “un conjunto de normas, de reglas de conducta;

reglas que siempre tienen un carácter imperativo y que en él podemos encontrar

un conjunto de prohibiciones, normas que dispensan y obligan”3. Así se entiende,

que el Derecho Objetivo está integrado por dos características; atribuir facultades

e imponer obligaciones.

1Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Introducción al Estudio del Derecho, 1ª ed., México,

Editorial Porrúa, 2011, p8. 2 García Maynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 65ª ed., México, Editorial Porrúa,

2014, p.37-41. 3 Lastra Lastra, José Manuel, Fundamentos de Derecho, 2ª ed., México, Editorial Mc Graw Hill,

1999, p.86.

2

Es decir, el Derecho Objetivo se complementa por el “deber jurídico”

(exigencia normativa) y el “poder jurídico” (facultad derivada de la norma). Como

más adelante se explicará, el Derecho encuentra su justificación en la

convivencia en sociedad, desde que hay dos o más individuos, ya estamos ante

una relación jurídica, y en ese sentido, en la medida en la que yo tengo la

facultad de exigir que se respete mi derecho, en esa medida debo respetar

derechos del o de los demás integrantes de la sociedad, así según José Manuel

Lastra Lastra este deber jurídico mientras para un individuo implica facultad o

poder para otros implica un sometimiento o restricción que sirve de limitante en

su actuar4. Esta bilateralidad del Derecho Objetivo nos arroja la siguiente

acepción del Derecho – Derecho subjetivo -.

1.1.2. Derecho Subjetivo.-

Una vez analizadada la definición de Derecho Objetivo y entendiendo que

éste confiere una facultad a los sujetos de la relación jurídica, podemos definir al

Derecho Subjetivo como la facultad o derecho derivado de la norma, mejor

explicado por el Doctor Preciado Hernández como: “ el derecho subjetivo viene a

ser el poder, pretensión, facultad o autorización que conforme a la norma jurídica

tiene un sujeto, frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia

actividad o determinar la de aquéllos…”.5

En este sentido expresa sus ideas José Manuel Lastra Lastra, él se

direeciona atendiendo que un derecho no deriva del otro sino, que son dos

perspectivas de la misma realidad; de igual forma García Máynez afirma que

ambas realidades se implican recíprocamente, es decir, es erróneo aplicar un

criterio de temporalidad alegando que el Derecho Objetivo es previo al Derecho

subjetivo o viceversa, “no hay derecho objetivo que no conceda facultades, ni

derechos subjetivos que no dependan de una norma“.6

4 Ibidem, p. 87.

5Preciado Hernández, Rafael, Lecciones de Filosofía del Derecho, 1ª. ed., México, Editorial

Universidad Nacional autónoma de México, 1982, p.122. 6 García Máynez, Eduardo, op. cit., p.37.

3

1.1.3. Derecho Vigente.-

La presente acepción hace referencia a la validez del derecho atendiendo a

al procedimiento legislativo que lo ve nacer: creación, promulgación y entrada en

vigor. Para que el Derecho se encuentre vigente y sea válido para los

destinatarios de la norma jurídica, el Estado debió haberlo creado a través de los

órganos debidamente facultados para elaborar, promulgar y dar vigencia a las

normas jurídicas generales, abstractas y de observancia general; amén de que

dicho proceso debe estar previsto en ley. Sólo así podemos hablar de Derecho

Vigente.

En este orden de ideas, García Máynez define al derecho vigente como:

“…al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un

país determinado la autoridad política declara obligatorias.”7

Como a continuación se tratará, la observancia del derecho no juega un

factor característico del Derecho Vigente; el derecho vigente por el simple hecho

de haber sido creado por el órgano estatal correspondiente y conforme al

proceso previsto en Ley y dado que no ha sido abrogado o derogado por ley

posterior goza de la vigencia y así de validez necesaria que lo caracteriza.

El maestro Francisco J. Peniche Bolio confirma este postulado al enunciar:

“Las normas de Derecho vigente son aplicables, haya o no observancia general

de ellas por los destinatarios de las normas. Es decir, poco importa al Derecho

vigente que las normas sancionadas por el Estado se observen o no se

observen”.8

1.1.4. Derecho Positivo.-

7 García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 57ª ed., México, Editorial Porrúa,

2004, p.37. 8 Peniche Bolio, Francisco, Introducción al Estudio del Derecho, 20ª. ed., México, Editorial Porrúa,

2008, p.34.

4

Mejor conocido y catalogado por el Doctor Miguel Villorio Toranzo como

“Derecho viviente”9 es aquel derecho que aparte de haber sido creado conforme

a ley, es decir, estar vigente, es un derecho que es debidamente aplicado por el

Estado, además de ser observado y cumplido o acatado por los destinatarios.

Así, una norma es positiva cuando es aplicada y cumplida, de esta forma,

en el momento en el que los destinatarios desconocen y no cumplen la norma,

ésta carecerá de positividad.

Mencionadas las acepciones de Derecho Vigente y Derecho Positivo

podemos afirmar que ambas realidades reflejan conceptos distintos, que si bien

se relacionan una con la otra, no significan lo mismo. Correcta es la afirmación

de García Máynez al decir que “Las locuciones derecho vigente y derecho

positivo suelen ser empleadas como sinónimos. Tal equiparación nos parece

indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es

vigente.”10Distinción obligada, ya que la vigencia de un derecho es una

característica formal, mientras que la positividad es una característica de hecho o

material; así pueden haber normas existentes en ordenamientos legales que no

son cumplidas ni acatadas por los destinatarios de las mismas (derecho vigente

que carece de positividad); por otro lado, pueden haber usos y costumbres

acatados por la generalidad que no estén plasmados en ordenamiento alguno

(derecho positivo carente de vigencia normativa).

1.1.5. Derecho Natural.-

El Derecho Natural es una realidad previa al ordenamiento jurídico o a

cualquier convencionalismo socialmente aceptado. El Derecho Natural es aquella

realidad propia de justicia intrínseca, es decir, justicia no otorgada por formalismo

alguno sino justicia que encuentra su razón de ser en las prerrogativas

9 Villorio Toranzo, Miguel, Introducción al Estudio del Derecho, 20ª. ed., México, Editorial Porrúa,

2007, p.120. 10

García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 65ª ed., México, Editorial Porrúa, 2014, p.38.

5

esenciales del hombre. Esto debido a que el Derecho Natural es el conjunto de

principios derivados de la dignidad humana.

La división entre Derecho Positivo y Derecho Natural ha generado gran

polémica filosófica jurídica en la historia de la humanidad, a raíz de esta se

generaron dos corrientes o escuelas jurídicas: iuspositivista yiusnaturalista.

El primer autor y filósofo que hace alusión al Derecho Natural como parte

de un análisis de “lo justo” fue Aristóteles en su obra “Ética Nicomáquea”,

Aristóteles comenta: “La justicia política puede ser natural y legal; natural, la que

tiene en todas partes la misma fuerza y no está sujeta al parecer humano; legal,

la que considera las acciones en su origen indiferentes, pero que cesan de serlo

una vez ha sido establecida, por ejemplo, que el rescate sea de una mina o que

debe sacrificarse una cabra y no dos ovejas, y todas las leyes para casos

particulares, como ofrecer sacrificios en honor de Brásidas”.11 De esta forma

Aristóteles enuncia un ordenamiento previo al Derecho reconocido y creado por

el hombre, una realidad que debe servir como marco para el derecho vigente y

positivo.

Por su parte Javier Hervada nos dice que conforme a Tomás de Aquino el

Derecho Natural es “aquel conjunto de dictados de la recta razón que mandan

aquellas conductas adecuadas a la naturaleza del hombre y prohíben las

contrarias”.12 Así remontándonos a la escuela tomista, Hervada nos explica como

previo a cualquier realidad reguladora creada por el hombre (llámese

ordenamiento jurídico, convencionalismos, usos y costumbres, etc.) existe una

realidad previa la cual sirve como marco a toda regulación del actuar humano.

1.1.6. Derecho público, privado y social 13

11

Aristóteles, Ética Nicomáquea, 2ª. ed., trad. De Julio Palli Bonet, Barcelona España, Editorial RBA, 2008, pág 144. 12

Hervada, Javier, Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho, 4ª. ed., Editorial Ediciones Universidad de Navarra SA; Pamplona España, 2008, p.504.

13 Clasificación de acepciones hecha por el Doctor Preciado Briseño en su libro Lecciones de Introducción al Estudio del Derecho, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2011, P.13.

6

Para poder entender la diferencia entre estas tres acepciones tenemos que

atender a una categorización más del índole material que formal. Si bien existen

autores como García Máynez que afirman que el criterio para distinguir entre

Derecho Público y Derecho Privado es meramente formal, englobando así dentro

del Derecho Público a disciplinas como derecho administrativo, derecho

constitucional, derecho penal, derecho procesal penal y dentro de Derecho

Privado encuadran a disciplinas como derecho civil y mercantil 14; existen autores

que hacen un análisis más acertado estableciendo como criterio de

caracterización un enfoque material del precepto legal a clasificar.

Así afirman, que no es del todo correcto utilizar un criterio meramente

formal o de ubicación espacial dentro de las ramas del derecho. Se debe hacer

un análisis material de la hipótesis regulada dentro de la norma; en este orden de

ideas Francisco Peniche Bolio señala “…: ni toda norma civil es de Derecho

privado; ni toda norma agraria o administrativa es de Derecho público. La verdad

es que una norma será de Derecho público o de Derecho privado, no por el lugar

en que se encuentre, sino por su contenido”15 y remata afirmando muy

sensatamente que “Entonces la distinción entre Derecho Público y Derecho

Privado no debe ser por el continente, sino por el contenido”.16

En este contexto, atendiendo a una clasificación material o de contenido de

la norma jurídica, podemos apreciar que es esencial analizar qué tipo de relación

jurídica regula la misma. Entender el factor o papel que juega el Estado resulta

fundamental para concretar éste análisis. De este modo tenemos lo siguiente:

a) Estamos ante Derecho Público cuando el Estado se encuentra en un plano de

superioridad frente al gobernado y el gobernado se encuentra en un plano de

subordinación ante el Estado. De igual forma nos encontramos ante Derecho

14

García Maynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, 57ª edición. p.136. 15

Peniche Bolio, Francisco, Introducción al Estudio del …, cit., p.37. 16

Idem.

7

Público cuando dos Estados se vinculan, sin que en esta relación jurídica

intervenga un gobernado como sujeto de la relación.

b) Nos encontramos frente a Derecho Privado en dos situaciones; cuando dos

particulares establecen una relación jurídica de coordinación o cuando el Estado

establece relación jurídica de coordinación con el particular sin su potestad o

imperium. Así, el Estado interviene en un plano de igualdad con el particular o

incluso queda subordinado a éste.

c) Según Preciado Briseño, acorde al pensamiento del Doctor Miguel Villoro

Toranzo estamos ante normas de Derecho Social cuando las normas jurídicas

tienen como fundamento a la justicia social, reguladora de relaciones entre

particulares en virtud de las cuales uno de los sujetos de la relación jurídica por

su situación económica, cultural, social u otras circunstancias particulares es

incapaz de tratar en un plano de igualdad al otro sujeto de la relación jurídica, de

tal manera que la norma parte de un plano de desigualdad protegiendo al más

vulnerable, esto con la finalidad de poner en un plano de equidad e igualdad a

ambos sujetos.17

Hecha la clasificación anterior, centratemos nuestro estudio dentro del

ámbito del Derecho Privado; si bien la rama objeto de estudio de la presente

investigación es el Derecho Mercantil y ésta a primera vista y por un criterio

formal se podría clasificar dentro del Derecho Privado, es necesario hacer el

análisis del papel que juegan las partes para poder clasificarla. Así, a una

sociedad mercantil al ser un ente jurídico sujeto de derechos y obligaciones y al

encontrarse vinculada a otra(s) persona(s) física(s) o moral(es) en un plano de

igualdad se le puede ubicar dentro del Derecho Privado.

Cuando una Sociedad Mercantil contrata con el Estado, habría que analizar

el caso concreto, pues se puede verificar una situación de Derecho Público o de

Derecho Privado; ejemplo: una licitación pública en la que el Estado establece

las condiciones de contratación, aquí no hay espacio de negociación por parte 17

Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Introducción al Estudio del…, cit., p.14.

8

del gobernado, de esta forma estaremos ante una situación de Derecho Público.

Caso contrario es aquella situación en la que el particular y el Estado están en un

plano de igualdad como sería el caso de contratación de deuda; el Estado al

contratar un crédito con una Institución Financiera se está sometiendo a las

condiciones contractuales pactadas por la sociedad financiera, de tal manera que

el contrato y la relación estará regulada por leyes del índole privado; aquí vemos

como el Estado se encuentra en un plano de igualdad ante el particular, aún

cuando sigue sujeto a una serie de disposiciones de carácter administrativo.

Analizando las anteriores acepciones del Derecho podemos apreciar un

común denominador en todas y cada una de ellas; que tratan al derecho como

conjunto de directrices que norman y regulan el actuar humano en sociedad, es

decir, delimitan y encausan el comportamiento del hombre dirigiéndolo hacia el

mundo del deber ser con la finalidad de mantener una sana y justa convivencia

social. En éste orden de ideas ¿qué caso tendría la existencia de un derecho si

sólo existiera un ser humano? ¿Acaso no es que el orden social encuentra su

sentido en el momento en el que existe una sociedad?, entiéndase por sociedad

a la convivencia de dos o más seres humanos. A continuación desarrollaré y

explicaré el postulado de la existencia del derecho en razón de la existencia de

una sociedad.

1.2. ¿Cuándo podemos hablar de la existencia de una sociedad?

¿Qué es una sociedad? ¿Cuándo podemos considerar la existencia de la

misma?

Conforme el Diccionario de la Lengua Española publicado por la Real Academia

Española la sociedad es: “La reunión mayor o menor de personas, familias,

pueblos o naciones”18 o como “Agrupación natural o pactada de personas, que

constituyen unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir,

mediante la mutua cooperación, todos o alguno de los fines de la vida”19;

mientras que por agrupación, dicho diccionario nos da la siguiente definición 18

Diccionario de la Lengua Española, 20ª ed., España, Real Academia Española, 2001, p.1413. 19

Ídem.

9

“Conjunto de personas o cosas agrupadas”20; como podemos apreciar, las dos

definiciones de sociedad aquí citadas hacen referencia a una pluralidad de

elementos (dos o más).

Para nuestro análisis cabe hacer énfasis en la segunda definición de

sociedad antes mencionada, en especial a la parte que se refiere a la

“Agrupación natural o pactada de personas, que constituyen unidad distinta de

cada uno de sus individuos…”, se advierte claramente que el signo distintivo de

una sociedad, es lo contrario a la individualidad. Hechas las referencias

anteriores, podemos observar como una sociedad y/o agrupación implica

pluralidad de elementos, en este sentido, para hablar de pluralidad de elementos

deben de existir dos o más de éstos, es decir, si hay solamente un elemento, no

podemos hablar de sociedad.

A manera de síntesis, ante lo anteriormente expresado me permito realizar

el siguiente planteamiento; imaginemos por un segundo una isla desierta,

¿podemos afirmar que en dicha isla existe una sociedad?, la respuesta evidente

es un rotundo NO, pues no existe ser viviente alguno. Ahora agreguemos el

elemento humano a nuestro ejemplo, pongamos a una sola persona en dicha isla

desierta, ¿podemos ya afirmar la existencia de una sociedad?, en efecto, la

respuesta sigue siendo un NO, por dos sencillas razones, entre muchas más; 1.-

explicación conceptual: retomando la explicación conceptual de sociedad y

agrupación hecha en el párrafo precedente y aplicándola a nuestro ejemplo del

hombre habitando una isla desierta, vemos que estamos hablando de un

elemento aislado, no de una pluralidad de elementos (dos o más); así no

encuentra justificación conceptual la definición de sociedad al existir solo una

persona en un entorno. 2.- explicación con respecto a la alteridad: como bien lo

explicaré más adelante, una de las razones de ser de una sociedad es la de

delimitar el comportamiento humano; al existir por lo menos dos personas

coexistiendo, ambas son titulares de derechos y obligaciones ante el o los otros

individuos de la sociedad, así hablamos de que un rasgo esencial de la sociedad

es regular ese equilibrio de derechos y obligaciones entre los integrantes de una

20

Ibídem 45.

10

sociedad. De esta forma en nuestro supuesto del hombre habitando una isla

desierta, no podemos hablar de sociedad pues no hay ente regulador o

equilibrador de derechos y obligaciones, ya que al existir un solo individuo no hay

otra u otras esferas jurídicas titulares de derechos y obligaciones entre las cuales

la sociedad deba regular. Así una sociedad encuentra su razón de ser en esta

interacción de esferas jurídicas solo cuando existen dos o más personas

coexistiendo.

Sin embargo, si a nuestro supuesto del ser humano habitando una isla

desierta agregamos un tercer elemento, un ser humano más, es decir, ahora

tenemos a dos personas habitando una isla desierta, ¿podemos hablar de la

existencia de una sociedad?, la respuesta es SI, en este caso ya estamos ante la

existencia de una sociedad. Conceptualmente el último ejemplo cumple

cabalmente con los rasgos esenciales de una sociedad y/o agrupación:

“pluralidad de elementos” y “alteridad”.

Desde el principio de los tiempos y como método de defensa y de

supervivencia el ser humano se ha agrupado en tribus o clanes, grupos que a lo

largo de la historia de la humanidad y como efecto del descubrimiento de la

agricultura y así del sedentarismo se han organizado internamente para un sano

desarrollo en sociedad en un territorio delimitado.

El ser humano como todo ser vivo lucha a lo largo de su vida para cubrir

sus necesidades y conseguir sus metas, aquí radica el reto de la convivencia

humana en sociedad. Al tener a dos o más seres humanos conviviendo en

sociedad debe de existir un sistema u ordenamiento que plasme las directrices

de la conducta humana, directrices que a la vez que imponen deberes conceden

derechos. Sólo así puede haber un equilibrio entre las pretensiones de cada

individuo de una sociedad y un orden social basado en la justicia y el respeto.

De éste modo uno de los fines últimos de la sociedad es crear un sano desarrollo

humano basado en un sistema normativo que tenga como directrices o ejes

centrales a: la justicia, la equidad, el respeto, el orden social y el bien común. He

aquí el nacimiento del Derecho como orden normativo regulador del actuar del

hombre en sociedad.

11

1.3. El derecho sólo existe si existe sociedad / El derecho se basa en la

fórmula de la justicia.

Como se ha venido comentando, el derecho encuentra su justificación

desde el momento que hay alteridad; la alteridad es aquella condición en virtud

de la cual puede existir un titular de un derecho y a la vez un deudor de una

obligación.

En la medida en la que una persona vive en sociedad ya se encuentra

facultada para exigir de los demás integrantes de la misma que respeten su

derecho, así todos en sociedad vivimos obligados a respetar los derechos de los

demás, exigiendo a la vez que se nos respeten los derechos que engloban

nuestra esfera jurídica, solamente de esta forma podremos vivir en un entorno

social justo.

Pero ¿qué es la justicia?, retomando una definición acertada dada por

Tomás de Aquino “la justicia es el hábito según el cual uno, con constante y

perpetua voluntad, da a cada uno su derecho” o en palabras de Javier Hervada

“dar a cada uno lo suyo” la justicia es aquel principio aspiracional en virtud del

cual se mantiene un equilibrio de respeto entre derechos y obligaciones de los

integrantes de una sociedad al cual debe dirigirse todo ordenamiento jurídico. De

hecho Javier Hervada equipara la fórmula de la justicia con la forma justa de

actuar; “Interesa ahora, en orden a un mejor conocimiento de la acción justa,

analizar la fórmula con que se expresa: dar a cada uno lo suyo, que es una

descripción del acto justo”.21 Es decir, en un mundo del deber ser todo individuo

debería actuar dando a cada quién lo suyo, solamente así podemos encaminar a

una sociedad a un estado de justicia generalizado. Sin embargo, los seres

humanos somos una constante lucha entre el ser y el deber ser, así el hombre en

21

Hervada, Javier, Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho, op. cit., p.146.

12

su lucha de existencia y consecución de sus metas puede vivir en un estado de

transgresión a los derechos de los demás integrantes de una sociedad.

De este modo el derecho viene a ser ese sistema o cuerpo normativo

necesario de una colectividad, que establece las directrices conforme a las

cuales deben obrar sus miembros, con base en ciertos principios y criterios

éticos entre los que destacan: la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.

Así, atendiendo a lo explicado en el presente capítulo, tenemos que

solamente podemos hablar de una sociedad a partir de la coexistencia de dos o

más elementos, personas en nuestro caso. Que el actuar de estas dos o más

personas debe de ser regulado o normado por un sistema que vele por un

equilibrio entre los derechos y obligaciones de los integrantes de la sociedad.

13

Capítulo 2.

UBICACIÓN DEL TEMA EN EL MUNDO JURÍDICO (Derecho mercantil /

Sociedad mercantil) y antecedentes del fenómeno societario así como

características del mismo.

2.1. Clasificación del derecho conforme al criterio de plano de igualdad o

de subordinación entre las partes.

Como se ha señalado en el capítulo anterior, analizar la forma como se

encuentran jurídicamente relacionadas las partes nos es de gran utilidad para

poder definir a que rama del derecho pertenece una disciplina, es decir, cómo

ubicar a alguna disciplina jurídica dentro de la clasificación de Derecho Privado,

Público y Social. Como ya se comentó, el criterio formal no es del todo correcto,

clasificar como de Derecho Público a alguna disciplina por el simple hecho de

que encontramos al Estado participando, es inexacto. Retomando los ejemplos

citados, como el caso en el que el Estado contrata deuda con una institución

bancaria, vemos la participación del mismo; sin embargo, dicha relación está

regulada en gran medida por normas de Derecho Privado, lo cual obedece a que

aplicando el anterior análisis vemos que ambas partes se encuentran en un

plano de igualdad. No hay una subordinación del particular (institución bancaria)

a la potestas del Estado.

Por su parte, hay autores como Kelsen que niegan rotundamente la

clasificación entre Derecho Público y Derecho Privado, sobre el particular, García

Maynez comenta que Hans Kelsen afirma que “todo derecho constituye una

formulación de la voluntad del Estado y es, por ende, Derecho Público22”;

afirmación que no compartimos, en virtud de que el Estado frecuentemente

interviene en relaciones con el particular sin su potestad soberana, quedando en

ocasiones subordinado a las pretensiones de éste y desde luego a lo previsto en

22

García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 57ª ed., México, Editorial Porrúa, 2004, p.131.

14

las normas juridícas creadas por el propio Estado, en efecto, el Estado juega

papeles diferentes dependiendo la relación jurídica en que se encuentre.

Desde tiempos de Ulpiano encontramos esta clasificación, dicho jurista

afirmaba que el Derecho Público es el que atañe a la conservación de la cosa

romana, mientras que por Derecho Privado tenemos que es el que concierne a la

utilidad de los particulares (Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat.

Privatum qoud ad singulorum utilitaten pertinet).

Si bien hemos venido hablando de un análisis del plano o relación jurídica

en el que se encuentran las partes, procedo a explicarlo. Para poder definir ante

qué derecho estamos (derecho público o privado), es importante atender al plano

de igualdad en el que se encuentran las partes en la relación jurídica; si ambas

partes se encuentran en un plano de coordinación o igualdad ante la ley

entonces estamos frente a una norma de derecho privado, por otro lado, si una

de las partes es el Estado y participa en la relación jurídica haciendo goce de su

autoridad frente a la parte contraria, es decir, la parte contraria se encuentra

subordinada frente al poder del Estado, entonces estamos hablando de normas

de derecho público.

De esta forma, para aplicar dicho análisis, tenemos que observar en que

plano se encuentran ambas partes; coordinación o subordinación.

Así, aplicando el criterio del plano en el que se encuentran las partes en la

relación jurídica y tomando como conclusión del mismo el papel de en el que se

encuentra el particular frente al Estado tenemos que las disciplinas jurídicas que

integran al Derecho Público son: Derecho Constitucional, Derecho

Administrativo, Derecho Fiscal, Derecho Penal, Derecho Procesal Penal,

Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado, entre otras.

En el ámbito del Derecho Social encontramos las siguientes ramas:

Derecho Laboral, Derecho de protección al consumidor y a los usuarios de los

servicios financieros así como el Derecho Agrario, entre otras.

Mientras que dentro del Derecho Privado encontramos a las siguientes

disciplinas: Derecho Civil y Derecho Mercantil.

15

2.2. Derecho mercantil como disciplina del derecho privado / Antecedentes

del Derecho Mercantil.

Si bien todo derecho es dinámico, es decir, se va adecuando a las

necesidades sociales siempre dentro de un marco que no viole o transgreda

valores fundamentales y los fines y principios humanos. El derecho mercantil

resulta sumamente dinámico lo cual obedece a los orígenes del mismo23.

Según Raúl Cervantes Ahumada, el ser humano es el único animal que

comercia24; atendiendo a este autor el comercio es el intercambio de

satisfactores consistente en la generación de bienes u ofrecimiento de servicios

con la finalidad de cubrir necesidades propias. Desde la antigüedad el ser

humano ejerce el comercio a través del trueque, así Mannuale Giuseppe Ferri

nos define al comercio como “una actividad de intermediación en la producción y

el cambio de bienes y de servicios destinados al mercado general”25.

Con el pasar de los siglos el ser humano fue basando su economía cada

vez más en el comercio y se fue dando cuenta de la necesidad de un conjunto de

normas que regularan dicha actividad haciéndola justa y evitando así abusos, de

esta forma empieza a surgir el Derecho Mercantil.

Acorde con la explicación anterior tenemos que la actividad que da origen al

Derecho Mercantil es el comercio. Y atendiendo a los orígenes e historia del

comercio podemos apreciar el dinamismo del mismo. El comercio cambia

constantemente, solo basta con hacer un brevísimo análisis del mismo.

El ser humano desde antes de tiempos prehispánicos, cuando aún era

nómada, aprendió a satisfacer necesidades a través del trueque. Dicha figura

acrecentó su uso y así funcionalidad con el descubrimiento del sedentarismo.

Posteriormente y como fruto del sedentarismo el ser humano fue organizándose

para vivir en sociedad, así nacen las grandes civilizaciones, en este periodo

sigue habiendo un comercio basado en el trueque. Cabe mencionar que desde el

principio de estas civilizaciones (sumerios, egipcios, fenicios, hebreos, etc.) se

23

Cervantes Ahumada, Raúl, Derecho Mercantil, 4ª. Ed., Editorial Porrua, México, 2013, p.2. 24

Ídem. 25

Cita hecha por Cervantes Ahumada, idem.

16

comenzaron a generar dos tipos de comercio, el interno dentro de la civilización y

que se llevaba a cabo entre los ciudadanos de la misma así como el externo,

productos que sólo esa civilización producía y que eran intercambiados con otras

ciudades por productos carentes dentro del sistema de producción interno. Es de

mencionarse que el Código babilónico de Hamurabi el cual encuentra su

creación veinte siglos antes de Cristo ya reglamentaba figuras mercantiles como

el préstamo, el contrato de sociedad, el depósito de mercancías y el contrato de

comisión mercantil26. Nuestro sistema jurídico predecesor, El Derecho Romano,

no diferenciaba muy puntualmente al derecho civil del derecho mercantil sin

embargo, ya contemplaba normas de derecho mercantil; por ejemplo la actio

institoria; en virtud de ésta acción el dueño de una negociación mercantil podía

reclamar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del

administrador de dicha negociación. Otras figuras dentro del Derecho Romano

que hacen alusión al derecho mercantil son: la actio exercitoria, nauticum foenus,

nautae caupones et stabularii ut recepta restitutant, entre otras.

Aparejado a la creciente actividad del comercio vino la creación de una

medida nominal, la aparición de la moneda. Al principio la medida nominal era en

su mayoría objetos perecederos, característica que hacía difícil la acumulación

de los mismos; debido a esto se empezó a optar por metales preciosos. No fue

sino hasta el periodo comprendido entre los años 680 y 560 a.C. en el cual Lidia

hoy parte de Turquía, adquirió oficialmente el uso de la moneda como valor

nominal dentro del comercio. Siglos después y con el fortalecimiento del

feudalismo en Europa se acrecenta el comercio intercontinental, dando pie a las

Cruzadas. Según Paredes Sánchez las Cruzadas fueron las causantes de un

arduo comercio entre los países orientales y los países europeos27. Bien nos

explica Paredes que el comercio entre países vino a evolucionar a las normas

jurídicas que regulaban temas importantes de derecho como lo son: conflicto de

leyes, jurisdicción así como postulados propios del derecho internacional privado.

26

Hamel y Lagarde, Traité de Droit Commercial, Francia, París, Dalloz, 1954, t.1, pág 18. 27

Paredes Sánchez Luis, Derecho Mercantil, Parte general y sociedades, 1ª ed., México, Grupo Editorial Patria, 2008, p.17.

17

El creciente comercio vino a agrupar a los comerciantes en gremios o

corporaciones con algún común denominador, esto con la finalidad de poder

decidir respecto al derecho y a los usos comerciales que los regulaban; dicha

categorización también fue dando pie a tribunales especializados en la materia.

Así es como el derecho mercantil pasa de ser un conjunto de usos y costumbres

a una institución jurídica rectora del comercio.

Debido al desarrollo comercial detonado por las cruzadas, el comercio ya

era una actividad humana de suma importancia, tanto dentro de un país como

hacia el exterior. Es así como las normas de derecho mercantil se van quedando

cortas a la sombra del dinamismo comercial.

Sin duda alguna, el antecedente más significativo de nuestro derecho

mercantil es el Código de Comercio Francés de 1808. Promulgado por Napoléon

Bonaparte, el Código de Comercio Francés viene a establecer las bases

reguladoras del derecho mercantil; éste toma como principal criterio de

mercantilidad al acto de comercio y deja como criterio secundario al comerciante,

es decir, todo acto de comercio debe ser regulado por leyes mercantiles y

juzgado por tribunales mercantiles; resultando secundario atender a la calidad

del sujeto para definir el tipo de derecho que se le aplicará. Así dicho Código

sigue un criterio objetivo y no subjetivo.

Este fue el parteaguas para establecer principios normativos globales en

materia de derecho mercantil, debido a que la influencia del Codigo Napoleónico

se extendió a todos los países de tradición romanista como Italia, España,

Portugal, Países Bajos, Suiza, México, entre muchos más.

Según Paredes Sánchez, dicho código Napoleónico regulaba los tres tipos

de sociedades mercantiles usados hasta ese momento: Sociedad colectiva,

Sociedad en comandita y Sociedad Anónima (SA).28

Por su parte en la Nueva España la regulación mercantil atendía a los

principios establecidos en el Reino de España, es decir, la Nueva España

contaba con su regulación pero no era más que una copia supletoria del derecho

mercantil español. Así, mientras en Nueva España teníamos a las Ordenanzas el

28

Ibídem, p.18.

18

Consulado de México, en España teníamos a las Ordenanzas de los Consulados

de Bilbao, Sevilla y Burgos.

A la independencia de Nueva España y así el nacimiento de México, se

siguieron utilizando las Ordenanzas Españolas y no fue sino hasta 1824 cuando

por decreto del 16 de octubre se suprimen los Consulados y se dispone que los

juicios mercantiles se resolverían por un juez común asistido por comerciantes.

El código Lares de 1854 fue un esfuerzo de creación de cuerpo normativo en

materia mercantil encabezado por Teodosio Lares y fue el antecesor de los

Códigos de Comercios locales que empezaron a crear los Estados a raíz de que

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 decretara a la

materia mercantil como materia local.

No fue sino hasta 1884 cuando tuvimos un nuevo Código de Comercio

Federal, pues en 1884 se reformo la Constitución, retomando la idea de facultar

única y exclusivamente al Congreso de la Unión para legislar en materia

mercantil.

Dicho código preveía juicios orales como mecanismo de solución de

controversias; por lo mismo no fue bien aceptado y fue sustituido en 1889 por el

Tercer Código de Comercio del país. A la fecha, con innumerables reformas, es

el Código de Comercio vigente.

Hecha la anterior acotación histórica el punto que se pretende demostrar es

que la mayor característica del Derecho Mercantil es el “dinamismo”; el Derecho

Mercantil muta conforme evoluciona la sociedad así es una rama del derecho

que cambia de manera sumamente rápida y de manera constante; el Derecho

Mercantil es de los derechos más cambiantes. Pensemos solo en la actualidad,

toda la rama jurídica mercantil ha venido sufriendo grandes cambios en los

últimos años. El internet ha traído una nueva forma de comerciar, forma de

comerciar que ha estado generando grandes retos al derecho mercantil y ha

dado pie a nuevas formas de regular dicha materia. Así mientras ramas del

derecho como derecho civil (personas) o la materia de obligaciones no sufren

grandes variaciones con el paso del tiempo, el derecho mercantil si

19

vaevolucionando conforme a los usos mercantiles que van gestándose con el

transcurso del tiempo.

2.2.1 Definición de Derecho Mercantil.

En virtud de la reseña histórica a la que me he referido anteriormente,

confirmo que la mayor característica del Derecho Mercantil es el dinamismo, en

este orden de ideas las definiciones del mismo se van volviendo obsoletas, pues

conceptualizan lo que es considerado Derecho Mercantil al momento de

generarse dicha definición.

Así, mientras que para Mantilla Molina Derecho Mercantil es: “el sistema de

normas jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación

de mercantiles dada a ciertos actos, regulan éstos y la profesión de quienes se

dedican a celebrarlos” 29, definición que encuentro acertada, sin embargo un

tanto corta, pues si bien define al campo de acción del Derecho Mercantil

atiendiendo a la mercantilidad del acto per se, así como a la mercantilidad dada

por los sujetos que participan, deja a un lado la mercantilidad dada por el objeto

indirecto de la relación jurídica.

Por su parte Paredes Sánchez define al Derecho Mercantil como: “…la

rama del derecho privado que regula los actos de comercio, la organización de

las empresas, las actividades del comerciante – ya sea éste individual o colectivo

– y los negocios sobre cosas mercantiles”30, definición más completa que la

brindada por Mantilla Molina, sin embargo, creo que falta considerar al

dinamismo como un factor determinante para conceptualizar al Derecho

Mercantil.

Conforme al autor Ordóñez González tenemos dos definiciones de Derecho

Mercantil: “1) Es el derecho aplicable a las personas que se dedican a

actividades comerciales persiguiendo obviamente un ánimo de lucro, esto es,

obtener una ganancia o utilidad en su quehacer. 2) La rama jurídica reguladora

29

Mantilla Molina, Roberto L, Derecho Mercantil, 29ª ed, México, Editorial Porrúa, 1993, p.23. 30

Paredes Sánchez, Luis, op. cit., p. 3.

20

de los actos y contratos que se llaman de comercio y de los títulos y operaciones

de crédito, sean o no realizados por los comerciantes, y por último, norma los

procedimientos judiciales de orden comercial”31, ambas definiciones muy

escuetas pues la primera solo atiende al aspecto subjetivo del Derecho Mercantil

(mercantilidad dada analizando al sujeto que realiza el acto, comerciante)

mientras que la segunda sólo atiende a la mercantilidad dada al acto por tratarse

de un acto absolutamente mercantil así como la mercantilidad dada por el objeto

indirecto de éste.

Estimo que las definiciones citadas no comprenden en su totalidad el

ámbito de estudio del Derecho Mercantil, pues no contemplan todos los aspectos

por virtud de los cuales un acto puede gozar de mercantilidad, ni hacen alusión a

la característica principal del Derecho Mercantil:su dinamismo. Atendiendo al

análisis que he planteado, el dinamismo es un factor determinante para entender

al Derecho Mercantil, por lo tanto considero que Derecho Mercantil es “aquella

rama del derecho que se encarga de regular los actos que gozan de

mercantilidad ya sea por ser actos absolutamente mercantiles o por ser actos de

mercantilidad condicionada; entendiendo que un acto puede ser de mercantilidad

condicionada atendiendo al fin que persigue, a los sujetos que intervienen, al

objeto indirecto de la relación así como a la accesoriedad; siempre considerando

las variantes sociales que representa el comercio en una época y momento

determinado”. Cabe mencionar que he llegado a esta definción influenciado por

el pensamiento del autor Luis Eduardo Paredes Sánchez.

Abordando el tema del criterio a seguir para dar mercantilidad a un acto

haré una breve pero muy acertada acotación a Paredes Sánchez32; él nos dice

que hay dos criterios principales por los cuales un acto goza de mercantilidad:

a) Actos absolutamente mercantiles: actos que siempre gozarán de

mercantilidad independientemente de los sujetos que participen, objeto del

mismo, fin de estos así como con independencia de su accesoriedad con otros

actos. Ejemplo: Constitución de una sociedad mercantil.

31

Ordóñez González, Juan Antonio, Derecho Mercantil, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2014, p.3. 32

Paredes Sánchez, Luis, op. cit., p.31

21

b) Actos de mercantilidad condicionada: Actos que atendiendo a sus

características pueden ser civiles o mercantiles. Son mercantiles cuando los

sujetos que participan son comerciantes (por los sujetos: aspecto subejtivo),

cuando la finalidad del acto radica en una especulación comercial (por su fin),

cuando el objeto indirecto de la relación es de materia mercantil (por su objeto) y

cuando la accesoriedad les da la calidad de acto mercantil.

Entendiendo así al dinamismo como un factor esencial en el desarrollo del

Derecho Mercantil a lo largo de la historia y atendiendo al criterio de

mercantilidad podemos desglosar mi definición de derecho mercantil aquí citada.

2.2.2 Comerciantes en derecho mercantil / Personas físicas y personas morales.

¿Quiénes son sujetos de las normas propias del Derecho Mercantil?

Procedo a desglosar quiénes son comerciantes para el derecho;

¿Es lo mismo ser comerciante a ser una persona que solo realiza actos de

comercio? ¿El realizar actos de comercio me convierte en comerciante? A

contrario sensu: ¿Puedo realizar actos de comercio sin ser comerciante? Como

respuesta a las anteriores interrogantes debo acentuar que “ser comerciante” no

es lo mismo que “realizar actos de comercio”.

Hay dos criterios para definir si una persona es comerciante; estos son el

criterio formal y el criterio material. Nuestro Código de Comercio sigue ambas

posturas pues en su artículo tercero en sus fracciones I y III da la categoría de

comerciante a toda persona que realiza actos de comercio, mientras que en la

fracción II establece un criterio meramente formal al dar la condición de

comerciante conforme a la forma que robustece al acto jurídico de creación de

una sociedad:

Código de Comercio (CCO):

Artículo 3o.- Se reputan en derecho comerciantes:

I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el

comercio, hacen de él su ocupación ordinaria;

22

II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes

mercantiles;

III.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de

éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de

comercio.

Podemos ver como el mencionado artículo, aparte de catalogar como

comerciantes atendiendo a criterios formales y materiales, también diferencia

entre personas físicas comerciantes y personas morales comerciantes. Dicha

distinción es más notoria en las fracciones II y III ya que claramente habla de

sociedades (personas morales), sin embargo, en la fracción I al referirse a

“personas” el legislador utiliza dicho concepto en lato sensu, es decir, dentro del

concepto de personas hay cabida tanto de personas físicas como de personas

morales.

Desglosando dicho artículo podemos ver que hace alusión a la condición

legal para ejercer el comercio; sumado a la fracción I del artículo 3º recién

citado, el artículo 5º nos explica más a detalle quiénes para el Derecho Mercantil

gozan de capacidad legal para ejercer la profesión de comerciante:

CCO:

Artículo 5o.- Toda persona que, según las leyes comunes, es

hábil para contratar y obligarse, y a quien las mismas leyes no

prohíben expresamente la profesión del comercio, tiene

capacidad legal para ejercerlo.

Éste artículo nos enumera dos características a cumplir para poder gozar

de la calidad de comerciante:

a) Ser hábil para contratar y obligarse conforme a las leyes comunes y

b) Remarca el no estar dentro de un supuesto de prohibición de Ley.

23

Respecto al primer requisito cabe mencionar una aclaración; el artículo 5º

al referirse a la habilidad para contratar y obligarse conforme a las leyes

comunes establece como condición primaria el que el derecho civil reconozca a

una persona capacidad necesaria para contratar en el tráfico jurídico. La anterior

aclaración nos remonta a los atributos de la personalidad, en especial al de “la

capacidad”.

Retomando al maestro Domínguez Martínez el atributo de la personalidad

denominado “capacidad” se divide en dos especies de la misma; capacidad de

goce y capacidad de ejercicio. Dicho autor acertadamente nos define a la

capacidad de goce como “…la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y

obligaciones”33, mientras que a la capacidad de ejercicio la define como “…la

aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, ejercitar los

primeros y contraer y cumplir las segundas en forma personal y comparecer en

juicio por derecho propio”34, conforme a la anterior acotación podemos entender

como el artículo 5º del Código de Comercio al mencionar habilidad legal para

contratar y obligarse hace referencia a la capacidad de ejercicio.

A continuación analizaré las características enunciadas en el artículo 5º del

Código de Comercio necesarias para ser considerado comerciante a la luz de las

personas físicas y personas morales:

a) Capacidad de ejercicio:

PERSONAS FÍSICAS: Para poder entender a qué tipo de capacidad se

refiere al mencionar la capacidad concedida por las leyes comunes en virtud de

la cual se puede contratar y ser sujeto obligado tenemos que dirigirnos al Código

Civil Federal (CCF). Esto pues conforme al artículo 2º del Código de Comercio

(CCO)la materia civil es aplicable a la materia mercantil de manera supletoria al

no haber disposición que regule.

33

Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil, Parte General, Personas, Cosas, Negocio Jurídico e Invalidez, 11ª ed., México, Editorial Porrúa, 2008, p.167. 34

Ibídem. P.176.

24

CCO:

Artículo 2º: A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes

mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común

contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal.

Recordando que actualmente la materia mercantil se encuentra regulada a

nivel federal, el código aplicable a manera de supletoriedad es el CCF.

Conforme a la materia civil la característica de poder contratar y ser obligado

es propia de la capacidad de ejercicio; en este orden de ideas vemos como el

CCF establece en sus artículos 1798, 24, 646 y 450 los lineamientos necesarios

para poder gozar de capacidad de ejercicio:

CCF:

Artículo 1798.- Son hábiles para contratar todas las personas no

exceptuadas por la ley.

Artículo 24.- El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente

de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la

ley.

Artículo 646.- La mayoría edad comienza a los dieciocho años

cumplidos.

Así tenemos que gozan de capacidad de ejercicio todo individuo mayor de

edad, mayor de dieciocho años cumplidos. Sumado a esto, el artículo 450 del

mismo ordenamiento (CCF) nos da un segundo requisito para poder gozar

plenamente de capacidad de ejercicio; este es que la persona no se ubique en

alguno de los supuestos de incapacidad a los que se refiere la legislación civil a

saber:

25

CCF:

Artículo 450.- Tienen incapacidad natural y legal:

I. Los menores de edad;

II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su

inteligencia, aunque tengan intervalos lúcidos; y aquellos que

padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia

persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la

adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o

los estupefacientes; siempre que debido a la limitación, o a la

alteración en la inteligencia que esto les provoque no puedan

gobernarse y obligarse por si mismos, o manifestar su voluntad por

algún medio.

III. (Se deroga).

IV. (Se deroga).

De esta forma vemos que el CCO se refiere a la capacidad de ejercicio, así

quién goza de esta y no se encuentre en en algún supuesto de prohibición de la

ley para ser comerciante (visto líneas más adelante, inciso b), puede ser

considerado como tal.

PERSONAS MORALES: Para entender a la capacidad de ejercicio en las

personas morales debemos primero entender cómo funciona la capacidad de

goce en las mismas. Mientras que en las personas físicas la regla general es

que al momento de contar con capacidad de goce podemos ser titulares de

cualquier derecho y cualquier obligación siempre y cuando la Ley no nos lo

prohíba; en las personas morales dicha regla se invierte: la capacidad de goce

de una persona moral no es ilimitada como podría entenderse que es la de las

personas físicas, la capacidad de goce de una persona moral solo abarca

derechos y obligaciones propios del objeto social. Dicho de otro modo; en el

caso de las personas físicas no hay más límite que los establecidos en la ley,

26

mientras que en las personas morales éstas solo pueden hacer lo que la ley y

sus estatutos las faculten.

En este orden de ideas se pronuncia nuestro ordenamiento Civil Federal:

CCF:

Artículo 26.- Las personas morales pueden ejercitar todos los

derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su

institución.

Mientras que en el Código Civil para la Ciudad de México

(CCDF)35encontramos una reproducción exacta del artículo 26 del CCF.

De este modo en primera instancia, la capacidad de goce de una persona

moral está limitada por su objeto social, si algún representante de la sociedad

realiza un acto fuera del objeto social este acto gozará de nulidad debido a falta

de capacidad; al respecto encontramos la teoría de los actos ultra vires36 o actos

que van más allá del objeto social.

Sin embargo, ésta no es la única limitación de una persona moral para ser

titular de derechos y obligaciones. Una segunda limitante, atiende al tipo social;

por ejemplo: una asociación civil no tiene capacidad para realizar actos

preponderantemente económicos; otro ejemplo, es la imposibilidad de una

fundación para realizar actividades que tengan fines políticos, etc.

Así, llegamos a la capacidad de ejercicio de las personas morales; las

personas morales son resultado de una ficción jurídica; son un ente jurídico

formado por órganos internos y que exteriorizan su actuar conforme a la figura

de la representación. De esta forma, un representante legal al actuar en nombre

y representación de una persona moral, está ejerciendo derechos y adquiriendo

35

Si bien el Distrito Federal ya ha transicionado a ser la Ciudad de México gozando de facultades

propias de las demás entidades federativas. Hasta el momento el Código Civil local no ha sido reformado, así se sigue denominando CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 36

Vocablo latín: ultra = más allá, vires = fuerzas. Así se podría traducir del latín como más allá de lo las fuerzas.

27

obligaciones dentro de la esfera jurídica de la persona moral y no dentro de su

esfera jurídica de persona física.

El representante de una persona moral puede actuar en la esfera jurídica

de la misma conforme a las facultades que le fueron concedidas por la persona

moral. Cabe mencionar, que la regla general es que los poderes concedidos por

la sociedad a un representante legal estén limitados al objeto social de la misma,

sin embargo, éstos pueden ir más allá del objeto social. Para ejemplificar lo

anterior analicemos los siguientes escenarios:

ESCRENARIO 1: Representante legal de una Sociedad Inmobiliaria que

cuenta con poder de actos de administración; viendo el tipo de sociedad

podemos entender que el objeto social de la misma es la compra venta de

bienes inmuebles, por lo mismo el representante legal con poder de actos de

administración puede adquirir y enajenar bienes inmuebles de la sociedad

siempre y cuando sean con especulación comercial para la persona moral.

ESCENARIO 2: El mismo representante legal con poder para actos de

administración otorgado por una Sociedad Inmobiliaria desea vender un

inmueble de la sociedad que es utilizado como oficinas de la misma para cubrir

un adeudo bancario de la misma.

En el escenario 2 estaría excediendo las facultades concedidas en el poder

de actos de administración, ya que éste sólo lo faculta para disponer de los

bienes sociales siempre y cuando sea para cubrir el objeto de la sociedad; para

que el escenario 2 fuera posible, dicho representante legal debería contar con

poder para ejercer actos de dominio pues en este supuesto está disponiendo de

activos fijos de la sociedad esenciales para cumplir con el objeto social.

Hecha la explicación anterior entendemos cómo:

28

Una persona moral ve limitada su capacidad de goce conforme al objeto

social;

Una persona moral actúa a través de la figura jurídica de la

representación y a su vez;

Un representante legal realiza actos que recaen en la esfera jurídica de la

persona moral siempre y cuando dichos actos no excedan las facultades

concedidas recordando que no todo poder conferido a representante legal

se encuentra dentro del objeto social (por ejemplo: poder para ejercer

actos de dominio).

b) No estar dentro de un supuesto de prohibición de Ley para ser

comerciante:

PERSONAS FÍSICAS: Dichas prohibiciones las podemos encontrar tanto

en el Código de Comercio en su artículo 12:

CCO:

Artículo 12.- No pueden ejercer el comercio:

I.- Los corredores;

II.- Los quebrados que no hayan sido rehabilitados;

III.- Los que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados

por delitos contra la propiedad, incluyendo en éstos la falsedad,

el peculado, el cohecho y la concusión.

La limitación a que se refiere la fracción anterior, comenzará a

surtir sus efectos a partir de que cause ejecutoria la Sentencia

respectiva y durará hasta que se cumpla con la condena.

Como en ordenamientos especiales que atienden a circunstancias

específicas, como por ejemplo Ley del Notariado para el Distrito Federal

(LNDF)37, artículo 32:

37

Respecto al nombre de la Ley del Notariado, nos encontramos ante la misma circunstancia que

en el Código Civil para la Ciudad de México. Si bien la denominación de dicha entidad ya cambió,

29

LNDF:

Artículo 32.- Igualmente el ejercicio del oficio notarial es

incompatible con toda dependencia a empleo, cargo o comisión

público, privado o de elección popular, y con el ejercicio de la

profesión de abogado en asuntos en que haya contienda. El

notario tampoco podrá ser comerciante, ministro de culto o

agente económico de cualquier clase en términos de las leyes

respectivos.

Para cubrir ésta cualidad habría que atender al caso en especial de la persona

física que desea ejercer el comercio y hacer de éste su actividad principal.

PERSONAS MORALES: En el caso de las personas morales el mayor

impedimento que encontramos para que ejerzan el comercio es con motivo de

su tipo social. Cabe hacer la aclaración que dentro de las tres formas en virtud

de las cuales se puede crear una sociedad; Asociación Civil (AC), Sociedad Civil

(SC) y (SM) Sociedad Mercantil solamente una de éstas está facultada para

realizar actos que gocen de especulación comercial.

Conforme al artículo 2670 del CCDF una AC no puede tener un carácter

preponderantemente económico:

CCDF:

Artículo 2670. Cuando varios individuos convinieren en reunirse, de manera

que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no esté

prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderantemente económico,

constituyen una asociación.

Así una asociación es creada con fines políticos, religiosos, culturales o

deportivos que no deben tener carácter preponderantemente económico.

la Ley del Notariado para el Distrito Federal se sigue llamando así pues aún no ha sufrido reforma en su denominación.

30

Por SC el CCDF nos da la siguiente definición:

CCDF:

Artículo 2688. Por el contrato de sociedad los socios se obligan

mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la

realización de un fin común, de carácter preponderantemente

económico, pero que no constituya una especulación comercial.

Vemos como la prohibición para realizar actos de especulación comercial

sigue vigente. Es decir, las Sociedades Civiles son aquellas agrupaciones de

socios en virtud de las cuales pueden realizar actos preponderantemente

económicos pero que no representen especulación comercial alguna; por

ejemplo: un grupo de despachos jurídicos que reúnen capital suficiente para

construir un edificio en el cual sitúen en cada piso las sedes de sus despachos.

Este acto es preponderantemente económico sin embargo no implica

especulación comercial pues solamente ocuparían el espacio necesario para sus

oficinas no rentarían a un tercero el espacio que no utilice cada despacho

generando asi ganancia alguna.

Podemos ver como la ley distingue entre actos preponderantemente

económicos y actos que impliquen especulación comercial; la diferencia entre

estos actos, es que los primeros implican utilización de recursos para un fin

distinto al del objeto social mientras que los segundos son actos realizados con

la finalidad de obtener lucro o ganancia derivada de la variación de precios de

productos o servicios ofrecidos al público en general. Si bien la Ley no faculta a

las asociaciones para que puedan realizar actos preponderantemente

económicos con mayor razón extiende la prohibición a dichas agrupaciones para

realizar actos que impliquen especulación comercial. Atendiendo a esta

interpretación sistemática, la Ley limita tanto a asociaciones como a sociedades

civiles a la realización de actos que impliquen especulación comercial.

Por su parte, la legislación mercantil, en especial la LGSM, no hace una

31

limitación expresa a las sociedades mercantiles para realizar actos que

impliquen especulación comercial.

De esta forma atendiendo al artículo 3º fracción I del CCO es comerciante

todo aquel que conforme el derecho civil goce de capacidad de ejercicio y que

no se encuentre en un supuesto de prohibición de Ley.

Hecha la distinción anterior, podemos afirmar que toda persona que goce

de capacidad de ejercicio puede llevar a cabo de manera aislada actos de

comercio, realizar un acto de comercio está implícito en su libertad de actuar

dentro del tráfico jurídico. El simple hecho de realizar actos de comercio no te da

la calidad permanente de comerciante.

Para adquirirla calidad de comerciante las personas deben tener

capacidad legal para ejercer el comercio y hacer de él su ocupación ordinaria.

Pero ¿cómo definir cuando se cuenta con la calidad de comerciante?

Acertadamente Paredes Sánchez nos da 4 características que al cumplirse al

momento de realizar una actividad, dan al sujeto la calidad de comerciante.

Paredes cita dichas características cuando nos habla de los actos de

mercantilidad condicionada por su fin que dan al sujeto que los realiza la calidad

de comerciante38; estas son:

1.- Sean actos homogéneos

2.- Tengan carácter especulativo

3.- Sean permanentes y periódicos

4.- Se realicen a nombre propio

Atendiendo a estas cuatro características podemos definir cuando un

comerciante hace del comercio su ocupación ordinaria.

38

Paredes Sánchez, Luis, op. cit., p.38

32

Capítulo 3

SOCIEDADES MERCANTILES / Especies, subtipos / Sociedad por Acciones

Simplificada (SAS).

3.1. Sociedades Mercantiles:

Fincadas las diferencias entre AC, SC y SM procederé a realizar crítica

objetiva a la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) propuesta por nuestra

legislación mercantil.

Para abordar éste tema, empezaré por el género, para después llegar a la

especie, es decir, primero me referiré a las Sociedades Mercantiles, para

después abordar el análisis en las SAS.

3.1.1. Concepto de Sociedad Mercantil / Breve análisis de su acto

constitutivo.

Mientras que nuestro ordenamiento mercantil no da noción alguna de SM,

como ya se mencionó, el ordenamiento civil si nos proporciona las

características de una Sociedad;

CCF:

Artículo 2688. Por el contrato de sociedad los socios se obligan

mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la

realización de un fin común, de carácter preponderantemente

económico, pero que no constituya una especulación comercial.

Recordemos que la noción legal en comento de sociedad se encuentra

ubicada en el ordenamiento civil. Conforme a lo ya estudiado, una SC no tiene

como objeto la especulación comercial. Así, la primera parte del artículo recién

mencionado si puede ser aplicable a la definición de una sociedad mercantil:

33

CCF:

Artículo 2688. Por el contrato de sociedad los socios se obligan

mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la

realización de un fin común…

Cabe mencionar que nuestra legislación nos da una noción de sociedad

partiendo de que la naturaleza jurídica de la misma es un contrato.

Por su parte el Doctor Fausto Rico sigue la teoría contractual cuando se trata

de hablar de la naturaleza jurídica de los contratos asociativos. En su libro “De

los Contratos Civiles” cita a Lozano Noriega para fortalecer su postura: “Lozano

Noriega critica la opinión de quienes sostienen que las agrupaciones civiles se

originan por un acto colectivo y no por un contrato.”39 En el libro comentado el

Doctor Fausto Rico retoma tres postulados en virtud de los cuáles Lozano

Noriega afirma la naturaleza contractual de una sociedad civil; dichos postulados

son los siguientes:

“1) La determinación de la naturaleza jurídica de un acto no puede fundarse en

un elemento subjetivo como lo es la finalidad que persiguen las partes.

2) Al momento en que se originan las agrupaciones de referencia, los intereses

de sus integrantes se encuentran opuestos, de manera que cada uno pretende

obtener el mayor número de ventajas para sí, en detrimento de los demás.

3) Desde el punto de vista estrictamente legal, los actos generadores de las

agrupaciones indicadas indiscutiblemente son contratos40.”

La anterior referencia la cita el Doctor Fausto Rico al margen de explicar la

naturaleza jurídica de las sociedades civiles; haciendo un comparativo entre un

acto jurídico plurilateral y un contrato41. Afirmando así “…que la naturaleza

39

Rico Álvarez Fausto y Garza Bandala Patricio, De los Contratos Civiles, 2ª ed. 1ª reimpresión, Editorial Porrúa, México, 2011, p.305. 40

Ídem. 41

Ídem.

34

jurídica del acto que da origen a las agrupaciones de mérito es el de un

contrato”42.

Hay autores que no engloban al concepto de sociedad mercantil dentro de

un contrato social o que su postura no es clara al respecto. Por ejemplo, tenemos

a Manuel García Rendón quién nos da la siguiente definición de sociedad

mercantil: “…agrupación de personas, permanentemente o transitoria, voluntaria

u obligatoria, la cual se organiza para aportar bienes o servicios destinados a la

realización de un fin común, y a la que el derecho atribuye o niega personalidad

jurídica”43. Si bien no menciona contrato alguno, si menciona que el acto de

creación de una sociedad mercantil es la agrupación de personas, así confirma la

postura del acto plurilateral.

Gabino Fraga no es partidario de la teoría contractual como naturaleza

jurídica de una sociedad civil, él nos afirma: “Ahora bien, contra lo que se sostuvo

mucho tiempo por la doctrina del derecho civil, la doctrina del derecho público,

que ha concluido por influir a aquélla, sostiene que no siempre que hay concurso

de voluntades produciendo efecto jurídicos, existe el contrato…”44, y sostiene una

clasificación de tres actos pluritalerales, clasificación que no detallaré pues dicho

tema no es materia del presente trabajo de investigación.

Por mi parte, considero que la definición de Sociedad dada por el

ordenamiento civil es correcta, así es ideal iniciar el concepto de sociedad

mercantil con la misma, sin embargo hay que considerar las siguientes

características: a) debe tener como objeto la especulación comercial, y b) deben

ser creadas con arreglo a las Leyes mercantiles, en este tenor de ideas, me

atrevo a mencionar la siguiente definición de sociedad mercantil: -Contrato

social, con apego a las leyes mercantiles, en virtud del cual los socios se obligan

mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un

42

Ídem. 43

García Rendón, Manuel, Sociedades Mercantiles, 2ª ed., Oxford University Press, México, 1999, p.3. 44

Gabino Fraga, Derecho Administrativo, 45ª ed., México, Editorial Porrúa, 2006, p.35.

35

fin común, teniendo a la especulación comercial como característica principal de

dicho ente social-.

Estimo que es propio considerar a una sociedad mercantil dentro de la

teoría contractual. Atendiendo al pensamiento del autor Jorge Alfredo Domínguez

Martínez en el que nos afirma que un contrato puede ser formal o consensual45,

entiéndase por formal aquel contrato en virtud del cual el consentimiento se ha

manifestado siguiendo las formalidades establecidas en la Ley (interpretación a

contrario sensu del artículo 1795 del Código Civil Federal);

CCF:

Artículo 1795.- El contrato puede ser invalidado:

…

IV.- Porque el consentimiento no haya sido manifestado en la

forma que la Ley establece.

Mientras que entendemos por contrato consensual aquel acuerdo en el que

se configura el consentimiento sin mediar formalidad alguna:

CCF:

Artículo 1796.- Los contratos se perfeccionan por el mero

consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma

establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los

contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado,

sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son

conforme a la buena fe, al uso o a la ley.

Artículo 1832.- En los contratos civiles cada uno se obliga en la

manera y términos que aparezcan que quiso obligarse, sin que para

45

Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil CONTRATOS, 3ª. ed., México, Editorial Porrúa, 2007, p.57.

36

la validez del contrato se requieran formalidades determinadas,

fuera de los casos expresamente designados por la ley.

De este modo entendemos que el consentimiento como elemento de

existencia de un contrato puede ser creador del mismo ya sea siguiendo

formalidad alguna o si es vertido de manera verbal o a través de actos que lo

presupongan o que autoricen a presumirlo (manifestación tácita de la voluntad).

Con relación a la exteriorización del consentimiento el autor Bejarano Sánchez

nos expone lo siguiente: “La comunicación de las partes puede establecerse de

manera expresa o tácita. La expresa se manifiesta por la palabra, la escritura o

con signos inequívocos. La tácita se exterioriza por una conducta reveladora de

un interés de negociar, que produce la inferencia de que el autor tiene intención

de contratar. El consentimiento tácito proviene no de una declaración por medio

de lenguaje o de un signo inequívoco, sino de una actitud o conducta que denota

claramente la voluntad”46.

Atendiendo a Ramón Sánchez Medal, los ejemplos de manifestación tácita

de la voluntad son; la reconducción tácita referente al arrendatario que continúa

sin oposición del arrendador después del término en el uso de la cosa arrendada

(artículo 2487 del Código Civil Federal) así como la aceptación del mandato

(artículo 2547 del Código Civil Federal)47:

CCF:

Artículo 2487: Si después de terminado el plazo por el que se

celebró el arrendamiento, el arrendatario continúa sin oposición en

el uso y goce del bien arrendado, continuará el arrendamiento por

tiempo indeterminado, estando obligado el arrendatario a pagar la

renta que corresponda por el tiempo que exceda conforme a lo

convenido en el contrato; pudiendo cualquiera de las partes

solicitar la terminación del contrato en los términos del artículo

46

Bejarano Sánchez Manuel, Obligaciones civiles, 6ª. ed., México, Editorial Oxford University Press, 2010, p.52. 47

Sánchez Medal Ramón, De los Contratos Civiles, 24ª. ed., México, Editorial Porrúa, 2011, p.28.

37

2478. Las obligaciones contraídas por un tercero con objeto de

garantizar el cumplimiento del arrendamiento, cesan al término del

plazo determinado, salvo convenio en contrario.

Artículo 2547.- El contrato de mandato se reputa perfecto por la

aceptación del mandatario.

El mandato que implica el ejercicio de una profesión se presume

aceptado cuando es conferido a personas que ofrecen al público el

ejercicio de su profesión, por el solo hecho de que no lo rehúsen

dentro de los tres días siguientes.

La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo

acto en ejecución de un mandato.

Podemos apreciar como con el mero acuerdo de voluntades vía oral ya

existe un contrato, este acto es la fuente de la cual emana acuerdo en virtud del

cual dos o más personas deciden reunirse en sociedad con un fin común.

En los artículos 1796 y 1832 del CCF anteriormente citados nuestro

ordenamiento civil nos confirma que para que exista un contrato basta el acuerdo

de voluntades o consentimiento, sin importar la forma en la que ésta se plasme,

con excepción de los contratos formales establecidos en la Ley. Así se entiende

que un contrato se perfecciona al momento en el que el consentimiento es

vertido de manera expresa o tácita en favor de obligación alguna.

Sin embargo, surje la siguiente interrogante: ¿Qué no la LGSM nos establece

la formalidad de escritura pública para el contrato de sociedad mercantil?

Entonces ¿No es así el contrato de sociedad mercantil un contrato meramente

formal?.

La respuesta a la anterior interrogante es un rotundo NO, no puede

generalizarse a todo contrato de sociedad mercantil como un contrato formal. Las

sociedades irregulares mencionadas en la LGSM en su artículo 2º confirman mi

postura en la que afirmo que excepcionalmente pueden existir sociedades

38

mercantiles que no siguen formalidades pero aun así la Ley les reconoce

personalidad jurídica, esto con motivo de responsabilidad ante terceros:

LGSM:

Artículo 2.-… Las sociedades no inscritas en el Registro Público de

Comercio que se hayan exteriorizado como tales, frente a terceros

consten o no en escritura pública, tendrán personalidad jurídica…

Mejor aún, el mismo artículo 2º en su siguiente párrafo y el artículo 8º del

mismo ordenamiento nos explican como a la ausencia de estatutos sociales la

misma ley servirá de manera supletoria confirmando así el caso en el que la

formalidad s eencuentra ausente en el supuesto de sociedad mercantil irregular:

LGSM:

Artículo 2.-… Las relaciones internas de las sociedades irregulares

se regirán por el contrato social respectivo, y, en su defecto, por las

disposiciones generales y por las especiales de esta ley, según la

clase de sociedad de que se trate. …

Artículo 8o.- En caso de que se omitan los requisitos que señalan

las fracciones VIII a XIII, inclusive, del artículo 6º, se aplicarán las

disposiciones relativas de esta Ley.

Haciendo un ejercicio de interpretación, la Ley nos dice:

- Regla General: El contrato de sociedad mercantil debe seguir cierta

formalidad (escritura pública);

CCO:

Artículo 93. …

En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto

jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste

y las partes obligadas podrán, a través de Mensajes de Datos,

39

expresar los términos exactos en que las partes han decidido

obligarse, en cuyo caso el fedatario público deberá hacer constar

en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se

atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su

resguardo una versión íntegra de los mismos para su ulterior

consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la

legislación aplicable que lo rige.

LGSM:

Artículo 5.Las sociedades se constituirán ante fedatario público y

en la misma forma se harán constar con sus modificaciones. El

fedatario público no autorizará la escritura o póliza cuando los

estatutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto por esta

Ley.

- Excepción: Existen sociedades mercantiles irregulares a las cuales se les

concede personalidad jurídica para responder ante terceros, entiéndase por

sociedad irregular a toda sociedad que no sigue la formalidad establecida en Ley

para su creación. Incluso si dicha sociedad no contara con estatutos sociales, la

LGSM actuará de manera supletoria al respecto.

- Conclusión: Existen vía excepcional sociedades mercantiles que no siguen

las formalidades establecidas en Ley, pero que el derecho les reconoce

personalidad jurídica, por lo tanto existen sociedades mercantiles consensuales,

es decir, creadas por simple acuerdo de voluntades: Sociedades Irregulares (SI).

Referenciando al autor Jorge Barrera Graf vemos como sigue el

pensamiento vertido en la LGSM en virtud del cual se reconoce personalidad

jurídica a una sociedad mercantil que se ostenta como tal ante terceros sin haber

seguido las formalidades en su creación que dicta la ley, esto con la finalidad de

40

resguardar los derechos de terceros: “Por otra parte, como la institución se dirige

y está destinada a relacionarse con terceros y a entrar en relaciones jurídicas de

la más variada índole, la protección de los derechos de éstos constituye un factor

de importancia sobresaliente cuando se examinan esas situaciones irregulares

en que se pueda incurrir en la creación y en el funcionamiento de la sociedad”48.

Así Barrera Graf nos define a la sociedad mercantil irregular como: “…existe la

sociedad irregular, que es aquella que sin estar inscrita en el Reg. De Co. Se

exterioriza frente a terceros, como si fuera una sociedad regular, constituida

conforme a la LGSM”49.

De esta forma una sociedad irregular es la excepción a la regla general de

la formalidad en la creación de una sociedad mercantil. Así, considero que una

sociedad irregular confirma que pueden existir sociedades mercantiles que tienen

su origen en un contrato consensual, dado que al no inscribirse en el Registro

Público, no hay constancia de formalidad alguna en la creación de dicha

sociedad, de este modo podría estar creada por un acuerdo oral de voluntades.

Por lo mismo mi definición de sociedad mercantil queda comprendida

dentro de la teoría contractual de una sociedad. Puesto que desde que un grupo

de personas se reúnen con un fin común que tenga como característica la

especulación comercial, faltando de manera excepcional formalidad alguna y se

ostenten como sociedad ante terceros, ya estamos ante la existencia de una

sociedad mercantil.

Al tenor de lo anteriormente explicado puedo afirmar que conforme a la

LGSM; toda agrupación de individuos que se reúnen con la finalidad de

especular, cuenta con contrato social y con estatutos sociales.

Acertadamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación conceptualiza a

la sociedad mercantil de la siguiente manera: “… la sociedad mercantil es la

persona jurídica distinta de los socios que la integran derivada del contrato de

sociedad, por medio del cual se obligan mutuamente a combinar sus recursos

48

Barrera Graf Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 7ª reimpresión de la 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2008, p.333. 49

Ibídem p.334.

41

para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico

y con fines de especulación comercial”50. Ernesto Galindo Sifuentes nos define a

la sociedad mercantil como: “… cuando dos o más personas se obligan mediante

un contrato a combinar sus recursos o esfuerzos para la realización de un fin

común, de carácter preponderantemente económico, y que ese fin constituya una

especulación comercial”51, concepto que encuentro acertado pues establece a la

especulación comercial como el objeto principal de la sociedad.

3.1.2. Antecedentes del fenómeno societario institucionalizado y

características del mismo:

Conforme a la semblanza histórica aquí brindada podemos apreciar como el

ser humano desde la barbarie se ha reunido en grupo (en sociedad) para

conseguir satisfacer sus necesidades. De esta forma considero que la estructura

social consistente en combinar bienes y/o esfuerzos con un fin común, siempre

ha estado presente en el actuar del hombre, sin embargo, en estas líneas

abordaré los antecedentes de la regulación e institucionalización jurídicamente

hablando de esta forma de trabajar en grupo denominada; sociedad.

Conforme al análisis histórico en el sistema jurídico predecesor y

antecedente de nuestro orden normativo, el Derecho Romano, es esencial

incursionar dentro del instrumento codificador que por excelencia recopiló lo que

desde esos tiempos ancestrales se consideraba derecho: El Corpus Iuris Civile;

Digesto. Si bien a los ojos de un Derecho moderno y más maduro conforme a la

dignidad humana, el Digesto puede parecer poco acertado, cabe destacar que

fue parte de los primeros grandes esfuerzos de la humanidad por codificar

normas tendientes a regular la conducta humana conforme a un concepto de

justicia. Normas que regulaban el actuar del hombre dentro de la civitas romana,

50

SOCIEDAD MERCANTIL. SU CONCEPTO, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXII, agosto 2010, registro No. 163927. 51

Galindo Sifuentes Ernesto, Derecho Mercantil, Comerciantes, Comercio electrónico, contratos mercantiles y sociedades mercantiles, 4ª. ed. 1ª. reimpresión, México, Editorial Porrúa, 2016, p. 196.

42

así no sólo era una carta de obligaciones y derechos de los civiles sino un

predecesor del derecho administrativo, es decir, lineamientos publicados por un

ente supremo gobernante, Estado, en uso de su potestas y auctoritas,

estableciendo así el monopolio de la creación de leyes y políticas públicas.

Como es bien sabido, el Corpus Iuris Civile contiene infinidad de normas

jurídicas regulatorias de la vida en sociedad en el Imperio Romano, este

recopilaba decisiones de los jurisconcultos conforme a casos reales para así

crear las instituciones jurídicas que a la fecha dan vida a nuestro sistema jurídico.

Atendiendo a nuestra materia es de mencionarse que en el Digesto (libro

que integra al Corpus Iure Civile) ya podemos encontrar un título regulatorio de lo

que actualmente conocemos como una sociedad. El libro diecisiete título

segundo párrafos 1 - 8452 (D. 17, 2,1-84) denominado “La Acción de Socio” se

refiere a la regulación que en su momento debía atender el fenómeno societario.

Si bien analizando a detalle la regulación societario del Digesto es un tanto

distinta a la regulación actual, la esencia del concepto de sociedad es el mismo.

Así podemos encontrar párrafos que hacen referencia al contrato como acto

constitutivo social y que a su vez éste puede ser consensual sin necesidad de

formalidad alguna (punto ya mencionado):

“No hay duda de que se puede contraer una sociedad mediando

entrega de bienes o por convenio verbal y mediante un mensajero.

Se disuelve por renuncia, por muerte, por capitisdiminución o por

insolvencia”53

Estos párrafos nos hablan de un fin social en común entre sus socios como

elemento de creación de la misma, así como se aborda el tema de la distinción

entre socios capitalistas y socios industriales:

“Las sociedades se contraen bien sobre todos los bienes, bien para

algún negocio, bien para explotación de contratas públicas, bien

52

D. 17, 2,1-84. 53

D. 17, 2, 4.

43

para un asunto determinado. (1) Pero puede contraerse la sociedad

y vale también entre personas que no tienen medios iguales,

porque suele el más pobre suplir con sus servicios lo que falta en la

comparación de su patrimonio. No se contrae válidamente la

sociedad a causa de donación.”54

De igual forma encontramos párrafos que contemplan la creación de un

patrimonio social hecho con base en las aportaciones de los socios y como éste

patrimonio social goza de independencia con referencia al patrimonio individual

de cada socio:

“La sociedad puede contraerse a perpetuidad, es decir, de por vida

hasta o desde determinado tiempo y también bajo condición. En la

sociedad de todos los bienes todas las cosas pertenecientes a los

asociados se hacen inmediatamente comunes, (Paul. 32 ed)”55

Es así como autores como Gumersindo Padilla quien representa una

institución en el tema dogmático respecto al Derecho Romano, ya contempla en

su obra “Derecho Romano” a las sociedades como parte esencial de la vida

jurídica romana.56

Para la baja edad media tenemos un antecedente en las llamadas Casa di

Giorgio, dicha agrupación funcionaba de la siguiente manera: Sociedad de

acreedores del Gobierno en virtud de la cual dichos acreedores eran facultados

por el Gobierno para recaudar contribuciones con la finalidad de saldar la deuda

del Gobierno con éstos57.

Por su parte Joaquín Rodríguez Rodríguez nos menciona a la commenda y

a sus versiones germánicas: Sendeve, Wedderlegginge, como predecesoras del

fenómeno societario. Dichas figuras consistían en ser contratos que tenían como

54

D. 17, 2, 5. 55

D. 17, 2, 1. 56

Padilla Sahagún, Gumersindo, 4. Ed., México, Editorial Mc Graw Hill, V. Obligaciones *137. 57

Garrigues, Joaquin, Curso de Derecho Mercantil, 9ª. ed., México, Editorial Porrúa, 1998, p.408.

44

objeto el encargo hecho por el commendator al tractator para que éste último

opere con el dinero o las mercancías proporcionadas por el primero58, cabe

mencionar que dicho autor remarca la existencia ocasional y transitoria de dichas

sociedades, es decir, éstas dejaban de existir en el momento en el que cumplían

su objeto social.

Sin embargo, el antecedente más claro de la SA lo encontramos en el siglo

XVII dentro del comercio marítimo. Las potencias marítimas comenzaron a

reunirse en gremios con la finalidad de operar con un notable poderío.

Concretamente Joaquín Garriges nos menciona que encontramos a las

siguientes compañías; “Compañía inglesa de las Indias Orientales (1612)”,

“Compañía sueca (1615)”, “Compañía danesa de las Indias Orientales (1616)”,

“Compañía holandesa de las Indias Occidentales (1621)” y “Compañía francesa

de las Indias Occidentales y Orientales (1664)”59. Considerando que en estos

siglos España era una potencia marítima el rey Felipe V se encargó por medio de

decretos de crear compañías que regularan el comercio con las Indias; Indias

Occidentales (Continente americano en la actualidad) e Indias Orientales

(Filipinas).60

Hasta este momento si bien había un postulado regulatorio de la sociedad

mercantil muy general no existían clasificaciones de sociedades detalladas en la

Ley. No fue sino hasta el Código Napoleónico en donde aparece una

clasificación de sociedades mercantiles, dicho Código regulaba a: la sociedad

colectiva, sociedad en comandita y SA. Al contemplarse estos tipos sociales en

el Código Napoléonico y al ser éste influencia directa de nuestro ordenamiento

jurídico, podemos entender como en el Código de Comercio mexicano de 1883

en su artículo 231 se reconocen estos tres tipos sociales. Sin embargo, a

comparación de la legislación societaria en el código franco, nuestra legislación

ahondaba más en la regulación societaria estableciendo compañías de capital

58

Rodríguez Rodríguez, Joaquin, Tratado de Sociedades Mercantiles, 6ª. ed., México, Editorial Porrúa, 1981, p.2. 59

Garrigues, Joaquin, op. cit., p.409. 60

Ibídem, p.410.

45

variable así como compañías de responsabilidad limitada (artículos 355 y 356 del

Código de Comercio mexicano de 1883)61.

Posteriormente el Código de Comercio de 1889 establece cinco tipos

sociales: la sociedad de nombre colectivo, la sociedad en comandita simple, la

SA, la sociedad en comandita por acciones y la sociedad cooperativa62. Es así de

entenderse que en 1933 con la expedición de nuestra actual LGSM dicho cuerpo

normativo recoja las cinco sociedades contempladas en el Código de Comercio

de 1889, sumando a la lista limitativa de sociedades mercantiles a la sociedad de

responsabilidad limitada. Conforme a la reforma a la ley en comento (marzo

2016) se han creado entidades jurídicas reguladas como sociedades en las

cuales participa un solo individuo, Sociedades de Acción Simplificada (SAS); las

cuales son tema de análisis y crítica objetiva en el presente trabajo de

investigación.

3.2. Naturaleza jurídica de las Sociedades Mercantiles/ Contrato Social

bilateral:

Como ya lo he mencionado; para la existencia de un contrato basta el

consentimiento entre las partes así como el objeto del mismo; es decir, acuerdo

entre precio y cosa.

CCF:

Artículo 1794.- Para la existencia del contrato se requiere:

I. Consentimiento;

II. Objeto que pueda ser materia del contrato.

Sergio T. Azúa Reyes basándose en el artículo recién citado del Código

Civil Federal nos confirma que los dos elementos esenciales de un contrato son

el consentimiento y el objeto y enuncia que la sanción que resulta ante la

61

Rodríguez Rodríguez, Joaquin, op. cit., 1981, p.6. 62

Idem.

46

ausencia de uno de estos es la inexistencia: “El artículo 1794 señala la

necesidad de dos elementos imprescindibles para la existencia del contrato: I.

Consentimiento y II. Objeto que pueda ser materia del contrato. De tal suerte que

la ausencia de cualquiera de ellos nos colocaría ante su inexistencia”63.

Como ya lo he comentado; la legislación mercantil no nos da definición

alguna de sociedad mercantil; sin embargo, partiendo de lo general a lo

particular, en la legislación civil podemos encontrar la definición de sociedad.

CCF:

Artículo 2688. Por el contrato de sociedad los socios se obligan

mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la

realización de un fin común, de carácter preponderantemente

económico, pero que no constituya una especulación comercial.

Conforme lo explicado, el que una sociedad sea catalogada como mercantil

debe atender más a un análisis de fondo y no sólo a un enfoque de forma. Así

puede clasificarse a una sociedad como mercantil cuando su objeto social está

encaminado a la especulación comercial. Al respecto el Doctor Fausto Rico se

pronuncia de la siguiente manera: “La dificultad para distinguir la materia civil de

la mercantil motivó que el legislador utilizara el criterio formal –en los términos

expuestos- como agente correctivo para diferenciar las sociedades civiles de las

mercantiles. En nuestra opinión el criterio indicado no es del todo conveniente ya

que, a partir de un elemento puramente formal, agrupaciones esencialmente

civiles pueden actuar bajo el régimen de comercio y viceversa”64. Lo anterior lo

menciona el Doctor Fausto Rico al margen del artículo 2695 del Código Civil

Federal:

63

Azúa Reyes Sergio T., Teoría General de las Obligaciones, 5ª. ed., México, Editorial Porrúa,

2007, p.62. 64

Rico Álvarez Fausto y Garza Bandala Patricio, op. cit., p.310.

47

CCF:

Artículo 2695.- Las sociedades de naturaleza civil, que tomen la

forma de las sociedades mercantiles, quedan sujetas al Código de

Comercio.

De esta forma tenemos el siguiente silogismo:

-PREMISA MAYOR: Para la existencia de un contrato sólo se requiere

acuerdo entre precio y cosa (consentimiento). Las sociedades (lato

sensu) conforme al derecho civil son creadas por medio de contrato.

-PREMISA MENOR: La sociedad mercantil es una especie de la

sociedad definida en la legislación civil.

-CONCLUSIÓN: Así las sociedades mercantiles nacen a través de

contrato social.

Al respecto el autor Luis Paredes Sánchez nos menciona lo siguiente: “…es

claro que el llamado contrato de sociedad es un acuerdo de voluntades porque

se crean derechos y obligaciones, aun cuando éstos tengan características

especiales, tales como el surgimiento de una persona moral y del estatus de

socio; por lo que dicho acto es un contrato”65.

En la legislación mercantil, podemos ver como la LGSM atribuye la creación

de una sociedad mercantil a un contrato.

LGSM:

Artículo 7o. Si el contrato social no se hubiere otorgado en

escritura o póliza ante fedatario público, pero contuviere los

requisitos que señalan las fracciones I a VII del artículo 6o.,

cualquiera persona que figure como socio podrá demandar en la

vía sumaria el otorgamiento de la escritura o póliza

correspondiente.

65

Paredes Sánchez Luis, op. cit., p.121-122.

48

El artículo anterior es solo un ejemplo de como la LGSM atribuye la

creación de una sociedad mercantil a un acto contractual, sin embargo, toda la

Ley está plasmada de la teoría contractual como acto creador de una sociedad

mercantil (LGSM artículos 7º, 10º, 32, 34, 50, 82, 85, 114, 130, 190, 216 y 236).

En muchas ocasiones y para la validez del respectivo contrato, el

consentimiento debe revestir formalidades establecidas en la Ley, atendiendo al

nivel de complejidad exigido para la forma de un contrato, el autor José Luis de la

Peza Muñoz Cano nos da la siguiente escala: 1) Contratos consensuales, 2)

Contrato escrito en documento privado, 3) Contrato escrito ante fedatario público,

4) Actos solemnes66. Cabe mencionar, que no existen contratos solemnes; la

solemnidad es una formalidad elevada a elemento de existencia que la Ley

establece para la validez de un acto jurídico. Así existen actos solemnes y

contratos no solemnes. El ejemplo por antonomasia de acto solemne es el

matrimonio; éste debe ser ante persona facultada por la Ley para que tenga

validez.

Si bien la LGSM establece requisito de formalidad para la validez del

contrato social:

LGSM:

Artículo 5o. Las sociedades se constituirán ante fedatario público y

en la misma forma se harán constar con sus modificaciones. El

fedatario público no autorizará la escritura o póliza cuando los

estatutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto por esta

Ley.

La SAS se constituirá a través del procedimiento establecido en el

Capítulo XIV de esta Ley.

66

De la Peza Muñoz Cano José Luis, De las Obligaciones, 5ª. ed., Editorial Porrúa, México, 2009, p.45.

49

Conforme al análisis ya mencionado en este trabajo de investigación67,

vemos como por motivos de responsabilidad ante terceros la legislación

contempla personalidad jurídica a las sociedades constituidas sin seguir las

formalidades legales (sociedades irregulares):

LGSM:

Artículo 2º: “… Las sociedades no inscritas en el Registro Público

de Comercio que se hayan exteriorizado como tales, frente a

terceros consten o no en escritura pública, tendrán personalidad

jurídica.

“…Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán

por el contrato social respectivo, y, en su defecto, por las

disposiciones generales y por las especiales de esta ley, según la

clase de sociedad de que se trate…”

Así tenemos que la regla general que nos dice que para la creación y

reconocimiento jurídico de una sociedad mercantil se necesita el consentimiento

de las partes vertido conforme a las formalidades establecidas en Ley (fedatario

público o disposiciones establecidas en capítulo XIV de la LGSM que nos habla

de la creación de una SAS a través del portal de internet de la Secretaría de

Economía), por otra parte, vemos que la excepción a las formalidades es el

reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades irregulares.

He ahí mi afirmación que pueden existir sociedades mercantiles desde el

momento en el que las partes expresan su consentimiento, dicho consentimiento

puede estar expresado de manera consensual.

67

Ver 3.1.1. Concepto de Sociedad Mercantil / Breve análisis del acto constitutivo de las mismas.

50

De esta forma para entender el nacimiento de una sociedad civil (lato

sensu) y/o una sociedad mercantil (stricto sensu) hay que remontarnos a la teoría

general de las obligaciones.

Si bien hay autores como Raúl Cervantes Ahumada quién sostiene que no

debemos confundir entre la persona jurídica y el acto constitutivo de una

sociedad68. Debo afirmar que si están relacionados, recordemos que la LGSM

reconoce de dos formas personalidad jurídica a una sociedad mercantil y ambas

posturas derivan de un contrato. La primera atiende a la regla general:

formalidades establecidas en el artículo 2 de la LGSM. Mientras que la segunda

atiende a la excepción a la regla general: reconocimiento de personalidad jurídica

a sociedades irregulares, entendiendo que una sociedad irregular es el acuerdo

de voluntades de un grupo de personas que se ostenta como sociedad ante

terceros. Si bien dicho autor nos menciona que es diferente la personalidad

jurídica de una sociedad al acto de creación de la misma debemos entender que

en virtud del acto de creación (contrato) una sociedad tiene personalidad jurídica,

por lo tanto si existe relación alguna:

LGSM:

Artículo 2o.- Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro

Público de Comercio, tienen personalidad jurídica distinta de la de

los socios.

…

Las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio

que se hayan exteriorizado como tales, frente a terceros consten o

no en escritura pública, tendrán personalidad jurídica.

68

Cervantes Ahumada, Raúl, Derecho Mercantil, 4ª. Ed., Editorial Porrua, 2013, p.36.

51

Conforme a los párrafos anteriormente citados, vemos como la legislación

mercantil reconoce personalidad jurídica como resultado del acto constitutivo. En

ambas sociedades, regulares e irregulares, el contrato funge como acto

constitutivo. En las sociedades regulares al inscribirse en el Registro Público

(RP) éstas cumplen con la formalidad establecida en Ley, mientras que en las

sociedades irregulares como ya lo explique; se atiende a una cadena lógica de

eventos: grupo de personas con un fin común que no cuentan con las

formalidades de ley para la validez de su sociedad sin embargo al exteriorizarse

ante terceros la ley les reconoce personalidad.

Atendiendo un poco a la línea argumentativa que sigue el maestro Luis

Paredes en virtud de la cual encuentra en un contrato justificación al acto

constitutivo social69, me atrevo a afirmar lo siguiente: Un contrato es un convenio

en stricto sensu el cual crea o transfiere derechos y obligaciones. Para que exista

ese contrapeso entre derechos y obligaciones una parte debe ceder un derecho

al cual se le contrapone una obligación. En el caso de las sociedades, ya vimos

que el acto constitutivo es un contrato, de igual forma como argumento en favor

del contrato plurilateral vemos que los socios se obligan a mantener sus

aportaciones sociales, en esa medida dicha obligación les concede el derecho de

formar parte de la sociedad, a su vez dicha pertenencia social les concede

derechos societarios, así desde el comienzo de una sociedad un socio es

acreedor y deudor social ante los demás socios. De esta forma, encuentro un

argumento más para sostener que en efecto la naturaleza jurídica de una

sociedad es un contrato social plurilateral.

69

Paredes Sánchez Luis, Derecho Mercantil, Parte general y sociedades, 1ª ed., México, Grupo Editorial Patria, 2008, p.121 y 122.

52

3.3. Tipos de Sociedades Mercantiles en la Ley General de Sociedades

Mercantiles ( LGSM ):

En este tema, considero que nuestra legislación no es consistente; si bien la

LGSM se basa en la teoría “numerus clausus”70 para clasificar a las sociedades

mercantiles, encuentro cierta incongruencia en la misma, esto lo afrimo ya que

en distintos ordenamientos mercantiles se encuentran reguladas sociedades

distintas a las enunciadas en la LGSM, por lo tanto atendiendo a un criterio

material y/o de fondo éstas también son sociedades mercantiles.

LGSM considera solamente a los siguientes tipos sociales como sociedad

mercantil.

LGSM:

Artículo 1o.- Esta Ley reconoce las siguientes especies de

sociedades mercantiles:

I.- Sociedad en nombre colectivo;

II.- Sociedad en comandita simple;

III.- Sociedad de responsabilidad limitada;

IV.- SA;

V. Sociedad en comandita por acciones;

VI. Sociedad cooperativa, y

VII. SAS.

Cualquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones I a V,

y VII de este artículo podrá constituirse como sociedad de capital

variable, observándose entonces las disposiciones del Capítulo VIII

de esta Ley.

70

La LGSM en su artículo 1º establece los tipos sociales considerados por la misma como sociedad mercantil.

53

Artículo 4o.- Se reputarán mercantiles todas las sociedades que se

constituyan en alguna de las formas reconocidas en el artículo 1º de

esta Ley.

Los artículos anteriores nos demuestran como en principio nuestra

legislación sigue la teoría de numerus clausus en el tema, es decir, solo concibe

como sociedad mercantil a los 7 tipos sociales ahí enunciados. Sin embargo,

como ya lo comenté sostengo que existe incongruencia en nuestro sistema

normativo pues la materia mercantil es muy amplia y regula todo acto jurídico

tendiente a generar especulación comercial, así ésta materia abarca

innumerables Leyes; dentro de las cuales también podemos encontrar entes

jurídicos que pueden ser clasificados como sociedad mercantil. Por ejemplo en la

Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas (LISF) encontramos que las figuras

jurídicas reguladas en dicho ordenamiento en principio deben ser constituidas

como una SA:

LISF:

Artículo 48.- Las Instituciones deberán ser constituidas como

sociedades anónimas de capital fijo o variable, con arreglo a lo que

dispone la LGSM, en cuanto no esté previsto en esta Ley.

En principio y conceptualmente hablando y si solo se atendiera a la LGSM

de manera literaria nos veríamos en conflicto pues a las figuras jurídicas creadas

a través de la LISF no gozarían de regulación corporativa.

Partiendo de lo anterior, veo pertinente que nuestra legislación enuncie a

los tipos sociales considerados como sociedad mercantil, sin embargo éste a su

vez debería dejar la ventana abierta a un análisis de fondo y no de forma, seguir

así una teoría de “números apertus” dando pie a que una sociedad pueda ser

considerada mercantil atendiendo a un análisis de fondo.

De este modo el artículo 1º de la LGSM debería incluir un octavo numeral el

cual enuncie que el listado de sociedades consideradas como mercantiles en la

54

presente ley no es limitativo. Por su parte la redacción del artículo 4º debería ir

encaminada a encasillar como mercantil a una sociedad atendiendo a un análisis

de fondo de la misma.

3.3.1. Funcionamiento orgánico de una sociedad

Los destinatarios del derecho son las personas físicas y las personas

morales; el comportamiento de una persona física deriva de sus facultades

mentales y sensoriales, es decir, de su capacidad para autogobernarse de esta

forma por regla general cada persona física es imputable y responsable de los

derechos u obligaciones que genere con su actuar. En el caso de las personas

morales es diferente, una persona moral es una ficción jurídica. El ordenamiento

jurídico reconoce personalidad a un ente ficticio denominado persona moral o

persona jurídica, este ente en principio está integrado por un grupo asociativo de

personas físicas o de personas morales, de esta forma la imputación de

responsabilidad al actuar de dicho ente no es tan sencillo como en el caso de las

personas físicas. Al margen de lo anterior el maestro Jorge Alfredo Domínguez

Martínez nos expone a la teoría de la ficción como teoría que justifica el actuar

de una persona moral o jurídica. Para enfatizar en dicha teoría Domínguez

Martínez retoma al autor Savigny: “La capacidad jurídica puede ser extendida a

sujetos artificiales creados por simple ficción. Un tal sujeto es llamado persona

jurídica, esto es, persona que es admitida sólo para un objeto de derecho.”71 De

igual forma Domínguez Martínez cita a Savigny para explicar el actuar de las

personas morales o jurídicas: “Estos entes, como quiera que son simples

ficciones de la ley, son naturalmente incapaces de querer y obrar. Hay una

contradicción entre su capacidad para ejecutar derechos y su capacidad para

adquirirlos, la cual la encontramos también en los mentecatos e impúberes,

contradicción que se resuelve mediante la representación”.72

71

Domínguez Martínez Jorge Alfredo, op. cit., p.279. 72

Ídem.

55

Debido a que una sociedad en principio está compuesta y operada por una

pluralidad de personas, se entiende que para que la toma de decisiones sea

imparcial y responsable debe de existir un sistema de contrapesos (check and

balances), un sistema a través del cual los órganos sociales dependan unos de

los otros para su correcto funcionamiento, y a la vez funcionen como un filtro de

un correcto desempeño. Así las personas morales actúan a través de órganos:

teoría orgánica u organicista.

Joaquín Garrigues clasifica a dichos órganos sociales como: órganos de

representación, órganos de vigilancia y órganos deliberantes; y los explica de la

siguiente manera:

a) Órganos de representación: se les encomienda la ejecución de los

negocios.

b) Órganos de vigilancia: éstos se encargan de sobreordenar a los órganos de

representación examinando su gestión.

c) Órganos deliberantes: son órganos encargados de decidir y encaminar la

voluntad social a la cual se someten los demás órganos.73

Sin embargo, considero que dicha distinción no es del todo acertada. Esto

debido a que la representación no se puede encasillar en un órgano. La

representación de una sociedad la puede llevar a cabo cualquier órgano o

persona física (funcionario) o persona moral (accionista) integrante de dicho

ente, incluso un tercero puede llevar a cabo la representación social. Dicha

clasificación es un tanto marcada y tajante ya que un órgano social puede gozar

de características de dos órganos dentro de la clasificación dada por Garrigues,

por ejemplo: el órgano deliberante en principio ya cuenta con facultades de

representación, así atendiendo a la clasificación de Joaquín Garrigues dicho

órgano sería dos órganos a la vez: el deliberante y el de representación. La

representación es una aptitud concedida por parte de la persona titular de la

esfera jurídica en la cual surtirán efectos los actos que realice el representante.

73

Garrigues Joaquin, Curso de Derecho Mercantil I, 9ª ed., 2ª. reimpresión, México, Editorial Porrua, 1998, p.472.

56

De este modo considero que la correcta clasificación de los órganos

sociales es la siguiente:

a) Órgano deliberante: órgano tenedor de la parte social, que decide hacia

donde está encaminada la voluntad social, permeando así en los demás órganos

sociales.

b) Órgano ejecutor: órgano administrativo encargado de aterrizar

funcionalmente las decisiones tomadas por el órgano deliberante.

c) Órgano de vigilancia: Órgano que audita el correcto actuar del órgano

ejecutor y la estructura que éste genere.

La conceptualización de los anteriores órganos varía dependiendo del tipo

social, por ejemplo: en la mayoría de las sociedades mercantiles contenidas en la

LGSM el órgano ejecutor está integrado por un Consejo de Administración o un

Administrador único, sin embargo, en las sociedades de responsabilidad limitada

a los integrantes del órgano ejecutor se les denomina gerentes:

LGSM:

Artículo 74.- La administración de las sociedades de

responsabilidad limitada estará a cargo de uno o más gerentes,

que podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad,

designados temporalmente o por tiempo indeterminado. Salvo

pacto en contrario, la sociedad tendrá el derecho para revocar en

cualquier tiempo a sus administradores.

Aunque varíe el concepto de los integrantes del órgano de administración,

materialmente siguen ejerciendo las mismas funciones.

3.4. Especies de sociedades mercantiles:

Las sociedades mercantiles pueden atender a distintas clasificaciones

doctrinales.

a) ATENDIENDO A LA APORTACIÓN SOCIAL:

57

Sociedades de personas: Según Arturo Díaz Bravo estos tipos sociales son

sociedades intuitu personae, esto quiere decir que son aquellas sociedades para

las cuales es importante la identidad de sus socios, ya sea por aspecto

pecuniario o por un aspecto personal del mismo socio74. Dentro de esta

clasificación encontramos a las sociedades de nombre colectivo (LGSM artículos

25 al 50) y a las sociedades en comandita simple (LGSM artículos 51 al 57).

Deben actuar conforme a una razón social formada con el nombre de todos o de

varios de los socios. Por su parte el autor Ernesto Galindo Sifuentes menciona

que las características de dichas sociedades son las siguientes:

“1.- La importancia y trascendencia de la persona de los socios que

forman la sociedad, y el carácter cerrado y privado en cuanto a la

admisión de nuevos socios, ya que para ello se requiere el

consentimiento de la mayoría de los socios;

2.- La responsabilidad solidaria, subsidiaria e ilimitada de los socios

por las deudas de la sociedad;

3.- La administración de la sociedad esta reservada exclusivamente

a los socios de la misma;”75

Y acaba afirmando los tipos sociales que se encuentran dentro de esta

clasificación:“Dentro de esta clase se encuentran las siguientes sociedades;

sociedad en nombre colectivo, sociedad en comandita simple…”76.

Sociedades de capitales: Dichas sociedades por su terminología en latín

también son conocidas como intuitu capitalis. Dichas sociedades están

encaminadas a la aceptación de capital como parte de las aportaciones sociales

74

Díaz Bravo Arturo, Derecho Mercantil, 5ª. ed., México, IURE editores SA de C.V., 2014, p.222. 75

Galindo Sifuentes Ernesto, Derecho Mercantil, op. cit., p. 196-197. 76

Ídem.

58

sin importar las cualidades de los socios; son lo contrario a la especie

anteriormente citada. Este tipo social refleja su nombre en virtud de

denominación social y la responsabilidad de los socios está limitada al tanto de

sus aportaciones.

Sociedades Mixtas: En esta especie social se conjugan las dos anteriores.

El claro ejemplo es la sociedad de responsabilidad limitada cuyo nombre puede

ser expresado tanto por denominación social como por razón social, y en temas

de responsabilidad social este se limita a las aportaciones al capital social que

hagan los socios. Galindo Sifuentes nos comenta al respecto: “…sociedad de

responsabilidad limitada, aunque a esta sociedad se le puede considerar como

mixta en función de que cuenta con características de una sociedad de capitales

en atención a que la responsabilidad de los socios está limitada al pago de sus

aportaciones y el capital está dividido en partes sociales”77.

b) ATENDIENDO AL GRADO DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS :

En esta clasificación cabe aclarar que el tema de responsabilidad social no

se fija conforme a los derechos y obligaciones del patrimonio de la sociedad con

los que hará frente a sus obligaciones, la sociedad debe hacer frente con todo el

acervo que representa su patrimonio; el tema de la responsabilidad social debe

verse desde la óptica de los socios, es decir, los socios hasta qué punto deben

responder con los haberes en su patrimonio personal por las obligaciones de la

sociedad que integran.

Sociedades de responsabilidad ilimitada: En dichas sociedades la

responsabilidad de los socios derivada de obligaciones sociales no encuentra un

límite, esta no depende de sus aportaciones sociales(ejemplo: sociedad en

nombre colectivo).

77

Ídem.

59

Sociedades de responsabilidad limitada: En este tipo social la

responsabilidad de los socios que emana de obligaciones sociales se encuentra

limitada solo hasta el monto de las aportaciones sociales (ejemplo: SA y

sociedad de responsabilidad limitada).

Sociedades de responsabilidad mixta: Sociedades en las cuales hay una

distinción hacia los socios, una clasificación de socios responden de manera

ilimitada mientras que los que corresponden a la otra clasificación responden de

manera limitada (ejemplo: sociedad en comandita simple y sociedad en

comandita por acciones).

c) ATENDIENDO A LA PLURALIDAD O SINGULARIDAD DE LOS O EL

SOCIO QUE LAS CREAN E INTEGRAN:

Cabe mencionar que personalmente no considero acertada la presente

clasificación, las razones las iré explicando a lo largo del presente trabajo. Sin

embargo para poder llegar al punto de análisis, es necesario acotar la siguiente

clasificación.

Sociedades integradas por pluralidad de socios: Aquellas sociedades que

desde su creación y durante lo largo de su vida social son integradas por dos o

más socios.

Sociedades unipersonales/unimembres: Tema de amplia discusión materia

del presente trabajo que hace referencia a sociedades creadas y/o sostenidas

por una única persona física, es decir, el único socio que da sustento a “la

sociedad” es una sola persona.

3.4.1. Sociedades unipersonales/unimembres en México (exposición

de motivos, antecedentes).

El pasado 16 de marzo de 2016 se publicó en el Diario Oficial de la

Federación (DOF) decreto en virtud del cual se reforma la LGSM así como se

60

adicionan artículos a dicha ley tendientes a introducir en nuestro sistema jurídico

a una figura denominada como Sociedad por Acciones Simplificada (SAS).

Dicha figura consta de una supuesta sociedad mercantil integrada por un único

socio, mejor conocida como sociedad unimembre o sociedad unipersonal. Si bien

la exposición de motivos se encuentra encaminada a cumplir con los

lineamientos recomendados por la Organización para la Cooperacion y el

Desarrollo Económico (OCDE) establecidos en los Principios de Gobierno

Corporativo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo

Económico(OCDE), así como elevar a rango legislativo las buenas prácticas de

gobierno corporativo contenidas en el Código de Mejores Prácticas Corporativas

emitido por el Consejo Coordinador Empresarial (CCE) dirigidas a incentivar e

incrementar el comercio en el sector de Micro, pequeñas y medianas

empresas(MIPYMES) dicha exposición de motivos se encuentra carente de

argumentos que justifiquen a la creación de una sociedad unipersonal, peor aún

no justifica ni profundiza en la estructura orgánica de la misma.

A lo largo de dicho trabajo legislativo podemos ver como la línea

argumentativa va encaminada a facilitar y agilizar la formalización de una

MIPYME. Dentro de ese argumento se aborda el tema principal: sociedades

mercantiles unipersonales. Sin embargo, considero que dicha exposición de

motivos es incongruente, pues en ningún momento argumentan razón

corporativa y/o jurídica de la viabilidad de una regulación que contemple una

sociedad unipersonal. Los diputados utilizan como argumento toral a:“la

agilización de la formalización de una sociedad” como razón suficiente para que

la ley contemple sociedades unipersonales, sin embargo, dicho argumento bien

podría usarse en la creación de una SA agilizando el trámite de constitución de la

misma, sostengo que nuestro legislador se quedó muy corto al explicar las

razones por las cuales nuestro sistema jurídico necesita una sociedad

unipersonal.

Si bien dicha figura jurídica encontró su mayor apogeo regulatorio en

Europa durante la segunda mitad del siglo XX; si nos remontamos al Derecho

61

Romano, podemos encontrar figuras a fines, figuras en virtud de las cuales una

persona física actuaba limitando su responsabilidad y distinguiéndola conforme a

un patrimonio en afectación; por ejemplo la figura de la “commenda”; dicha figura

consistía en un contrato en virtud del cual el commendator realizaba un encargo

al tractator para que éste operara con recursos que el commendator le

proporcionaba, figura muy a fin a un contrato de mandato sin embargo contiene

toques de sociedad pues limitaba la responsabilidad del tractator al monto de los

bienes proporcionados por el commendator.

Para poder realizar una crítica constructiva a las sociedades unipersonales

o unimembres, primero debemos entender el postulado que justifica la existencia

de las mismas. Con esa finalidad he acudido a la exposición de motivos de la

reforma a la LGSM en virtud de la cual se introduce dicha figura en nuestro

sistema jurídico; sin embargo, como ya lo expuse, la explicación en la cual

nuestro legislador debía justificar jurídicamente la existencia de las mismas es

muy pobre.

Si bien pocos son los autores que sostienen el postulado de una sociedad

unipersonal, Raúl Cervantes Ahumada forma parte de este grupo; él justifica que

pueden existir sociedades mercantiles creadas por una sola persona ya que

difiere de la naturaleza contractual del acto constitutivo. Cervantes Ahumada

afirma que la naturaleza del acto constitutivo de una sociedad no radica en un

contrato, él afirma que el acto constitutivo de una sociedad es un acto unilateral

de voluntad78, tema que ya analice con anterioridad. El postulado de Cervantes

Ahumada establece que aunque existan diferentes voluntades en la creación de

una sociedad, estas no se contraponen sino que se encaminan todas en el

mismo sentido: creación de un ente distinto. Con anterioridad ya cuestioné dicho

postulado, pues propongo la teoría que en una sociedad las voluntades de los

socios que intervienen si se contraponen; en la medida en la que un socio aporta

recursos al capital social se generan derechos sociales exigibles a los demás

socios, como: pago de dividendos, participación en la voluntad social a través de

78

Cervantes Ahumada, Raúl, Derecho Mercantil, 4ª. Ed., Editorial Porrua, 2013, p.47.

62

la asamblea de accionistas, etc. Así afirmo que la naturaleza jurídica del acto

constitutivo social si es un contrato. En palabras del autor Arturo Díaz Bravo

quien cita a Cervantes Ahumada para explicar cómo la naturaleza jurídica del

acto de creación de una sociedad unipersonal no es un contrato sino una

declaración unilateral de la voluntad: “Si se admite que el acto constitutivo de una

sociedad tiene la naturaleza de una declaración unilateral de la voluntad, nada se

opone a que dicho acto, además de unilateral, pueda ser unipersonal, cuando es

una la persona que, en el fondo, constituya la sociedad”79.

De igual forma Cervantes Ahumada nos da razones prácticas por las cuales

justifica la existencia de sociedades unipersonales, como que en la realidad es

común que una persona que decide limitar su responsabilidad realice una ficción

jurídica en virtud de la cual cree una sociedad mercantil en la que ésta persona

es tenedora del 99% del capital social mientras que otra persona cómplice de la

primera ostente el 1% del capital social80. Así se cumple con el postulado de

pluralidad de socios establecido por la ley aunque en realidad el socio

mayoritario es quien decide el rumbo de la sociedad. Si bien en este punto

Cervantes Ahumada tiene razón ya que en la realidad sí se actualiza la ficción

jurídica mencionada, esta razón que supuestamente justifica la existencia de una

sociedad unipersonal es carente de argumento jurídico pues no propone solución

alguna a la problemática presentada. Por ejemplo, una solución a la ficción

jurídica aquí mencionada podría ser que la LGSM establezca candados cuando

una sociedad mercantil esté integrada por dos socios, por ejemplo que uno de

los socios no puede ostentar más del 55% de la tenencia accionaria.

3.4.1.1. Sociedad por Acciones Simplificada (SAS).

En virtud de la reforma a la LGSM ya mencionada81 se modificaron: el

párrafo segundo del artículo 1º, el párrafo primero del artículo 20, la

denominación del Capítulo XIV, los artículos 260, 261, 263 y 264 así como se

79

Díaz Bravo Arturo, op. cit., p. 292 – 293. 80

Cervantes Ahumada Raúl, op. cit., p.47. 81

Reforma a la LGSM publicada en el DOF el 14 de marzo de 2016, entrando en vigor el 14 de septiembre de 2016.

63

adicionaron la fracción VII al artículo 1º, un quinto párrafo al artículo 2º, un

segundo párrafo al artículo 5º así como los artículos 265, 266, 267, 268, 269,

270, 271, 272 y 273; adiciones y modificaciones encaminadas a introducir en

México a una figura jurídica denominada como Sociedad por Acciones

Simplificada (SAS), cuya naturaleza jurídica es la de una sociedad mercantil

unipersonal o unimembre.

Si bien en este trabajo de investigación cuestiono la naturaleza jurídica de

una sociedad unimembre en general, de igual forma hago una crítica a la

legislación mexicana respecto al tema.

La actual LGSM nos define en su artículo 260 a la SAS como:

LGSM:

Artículo 260.- La sociedad por acciones simplificada es aquella

que se constituye con una o más personas físicas que solamente

están obligadas al pago de sus aportaciones representadas en

acciones…

Definición que a simple vista resulta incongruente con la misma LGSM,

pues si bien dicha Ley acertadamente contempla a una sociedad como la unión

de dos o más personas, establece muy claramente que una causal de disolución

de una sociedad mercantil es debido a que una persona sea titular del capital

social:

LGSM:

Artículo 229.- Las sociedades se disuelven:

I.- Por expiración del término fijado en el contrato social;

II.- Por imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la

sociedad o por quedar éste consumado;

III.- Por acuerdo de los socios tomado de conformidad con el

contrato social y con la Ley;

64

IV.- Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al

mínimo que esta Ley establece, o porque las partes de interés se

reúnan en una sola persona;

V.- Por la pérdida de las dos terceras partes del capital social.

Es de remarcarse la fracción IV del artículo anteriormente citado; en dicha

fracción podemos apreciar como la existencia de un solo titular de la parte social

es causal de disolución, así desde el concepto de dicha sociedad unimembre

confirmo que existe incongruencia en nuestra legislación.

Paredes Sánchez en su libro “Derecho Mercantil, Parte general y

Sociedades” nos define a la disolución de una sociedad mercantil como: “…el

acontecimiento jurídico que pone fin a la vida normal de la sociedad, termina el

vínculo que une a los socios, impide en lo sucesivo continuar con la realización

del objeto social y abre –por lo general- el estado de liquidación”82,

posteriormente cuando se trata de citar las causales de disolución social,

Paredes Sánchez enuncia las establecidas por el artículo 229 de la LGSM,

confirmando así que la concentración de partes sociales en un solo accionista es

causal de disolución.

La sociedad unimembre propuesta por la LGSM consta de una supuesta

sociedad mercantil operada bajo el principio de órganos internos que rigen a las

sociedad anónima: órgano deliberador Supremo de Accionistas, órgano ejecutor

o administrador y órgano de vigilancia. Si bien en una SAS la LGSM no se refiere

claramente a un órgano de vigilancia, en su artículo 273 nos enuncia lo siguiente:

LGSM:

Artículo 273.- En lo que no contradiga el presente Capítulo son

aplicables a la sociedad por acciones simplificada las

disposiciones que en esta Ley regulan a la sociedad anónima...

82

Paredes Sánchez Luis y Meade Hervert Oliver, op. cit., pp. 285 y 286.

65

Por su parte dicha Ley en su artículo 164 establece que el órgano de

vigilancia en una SA se conformará por uno o más comisarios. Por lo tanto

utilizando método de interpretación analógica: atendiendo a la estructura

orgánica de una SA, las sociedades por acciones simplificada si cuentan con

órgano de vigilancia.

Cabe mencionar que en la sociedad unimembre el órgano supremo: la

asamblea de accionistas, se concentra en el socio único, es decir, este socio

único se convierte en dicho órgano;

LGSM:

Artículo 266.- La Asamblea de Accionistas es el órgano

supremo de la SAS y está integrada por todos los accionistas.

Las resoluciones de la Asamblea de Accionistas se tomarán por

mayoría de votos y podrá acordarse que las reuniones se

celebren de manera presencial o por medios electrónicos si se

establece un sistema de información en términos de lo dispuesto

en el artículo 89 del Código de Comercio. En todo caso deberá

llevarse un libro de registro de resoluciones.

Cuando la SAS esté integrada por un solo accionista, éste será

el órgano supremo de la sociedad.

Considero que lo anteriormente citado rompe con todo el esquema de pesos

y contrapesos en virtud del cual encuentra sentido la operación y funcionalidad

de una sociedad mercantil.

La asamblea de accionistas encuentra su razón de ser en que la toma de

decisiones sea imparcial fundándose en un principio de democracia. Si una sola

persona se convierte en éste “órgano por excelencia colegiado”, estamos ante

una incongruencia más ya que no hay lugar a órgano colegiado o asamblea

como tal, pues el rumbo social en una SAS se estaría tomando atendiendo al

66

interés de una única persona. La crítica en comento forma parte del siguiente

capítulo.

Respecto al órgano de administración, la LGSM establece que tratándose

de una sociedad unimembre el socio único será el administrador de la misma:

LGSM:

Artículo 267.- La representación de la SAS estará a cargo de un

administrador, función que desempeñará un accionista. Cuando

la SAS esté integrada por un solo accionista, éste ejercerá las

atribuciones de representación y tendrá el cargo de

administrador…

Si bien nuestra legislación sigue el criterio que un socio puede ser

administrador de una sociedad mercantil, este postulado encuentra su razón de

ser ya que el actuar de dicho administrador es monitoreado por el órgano de

vigilancia y supervisado por el órgano deliberador y supremo: La Asamblea

Generla de Accionistas (órgano COLEGIADO). Sin embargo en la sociedad

unimembre propuesta por nuestra LGSM el socio único es considerado el

administrador de la supuesta sociedad, postulado que considero rompe con la

intención primaria orgánica de una sociedad. La presente problemática de igual

forma se abordará en el siguiente capítulo.

Tratándose del órgano de vigilancia, como lo he comentado, si bien la LGSM

no establece concretamente la función del mismo dentro de la SAS, pero si

establece en su artículo 273 último párrafo una analogía regulatoria de la

sociedad de acciones simplificada con la SA. De ésta forma se entiende que el

órgano de vigilancia en una sociedad unimembre se encuentre conformado por

uno o varios comisarios. La LGSM establece que el cargo de comisario de una

SA lo puede ostentar un accionista, postulado que confirma mi teoría de

incongruencia de la estructura de una SAS conforme al principio de pesos y

67

contrapesos. Sin embargo en el siguiente capítulo me encargaré de analizar y

criticar a los órganos sociales de la sociedad de acciones simplificada.

3.4.1.2. Fondos de Inversión

El 4 de junio de 2001 se expide la Ley de Sociedades de Inversión (LSI),

dicha ley regulaba a las figuras jurídicas denominadas “Sociedades de

Inversión”. Posteriormente con las reformas integrantes de la “Reforma

Financiera” o “Miscelánea Financiera” del 10 de enero de 2014 la ley

anteriormente comentada cambia tanto su nombre y como el objeto de

regulación. A partir de dicha reforma se crea la Ley de Fondos de Inversión (LFI),

la cual tiene como objetivo modificar a las sociedades de inversión

convirtiéndolas en una figura jurídica denominada “Fondo de inversión (FI)”.

Es de mencionarse a la figura de fondo de inversión en el presente trabajo

de investigación debido a que por su estructura puede entenderse que contempla

a una sociedad unimembre, y al ser muy anterior a la inclusión de la sociedad de

acciones simplificadas en la LGSM puede hacer ver que desde el 2001 la

legislación mexicana ya contemplaba a sociedad mercantiles integradas por un

solo socio. Análisis que a continuación desarrollo.

En principio se entendería que conforme a la LFI, un FI es una figura jurídica

fundada por un socio.

LFI:

“Artículo 8 Bis.- Los fondos de inversión se constituirán por un

solo socio fundador ante la Comisión…”

A la simple lectura del artículo 8 Bis se entiende que un fondo de inversión

es fundado por un único socio, de hecho dicha ley hace constantemente

referencia al socio fundador del fondo de inversión, así podríamos encasillar a

dicha figura jurídica como una sociedad unimembre. Sin embargo más adelante

68

el mismo artículo en su fracción I.- nos establece que únicamente las sociedades

operadoras de fondos de inversión pueden constituir a dicha figura:

LFI:

“Artículo 8 Bis.-…I.- Nombre y domicilio del socio fundador.

Solo podrán ser socios fundadores las sociedades operadoras

de fondos de inversión…”

La misma LFI en su artículo 8 nos explica que una sociedad operadora de

fondos de inversión es una SA autorizada por la Comisión Nacional Bancaria y

de Valores (CNBV) para fungir como tal.

LFI:

Artículo 8.- Para la organización y funcionamiento de los fondos

de inversión se requiere previa autorización de la Comisión, sin

necesidad de acuerdo previo de su Junta de Gobierno. Dicha

autorización se otorgará a las sociedades anónimas organizadas

de conformidad con las disposiciones especiales que se

contienen en el presente ordenamiento legal y, en lo no previsto

por este, en lo dispuesto por la LGSM.

De esta forma tenemos que el socio fundador de un FI en todo momento

debe ser una SA denominada Sociedad Operadora de Fondos de Inversión

(SOFI), si bien en el tema constitutivo podemos ver como un FI si está fundado

por un único socio, analizando la operación del FI vemos que este carece de

autonomía propia para operar, de tal forma que rompe con el postulado de

sociedad unimembre.

Lo anterior lo menciono al margen del artículo 10 de la LFI; en dicho artículo

nuestra legislación establece que la operación y la estructura orgánica social de

69

un FI no dependerán del mismo, sino de la sociedad operadora de la SOFI. Así

los órganos sociales del FI: Asamblea de Accionistas, Órgano Administrativo y

Órgano de Vigilancia estarán asignados a la SOFI, de esta forma nuestra

legislación evita que el FI sea operado por su propia estructura orgánica, pues va

más allá: el FI ni si quiera cuenta con estructura orgánica propia:

LFI:

Artículo 10.- Los fondos de inversión, como excepción a la

LGSM, no contarán con asamblea de accionistas, ni consejo de

administración ni comisario. Las funciones que los artículos 181

y 182 de la LGSM asignan a la asamblea de accionistas, estarán

asignadas al socio fundador y en los casos en que esta Ley

expresamente lo indique, adicionalmente a los demás socios.

Igualmente, las actividades del consejo de administración

quedarán encomendadas a la sociedad operadora de fondos de

inversión que contrate en cumplimiento de esta Ley. Por lo que

corresponde a la vigilancia de los fondos de inversión, esta se

asigna al contralor normativo de la sociedad operadora de

fondos de inversión contratada por el propio fondo, en los

términos previstos en la presente Ley.

En el artículo recién citado podemos apreciar como las funciones propias de

los órganos sociales la estarán asignadas al socio fundador, ergo a la SOFI,

recordemos que dicha sociedad operadora es una SA.

Así la voluntad social a la cual es sometido el FI es deliberada por los

accionistas de la sociedad operadora, por lo mismo en materia de deliberación

de la voluntad de la sociedad el FI es operador por otra sociedad la cual a su vez

cuenta con por lo menos dos o más socios.

Respecto al órgano administrativo, el Consejo de Administración de igual

forma queda encomendado a la sociedad operadora de fondos de inversión.

70

Debido a esta falta de autonomía operativa me atrevo a aseverar que un fondo

de inversión no es una sociedad unimembre; lo anterior lo fundo en dos

conclusiones:

1.- Los FI, si bien son fundados por un socio, éste a su vez es una SA que

delibera conforme al consenso de la voluntad de sus socios, así el FI es operado

por la pluralidad de socios que integran a la sociedad operadora.

2.- Estructuralmente hablando, los FI carecen de órganos internos, así de

autonomía operativa, pues sus órganos internos están representados en la

sociedad operadora de FI que lo ha fundado. Por lo tanto, la SOFI que a su vez

es una SA es la encargada de deliberar, operar y vigilar el funcionamiento de

esta supuesta sociedad unimembre. Entonces: ¿se puede hablar de una

sociedad mercantil cuando ésta no cuenta con órganos internos propios y así no

puede operar conforme a su voluntad social pues ésta depende de otra sociedad

pluripersonal?

Por lo tanto, al tenor de lo anteriormente expuesto, puedo mencionar que

un FI no es una supuesta sociedad unimembre, es una figura sui generis

regulada como tal por nuestra legislación.

71

Capítulo 4

SAS rompe con los principios de funcionalidad y contrapesos de la estructura

interna de una sociedad mercantil.

4.1. Análisis comparativo de órganos internos de una sociedad mercantil

con los de la SAS:

Como ya lo he mencionado, una sociedad mercantil es una persona moral,

quién a su vez es una ficción jurídica; dicha persona moral hace uso de la teoría

de los órganos para exteriorizar su voluntad ante terceros. Atendiendo a la

clasificación que nos da Cervantes Ahumada, los órganos internos de una

sociedad pueden clasificarse por su función: de dirección suprema (asamblea de

accionistas o juntas de socios), de administración de la sociedad (consejo de

administración, directores, gerentes) y de vigilancia (comisarios); o por su

composición: colegiados (asambleas, juntas, consejos) o individuales o

unipersonales83; la finalidad de dividir la operación de la sociedad en órganos con

distintas facultades es para que la voluntad social no se decida de manera

arbitraria ni parcial, de esta forma exista un balance o equilibrio tanto entre el

consenso de la mayoría de los integrantes de los órganos sociales como al

interior de los mismos. Este tipo de forma de dispersar el poder busca que

organismos colegiados sometan a análisis y a consenso democrático la manera

de actuar de una sociedad; de igual forma busca que el actuar de los órganos

sociales sea monitoreado y auditado para su correcto funcionamiento; así este

sistema de “check and balances” garantiza que la voluntad social sea tomada de

manera democrática (sometiéndola a votación de los miembros del órgano

social) y ayuda a que se decida de forma correcta evitando que las decisiones

del actuar de la sociedad sean tomadas por un solo socio o atendiendo a

intereses que perjudican a la sociedad.

La lógica en la existencia de una división orgánica social radica en un

sistema de revisión entre órganos, el cual consta de un frecuente monitoreo y

auditoria del actuar de los mismos con la finalidad de que cumplan con la

83

Cervantes Ahumada, Raúl, Derecho Mercantil, 4ª. Ed., Editorial Porrúa, 2013, p.46.

72

voluntad social discernida por los propietarias de la sociedad (tenedores de la

parte social), así el órgano supremo en el cual convergen los accionistas

propietarios decide o encamina a la sociedad, por su parte el órgano

administrador (consejo de administración, administrador único o gerente) ejecuta

lo decidido por los accionistas, mientras que el órgano de vigilancia audita que lo

ejecutado por el órgano de administración sea conforme a la voluntad de los

accionistas. Cabe mencionar que tanto en el órgano de administración como en

el de vigilancia puede no haber pluralidad de integrantes, la razón de esto es

porque dichos órganos no son deliberantes sino ejecutores. El órgano supremo

de accionistas si se encarga de crear directrices, por lo tanto su labor es más

delicada y así se entiende que deba tomar en cuenta la participación de los

accionistas o la mayoría de los mismos para poder tomar decisiones

consensuadas y encaminar a la sociedad a lo que la mayoría decide.

De esta forma explico la razón de ser de una división orgánica social y a su

vez como el órgano deliberante conformado por los tenedores accionarios debe

ser colegiado. Lo anterior obedece al sistema de check and balances dentro de

la estructura orgánica social. Si la vida interna de una sociedad careciera de este

principio: ¿qué sentido tendría que un solo individuo tomará las decisiones de la

voluntad social?, peor aún ¿qué sentido tendría la división orgánica si este único

individuo quién decide el rumbo social, ejecuta esta voluntad social y se audita a

sí mismo? ¿No estamos cayendo en una incongruencia?, de esta forma planteo

la siguiente interrogante: ¿la estructura propuesta por nuestro legislador para las

Sociedades por Acciónes Simplificada en la que el supuesto único dueño decide,

ejecuta y se audita, es una estructura correcta considerando la razón de ser de

control y monitoreo de la división orgánica social?.

Si bien la LGSM desde su artículo 2º nos dice que la estructura orgánica

social variara según la clase de sociedad de que se trate:

73

LGSM:

Artículo 2º: … Las relaciones internas de las sociedades

irregulares se regirán por el contrato social respectivo, y, en su

defecto, por las disposiciones generales y por las especiales de

esta ley, según la clase de sociedad de que se trate…

Dicha variación es sólo un tema de forma y no de fondo, pues la estructura

interna por regla general responde a la división orgánica antes mencionada

(órgano deliberante, órgano ejecutor y órgano de vigilancia).

Acotada la anterior explicación procedo a desglosar cada órgano social a la

luz de las SAS.

4.1.1. Asamblea General de accionistas / Acciones

Como ya lo he venido mencionando, el órgano supremo que delibera y

decide la voluntad de la sociedad se encuentra conformado por los socios o

accionistas de la misma, dicho órgano supremo es denominado “Asamblea

General de Accionistas”; la LGSM lo define en su artículo 178 como:

LGSM:

Artículo 178.- La Asamblea General de Accionistas es el

Órgano Supremo de la Sociedad; podrá acordar y ratificar todos

los actos y operaciones de ésta y sus resoluciones serán

cumplidas por la persona que ella misma designe, o a falta de

designación, por el Administrador o por el Consejo de

Administración…

Vemos como en la noción legal antes acotada, el legislador confirma lo que

he venido mencionando: que dicho órgano es el que decide el rumbo de la

74

sociedad así como la forma de administración de la misma. En este tenor de ideas

el autor Victor M. Castrillón y Luna nos da la siguiente definición de la asamblea

social: “a) La Asamblea. Constituye el órgano de decisión de la sociedad, cuyos

acuerdos deben ser cumplidos y ejecutados por la administración. La asamblea

general de accionistas define, a través del voto, el rumbo de la sociedad, debiendo

enmarcar su actividad en los estatutos o la propia ley”.84 Dicho autor fortalece mi

postura aquí explicada respecto a la definición y funcionamiento de la asamblea

de accionistas; de igual forma clasifica en cinco tipos a la asamblea de

accionistas: asamblea constitutiva, asamblea ordinaria, asamblea extraordinaria,

asamblea especial y asamblea totalitaria85.

La autora Elvia Arcelia quintana Adriano citando a la LGSM, artículos 178 al

206, nos da una acertada definición de la Asamblea General de Accionistas: “La

asamblea de socios o accionistas es el órgano supremo de la SA, del cual emanan

las decisiones que le dan vida e impulso a la sociedad misma, sus resoluciones

serán cumplidas por el administrador o consejo de administración, o por la

persona que para el efecto designe la propia asamblea”86.

Si bien la regulación de los órganos sociales la encontramos dentro del

capítulo que trata a la SA, dicho tipo social sirve de parteaguas y de modelo para

los de más tipos sociales salvo pequeñas excepciones o variaciones; así se

entiende porque los órganos sociales regulados dentro de la SA son tomados

como ejemplo en la materia.

En el caso de la SAS el artículo 273 de la LGSM aplica lo anteriormente

mencionado al poner un candado y atar a la regulación de la SAS a lo establecido

para la SA:

LGSM:

84

Víctor. M Castrillón y Luna, Derecho Mercantil, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2008, p.330. 85

Ídem. 86

Quintana Adriano Elvia Arcelia, Ciencia del Derecho Mercantil, Teoría, doctrina e instituciones, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p. 378-379.

75

“Artículo 273.- En lo que no contradiga el presente Capítulo son

aplicables a la SAS las disposiciones que en esta Ley regulan a

la SA así como lo relativo a la fusión, la transformación, escisión,

disolución y liquidación de sociedades”.

Por lo tanto, atendiendo al primer párrafo del artículo anterior podemos

entender que lo regulado en la SA referente a la Asamblea General de Accionistas

es aplicable al órgano supremo de la SAS. Sin embargo, en las siguientes líneas

explicare la crítica a la analogía societaria mencionada.

Como ya lo he explicado, tiene una razón de ser que la Asamblea de

Accionistas sea el órgano supremo y deliberador; según el autor Joaquín

Garríguez la asamblea de accionistas es: “…la reunión de accionistas en la

localidad donde la sociedad tenga su domicilio debidamente convocados, para

deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su

competencia”87; a dicho órgano lo componen los tenedores de la parte social

entendiendo así la razón por la cual ellos toman decisiones que definen el actuar

social. Al tenor de lo anterior el autor Ernesto Galindo Sifuentes menciona las

cinco características esenciales de la asamblea de accionistas; 1) Necesaria,

2)Colegiada, 3) Opera con efectos internos hacia el seno de la sociedad, 4)

Transitoria y 5)Suprema88; quiero hacer énfasis y retomar lo que dicho autor

menciona respecto a la segunda característica citando a Martoreli Ernesto: “…2.

Colegiado. La asamblea es un órgano corporativo o colegiado, en el cual la

voluntad social de la persona de existencia ideal se forma por la fusión de las

voluntades individuales”89, vemos como dicho autor hace énfasis en la necesidad

de una pluralidad de voluntades para formar la voluntad social.

Ahora ¿cómo sería la forma justa y democrática en la que la Asamblea

General de Accionistas tome una decisión?, la respuesta a esta pregunta es: a

través del consenso de la mayoría de socios; así doy otra razón de ser de la

87

Garríguez Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, op. cit., p.495. 88

Galindo Sifuentes Ernesto, Derecho Mercantil, comerciantes, comercio electrónico, contratos mercantiles y sociedades mercantiles, op. cit., p.332. 89

Ídem.

76

colegiación y pluralidad de integrantes en la Asamblea General de Accionistas; de

otra forma: ¿Qué razón de ser tendría que en la toma de decisiones de la

Asamblea General de Accionistas sólo participe la voluntad de un socio único?

¿No se está cayendo en una incongruencia con la razón de ser de colegiación de

la Asamblea General de Accionistas y sus funciones?

La Asamblea General de Accionistas delibera, para que posteriormente el

órgano administrador sea el que ejecute, esto atendiendo al principio de división

de órganos. Sin esta forma de estructura interna: ¿Qué caso tiene la división

orgánica entre Asamblea de Accionistas y el Órgano de Administración si en la

SAS de un solo socio ambos órganos pueden recaer en la misma persona física

quien a su vez es el socio único?90.

Siguiendo con las interrogantes e incongruencias en cuestión de la

Asamblea de Accionistas en la sociedad unimembre ante las que nos pone

nuestra legislación, cabe abordar el tema de la funcionalidad de la Asamblea

General de Accionistas en la SAS de un solo miembro. Dicha funcionalidad la

analizaré a partir de dos temas: a) Convocatoria de las Asambleas de Accionistas

y b) Toma de decisiones en las Asambleas General de Accionistas, las cuales

describo a continuación:

a) Convocatoria de las Asambleas de Accionistas: Atendiendo a nuestra

legislación societaria, hay cuatro tipos de personas que pueden

convocar a Asamblea: el órgano de Administración u el órgano de

vigilancia (LGSM artículo 183), los accionistas que representen el 33%

del capital social (LGSM artículo 184 p.1º), un único socio en vía

excepcional (LGSM artículo 185) y la autoridad judicial correspondiente

(LGSM artículo 184 p. 2º y artículo 185 último párrafo). La incongruencia

ante la que nos pone nuestra legislación es que contempla que el socio

único de una Sociedad por SAS puede encabezar los tres órganos

sociales, así los anteriores primeros tres ejemplos de personas que

pueden convocar a Asamblea de Accionistas no tienen razón de ser. Por

90

Tema que trataré en el siguiente numeral: 4.1.2. Consejo de Administración

77

lo tanto, es inoperable el tema de convocatoria de Asamblea tratándose

de sociedades de un solo miembro. Jorge Barrera Graff nos define a la

convocatoria como: “El llamado que hacen los administradores o los

comisarios de la SA a los accionistas, para que concurran a una

Asamblea, es la convocatoria;….a solicitud del 33% del capital social,

exhibiéndose al efecto los títulos de las acciones”91

b) Toma de decisiones en las Asambleas de Accionistas: Conforme a la

periodicidad, nuestra legislación establece dos tipos de Asambleas de

Accionistas; las ordinarias y las extraordinarias. Las ordinarias deberán

reunirse por lo menos una vez al año dentro de los siguientes cuatro

meses del cierre del ejercicio social y abordarán los siguientes puntos;

I.-discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores a que se

refiere el enunciado general del artículo 172, tomando en cuenta el

informe de los comisarios, y tomar las medidas que juzgue oportunas,

II.- en su caso, nombrar al Administrador o Consejo de Administración y

a los Comisarios y III.- determinar los emolumentos correspondientes a

los Administradores y Comisarios, cuando no hayan sido fijados en los

estatutos (LGSM artículo 181). Mientras que por vía excepcional las

Asambleas Extraordinarias tocarán todos los temas que se encuentren

fuera de lo tratado en las Asambleas Ordinarias y podrán reunirse en

cualquier momento (LGSM artículo 182). Lo anterior lo explico en el

tenor de entender las cuotas que establece la Ley para la toma de

decisiones. Nuestra legislación establece dos cuotas para cada tipo de

Asamblea; quórum (cuota necesaria para declarar establecida a la

asamblea) y cuota para deliberar. El quórum en las Asambleas

Ordinarias debe representar el 50% del capital social y la cuota para la

toma de decisión será definida cuando voten en favor la mayoría de los

votos presentes (LGSM artículo 189); mientras que en las Asambleas

Extraordinarias el quórum es tres cuartas partes del capital social y la

91

Barrera Graff Jorge, op. cit., p.551.

78

toma de decisiones se definirá con el voto de las acciones que

representen la mitad del capital social total, aunque la ley abre la puerta

admitiendo que en el contrato social tratándose de Asambleas

Extraordinarias las cuotas pueden ser más elevadas (LGSM artículo

190):

TIPO DE ASAMBLEA QUORUM TOMA DE DECISIONES

Asamblea Ordinaria 50% del capital social Mayoría de votos de los

presentes.

Asamblea Extraordinaria*

*pudiendo elevar cuotas

en contrato social.

75% del capital social 50% del capital social

total.

Al respecto Mantilla Molina nos da una clasificación acertada de las

asambleas de accionistas: “Los accionistas pueden reunirse en asambleas

generales, a las que tienen derecho a concurrir todos ellos; y en asambleas

especiales, a las que sólo han de concurrir los tenedores de una clase especial de

acciones, cuyos derechos se pretenda afectar. Las asambleas generales de

accionistas, a su vez pueden ser constitutivas, ordinarias y extraordinarias”92,

mientras que para distinguir entre asambleas ordinarias y extraordinarias nos

menciona lo siguiente: “La distinción entre asambleas ordinarias y extraordinarias

la hace la LSM en función de los asuntos en que ha de ocuparse (encabezado de

los arts. 181 y 182) y de los requisitos para su transformación (art 182, frac. XII)”93.

Como he venido mencionando, la ley establece mecanismos para que la

toma de decisiones dentro de las Asambleas atienda a un principio de democracia.

Al existir un único socio es absurdo aplicar las reglas de quorum y de toma de

decisiones establecidas por la ley; así la razón de ser de deliberar en forma

92

Mantilla Molina Roberto L., op. cit., p400. 93

Ídem.

79

democrática en una Asamblea de Accionistas no tiene cabida en una SAS de un

solo socio. Ergo la razón de ser, funcionalidad y operatividad de la Asamblea de

Socios no tiene lógica alguna en una SAS de un solo socio.

4.1.2. Consejo de Administración:

Según Barrera Graf las funciones del Órgano de Administración son dos: de

gestión o administración stricto sensu y de representación ante terceros94. Ambas

funciones derivan de la tarea primordial de dicho órgano: ejecutar lo decidido por

la Asamblea de Accionistas; así bien menciona Barrera Graf lo siguiente: “…la

administración constituye el órgano ejecutor de las resoluciones y acuerdos de las

asambleas…”95, por su parte Mantilla Molina sólo menciona a la función

administrativa del consejo de administración: “La administración de la SA puede

confiarse a una persona, que la Ley denomina administrador, o a un grupo,

llamado consejo de administración”96

De la titularidad de dicho órgano se pueden encargar tanto una persona

como un grupo de personas (administrador único o consejo de admisnitación); en

el caso de una SA el órgano de administración si puede ser integrado por una sola

persona, esto se entiende porque la razón de ser de dicho órgano no es la de

deliberar sino la de ejecutar, en este caso debido a que el órgano ejecutor solo

sigue órdenes se entiende que puede estar integrado por una sola persona no así

el órgano que delibera, de igual forma se entiende debido a que el actuar del

administrador único será monitoreado por el órgano de vigilancia. Nuestra

legislación establece para la SA que los socios pueden formar parte del consejo

de administración.

LGSM:

94

Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2ª reimpresión, México, Editorial Porrúa, 1998, p.570. 95

Ídem. 96

Mantilla Molina Roberto L., op. cit., p418.

80

Artículo 142.- La administración de la SA estará a cargo de uno

o varios mandatarios temporales y revocables, quienes pueden

ser socios o personas extrañas a la sociedad.

Por su parte en cuanto a la SAS integrada por un solo socio nuestra

legislación faculta a este único socio para que él sea el administrador único:

LGSM:

Artículo 267.- La representación de la SAS estará a cargo de un

administrador, función que desempeñará un accionista.

Cuando la SAS esté integrada por un solo accionista, éste

ejercerá las atribuciones de representación y tendrá el cargo de

administrador.

Se entiende que el administrador, por su sola designación, podrá

celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el

objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y

el funcionamiento de la sociedad.

Atendiendo al artículo 267 de la LGSM, el socio único quien a su vez ya es

la Asamblea de Accionistas al mismo tiempo es el Consejo de Administración,

postulado totalmente sin sentido pero real en nuestra legislación. Sin sentido entre

muchas cosas por las siguientes razones:

1.- Desvirtúa y deja sin razón de ser a la teoría de división orgánica social pues ya

no existe un balance y una revisión entre órganos sociales.

2.- Manipulación de la voluntad social ya que la única persona física es quién

decide y quien aplica o ejecuta esas decisiones, ¿entonces qué caso tiene dividir

entre órgano deliberador y ejecutor?

81

3.- Así, ¿se puede hablar de una voluntad social cuando sólo una persona física

está deliberando y ejecutando?

Es de mencionarse un contraste; ¿por qué no cuestiono y veo viable que en

una sociedad pluripersonal el órgano de administración sea encabezado por una

sola persona, mientras que en una sociedad unimembre sí cuestiono dicho

postulado? La respuesta es la siguiente: en una sociedad en la que la voluntad

social es deliberada por mecanismos democráticos y así es obra del consenso de

la mayoría, no hay inconveniente si el órgano de administración está integrado por

un sola persona quien a su vez sea socio integrante de la Asamblea de

Accionistas, porque su función como administrador no atiende a sus intereses

personales sino a lo dictaminado por la mayoría de socios. Sin embargo, en una

sociedad unipersonal si veo erróneo que el único socio sea a su vez el órgano de

administración pues en este caso dicho socio si está actuando por voluntad propia

y no en nombre de una voluntad social colectiva, peor aún, aquí no hay ningún

mecanismo para monitorear dicho actuar.

De esta forma hago una crítica no a los órganos de una sociedad mercantil

sino a la aplicación incorrecta de los mismos a una sociedad unimembre.

Adelantándome un poco a mi conclusión, la situación en la que una sociedad

unipersonal rompe con la finalidad de la teoría orgánica social de check and

balances, tanto hacia dentro como hacia fuera de la sociedad, nos pone a pensar

si para limitar la responsabilidad de una persona física en el tráfico jurídico es

aplicable una figura como una sociedad mercantil (sociedad unipersonal en este

caso) o es necesaria la regulación de una nueva figura que tenga como naturaleza

jurídica a un patrimonio en afectación.

Retomando nuestro análisis del órgano de administración, no tiene caso

que éste sea integrado por el único socio que a su vez es la asamblea de

accionistas. Resulta un absurdo llevado al extremo, así la esencia y funcionalidad

del órgano de administración pierde su razón de ser en la SAS regulada en

nuestra legislación, ya que al recaer los órganos deliberador y ejecutor en la

misma persona estamos en una situación de ser juez y parte a la vez.

82

4.1.2. Órgano de vigilancia / Comisario:

Según el capítulo V sección cuarta de nuestra LGSM, el órgano de

vigilancia de una SA estará a cargo de uno o varios comisarios y tendrá como

función principal revisar el actuar del órgano de administración.

LGSM:

Artículo 164.- La vigilancia de la SA estará a cargo de uno o

varios Comisarios, temporales y revocables, quienes pueden ser

socios o personas extrañas a la sociedad.

Para explicar más a fondo la naturaleza auditora del órgano de vigilancia

retomo al autor Joaquín Garrigues: “D) Los censores de cuentas.- En las

legislaciones de los diversos países en materia de sociedades anónimas suele

establecerse algún órgano encargado específicamente e vigilar o fiscalizar la

actuación de los administradores. Esta idea responde al hecho de que la junta

general, como órgano que se reúne esporádicamente, a menudo sólo una vez al

año, no puede controlar de una manera efectiva la gestión de los

administradores”97; así el autor en comento nos menciona la necesidad de un

órgano permanente de vigilancia. Más relevante aún resulta su aportación ya que

menciona que el actuar del órgano de vigilancia es esencial para la toma de

decisiones del órgano deliberador: “Se piensa que, al ofrecer a los accionistas

una información sobre la exactitud y veracidad de las cuentas anuales, se ponen

los medios necesarios para que la junta general delibere con conocimiento de

causa sobre la gestión de los administradores”98.

Por su parte el Capítulo XIV de la LGSM que nos habla de la SAS en su

artículo 273 equipara y copta la regulación y estructura social de una SA a una

SAS; entendiéndose así que la estructura de una SA debe de ser aplicada a una

SAS, en este tenor de ideas si la SA cuenta con un órgano de vigilancia que

97

Garrigues Joaquín, op. cit., p.515. 98

Ídem.

83

supervisa el actuar del órgano de administración de igual forma la SAS debe

contar con un órgano de vigilancia. En este sentido la regulación del órgano de

vigilancia de una SAS es la misma que en una SA, por lo tanto haciendo una

interpretación sistemática de los artículo 164 y 273 de la LGSM, entendemos que

una SAS cuenta con órgano de vigilancia, y que este a su vez puede estar dirigido

por un accionista (LGSM artículo 164).

De ser el caso en el que el accionista único sea quien encabeza al órgano

de vigilancia; entonces ¿qué caso tiene la existencia de dicho órgano pues el

accionista único será Juez y parte?, es decir, el accionista único, quien funge

como el órgano de vigilancia, audita el actuar del órgano ejecutor quien, a su vez

es el mismo accionista, órgano ejecutor que actúa conforme a lo ordenado por el

órgano deliberador, recordando que el órgano deliberador lo ostenta de igual

forma el mismo accionista titular de los otros dos órganos (ejecutor de vigilancia).

Si bien no veo erróneo que una supuesta sociedad unipersonal cuente con

órgano de vigilancia, de hecho lo veo necesario, nuestro legislador se quedó muy

corto, pues no detalla la forma en la que operará el órgano de vigilancia en una

sociedad unimembre. La hipótesis ideal sería que la Ley exigiera, que quién

encabeza los órganos de vigilancia y el órgano deliberador no fuera el accionista

único, de esta forma se evitaría que la misma persona sea juez y parte. No tiene

caso que el órgano de vigilancia sea encabezado por el único accionista; pues

recordemos que el órgano de vigilancia audita el actuar del órgano administrador

ante el órgano deliberador.

Así, ejemplificando, si el órgano de vigilancia es el accionsita único,

llamémoslo Don Gumercindo, quién a su vez reporta el actuar del órgano

administrador al órgano deliberador, considerando que Don Gumercindo también

ostenta el cargo de órgano deliberador y órgano ejecutor. Entonces, no hay una

verdadera utilidad y funcionalidad en el órgano de vigilancia. Por lo mismo,

considero que nuestro legislador se quedó corto, pues no solo debió darse por

satisfecho al asimilar la estructura y regulación de una SA a una SAS, debió

84

adecuar la funcionalidad de cada órgano teniendo en mente que una sola persona

es tenedora de la parte social.

De esta forma, y analizando cada uno de los órganos de una sociedad,

confirmo como la sociedad unipersonal no puede funcionar con la misma

estructura orgánica de una SA, de ser el caso rompería con la razón de ser de los

órganos sociales así como con la teoría de check and balances y por supuesto

rompe con el principio de deliberar la voluntad social conforme a consenso

democrático.

En este trabajo hago una crítica analítica de la razón por la que no

podemos llamar sociedad a una institución jurídica formada y sostenida por una

sola persona, sin embargo, aceptando sin conceder, en caso de que exista una

sociedad unipersonal a esta no le es aplicable el mismo esquema orgánico que le

es aplicable a una sociedad pluripersonal.

85

Capítulo 5

SAS y el patrimonio en afectación / Una sociedad unipersonal es un patrimonio en

afectación sin ser sociedad.

5.1. Patrimonio:

Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez definen al patrimonio

como: “… el conjunto de obligaciones y derechos subjetivos (derechos reales y de

crédito) de contenido pecuniario, inherentes a una persona y que constituyen una

universalidad jurídica”99 definición que considero casi en su totalidad acertada,

pues siguiendo la teoría clásica del patrimonio, al ser éste un atributo de la

personalidad es imprescindible a una persona jurídica. Es decir, desde que una

persona existe en el mundo jurídico cuenta con patrimonio. Así una persona no

cuenta con patrimonio a partir de que es titular de derechos y obligaciones, sino a

partir de que el derecho le reconoce personalidad, de esta forma puede no ser

titular en un momento determinado de derecho ni de obligación alguna, sin

embargo, esta ausencia de titularidad no lo hace carente del atributo de la

personalidad denominado patrimonio. Existe patrimonio sin que se sea titular de

derechos y obligaciones, mientras que no existe titularidad de derecho u

obligación alguna sin que se considere la existencia de un patrimonio, de hecho es

impensable la existencia de una persona jurídica (ya sea física o moral) que no

cuente con el atributo de la personalidad denominado patrimonio.

La definición del autor de la Mata y de Garzón Jiménez habla de un

conjunto de obligaciones y derechos, es decir, habla de la titularidad de una

persona ante derechos y obligaciones; así planteo la siguiente interrogante: ¿Si

una persona no es titular de derecho ni obligación alguna, no cuenta con el

atributo de la personalidad denominado patrimonio? La respuesta es un “no”, ante

la hipótesis anterior la persona si cuenta con patrimonio; ya que de ser el caso

99

De la Mata Pizaña Felipe y Garzón Jiménez Roberto, Bienes y Derechos Reales, 9ª. Edición, México, Editorial Porrúa, 2017, p.10.

86

entonces toda persona reconocida por el derecho que no cuente con derecho u

obligación alguna no gozaría de patrimonio, ejemplo: un menor de edad que no

cuenta con derechos u obligaciones de contenido pecuniario, pongamos como

ejemplo a un recién nacido; en este caso la ley ya le reconoce personalidad, así

este menor de edad cuenta con los atributos correspondientes a los de una

persona jurídica, los cuales son: la capacidad, el estado civil, el patrimonio, el

nombre, el domicilio y la nacionalidad100, por lo tanto, sí cuenta con patrimonio, así

confirmo que no es necesario que tenga derechos y obligaciones para gozar de

patrimonio; en el ejemplo anterior el recién nacido goza de personalidad jurídica

por lo tanto ya cuenta con los atributos que ésta conlleva, entre ellos el patrimonio.

Resulta un tanto contradictorio decir que el patrimonio es el conjunto de derechos

y obligaciones, puesto que existe patrimonio sin ser titular de éstos, de tal manera

que el sistema jurídico al reconocer la personalidad, concede todos los atributos

de la misma.

Acorde al pensamiento de Rojina Villegas, el patrimonio es un atributo de la

personalidad; según éste autor los atributos de la personalidad de las personas

físicas son los siguientes: Capacidad, Estado Civil, Patrimonio, Nombre, Domicilio

y Nacionalidad; mientras que los atributos de la personalidad de las personas

morales son los siguientes: Capacidad, Patrimonio, Denominación o razón social,

Domicilio y Nacionalidad101; cómo podemos observar en ambos casos el

patrimonio es definido como un atributo de la personalidad.

Según Galindo Garfias “… se ha de entender el patrimonio no como un

conjunto de bienes o de derechos de contenido económico que pertenecen a una

persona, sino simplemente como una aptitud para adquirir tales bienes o

derechos…”102, conforme a la teoría clásica personalista del patrimonio y como

bien se nos ejemplificó durante nuestra vida universitaria: el patrimonio es como

100

Domínguez Martínez Jorge Alfredo, Derecho Civil Parte General, Personas, Cosas, Negocio Jurídico e Invalidez, 11ª. Edición, México, Editorial Porrúa, 2008, p.165. 101

Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Introducción, personas y familia, 39ª. Edición, México, Editorial Porrúa, 2008, p.154. 102

Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil Primer Curso, 29ª. Edición primera reimpresión, México, Editorial Porrúa, 2015, p.305-306.

87

una bolsa, aún cuando ésta no tenga contenido alguno. Así, según Galindo

Garfias, es la posibilidad de adquirir derechos y obligaciones cuantificables de

manera económica, es decir, el patrimonio no son los bienes que uno posee ni se

define por los derechos u obligaciones de los cuales se es titular en un momento

determinado, el patrimonio va más allá.

Otro burdo ejemplo, es el del indigente; un indigente que no cuenta con

bienes materiales, no quiere decir que no cuente con patrimonio, ya que cuenta

con la posibilidad de adquirir derechos y obligaciones cuantificables en dinero, en

éste caso dicha persona no cuenta con bienes ni con derechos ni obligaciones,

pero por el simple hecho de gozar de personalidad jurídica, cuenta con patrimonio.

Sin embargo, la crítica a la anterior definición, es que puede confundirse al

patrimonio con la capacidad de goce, recordemos que dicha capacidad es la

aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, los autores Rosalía

Buenrostro Báez y Edgard Baqueiro Rojas, se refieren a la capacidad de goce de

la siguiente manera: “Llamada también capacidad de Derecho o capacidad

jurídica, como se conoce en la doctrina, es la aptitud de ser titular de derechos

subjetivos y obligaciones, la titularidad implica, más que la actual existencia de

derechos subjetivos o esos deberes.”103

Considero, que para evitar que la definición de Galindo Garfias sea

confundida con la capacidad de goce, debe verse al patrimonio desde el punto de

vista al que está destinado. Así, debe considerarse que el patrimonio esté

destinado a ejercer los derechos y cumplir las obligaciones propias de una

universalidad jurídica. Sumado a lo anterior, los derechos y obligaciones que son

objeto del cumplimiento del patrimonio deben ser cuantificables de manera

económica. Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez citan a Marcel

Planiol y a Georges Ripert104; dichos autores nos definen al patrimonio como el

“conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona, estimables en

103

Baquiero Rojas Edgard y Buenrostro Báez Rosalía, Derecho Civil Introducción y Personas 1ª ed. 13ª reimpresión, Editorial Oxford University Press, México, 2006, p.208. 104

De la Mata Pizaña Felipe y Garzón Jiménez Roberto, Bienes y Derechos Reales, 9ª. ed., México, Editorial Porrúa, 2005, p.11, pie de página número 3.

88

dinero”, explican cómo atendiendo a esta definición el patrimonio se encuentra

formado de dos elementos; un activo y un pasivo, nos enuncian como la

introducción de estos dos elementos es lo que nos da la posibilidad de traducir a

cifras cuantificables los derechos y obligaciones integrantes del patrimonio en un

momento determinado; en este orden de ideas, confirman que existen derechos y

obligaciones carentes de valor monetario, quedando éstos fuera del patrimonio.

Según Planiol y Ripert los derechos y obligaciones no patrimoniales son los

siguientes: “1) Todos los derechos y todas las obligaciones que tienen un carácter

político: son aquellos derechos que aseguran al individuo su libertad, su vida, su

honor, con las obligaciones que por razón natural estos derechos traen consigo.

En general, no producen efectos jurídicos en tanto no son dañados, dando

entonces lugar a una reparación civil o penal.” Como segundo derecho/obligación

carente de apreciación monetaria, nos enuncian lo siguiente: “2) Los derechos de

potestad que una persona posee sobre otra. Estos derechos son dos: la patria

potestad y la potestad marital. A diferencia de los precedentes, éstos pertenecen

al derecho privado; pero presentan el mismo carácter no monetario, lo que los

excluye del patrimonio. Cuando una persona está sometida a un derecho de

potestad no es deudora de otra; sino su subordinada” y como tercer

derecho/obligación carente de apreciación monetaria, nos comentan: “3) Las

acciones del estado que una persona pueda ejercer para defender o modificar su

condición personal”105.De conformidad con lo anterior, podemos ver como tiene

sentido que para que los derechos y las obligaciones puedan ser consideradas

integrantes del patrimonio, éstos deben poder ser cuantificables de manera

económica, ya que la finalidad del patrimonio es cumplir con obligaciones y ejercer

derechos susceptibles de apreciación económica.

Ahora bien, para entender lo relativo a la diferencia entre patrimonio y

capacidad de goce, me refiero a que los derechos y obligaciones de los cuales se

sean titulares o se vayan a adquirir deben estar enfocados a cumplir con derechos

y obligaciones propios de una universalidad jurídica. Para entender éste punto, es

105

Ídem.

89

obligatorio que entremos en la distinción entre universalidad de hecho y

universalidad jurídica o de derecho.

El autor Luis Bustamante Salazar en su libro “El Patrimonio Dogmática

Jurídica” atribuye que dicha distinción entre universalidad de hecho y de derecho

se la debemos en principio a los post-glosadores106. Para atender a la diferencia

entre universalidad de hecho y de derecho cito al autor Alessio Robles, quién nos

da la siguiente definición de ambos conceptos: “Entiendo a la universalidad de

hecho como un conjunto de bienes que tienen un fin económico, moral, social o

político específico y a la universalidad jurídica como a ese conjunto de bienes,

cuyo fin económico es reconocido por el derecho, de tal forma que el

ordenamiento jurídico y su interpretación permiten que esa universalidad sea

objeto de actos jurídicos, sin referencia a los elementos de ella”107. Aunado a la

definición anterior, cabe destacar que una universalidad jurídica debe tener como

característica que los derechos y/o obligaciones se encuentren encaminados a un

fin jurídico, al tenor de la anterior idea Carlos I. Muñoz Rocha cita a Rojina

Villegas: “…La autonomía del patrimonio… se encuentra en función del vínculo

jurídico económico, reconocido por el derecho para afectar al conjunto de bienes a

la consecución de ese fin.”108 De esta forma podemos afirmar que el patrimonio se

encuentra encaminado a cumplir con los derechos y obligaciones de un fin

económico jurídico determinado establecido por Ley.

Resumiendo lo anterior, podemos distinguir entre patrimonio y capacidad de

goce porque i) el primero engloba solo derechos y obligaciones apreciables de

manera económica y ii) el patrimonio a diferencia de la capacidad de goce cuenta

con un fin jurídico económico determinado.

Si la voluntad está enfocada a un fin jurídico económico específico y así

estos derechos y obligaciones se direccionan para cumplir deberes propios de una

106

Bustamante Salazar Luis, El Patrimonio, 1ª edición, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1979, p.69. 107

Alessio Robles Miguel, Temas de Derechos Reales, 3ª edición, México, Editorial Porrúa, 2012, p.2. 108

Muñoz Rocha Carlos I., Bienes y derechos reales, 1ª edición, Mexico, Editorial Oxford University Press, 2010, p. 25.

90

universalidad jurídica podemos afirmar que estamos ante un patrimonio.

Ejemplifico; una persona mayor de edad que goza de personalidad jurídica y así

de los atributos que esta conlleva, goza de un patrimonio personal; sin embargo,

esta misma persona es accionista de una sociedad mercantil, en el momento en el

que aportó derechos y obligaciones a la sociedad, ya se creó un patrimonio

diferente al personal, se creó un patrimonio social propio de la persona jurídica. De

este modo, vemos como en el ejemplo citado la persona cuenta con patrimonio

personal para cumplir con sus derechos y obligaciones personales; sin embargo,

éste patrimonio personal no debe confundirse con el patrimonio social aportado a

la persona jurídica o moral.

De igual forma, es de analizarse el patrimonio en las personas morales, si

bien éste en principio es creado por bienes afectados provenientes de otra

persona moral o física, el derecho reconoce plena personalidad al nuevo ente

social. Si bien se afectaron bienes de la persona que destina al fin social, al

crearse la persona moral, ésta cuenta con su patrimonio propio dirigido a cumplir

con los derechos y obligaciones societarios, dicha responsabilidad no trasciende al

patrimonio personal de los aportadores.

Caso parecido pero no similar es el que menciona el artículo 7º párrafo III

de la LGSM. En dicho supuesto la persona física si responde con su patrimonio

personal en los actos que realice a nombre de la persona moral, aquí responde

hasta con su patrimonio personal, pues el supuesto nos enuncia que dichos actos

fueron realizados antes de la inscripción en el Registro Público de la Propiedad y

el Comercio del Acta constitutiva de la Sociedad, faltando así un elemento de

validez de la misma. Por lo tanto, se entiende que la sanción que dé la Ley a

dichos actos sea la trascendencia de la responsabilidad del autor de los actos

hasta su patrimonio personal, dado que dicha persona moral aun no es válida

(carece de validez) en el mundo jurídico.

Así, retomando lo anterior, considero que el patrimonio es la aptitud para

ser titular de derechos y obligaciones, suceptibles de una apreciación pecuniaria,

91

que al momento de concretarse, constituyen una universalidad jurídica que tiene

como objeto a un fin jurídico económico determinado.

5.2. Teorías del Patrimonio

Dentro de las teorías del patrimonio tenemos dos teorías que tratan de

explicar la existencia y la funcionalidad del mismo; estas son a) la teoría clásica

del patrimonio y b) la teoría del patrimonio de afectación.

5.2.1. Teoría clásica del patrimonio

Atendiendo a Felipe de la Mata Pizaña y a Roberto Garzón Jiménez dicha

teoría está fundada en 4 principios109:

1) Sólo las personas tienen patrimonio.

2) Toda persona tiene, necesariamente, un patrimonio.

3) Nadie puede tener más de un patrimonio.

4) El patrimonio es inseparable de la persona.

Dicha teoría postula que toda persona jurídica solo puede poseer un

patrimonio. De igual forma afirma que no puede existir patrimonio sin titular,

situación que resulta un poco cuestionable y que trataré más adelante.

Según el autor chileno Gonzalo Figueroa Yáñez las dos características

propias de la teoría clásica del patrimonio son la unidad e indivisibilidad110,

características que el mismo autor cuestiona ya que existen supuestos jurídicos

que las ponen en duda, como: el patrimonio del ausente (artículo 649 del CCF), el

patrimonio familiar ( artículos 723 y 727 del CCF ), el patrimonio de la sociedad

conyugal ( artículo 194 del CCF ), el patrimonio de la herencia antes de la

109

De la Mata Pizaña Felipe y Garzón Jiménez Roberto, Bienes y Derechos Reales, 1ª edición, México, Editorial Porrúa, p14. 110

Figueroa Yáñez Gonzalo, El Patrimonio, 1ª edición, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p.30.

92

adjudicación de bienes ( artículo 1678 del CCF ), el patrimonio del sujeto a

concurso ( artículo 2966 del CCF ) y el patrimonio del quebrado ( artículo 4º

fracción V de la Ley de Concursos Mercantiles LCM ).

Referente a la teoría clásica del patrimonio el autor José Arce y Cervantes

se pronuncia de forma muy similar a de la Mata Pizaña y Garzón Jiménez: “1. La

clásica o subjetivista (Audry et Rau) que considera el patrimonio como reflejo de la

personalidad y que es una noción abstracta distinta de los elementos que lo

componen y que comprende derechos y obligaciones y la aptitud para adquirirlos.

Según esto: 1º Solamente las personas pueden tener patrimonio, 2º Toda persona

tiene un patrimonio, 3º Nadie puede tener más de un patrimonio, 4º El patrimonio

es indispensable de la persona.”111

5.2.2. Teoría del patrimonio de afectación:

El postulado de la presente teoría es contrario a la teoría clásica, ésta

teoría nos enuncia que existen tantos patrimonios como fines a los que se

destinen los bienes. Según Arce y Cervantes “…cuando una masa de bienes está

destinada a un fin determinado, se le llama también patrimonio de afectación.”

Dicho autor ejemplifica lo anterior con las siguientes figuras jurídicas: patrimonio

en fideicomiso (artículos 381 y 386 de la LTOC) y Fundaciones de Asistencia

Privada (artículo 2º fracción V de la LIAP ). Admite que “el patrimonio pueda

dividirse en determinados casos y así a cierta masa de bienes de una misma

persona se le da cierta autonomía.”112

Gutiérrez y González cita a Planiol y a Ripert quienes nos definen al

patrimonio de afectación como “… una universalidad que descansa sobre la

común destinación de los elementos que la componen, o, con más exactitud, un

conjunto de bienes y deudas inseparables ligados, por estar afectos a un fin

económico, mientras no se practique la liquidación, de la que resulte su valor

111

Arce y Cervantes José, op. cit., p.9. 112

Arce y Cervantes José, De los Bienes, 8ª edición, México, Editorial Porrúa, 2012, p.11.

93

activo neto”113. Atendiendo a la anterior definición vemos como en esta teoría el

patrimonio no depende tanto de su titular sino del fin al que éste destinado.

Sin embargo, cabe plantear la siguiente interrogante: ¿Cómo identificar

cuando nos encontramos ante un patrimonio de afectación?; Gutiérrez y González

acertadamente cita tres elementos a distinguir, enunciados por Rojina Villegas; “1)

que exista un conjunto de bienes, derechos y obligaciones destinados a la

realización de un fin, 2) que este fin sea de naturaleza jurídico-económica, 3) que

el derecho organice con fisonomía propia y, por consiguiente, con autonomía

todas las relaciones jurídicas activas y pasivas de acreedores y deudores, en

función de aquella masa independiente de bienes, derechos y obligaciones.”114

Cumpliendo las tres características anteriores observamos cómo podemos

distinguir cuando nos encontramos ante un patrimonio de afectación.

Alessio Robles comenta que “…el objeto indirecto de ciertos actos

jurídicos puede ser un conjunto de bienes destinados a una finalidad específica y

que dicha finalidad merezca una valoración de seguridad jurídica”115, sin embargo,

concluye afirmando que para él es irrelevante la ubicación jurídica de los bienes

destinados al cumplimiento de obligaciones, lo destacable en su teoría, es que

afirma que lo verdaderamente importante para la ciencia jurídica es identificar que

ciertos bienes están destinados a cumplir un fin jurídico determinado: “…lo

verdaderamente importante para la ciencia jurídica analítica de la realidad y para

el derecho positivo, es entender que de todo el patrimonio de una persona, un

conjunto de bienes está destinado a cumplir cierto fin, porque el derecho ha

valorado su importancia y ha considerado, en ese juicio axiológico, que tal

finalidad es superior al valor de la norma que considera como fin general del

patrimonio el del cumplimiento de las obligaciones de su titular. (art. 2964)”116, así

concluye afirmando que la esencia realmente importante del patrimonio es que

éste sirva para cumplir de manera patrimonial con las obligaciones de su titular, al

citar al final al artículo 2964 nos da a entender que aunque ciertos bienes estén

113

Gutiérrez y González Ernesto, El Patrimonio, 9ª edición, México, Editorial Porrúa, 2011, p.63. 114

Idem. 115

Alessio Robles Miguel, Temas de Derechos Reales, 3ª edición, México, Editorial Porrúa, 2012, p.3. 116

Idem.

94

destinados a un fin determinado, una persona puede incluso cumplir con bienes

distintos a los destinados a ese fin para el cumplimiento de obligaciones,

postulado que resulta acorde con la teoría del patrimonio de afectación.

5.3. La razón de ser de una SAS es un patrimonio de afectación ya que sirve

como figura limitante de responsabilidad de su único supuesto

accionista.

La razón de ser de una sociedad o figura afin es la de limitar la

responsabilidad de los accionistas o tenedores sociales conforme al haber social,

es decir, que los bienes y derechos que contempla el patrimonio de la persona

moral sirven para cumplir con obligaciones y derechos propios de dicha persona

moral, de esta forma la responsabilidad patrimonial derivada de los actos jurídicos

de la persona moral no trasciende en principio al patrimonio individual de los

accionistas. Recordemos que una persona moral es un ente jurídico distinto al de

las personas (físicas o morales que la componen), ente al cual el derecho le

reconoce personalidad. Por lo tanto, goza de sus atributos de la personalidad

propios, es decir, cuenta con patrimonio propio.

Al tenor de lo anterior, hace sentido que la teoría aplicable al patrimonio

de una persona moral sea la teoría clásica del patrimonio.

Sin embargo, creo que en principio el patrimonio de la persona moral

tiene la naturaleza de ser un patrimonio de afectación ya que los bienes o

derechos que lo contemplan son desprendidos de otro patrimonio.

Si bien la teoría del patrimonio de afectación se refiere a una separación

de bienes destinados al cumplimiento de ciertas obligaciones, se estima que en la

medida en la que jurídicamente no se separen del patrimonio inicial y se destinen

de manera incondicional y puntual ciertos derechos y obligaciones para un fin

determinado, puede generar confusión, puesto que al seguir formando todos los

derechos y obligaciones parte del mismo patrimonio podría fácilmente una

persona física con su patrimonio individual o personal tener que cumplir

obligaciones societarias sin que sea por virtud de excepción (comisión de delito).

95

Así una persona moral es una persona jurídica distinta e independiente

de los socios que la componen y así cuenta con sus propios atributos de la

personalidad, se entiende que las obligaciones contraídas por dicha persona moral

serán cumplidas con el patrimonio social que le corresponde. Observamos como

la responsabilidad social está delimitada al haber de la sociedad, así es entendible

que una vez creada la persona moral ésta siga la teoría clásica del patrimonio, sin

embargo, y en principio, dicha sociedad fue creada a través de la afectación de

bienes y/o derechos del patrimonio de una persona física o moral distinta, de esta

forma una sociedad o figura a efecto que sirva para limitar la responsabilidad, en

principio y al momento de su creación sigue la teoría del patrimonio de afectación.

Una vez consolidada dicha persona moral ya nos encontramos ante la teoría

clásica del patrimonio pues ya responde de los derechos y obligaciones de la

sociedad solamente con el patrimonio social.

Recordemos que la teoría del patrimonio de afectación destina derechos

y obligaciones al cumplimiento de un fin jurídico económico determinado sin que el

cumplimiento de las obligaciones de éste fin jurídico determinado trascienda al

patrimonio inicial de donde se desprenden los derechos y obligaciones.

Un claro ejemplo de cómo la Ley sigue la postura que aquí enuncio, en

el sentido de que una sociedad sirve como limitante a la responsabilidad de los

socios, aún cuando es tratada bajo la teoría clásica del patrimonio, considerando

que en principio dicha sociedad es creada a través de un patrimonio de afectación,

lo podemos observar en la LGSM:

LGSM:

Artículo 264 párrafo III: El o los accionistas serán

subsidiariamente o solidariamente responsables, según

corresponda, con la sociedad, por la comisión de conductas

sancionadas como delitos.

En el citado párrafo la ley nos establece aquella situación en la que por

virtud de delito, la responsabilidad social trasciende a la del patrimonio personal

96

del accionista responsable. Esta postura afirma lo que recién mencioné; pues si

una sociedad solo siguiera a la teoría clásica del patrimonio, no tendría porque

trascender la responsabilidad al patrimonio de la persona física, así, en principio

una sociedad consolidada es tratada a través de la teoría clásica del patrimonio,

pero la misma ley contempla que en principio su naturaleza es la de un patrimonio

de afectación, tan así que sigue esta teoría en caso excepcional de delito recién

mencionado.

Así postulo que una persona moral en principio es creada a través del

patrimonio de afectación pues para crear su haber social se desprenden derechos

y obligaciones de un patrimonio distinto, posteriormente una vez confabulada la

persona moral ésta sigue la teoría del patrimonio clásica pues ya estamos ante la

existencia de una persona jurídica distinta quien goza de sus propios atributos de

la personalidad. Sin embargo la ley no pierde de vista a la teoría del patrimonio de

afectación como postulado creador de una persona moral, tan así que en caso en

caso excepcional de delito un accionista puede responder incluso con su

patrimonio personal como líneas arriba lo he expuesto (LGSM artículo 264, pIII).

En el caso de las SAS la intención del legislador fue la de limitar los

derechos y obligaciones sociales a una negociación mercantil sin crear confusión

entre el patrimonio del único socio y la negociación creada a través de la sociedad

unimembre. Tema que resulta confuso a la hora de identificar que teoría del

patrimonio se sigue en este escenario. Adelantandome a mi conclusión en la que

postulo que una SAS no puede ser considerada una sociedad pues

societariamente no cumple con los principios mercantiles de una sociedad

mercantil, y así no se puede considerar como una persona moral, llego a la

conlcusión en el tema presente que la intención del legislador más bien iba

encaminada a limitar la responsabilidad de una persona física al contratar a través

de una negociació mercantil específica. De esta forma atendiendo a lo propuesto

en la conclusión del presente trabajo, la figura que se cree para limitar la

responsabilidad de una persona física conforme a una negociación mercantil sigue

el principio de patrimonio de afectación. No podría seguir la teoría del patrimonio

clásica ya que no estaría creándose una persona jurídica que goce de atributos de

97

la personalidad propios. Así en el caso de la SAS la naturaleza jurídica de dicha

figura es la de un patrimonio de afectación pues sirve como limitante de

responsabilidad de una persona física conforme a una negociación sin perder de

vista que en caso de delito la responsabilidad puede trascender al patrimonio

personal del autor de dicha negociación. Esto atendiendo a un principio de justicia

y para evitar que el autor del patrimonio de afectación pueda crear el mismo

solamente para estar cometiendo ilícitos declarando a dicha negociación

insolvente evadiendo responsabilidad alguna.

La realidad es que en la actualidad ya es común encontrarnos con

patrimonios de afectación, es decir, bienes afectos al cumplimiento de un fin

jurídico determinado, por ejemplo y como bien menciona el autor Arce y

Cervantes: el patrimonio de fideicomiso. Bienes que pasan a ser titularidad de la

Institución Fiduciaria sin embargo están destinados al cumplimiento del fin del

fideicomiso y así no pueden servir para cumplir con las obligaciones propias de la

Institución Fiduciaria.

5.4. La sociedad anónima (SA) mexicana también sirve como figura limitante

de responsabilidad, sin embargo, su estructura societaria no es viable

para la SAS

Como ya lo comenté anteriormente la finalidad esencial de una sociedad

es la de limitar la responsabilidad de sus accionistas, así una SA sirve como

limitante de responsabilidad en materia de contratación. Sin embargo, y como ya

lo he mencionado la estructura orgánica de una SA está diseñada en función de

un actuar democrático a la luz de una pluralidad de socios. Con mayor énfasis

hago hincapie en que otra de las razones esenciales de ser de la estructura

orgánica de una SA es la de un sistema de pesos y contrapesos (check and

balances), esto lo podemos apreciar tanto en la distribución orgánica, Asamblea

de accionistas, Consejo de administración y Órgano de vigilancia, como al interior

de dichos órganos.

98

Retomando lo mencionado en el capítulo tercero del presente trabajo,

en una SA se aprecia la imparcialidad con la que su estructura orgánica fue

diseñada. Tanto al interior, como al exterior de los órganos apreciamos dicha

imparcialidad:

- En la Asamblea de Accionistas las decisiones se toman por consenso de la

mayoría de los socios,

- En el Consejo de Administración vemos como dicho órgano se encarga de

aplicar las directrices tomadas por la democracia de los socios,

- Mientras que el Órgano de vigilancia se encarga de velar porque el Consejo

de Administración actúe conforme a la voluntad social.

Para que dicha imparcialidad pueda ser efectiva y no se desencadene un

conflicto de intereses, es necesario una diversidad de personas que ostenten los

distintos cargos dentro de los órganos sociales. En virtud de todo lo anterior,

planteo el siguiente cuestionamiento: ¿se puede seguir ésta teoría societaria de

pesos y contrapesos en una SAS cuando el único supuesto accionista puede

ostentar todos los órganos sociales?

Cito a continuación las disposiciones contempladas en la LGSM sobre el

particular:

- Asamblea de Accionistas,

LGSM:

Artículo 266 párrafo tercero:Cuando la SAS esté integrada por

un solo accionista, éste será el órgano supremo de la sociedad.

Vemos como la ley en un acto de incongruencia, establece que en caso de

que una SAS contemple un único socio, persona física, éste se constituirá en la

99

Asamblea de Accionistas, órgano que en principio es creado con una pluralidad de

socios para que exista una toma de decisiones democrática y de maneral

colegiada.

- Consejo de Administración:

LGSM:

Artículo 267: La representación de la SAS estará a cargo de un

administrador, función que desempeñará un accionista.

Cuando la SAS esté integrada por un solo accionista, éste

ejercerá las atribuciones de representación y tendrá el cargo de

administrador.

De igual forma atendiendo al órgano de administración de la sociedad, la ley de

manera parcial establece que la única persona que decide la voluntad social (sin

que exista una toma de decisiones de manera colegiada) sea quién se encarga de

aplicar dichas decisiones. Supuesto totalmente contrario a la teoría de pesos y

contrapesos conforme al cual atiende la razón de ser de una sociedad mercantil.

- Órgano de vigilancia:

En el caso del órgano de vigilancia de una SAS la ley es totalmente omisaal

respecto, sin embargo, contempla que a todo lo no previsto para las SAS se le

aplicará por analogía lo previsto en el mismo ordenamiento para las SA

LGSM:

Artículo 273:En lo que no contradiga el presente Capítulo son

aplicables a la SAS las disposiciones que en esta Ley regulan a la

SA así como lo relativo a la fusión, la transformación, escisión,

disolución y liquidación de sociedades.

100

Por su parte la SA contempla que la función de vigilante de la

sociedad puede ser ostentada por un socio de la misma:

LGSM:

Artículo 164 : La vigilancia de la SA estará a cargo de uno o

varios Comisarios, temporales y revocables, quienes pueden ser

socios o personas extrañas a la sociedad.

Por lo tanto, el órgano de vigilancia de una SAS puede estar

conformado por un socio, así en el supuesto de un socio único éste, por analogía

con a la SA, puede ser el órgano de vigilancia.

Haciendo la reflexión anterior, se demuestra como la estructura

orgánica de una SA se basa en la teoría de pesos y contrapesos, conforme a los

principios de colegiaión e imparcialidad en el actuar social, sin embargo, dicha

estructura orgánica no tiene sentido en una SAS pues el socio único puede

ostentar todos los órganos sociales contemplados para las Sociedades Anónimas.

En este orden de ideas, no tiene sentido, ni mucho menos razón de ser la analogía

orgánica entre la SA y la SAS, pues resultaría totalmente parcial e incongruente la

vida orgánica de dicha supuesta sociedad de la SAS

101

Capítulo 6.

Diversas problemáticas que enfrentan las SAS / Derecho comparado.

6.1. Sociedades unipersonales en Europa, en especial Alemania;

Como bien nos menciona el autor Víctor M. Castrillón y Luna, una sociedad

jurídica es una entidad que conjuga varios elementos con la finalidad de conseguir

un objetivo común: “ La idea del ente como persona moral o colectiva expresa el

sentido de pluralidad, es decir, de la unión de varios sujetos que en conjunto, y

con una idea claramente definida, forman un ente, una organización social que se

integra con el patrimonio que aportan los socios en su conjunto y que además

cuenta con órganos sociales (asambleas, administración y vigilancia), por ello es

que si bien, cuando se dio inicio tanto en la legislación como en la doctrina y aún

en la jurisprudencia al reconocimiento de las sociedades mercantiles como entes

jurídicos susceptibles de tener personalidad jurídica, se rechazó de manera tajante

la posibilidad de la existencia de sociedades con un solo socio…”117. Dicho autor

también se refiere a cómo el patrimonio social, al tener el carácter de atributo de la

personalidad de una persona moral, sigue la teoría clásica del patrimonio, sin

embargo, cuando estamos ante la situación de que una sola persona desea

escindir parte de su patrimonio para cumplir solo un cúmulo de obligaciones,

entonces estamos en principio ante un patrimonio de afectación: “…se parte del

principio que establece que si la sociedad cuenta con un patrimonio propio e

independiente del de los socios (recordemos que las aportaciones sociales son

transferidas al ente como traslativas de dominio) tales recursos o activos

responden de las obligaciones que la sociedad asume ante terceros cuando se

coloca en posición deudora, y que tal patrimonio, en principio deberá ser suficiente

para responder de tales obligaciones, lo que no ocurre cuando la sociedad se

encuentra integrada por un solo socio, a menos que se establezca con toda

117

Castrillón y Luna Víctor M., op. cit., p.74.

102

precisión la existencia de un patrimonio susceptible de afectación por parte de los

acreedores del ente”.118

Las sociedades unimembres han encontrado su desarrollo en el derecho

contemporáneo en la Unión Europea. En la recomendación número 89/667 del 21

de diciembre de 1989, emitida por la XII Directiva de la Unión Europea se

establece el reconocimiento de dichas entidades: “La sociedad podrá constar de

un socio único en el momento de la constitución así como mediante la

concentración de todas sus participaciones en un solo titular”.

Según Castrillón y Luna, en Italia Tulio Ascarelli concibió la idea de negocio

jurídico indirecto planteada en Alemania por Ihering y Kholer, así el autor Messina

introdujo más a fondo dicha teoría quién, según Castrillón y Luna menciona que

dicho negocio jurídico sirve para responder ante terceros por las deudas sociales

del socio único119 (sigue el postulado de la teoría clásica del patrimonio). Vemos

como en la teoría los tratadistas europeos a fin de cuentas deseaban limitar la

responsabilidad de una sola persona.

Interesante es el caso de Alemania, según Castrillón y Luna en dicho país

germano el autor Weiland mencionó que “… si bien no es posible constituir una

sociedad con solamente un socio, aceptaba la posibilidad de la empresa individual

de responsabilidad limitada…”120, posteriormente Castrillón nos confirma que la

tendencia de la legislación alemana se encamina a que subsistan sociedades

unipersonales siempre y cuando la responsabilidad del único socio sea

ilimitada121. Atendiendo a la legislación alemana, vemos que podemos encontrar

sociedades de un solo miembro en dos tipos sociales:

“a.- Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH (traducción:

Sociedades de Responsabilidad Limitada), b.- Aktiengesellschaft

(traducción: SA ).”

118

Ídem. 119

Castrillón y Luna Víctor M., op. cit., pp.76,77. 120

Castrillón y Luna Víctor M., op. cit., p.78. 121

Ídem.

103

Conforme a la ley que regula a las sociedad de responsabilidad limitada en

Alemania (Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesetz) es posible crear

sociedades de responsabilidad limitada de un solo socio122, sin embargo, en el

cuerpo de la ley vemos como al referirse a los miembros integrantes del órgano de

administración, la legislación alemana da total libertad para la integración del

órgano de administración, es decir, en los estatutos sociales puede establecerse

cualquier lineamiento que el socio decida respecto a la administración de la

sociedad123 por lo tanto puede haber pluralidad de miembros dentro del órgano de

administración; contrario a la legislación mexicana en donde sí se obliga a que el

accionista único sea a su vez el órgano de administración:

LGSM:

Artículo 267.-

…

Cuando la SAS esté integrada por un solo accionista, éste

ejercerá las atribuciones de representación y tendrá el cargo de

administrador.

Si bien la legislación alemana no prohíbe que el socio único sea a su vez el

administrador único, si nos da libertad para que dicho socio pueda decidir

abiertamente conforme al órgano de administración, pudiendo así integrar a dicho

órgano de administración con más de un individuo y sin que éste o éstos sean

socios.

Creo que el error dentro de la legislación mexicana se presenta al establecer

de manera obligatoria que el socio único debe ser quien a su vez integre los

122

Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesetz traducción: Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; Capítulo 1, sección 1ª. 123

Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesetz traducción: Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; Capítulo 1, sección 6ª, punto 3º.

104

órganos tanto de administración como de vigilancia, siguiendo ésta lógica vemos

como se viola el principio de contrapesos en virtud del cual el desempeño orgánico

de la sociedad encuentra un equilibrio.

6.2. Posibles promotoras de lavado de dinero

Entre las críticas a la SAS contemplada en nuestra legislación, se

encuentra aquella que radica en que dichas sociedades pueden ser un posible

foco rojo para el delito denominado “Operaciones con recursos de procedencia

ilícitas” o coloquialmente conocido como “lavado de dinero”.

Según el Código Penal Federal (CPF) en su artículo 400 Bis, es acreedor

de sanción aquel que realice operaciones con recursos de procedencia ilícita:

CPF:

Artículo 400 Bis.- Se impondrá de cinco a quince años de

prisión y de mil a cinco mil días multa al que por sí o por

interpósita persona realice cualquiera de las siguientes

conductas: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie,

deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro

del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa,

recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con

conocimiento de que proceden o representan el producto de una

actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar

o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen,

localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o

bienes, o alentar alguna actividad ilícita…

Dicho artículo atiende a una tendencia legislativa que tiene por objeto

erradicar y/o combatir al crimen organizado. La finalidad del mismo es perseguir a

105

la actividad comúnmente denominada como “lavado de dinero”. Pero; ¿qué es el

lavado de dinero?

El lavado de dinero es aquella actividad en virtud de la cual se introduce al

sistema financiero dinero procedente de alguna actividad ilícita, por ejemplo: un

narcotraficante ha generado 100 millones de pesos en ganancias, éste dinero lo

posee en efectivo, ya que se ha hecho de él de manera ilícita; a esta persona le

es necesario ingresar al sistema financiero dicha cantidad por varias razones,

tanto por protección suya como para poder operar negocios lícitos o adquirir

cualquier bien ya sea mueble o inmueble. Así, para poder ingresar dicho dinero a

cuentas bancarias éste narcotraficante puede crear un negocio ficticio,

supongamos: “un restaurante”. Dicho restaurante puede no tener clientes o éstos

son escasos, sin embargo, pueden estar reportando a las autoridades tributarias

ganancias millonarias, supongamos que reportan 5 millones de pesos de

ganancia mensual. Esta cantidad, puede considerarse contra los 100 millones a

introducir en el mercado financiero, sin embargo, los líderes operadores del

crimen organizado son dueños de centenas de negocios de este tipo, así logran

introducir al sistema financiero recursos de procedencia ilícita, para después

operar de manera “lícita” con los mismos.

Ante la ausencia de ciertas disposiciones ( ausencia de fe pública a través de

notario, entre otras ) y la facilidad con la que se crea una SAS vía internet, ¿no

estamos abriendo la llave para que personas que se dedican a actividades ilícitas

ingresen al sistema financiero más fácilmente sus recursos?, es decir, un

narcotraficante necesita ingresar 20 millones de pesos al sistema financiero, así

crea a través de un prestanombres cinco Sociedades por Acciones Simplificadas,

en virtud de las cuales cuatro sociedades reportan ganancias de $4,990,000.00

cada una ( cuatro millones novecientos mil noventa pesos, M.N. ) y una quinta

sociedad reporta el resto ( $40,000.00 cuarenta mil pesos M.N ). Dicho

narcotraficante disuelve dichas sociedades en el momento en el que reportan sus

106

respectivas ganancias, de esta manera, dicha persona ya ingresó dinero de

procedencia ilícita al sistema financiero mexicano.

6.3. ¿Qué papel desempeña la autonomía de la voluntad si la Secretaría de

Economía predetermina las únicas opciones de clausulado del acto de su

creación?

La Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 en su artículo 4º

mencionaba que “La libertad consiste en poder hacer todo lo que no dañe a otro:

así el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que

los que aseguren a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos

derechos”, conforme a este principio se estima que las relaciones jurídicas de las

personas (ya sean personas físicas ya sean morales) deben de gozar de libertad

de negociación. Si bien el Estado a través de leyes dicta directrices dentro de las

cuales se puede negociar, dentro de éste margen hay un gran campo de libertad

de negociación.

Hecha la anterior explicación, podemos ahondar en el concepto jurídico

denominado “autonomía de la voluntad”. Según León Duguit la autonomía de la

voluntad es “…el derecho de querer jurídicamente, el derecho de poder por un

acto de voluntad y bajo ciertas condiciones, crear una situación jurídica”.124 Diguit

al referirse a la creación de una situación jurídica considera como tal todo

escenario normado por el ordenamiento jurídico, así confirma que la autonomía de

la voluntad, si bien es aquella libertad de contratación ésta tiene límites

establecidos por ley. La autonomía de la voluntad es la libertad de contratación

sancionada por la ley, atendiendo al libre albedrío y siendo conscientes de los

efectos jurídicos que ésta generará.

124

Duguit León, Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón, México, Ediciones Coyoacán, México, 2007, pp. 21-23.

107

En nuestro derecho, la noción de autonomía de la voluntad, a contrario

sensu, se encuentra prevista en el artículo 6º del CCDF:

CCDF:

Artículo 6. La voluntad de los particulares no puede eximir de la

observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden

renunciarse los derechos privados que no afecten directamente

al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de

tercero.

Si leemos el anterior artículo a contrario sensu, éste establece que la

voluntad de los particulares tiene como límite el marco normativo. El precitado

artículo menciona que solo pueden renunciarse los derechos privados que no

afecten directamente al interés público cuando la renuncia no perjudique derechos

de terceros. De igual forma en los artículos 1796 y 1832 del mismo ordenamiento

podemos encontrar referencia a la autonomía de la voluntad:

CCF:

Artículo 1796. Los contratos se perfeccionan por el mero

consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma

establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los

contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente

pactado, sino también a las consecuencias que, según su

naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.

Artículo 1832. En los contratos civiles cada uno se obliga en la

manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que

para la validez del contrato se requieran formalidades

108

determinadas, fuera de los casos expresamente designados por

la ley.

En los artículos anteriormente citados, se confirma la libertad de

contratación que existe al margen de la norma y que incluso vincula y obliga

incondicionalmente la voluntad de los contratantes.

Por su parte la Suprema Corte de la Nación se ha pronunciado al respecto,

dicho Órgano Supremo ha elevado a rango constitucional al principio de

“autonomía de la voluntad de las partes”:

“A consideración de esta Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, el principio de autonomía de la voluntad goza

de rango constitucional y no debe ser reconducido a un simple

principio que rige el derecho civil. Así las cosas, el respeto del

individuo como persona requiere el respeto de su

autodeterminación individual, por lo que si no existe libertad del

individuo para estructurar sus relaciones jurídicas de acuerdo con

sus deseos, no se respeta la autodeterminación de ese sujeto.

Aunado a lo anterior, el principio de autonomía de la voluntad tiene

reflejo en el derecho de propiedad y en la libertad de contratación,

la cual también es un elemento central del libre desarrollo de la

personalidad, y en cuya virtud las partes de una relación jurídica

son libres para gestionar su propio interés y regular sus relaciones,

sin injerencias externas.”125

De igual forma en el Amparo en Revisión 480/2016 la Suprema Corte de

Justicia de la Nación se pronunció respecto al al principio de autonomía de la

voluntad en el mismo sentido que en la Tesis constitucional arriba mencionada.

125

Tesis: 1a. CDXXV/2014 (10a.), Primera Sala, Décima Época, Gaceta del Semanario

Judicial de la Federación, Libro 13, Diciembre de 2014, Tomo I, Materia Constitucional, página 219, de rubro: “AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. ES UN PRINCIPIO DE RANGO CONSTITUCIONAL.”

109

Así la Suprema Corte de Justicia de la Nación, da suma importancia a dicho

principio elevándolo a una jerarquía superior a la del derecho civil.

Sin embargo, hemos hablado de un margen legal dentro del cual puede

moverse la voluntad, esta voluntad de contratación no puede sobrepasar dicho

margen, de hacerlo ya se está incurriendo en un delito y bajo este escenario en

ningún momento hay cabida o lugar a alegar libre voluntad de contratación. Así la

autonomía de la voluntad si tiene límites, estos límites; conforme a los artículos

6º y 8º del Código Civil para el Distrito Federal son: a) El Orden Público, b) Las

buenas costumbres, c) No afectar derechos de terceros y d) Las leyes

prohibitivas:

CCDF:

Artículo 6. La voluntad de los particulares no puede eximir de la

observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden

renunciarse los derechos privados que no afecten directamente

al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de

tercero.

Artículo 8. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes

prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los

casos en que la ley ordene lo contrario.

En el caso de una sociedad mercantil, si bien la voluntad que se expresará

en el contrato social está sancionada por la ley, los contratantes pueden elegir de

manera libre dentro del mismo margen. Por ejemplo; al acudir a un notario los

otorgantes del contrato social pueden decidir la regulación interna de la sociedad

ya que el notario escuchará sus inquietudes y en conjunto decidirán los estatutos

de la sociedad apegándose siempre a la norma. En una SAS la Secretaría de

Economía pone a disposición a través del proceso de creación de la página de

internet opciones de clausulado a elegir, es decir, limita la autonomía de la

110

voluntad en materia de contratación conforme a su voluntad. Si el particular

contempla conforme a sus necesidades un clausulado distinto al que brinda el

proceso de la Secretaría de Economía, dicho particular ve limitada la autonomía

de la voluntad para contratar, ya que el clausulado que pretenda incluir aunque

sea conforme a la ley, se encentra acotado a lo que establece el clasusulado

predeterminado por la Secretaría de Economía.

En este orden de ideas, se estima que si bien la intención de llevar a cabo

la creación de SAS a través de internet es una iniciativa que en principio tiene

como finalidad la practicidad; en materia de autonomía en la voluntad de las

partes y en materia de contratación dicha iniciativa coarta un derecho

constitucional y limita la voluntad del particular.

6.4. Se debilita la figura de la fé pública al evitar la participación de la misma en la

creación de las SAS

Si bien la intención de fondo de la iniciativa en virtud de la cual se crean las

SAS es la de promover vías jurídicas para que el comercio informal no exista al

margen de la ley a través de una vía más ágil y expedita en la creación de una

sociedad mercantil, se estima que eliminando la figura del fedatario público en la

creación de dicha sociedad se contaviene en cierta medida el principio de

seguridad jurídica.

En efecto, la razón de ser de la intervención de un fedatario público en la

creación de una sociedad es para garantizar la seguridad jurídica en dicho

proceso, si bien el procedimiento ante fedatario puede llegar a tardar un par de

semanas, dicho tiempo garantiza que el fedatario está realizando una labor de

análisis jurídico del contenido de la escritura constitutiva.

Si bien el nuevo proceso de creación de una SAS se lleva a cabo a través

del portal de internet de la Secretaría de Economía (SE) con la finalidad de agilizar

dicho trámite, dicho mecanismo cibernético constituye un límite al análisis jurídico

personalizado que un fedatario público pueda llevar a cabo, debilitándose así la

figura del fedatario, propiciando la comisión de actos ilícitos.

111

Si bien la intención del legislador fue la de agilizar dicho trámite, creando un

mecanismo cibernético en virtud del cual se constituyeran SAS masivamente,

considero que dicha solución atenta contra la fe pública y la seguridad jurídica, el

legislador pirivilegió el volumen sobre la calidad, prefirió hacer accesible de

manera masiva vía internet la creación de una supuesta sociedad mercantil, a

proponer soluciones en la agilización del trámite ante un fedatario público.

Si la problemática es que el trámite de creación de una sociedad mercantil

puede llegar a ser tardado y algo costoso, el legislador debió enfocarse en

solucionar estas dos situaciones; manteniendo el trámite de creación de esta

supuesta sociedad a través de un fedatario público.

Se estima que si la constitución de una sociedad mercantil puede llegar a

ser tardada por el exceso de trabajo de las dependencias gubernamentales

encargadas en otorgar los permisos o la tramitación correspondiente (SE en caso

de la razón o denominación social, RPPC en el caso de inscribir dicha sociedad,

Archivo General de Notarías, etc) la solución del legislador debió de ir enfocada en

analizar de fondo los procesos de creación, detectar las causas que retrasan el

procedimiento de constitución de una sociedad y así hacerlos más eficientes.

Ejemplo: si las entidades gubernamentales involucradas tardan debido a la

excesiva carga de trabajo con la que cuentan tal vez la solución debió de haber

sido la ampliación de personal adminsitrativo que atiende dichas solicitudes para

así agilizar dicho proceso, o mejor aún: la creación de una nueva dependencia que

se encargue exclusivamente del trámite de las supuestas SAS. Dicha dependencia

operaría a petición del fedatario público, tal cual cómo funciona actualmente pero

al especializar el trabajo solamente en las supuestas sociedades unipersonales el

proceso podría agilizarse; las facultades de dicha dependencia podrían ir desde

otorgar el permiso de razón o denominación social, hasta concentrar un registro de

dichas sociedades, registro que podría estar vinculado a la base de datos

societaria del Registro Público de la Propiedad y el Comercio.

No es propiamente objeto del presente trabajo el analizar a fondo y

proponer soluciones al procedimiento de creación de una sociedad mercantil,

nuestro análisis a esta problemática, es que la supuesta solución de eliminar al

112

fedatario público con la intención de agilizar el trámite de creación de una

sociedad perjudica al sistema jurídico ocasionando dos problemáticas: a) debilitar

la fe pública y b) posible riesgo a la seguridad jurídica. La solución a la agilización

del trámite debió estudiarse analizando las causas burocráticas que retrasan dicho

proceso, sin eliminar los pasos elementales en la constitución de una sociedad.

6.5. Posible conflicto de intereses en contratación con su único socio (artículo 264

último párrafo de la LGSM).

En el último párrafo del artículo 264 de la LGSM encontramos un texto que

me llama la atención pues como lo explicaré a continuación puede implicar un

conflicto de intereses e incluso puede ser una alerta para el lavado de dinero.

Dicho párrafo enuncia lo siguiente:

LGSM:

Artículo 264, último párrafo: …Los contratos celebrados entre el

accionista único y la sociedad deberán inscribirse por la

sociedad en el sistema electrónico establecido por la Secretaría

de Economía conforme a lo dispuesto en el artículo 50 Bis del

Código de Comercio.

Empecemos a desglosar el significado del párrafo citado; el supuesto de ley

aquí mencionado parte del escenario en el que una SAS (de un solo socio) realice

contratación con éste único socio en su carácter de persona física. El enfoque de

nuestras sugerencias, no está enfocado a que una sociedad no pueda contratar

con un accionista, ya que una sociedad mercantil pluripersonal si puede contratar

con uno de sus accionistas, pues internamente existen diferentes niveles de

órganos que velan por la imparcialidad en el actuar de la sociedad, sin embargo,

en una sociedad unipersonal como lo es la SAS, como observamos a lo largo de

este trabajo se rompe con el esquema de pesos y contrapesos, tada vez que el

113

único socio puede ostentarse como el titular de todos y cada uno de los órganos

de una sociedad, así dicha sociedad no funciona atendiendo al principio de

democracia e imparcialidad; peor aún, el último párrafo del artículo 264 de la

LGSM enuncia que dicho socio único puede contratar consigo mismo.

Si bien la ley establece un pequeño candado al tener que registrar ante la

Secretaría de Economía todo contrato de la sociedad con su único socio, estimo

que la ley genera un riesgo al permitir que el único socio que a su vez ostenta el

cargo de todos los órganos sociales pueda contratar consigo mismo, generándose

la duplicidad de sujetos en una misma persona, y sin tener un mecanismo de

órganos societarios imparciales.

114

Conclusiones

Si bien la SAS en principio es un patrimonio en afectación, ésta no es

sociedad, pues ni en el acto constitutivo existe un contrato plurilateral, ni

conceptualmente hablando es correcto que se denomine sociedad, incluso

la adaptación de la estructura orgánica de una SA está mal planteada, pues

carece de imparcialidad.

Si bien es cierto que el legislador tuvo como intención la de beneficiar a la

sociedad haciendo más accesible la constitución de una empresa, pretendiendo

evitar la informalidad prevaleciente en el ámbito mercantil que opera al margen de

la ley: comercio informal; se estima que la solución propuesta y establecida en ley

no es del todo viable jurídicamente hablando.

Durante el presente trabajo se realiza una crítica propositiva a la figura

jurídica mexicana denominada SAS, esto lo he hecho a través de tres vías:

1) Demostrar como la figura jurídica aquí analizada no es una sociedad ya

que en el acto constitutivo no convergen pluralidad de voluntades, por lo

tanto en sentido estricto no podemos hablar de una sociedad, pues su

acto constitutivo no es de carácter contractual.

2) Conceptualmente hablando no podemos denominarla sociedad pues

está compuesta por una sola persona. Como ya lo comenté una

sociedad comienza a partir de que ésta está compuesta por dos o más

integrantes.

3) Funcionalmente hablando no es viable la aplicación de la regulación

orgánica de una SA como lo plantea la LGSM, pues como se ha venido

explicando tanto la estructura orgánica de la sociedad como al interior

de cada órgano que la compone están diseñados bajo los principios de

democracia social, pluralidad y diversidad de integrantes; esto paraevitar

caer en conflicto de intereses y garantizar una operación imparcial.

115

En efecto, la intención del legislador fue crear una figura en virtud de la cual

de manera ágil y sin costos excesivos cualquier persona pudiera constituir una

sociedad y así dejar a un lado el mundo del comercio informal y la clandestinidad,

sin embargo, jurídicamente hablando no fue muy acertada la solución.

Materialmente hablando la solución a la problemática es limitar la responsabilidad

de una persona respecto a una contratación mercantil, dejando a un lado el

patrimonio personal de la misma; así abordamos el tema del patrimonio de

afectación.

La ratio iuris de una supuesta sociedad unipersonal es la de limitar la

responsabilidad en materia de contratación de una persona, es decir, para cumplir

derechos y obligaciones de un fin jurídico determinado, en caso de que los bienes

destinados a dicha negociación mercantil no fuesen suficientes para el

cumplimiento de los derechos y obligaciones derivados del fin jurídico

determinado, acotando la responsabilidad, salvo en caso de excepción de ilicitud,

la responsabilidad puede trascender hasta el patrimonio personal del socio o

socios que componen a dicha negociación. La intención jurídica de fondo de la

figura creada, fue la de limitar la responsabilidad que una persona adquiere

conforme a un fin jurídico determinado.

En este sentido, si bien una sociedad sirve para limitar la responsabilidad

de sus tenedores accionarios, como ya lo expliqué, no es correcto que a una SAS

se le dé el tratamiento de sociedad.

De esta forma el legislador sí se encuentra en lo correcto en buscar una

figura jurídica con la finalidad de que una persona pueda contratar y poder separar

la responsabilidad que recae sobre su patrimonio personal a la que recae sobre

los bienes y derechos correspondientes a una negociación, de igual forma veo

destacable que el legislador ideara una figura que diera accesibilidad al mundo de

la formalidad de manera ágil y con menores costos; sin embargo, es erróneo

aplicar por analogía la estructura de una SA como se plantea. Así, si bien una

SASes un patrimonio de afectación, éste mismo debió ser encuadrado dentro de

una figura jurídica hecha conforme al mismo. El legislador debió contemplar una

116

figura que se encargara de limitar la responsabilidad de una persona conforme a

un fin jurídico, una especie de regulación de un patrimonio en afectación y no

aplicar analógicamente de manera errónea la estructura societaria de una SA.

Como ya lo postulé, en la actualidad la realidad jurídica esta avanzando y es

común encontrarnos con bienes desprendidos de un patrimonio afectos a un fin

jurídico determinado como sería el caso de los bienes que integran un fideicomiso,

si bien la titularidad de los mismos corresponde a la Institución Fiduciaria dichos

bienes no sirven para el cumplimiento de las obligaciones propias de la Intsitución,

están jurídicamente afectos. Así si dicha Institución cae en estado de insolvencia,

los careedores de la misma se pueden cobrar con todos los bienes que integran el

patrimonio de la misma sin embargo no pueden destinar a los bienes que integran

el fideicomiso al cumplimiento de las deudas de la Institución. Dichos bienes

fideicomitidos deben ser respetados en función del fideicomiso que integran.

El legislador debería contemplar regulación específica de la presente figura

“patrimonio en afectación”.

A lo largo del presente trabajo se ha venido explicando como la figura

propuesta por el legislador mexicano, SAS, la cual consta en un ente jurídico

integrado por una persona y que tiene como finalidad limitar la responsabilidad

conforme a un fin jurídico determinado, no se encuentra correctamente regulada.

Empezando por su concepto, se ha explicado cómo no podemos denominar

sociedad a una entidad formada por una sola persona, de igual forma una de las

críticas principales que se formula, es que dicha figura jurídica no puede ser

equiparada con una SA. Al tenor de lo anterior y realizando un ejercicio de

derecho comparado, se hace mención de un caso en el cuál se encuentran

respuestas a las críticas e interrogantes aquí planteadas.

El 11 de febrero de 2003 fue publicada en el Diario Oficial de Chile la Ley

número 19.587, dicha ley tiene como única finalidad la de regular a empresas

individuales de responsabilidad limitada. El artículo 2º cita lo siguiente:

117

“La Empresa Individual de responsabilidad limitada es una persona

jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre

comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea

su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y

comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades

anónimas.”

La anterior definición nos brinda respuesta a parte de la crítica vertida en la

presente investigación. En principio la legislación chilena no equipara a la

Empresa Individual con una sociedad mercantil, así nos presenta dicha figura

regulada en una ley específica y conforme a una figura jurídica específica.

Posteriormente, la estructura orgánica de la empresa individual es regulada

conforme a las características que supone el contar con un solo integrante.

Cabe mencionar que dicha ley no denomina sociedad a esta figura jurídica,

sino la denomina “Empresa Individual”, denominación por demás acertada, pues al

no tratarse de una sociedad materialmente hablando, formalmente no se le puede

considerar como tal.

Otro punto a destacar de la regulación chilena es que si bien al igual que en

el derecho mexicano la legislación chilena obliga a que dicha Empresa Individual

tenga que ser inscrita en el RPPC, en Chile por el contrario a la situación en

México si se debe constituir mediante escritura pública126, punto que considero

sumamente importante, pues como ya lo explique no debilita a la figura de la fe

pública ni a la figura de la seguridad jurídica. La presencia de la fe pública es

esencial, pues nos garantiza cumplimiento y apego a la ley.

Así al igual que en el derecho chileno, el derecho mexicano debe

primeramente:

Denominar de diferente manera a una figura jurídica compuesta por un

titular y que sirve para limitar la responsabilidad. Ejemplos: Empresa Individual de

responsabilidad limitada, Patrimonio de afectación para negociaciones

mercantiles, etc.

126

Ley número 19587 de Chile, artículos 3 y 4.

118

Al tenor de las ideas presentadas expongo dos soluciones:

a) Modificación a la regulación de las SAS´s contenida en nuestra LGSM,

denominándolas de diferente modo y evitando analogía con la estructura

orgánica de la sociedad anónima cuando no sea aplicable.

b) Creación de una nueva figura jurídica que se encargue de limitar la

responsabilidad contractual que derive de una negocaición mercantil.

A continuación procedo a desglosar ambas soluciones:

a) Modificación a la regulación de las SAS´s contenida en nuestra LGSM,

denominando a dichas supuestas sociedades de diferente modo y evitando

analogía con la estructura orgánica de la sociedad anónima cuando no sea

aplicable:

La presente solución puede tener dos vertientes:

1.- Mantener a dicha supuesta sociedad unipersonal dentro de la LGSM, sin

embargo sería necesario efectuar cambio de denominación de la misma.

Podría cambiar de denominación de Sociedad por Acciones Simplificada a

“Empresa Individual de Responsabilidad Limitada”. Conforme a la

modificación en su denominación de igual forma la LGSM debería sufrir una

adaptación; ésta debería llamarse ahora: “Ley General de Sociedades

Mercantiles y de la Empresa Individual”.

2.- Regulación de la supuesta sociedad unipersonal en un cuerpo normativo

distinto al de la LGSM tal como sucede en la legislación chilena. Esto

evitará que la LGSM tenga que sufrir adaptación alguna en el nombre de la

misma. Sin embargo esta opción va en contra de la dispersión jurídica.

119

En ambos casos el cuerpo normativo debe adaptarse para corregir el error

del lesgislador mexicano en virtud del cual aplica la regulación de la

sociedad anónima a la sociedad unipersonal, tomando en consideración los

siguientes lineamientos:

A) Distinta denominación: como ya lo he comentado, a dicha figura jurídica

unipersonal debe denominársele “Empresa Individual de Responsabilidad

Limitada”. Ésta empresa individual de responsabilidad limitada puede

contar con razón o denominación social siempre y cuando vaya

acompañada de las siglas E.I. de R.L. (empresa individual de

responsabilidad limitada).

B) Si es deseable mantener una estructura societaria se deben aplicar las

correspodneintes adaptaciones.

Respecto al órgano deliberador: En principio debe modificarse la forma

en como se le denomina al único tenedor accionario; de “socio” a “titular” ya

que el concepto de socio hace referencia a un miembro de una sociedad en

la que por su significado está creada conforme a pluralidad de socios.

Posteriormente debe evitarse la regulación no aplicable como en este caso

la “Asamblea general de socios” así como la regulación que hace referencia

a la forma de sesionar de la misma, esto debido a que no contaremos con

pluralidad de los mismos. La Ley si deberá exigir al titular acentar en un

libro las decisiones que éste tome, así como exigir la misma periodicidad

que en las SA´s se establece el aciento en virtud del cual se estipulan los

acuerdos obligatorios a cumplir en una Asamblea General Ordinaria. Sin

embargo debido a la parcialidad debido a que estaremos ante un único

titular los acuerdos que una SA se deben cumplir en una Asamblea General

Ordinaria deberán ser modificados para una Empresa individual, por

ejemplo: 1.- Discusión, aprobación o modificación de los informes de los

administradores; en este punto en una Empresa Individual se debe acentar

claramente razón viable por la que no se aprueban o modifican los informes

120

de los administradores / 2.- Nombramiento de los órganos de

administración y de vigilancia; en lo que respecta a una empresa individual

la ley debería poner candados en los que se establezca que el órgano de

administración debe ser integrados por 2 o más personas dentro de las

cuales puede figurar el titular único de la empresa individual así como que

debe figurar perito experto en la materia como expongo en el siguiente

encabezado, mientras que en lo que respecta al órgano de vigilancia éste

no debería de ser integrado por el titular de la empresa individual. 3.-

Determinación de emolumentos para administradores y comisario).

Respecto al órgano de administración: Para que se respete el principio

de pesos y contrapesos y o división orgánica societaria en virtud del cual

encuentra sentido una estructura orgánica social es ideal que el órgano de

administración cuente con pluralidad de miembros (consejo de

administración), dicho consejo de administración deberá estar integrado por

dos o más miembros pudiendo el titular figurar dentro del mismo y que uno

de los miembros deba ser perito experto en la materia administrativa,

financiera, legal o económica.

Respecto al órgano de vigilancia: Considero que para que el actuar del

órgano de administración sea monitoreado y auditado de manera efectiva el

órgano de vigilancia no puede ser inetgrado por el titular. El encargado de

dicho órgano debe ser persona ajena al órgano de administración así como

al titular.

En cualquiera de los supuestos anteriormente señalados es ideal que la

creación de dicha empresa individual de responsabilidad limitada sea

llevada a cabo a través de la fé pública. Reitero que si la intención del

legislador de eliminar a la intervención de la fé pública en la creación de las

SAS´s fue bajo la excusa de acelerar y economizar los costos creo está en

una equivocación, pues la solución debe de ser eficientar los procesos

gubernamentales así como reducir o crear aranceles especiales más

económicos para la creación de dichas empresas individuales. Una solución

121

para esto podría ser crear una dirección especializada en la creación de

Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada que trabaje en

coordinación con el Archivo General de Notarías así como con el Registro

Público de la Propiedad y el Comercio, dicha Dirección debe enfocarse

única y exclusivamente a la creación y regulación de las Empresas

Individuales de Responsabilidad Limitada. Especializando a un área del

gobierno en la creación de dichas empresas se puede eficientar el proceso

de creación así como reducir los costos de las mismas. Dicha dirección

trabajaría bajo coordinación con las notarías y las corredurías públicas.

Entiendo que la solución en virtud de la cual el legislador propone las SAS

es la de economizar y facilitar la incersión al margen de la ley al pequeño y

mediano comerciante y que la presente solución puede implicar gasto

(contratación de expertos en la materia para fungir como parte del órgano

de administración, órgano de vigilancia, gastos del fedatario público,

etcétera); sin embargo podemos establecer montos a la operación de las

Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada; si ésta supera de 5

millones de pesos al año entonces deberá sujetarse al esquema recién

planteado, si la operación anual es inferior entonces puede mentenerse en

el esquema explicado en el siguiente punto: B (esto entendiendo que al

generar más de 5 millones de pesos ya estamos hablando de una empresa

con capital suficiente como para cubrir gastos administativos). Ahora si la

operación de esta Empresa Individual de Responsabilidad Limitada supera

los 12 millones de pesos anuales entonces la ley ya debería obligarla a

convertirse en una SA.

b) Creación de una nueva figura jurídica que se encargue de limitar la

responsabilidad contractual que derive de una negocaición mercantil:

Si bien la intención de la figura jurídica comentada a lo largo del presente

trabajo es la de limitar la responsabilidad de una negociación conforme a

los derechos y obligaciones que derivan de la misma sin mezclar el

patrimonio personal de quién lleve a cabo dicha negociación, una propuesta

122

un tanto innovadora podría ser: la creación de una nueva figura jurídica que

limite la responsabilidad de contratación conforme a una negociación (una

especie de regulación de patrimonio de afectación).

Si bien el derecho atiende a la realidad social y por lo tanto, es

cambiante, lo que quiere decir que conforme avanza la sociedad así lo

hacen sus exigencias jurídicas; se puede entender que gracias a este

dinamismo van surgiendo nuevas figuras jurídicas o se van modificando las

existentes dando respuesta a problemáticas jurídicas nacientes. Un claro

ejemplo de dicho supuesto son las figuras jurídicas “Joint Venture” y el

“Fideicomiso”. En el caso del Joint Venture es un contrato atípico aún no

regulado de manera puntual en el derecho mexicano que se celebra en

razón del principio de autonomía de la voluntad y la libertad contractual.

Mientras que en el caso del fideicomiso encontramos una larga discusión de

su naturaleza jurídica como patrimonio de afectación ya que la titularidad de

los derechos que componen a la masa de bienes destinados a un

fidecomiso pertenecen a la insitución fiduciaria. De seguir estrictamente la

teoría clásica del patrimonio entonces estos derechos pueden ser utilizados

para lo que la institución fiduciaria deseara, incluso para el cumplimiento de

obligaciones de la institución fiduciaria esto en apego a la Prenda General

Tácita (CC 2964), sin embargo, están afectos única y exclusivamente a un

objeto jurídico. ¿No estamos acaso ante un patrimonio de afectación por

parte de la institución fiduciaria?

Cito a los anteriores ejemplos para exponer como dentro del mundo

jurídico van surgiendo nuevas figuras que dan respuesta a las

problemáticas sociales, en especial al patrimonio de afectación.

Así me atrevo a proponer una figura jurídica nueva la cual tenga

como finalidad limitar la responsabilidad de una persona física conforme a

una negociación, es decir, una especie de patrimonio de afectación

regulado. Dicha figura debe establecer muy claro que el titular de una

negociación responderá de los derechos y obligaciones que deriven de la

misma únicamente con los derechos y obligaciones que destina para dicha

123

negociación pero en caso de que el titular de la negociación cometa delito

alguno entonces puede trascender la responsabilidad al patrimonio

personal. De este modo damos certeza jurídica tanto para el comerciante

limitando la responsabilidad a la negociación así como protegiendo a su

patrimonio personal pero a la vez damos protección a quién contrata con

dicho comerciante en caso de fraude de acreedores.

Para que exista certidumbre y seguridad jurídica sería ideal la

intervención de la fé pública. Una especie de Joint Venture pero que en

lugar de contar con pluralidad de integrantes, en este caso cuente sólo con

un integrante con un objetivo y que destine derechos específicos

encaminados al cumplimiento de dicho objetivo. Debido a que no hay una

contraparte o una segunda voluntad no podemos hablar de un contrato, por

lo mismo es ideal la intervención de la fé pública. Dicha figura jurídica

podría denominarse “Patrimonio en afectación para negociación específica”.

De esta forma propongo, que el legislador mexicano debe replantear la

manera de limitar la responsabilidad en una negociación mercantil encabezada por

una sola persona física. Si bien el legislador mexicano quiso atacar problemáticas

como: que la pluralidad de socios frecuentemente es una ficción jurídica pues

existen infinidad de sociedades en las cuales un socio ostenta el 99% mientras

que el socio restante ostenta el 1% del capital social, apoyo a pequeños

comerciantes para que ingresen al comercio formal, eficientar el proceso de

creación de una sociedad mercantil así como reducir costos, entre otras. La

solución propuesta no es del todo viable.

124

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