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“La arbitrabilidad del cohecho en el arbitraje comercial internacional” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A Laura Ximena Fernández Noreña DIRECTOR DE TESIS: Lic. Leopoldo Hernández Romano MÉXICO D. F. 2013 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P. CON NÚMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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“La arbitrabilidad del cohecho en el arbitraje comercial internacional”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
Laura Ximena Fernández Noreña
DIRECTOR DE TESIS: Lic. Leopoldo Hernández Romano
MÉXICO D. F. 2013
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.
CON NÚMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
II
ÍNDICE
Introducción I
A. Motivaciones Personales I
B. Hipótesis II
C. Fuentes III
D. Desarrollo IV
I. Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias 1
A. Concepto 1
B. De los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos 3
C. De los diversos Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias 5
a. La transacción y la negociación 5
b. La mediación 7
c. La conciliación 10
d. El arbitraje 12
D. De los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Derecho Mexicano
a. La transacción 14
b. El arbitraje 16
i. Civil 16
ii. Mercantil 18
II. El Arbitraje. Antecedentes Históricos. 19
A. Derecho Romano 20
B. Derecho Medieval 22
a. Derecho Francés 22
b. Derecho Castellano 23
C. Derecho Mexicano 28
D. El Arbitraje Comercial Internacional 32
III. El Arbitraje Comercial Internacional 35
A. Marco Legal 35
a. Derecho Mexicano 35
b. Derecho Francés 37
c. Derecho Americano 39
B. Acuerdo Arbitral 41
III
C. Validez del Acuerdo Arbitral 47
D. Principios Rectores del Acuerdo Arbitral 51
E. Competencia del Tribunal Arbitral 53
F. Arbitrabilidad 56
G. Los Árbitros 59
a. Independencia 60
b. Imparcialidad 60
c. Stare Decisis 61
H. El Laudo Arbitral 63
IV. El Soborno o Cohecho 65
A. Antecedentes 67
B. Tipo Penal en la Actualidad 68
C. Público 70
D. Foreign Corrupt Practices Act 73
E. Privado 76
F. United Kingdom Bribery Act 79
G. El Cohecho en Relación con el Arbitraje 82
V. Reconocimiento y Ejecución del Laudo Arbitral 88
A. Orden Público Trasnacional vs. Orden Público Internacional 88
B. Reconocimiento y Ejecución 96
a. Convención de Nueva York 99
i. Antecedentes y entrada en vigor 99
ii. La Convención y su aplicabilidad en Derecho Mexicano 102
VI. Conclusiones 109
A. Consideraciones Finales 109
B. Conclusión 110
Bibliografía 112
I
INTRODUCCIÓN
A. MOTIVACIONES PERSONALES
La idea de este trabajo nace de un cuestionamiento presentado dentro del marco la
décimonovena edición del concurso Willem C. Vis Moot de arbitraje internacional
llevada a cabo el año 2012. El caso a argumentar presentaba la cuestión hipotética de
un contrato de arrendamiento de un yate que se encontraba viciado dado que se había
obtenido a través de la comisión de un delito, el cohecho. En el supuesto particular, el
agente de una de las partes había entregado una suma de dinero para obtener dicho
contrato de arrendamiento, que bajo otras circunstancias tal vez no se hubiera obtenido.
En consecuencia una de las partes alegaba que el delito viciaba todo el contrato de
arrendamiento por lo que éste era inválido y debían pagarse los daños
correspondientes.
En ese sentido, los participantes debían argumentar si era o no competencia del
tribunal arbitral el conocer del tema y hasta qué punto estaba dentro de sus atribuciones
hacerlo. En ese sentido y para argumentar ambas posturas del caso, se contraponía la
decisión tomada en un laudo que databa de los años sesentas y una decisión tomada
por la Casa de los Lores en 2007. ¿Cuál de las dos era aplicable y daría como resultado
un laudo ejecutable?
Después de una exhaustiva investigación, fue evidente que este “caso de
laboratorio”, estaba reflejando una realidad imperante en el mundo de los negocios y
por extensión en el arbitraje comercial internacional. Pareciera ser que las dádivas o
sobornos se han convertido en una práctica común para la obtención de contratos,
permisos, autorizaciones, licitaciones y favores de las autoridades tanto en el ámbito
nacional como en el internacional, contraviniendo cualquier principio de sanas prácticas
y observancia de la ley.
II
Si bien se intentó deshechar el tema durante las rondas orales del concurso, parecía
ser que todos los participantes tenían particular interés en exponer el tema. Es
precisamente derivado de esas diversas opiniones y argumentos expuestos por
estudiantes de derecho de diversos países que se hizo palpable el hecho de que el
tema era uno que sucitaba polémica e interés.
El interés en este tema, al menos desde este punto de vista, radica en que el mismo
presenta el particular caso en el que la esfera del derecho público invade la del privado
creando un complicado campo minado. Es entonces que surge la cuestión del delicado
balance entre el orden público y el respeto a la voluntad de las partes. Mismo balance
que debe extenderse al análisis que realizan las cortes nacionales para reconocer y
ejecutar laudos.
Es este particular y muy puntual cuestionamiento que mezcla el derecho público, el
privado y la situación actual (por demás desafortunada) sobre el cual versa el presente
trabajo; mismo que no busca encontrar el hilo negro en una materia por demás
disertada. El objetivo primordial de este trabajo es delimitar el campo de acción del
arbitraje y aplicar el mismo al supuesto en particular; todo con base en los principios
rectores del arbitraje y los principios generales del derecho.
B. HIPÓTESIS
Derivado de lo anterior en el presente trabajo se desarrollarán las siguientes
hipótesis:
B.1. ¿Es válido un acuerdo arbitral que se encuentra dentro de un contrato obtenido
mediante la comisión de un delito?
B.2. ¿Tiene competencia un árbitro para conocer una controversia derivada de la
invalidez de un contrato dada la comisión de un delito, en particular el cohecho?
B.3. ¿Dónde encuentra sus límites la decisión que toma un tribunal arbitral respecto
de un asunto de orden público que invade la esfera del derecho privado?
III
B.4. ¿Es ejecutable un laudo en el que se decida la nulidad de un contrato por estar
viciado mediante la comisión de un delito?
B.5. ¿En derecho mexicano, es ejecutable un laudo que decide sobre la nulidad de
un contrato basándose enteramente en la comisión del delito de cohecho?
C. FUENTES
Al tratar del procedimiento arbitral internacional la fuente primordial son los diversos
tratados en la materia y los principios rectores del arbitraje, algunos datando a los
antecedentes de la figura en derecho romano. La legislación mercantil local, tanto
nacional como de otros países, también servirá para establecer la uniformidad del
procedimiento.
Una de las fuentes más importantes de este trabajo se encuentra en la
jurisprudencia tanto nacional como internacional. Si bien no es obligatorio para los
tribunales el tomar los precedentes, estos reflejan el carácter internacional del
procedimiento y promueven la uniformidad de criterio. La jurisprudencia nacional
también ayuda al ser un reflejo del pensamiento y razonamiento jurídico mexicano,
como influencia directa de nuestra percepción respecto del arbitraje.
Aunado a lo anterior, también se encuentra la doctrina en la materia, que
afortunadamente es muy vasta, servirá de vital apoyo para exponer ciertos temas y
conceptos necesarios para comprender la materia de manera clara y concisa.
Por lo que hace al cohecho, se expondrá desde la óptica del derecho mexicano y del
derecho internacional a la luz de la convención de la OCDE. Sin embargo para poder
establecer los efectos del cohecho en materia contractual internacional se realizará un
estudio de la legislación internacional en la materia, la Foreign Corrupt Practices Act y la
United Kingdom Bribery Act.
IV
D. DESARROLLO
El presente trabajo se desarrolla utilizando el método exegético-dogmático, en seis
capítulos, utilizando el método de Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones
Jurídicas y de la Enciclopedia Jurídica Mexicana establecidos por la Universidad
Nacional Autónoma de México.
1
I.
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
En el desarrollo normal de la sociedad no es poco común que surjan
desacuerdos, conflictos y problemas derivados de las relaciones humanas. Si bien
estos pueden ser conflictos personales sin mayor trascendencia, pueden escalar al
punto de ser disruptivos del orden. Es el escalamiento y posible afectación del orden
social, junto con las nociones primitivas de justicia retributiva, que dieron pie a la
existencia de sistemas basados en tomar del otro hasta sentirse retribuido.
Sin embargo, con la evolución de las sociedades humanas y del estado soberano, el
concepto de la justicia por propia mano fue sustituido por la facultad exclusiva del
estado para resolver estos conflictos y mantener el orden público. Es entonces que se
van desarrollando diversos métodos e instituciones estatales encargados
exclusivamente de resolver estos conflictos y mantener el orden social.
El estado es un ente por demás torpe al lidiar con sus diversas y vastas funciones, lo
que sin duda dio pie al lento funcionamiento en la impartición de justicia. Es entonces
que los particulares, ya por evitar el llegar al conflicto o por querer evadir la tramitología,
van a buscar alternativas para obtener una solución adecuada a sus necesidades. Es
en este punto que los mecanismos alternativos de solución de controversias toman
importancia.
A. Concepto
González de Cossío define los Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias como “herramientas que con creciente frecuencia son utilizadas para
solucionar diferencias de una manera amistosa y sin la necesidad de tener que recurrir
2
a medios adversariales.”1 De manera un poco más precisa, se puede decir que los
Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias son un conjunto de prácticas y
técnicas, que tienden a buscar la resolución de las controversias que surgen entre los
particulares, pero fuera de las cortes de modo que busca evitar los costos y
complicaciones que conllevan los procedimientos convencionales ante las cortes, darle
celeridad y eficiencia a la solución y por ende poder evitar el órgano jurisdiccional.
Doctrinalmente se encuentra que los Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias se dividen en dos grupos:
a) Autocompositivos, dado que las mismas partes que tienen el conflicto lo
resuelven. Estos a su vez se subdividen en:
Unilateral.- debido a que la decisión la toma una sola parte, i.e. autotutela.
Bilateral.- debido a que la decisión es tomada por ambas partes, i.e.
negociación.
b) Heterocompositivos, en los que hay un tercero que resuelve el conflicto. Este es
el caso del arbitraje y la mediación.
Estos métodos, son soluciones imparciales a los conflictos provistos por parte de un
tercero sin designio anticipado.2 Para Silva, las principales características de estos
medios son las siguientes:
1.- No tienen un carácter político-estatal, y de haberlo no existe una vinculación.
2.- El principio de la autoridad omnipotente del Estado no se ve involucrado.
3.- La resolución va a buscar la satisfacción de los intereses de los involucrados.
4.- El formalismo de un litigio se ve suplantado por flexibilidad en los procedimientos
y dinamismo.3
1 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Arbitraje, Editorial Porrúa, México, 1ª ed., 2004, p. 25.
2 OVALLE FAVELA, José, Teoría General del Proceso, Editorial Oxford, México, 6ª ed., 2005, p. 23.
3 SILVA, Jorge Alberto, Arbitraje Comercial Internacional en México, Pereznieto Editores, 1994, p. 9.
3
Sin ánimos simplistas se puede decir que los Mecanismos Alternativos de Solución
de Controversias son opciones no litigiosas que tienen las personas involucradas en o
partes de una controversia para solucionarla sin la intervención de un juez. Es muy
importante resaltar desde este momento el papel crucial que juega la voluntad de las
partes en este tipo de procedimientos, ya que sin ella no podrían operar.
Ahora bien, una cuestión de vital importancia es determinar dónde se colocan estos
medios en relación con la actividad jurisdiccional y las garantías a ella relacionadas. Lo
anterior, ya que es necesario determinar su validez y aplicabilidad dentro del campo
práctico y más importante el orden jurídico mexicano.
B. De los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
El artículo 14º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
establece que “nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones
o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos,
en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las
Leyes expedidas con anterioridad al hecho.” En ese sentido es necesario establecer en
que sentido el procedimiento seguido ante un tribunal arbitral o un acuerdo entre las
partes encuadra en este supuesto de modo que no constituye una violación a un
derecho fundamental.
El maestro Ignacio Burgoa establece que dentro de ese texto encontramos los
cuatro elementos esenciales de la garantía:
a) que se siga juicio,
b) ante tribunales previamente establecidos,
c) observando las formalidades esenciales del proceso, y
4
d) que la sentencia se dicte conforme a las leyes vigentes.
A primera vista pareciera que los Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias son contrarios a la garantía constitucional ya que se está resolviendo la
disputa sin un juicio, mediante la creación de un tribunal especial –en el caso del
arbitraje- y no hay formalidades del proceso. Sin embargo, la Constitución también
prevé los métodos auto y heterocompositivos; que como antes se mencionaba son
géneros dentro de los que se encuadran los Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias. El artículo 17º establece, si bien de manera breve, que “las leyes
preverán mecanismos alternativos de solución de controversias.”
Ese sencillo enunciado y su ubicación dentro del capítulo de garantías abre la puerta
a la operatividad y legalidad de estos mecanismos en el territorio nacional y su eficacia
dentro de nuestro orden jurídico. Sin embargo la Constitución no prevé ni delimita los
mismos; simplemente los permite, por lo que las leyes supletorias tenían un amplio
margen para regular el tema.
Adicionalmente, y de manera un tanto extraña, desde la reforma del 18 de junio de
2008, el artículo 17º prevé lo siguiente: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de
solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la
reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión
judicial”. Lo anterior pareciera ampliar el espectro del concepto de lo arbitrable, que se
estudiará más adelante, a asuntos de orden público. Sin embargo, a la fecha no se ha
visto la aplicación de dicho precepto por lo que no podríamos confirmar la operatividad
del mismo; y la mera mención de la supervisión judicial de suyo comienza a desvirtuar
la figura del arbitraje.
La importancia de establecer la base legal de los Mecanismos Alternativos de
Solución de Controversias reside en el hecho de que el mismo ordenamiento
constitucional está permitiendo a los particulares la opción de decidir, llevar sus
5
disputas ante un foro distinto al jurisdiccional. Es partiendo de esta base que en el
presente trabajo se desarrollará desde la base legal hasta los principios rectores, la
figura del arbitraje y su operatividad.
C. De los diversos Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias
a. La transacción y negociación
La transacción es un contrato por virtud del cual mediante la negociación las
partes llegan a un mutuo acuerdo, y derivado del cual las partes previenen un conflicto
futuro o resuelven un conflicto presente. Vital a este proceso es la negociación,
mediante la cual se van a llevar a cabo las antes mencionadas concesiones.
La negociación tiene diversas etapas a través de las cuales se va a llegar al
consenso y a las concesiones buscadas:
1. Preliminar.- de investigación al oponente, las características del mismo, de la
disputa, y del contrato para tener una base y un punto de partida respecto a lo
que se va a negociar.
2. Intercambio de Información.
3. Oferta, que puede ser:
a) Oferta Realista.- Se empieza con expectativas más bajas, cuando se tiene una
relación de ventaja, o cuando es una relación a largo plazo que se busca
conservar y preservar en buenos términos.
b) Oferta Optimista.- Se tiene mucho margen de negociación y no se tienen
expectativas rígidas.
c) Ultimátum.- Última oferta, tiene como ventaja que se puede obtener o no lo
que se está pidiendo y la desventaja es se está eliminando cualquier otro
semblante de negociación que pudiese haber.
6
4. Concesiones.- ya se obtuvo la información necesaria del oponente, ya se hizo o
recibió una primera oferta, es de vital importancia tener claro en esta etapa que
se puede ceder y qué no. Al respecto existen diversas reglas a seguir:
a) Que se tenga la posibilidad de cumplirlo después
b) Que lo que la contraparte acepte se apegue a la oferta.
c) Reciprocidad.- se da algo a cambio de otra cosa. Siempre se tienen que
hacer de menor a mayor.
d) Oferta bien pensada y meticulosa en cuanto a términos y condiciones que no
deje mucho espacio a interpretaciones o desviaciones por parte de la
contraparte.
e) Espacio para que la contraparte asuma la oferta.
f) Reciprocidad
g) Paciencia:
I. Descansar los puntos en controversia.
II. Preguntar la contraparte las razones del por qué no le convence la
negociación, y su punto de vista respecto de la oferta.
III. Cambio de lugar y de condiciones para ayudar una negociación en la que
no hay avance.
5. Cierre.- Es la parte más importante de la negociación, se hace un resumen de
todo lo que se platicó en las anteriores etapas y se agenda una fecha para firma
del contrato
Se tiene que tener cuidado con el ir haciendo pequeñas concesiones en la
negociación, que pudieran parecer no ser trascendentales, pero que poco a poco van
sumando a una posición en la que ya se ha cedido más de lo que se está cómodo
cediendo.
7
Hay quienes establecen la existencia de una sexta parte, en donde se firma un
contrato que la de obligatoriedad al resultado de la transacción. Sin embargo esa etapa
como tal no está dentro del proceso de negociación, sino que es una consecuencia de
la fase de cierre y sólo confirma el acuerdo de voluntades respecto de la solución.
Lo anterior, si bien puntual y conciso, describe de manera práctica lo básico y
esencial a saberse del proceso de negociación para que las partes lleguen a un punto
en el que están listas para transigir.
La importancia de este Mecanismo Alternativo de Solución de Controversias es la
voluntad de ambas partes para negociar entre ellas una solución al conflicto, a través de
concesiones, excluyendo la necesidad de una autoridad jurisdiccional y preservando la
relación.
b. La mediación
La mediación, de acuerdo a González Calvillo, es un procedimiento
autocompositivo que consiste en que un tercero llamado mediador, quien debe contar
con experiencia, se encarga de establecer la comunicación y acercamiento necesarios
a fin de que las partes lleguen a un arreglo que se ajuste a sus necesidades.4
De acuerdo con los Servicios del Ombdusman y de Mediación de las Naciones
Unidas la mediación funciona porque:
- “Ayuda a las personas que se encuentran en una situación de conflicto o
controversia a comunicarse entre ellas;
- Ayuda a las partes a comprender sus respectivas posiciones;
4 GONZÁLEZ CALVILLO, Enrique, “La Mediación en México”, Jurídica, no.29, Universidad
Iberoamericana, p. 177.
8
- Alienta a las partes interesadas a tratar de encontrar una posición común;
- Reconoce y respeta el hecho de que cada persona tiene su propio punto de vista;
- Se centra en los intereses subyacentes o reales de las partes;
- Centra su atención tanto en el futuro como en el pasado;
- Ayuda a las partes a encontrar soluciones creativas;
- Deja a las partes la responsabilidad de decidir sobre el resultado; y
- Ayuda a las partes a llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades de todos.”5
Lo que hace a este Mecanismo Alternativo de Solución de Controversias tan
particular es que el tercero no hace las veces de un juez o un árbitro, sino que va a
canalizar y a ayudar a las partes a una solución tomada por ellas mismas no por el
mediador. Posteriormente las partes van a celebrar un convenio plasmando este
acuerdo de voluntades.
Lo interesante de este método es que se busca evitar que llegue al punto
adversarial, es decir, que se quiere resolver el conflicto cuando aún existen canales de
comunicación entre las partes y ambas están dispuestas a llegar a una solución. En
cuyo caso el tiempo y la diplomacia son esenciales para que este Mecanismo
Alternativo de Solución de Controversias funcione.
El procedimiento de mediación comienza con las partes decidiendo someterse al
mismo, seguido por el reconocimiento e identificación de los intereses mutuos y las
diversas opciones que se tienen tomándoles en cuenta para finalmente llegar a un
acuerdo que tome en cuenta lo anterior. Al finalizar esto, las partes celebrarán un
convenio mediante el cual le darán validez al resultado de la mediación.
“La mediación es un procedimiento confidencial. En una mediación, no se puede
obligar a las partes a divulgar información que deseen mantener confidencial. Cuando,
a los fines de solucionar la controversia, una parte opta por divulgar información
5 Servicios de Ombudsman y Mediación de la Organización de las Naciones Unidas , http://www.un.org/es/ombudsman/medservices.shtml
9
confidencial o reconoce ciertos hechos, esa información no podrá ser divulgada fuera
del contexto de la mediación, incluso si se lleva el caso ante los tribunales o se somete
a arbitraje. La existencia y el resultado de la mediación son también confidenciales.”6
Lo más importante en este caso para el mediador siempre va a ser el proteger los
intereses de las partes como expuestos y expresados por ellos. En ese sentido difiere
de los procesos adversariales, en los que el tercero imparcial (juez o árbitro) van a
decidir basándose puramente en los hechos y pruebas que se les presenten con
relación al hecho controvertido. En el caso de la mediación las partes están abiertas al
diálogo y por ende al intercambio de opiniones e ideas que ayudan a llegar a un
entendimiento y una posterior solución.
Lo anterior, en la mayoría de los casos implica que las partes pueden expresar
intereses que tal vez en un método adversarial no podrían; y aún más podrían llegar a
un entendimiento que va a terminar con la controversia. Esto tiene un valor comercial
mucho mayor, ya que el evitar el conflicto en la mayoría de los casos va a preservar la
relación comercial, que puede ser de mucho más valor para los involucrados, y cuyo
valor en la mayoría de los casos es mucho mayor a la de la disputa.
La mediación, no tiene carácter obligatorio y sin embargo como se mencionaba
anteriormente es confidencial, lo que significa que las partes no arriesgan demasiado
versus ganar el resolver una disputa. Aún más, si no se logra llegar a una solución
satisfactoria para las partes, en el proceso ya definieron la o las controversias y los
hechos que la rodean de modo que de llegar a un procedimiento arbitral o un juicio el
problema estará bien delimitado. Sin embargo, el propósito es darle fin a la controversia
y no tener que llegar a una instancia adversarial.
6 MEDINA ARRIAGA, Esteban, Negociación, transacción, arbitraje y mediación: cuatro fórmulas para la
resolución de conflictos, Asociación Eurojuris España, http://www.asociacion-eurojuris.es/publicaciones/negociacion-transaccion-arbitraje-y-mediacion-cuatro-formulas-para-la-resolucion-de-conflictos/
10
La clave evidente en este Mecanismo Alternativo de Solución de Controversias es
la etapa en la que se recurra al mismo ya que de no haber disposición y canales de
comunicación abiertos, será imposible para el mediador hacer que las partes lleguen a
un acuerdo.
De lo anterior deriva que la mediación, a diferencia del arbitraje, depende casi en
su totalidad de la voluntad de las partes, no de lo que decida un tercero. Sin embargo,
de no existir la disposición y comunicación suficiente las partes, deberán recurrir a otro
método en el que un tercero decida por ellos; el arbitraje.
c. La conciliación
“La conciliación es el procedimiento por virtud del cual un tercero que conoce de
la controversia y de la postura de las partes en la misma, emite una opinión carente de
fuerza vinculatoria acerca de la solución más justa/adecuada de la misma.”7 El
conciliador propone, a diferencia de la mediación donde las partes acuerdan por ellas
mismas.
En 1999 la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (“CNUDMI”) propuso la existencia de una ley modelo en materia de
conciliación, similar a la existente en materia de arbitraje. La anterior define la
conciliación como “todo procedimiento, designado por términos como los de
conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes
soliciten a un tercero o terceros (“el conciliador”), que les preste asistencia en su intento
por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación
contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas. El conciliador no
estará facultado para imponer a las partes una solución de la controversia.”
Esta ley, es el cuerpo legal más nutrido en la materia de modo que se utilizará de
11
base para dar una idea básica del procedimiento de conciliación como Mecanismo
Alternativo de Solución de Controversias, dado que es un procedimiento más tendiente
a lo práctico que a lo doctrinal.
Por regla general el proceso de conciliación comienza cuando las partes así lo
pactan. Este proceso se lleva ante un conciliador aunque las partes pueden solicitar
una institución o más de un conciliador que lleve a cabo el procedimiento. Es muy
importante destacar que el rol del conciliador no es uno enteramente jurídico sino que
va más hacia la parte de hacer las veces de psicólogo que va a buscar un punto de
entendimiento en común entre las dos partes para de esa manera solucionar el
conflicto. Este conciliador, en forma similar a un árbitro, deberá ser independiente e
imparcial de modo que garantice la solución más justa para ambas partes.
Una de las ventajas del procedimiento es la confidencialidad que conlleva el
mismo. La ley modelo lo regula estableciendo que “a menos que las partes convengan
otra cosa, toda información relativa al procedimiento conciliatorio deberá considerarse
confidencial, salvo que su divulgación esté prescrita por ley o que sea necesaria a
efectos del cumplimiento o ejecución de un acuerdo de transacción.” Esto tiene una
razón de ser de vital importancia, que es preservar la reputación y relación comercial de
las partes; atendiendo evidentemente a su naturaleza como tal.
Una vez que ambas partes han hecho saber sus intereses y conflictos, el
conciliador va a emitir una opinión que daría fin a su controversia y que puede o no ser
acatada por las partes.
A diferencia de un arbitraje donde se emite un laudo o una transacción o una
mediación donde se celebran contratos y convenios, en la conciliación es difícil definir la
naturaleza de la decisión que se toma. González de Cossío, explica que podrían
considerarse como cuasi-laudos o contratos; sin embargo hace ver que no son efectivos
7 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, op.cit., nota 1, p.30.
12
para la rápida ejecución de la decisión. Al respecto el autor señala que la existencia de
un convenio transaccional que trajera aparejada ejecución sería una solución rápida al
problema. Sin embargo, en tanto que esto no se haga se está a que las partes decidan
acatar y llevar a cabo la solución por ellos mismos.
El procedimiento de conciliación parecería ser alusivo a la mediación sin
embargo la sutil diferencia entre ambas figuras reside en el sencillo hecho, de acuerdo
con González de Cossío, de que el mediador ayuda a las partes a que ellas lleguen a
una solución mientras que el conciliador es quien va a proponer la solución en sí.
En conclusión, no es difícil entender porqué la conciliación al igual que la
mediación son métodos mucho más favorables a entablar un juicio ya arbitral o el
establecido por las leyes de cada país. El asunto clave es que una vez que se superó la
etapa en la que las partes están dispuestas a dialogar, se está frente a algo que deberá
resolverse a través de un método adversarial.
d. El arbitraje
A diferencia de los mecanismos antes expuestos, el arbitraje es en sí y al igual que
el litigio, un método adversarial. En este punto las partes ya no cuentan con un común
denominador y lo que se busca es una solución a un conflicto.
El arbitraje es quizá el más popular de los Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias, y uno de los recursos más utilizados por los abogados hoy en día para
evitar juicios largos y costosos o problemas jurisdiccionales. “En esta especie de
heterocomposición, el tercero- al que se le denomina árbitro- no se limita a proponer
una solución para las partes, sino que va a disponer dicha resolución a través de una
resolución obligatoria para las partes a la que se conoce como laudo.”8
8 OVALLE FAVELA, José, op.cit., nota 2, p.26.
13
Carnelutti califica al arbitraje como una equivalente jurisdiccional ya que tiene la
misma finalidad que el proceso jurisdiccional. Gómez Lara establece que “en el arbitraje
las partes por un acuerdo de voluntad someten sus diferencias a la resolución de un
juez eventual, privado y no profesional al que llamamos árbitro”.9
En ese sentido, uno de los principios torales del arbitraje es el hecho de que se trata
de un mecanismo que nace de un pacto o acuerdo entre las partes. A ese respecto y
considerando los diferentes tipos de cláusulas en los contratos, se puede afirmar que la
cláusula arbitral es de naturaleza accidental. Esto, dado que contiene una consecuencia
del contrato y sólo existe y está por acuerdo de voluntades.
A reserva de profundizar en este Mecanismo Alternativo de Solución de
Controversias más adelante, es necesario enfatizar que la flexibilidad y eficiencia del
arbitraje lo hace una alternativa idónea para los particulares que buscan una solución
vinculante y que se adapte a sus necesidades. Y es precisamente esta figura que si
bien cuenta con fundamentos sólidos es una figura flexible y adaptable.
Ya expuestos de manera breve los Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias, es importante establecer el fundamento particular de cada uno de ellos
en derecho mexicano, a grandes rasgos, a manera de exposición de su regulación en
la legislación nacional.
D. De los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Derecho
Mexicano.
Doctrinalmente es de notar que los Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias se encuentran ampliamente estudiados, sin embargo en México la ley no
9 GÓMEZ LARA, Cipriano, Derecho Procesal Civil, Editorial Oxford, México, 7ª ed., 2005, p.257.
14
les reconoce tan ampliamente ni tan apegados a la doctrina. Por lo que respecta a la
transacción (en el sentido antes expuesto, que no el contrato civil), la negociación, la
mediación y la conciliación no existen leyes o menciones en el orden jurídico mexicano.
Es decir que fuera de lo establecido en la Constitución, realmente son prácticas
comerciales y legales que han puesto estos métodos en práctica.
Por lo que respecta al arbitraje es seguro decir que es un mecanismo previsto en
más de una materia. Esto ha dado pie a que la figura se vaya deformando y engendre
procedimientos como el mal llamado arbitraje financiero llevado ante la Comisión
Nacional para la Defensa de los Usuarios de las Instituciones Financieras
(“CONDUSEF”), en el que la misma institución funge como juez y parte.
a. La transacción
El contrato de transacción está regulado por el Código Civil tanto federal como
para el Distrito Federal en su artículos 2944 y posteriores. Esto lo sitúa en la
clasificación de los contratos, dejando clara una vez más la naturaleza contractual de
estos métodos. Al respecto, el Código Civil para el Distrito Federal lo define de la
siguiente manera:
“Artículo 2944. La transacción es un contrato por el cual las partes haciéndose
recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura.
Artículo 2945. La transacción que previene controversias futuras, debe constar por
escrito si el interés pasa de doscientos pesos.”
Al respecto Sánchez Medal10 dice que las concesiones pueden ser el
reconocimiento o renuncia de un derecho o la transmisión de derechos o cosas no
comprendidas en la relación jurídica controvertida. En ese sentido podemos ver que al
ser un Mecanismo Alternativo de Solución de Controversias, logra poner fin a una
15
controversia sin tener que recurrir a un juicio. Esto es particularmente útil si se busca
una solución eficiente y de igual manera evitar los altos costos a los que se puede llegar
a incurrir en un litigio.
El Código Civil para el Distrito Federal establece una serie de temas que por su
interés de orden público no son materia de transacción.
“Artículo 2950. Será nula la transacción que verse:
I. Sobre delito, dolo y culpa futuros;
II. Sobre la acción civil que nazca de un delito o culpa futuros;
III. Sobre sucesión futura;
IV. Sobre una herencia, antes de visto el testamento, si lo hay;
V. Sobre el derecho de recibir alimentos.”
Los anteriores reflejan una situación como la que es objeto del presente, es
decir, temas que por su importancia y el interés particular del Estado por su protección
quedan fuera del ámbito de la libertad contractual y son de jurisdicción exclusiva del
Estado.
Ahora bien, esta figura tiene una particularidad, ya que si bien se define como un
contrato no se menciona al órgano jurisdiccional, sin embargo la transacción en México
tiene la particularidad de poderse hacer ante la autoridad judicial. Esto la desvía del
espíritu de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias y la convierte en
una herramienta del órgano jurisdiccional.
El Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, en su artículo 533,
establece que “todo lo que en este capítulo se dispone respecto de la sentencia,
comprende, el pacto comisorio expreso, transacciones, convenios y laudos que ponen
fin a los juicios arbitrales, convenios judiciales y aquellos a que se refiere el párrafo
10
SÁNCHEZ MEDAL, Rafael, De los Contratos Civiles, Editorial Porrúa, México, 23ª ed, 2008, p. 517.
16
segundo del artículo 500”. De lo anterior vemos que la ley trata a la transacción, para
ciertos efectos, como un método judicial; sin embargo puede pactarse de manera
contractual tal y como se estableció al inicio.
De lo anterior se concluye que si bien es un buen método para resolver
controversias, el acuerdo va a recaer en ambas partes, para lo cual es esencial que
haya disposición para llegar a un acuerdo. Desgraciadamente esto no siempre es el
caso, ya que el presupuesto es un desacuerdo o un hecho controvertido; por lo que
métodos en los que se involucra un tercero tienden a ser mucho más efectivos cuando
existen conflictos.
b. El arbitraje
El arbitraje se encuentra contemplado y ampliamente regulado en las materias
civil y mercantil, con sus evidentes distinciones sobre el objeto materia de la
controversia. A continuación se realiza una breve semblanza de su regulación en
ambas materias, guardando el análisis más profundo de sus elementos y efectos para
otra parte del presente trabajo.
i. Civil
Similar al objeto del presente trabajo, la materia civil en México tiene algunas
ramas que por los intereses que protegen se encuentran dentro del árbitro de derecho
público y por ende quedan fuera de ámbito de lo arbitrable. Este es el caso del derecho
de personas y familia; dado que la familia es la célula base de la sociedad es de
esperarse que el estado tenga un particular interés en proteger y salvaguardar lo
relativo a la misma reservándose la jurisdicción y competencia exclusiva sobre los
temas que le conciernen. El Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal
enlista estos asuntos de manera clara.
17
“Artículo 615.- No se pueden comprometer en árbitros los siguientes negocios:
I.- El derecho de recibir alimentos;
II.- Los divorcios excepto en cuanto a la separación de bienes y a las demás diferencias
puramente pecuniarias;
III.- Las acciones de nulidad de matrimonio;
IV.- Los concernientes al estado civil de las personas con la excepción contenida en el
artículo 339 del Código Civil;
V.- Los demás en que lo prohíba expresamente la Ley.”
El artículo 615 es taxativo, por lo que el resto de la materia civil permanece
dentro del ámbito del derecho privado y por lo tanto puede ser objeto de un juicio
arbitral tal y como lo estipula el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
(se hace referencia al ordenamiento local, ya que aunque se cuenta con uno Federal, la
materia civil es de suyo atribución de los estados de la Federación)
Los siguientes artículos son una brevísima semblanza de lo establecido por el
Código en materia de arbitraje, pero son importantes para hacer ver que el
procedimiento tal y como lo establece la Constitución, se encuentra regulado.
“Artículo 609.- Las partes tienen el derecho de sujetar sus diferencias al juicio arbitral.
Artículo 612.- Todo el que esté en el pleno ejercicio de sus derechos civiles puede
comprometer en árbitros sus negocios.
Artículo 628.- Los árbitros decidirán según las reglas del derecho a menos que en el
compromiso o en la cláusula se les encomendara la amigable composición o el fallo en
conciencia.
18
Artículo 630.-Los árbitros pueden conocer de los incidentes sin cuya resolución no fuere
posible decidir el negocio principal.”
La lectura de estos artículos deja ver la importancia y el peso que le da la ley a
este procedimiento y las amplias facultades que se les confieren a los árbitros. A su vez
demuestra que aun cuando el procedimiento es flexible, existen reglas que le dotan de
estructura y dan seguridad jurídica a las partes.
ii. Mercantil
Por su parte, el Código de Comercio regula el arbitraje ampliamente y de manera
apegada a los estándares sentados por varios instrumentos internacionales. Es
precisamente esa figura que la resulta ser la base para el tema central de este trabajo,
por lo que será estudiado con mayor profundidad más adelante. Sin embargo para
poder adentrarse a la figura, es necesario hacer un repaso de sus antecedentes
históricos.
19
II.
EL ARBITRAJE
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El arbitraje “representa una forma no judicial de dirimir conflictos mediante la que
las personas convienen en someter la controversia a la decisión de uno o varios
árbitros (siempre en número impar) las cuestiones litigiosas que surgidas, o que puedan
surgir en materias de su libre disposición conforme a derecho.”11 La figura parece ser
del todo clara, un método alternativo al jurisdiccional pera resolver controversias; sin
embargo la historia de su formación data desde las épocas más arcanas del Derecho
Romano. “Finalmente, la historia de los pueblos comerciantes de la antigüedad narra
litigios entre mercaderes griegos y fenicios que acudían al arbitraje con la finalidad de
solucionar sus conflictos. Demóstenes refiere que en Atenas, Solón expidió leyes
reconociendo el arbitraje, cuyo laudo no era susceptible de recursos.”12
Aún más, es una institución que como pocas, cuenta con menciones en diversos
pasajes bíblicos. Humberto Briseño acertadamente señala que la institución del
arbitraje, “tomada del Derecho Romano … era practicada en la época bíblica como lo
demuestra el ejemplo de Jacob y Labán, aunque cabe recordarla en materia
internacional con el conflicto relativo a la sucesión del trono de Darío, resuelto por
Artabanes en favor de Jerjes, o con la controversia surgida entre Ciro y el rey de Asiria,
que Jenofonte sostiene fuera decidida por un príncipe de la India”13.
Para poder comprender el mecanismo arbitral es necesario comprender las
diversas instituciones y factores históricos que influyeron en su estado actual.
11 Diccionario jurídico ESPASA. 12
CASTILLO FREYRE, Mario, Los orígenes del arbitraje, Estudio Castillo Freyre,
www.castillofreyre.com/articulos/origen_del_arbitraje.pdf. 13
BRISEÑO, Humberto, El Arbitraje en el Derecho Privado, Imprenta Universitaria, México, 1963, p. 20.
20
A. Derecho Romano
La primera mención relativa al arbitraje se encuentra en el Derecho Romano de
la época decemviral. Ya desde las Doce Tablas se hacía referencia a la figura del
árbitro y su función al dirimir controversias. Adicionalmente, la tabla IX-III imponía la
pena de muerte a los árbitros que hubiesen aceptado dinero para pronunciarse en un
determinado sentido.14
Posteriormente, en la época clásica del Derecho Romano existió la figura del
iudicium privatum, en la cual “se concreta en un contrato por virtud del cual las partes
acuerdan someter la cuestión controvertida a la decisión de un particular o arbiter, que
ellas mismas designan”15. El laudo emitido por el arbiter era ejecutable, precisamente
porque la voluntad de las partes había sido el someter su disputa a la decisión de
alguien distinto a un juez. De esta figura es posible deducir que desde su etapa
primigenia, la voluntad de las partes es la condición esencial y básica del arbitraje. De
esto también es posible derivar la naturaleza contractual del mismo.
En el derecho justinianeo, y con fundamento en el Edicto Pretorio, existía el
receptum arbitrii “por el que una persona elegida como arbiter en virtud el
compromissum, se obliga a dictar un fallo o laudo sobre la cuestión controvertida.
Aceptando el arbitraje el arbiter es constreñido por el Edicto Pretorio a dirimir la
contienda: qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam.
Contra el que se niega o resiste a dictar el laudo prometido, procede el pretor por la vía
administrativa- extra ordinem-, poniendo en práctica los medios correctivos que tiene a
su alcance.”16
En épocas del emperador Constantino surge la episcopalis audientia, ya que, el
prestigio de los obispos hizo que muchas controversias se sometieran al arbitraje de
14
BRAVO PERALTA, Martín Virgilio, El arbitraje económico en México, Editorial Porrúa, México,1ª ed.,
2001, p.52 15 IGLESIAS, Juan, Derecho romano. Historia e instituciones, Editorial Ariel, Barcelona, 10ª ed., 1992, p. 193.
21
éstos y se desarrollara una jurisdicción episcopal, cuyos laudos eran ejecutables ante
los tribunales oficiales.17 Sin embargo, no es sino hasta el año 452 d.C. que bajo el
reinado de Valentiniano III se reconoce el carácter arbitral de esta figura, aunque se le
relega al ámbito religioso, dado que es el obispo quien da solución a la controversia.18
El procedimiento arbitral en el derecho romano, estaba sujeto a diversas reglas y
regulaciones mismas que han subsistido de manera que hoy en día permanecen como
parte del arbitraje. Entre las más importantes se encuentran las siguientes:
1.- Los jueces podían ser árbitros, más no de negocios que ya hubiesen conocido; esto
dado el notorio conflicto de interés, mismo que hoy en día es razón suficiente para pedir
la remoción de un árbitro.
2.- Los esclavos, mujeres y sordomudos estaban impedidos para ser árbitros; dado que
a la luz del derecho romano se les consideraba como incapaces (en caso de los
sordomudos), no ciudadanos del imperio y personas aún bajo la potestad del pater
familias, es de ver que no se les consideraba personas con aptitud para dirimir
controversias.
3.- Los árbitros tenían que postularse en número impar; la razón es sencilla hasta el día
de hoy ya que un número impar evita empates que entorpecen el procedimiento.
4.- El cargo de árbitro es indelegable y personalísimo, ya que los árbitros se escogían y
aún se escogen por su experiencia en la materia, de modo que sería incompatible el
delegar una función que se obtiene precisamente por las cualidades personales.
16 IGLESIAS, Juan, Derecho romano, Editorial Ariel, Barcelona, 15ª ed., 2004, p. 278. 17
CRUZ BARNEY, Óscar, El arbitraje en México: notas en cuanto a sus antecedentes históricos, Latin
American and Caribbean Law and Economics Association, enero 2000, http://works.bepress.com/oscar_cruz_barney/35, p.56.
18 BETANCOURT, Fernando, Derecho Romano Clásico, Editorial Universidad de Sevilla, Sevilla, 3ª ed.,
2007, p.225.
22
5.- Los árbitros no tenían poder coercitivo respecto de las decisiones que emitían. Los
árbitros dirimen controversias fuera del espectro de la actividad jurisdiccional de modo
que sus decisiones, si bien con fuerza entre las partes, carecen de la función coercitiva
que pertenece de manera exclusiva al estado.
De lo anterior es evidente que el arbitraje es una figura cuyos fundamentos no
han cambiado mucho en el transcurso de la historia. Sin embargo, como todo en el
derecho, a través de su evolución ha ido absorbiendo las realidades históricas y
nacionales que le rodean.
B. Derecho Medieval
Históricamente se considera que el medioevo comienza con la caída del Imperio
Romano de Oriente en 476 D.C. Es a partir de este momento que la poderosa influencia
del derecho romano se va a diluir y las diversas divisiones, del antes vasto imperio,
comenzarán a formar sus propias legislaciones. Con la brevedad en mente se realizará
un análisis con un enfoque principal en la mayor influencia para el derecho mexicano, el
Derecho Castellano; haciendo sólo una breve semblanza de los antecedentes en
Derecho Francés.
a. Derecho Francés
La existencia del arbitraje en Francia posterior a las instituciones de Derecho
Romano y antes de la Revolución Francesa es clara en el Edicto de Francisco II, de
agosto de 1560, confirmado por la Ordenanza de Moulins, en la cual se establecía la
obligación de recurrir al arbitraje forzoso en los supuestos de conflictos entre
mercaderes, demandas de partición entre parientes próximos y las cuentas de tutela y
administración. En estos casos se preveía que debían ser resueltas, sumariamente, por
tres o más personas, elegidas por las partes, o en caso de no hacerlo, elegidas por el
23
Juez.19
Como consecuencia de la Revolución Francesa se proclama la famosa
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, habiéndose consagrado
principios de razón y de justicia, conocidos como los Principios de 1789. Aunado a esto,
es importante enfatizar el hecho de que en el antiguo sistema judicial francés imperaban
la complejidad y la lentitud, por lo que la institución del arbitraje se erige como una
reacción contra lo que significaba la administración de justicia del antiguo régimen.
En razón de lo anterior y como consecuencia de los cambios radicales la
Asamblea Constituyente promulgó en el artículo 1 del Título I de la Ley del 16 y 24 de
agosto de 1790 lo siguiente: “El arbitraje es el modo más razonable de concluir las
cuestiones entre los ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna disposición
tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisos”.20
Si bien lo anterior es una muy breve semblanza, sirve de ejemplo claro respecto
de cómo los eventos sociales han afectado a la figura del arbitraje. Si bien la Revolución
Francesa causó un impacto inconmensurable alrededor del mundo moderno; la mayor
influencia a la institución del arbitraje en el país y por ende a la concepción del arbitraje
en México es el derecho castellano.
b. Derecho Castellano
El Derecho Romano fue de aplicación en la península Ibérica hasta el siglo V,
consistente con la caída del Imperio. Es a partir de ese momento, junto con la llegada al
poder de los Visigodos, cuando comienza una simbiosis entre el ius commune y el
19 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. y LEONARDI DE HEBÓN, Hebe M., El Arbitraje, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p.41. 20 CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit, nota 12.
24
derecho visigodo.21 El resultado, fueron diversas recopilaciones, entre las cuales
encontramos el Breviario de Alarico del año 506, que establecía que si bien el laudo
emitido por los árbitros carecía de imperio, la parte favorecida contaba con una acción
para reclamar su cumplimiento.
Posteriormente, en el año 654, el rey Recesvinto aprueba el Liber Iudiciorum,
consistente en una compilación del derecho hispanorromano y visigodo en un solo
instrumento.
A diferencia de lo sucedido en la mayoría de Europa continental, el Derecho
Castellano tuvo un gran desarrollo durante esta época. Esto se debe en gran parte al
dominio árabe, el cual impulsó el desarrollo de las artes y las ciencias en la península y
la relativa independencia de los reinos de León, Asturias, Cataluña y Navarra. Es en
estos reinos que se conservó el Liber Iudiciorum, por lo que no se perdió la influencia
del Derecho Romano, aun después de setecientos años de dominio árabe.
Es en el Liber Iudiciorum que se encuentra el inicio de “la tradición judicialista en
el arbitraje frente a la tradición privatista del mismo.”22 Cruz Barney, citando a Merchan
Álvarez23, establece que las funciones que cumplía la institución del arbitraje eran:
1. Intentar alcanzar una solución de las controversias jurídicas más pacífica y amigable
que el proceso oficial.
2. Sustituir el proceso oficial por otro privado, a fin de eludir determinados efectos
propios del proceso, como son el exceso de gastos, la lentitud en su desarrollo, las
formalidades y la incompetencia técnica del juzgador.
21
SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luís, Historia del Derecho Mexicano, Editorial Porrúa, México, 14ª
ed., 2004, p. 41. 22 CRUZ BARNEY, Óscar, op. cit., nota 17, p.57.
23 CRUZ BARNEY, Óscar, op. cit., nota 17, pp. 56-57.
25
3. Sustituir el proceso público a fin de evitar la aplicación del derecho oficial y
reconducirlo a la aplicación del derecho que se consideraba más beneficioso por las
comunidades nacionales, religiosas y locales.
4. Garantizar la participación directa de los ciudadanos en la configuración de la
administración de justicia.
5. Constituir en ciertos casos la instancia judicial única posible, por inexistencia de un
tribunal superior.
En 1256, Alfonso X “El Sabio” ordenó la compilación y redacción de las Siete
Partidas. Este esfuerzo de codificación duró varios años, y tuvo como resultado una
extensa obra, que versaba sobre casi todos los ámbitos del derecho. Las partidas
contaban con alrededor de 2,208 leyes, divididas en siete partes:
1. Primera Partida: Fuentes del Derecho, Derecho Eclesiástico y Dogma.
2. Segunda Partida: Derecho Administrativo y leyes relativas a la Corona.
3. Tercera Partida: Derecho Procesal Mercantil y Civil.
4. Cuarta Partida: Derecho de Personas y Familia.
5. Quinta Partida: Obligaciones y Contratos
6. Sexta Partida: Sucesiones.
7. Séptima Partida: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
La Siete Partidas, en la tercera parte, contenían diversas disposiciones relativas
al derecho mercantil tomadas del anterior Fuero Real; dentro de las cuales se
encuentran las disposiciones relativas al arbitraje.
Al respecto, la ley XXIII, título IV, partida III24 establece el rol del árbitro, si bien
24
“Árbitros en latín, tanto quiere dezir en romance, como Juezes avenidores, que son escogidos, e puestos por las partes, para librar la contienda, que es entrellos. E estos son en dos maneras. La una es, quando los omes ponen sus pleytos, e sus contiendas, en mano dellos, que los oyan, e los libren, segund derecho... La otra manera de Juezes de avenencia es, a que llaman en latin Arbitradores, que quieren
26
no de manera amplia, de manera suficiente para delimitar su actuar. “Los términos de
jueces avenidores, avenidores o jueces de avenencia se corresponden con el de árbitro
en las Partidas…se debe distinguir entre el árbitro de derecho que debe decidir
conforme a las leyes y de igual manera que lo haría un juez ordinario, y los arbitradores,
alvidriadores y comunales amigos, que pueden proceder conforme a su leal saber y
entender, sin necesidad de sujetarse a las disposiciones y formas legales.”25
Obras posteriores, como la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima
Recopilación de 1805 continúan con el desarrollo del procedimiento arbitral en materia
de ejecución de los laudos y las cualidades del árbitro.
La Nueva Recopilación de las Leyes de España, puesta en vigencia por el rey
Felipe II en 1567, cuyo texto mismo recogía las normas del Fuero Real, el
Ordenamiento de Alcalá, el Ordenamiento de Montalvo, las Leyes de Toro y algunas
más. Posteriormente en 1732, bajo el reinado de Felipe V, se le agregó un tomo de
autos o resoluciones del Consejo. El mismo consta de 3,391 leyes que se encuentran
en nueve libros, divididos en 214 títulos. El tomo agregado, consta de 1,134 leyes.
La Nueva Recopilación establecía que para poder ejecutar un laudo este debía
ser certificado, junto con el compromiso arbitral, ante un escribano público.
Posteriormente sería el juez quien verificaría que el laudo se ajustara de manera
adecuada al compromiso arbitral antes de decretar su ejecución.
La Novísima Recopilación de las Leyes de España fue ordenada por el Rey
Carlos IV, y promulgada en 1805, al final de la época colonial y en el declive del imperio
español. El rey buscaba dar orden y simplificar la basta legislación española, sin
tanto dezir como alvedriadores, e comunales amigos, que son escogidos por avenencia de amas las partes, para avenir, e librar las contiendas, que ovieren entre sí, en qualquier manera que ellos tovieren por bien.” Las Siete Partidas por la Real Academia de la Historia, Tomo III, 1807. 25 CRUZ BARNEY, Óscar, op. cit., nota 17, p. 59.
27
embargo lo único que logró fue compilar unas 4,020 en doce libros, sin otorgar mayor
simplicidad:
1. Libro I: De la Santa Iglesia, sus derechos, bienes y rentas; prelados y súbditos; y
el Patronato Real.
2. Libro II: De la jurisdicción eclesiástica, ordinaria y mixta, y de los tribunales y
juzgados en que se ejercen.
3. Libro III: Del Rey, su Real Casa y la Corte.
4. Libro IV: De la real jurisdicción ordinaria y de su ejercicio en el Supremo Consejo
de Castilla.
5. Libro V: De las cancillerías y audiencias del reino, sus ministros y oficiales.
6. Libro VI: De los vasallos, su distinción en estados y fueros, obligaciones, cargas
y contribuciones.
7. Libro VII: De los pueblos y su gobierno civil, económico y político.
8. Libro VIII: De las ciencias, artes y oficios.
9. Libro IX: Del comercio.
10. Libro X: De los Contratos, obligaciones, testamentos y herencias.
11. Libro XI: De los juicios civiles, ordinarios y ejecutivos.
12. Libro XII: De los Delitos y sus penas, y de los juicios criminales.26
Por cuanto hace a la materia arbitral, este ordenamiento, en sus libros X y XI,
desarrollaba los aspectos procesales y contractuales del arbitraje, confirmando muchas
de las diversas disposiciones que venían evolucionando en el derecho castellano
durante los 1200 años siguientes a la caída del Imperio Romano.
Los historiadores consideran que el fin del medioevo se encuentra en el
descubrimiento de América en 1492, suceso que inevitablemente desembocaría en la
caída de Tenochtitlan en 1521 y finalmente el inicio de la Colonia. Esto llevó consigo la
importación de figuras jurídicas inexistentes en los sistemas legales prehispánicos, que
26 La Novísima Recopilación, Proyecto Pixelegis de la Universidad de Sevilla.
28
con el tiempo llegarían a integrarse en la legislación las naciones latinoamericanas que
se formaron con la caída del colonialismo español a principios del siglo XIX.
C. Derecho Mexicano
“En sus orígenes los procedimientos arbitrales eran llevados en forma ad hoc, no
obstante la inexistencia de un derecho que les diera efectos jurídicos.”27 Sin embargo,
la codificación del derecho en la época medieval, cambió todo esto de modo que el
arbitraje poco a poco comienza a formar parte de la legislación formal. En el caso
particular de México, la legislación es un resultado directo de la mezcla entre el derecho
castellano del medioevo y el derecho indiano de la colonia.
El derecho prehispánico es una fuente que si bien no tan nutrida como el
derecho romano, ha servido de base en varias figuras del derecho nacional. Sin
embargo, la figura del arbitraje no fue una que se desarrollara antes de la llegada de los
españoles. Para poder entender la razón, es necesario comprender el sistema que
regía previo a la colonia.
La cosmovisión del pueblo azteca no era aquella grecorromana arraigada en las
nociones filosóficas de la Europa medieval. Para los aztecas el derecho era más una
cuestión de subordinación a sus gobernantes y a la voluntad de los dioses; la religión
politeísta y orientada a los fenómenos naturales regía los aspectos más ínfimos de la
población.
La función judicial era desempeñada por doce ciudadanos, de los cuales seis
pertenecían a las clases nobles y seis a las clases populares. El Tlacatécatl, era un juez
de tiempo completo y dedicado exclusivamente a la administración de justicia, como
presidente del tribunal. “El Tlacatécatl dictaba su sentencia, la cual podía ser apelada
ante el Cihuacoatl, el presidente de lo más parecido a la actual Corte Suprema de
29
Justicia.”28
Por cuanto hace al comercio, es básico establecer que en toda Mesoamérica se
practicaba el trueque, figura más afín a la permuta actual que a la compraventa. Los
tribunales tenían jurisdicción sobre cualquier problema que surgiese en los mercados,
teniendo la facultad de imponer diversas penas y castigos; inclusive la pena de muerte.
Esto difícilmente pareciera ser un ambiente propicio para el desarrollo de los métodos
alternativos de resolución de controversias.
No es sino hasta la llegada de los españoles cuando encontramos evidencia de
la figura en el derecho nacional; dado que las disposiciones de derecho español antes
expuestas eran aplicables en los territorios conquistados por los españoles. Esto, sin
perjuicio de la legislación que se promulgó únicamente para las colonias.
La época colonial no fue una de florecimiento respecto del derecho mercantil en
México dada la imposición de políticas sobre la Nueva España. Si bien existían
disposiciones de derecho español dirigidas a las colonias, estas no preveían una
libertad tal que diera lugar a un comercio abundante; la corona simplemente tomaba
todos los recursos sin dejar mucha opción a la población, quién no tenía derechos
frente a la autoridad.
El derecho indiano, promulgado por las “autoridades criollas”29, contenía diversas
disposiciones que hacían referencia directa al arbitraje, tanto civil como comercial.
Como primer ejemplo, encontramos al Cedulario Indiano de Diego Encinas, quien se
encargó de recopilar y transcribir el derecho indiano de los años 1492 a 1596.30 La
importancia del mismo estriba en que contenía un procedimiento para ejecutar
27 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, op. cit., nota 1, p. 2.
28 Suprema Corte de Justicia de Nicaragua, http://www.poderjudicial.gob.ni/arc-pdf/epo01.pdf.
29 SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luís, op. cit., nota 21, p. 70.
30 SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luís, op. cit., nota 21, p. 84.
30
sentencias arbitrales en la Nueva España.
Por cuanto hace a la materia mercantil, la figura más importante e influyente de la
época es la del Consulado. Conocido como el Consulado de la Nueva España,
implicaba la existencia de un tribunal ante el cual los comerciantes sometían sus
controversias.31 Estos tribunales tenían como legislación base las Ordenanzas de
Burgos y Sevilla, y basado en los modelos de Consulado de esas dos ciudades, que ya
habían tenido éxito en la materia marítima y mercantil.
De acuerdo con Mantilla Molina, quien se basa en las opiniones de Pallares,
Tena y Esquivel, esta figura no existió sino hasta después de 1592. La misma fue
autorizada por real cédula de Felipe II en 1592 y posteriormente confirmada por él
mismo a través de otra cédula real de 1594.
No fue sino hasta 1604 cuando Felipe II aprobó las Ordenanzas de la
Universidad de Mercaderes de la Nueva España, relegando a las Ordenanzas de
Burgos y Sevilla a un carácter supletorio. Con el éxito del Consulado en la Nueva
España, se fueron creando otras jurisdicciones tales como Buenos Aires, Caracas, La
Habana y Santiago de Chile; manteniéndose todas a través de un impuesto llamado
avería, que tenía como objeto gravar las mercancías que llegaban a las colonias.32
El Consulado contaba con facultades legislativas y funciones jurisdiccionales,
pero claramente delimitadas al ámbito de las disputas comerciales. Si bien no se trataba
de un tribunal per se, sus decisiones eran acatadas por los particulares.
Esta institución es la única semblanza de un procedimiento arbitral que
encontramos en derecho indiano; que no en derecho aplicable al territorio mexicano, ya
que, como se mencionó anteriormente, el derecho español de la época preveía la
31
CRUZ BARNEY, Óscar, op. cit., nota 17, pp.73-74. 32
MANTILLA MOLINA, Roberto, Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, México, 29ª ed., 2008, p. 13.
31
existencia del arbitraje. Sin embargo en 1824, siendo México un país independiente,
esta figura se suprimió en su totalidad mediante decreto del 16 de octubre; el cual
dictaba que todas las disputas comerciales serían de conocimiento de un juez común.33
La Constitución de Cádiz, de 1812, establecía en su artículo 280 acerca de la
administración de justicia en materia civil, que no se podía privar a ningún español del
derecho de resolver sus diferencias por medio del arbitraje.34 Sin embargo, y como con
la mayoría de los ordenamientos de la época, esto no era extensivo a los criollos,
mestizos e indígenas que conformaban la población de la Nueva España.
En 1820 México ganó su independencia de España y se vio en la necesidad de
formular y codificar un sistema jurídico para la nueva nación. Sin embargo esta fue una
época de diversas turbulencias políticas y sociales de modo que muchos de los
ordenamientos imperantes en la Nueva España se mantuvieron en vigor en tanto que
nuevas leyes fueran promulgadas.
En 1872 entra en vigor el Código de Procedimientos Civiles, mismo que
claramente establecía la existencia del procedimiento arbitral; al igual que el Código de
Procedimientos Civiles de 1884. Sin embargo el arbitraje comercial no se previó en el
Código de Comercio de 1884, el cual solo contemplaba el procedimiento ordinario.
En 1889 entró en vigor el actual código de comercio, cuyo título quinto en su
artículo 1051 contemplaba la existencia de un procedimiento distinto del ordinario y
pactado por las partes. Es importante destacar que no hacía alusión expresa al arbitraje
sino que daba cabida a su operatividad siempre y cuando, (i) el convenio se hubiese
otorgado ante fedatario público, (ii) se respetaran las partes esenciales del juicio, (iii) se
respetara la ley en materia probatoria, (iv) respeto al orden procesal, (v) respeto a los
33
MANTILLA MOLINA, Roberto, op. cit., nota 32, pp. 12-14.
34 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo y CRUZ BARNEY, Óscar, El Arbitraje. Los diversos mecanismos de solución de controversias: análisis y practica en México, Editorial Porrúa-UNAM, México, 2004, p. 84
32
términos establecidos por la ley, y (vi) adhesión a lo establecido por la ley en materia de
cuantía.
No es difícil ver que el procedimiento alterno que ofrecía la ley carecía de mucha
flexibilidad y no dejaba mucho lugar para la voluntad de las partes. Aún más, pareciera
no poseer las características principales del arbitraje se explorarán más adelante.
El 4 de enero de 1989 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto
por el que se reformaba el Código de Comercio, con el propósito de adecuarlo a lo
establecido por la Ley Modelo de Arbitraje (“Ley Modelo”) de la CNUDMI.
Posteriormente, el 22 de julio de 1993 se volvió a modificar, con base en la Ley Modelo
y las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI. Hoy en día el Código de Comercio regula el
procedimiento ampliamente, incluyendo y previendo la figura del arbitraje comercial
internacional.
D. El arbitraje comercial internacional
En el ámbito internacional, el Tratado de Jay (“Treaty of Amity Commerce and
Navigation, between His Britannic Majesty; and The United States of America”) de 1794,
entre Gran Bretaña y Estados Unidos, es el antecedente más cercano al arbitraje
comercial moderno.35 En él, se establecían procedimientos para resolver controversias
derivadas de daños y bloqueos comerciales causados por la guerra de independencia
de 1776; sin tener que recurrir a las Cortes.
Ahora bien, lo anterior implicaba una cierta intervención estatal o al menos
supervisión de los procedimientos, pero realmente no podemos hablar de particulares
resolviendo sus disputas a un nivel internacional. Bien dicen Redfern y Hunter que no
sería de esperar que los estados cedieran la facultad jurisdiccional a los particulares sin
35 Diccionario de Derecho Internacional Porrúa.
33
mayor preocupación.
Como se ha expuesto anteriormente, la materia arbitral se encontraba presente en
los ordenamientos jurídicos desde las etapas más primitivas del derecho romano, pero
en niveles estrictamente nacionales. Sin embargo con sólo ver el desarrollo de las rutas
comerciales ya desde las épocas del emperador Constantino es lógico entender la
necesidad de llevar el arbitraje a la esfera internacional.
En 1892 se funda la Corte Internacional de Arbitraje de Londres (“LCIA” por sus
siglas en inglés), con el propósito de suplir las deficiencias que pudiesen tener las leyes,
dar una solución expedita a las controversias, simplificar las tecnicidades de la ley y
proporcionar una solución en vez de crear más conflictos.36 Esta fue la primera
institución de su tipo en todo el mundo, sin embargo la legislación internacional en ese
ámbito era inexistente.
No es hasta 1923 cuando se da el primer tratado internacional en materia arbitral;
que tomando en cuenta que el arbitraje se menciona desde la época decemviral,
pareciese un retraso abismal de una herramienta tan útil. Aprobado por la Liga de
Naciones, el Protocolo de Ginebra era un tratado que establecía grosso modo temas
concernientes a las clausulas arbitrales y su reconocimiento por parte de los países que
a él se adhirieran. El instrumento contaba con ocho artículos, y difícilmente regulaba la
amplia materia arbitral.
Cuatro años después, en 1927, la Convención de Ginebra va a ampliar lo
establecido por el Protocolo y va a tratar con la ejecución de laudos arbitrales. Es
notorio el hecho de que esta Convención sólo contaba con once artículos, una vez más
resultando deficiente para regular la materia arbitral.
36 REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Oxford
University Press, 2009, p.4
34
Desafortunadamente, disolución de la Liga de Naciones y los devastadores efectos
de la Segunda Guerra Mundial y la posterior reconstrucción de Europa relegaron los
progresos de la materia significativamente. Es hasta el 17 de diciembre de 1966, que
mediante Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas (“ONU”) se crea
la CNUDMI. “La Asamblea General, al establecer la Comisión, reconoció que las
disparidades entre las leyes nacionales que regían el comercio internacional creaban
obstáculos para ese comercio, y consideró que, mediante la Comisión, las Naciones
Unidas podría desempeñar un papel más activo en la reducción o eliminación de esos
obstáculos.”37
La CNUDMI está conformada por 60 países integrantes de la ONU y elegidos para
mandatos de seis años por la Asamblea General. Cada tres años se sustituye la mitad
de la CNUDMI, asegurando así la continuidad y la constante renovación de ideas. El
grupo de trabajo II es el encargado de los temas concernientes al arbitraje y
conciliación. Es gracias a su creación que la regulación internacional comienza a
robustecerse primordialmente por la Ley Modelo (1985), las Reglas de Arbitraje (1976) y
la amplia difusión de criterios uniformes en la materia.
Hoy en día el arbitraje comercial internacional es el método más recurrido para los
abogados y comerciantes que buscan darle la vuelta a los problemas derivados de
tener partes de diversos países, y de obtener una solución justa sin atenerse a criterios
nacionales. Sin embargo para comprender su funcionamiento es esencial entender sus
bases y principios rectores, mismos que no diferencian entre el ámbito nacional e
internacional.
37
http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.html
35
III.
EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
A. MARCO LEGAL
Como ya se mencionaba en el capítulo I, el arbitraje constituye un método
alternativo de resolución de controversias, mismo que se encuentra ampliamente
regulado en las legislaciones civil y mercantil del país. Dado que el propósito del
presente es exponer un supuesto de arbitraje comercial internacional, nos
concentraremos en dicha figura, ya habiendo expuesto sus bases y las de su correlativo
civil en el capítulo I.
Para efectos de estudio se procederá a exponer la legislación mexicana en la
materia y posteriormente la de un país de tradición de derecho civil y uno de derecho
común; en este caso Francia y los Estados Unidos de América. Esto es con la finalidad
de establecer de manera amplia los supuestos que dan pie a esta figura y compararlos.
Posteriormente se expondrán a detalle los principios rectores de la figura.
A.1 Derecho Mexicano
El arbitraje comercial se encuentra regulado en nuestro Código de Comercio, sin
embargo el mismo no distingue el procedimiento de un arbitraje doméstico al de uno
internacional, dotando así al proceso de uniformidad. La única referencia al carácter
internacional se encuentra en el artículo 1416, mismo que sirve para establecer cuando
es que un procedimiento arbitral cuenta con este carácter.
“III.- Arbitraje internacional, aquél en el que:
a) Las partes al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, tengan sus
establecimientos en países diferentes; o
b) El lugar de arbitraje, determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al
misma, el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de
36
la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación
más estrecha, esté situado fuera del país en el que las partes tienen su
establecimiento.”
Por su parte, Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI (“Ley Modelo”) en su
artículo primero establece que un arbitraje será internacional si:
“3) Un arbitraje es internacional si:
a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese
acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes,
b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus establecimientos:
i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o
con arreglo al acuerdo de arbitraje;
ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación
más estrecha; o
b) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de
arbitraje está relacionada con más de un Estado.”
Si bien no iguales, ambos criterios son muy similares y no es de extrañarse ya que
la legislación mexicana está inspirada en la Ley Modelo y fue reformada en al menos
dos ocasiones, como se mencionó en el capítulo anterior. Este es el caso con la
legislación en todos los países que han adoptado la Ley Modelo, parcial o totalmente,
en sus sistemas legales.
Junto con México, la Ley Modelo ha sido adoptada por Alemania, Australia,
Azerbaiyán, Bahréin, Belarús, Bermuda, Bulgaria, Canadá, Chipre, Croacia, Egipto,
Escocia, la Federación Rusa, Grecia, Guatemala, Hong Kong, Hungría, India, Irán,
Irlanda, Jordania, Kenya, Lituania, Madagascar, Malta, Nigeria, Nueva Zelanda, Omán,
Perú, República de Corea, Macao, Singapur, Sri Lanka, Túnez, Ucrania, Zambia y
37
Zimbabwe. Esto da pie a que el criterio internacional esté dotado de cierta uniformidad,
lo cual facilita el someter las disputas a un procedimiento arbitral por cuanto hace a la
ley supletoria.
Aún cuando son muchos los países que la han adoptado e integrado a sus
sistemas legales, no son todos, por lo que es pertinente explorar algunos criterios de
otros países respecto del carácter internacional de un arbitraje para poder tener una
idea más completa de la diversidad de supuestos en los que se puede estar frente a un
arbitraje comercial internacional.
A.2 Derecho Francés
La República Francesa, al igual que México, es un país de derecho civil, y es
precisamente donde se inició la tradición de la codificación moderna. No es de
extrañarse que en sus territorios aún rijan varios códigos que datan de la época de
Napoleón Bonaparte, y que existen precisamente gracias a él y sus esfuerzos en el
campo jurídico. Un caso de excepción es el Código de Procedimientos Civiles, que si
bien estuvo en vigor desde 1807 fue renovado en su totalidad en 1975 para actualizar a
los procedimientos a la realidad por mucho distinta de la imperante en la Francia post-
revolucionaria. Actualmente, el texto aprobado en 1975 difiere ampliamente del que
entró en vigor en ese año dadas diversas reformas y adaptaciones, varias de ellos
relativos a la figura del arbitraje.
El Código de Procedimientos Civiles francés, en su libro cuarto, regula el arbitraje
comercial en sus artículos 1442 al 1507 y particularmente el internacional en su artículo
1449 y siguientes. El artículo 1492, establece que será internacional un arbitraje cuando
atiene a los intereses del comercio internacional. 38También establece que el árbitro
decidirá la controversia de conformidad a la ley elegida por las partes o, a falta de
38 Est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international.
38
elección, de acuerdo con la que considere apropiado39, de conformidad con el artículo
1496.
“artículo 1496. El Árbitro decidirá la controversia de conformidad con las normas de
derecho elegidas por las partes o, a falta de elección, de acuerdo con aquellos que
considere apropiado. Se tienen en cuenta todos los casos de uso comercial.”40
De manera similar a la legislación mexicana, el código francés, en su artículo
1495 establece que el procedimiento aplicable de manera supletoria al arbitraje
internacional será el mismo que el arbitraje ordinario. La razón del reiterado énfasis en
la uniformidad es por la sencilla razón que cuando se está tratando con partes
provenientes de diversas jurisdicciones esta uniformidad aporta un cierto grado de
seguridad jurídica respecto del procedimiento y su aplicabilidad como solución eficiente.
Si bien no es precisamente la redacción de la Ley Modelo, de fondo es posible
ver que se atiene a dos criterios muy parecidos a los ahí establecidos, Primero, el
carácter internacional de la disputa la hace ipso facto un arbitraje internacional; sin
embargo, la redacción del código francés es un tanto vaga y abierta a interpretación en
diversos sentidos. El segundo criterio es más preciso y refiere a un principio toral en el
arbitraje, esto es la voluntad de las partes.
Es importante destacar que este código fue objeto de reforma hace pocos años
para actualizarlo a la realidad del arbitraje en la actualidad y evitar que Francia
estuviese en desventaja frente a otras naciones miembros que hubiesen adoptado la
Ley Modelo. Esto es un ejemplo de como en legislaciones distintas se pueden tener
39 L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ; à défaut d'un
tel choix, conformément à celles qu'il estime appropriées.
40 Article 1496: L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ; à
défaut d'un tel choix, conformément à celles qu'il estime appropriées.
Il tient compte dans tous les cas des usages du commerce.
39
figuras afines ya que se respetan los elementos esenciales de la misma.
Sería fácil argumentar que por hablar de dos países de tradición de derecho
romano y codificación napoleónica sería difícil encontrar mucha disparidad. Es por eso
que a continuación se realiza un análisis del criterio de la Federal Arbitration Act, a
modo de establecer si de hecho existe una cierta uniformidad o si simplemente es la
similitud en sistemas.
A.3 Derecho Americano
La Federal Arbitration Act, que data del primero de enero de 1926, es parte de
los estatutos americanos y claramente excluye la facultad de las cortes de conocer un
tema si existe un acuerdo arbitral válido y ejecutable. Una de las particularidades de
esta ley es que excluye a toda ley estatal que le contravenga dándole prioridad por ser
una ley de carácter federal; siempre favoreciendo la validez de los acuerdos arbitrales.
Esto es una característica muy particular del sistema americano, en el que la
jurisdicción y competencia estatal suele imperar; dejándose la competencia federal para
asuntos de extrema importancia.
La Federal Arbitration Act de los Estados Unidos de América primero define lo
que se entiende por comercio para poder así constreñir los actos que se encuentren en
ese supuesto a este tipo de arbitraje. Conforme a 9 USC § 1 un acto de comercio se
define como el comercio aquél que se lleve a cabo en o entre los diversos estados o
con naciones extranjeras, o en cualquier territorio de los Estados Unidos o en el Distrito
de Columbia, o entre dicho territorio y otro, o entre dicho territorio y cualquier nación
Estado o extranjera, o entre el Distrito de Columbia y cualquier nación o estado o
territorio extranjero, sin aplicar a los contratos de trabajo de los marinos, los empleados
del ferrocarril, o cualquier otra clase de trabajadores que participan en el comercio
40
exterior o interestatal.41
La definición claramente abarca las transacciones de comercio internacionales
que, conforme a la Ley Modelo, dan pie al arbitraje internacional. Esta definición se
atiene a la diferencia de jurisdicciones en el orden estatal, federal y nacional, abriendo
la puerta a hablar de arbitraje doméstico e internacional; encontrándose ambos en la
misma ley.
De acuerdo con la ley, una disposición por escrito, en un contrato comercial, para
resolver una controversia mediante arbitraje derivada de dicho contrato, una transacción
o negativa, será válido, irrevocable y ejecutable, salvo en casos previstos en la ley o en
equidad, para anular cualquier contrato.42
El respeto a la voluntad de las partes inmediatamente estaría removiendo la
disputa de la jurisdicción nacional, y sujetándola a lo dispuesto por las partes. Sin
embargo encontramos un error que contradice uno de los principios más básicos del
arbitraje, se está sujetando la validez de la cláusula a la del contrato. Como se
desarrollará más adelante, las cláusulas arbitrales están dotadas de independencia por
lo que la nulidad del contrato no necesariamente importaría la de la cláusula.
La misma ley en 9 USC § 1 establece que una parte agraviada por la supuesta
falta, negligencia o negativa de otro de llevar a cabo el arbitraje en virtud de un acuerdo
de arbitraje puede solicitar, por escrito, a cualquier tribunal de distrito de los Estados
Unidos de América que, con excepción de tal acuerdo, tendrían jurisdicción bajo el título
41 “commerce”, as herein defined, means commerce among the several States or with foreign nations, or
in any Territory of the United States or in the District of Columbia, or between any such Territory and
another, or between any such Territory and any State or foreign nation, or between the District of
Columbia and any State or Territory or foreign nation, but nothing herein contained shall apply to contracts
of employment of seamen, railroad employees, or any other class of workers engaged in foreign or
interstate commerce.
42 9 USC § 2
41
28, en una acción civil o en almirantazgo de la materia objeto de una demanda que
surja de la controversia entre las partes, para que se ordene que el arbitraje proceda en
la forma prevista en dicho acuerdo.43 Este recurso es un claro ejemplo de que la
legislación americana busca proteger lo pactado por las partes.
Ahora bien, la ley americana pareciese no ser una que presente supuestos de
arbitraje comercial internacional a modo de un listado numerus clausus, sin embargo,
no cabe lugar a duda de que una corte en los Estados Unidos de América no dudaría
en hacer valer un acuerdo válidamente ejecutado entre las partes, indistinto de su
nacionalidad o la de la jurisdicción contractual de la disputa. Esto es la misma
uniformidad que vemos se proporciona en los dos sistemas legales expuestos
anteriormente.
La razón por la cual los criterios de estos países y los de los que adoptaron la
Ley Modelo no difieren abismalmente es más sencilla de lo que podría parecer. Sólo
basta remontarse a los antecedentes históricos del arbitraje para ver que la figura se ha
desarrollado de una manera lo suficientemente uniforme como para evolucionar en una
manera similar.
Si bien ya se estableció la existencia de un marco legal que favorezca el arbitraje
en la esfera internacional, es necesario continuar con el estudio del acuerdo de
voluntades que permite que los supuestos legales se verifiquen; esto es el acuerdo
arbitral.
B. Acuerdo Arbitral
43 A party aggrieved by the alleged failure, neglect, or refusal of another to arbitrate under a written
agreement for arbitration may petition any United States district court which, save for such agreement,
would have jurisdiction under title 28, in a civil action or in admiralty of the subject matter of a suit arising
out of the controversy between the parties, for an order directing that such arbitration proceed in the
manner provided for in such agreement.
42
Si bien ya se logró establecer que existe un marco legal que sustenta el
procedimiento arbitral per se, es necesario analizar cómo es que se configura la
voluntad de las partes de modo que sea claro que se está eligiendo la resolución de
una posible controversia a través del arbitraje. El primer paso es que exista un acuerdo
arbitral, en el cual las partes decidan someter sus disputas a un procedimiento arbitral y
no a la jurisdicción de una corte nacional. Gary Born establece que para que haya un
acuerdo arbitral debe existir un acuerdo de las partes respecto de ciertos elementos
esenciales.44
El arbitraje es una institución convencional que tiene como finalidad la resolución
de un conflicto entre partes por obra de un tercero, a cuya decisión se someten y que
les liga jurídicamente, pues se sustenta en la libertad contractual de las partes y en el
ejercicio de la autonomía de su voluntad. La cláusula arbitral es el acto concreto
mediante el cual las partes ejercen su libertad contractual y autonomía de la voluntad
para someter a un procedimiento arbitral las diferencias que provienen de una relación
jurídica contractual o extracontractual determinada; la autonomía de la voluntad, como
poder creador de normas individualizadas entre los contratantes, como máxima ley
entre las partes, autorizada por el ordenamiento jurídico mercantil, determina las
condiciones en que debe resolverse dicha controversia y acota qué cuestiones de la
relación jurídica se ventilarán en esa vía.45
Si bien es cierto que el tema respecto de la naturaleza del acuerdo arbitral da
para amplias disertaciones, la clave del tema es analizar que da pie al mismo. De modo
que es innegable que el acuerdo o cláusula arbitral es un reflejo directo de la voluntad
de las partes, en este caso a someter sus disputas a un procedimiento arbitral. Es
44
BORN, Gary B., International Commercial Arbitration. Cases and Materials, Wolters Kluwer, 2011, p.
282.
45
Amparo en revisión 195/2010. Maquinaria Igsa, S.A. de C.V. y otra. 7 de octubre de 2010. Unanimidad
de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Luis Evaristo Villegas.
43
entonces que es evidente que es en esencia eso, un mero acuerdo de voluntades.
El Tercer Tribunal Colegiado en materia civil del primer circuito en la tesis aislada
I.3o.C.935 C estableció que “se reconoce validez y eficacia al acuerdo de las partes
para someter a arbitraje alguna cuestión que surja o haya surgido con motivo de una
relación jurídica contractual o no contractual; lo anterior revela que sí se otorga a la
voluntad de las partes plena eficacia vinculatoria entre ellas por lo que la fuente original
de la eficacia normativa de un arbitraje descansa en su reconocimiento por la ley, que
regula los efectos del acuerdo de las partes y precisa sus límites para obrar sobre la
esfera jurídica de las personas. Pero ese acuerdo de voluntades que da lugar al
arbitraje tiene un límite formal y material porque el árbitro no puede llevar a cabo actos
de privación o ejecución material sobre las personas o las cosas y la ejecución queda
reservada al Juez estatal”.
En cuanto hace a las reglas del arbitraje en sí, son las partes quienes deciden
bajo que reglas se conducirá el mismo. Esto significa que pueden decidir sujetarse a las
reglas de alguna institución, misma que administra el procedimiento; o pueden hacer
sus propias reglas en un arbitraje Ad hoc. Este último es menos común dada la
laboriosidad de establecer las reglas contrapuesto a las numerosas ventajas de un
arbitraje institucional.
Muchas instituciones arbitrales ofrecen ejemplos de cláusulas para ser incorporadas
en los contratos a fin de someter las disputas a un procedimiento arbitral. Entre los más
utilizados y citados está la cláusula arbitral de la CCI, que reza lo siguiente:
"Todas las disputas que surjan de o en relación con el presente contrato serán resueltas
bajo las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más
árbitros nombrados conforme a este Reglamento."
Por su parte la Cámara Nacional de Comercio recomienda el uso de la siguiente:
44
"Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este
contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de
conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la
Ciudad de México.”
Es de notar que el lenguaje no es particularmente técnico ni extremadamente
complicado, por el contrario al hablar de partes comerciales se busca simplificar a las
cláusulas. Sin embargo las mismas no están exentas del escrutinio legal por falta de
precisión, ya que la simpleza muchas veces puede tender a la ambigüedad.
Tal es el caso de lo expuesto por, Lord Justice Longmore en el caso de Fiona v.
Privalov, quien estableció, en un ejemplo del absurdo lingüístico al que se puede llegar
con respecto al lenguaje de las cláusulas, que “como nos parece una jurisdicción o una
cláusula de arbitraje en un contrato comercial internacional debe ser libremente
interpretado. Las palabras "que surjan de" debe abarcar "toda disputa excepto una
disputa en cuanto a si alguna vez hubo un contrato en absoluto "… en el pasado a las
palabras "se derivan del contrato" se les había dado un significado estrecho, que ya no
debe seguir siendo así. Puesto que ambas frases se usan en el presente, en cualquier
caso, no hay necesidad de distinguir entre ellos, pero la proposición de que las frases
"bajo" y "resultantes de" deben ser interpretadas con liberalidad”.46
De lo anterior se puede ver que el acuerdo arbitral no requiere ser una cosa
complicada, siempre y cuando exprese claramente la voluntad de las partes de sujetar
sus disputas a un procedimiento arbitral, ya que del mismo se tomará en cuenta la
intención. Algunos elementos de precisión pueden llegar a acelerar el proceso, como el
establecer lugar e idioma del arbitraje. Sin embargo la falta de alusión a estos no
importa la nulidad o invalidez de la cláusula arbitral.
45
Las partes son quienes en su momento, ya sea dentro de la cláusula o
posteriormente, escogerán el lugar en el que el arbitraje se llevará a cabo. La
importancia de esta decisión estriba en que la ley del lugar será la ley supletoria en el
procedimiento arbitral. La ley supletoria, en este caso aquella del lugar del arbitraje
designada por las partes, es mejor conocida como lex arbitrii. La importancia no estriba
en la locación física del procedimiento, sino en el hecho de que la ley procesal aplicable
aquella que designan las partes a través de su elección del lugar del arbitraje. Sin
embargo el rol de la ley local dentro del procedimiento arbitral no es tan claro como
pareciese, ya que existen diversas teorías respecto de la misma.
Los profesores Redfern y Hunter han desarrollado una teoría respecto de la lex
arbitrii llamada “The Seat Theory”. Para ellos la elección de lugar implica una elección
de ley y por ende las partes están eligiendo sujetarse a una legislación ajena a la
propia; más allá de las reglas de la institución de su elección. Esta elección ciertamente
afecta la efectividad y eficacia del procedimiento arbitral en cuanto a que el mismo se ve
directamente influenciado por la legislación nacional.
La crítica más común es la de la falta de neutralidad, en el sentido de que cada
legislación se ciñe a los intereses nacionales y en el caso de un arbitraje internacional,
sería necesario un foro neutro, aunque esto es invariablemente se ve complicado
cuando las partes vienen de países con tradiciones legales distintas y por ello su visión
en temas legales varía. Sin embargo, la adopción e integración de la Ley Modelo en
diversos países ha contribuido a que sin importar el lugar, las leyes que rigen sean
prácticamente las mismas o similares.
Por el contrario, y de manera novedosa, la teoría de la deslocalización trata de darle
prioridad a la voluntad de las partes, misma que da vida al arbitraje, y abstraer el
46
Fiona v. Privalov
46
procedimiento de cualquier contacto con leyes nacionales. Farhan Al-Farhan47 la define
como un Grundlegung (orden legal básico), en el que no se necesita intervención
estatal ya que la institución arbitral y las partes lo controlan todo. Para los proponentes
de esta teoría, la única intervención del Estado debería ser en la fase de reconocimiento
y ejecución de los laudos. En su concepción el proceso arbitral está dotado de (i)
procedimientos, (ii) remedios, (iii) procesos, (iv) resultados válidos y, (v) procedimientos
de control interno.
Aún más contundente es su idea de que las partes que negocian los términos y
condiciones de los contratos son hombres de negocios que no consideran ni conocen
las consecuencias de su elección de lugar para llevar a cabo el arbitraje. Ciertamente
sus motivaciones son primordialmente económicas y pareciera ser muy válido pensar
que lo que menos quieren es tener que considerar ampliamente las repercusiones de su
elección, particularmente porque la ley no siempre es de su entero conocimiento.
Sin embargo es importante destacar que los que apoyan esta teoría, en su mayoría,
lo hacen en el contexto de los arbitrajes de Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (“ICSID” por sus siglas en inglés), mismos que se
rigen por reglas distintas al arbitraje comercial internacional. En ese caso, dado que uno
o dos gobiernos extranjeros son parte de la disputa, la neutralidad es clave necesaria
para el procedimiento dadas razones diplomáticas que no tienen cabida en el arbitraje
comercial internacional.
Si bien ambas teorías tienen varios puntos en su favor, es cada vez más obvio que
las partes no quieren ni pueden estarse ocupando con temas de legislación local que no
les atañen; y aún más consumen tiempo. Si la elección del procedimiento arbitral es una
motivada por eficiencia y eficacia, es entonces lógico que la lex arbitrii quedará relegada
a un plano de desuso.
47
AL-FARHAN, Farhan, “The Procedural Law Aplicable to Arbitration. The Seat Theory &The
Delocalization Theory”, Academy Alumni Magazine, marzo 2002,
47
La importancia es concluir que el acuerdo arbitral es el primer paso al
procedimiento arbitral, y por ende mientras más consideración se le dé, más eficiente
será lograr su ejecución y se le dará mayor celeridad al proceso.
C. Validez del acuerdo arbitral
Ya existiendo un acuerdo, y en caso de que existiese un conflicto, las partes
buscarán ejecutar la cláusula arbitral, en cuyo caso será importante estar ante una
cláusula válida. Es entonces necesario analizar lo que constituyen los elementos de
validez de la misma.
En este punto se encuentra una gran dicotomía con la contratación internacional
en materia mercantil. La Convención de Las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, en atención al carácter mercantil de las
partes, no establece formalidad alguna para los contratos. No así para el arbitraje, la
Ley Modelo en su artículo 7 subsección 2, establece que el acuerdo arbitral deberá
constar por escrito; lo cual en esencia crearía un problema. Sin embargo no es
necesario el que exista un contrato escrito con una cláusula, ya que el acuerdo puede
ser posterior al contrato e inclusive un acuerdo por separado. Gary Born48 explica que la
eficacia de cualquier acuerdo arbitral reside en la habilidad de la partes para ejecutar el
acuerdo, lo cual pareciera brincar el aspecto de formalidades requeridas.
Ahora bien, no podemos olvidar que a fin de cuentas el acuerdo entra dentro del
plano del derecho contractual y por ende algunos de los elementos de validez que
aplican en materia contractual común y corriente son aplicables en esta materia. Es
decir forma (ya analizada), capacidad y ausencia de vicios del consentimiento respecto
de la misma.
www.cailaw.org/academy/magazine/farhan_paper.pdf
48
Con relación a la capacidad, al igual que en el resto de la materia contractual,
podemos decir que es necesario que la persona que suscriba el acuerdo debe tener
suficiente capacidad para hacerlo. Esto con referencia a las personas físicas y a los
representantes de las personas morales.
Por cuanto hace a los vicios del consentimiento, al igual que en materia
contractual, la existencia de alguno de estos puede importar la nulidad de la cláusula
misma sin importar la separabilidad.
Yves Derrains establece que “una cláusula compromisoria sana es una cláusula
que permite, cuando nace un litigio, llevarlo al o a los árbitros sin un nuevo acuerdo de
las partes o intervención de un juez estatal”49 Al respecto la doctrina establece que los
acuerdos arbitrales pueden ser (i) nulos, (ii) ineficaces, y (iii) de imposible ejecución.50
Un acuerdo arbitral nulo es aquél que es inválido dada la existencia de vicios en
el mismo, sin embargo son las partes quienes al buscar ejecutar el mismo también
tendrán la facultad de buscar que se declare su nulidad. En ese sentido deberá existir
una determinación al respecto de la nulidad.
“La interpretación jurídica de los artículos 1424 y 1432 del Código de Comercio,
permite afirmar que el conocimiento del juzgador ante el ejercicio simultáneo de las
pretensiones de nulidad, ineficacia o imposibilidad de ejecución del acuerdo de arbitraje
y de cumplimiento -o rescisión, por extensión- del contrato en que tal pacto arbitral tiene
su causa, debe limitarse a la primera, y así declararse en la resolución sobre
competencia, dejando a salvo los derechos de los contendientes en cuanto a la
segunda (y las que de ésta deriven), para que se decidan, arbitral o judicialmente,
según el caso, una vez que se resuelva acerca de aquélla, que es una de las formas en
48
BORN, Gary B., op. cit., nota 43, p. 218-219. 49 DERRAIN, Yves, “Cláusulas compromisorias patológicas y combinadas”, El Contrato de Arbitraje, Editorial Legis, Colombia, 2008, p.191. 50
PEREZNIETO CASTRO, Leonel y GRAHAM, James, Tratado de Arbitraje Comercial Internacional
Mexicano, Editorial Limusa, México, 2009, p.118.
49
que puede plantearse el control judicial de la competencia para conocer de la validez
del acuerdo arbitral.”51
Por el contrario la cláusula ineficaz es aquella en la que no se producen efectos.
A este respecto el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito
establece lo siguiente:
“Un acuerdo de arbitraje es ineficaz cuando hay algún motivo por el cual no puede
producir efectos, por lo que son causas de ineficacia del acuerdo arbitral aquellas que
impiden que se produzcan sus efectos, positivos o negativos, ya sea porque las partes
no están facultadas y obligadas a someterse al arbitraje, o debido a que es imposible
plantear la diferencia ante un tribunal estatal. Así, no podrán generarse los efectos del
arbitraje si existe una renuncia de ambas partes al mismo, dado que esa voluntad es
prioritaria en la conformación del acuerdo y debe atenderse a ella, como se tiene que
respetar en el caso opuesto, esto es, cuando se pacte el convenio arbitral, en atención
a que la voluntad de las partes es la base toral de las convenciones mercantiles. Desde
luego, esa renuncia deberá constar de manera expresa e indubitable, porque de esa
misma forma tiene que obrar el acuerdo arbitral en aras de la certeza y de la
constatación del efectivo consentimiento en comprometer, y la exigencia que para ese
acuerdo se impone debe también, por identidad de razón, regir en cuanto a la dimisión
al compromiso. Tampoco podrán surtirse los efectos del arbitraje si hay una novación
de la cláusula arbitral, pues en tal caso se sustituirá el compromiso de someterse al
arbitraje por el pacto de sujetarse a la jurisdicción estatal, es decir, una obligación
primigenia por una posterior, acorde a la naturaleza de esa figura que se regula en el
artículo 2213 del Código Civil Federal. De la misma forma, si el plazo en que debía
acudirse al arbitraje, en caso de existir pacto sobre esa vigencia temporal o aplicarse el
previsto legalmente de manera genérica, ha fenecido, porque en tal caso opera la
prescripción en su vertiente negativa, liberadora de obligaciones, conforme a los
artículos 1135 y 1158 del Código Civil Federal, en relación con los artículos 1038 y 1047
51
Amparo en revisión 127/2010. Carrera, S.A. de C.V. 17 de junio de 2010. Unanimidad de votos.
Ponente: Francisco J. Sandoval López. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.
50
del Código de Comercio. Similar imposibilidad de producción de efectos del pacto
arbitral se dará si un tribunal estatal resolvió la controversia sin oposición de las partes,
o cuando la sentencia judicial ha causado ejecutoria, dada la firmeza que ello produce y
el respeto que debe darse a la cosa juzgada, lo cual impedirá a las partes someter al
arbitraje una cuestión ya fallada por un órgano del Estado, quien tampoco podrá hacer
la remisión correspondiente. La muerte o incapacidad de los árbitros, en caso de que
hayan sido designados nominalmente en el convenio arbitral y no se haya previsto en
este último la posibilidad de sustituirlos, también provoca que no pueda producir efectos
dicho pacto, dado que no habrá tribunal arbitral que conozca del asunto y al cual deba
remitir la autoridad judicial. Los anteriores supuestos relacionados con la falta de
capacidad para que el acuerdo de arbitraje surta sus efectos, esto es, con su ineficacia,
son enunciativos y no limitativos, ciertamente, pero revelan que el juzgador que se
pronuncia sobre esa cuestión debe constreñirse a verificar si existe un motivo que
impida que los referidos efectos se produzcan.”52
Derivado de lo anterior se ve que si bien la ley no expone supuestos, el Tribunal
expone los supuestos en los que la cláusula sería ineficaz de modo casuístico y más
puntual, sentando una pausa para entender de manera más concreta que es una
cláusula ineficaz.
Adicionalmente, el Código de Comercio establece que existen cláusulas de
“imposible ejecución”:
“Artículo 1465.- En los casos a que se refiere el artículo anterior, la suspensión del
procedimiento judicial y la remisión al arbitraje se harán de inmediato. Sólo se denegará
la remisión al arbitraje:
…
c) Si la nulidad, la ineficacia o la imposible ejecución del acuerdo de arbitraje son
notorias desde el desahogo de la vista dada con la solicitud de remisión al
52
Amparo directo 465/2005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de C.V. 2 de septiembre de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.
51
arbitraje. Al tomar esta determinación el juez deberá observar un criterio
riguroso.”
Al respecto, y derivado de lo anterior, es evidente que este artículo claramente lo
establece como una categoría distinta a la nulidad o la ineficacia. De modo que la
cláusula en sí es válida y una situación externa es lo que la hará inejecutable.
Con relación específica al tema del presente trabajo, siempre y cuando el
soborno no sea en relación directa con la cláusula arbitral, y dado el principio de
separabilidad, la misma se considera válida y sobrevive al contrato. Esto permite que un
tribunal arbitral propiamente constituido pueda conocer del tema y decidir sobre el
mismo. Esto invariablemente lleva a establecer el hecho de que es el tribunal arbitral
quien va a decidir sobre la misma, no una corte nacional; y sólo en caso de invalidez,
podrá remitir el asunto a una corte nacional.
Si bien en la práctica suena sencillo, todo esto tiene un trasfondo doctrinal,
mismo que se procederá a desarrollar para poder establecer la razón de ser de lo antes
expuesto.
D. Principios rectores del Acuerdo Arbitral
La doctrina comúnmente refiere a tres principios rectores del acuerdo arbitral,
mismos que dan razón a lo expuesto en el punto anterior:
1) Autonomía
2) Interpretación estricta
3) Favor de validez
Es importante destacar que estos principios son doctrinales pero con repercusión
directa en el funcionamiento del arbitraje.
52
El primer principio hace referencia a dos características muy importantes: la
separabilidad y la misma autonomía. Los profesores Redfern y Hunter establecen que
“bajo la doctrina de separabilidad, la cláusula arbitral en un contrato constituye un
acuerdo distinto y sobrevive al contrato del que forma parte”53. En términos simples, la
cláusula arbitral es un acuerdo separado del contrato y por ende la nulidad de uno no
afecta la del otro; cosa que sucedería con cualquier otra cláusula del contrato. En la
práctica, este principio tiene un uso mucho más importante; evita que una parte trate de
evitar el arbitraje alegando la nulidad del contrato. Todo lo contrario, es gracias a la
separabilidad que prevalecerá la voluntad de las partes de someter sus disputas a un
procedimiento arbitral.
Con relación al tema de esta investigación; un contrato que se obtuvo mediante el
pago de sobornos o en cuyas negociaciones existen elementos ilegales y pudiese ser
nulo de pleno derecho, no lo es en lo tocante a la cláusula arbitral. Es precisamente
este principio que permite que un tribunal arbitral decida sobre la nulidad de ese
contrato y es facultad del tribunal arbitral declarar el contrato nulo de pleno derecho o
en su defecto simplemente declarar que no tiene competencia sobre esa disputa. En
todo caso es facultad del tribunal arbitral el remitir el asunto a las cortes por falta de
competencia; no lo contrario.
Por cuanto hace al principio de interpretación estricta, es importante hacer ver que si
bien es argüido por varios doctrinarios, entre ellos Francisco González de Cossío,
pareciera contradecir lo establecido al inicio de este capítulo. Ahora bien, la clave de
este principio es matizar el principio en sí contra la práctica del arbitraje. A tal efecto es
necesario establecer cuál es el principio para después contrastarlo con lo arriba
mencionado.
El mismo González de Cossío explica que al ser el arbitraje una excepción a la regla
general de la jurisdicción estatal sobre los conflictos, el acuerdo deberá ser interpretado
53
REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, op. cit., nota 36, p. 180.
53
de manera estricta como una excepción a la regla misma.54 Es decir, que este principio
no es a favor de las partes sino de la facultad exclusiva del estado para impartir justicia.
Por último, se encuentra el principio a favor de la validez del acuerdo arbitral que se
extiende hasta la validez del laudo. A este respecto tanto la Ley Modelo como las
legislaciones nacionales son tendientes a respetar la validez del acuerdo arbitral y por
ende a hacer valer la voluntad de las partes. Este principio dota de seguridad a las
partes respecto del respeto al acuerdo llegado entre ellas.
Sin embargo y derivado de lo anterior se concluye que las partes, dentro de la
libertad contractual poseen la de decidir cómo se resolverán los conflictos derivados de
las relaciones contractuales. Aunado a esto está el hecho de que la ley misma como se
ha ejemplificado arriba, protege el procedimiento y a las partes. De modo que pareciera
que el principio es casi incompatible con la práctica.
Derivado de lo anterior es necesario hacer notar que si bien este principio hace
referencia a un principio de derecho respecto de las excepciones a la regla, pareciera
contradecir al principio de la voluntad contractual de las partes. En ese sentido
pareciera que hay dos opciones, contraponer ambos intereses y ver cuál pesa más o
hacer que se complementen. En este caso sería acertado optar por la segunda
solución; de modo que se va a respetar de las partes tal y como se plasmó siempre y
cuando esta no vaya directamente en contra de la facultad jurisdiccional del estado.
En un enunciado simplificado, las partes podrán someter a arbitraje todos aquellos
asuntos que no estén directamente tutelados por el estado por ser de interés y orden
público, dejando la esfera del derecho privado a los particulares.
E. Competencia del tribunal arbitral
54 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, op. cit., nota 1, p.128.
54
En el momento en el que las partes pactan el someter las disputas resultantes de un
contrato a un procedimiento arbitral, están dotando al tribunal arbitral de competencia
para resolver la disputa. “La posibilidad de apartar la intervención de la justicia estatal
en un conflicto, a fin de someterlo al arbitraje comercial, es una manifestación de la
potestad de los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y establecer los
dispositivos legales a los cuales desean someterse; de ahí que un acuerdo de arbitraje
pueda estar incluido en un contrato como cláusula compromisoria.”55 Es importante
establecer que el arbitraje puede pactarse como una cláusula dentro del contrato o
puede pactarse con posterioridad, siempre y cuando esta voluntad de las partes quede
claramente plasmada por escrito.
Una de las particularidades del proceso arbitral es el fenómeno del Kompetenz-
Kompetenz, el cual hace referencia a la capacidad que tiene el tribunal arbitral para
decidir sobre su competencia en determinada disputa. El citado principio se define como
“el principio de que la autoridad competente para decidir sobre la competencia de un
tribunal arbitral es el tribunal mismo”56.
Gary Born establece que hay un efecto negativo y uno positivo para el Kompetenz-
Kompetenz. El efecto positivo hace referencia al hecho de que el árbitro puede resolver,
por sí mismo, los asuntos que versan sobre objeciones jurisdiccionales. Ahora bien, el
efecto negativo se refiere a que las cortes nacionales están impedidas para resolver
asuntos que versan sobre objeciones jurisdiccionales, hasta que el tribunal arbitral no
emita su laudo.57
La Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso de First Options of Chicago, Inc. v.
Kaplan et al., acertadamente estableció que si las partes válidamente pactaron que las
55 Jurisprudencia Tesis:1a./J.25/2000. 56
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, op. cit., nota 1, p.125. 57
BORN, Gary B., op. cit., nota 43, p. 219.
55
disputas se resolvieran mediante un procedimiento arbitral, las Cortes tienen el deber
de tratar las decisiones del tribunal arbitral, en materia de competencia y validez del
laudo arbitral, con toda deferencia.
Sin embargo esta opinión no es ampliamente compartida, tal y como se evidencia en
la jurisprudencia 1a./J.25/2006, en la cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación
estableció que “la Competencia de los árbitros proviene de la autonomía de la voluntad
de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de algún vicio de la
voluntad en el acto que otorga competencia al árbitro, la acción de nulidad debe
resolverse previamente por el órgano jurisdiccional, quedando a salvo los derechos de
las partes”.
La jurisprudencia anterior, tiene su origen en una contradicción de tesis en cuyo
razonamiento se establece que “la hipótesis el precepto legal conduce a establecer que
respecto de la acción de nulidad de un acuerdo de arbitraje, un Juez será el competente
para decidir sobre esa nulidad, si se ejerce la acción ante él, empero tal acción no
impide que se inicien o continúen las actuaciones arbitrales e incluso se puede dictar el
laudo en tanto esté pendiente ante el Juez la decisión de la nulidad, como lo dispone el
mismo precepto legal.” Lo anterior desvirtúa el mero objetivo del arbitraje que es en sí
evitar la intervención judicial.
A manera de justificación también se establece que “el hecho de que se someta la
nulidad a la decisión del Juez del origen, como lo autoriza el artículo 1424 del Código
de Comercio, ello no afecta la voluntad de las partes, ya que debe establecerse que
una cuestión jurídica es el acuerdo de arbitraje y otras diversas las que surjan con
motivo de ese acuerdo de voluntades que son precisamente las que se someterán al
arbitraje”. Sin embargo el principio del Kompetenz-Kompetenz no hace tales
distinciones, el mismo tribunal arbitral es quien deberá remitir los asuntos a la corte
nacional en caso de decidir que no tiene competencia dada la nulidad.
56
En ese sentido se puede ver que constantemente se reitera la naturaleza contractual
del pacto arbitral dado que la voluntad de la partes es la fuente misma de la jurisdicción
del tribunal arbitral. Por otro lado, es posible concluir que todos estos principios son
tendientes a que siempre se reconozca la validez de la cláusula y la voluntad de las
partes de comprometer sus disputas a un procedimiento arbitral.
F. Arbitrabilidad
Ahora bien, aunado a la separabilidad, es importante que el tema en sí sea
arbitrable, ya que de no serlo el tribunal deberá declararse incompetente para
conocerlo. Pereznieto y Graham58 establecen que la arbitrabilidad es aquella ausencia
de una prohibición por parte del Estado a someter una controversia a un procedimiento
arbitral; por el contrario la facultad de los particulares de que su disputa sea resuelta
mediante un procedimiento de arbitraje. Es importante en este punto, distinguir entre la
arbitrabilidad objetiva y subjetiva.
Sin embargo, el tema no es del todo claro, ya que existen dos corrientes en
cuanto a qué puede constituir arbitrabilidad; la americana y la europea.
La Corte de Apelaciones de Estados Unidos, en el caso de Will-Drill Resources
Inc. V. Samson Resources Co., revirtiendo parte de lo establecido en First Options,
concluyó que la arbitrabilidad en si no es arbitrable salvo que las partes expresamente
lo hayan señalado. En ese sentido, esta decisión vulnera el principio de Kompetenz-
Kompetenz y adjudica la decisión de arbitrabilidad a las cortes nacionales, sin embargo,
y de manera irónica, la decisión favoreció el arbitraje ordenando a la corte de distrito el
revertir su anterior criterio.
Adicionalmente el razonamiento dentro de la decisión de novo establecía lo
siguiente:
57
“Los tribunales deben realizar una investigación en dos etapas para determinar si
las partes deben ser obligados a arbitrar una disputa. "En primer lugar, el tribunal debe
determinar si las partes acordaron arbitrar la disputa. Una vez que el tribunal considera
que las partes acordaron arbitrar, se debe considerar si cualquier alguna ley federal o
política que haga las pretensiones no arbitrables".”59
A ese respecto se ve que la arbitrabilidad es el parámetro inicial y tope de las
facultades de los árbitros, sin embargo pareciera que por más que la Corte de
Apelaciones del quinto distrito no quisiera reconocer el principio en su totalidad; ya que
sienta un parámetro mismo que no respeta de fondo al ser la misma corte quien decide
en vez de remitir al tribunal arbitral y desechar las pretensiones llevadas ante las cortes.
Por el contrario la Cámara de los Lores, en el caso de Premium Nafta Products
Ltd. v. Fili Shipping Co., se adhiere a la noción doctrinal derivada del principio de
Kompetenz-Kompetenz; bajo la cual es el tribunal arbitral quien única y exclusivamente
va a decidir sobre su propia competencia. Esto es, el tribunal es quien decide si la
materia es arbitrable y por ende que tiene competencia sobre la materia.
En el caso de un arbitraje internacional uno no podría esperar que las partes se
tomaran la molestia de acudir a una corte nacional, que es precisamente lo que se
buscaba evitar, aún más sería problemático el intentar descifrar la corte competente y
por ende se podría dar pie a errores que implicarían enormes costos para las partes. En
ese sentido lo establecido por la Cámara de los Lores, y la corriente europea en
general, es la visión que pareciera mas correcta y la más apegada a lo que se busca
por las partes cuando deciden resolver sus disputas a través de un procedimiento
arbitral.
58 PEREZNIETO CASTRO, Leonel y GRAHAM,James, op. cit., nota 50, p.65. 59
Will-Drill Resources Inc. V. Samson Resources Co.
58
Un tema enteramente distinto es qué, en sí, constituye materia arbitrable y sus
efectos sobre el arbitraje. La misma Convención de Nueva York sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras en su artículo V
(2)(a) reconoce claramente que se deberá negar el reconocimiento y ejecución a laudos
cuya materia no pueda arbitrarse. Es claro entonces que el tema de la arbitrabilidad es
toral en cuanto hace a la viabilidad del arbitraje.
La manera más fácil para discernir lo arbitrable de lo no arbitrable es
estableciendo qué constituye materia de orden público y qué no. Como claros ejemplos
se encuentran las materias penal y familiar; que por sus efectos sobre la sociedad son
de jurisdicción exclusiva del estado. Sin embargo no es posible decir que exista un
ordenamiento internacional o inclusive una lista derivada de la doctrina, numerus
clausus que establezca que materias y asuntos quedan fuera del ámbito de
competencia de los árbitros.
En 1992 México y España celebraron una convención dentro de la cual existe
una lista de materia no arbitrable; si bien solo aplica al contexto de la misma convención
es un gran ejemplo de materias que a la luz del derecho mexicano no son arbitrables.
De acuerdo a ésta no son arbitrables:
Los litigios fiscales, administrativos, y aduaneros;
el divorcio;
la nulidad matrimonial;
el estado civil y capacidad de las personas físicas;
el régimen patrimonial dentro del matrimonio;
pensiones;
sucesiones;
quiebras;
liquidación de sociedades;
59
cuestiones de derecho laboral;
materia marítima y aérea;
daños y perjuicios nucleares y de naturaleza extracontractual; y
seguridad social.
Al igual que con la arbitrabilidad en sentido positivo, la no arbitrabilidad tiene un
aspecto objetivo y otro subjetivo. La primera es la antes desarrollada y está
directamente relacionada con la imposibilidad de someter la materia de la disputa a un
procedimiento arbitral. Con respecto a la no arbitrabilidad subjetiva, esta se relaciona
con la capacidad, o falta de ella, de los sujetos a someterse a un procedimiento arbitral;
ya sea por una prohibición legal o estatutaria.
Este punto es clave, y sin embargo pareciera ser uno de los más confusos ya
que no existe una lista de que constituye y que no constituye materia arbitrable en el
ámbito internacional. Es aquí donde entra el criterio y sapiencia del árbitro para definir
que queda dentro de su competencia y que queda fuera de la misma. Razón por la cual
la elección de los árbitros es de suma importancia para el éxito del procedimiento.
G. LOS ÁRBITROS
Si bien el método para escoger árbitros ha de variar de institución a institución, es
casi seguro que las partes quieren contar con árbitros en quienes confíen para dar fin a
sus disputas, de manera justa y eficaz. Al efecto, muchas instituciones tienen listas de
árbitros autorizados, mismos que pueden ser elegidos por las partes en base a sus
cualificaciones, experiencia, conocimiento de la materia, e inclusive conocimiento del
idioma en el que se conducirá el arbitraje.
Al respecto por regla general los árbitros han de contar con dos características
esenciales; la independencia y la imparcialidad. Estas aseguran una decisión justa para
los involucrados, libre de cualquier interés que pudiese afectar a las partes de manera
60
positiva o negativa; dependiendo de la perspectiva. Aún más la mayoría de las
instituciones arbitrales establece que de existir dudas justificadas respecto de la
independencia o imparcialidad de los árbitros éstos deben hacerlo de conocimiento y
puede, en la mayoría de los casos, ser una causal para solicitar la remoción de un
árbitro.
Para poder entender las implicaciones de esto es necesario definir estos conceptos
en el ámbito arbitral, mismos que Redfern y Hunter describen como dos caras de la
misma moneda.60
a. INDEPENDENCIA
Respecto de la independencia, se puede decir que “en general se considera que la
"dependencia" se refiere exclusivamente a las preguntas que surjan de la relación entre
el árbitro y una de las partes, ya sea financiera o de otra manera. Esto es considerado
como susceptible de una prueba objetiva, porque no tiene nada que ver con la de un
árbitro (árbitro o potenciales) del estado de ánimo”61.
Es en esa parte objetiva que se encuentra la mayor diferencia entre la
independencia y la imparcialidad. Una es un criterio objetivo, la existencia de una
relación, que ante los ojos de cualquier tercero razonable pudiese ser indicativa de una
cierta inclinación o tendencia hacia una de las partes. Mientras que como se expondrá
más adelante la imparcialidad hace referencia a un criterio subjetivo interno.
b. IMPARCIALIDAD
60 REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, op. cit., nota 36, p.233.
61 Ídem
61
El diccionario de la Real Academia de la Lengua describe la imparcialidad como
“falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que
permite juzgar o proceder con rectitud”. Sin necesidad de utilizar una definición jurídica
es posible ver porque la imparcialidad es una cualidad tan importante para un árbitro.
Este “designio anticipado” puede ser producto de una relación laboral, personal o
comercial, que haga que el árbitro se incline a tomar una determinada decisión. Esto
podría impedir que el árbitro tomara una decisión justa respecto del conflicto entre las
partes; y sin embargo es necesario establecer que la existencia de una relación no
necesariamente descalifica al árbitro.
La clave al tema anterior es el simple hecho de que el mundo del arbitraje comercial
internacional no es muy grande, pero si es uno especializado y no es poco común que
las partes se encuentren en diversos procedimientos. Adicionalmente sería demasiado
no considerar que ante todo los árbitros son profesionales en la materia y que por tanto
se espera que se comporten como tal y que se conduzcan de manera intachable.
En la mayoría de los casos las instituciones arbitrales piden que los árbitros hagan
de conocimiento público cualquier situación que pudiese dar pie a dudas justificadas
respecto de su independencia e imparcialidad. Es entonces decisión de las partes
seguir adelante con el procedimiento confiando en el profesionalismo del árbitro, o pedir
su remoción. Sin embargo esta facultad de los particulares existe dado que las mismas
instituciones arbitrales reconocen que la elección de árbitros es tan vital al proceso
como el proceso mismo; el árbitro hace las veces de juez y su decisión tiene demasiado
peso como para ser una elección tomada a la ligera por las partes.
En todo caso las instituciones arbitrales tienen procesos bien definidos para poder
preservar y asegurar que los árbitros tengan esta calidad y las partes tengan una
solución justa a su disputa.
62
c. STARE DECISIS
El término stare decisis significa textualmente "mantenerse con las cosas decididas",
o para simplificarlo, apegarse al precedente. A este respecto es importante establecer
qué tanto peso debe darle un árbitro o el tribunal a las decisiones de tribunales
arbitrales anteriores. Gary Born establece que no existe ni en la tradición de derecho
civil ni en common law la obligación de tomar como jurisprudencia la decisión de un
tribunal arbitral anterior. Más aún refiere al hecho de que los laudos al ser en su
naturaleza confidenciales no son de conocimiento general como una sentencia.62
Por su parte Alexis Mourre señala, de manera acertada, que el “precedente
Arbitral es nada más y nada menos que esta capacidad de los laudos arbitrales
anteriores para convencer a futuros tribunales a que se adhieran a la solución que
encarnan. La pregunta correcta no debería ser si existe precedente arbitral, sino cómo y
cuándo funciona.”63 Al respecto, él mismo resuelve su pregunta estableciendo que los
árbitros van a buscar un parámetro en situaciones similares de modo que van a ver el
razonamiento de sus colegas que al resolver disputas de una manera han creado
expectativas en las partes que ahora están recurriendo al arbitraje.
Lo anterior es de extrema importancia en este campo de estudio ya que al tener el
carácter de internacional no se puede hacer demasiada alusión a uno u otro derecho
nacional. Aún más y con relación al tema del presente trabajo, se tienen que considerar
los principios fundamentales del derecho ya que no se sabe de manera certera los
efectos de ciertas actividades en unos u otros países. De modo que lo que podría
constituir un delito en un país podría no serlo en otro y sin embargo el tribunal arbitral
no estaría forzado a saberlo ni a decidir sobre eso.
62
MOURRE, Alexis, “Arbitral Jurisprudente in International Commercial Arbitration: The case for a
Systematic Publication of Arbitral Awards in 10 Questions”, Kluwer Arbitration Blog, Mayo 2009, http://kluwerarbitrationblog.com/ blog/2009/05/28/arbitral-jurisprudence-in-international-commercial-arbitration-the-case-for-a-systematic-publication-of-arbitral-awards-in-10-questions…/ 63 MOURRE, Alexis, op. cit., nota 62.
63
Es por lo anterior que si bien no es una regla fija que los tribunales arbitrales se
atengan a las decisiones anteriores, las mismas sirven de guía y criterio. Por lo que en
función de lo anterior se llega a la conclusión de que el principio de stare decisis, si bien
incentiva la uniformidad internacional, no constituye de ninguna manera una obligación
para los árbitros. Realmente hace un servicio y beneficio a la institución del arbitraje al
dar pie a una actuación que pudiese ser la esperada por las partes.
H. EL LAUDO ARBITRAL
El procedimiento arbitral en sí se lleva de acuerdo a lo que establezcan las reglas de
la institución o las impuestas por las partes. En ese sentido el procedimiento arbitral da
oportunidad a las partes de presentar pruebas, los hechos y hacer ver a los árbitros su
lado de la disputa, otorgándoseles todos los derechos procesales disponibles en la vía
jurisdiccional. Una vez terminada esta etapa el tribunal deberá decidir en base a lo
presentado, emitiendo su decisión a través de un laudo.
Un laudo arbitral es el último acto por parte del tribunal arbitral, el cual “obliga a las
partes (sujeto a cualquier derecho de recurso o impugnación que puedan existir) y
representa la última palabra en la disputa. Si no se lleva a cabo de forma voluntaria, el
laudo podrá ser ejecutado mediante un proceso legal en contra de los bienes de la
parte perdedora.”64 En ese sentido es posible ver que el laudo hace las veces de una
sentencia, dando fin al procedimiento. Sin embargo, es importante establecer que en
ningún momento se exige que los árbitros emitan laudos universalmente ejecutables.
Éstos van a emitir laudos ateniéndose al fondo de los hechos que le fueron presentados
y a la forma requerida por su institución.
Algunas instituciones se reservan la facultad de escrutinio sobre el laudo, es decir
64 REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, op. cit., nota 36, p. 5.
64
van a analizar la forma del mismo, más no el fondo. Un ejemplo de esta facultad por
parte de la institución arbitral es el artículo 33 de las Reglas de Arbitraje de la CCI el
cual establece que “antes de firmar un laudo, el tribunal arbitral deberá someterlo, en
forma de proyecto, a la Corte. Esta podrá ordenar modificaciones de forma y,
respetando la libertad de decisión del tribunal arbitral, podrá llamar su atención sobre
puntos relacionados con el fondo de la controversia. Ningún laudo podrá ser dictado por
el tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte.”
Esta facultad de escrutinio puede ser útil dado que la institución que lleva el
procedimiento probablemente tenga suficiente experiencia como para poder subsanar
ciertos errores y “fortalecer” el laudo. Lo anterior beneficia a las partes y dota a las
mismas de seguridad respecto del procedimiento y la decisión de los árbitros.
Sin embargo esto varía de institución en institución, de modo que la prueba final
para el laudo será cuando alguna de las partes busque la ejecución del mismo ante una
corte nacional. Es en ese caso que algún problema en el fondo podría dar pie a que el
mismo fuera inejecutable.
65
IV.
EL SOBORNO O COHECHO
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el soborno
como “cosa que mueve, impele o excita el ánimo para inclinarlo a complacer a otra
persona” y la acción de sobornar como “corromper a alguien con dádivas para
conseguir de él algo”; la palabra en sí proviene del vocablo latín subornare. Al seccionar
la palabra se puede analizar el prefijo sub significa debajo, mientras que ornere significa
vestir o adornar; el significado literal es entonces “vestir por debajo” que claramente
ejemplifica el significado de soborno.
A esta actividad también se le conoce comúnmente como cohecho, palabra que
la Real Academia de la Lengua Española define como “el delito consistente en sobornar
a un juez o funcionario en el ejercicio de sus funciones, o en la aceptación del soborno
por parte de aquellos”. La palabra cohecho viene de los término latín coemptio, es decir
comprar en conjunto y confecto que significa preparado o arreglado. Bajo esta óptica se
debe aclarar que el cohecho hace referencia al delito mientras que el soborno per se es
lo que se entrega como consecuencia de la misma.
Lo atractivo de esta actividad viene con la ganancia que podría llegar a conllevar
de realizarse de manera adecuada. “El soborno no sería tanto un problema si no fuera
una inversión tan sólida. Un estudio realizado por Raghavendra Rau de la Universidad
de Cambride y Yan Leung y Aris Stouriatis de la Universidad Bautista de Hong Kong;
examinó 166 casos de soborno desde 1971, abarcando pagos realizados en 52 países
por compañías listadas en 20 mercados de valores distintos. El soborno ofrece una
ganancia de diez a once veces el valor del soborno, medido por la ganancia en el
66
mercado una vez obtenido el contrato. El Departamento de Justicia de los Estados
Unidos encontró resultados similarmente altos en los casos que ha llevado”.
En vista de la alta ganancia de esta actividad y el mundo globalizado en el que
vivimos; no es difícil ver porque el tema ha cobrado tal importancia en estos tiempos.
Sin embargo, este tema no es uno enteramente jurídico; ya que el principal motivador
de esta actividad es de tipo económico. “La corrupción sigue siendo una presencia
constante en la vida de las personas en todo el mundo y las familias pobres son las más
afectadas por la exigencia de sobornos”.65
A este respecto el doctor Felipe Martí Borbolla es de la opinión que el no
reconocer los derechos económicos y sociales, naturalmente universales, es un
obstáculo al concepto de soberanía que se ha venido generando desde la segunda
mitad del siglo pasado. Una opinión acertada, ya que si la legislación de cada país
pudiese adaptarse a la realidad globalizada, el soborno ya público o privado estaría
terminantemente prohibido en todo el mundo; de modo que no habría un problema
como el que es objeto del presente trabajo.66
El soborno y la corrupción son perjudiciales para las instituciones democráticas y
el gobierno corporativo. Se desalienta la inversión y distorsionan las condiciones
competitivas internacionales. En particular, el desvío de fondos a través de las prácticas
de corrupción socava los intentos de los ciudadanos para lograr mayores niveles de
bienestar económico, social y ambiental, y obstaculiza los esfuerzos por reducir la
65
MACFARLANE, Cosmo y SCHOO, Benjamin, Corruption Ruins Lives, http://archive.atlantic-
community.org/index/articles/view/%22Corruption_Ruins_Lives%22 66
MARTÍ BORBOLLA, Luis Felipe, La reinvención de la soberanía en la globalización, Editorial Porrúa-
Universidad Panamericana, México, 1ª ed., 2007, p.250.
67
pobreza. Las empresas tienen un papel importante que en la lucha contra estas
prácticas.67
Para poder comprender más el problema que atiene al presente trabajo es
necesario hacer una breve semblanza de sus antecedentes antes de pasar al tipo penal
y sus efectos en el arbitraje.
A. Antecedentes
Históricamente hablando, el primer antecedente de este delito se encuentra en el
derecho romano con la figura del crimen repetundae que consistía en el derecho que se
tenía para recuperar el dinero entregado a un oficial como soborno. Conforme a la Lex
Iulia de 59 a.C., un juez que aceptara un soborno para declarar o no una determinada
sentencia era culpable de dicho delito. La ley otorgaba a quien lo daba una acción para
pedir de vuelta el dinero entregado aún después del retiro del oficial. De igual manera
los hijos varones de los oficiales podían ser encontrados culpables ya que se decía
ellos podrían influenciar el comportamiento de sus padres. Cualquier otro oficial que
hubiese obtenido parte de ese dinero también podía ser encontrado responsable del
delito.68
En su génesis se le relacionaba de manera cercana con la baratería, definida
como “delito del juez que admitía dinero o regalos por dar una sentencia justa”. La
principal diferencia entre ambas figuras reside en el hecho que la baratería es la venta
de la función judicial, mientras que el cohecho busca el beneficio de quien entrega el
soborno de una manera que busca la mayoría de las veces burlar a la justicia. Si bien
ambas tienen como objeto a los servidores públicos, la baratería es más focalizada y
67
Bribery and corruption are damaging to democratic institutions and the governance of corporations. They discourage investment and distort international competitive conditions. In particular, the diversion of funds through corrupt practices undermines attempts by citizens to achieve higher levels of economic, social and environmental welfare, and it impedes efforts to reduce poverty. Enterprises have an important role to play in combating these practices. 68
BERGER, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, volume 43, part 2, Lawbook Exchange, Ltd.,
Clarke, New Jersey, 2004
68
hoy en día se le da la acepción de la baratería marítima, que es la negligencia del
capitán para perjuicio del asegurador o armador.
James Lindgren establece que si bien el tipo penal existía en Estados Unidos e
Inglaterra desde 1200, no es sino hasta los 1800 que realmente se comienza a
perseguir este delito.69 El Primer Estatuto de Westminster, de aplicación desde 1275
hasta 1968 establecía que ningún oficial del Rey podría aceptar recompensas por
realizar sus labores más allá de lo que tomará del Rey como pago. Dejando claro que
este fenómeno no es algo nuevo, sino que simplemente se ha visto exacerbado por la
realidad de un liberalismo económico global.
Si bien este problema es tan ancestral como muchos otros problemas sociales, el
carácter internacional del mismo es meritorio de atención. Ya no simplemente se trata
de nacionales actuando en su propio país; sino que recursos corporativos se utilizan de
manera indiscriminada para fondear actividades delictivas. Es en este escenario que
tiene sentido la implementación de un criterio que pudiese homogenizar lo que se
considera como soborno.
B. TIPO PENAL EN LA ACTUALIDAD
El 21 de noviembre de 1997, la Conferencia Negociadora de la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), adoptó la Convención para
Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales; como resultado de una recomendación emitida por la
OCDE en mayo del mismo año. Cabe mencionar que la obligatoriedad de los
instrumentos de la OCDE no es aquél de una ley; sino que son directrices que los
países firmantes se comprometen a adoptar en su legislación interna.
69 LINDGREN, James, The Elusive Disctintion Between Bribery and Extortion: from the common law to the
Hobbes, UCLA Law Review, 815, 1988, www.lexisnexis.com.
69
Al año 2012 tan sólo 39 países han ratificado la Convención, entre ellos México,
Estados Unidos, Francia, Suiza, Alemania, Grecia, Italia, Luxemburgo, Sudáfrica,
Eslovenia, Turquía, Canadá, Bulgaria y Brasil, entre otros. Esto significa que la mayoría
de los países no se adhieren a estos estándares y por ende evitar este problema es
muy complicado con tantos estándares diferentes.
El preámbulo de la Convención establece que “el cohecho es un fenómeno
generalizado en las transacciones comerciales internacionales, incluidos el comercio y
la inversión, que suscita graves preocupaciones morales y políticas, socava el buen
gobierno y el desarrollo económico, y distorsiona las condiciones competitivas
internacionales”.
Ahora bien, a diferencia del concepto de orden público, que es cambiante y
carece de homogeneidad; la Convención establece un estándar para determinar qué
conductas constituyen el delito de soborno. El artículo primero aclara que se tomará
como soborno a “la complicidad, incluidas la incitación, la ayuda, la instigación o la
autorización de un acto de cohecho de un servidor público extranjero. La tentativa y la
confabulación para sobornar a un servidor público extranjero constituirán delitos
penales en el mismo grado en que lo sean la tentativa y la confabulación para sobornar
a un servidor público de esa Parte.”
Es importante resaltar el hecho de que no sólo se hace alusión a la acción sino
también a la intención, lo cual abre a un espectro infinito de conductas que
anteriormente simplemente podrían haberse considerado simplemente inapropiadas o
incorrectas.
70
De lo anterior deriva el siguiente punto de la presente investigación; la diferencia
entre el soborno público y privado. Si bien el cohecho ya pasivo o activo en el ámbito de
los servidores públicos está tipificado en la mayoría de las legislaciones; el que tiene
lugar entre particulares no.
C. Público
La legislación federal mexicana es un claro ejemplo del cohecho, en el ámbito de
servidores públicos nacionales y extranjeros. Esto es de vital importancia, ya que hoy
en día no es poco común tener a autoridades de varios países involucradas en un
mismo proyecto y mucho menos relacionadas con una misma empresa.
Doctrinalmente, se define al delito como una acción u omisión, típica, antijurídica,
culpable y punible. Definición de la cual es posible derivar que los elementos básicos
del tipo penal son los descritos dentro de la misma. No hace falta un análisis profundo
para observar que el cohecho como acción tipificada dentro del ordenamiento mexicano
y penada por el mismo, encaja claramente dentro de la definición del delito.
El Código Penal de 1931 establecía la existencia de los delitos sociales, mismos que
se caracterizaban por ser aquellos contrarios a la “salud pública, moral o buenas
costumbres, falsedades, servidores públicos en el desempeño de sus cargos,
comunicaciones, economía pública y responsabilidad de los profesionistas”70. Al
respecto podemos ver que este es un tipo penal social, ya que no sólo involucra a los
servidores públicos sino también la moral y buenas costumbres. Irrumpe en el orden
social dado que crea un sistema de ventajas injustas en favor de quien las pueda pagar,
siendo un impacto directo a la justicia. Es por esto que es de interés del Estado el evitar
dicha actividad.
70
MÁRQUEZ PIÑEIRO, Rafael, Derecho Penal: Parte General, Editorial Trillas, México, 4ª ed., 1997,
p.144.
71
El 22 de abril de 1999, el Senado mexicano ratificó la Convención, misma que
fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo del mismo año. En ese
sentido y como consecuencia de lo anterior se reformó el Código Penal Federal, el 17
de mayo de 1999, de modo que se adiciona el artículo 222 bis para quedar redactado
de la siguiente manera:
“Artículo 222.- Cometen el delito de cohecho:
I.- El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o reciba
indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquiera otra dádiva, o acepte una
promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus
funciones, y
II.- El que de manera espontánea dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a
alguna de las personas que se mencionan en la fracción anterior, para que cualquier
servidor público haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones.”
“Artículo 222 bis.- Se impondrán las penas previstas en el artículo anterior al que
con el propósito de obtener o retener para sí o para otra persona ventajas indebidas en
el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales, ofrezca,
prometa o dé, por sí o por interpósita persona, dinero o cualquiera otra dádiva, ya sea
en bienes o servicios:
I.- A un servidor público extranjero o a un tercero que éste determine, para que
dicho servidor público gestione o se abstenga de gestionar la tramitación o resolución
de asuntos relacionados con las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión;
II.- A un servidor público extranjero, o a un tercero que éste determine, para que
dicho servidor público lleve a cabo la tramitación o resolución de cualquier asunto que
se encuentre fuera del ámbito de las funciones inherentes a su empleo, cargo o
comisión, o
III. A cualquier persona para que acuda ante un servidor público extranjero y le
requiera o le proponga llevar a cabo la tramitación o resolución de cualquier asunto
relacionado con las funciones inherentes al empleo, cargo o comisión de este último.”
72
En adición a la reforma en materia penal y de la mano con las recomendaciones
emitidas por la misma OCDE, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de
los Servidores Públicos sufrió diversas reformas para reforzar las reformas al Código
Penal y dotar a la Administración Pública de herramientas para prevenir las conductas
tipificadas. La principal y más efectiva, es la declaración patrimonial que deben realizar
los servidores públicos, en tanto que permite rastrear y examinar cambios en el
patrimonio de los mismos.
Por cuanto hace a la detección de corrupción dentro de la Procuraduría General
de la República, el 29 de julio de 2004, este mismo organismo emitió el acuerdo
A/106/04 por medio del cual se crea la Fiscalía Especial para el Combate a la
Corrupción en la Institución. Este mismo, dentro de sus considerandos establece que es
necesario dar transparencia a la gestión pública en función de haberse identificado
sectores problema en la materia.
Este acuerdo da a la Fiscalía la facultad especial de actuar como Ministerio
Público y así perseguir todos los delitos relacionados con actos de corrupción
cometidos por servidores públicos. La simple existencia y necesidad de una figura como
esta denota el hecho de que la corrupción no sólo es un problema actual sino uno que
ha llegado a tal punto que tiene que controlarse desde dentro de las instituciones. Este
acuerdo es un ejemplo de los pasos necesarios para establecer controles internos que
evitan la corrupción.
En ambos casos se encuentra identidad con lo establecido por la Convención de
la OCDE y con los elementos del tipo penal. Ahora bien, hay ciertos países y
legislaciones que permiten algunos tipos de pagos, regalos o dádivas para acelerar el
proceso o como muestra de agradecimiento. La legislación Americana permite los
llamados “grease payments”, siempre y cuando no sean para brincar o burlar procesos
73
ya establecidos u obligaciones de los servidores públicos. Esta área gris que existe en
ciertos países, logra truncar la noción de las políticas públicas trasnacionales de modo
que crea un conflicto para partes de distintos países que inherentemente pueden tener
ópticas distintas sobre la conducta.
En ese sentido es importante la adopción de la Convención de la OCDE por más
países para lograr un criterio uniforme. La importancia de esto es más práctica que
jurídica, ya que no se puede pedir que todo el mundo conozca los usos y costumbres de
cada país extranjero en el que realiza negocios. Lo anterior no sólo es impráctico sino
antagónico a la noción de un ámbito de negocios globalizado.
Ahora bien, aunado a esta Convención, existen disposiciones que regulan estos
supuestos. Por cuanto hace al soborno de servidores públicos, el mayor exponente es
el Foreign Corrupt Practices Act, que dado su campo de acción es de muy amplia
aplicabilidad.
D. FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT
La Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”), es una ley de carácter federal
proveniente de los Estados Unidos de América. Es una de las legislaciones más
aplicadas y de más renombre en la materia; ya que el simple hecho de que una
compañía esté incorporada bajo las leyes de alguno de los 50 estados de la Unión es
suficiente para dar pie a su aplicabilidad. Idealmente, esto debería ser suficiente para
cohibir cualquier tipo de conducta, y sin embargo se han presentado diversos y
desafortunados casos; entre ellos el muy celebre caso Wal Mart, KBR, Inc., Alcatel-
Lucent y Siemens entre otros.
Esta ley contiene dos partes: (i) la relativa a las disposiciones antisoborno, y (ii)
las disposiciones referentes a los libros y registros contables. Las disposiciones
antisoborno, son aquellas que prohíben el soborno de funcionarios de gobiernos
74
extranjeros. Las disposiciones referentes a libros y registros contables fijan requisitos
para el mantenimiento de registros y controles internos. Para efectos del presente
trabajo, y por razones obvias, sólo analizaremos lo relativo a las disposiciones
antisoborno.
En 1970 la Securities and Exchange Commission (SEC) realizó una investigación
derivada de la cual, se descubrió que diversas compañías americanas hicieron pagos a
servidores públicos y partidos políticos, en exceso de trescientos millones de dólares.
Esto motivo al Congreso a promulgar, en 1977, la Foreign Corrupt Practices Act.
Es de imaginarse que tales restricciones a las compañías americanas las
colocaba en desventaja frente a compañías que si se encontraban en la posibilidad de
realizar este tipo de “pagos”. Esto motivó a los Estados Unidos a pactar con diversos
países la existencia de legislación parecida; y aún más motivo la existencia de
legislación internacional en el tema i.e. la Convención de la OCDE, aunque esta no
entró en vigor sino hasta 20 años después de la FCPA.
En 1998 la ley fue reformada ampliamente, pero el cambio más importante es
que ya no sólo aplica a personas americanas, sino que aplica todas las personas,
domésticas o extranjeras, que realizaren las acciones consignadas en la ley dentro de
territorio americano. Esto le da a la ley un campo de acción amplísimo ya que la
mayoría de las trasnacionales o son americanas o cuentan con sucursales en el país; o
caen en alguno de los supuestos de la ley.
Por cuanto hace a las sanciones las personas morales pueden ser sancionadas
con: (i) sanción, de carácter penal, hasta por USD$2 millones por violación a la ley o el
doble del beneficio pretendido con el pago; (ii) inhabilitación para ser parte en contratos
gubernamentales; (iii) sanción, de carácter civil, hasta por el beneficio bruto obtenido
por la compañía; y (iv) restitución de los beneficios obtenidos como resultado de la
75
actividad ilícita. En el caso de personas físicas, éstas pueden ser sancionadas con
prisión por hasta cinco años y multa de hasta USD$100,000, así como una sanción, de
tipo civil, que puede llegar a alcanzar los USD$10,000.
La ley trata ampliamente con los deberes y obligaciones de las compañías
públicas y emisoras de valores listados, ambas bajo la vigilancia de la SEC. Sin
embargo estos no son objeto del presente trabajo de modo que no se estudiarán más a
profundidad. La parte que regula el comercio es la que es de mayor interés para el
presente trabajo.
Una de las particularidades de esta ley y muy acorde al sistema de commom law,
es la posibilidad de fincar responsabilidad por la vía penal y civil; ambas bajo
responsabilidad directa del Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Ese hecho
aumenta exponencialmente el riesgo económico de incurrir en cualquiera de las
actividades prohibidas por la ley. Sin embargo un gran aspecto ausente en la ley es el
aspecto contractual.
En ningún lado la ley se ocupa de los efectos contractuales, y es precisamente
ahí donde entra el campo de acción de la materia arbitral. Supongamos por un
momento que derivado de este delito se concreta un contrato cuyos efectos y partes se
encuentran debidamente sancionados por la FCPA; y que en dicho contrato se pactó
una cláusula arbitral. Es evidente que el ámbito del derecho público queda cubierto,
pero esto no significa que las partes carecen del recurso arbitral para sancionar la parte
relativa al derecho privado.
Esto presenta la delicada tarea, para los árbitros, de atenerse al campo del
derecho privado y resolver la controversia que se les presenta, la validez de un contrato
derivado de un delito. Es precisamente esta dualidad del dereco público y privado que
permite la coexistencia de sanciones en ambos ámbitos sin conllevar por ello una
76
transgresión de ámbitos que en el caso del árbitraje tendría repercusiones serías en
cuanto hace a su ejecución.
Ahora bien, para sustentar lo anterior es justo y necesario evaluar este escenario
pero en el caso de una ley que sanciona el soborno en su ámbito público y privado.
E. Privado
El llamado a la tipificación del soborno entre particulares es un tema
relativamente nuevo pero que ha generado mucha atención en los últimos años; en
particular con el surgimiento de la figura del “facilitator” y los denominados “grease
payments”. Estas personas se dedican a facilitar ciertos procesos, sin necesariamente
implicar una gestión; esta práctica, aunque relativamente común, puede fácilmente
bordar en un delito. Lo que en México comúnmente se conoce en la práctica legal como
gestores o coloquialmente “coyotes”.
Sin embargo en la mayoría de los casos, y como suele suceder en los países
altamente burocratizados, estas personas se valen de relaciones personales y su
conocimiento del sistema para sacar adelante procesos relativamente inocuos. La
relación entre el gestor y quien solicita la ayuda es altamente informal y no constituye
en ningún momento una agencia o representación formal. Este proceso es altamente
familiar en la práctica legal mexicana dada la ya mencionada burocratización del
sistema administrativo en México y en diversos países del mundo.
Ahora bien, un escenario muy distinto se presenta cuando el tercero es un
representante, tal y como era en el caso de laboratorio explicado en la introducción, o
actúa por instrucciones del principal en virtud de una relación formal. Una de las
problemáticas más comunes se presentan cuando hay un contrato de agencia o
corretaje de por medio y es este intermediario quien, muchas veces sin conocimiento
77
del principal, incurre en el delito ergo viciando el contrato. Bajo los principios de res inter
alios acta y privity of contract; sería fácil pensar que el tercero estaría excluido pero
dada la naturaleza del contrato de agencia el principal casi siempre va a verse afectado
por estos actos.
Por regla general el principal es responsable de los actos de su agente siempre y
cuando estos hayan sido por instrucciones expresas de éste. Sin embargo los actos del
agente pueden ser ratificados por el principal. Ahora bien, previendo los conflictos que
pudiesen causarse derivado de estos contratos, la convención de la OCDE se
pronuncia al respecto estableciendo que la misma aplica para actos “ya sea de manera
directa o a través de intermediarios”. Esto significa que cualquier acto imputable al
agente, en principio, le sería imputable también al principal; en tanto que no se pruebe
lo contrario.
En este ámbito, no sólo es aplicable la Convención de la OCDE sino que también
son útiles las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Las Directrices
surgen como un compromiso derivado de la Declaración sobre Inversión Internacional y
Empresas Multinacionales, adoptada por los países miembros de la OCDE el 21 de
junio de 1976. México se adhirió a ésta el 18 de mayo de 1994; y al día de hoy cuentan
con 44 países adheridos que representan el 85% de la inversión extranjera directa
alrededor del mundo. En su página web, la Secretaría de Economía establece que “las
empresas tienen un papel importante en la lucha contra la corrupción, el soborno y otras
formas de extorsión. Éstas deberán establecer mecanismos de control interno y
programas éticos para sus empleados, a fin de prevenir acciones ilícitas.”
Es precisamente este el ámbito que concierne con más importancia al presente
trabajo. Las empresas tienen de base un motivante económico, pero esto no significa
que se tenga que sacrificar las sanas prácticas con tal de acrecentar el negocio y
aumentar los ingresos. Sin embargo y como ya se mencionó al inicio de este capítulo, el
78
cohecho se ha convertido en una práctica altamente redituable, lo que incentiva su
comisión. Es en virtud de esto que las Directrices de la OCDE cobran importancia para
mantener la sanas prácticas y la sana competencia.
Las Directrices son recomendaciones dirigidas conjuntamente por los gobiernos
a las empresas multinacionales. Contienen principios y normas de buenas prácticas
consistentes con las leyes aplicables e internacionalmente reconocidas. El cumplimiento
de las directrices por las empresas es voluntario y no legalmente exigible. No obstante,
algunas cuestiones cubiertas por las Directrices también pueden ser reguladas por la
legislación nacional o compromisos internacionales.71
Si bien pudiera parecer que el valor de estas Directrices es nulo, la existencia de
una conciencia social respecto del tema y su severidad educan a la gente respecto de
lo dañina que puede llegar a ser esta actividad. Adicionalmente, crea un estigma social
para las corporaciones y/o servidores públicos que incurren es estas conductas.
Adicionalmente y sobre la misma materia, se encuentra la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción, como ejemplo del compromiso dentro de la
comunidad internacional para combatir el tema. “La Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción (UNCAC), que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005,
establece una amplia gama de normas, medidas y reglas para luchar contra la
corrupción. Bajo la UNCAC, los Estados Parte están obligados a prohibir a sus
funcionarios reciban sobornos y sus empresas de sobornar a funcionarios públicos
nacionales, como así como de funcionarios públicos extranjeros y funcionarios.72”
71
The Guidelines are recommendations jointly addressed by governments to multinational enterprises. They provide principles and standards of good practice consistent with applicable laws and internationally recognised standards. Observance of the Guidelines by enterprises is voluntary and not legally enforceable. Nevertheless, some matters covered by the Guidelines may also be regulated by national law or international commitments. 72
Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos para Empresas Multinacionales, p.49.
79
Si bien es cierto que la UNCAC repasa varios de los temas establecidos por la
Convención de la OCDE, sus Directrices y la FCPA, ésta también menciona los
supuestos del sector privado bajo premisas muy parecidas. Lo anterior sólo refuerza lo
antes mencionado respecto del problema social, comercial y legal que representa la
corrupción en el mundo de hoy.
Podría parecer que el cohecho público y privado son dos cosas distintas, es más
preciso decir que en realidad son dos caras de una misma moneda. Esto es, sin un
particular que dé un soborno no habría servidor público que lo tomara; creando así un
círculo vicioso. Es por esto que es necesario entender también el aspecto privado del
cohecho. Hoy en día el mayor exponente de la legislación en este tema es el Reino
Unido.
F. BRIBERY ACT
El primero de julio de 2011 entró en vigor el UK Bribery Act; con el propósito de
regular el soborno activo, pasivo, público, privado y corporativo; siendo la primera ley en
el mundo con un campo de aplicación tan amplio.
Uno de los puntos más distintivos de esta ley es de aplicación extraterritorial. En
primer lugar establece su aplicación a los delitos cometidos en, por o a nacionales de
Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte; la aplicación territorial de esperarse en
una ley del Reino Unido. Sin embargo la provisión 12 (4) es la que dota a esta ley de su
carácter extraterritorial ya que establece que la ley aplicará cuando quien comete la
ofensa tiene una relación cercana con el Reino Unido. Por relación cercana la ley
entiende: ciudadanos británicos, ciudadanos de los territorios ultramarinos, nacionales
británicos, nacionales británicos según la Ley de Nacionalidad de 1981, personas
británicas protegidas, residentes en el Reino Unido, personas morales constituidas bajo
las leyes del Reino Unido o sociedades constituidas bajo las leyes de Escocia.
80
Adicionalmente la provisión 16 establece que la ley le aplica a los individuos al servicio
de la Corona al igual que a los demás individuos.
A diferencia del FCPA, que permite los “facilitation payments”, esta ley les
prohíbe y les pone al mismo nivel que cualquier otro soborno. Esta ley también busca
implementar la responsabilidad corporativa, de tal modo que ofrece una defensa a las
corporaciones que logren probar que tienen una política corporativa lo suficientemente
amplia para promover la conformidad a los estándares. Ahora bien, esto es un arma de
doble filo ya que a su vez la corporación también va a ser responsable por los actos de
sus empleados y directivos. Sin duda alguna es un incentivo de peso para implementar
reglas y políticas más estrictas.
Las penas, al igual que el FCPA, van desde una multa hasta diez años de
prisión; la pena en sí no es excesiva por lo que es difícil ver el mecanismo de disuación
dentro de esta ley. Es decir, la mayoría de las veces la pena pecuniaria es mínima en
comparación con los montos que manejan las trasnacionales que cometen o incurren
en las faltas ahí contenidas; y aún más no tienen comparación con los beneficios de los
que se hacen dichas corporaciones. En ese caso pareciera que el cohecho en si es una
actividad lucrativa a largo plazo para las compañías y por ende el incentivo para ser
parte del mismo es alto. Adicionalmente y dado que es incompatible la existencia de
una pena privativa para una corporación, es bastante claro el ver como la ley no ha sido
un tope para la actividad.
El Ministerio de Justicia del Reino Unido emitió una serie de guías y directrices
prácticas para la implementación de la ley en las políticas corporativas. Dentro de las
mismas estableció seis principios base para todas las políticas:
81
1. Procedimientos Proporcionales: Este principio hace referencia al equilibrio que debe
haber entre las políticas y procedimientos implementados y el riesgo al que está
expuesto en sus operaciones diarias.
2. Compromiso de los Altos Mandos: Los niveles más altos de la corporación son
quienes fomentan las políticas y la actitud generalizada de que el soborno no es ni
será aceptable.
3. Evaluación de Riesgos: El análisis periódico e informado de los riesgos a los que
está expuesta la corporación, con relación a lo regulado por la ley.
4. Diligencia: La corporación va a analizar el riesgo de que ciertas personas presten
servicios a la corporación.
5. Comunicación: La corporación deberá asegurarse de que sus políticas no sólo sean
conocidas por sus empleados sino que estén completamente integradas a sus
empleados y los procesos de la corporación.
6. Monitoreo y Revisión: La corporación deberá revisar las políticas implementadas y
deberá realizar la los cambios necesarios en las políticas.
La provisión 12(4) crea una aplicabilidad extremadamente amplia, esto con el fin
de probar, y citando a la Oficina del Exterior y el Commonwealth, que “no hay lugar para
el soborno en los negocios británicos, ni domésticos ni exteriores”. Esta ley es
novedosa y sus efectos han sido ampliamente estudiados por diversos países, en
cuanto a sus efectos extra-territoriales y su uso como ejemplo. Desgraciadamente su
vigencia relativamente reciente hace difícil el poder analizar qué tan efectiva ha podido
ser.
Si bien lo anterior es una prueba de que se está combatiendo el problema,
también es prueba clara de que el problema existe. Es una realidad con las que las
partes deben lidiar día a día, muchas veces cayendo en ella ya que llega a eficientizar
muchos procesos. En las grandes corporaciones que buscan obtener la mayor ganancia
al menor costo, no es de extrañarse que se recurra a este tipo de prácticas.
82
Es en esta realidad y ante este tipo de prácticas que se conjuga la hipótesis
principal del presente trabajo. Al verse confrontados con la desafortunada realidad de la
corrupción como un hecho dentro del conflicto a resolverse, hasta dónde puede y debe
llegar el panel arbitral para asegurar la supervivencia de la cláusula arbitral y tomar una
decisión justa dentro de su ámbito de competencia.
G. El soborno en relación con el arbitraje
Al cierre del año 2010, Transparencia Internacional estimó que en una escala del
0 (muy corrupto) al 10 (muy limpio), casi tres cuartas partes de los 178 países
analizados calificaron por debajo del 5. Adicionalmente, Transparencia Internacional
publicó un listado de los 28 países más corruptos, dentro de los cuales se encuentran
México, Holanda, Alemania, Suiza, Estados Unidos, Taiwán, Rusia, India, Italia, China y
el Reino Unido. Lo que lleva a la conclusión de que este no es un problema de países
del tercer mundo o poco desarrollados, por el contrario, pareciera ser que los grandes
centros de negocios del mundo son en efecto lugar de génesis de esta actividad.73
“En 2008, la puntuación media de los 22 países fue de 7,8, lo cual no es
significativamente diferente de la puntuación de 7,9 para los mismos 22 países en 2011.
Los seis países que entran en el índice por primera vez fueron Argentina, Indonesia,
Malasia, Arabia Saudita, Turquía y los Emiratos Árabes Unidos. Estos países se
encontraban en la mitad inferior de los países anotados.”74 Esto significa que cada vez
más, es común o frecuente que un árbitro se vea obligado a lidiar con el tema dentro de
un procedimiento arbitral. Sin embrago la consideración o no consideración de este
tema por parte de un panel arbitral es un tema complicado sobre el cual aún no existe
un criterio uniforme.
73
Bribe Payers Index 2011, Transparency International, http://bpi.transparency.org/bpi2011/ 74
Bribe Payers Index 2011, op. cit., nota 68, p. 4.
83
En 1963, en el caso 1110 resuelto mediante un arbitraje de un solo árbitro bajo
las reglas de la CCI; el juez Gunnar Lagergren concluyó que el tribunal arbitral no tenía
competencia para conocer un conflicto en el que se inmiscuía el tema de la corrupción.
Al fondo de la disputa, se encontraba un contrato por medio del cual se iban a facilitar
sobornos; y el juez Lagergren estableció que al haberse aliado con la corrupción, las
partes habían rechazado “el derecho a solicitar la asistencia de la justicia”. El juez era
de la opinión que existe un principio general reconocido por todas las naciones
civilizadas por el que los contratos que violan de manera grave la moral o el orden
público internacional son inválidos o al menos inejecutables, y por ende no pueden ser
sancionados por cortes o tribunales arbitrales.
Esto significaba que el soborno y todo lo que pudiese estar relacionado a él,
incluido el contrato, quedaba fuera de la materia arbitrable. Por ende el tribunal no iba a
siquiera considerar la validez del acuerdo, en contra del principio de la separabilidad del
acuerdo. Este caso fue único en su época, dado que era poco común que surgieran
este tipo de problemas en el contexto del arbitraje. El resultado fue que los paneles que
se veían frente a temas parecidos, tomaban esta decisión como referente sin siquiera
considerar el tema de fondo.
Lo anterior ocasionó que los procedimientos arbitrales en los que surgiera el
tema fueran turnados a las cortes nacionales por miedo del tribunal y las instituciones
arbitrales a entrometerse con nociones de orden público y dar pie la emisión de laudos
de fondo inejecutables.
El profesor Gary Born, por su parte, opina que esta sentencia no fue más que la
consecuencia de una visión limitada de la jurisdicción del tribunal arbitral. Sin embargo,
84
esta opinión imperó en el arbitraje internacional durante casi 30 años, con muy pocos
árbitros y tribunales dispuestos a contradecirla75.
No fue sino hasta 1993 con la decisión de la Cámara de los Lores en Harbour
Assurance Co. V. Kansa General Insurance Co. Ltd. que las cortes nacionales
empezaron a considerar las razones comerciales para respetar y hacer valer las
cláusulas arbitrales aún en casos de ilegalidad. Posteriormente en 1994 el caso de
National Power Corp v. Westinghouse; hizo que los tribunales americanos también
volvieran a considerar el tema después de casi treinta años de apego a la decisión del
juez Lagergren pero sin realmente cambiar la manera de ver el tema. Es con esta
deliberación y diversos laudos validados por las cortes inglesas, que el tema regresa a
ser objeto de debate sin existir, sin embargo, una opinión que pudiese ser la imperante
en la materia.
Sin embargo, no es sino es hasta el 2007, que Lord Hoffman y Lord Hope,
revirtieron el criterio imperante con su decisión en el caso de Fiona v. Privalov. El hecho
controvertido en este caso era el derecho de los armadores a rescindir las pólizas de
fletamento basados en el hecho de que estaban involucradas en un fraude derivado de
la corrupción. Todas las compañías navieras formaban parte del grupo de empresas
Sovcomflot (que es propiedad del Estado ruso). El hecho principal era que señor Nitikin,
que estaba en cierto grado involucrado con las compañías, había asegurado los
contratos por medio de sobornos a funcionarios de alto rango del grupo Sovcomflot, en
particular al Director General.
Derivado de lo anterior las partes buscaban se rescindieran algunas pólizas en
razón de la existencia del delito. Sin embargo la existencia del mismo posaba un
problema para el tribunal arbitral. Al contrario del juez Lagergren, Lord Hoffman, hizo
75
BORN, Gary B., “Bribery and an Arbitrator’s Task”, Kluwer Arbitration Blog, 11 de octubre de 2011,
http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/10/11/bribery-and-an-arbitartor%e2%8099
85
una distinción vital para el tema; los alcances del soborno en tanto al contrato y en tanto
a la cláusula arbitral. Siempre y cuando el soborno no afecte ni importe la nulidad de la
cláusula arbitral, el tribunal está dotado de competencia para conocer el tema e
inclusive declarar la nulidad del contrato. El límite aquí se ve reflejado en el laudo y lo
que el tribunal puede concluir en el mismo.
Lord Hope por su parte, hizo referencia a la antes mencionada doctrina de la
separabilidad, encontrando en la misma la clave para establecer la validez de la
cláusula arbitral aun cuando el contrato en sí no lo sea. Decía que las reclamaciones de
soborno pueden afectar la validez del contrato principal pero no socavan la validez del
acuerdo arbitral ya que la doctrina de la separabilidad requiere que se ataque la validez
del acuerdo antes que el mismo pueda ser invalidado.
Los profesores Hwang y Lim han concluido que el tribunal arbitral tiene la
obligación y el derecho de conocer el tema del soborno sua sponte, por su propio
acuerdo. Es decir, que como parte de la competencia para conocer de las disputas. Sin
embargo hay quienes piensan, como el Juez Lagergren, que conocer el tema de esta
manera sería un exceso en las facultades del tribunal y por ende se configuraría un acto
ultra vires; mismo que daría pie a que el laudo pudiese ser anulado. 76
Lo anterior es erróneo ya que el tribunal en realidad sólo está decidiendo sobre la
parte sustantiva de la disputa que corresponde a derecho privado, materia sobre la cual
el tribunal en materia penal no tiene jurisdicción ni competencia. Por lo que es facultad
del tribunal conocer sobre la validez del contrato, dejando la parte de derecho público a
quién por antonomasia la tiene, el Estado.
Esto sin embargo presenta un dilema interesante; hasta qué punto puede llegar
el tribunal arbitral en cuanto a su investigación de si hay o no un delito involucrado.
76
HWANG, Michael y Lim, Kevin, “Corruption in Arbitration-Law and Reality”, Asian International Arbitration Journal, mayo 2012.
86
Esta opinión no sólo parece ser coincidente con la de la Cámara de los Lores en
Fiona v. Privalov; sino que ha sido adoptada por la mayoría de los tribunales arbitrales
en la actualidad. El Tribunal puede investigar la existencia del delito como causal para
anular el contrato, más nunca como el objeto principal del arbitraje en sí; es decir no
puede traspasar la jurisdicción que cada Estado tiene en materia penal.
Una última y debatida cuestión es la existencia de un deber moral por parte del
tribunal de alertar a las autoridades domésticas de la existencia de un delito con
relación a determinado contrato. Al respecto es preciso determinar hasta qué punto
tienen los árbitros un deber moral dentro del procedimiento, que no para con las partes
de conducirse de manera apropiada.
Los árbitros tienen el deber decidir de manera imparcial, independiente,
competente, diligente y discreta.77 De acuerdo con las reglas de ética de la International
Bar Association, altamente respetadas en el ámbito, los árbitros tienen un deber de
diligencia respecto del arbitraje. Éste establece que el árbitro deberá tomar en
consideración todas las circunstancias del caso; lo que con relación al presente trabajo
significa que invariablemente deben de considerar el aspecto de derecho público. Es
decir, que deben al menos analizar las circunstancias y existencia del delito y sus
efectos sobre el contrato para poder analizar el caso de manera apropiada. Sin
embargo no hay nada que los coerza o los obligue a alertar a autoridades nacionales,
por lo que la decisión de hacerlo recaería únicamente en ellos.
Los árbitros tienen el deber de emitir un laudo justo y efectivo para dar solución a
una disputa; por lo que sí existe un delito como génesis de un contrato es deber del
árbitro declararlo nulo. Este es el límite de sus facultades; pueden considerar el delito,
analizarlo pero no pronunciarse sobre él. El deber del árbitro debe limitarse a decidir
sobre lo que las partes le encomendaron, tomando en cuenta todas las circunstancias.
87
La clave en este tema es discernir entre la declaración que puede hacer un
tribunal acerca de la existencia del delito y decidir sobre el delito en sí. El tribunal puede
conocer e investigar el tema para tan sólo concluir sobre la existencia de la conducta.
Siempre y cuando se constriña a esta investigación y declaración; cualquier laudo que
pudiese emitir es válido de pleno derecho ya que no sólo no va en contra del orden
público sino que busca conservar el orden público transnacional.
77
Reglas de ética para árbitros internacionales, Internacional Bar Asociation,
88
V.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL
Una vez que el tribunal arbitral ha emitido un laudo, éste debe homologarse en una
corte nacional para su ejecución. “El árbitro por ser sólo un particular y no un órgano del
Estado, una autoridad de éste, carece de imperio para imponer coactivamente sus
resoluciones…el interesado tendrá que acudir ante un juez para que, en ejercicio de
sus facultades de imperio ordene el cumplimiento forzoso de la determinación o la
ejecución coactiva del laudo”78. Es en esta etapa en la que la noción de orden público
cobra importancia, ya que la parte que resulte beneficiada buscará ejecutar el laudo y
es la corte nacional quien deberá reconocer la validez del mismo y ordenar su
ejecución.
Este punto es particularmente complicado ya que en el caso del arbitraje comercial
internacional, sería imposible pedir a los árbitros que previeran y conocieran a fondo
todas las legislaciones que pudiesen estar involucradas o involucrarse en la disputa.
Aún más complicado por el hecho de que si existen bienes y/o activos en más de un
país, las partes tendrán que decidir dónde ejecutar el laudo, complicando aún más el
tema.
Sin embargo, este asunto se ve rápidamente simplificado si los árbitros consideraran
como base de sus decisiones el orden público trasnacional al cual se sujetaron las
partes tanto en el aspecto mercantil como en el aspecto arbitral de la cuestión. Sin
embargo es necesario desarrollar este concepto, ya que es uno relativamente reciente
en la esfera del derecho comercial internacional.
A. ORDEN PÚBLICO TRASNACIONAL vs. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL
78 OVALLE FAVELA, José, op. cit., nota 8, p.27.
89
Buscar una definición homogénea y unificada del orden público es ocioso ya que
cada país le va a dar una definición o concepto en función a factores domésticos y
culturales. Bien decía el juez Burroughs en el caso de Richardson v. Mellish que “el
orden público es un caballo indomable y una vez que se está a horcajadas, no se sabe
a dónde te llevará. Podría alejarte de la ley lógica. Nunca se arguye, más que cuando
los demás argumentos fallan.” Es este elusivo concepto el cual podría llegar a truncar
un arbitraje que de otro modo puedo haberse conducido con completa normalidad. En
ese mismo sentido el profesor Lew expresaba que la incertidumbre y la ambigüedad de
lo que lo comprende es una de las características esenciales del orden público.
Ahora bien, me parece pertinente en este punto aclarar, como acertadamente lo
hace González de Cossío, que orden público y derecho público no son sinónimos ni
correlativos. Como ejemplo podríamos poner ciertos temas de derecho familiar que
aunque caen en el ámbito del derecho privado, son de orden público. Ahora bien, el
mismo autor, aclara que el derecho público alude a la administración pública, noción un
tanto exagerada y errónea. Lo anterior ya que hay ramas de derecho público que no por
serlo implican el ser derecho administrativo.79
Al respecto, la jurisprudencia mexicana establece que “el orden público y los
elementos que lo componen sólo pueden ser definidos a través de la actividad judicial
por ser el mediador que el ordenamiento constitucional impone entre el texto de la ley y
el caso concreto, precisado este último como el supuesto de hecho que exige la
aplicación de una sanción jurídica a través de las circunstancias fácticas que le rodean
y que constituyen el escenario en que guarda relevancia para los hombres y el Estado.
Es el Juez el que sirve de decantador de la idea de orden público y la realidad social, la
cual no es inmutable sino cambiante y, por ello mismo, adaptable a cada caso concreto.
Es decir, se reconoce que el ejercicio de las libertades, derechos o el goce de los
79
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Orden público en México: del impresionismo al puntillismo
jurídico”, Revista de Derecho Privado, no.2, julio-diciembre 2012, pp. 571.
90
bienes por parte de los miembros de una sociedad no es absoluto sino que se halla
acotado por la concepción que de orden público se sustente en las normas básicas de
la organización social porque sólo de ese modo se garantiza el desarrollo armónico y
general de los individuos sin menosprecio de alguno y de los fines del Estado. Esas
limitaciones se encuentran impuestas en la Constitución y los principios que la informan,
como en las leyes inferiores que reflejan o concretizan aún más esos principios
esenciales de la organización social. Entonces, el orden público constituye un límite en
el uso y goce de los derechos fundamentales de los particulares. Se trata de una
limitación genérica impuesta desde la Constitución pero que también atañe a los que
derivan de los derechos y libertades privadas y públicas de otros particulares con los
que eventualmente entra en contacto. De lo expuesto y a partir de los criterios literal,
histórico y doctrinal la figura del orden público tiene preponderantemente una
significación jurídica, regulada en la Constitución y que se difumina a los diversos
ámbitos del sistema jurídico.”80
El texto anterior deja clara la naturaleza confusa y un tanto elusiva del concepto
concreto de orden público. Aún más extraño es que para un concepto se refiera a la ley
fundamental del país, cuando la misma no da una definición del concepto. Pareciera ser
que la ley fundamental sirve de base, límite y parámetro para el orden público; sin
embargo no lo define ni lo constituye. De cambiar la ley, cambiaría el concepto, dejando
el mismo al arbitrio del Estado, eliminando la seguridad jurídica de la cual dependen
todas las materias sensibles protegidas por esta noción.
De lo anterior deriva la muy difundida, y no del todo incorrecta, noción de que el
orden público es lo que el Estado dice que es. Si bien cuando se dice en las aulas
suena vacía, esta frase engloba la problemática que conlleva el elevar el orden público
a la esfera de las relaciones contractuales entre particulares de diversos Estados.
80 Amparo en revisión 195/2010. Maquinaria Igsa, S.A. de C.V. y otra. 7 de octubre de 2010. Unanimidad
de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Luis Evaristo Villegas.
91
Sin embargo, Siqueiros establece que “el orden público de cualquier Estado incluye:
(i) principios fundamentales, atenientes a la justicia y a la moral, que el Estado desea
proteger aun cuando no esté directamente involucrado; (ii) reglas orientadas a sostener
los intereses esenciales del Estado en materia política, social o económica, conocidos
como “lois de police” o reglas del orden público; y (iii) el deber del Estado para respetar
las obligaciones contraídas frente a otros Estados u organizaciones internacionales.”81
Esto brinda, cuando menos, los limítrofes del concepto de orden público, en el sentido
de que está basando el concepto en nociones anteriores y superiores a la legislación
nacional pero sujetándose al Estado que busca proteger.
Por el contrario, Madrid Martínez, sustenta que “no hay orden público sin orden
jurídico de referencia”82. Si bien la idea pareciera ser contradictoria a todo lo antes
desarrollado, para propósitos de ejemplificar el presente es de gran utilidad. Lo anterior
ya que esto ataría el orden público a los intereses del Estado de manera inexorable, lo
cual crearía una complicación por demás entorpecedora para el arbitraje. Sin embargo
la relación entre el laudo arbitral y el orden público es una de vital importancia que debe
entenderse dentro de un contexto social más allá del ámbito jurídico si se va a entender
los alcances de su afectación. Al respecto, y en una de las pocas tesis aquí citadas con
las que concordamos de manera plena, el Tercer Tribunal Colegiado en materia Civil
del Primer Distrito resolvió:
“Hay un nexo indisoluble entre el orden público y los fines del Estado, incluso como
motivo de su justificación y existencia, ya que procura que sea la acción política la que
defina, realice y garantice cierto orden entre los hombres para que realicen los
propósitos que se impongan según su naturaleza y condición en el entendido de que
81
SIQUEIROS, José Luis, “El orden público como motivo para denegar el reconocimiento y la ejecución
de laudos arbitrales internacionales”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, no.14, Octubre 2003, p.48. 82
MADRID MARTÍNEZ, Claudia, “El rol del orden público en el arbitraje comercial internacional”, Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, no.26, julio 2006, p.82.
92
sólo donde existe paz y orden pueden desplegarse sus potencialidades y permitir se
cumplan los cometidos del Estado. Entendido como finalidad última, bien común, orden
de la comunidad u observancia de la función de policía o de las normas vigentes, la
idea de orden público se asienta sobre la obligación del ciudadano de no perturbar con
su actuación los fines que persigue la comunidad o la sociedad y de las facultades
conferidas a los órganos del Estado para velar por su respeto. Es una obligación
general de los ciudadanos el respeto a ese bien común o general que les permite vivir
en el ejercicio de sus libertades o derechos el que fundamenta también la actuación del
Estado, de modo que a la vez que es obligación del ciudadano para que permanezca o
se desarrolle, es garantía y justificación del propio Estado, porque puede limitar las
acciones individuales que vulneren o contraríen ese estado de equilibrio o de paz social
en que los diversos intereses individuales confluyen. En ese aspecto, el orden público
es lo externo a la acción y el interés individual, que se expresa en la forma en que los
ciudadanos realizan sus intereses de modo tangible y material y que se encuentra
regulado por una norma jurídica. Consecuentemente, se encuentran dos concepciones
de orden público que son complementarias entre sí en cuanto a que, por un lado, se le
identifica como un conjunto de reglas escritas y no escritas, de carácter jurídico, público
o privado, que según una determinada concepción ético moral dominante se asume
como la condición primigenia y básica para la vida social compuesta por una
heterogeneidad de intereses individuales que no destruyen una situación de armonía o
equilibrio social sino que, respetándolo, se realizan según la intención de su autor. Por
otro lado, se entiende como un conjunto de principios éticos, ideas o concepciones
sociales que formarán la cultura jurídica de un país, para realizarse por los individuos
atendiendo a lo previsto en la norma, como la Constitución o la ley, en que se contiene
la garantía del respeto a bienes o valores necesarios para la existencia de la sociedad
en un determinado momento histórico. Por su carácter esencial, la noción de orden
público, comprende el conjunto de reglas que según una determinada visión histórica
de la vida social y de las relaciones entre los individuos, resulta necesaria para la
existencia del Estado y el desarrollo del individuo en equilibrio, armonía y paz, lo que
atañe a la defensa de las libertades, derechos o bienes fundamentales del hombre y de
93
los principios de su organización jurídica para realizarse como miembro de una
sociedad.”
Si bien es larga y rayando en lo idealista, esta tesis hace referencia directa al
especto sociocultural y la importancia de los mismos en tanto que repercuten de
manera directa en un plano en el que ni las partes, ni los árbitros ni el juez pudiesen
haber previsto. Como si no fuera losuficientemente complicado es necesario tener en
mente que aquí no estamos tratando con sólo la esfera doméstica; sino que el tema es
intrínsecamente internacional.
Es de esta problemática que nace la noción de un orden público transnacional; por
el cual se entiende que separado del orden público de cada estado existe uno de más
alta jerarquía al cual los estados que conforman la comunidad internacional deciden
adherirse.
Es importante enfatizar que el orden público internacional y el trasnacional no solo
son distintos, sino que hacen alusión a esferas de aplicación enteramente distintas.
Pierre Lalive83 definía el orden público trasnacional como una genuina ósmosis del
orden público internacional dentro de las diversas legislaciones nacionales, o mejor
dicho por él mismo, como “los principios generales de moralidad aceptados por las
naciones civilizadas”. Eso crea una uniformidad de criterios inexistente en el orden
público internacional; ya que la moral no se atiene a la legislación en vigor sino a
criterios anteriores y superiores al legislador de cualquier estado.
Lalive, junto con Pieter Sanders, son de la idea que el orden público internacional se
ha deformado para convertirse en la legislación de un país respecto de la comunidad
internacional. Por el contrario llaman al orden público trasnacional el verdadero orden
83
LALIVE, Pierre, “On the reasoning of International Arbitral Awards”, Journal of International Dispute
Settlement, Vol.1, No. 1, pp.55-65.
94
público internacional, dado que este no considera particulares sino a toda la comunidad
internacional.
Uno de los aspectos que más controversia suscita por cuanto hace a este concepto,
es la dificultad para definir quién establece lo que constituye o no constituye orden
público trasnacional. Como se mencionó anteriormente, es común que el orden público
se reduzca a ser lo que el estado dice que es, sin necesidad de mayor explicación al
respecto. Sin embargo en un foro internacional es poco factible llegar a un consenso
absoluto de un concepto de suyo tan etéreo e impreciso. ¿Quién entonces decide qué
configura dicho orden público?
Madrid Martínez establece que “el orden público trasnacional encuentra fundamento
en la ausencia de conexión del arbitraje con un Estado determinado y en la existencia
de normas trasnacionales de las cuales este orden público es uno de sus
componentes”84. Es precisamente por esa razón que tan importante precisar qué
constituye el orden público trasnacional. Para poder entender la noción de un orden
público trasnacional, es necesario salir por un momento del plano del derecho y llevar
esta idea al campo de la teoría política. Diana Stone85 explica que el punto de partida
para este concepto es la existencia de un ágora global neutra; en la cual se crearían las
políticas que darían pie a este orden público.
La economía de hoy en día y sus efectos trascienden fronteras y en la base de las
relaciones económicas yacen las relaciones contractuales que las sustentan y les dan
origen. En la realidad globalizada es necesario que los actores económicos y sociales
se conviertan en participantes de esta ágora global.
84
MADRID MARTÍNEZ, Claudia, op. cit., nota 82, p. 90. 85
STONE, Diana, Global Public Policy, Transnational Policy Communities and their networks, University
of Warwick Institutional Repository, 2008, http://dx.doi.org/10.1111/j.1541-0072.2007.00251.x
95
Sin embargo, por demás atractiva que suena la existencia de una comunidad global,
la noción no deja de ser idealista, y más considerando la escena geopolítica actual.
Esto no significa que haya que deshechar esta noción, por el contrario, en la base el
concepto tiene un punto muy importante a su favor y es el de considerar a la comunidad
internacional como eso mismo, una comunidad. Los fundamentos de esta comunidad,
como los de cualquier comunidad humana, son aquellos principios de derecho natural,
innegables a todo estado y que rigen sus relaciones sociales. Mismos principios que se
ven reflejados en las nociones fundamentales del orden jurídico de cada nación. Es en
el plano del derecho en el que el orden público trasnacional encuentra mayor
plausibilidad y utilidad.
Si se logra crear un cuerpo de instrumentos internacionales a los cuales subyazcan
estos principios de justicia y equidad, anteriores y posteriores a cualquier noción política
o económica; se tendrá entonces un verdadero orden público trasnacional. Sin ánimos
reduccionistas, la simpleza de la idea reside en el hecho de que en la base de todo
sistema jurídico encontramos esos valores, la justicia y la equidad.
Es justo decir que esta teoría es relativamente nueva y no sin sus detractores y
opiniones en contrario. Ahora bien, la idea de un orden público superior al nacional
puede parecer atractiva y funcional; sin embargo los argumentos que la contrarían
también lo son. El más importante es el fenómeno denominado como soft law, mismo
que se define como “una serie de actos, no homogéneos en cuanto a origen y
naturaleza, que, a pesar de estar privados de efectos jurídicos vinculantes, resultan a
través de distintas vías jurídicamente relevantes”86. Si el derecho mercantil es de suyo
uno consuetudinario, un orden jurídico y su laborioso sistema legislativo parecerían
superfluos, cuando la reiteración de conductas pudiese ser suficiente.
86
Soft Law y Derecho de Extranjería, http://www2.uca.es/grup-invest/sej-352/expert-UNIDAD_9_DE_MAYO_2005.pdf
96
También en su contra, está la realidad del mundo globalizado en el que las
decisiones mundiales se llevan a cabo por unos cuantos que detentan el poder en unas
cuantas sedes que difícilmente reflejan la realidad mundial; i.e. Washington D.C.,
Davos, La Haya y Ginebra. Rara vez se hacen a la manera de la antigua ágora y aún
más raro es que reflejen un carácter internacional. Realidad que ha llevado a muchos a
desacreditar la existencia de este concepto y a tender más hacia la realidad de la
privatización y autorregulación de varios sectores; lo cual crea una barrera con el
estado y lo aísla aún más delimitando sus funciones de una manera antinatural al
estado soberano.
Sin embargo hoy en día es más común que el reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral se ciñan al orden público internacional, dado que la corte sólo va a tomar en
cuenta la legislación nacional y los tratados celebrados y en ella válidos para ordenar la
ejecución del laudo arbitral.
Afortunadamente el instrumento internacional concerniente al reconocimiento y
ejecución de los laudos arbitrales, es uno de los más exitosos en derecho internacional;
ayudando a la eficacia del procedimiento arbitral.
B. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
Al ser las partes quienes voluntariamente se someten al procedimiento arbitral, uno
podría esperar que de la misma manera y en congruencia con su acuerdo cumplieran
con lo establecido por el tribunal arbitral. Sin embargo, y como sería de esperarse,
muchas veces es necesaria lo coerción para lograr que el laudo arbitral sea llevado a
fin. Para poder lograr esto es necesario que el laudo sea reconocido por las cortes
nacionales, quienes procederán a ordenar su ejecución.
El tribunal arbitral realiza una actividad materialmente jurisdiccional por disposición
de la voluntad de las personas involucradas, pero requiere el auxilio y colaboración del
97
Juez estatal para ejecutar medidas precautorias que aseguren el éxito del
procedimiento arbitral, la ejecución del laudo o para obtener la nulidad del laudo que se
pronuncie87.
A este efecto González de Cossío establece que en México existen tres
posibilidades para un laudo (i) nulidad, (ii) reconocimiento y (iii) ejecución; en el
entendido que el punto (ii) invariablemente conlleva al (iii). Ahora bien, la nulidad de un
laudo resultante de un procedimiento de arbitraje internacional sólo podrá darse, como
anteriormente explicado, en caso de que se configure alguna de las causales del
artículo V de la Convención de Nueva York. Esto se explicará más adelante.
Sin embargo, es importante establecer brevemente la significación jurídica de
cada una de estas figuras para después estudiarlas a la luz de la Convención de Nueva
York como parte de la legislación nacional.
La nulidad de un laudo arbitral esencialmente significa que “el laudo quedará sin
efectos a partir de la fecha en la que así lo señale el juez”88. Por el contrario el
reconocimiento del laudo, se define como “el acto formal de declarar que un laudo es
final y obligatorio sobre los puntos controvertidos entre las partes”89. Una vez
reconocido por una autoridad competente, la misma podrá ordenar su ejecución por
medios coercitivos, de los cuales las partes como particulares no hubieran gozado de
no haber iniciado un procedimiento de reconocimiento.
En relación al tema el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Distrito resolvió que:
87
Amparo en revisión 195/2010. Maquinaria Igsa, S.A. de C.V. y otra. 7 de octubre de 2010. Unanimidad
de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Luis Evaristo Villegas. 88
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, op. cit., nota 1, p. 399. 89
Ídem.
98
“Tratándose de la homologación y ejecución de los laudos arbitrales en materia
mercantil dictados en el extranjero, que por su naturaleza jurídica forman parte de una
materia especializada, el procedimiento correspondiente debe seguirse bajo las normas
que de manera específica y restrictiva lo regulan; por ende, si el laudo es de carácter
mercantil, su homologación debe sujetarse a lo dispuesto por el artículo 1461, en
relación con los diversos 1416, fracción I y 1423 del Código de Comercio y su ejecución
conforme a lo establecido en el artículo 1463 del cuerpo legal en comento que norma su
sustanciación vía incidental, en términos de lo previsto por el artículo 360 del Código
Federal de Procedimientos Civiles; por lo que en este caso no resulta aplicable lo
previsto en los artículos 570, 571 y 574 del citado Código Federal de Procedimientos
Civiles, porque dichos ordenamientos prevén la homologación y ejecución de laudos
arbitrales privados, de carácter no comercial, sin que obste para estimar lo anterior la
circunstancia de que dichos ordenamientos otorguen mayores plazos y medios de
defensa a los contendientes, pues aceptarlo de esa manera sería tanto como permitir
que los juicios de materias especializadas, en los cuales, como ya se dijo, sus reglas
son de carácter excepcional y, por ende, restrictivas, se sigan por vías que no son las
correctas, ni las establecidas para los precisos casos excepcionales.”
El carácter internacional del laudo es un tema de vital importancia, ya que a
diferencia de un arbitraje doméstico, el laudo en cuestión será ejecutado en un país
cuyas leyes los árbitros no están obligados a conocer. Por cuestiones económicas, los
laudos suelen ejecutarse en países donde la parte condenada tenga suficientes bienes
para poder cubrir la pena; de modo que esto abre el espectro a una infinidad de países
donde un laudo pudiese ejecutarse. El tribunal arbitral no está obligado a conocer esta
información y mucho menos a conocer donde será ejecutado el laudo.
Matti Kurkela es de la opinión que el simple hecho de que el orden público sea
respetado al llevar a cabo la ejecución del laudo es parte del debido proceso; lo cual
99
obliga a respetarlo. Este es el caso con lo establecido por Convención de Nueva York,
relativa al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.90
a. Convención de Nueva York
i. Antecedentes y entrada en vigor
En 1953 la Cámara Internacional de Comercio (“CCI”) redactó la versión
primigenia de un tratado que tenía por objeto crear una serie de criterios homogéneos
respecto del procedimiento de reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales,
misma. El motivante evidente era facilitar la ejecución de laudos emitidos por la misma
Cámara y otras instituciones arbitrales.
En 1954 el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas crea el Comité
sobre la ejecución de laudos arbitrales y le asigna la labor de estudiar la materia a
profundidad y si es necesario redactar una convención que pudiese dar solución a los
problemas imperantes en la materia. En función de esto, el 28 de Marzo de 1955 el
Comité presentó un reporte ante el Consejo en el cual establecía que se utilizaría el
tratado redactado por la CCI como base para el desarrollo de una convención en la
materia.
Es a partir de la presentación de ese informe y hasta 1958 que los países
integrantes del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, representados en
varios casos por expertos en la materia, fueron redactando y dando forma a la
Convención en su estado actual. Al leer los trabajos preparatorios es evidente que el
objetivo en todo momento fue lograr uniformidad de criterio de la manera más sencilla
posible que se adaptase a la mayor cantidad de regímenes legales.
90
KURKELA, Matti y SNELLMAN, Hannes, Due Process in Commercial Arbitration, Oceana Publications,
Dobbs Ferry, New York, 2005, p. 10.
100
Posteriormente, en 1958, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
sostuvo diversas reuniones desde el 20 de Mayo al 10 de Junio, de las cuales resultó la
Convención de Nueva York de 1958. La Convención es breve y de redacción simple y
concisa, atendiendo a su carácter especializado y mercantil.
El artículo I de la Convención establece claramente el campo de acción y
aplicabilidad de la misma. Al respecto, establece que la “Convención se aplicará al
reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un
Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas
sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas.
Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como
sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”.
Adicionalmente, dentro de los trabajos preparatorios, en la sesiones, podemos
establecer que la intención de los redactores es de dotar al proceso de cierto grado de
seguridad jurídica, creando una serie de criterios uniformes que sostengan al arbitraje
internacional. Es en este modo que el reconocimiento de un laudo, en los países
firmantes, no depende de criterios nacionales sino de criterios uniformes e
internacionales. Si el laudo es producto de un arbitraje internacional, es lógico que las
reglas para reconocerlo y ejecutarlo se sujeten a los mismos principios internacionales;
dando entrada el orden público trasnacional.
Es importante resaltar, como lo hace Albert van der Berg91, que la Convención de
Nueva York es muy específica en cuanto a su objeto ya que su mismo nombra la
delimita de manera exclusiva a los laudos arbitrales extranjeros. Lo anterior deja ver la
especialidad pero a la vez la amplitud del tema, ya que regula un mundo dentro de su
especificidad.
91
VAN DEN BERG, Albert, The New York Convention of 1958, Kluwer Law International, Holanda, 1ª ed.,
1981, p. 1.
101
La Convención de Nueva York no constituye un tratado en la materia o una ley
uniforme, sino que simplemente se atiene a tratar el tema de reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales. Esto la hace extremadamente especializada, pero
también precisa y puntual; lo que la hace una de las Convenciones más exitosas por
parte de la ONU.
Con motivo del cuarenta aniversario de la misma Fali Nariman mencionaba que:
“El problema de todo tribunal internacional o transnacional eficiente es que ha
sido gestado por Estados soberanos y absolutamente independientes; y los Estados
soberanos independientes con frecuencia se mueven como bolas de billar que deben
chocar, en lugar de cooperar. En un prólogo de un libro publicado por Kluwer en 1996,
en conmemoración del 50 aniversario de la Corte Internacional de Justicia, su entonces
Presidente se refirió claramente a sus deficiencias. Dijo que la Corte llevaba consigo
"una herencia genética que la hacía vulnerable a los cromosomas de la soberanía de
los Estados".
Hoy deseo rendir tributo a la sabiduría y la previsión de los artífices de la
Convención, por haber reconocido ya en 1958 la importancia singular de los tribunales
nacionales soberanos a quienes estaban dirigidas sus principales disposiciones. Ellos
comprendieron, mucho antes que nadie, que la "herencia genética" de los tribunales
nacionales no se podía ignorar, que sin la ayuda y asistencia de los tribunales
nacionales locales las sentencias arbitrales transnacionales no se podrían ejecutar.”92
Es precisamente este punto en el que reside el enorme éxito de la Convención
de Nueva York, lo países no se tienen que ajustar a lo que dice un tribunal
internacional, sino que al estar basada en esos principios del orden público trasnacional
los países van a adoptar la Convención de Nueva York de modo que ellos mismos
decidirán sobre la validez del laudo. El matiz del tema se encuentra en el simple hecho
92
NARIMAN, Fali, “La contribución de la Convención a la mundialización del arbitraje comercial
internacional”, La Ejecución de las sentencias arbitrales en virtud de la Convención de Nueva York,
102
de que lo harán en base a los criterios sentados por la Convención de Nueva York
mismos que les son aplicables por ser de orden público trasnacional. Es por esto que el
concepto antes desarrollado del orden público cobra tal importancia.
ii.La Convención y su aplicabilidad en derecho mexicano
El 7 de junio de 1959 entró en vigor la Convención de Nueva York sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, con el fin de
“evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras como no nacionales, sean objeto
de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas
sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general,
de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales.”93
Al respecto y con motivo del cuarenta aniversario de la promulgación de la
Convención, Kofi Annan expresó que “hay varios Estados que todavía no son partes en
la Convención. Como consecuencia de ello, las entidades que hacen inversiones o
negocios en esos Estados carecen de la certidumbre jurídica que confiere la
Convención, y las empresas no pueden tener confianza en que se podrán ejecutar las
obligaciones comerciales. Esto aumenta el nivel de riesgo, 10 que significa que se
necesitan seguridades adicionales, que las negociaciones probablemente serán más
complicadas y prolongadas y que aumentarán los costos de las transacciones. Esos
riesgos pueden tener efectos adversos sobre el comercio internacional.”94 Cabe
destacar que al primero de enero de 2012, la Convención contaba con 146 países
firmantes; convirtiéndola así en uno de los instrumentos de derecho internacional más
exitosos por parte de las Naciones Unidas.
93
Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras, Publicación de las Naciones Unidas, 1999, p. 14. 94
ANNAN, Kofi, “Discurso de apertura en conmemoración del éxito de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre arbitraje comercial internacional en 1958”, La Ejecución de las sentencias arbitrales en virtud de la Convención de Nueva York, Publicación de las Naciones Unidas, 1999, p. 2.
103
El 14 de abril de 1971 México firmó la Convención de Nueva York, misma que
entró en vigor el 13 de julio de 1971. En concordancia con lo establecido por el artículo
133º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la tesis de la
novena época emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; esta convención
goza de plena validez en el territorio nacional y es ley nacional para todos los efectos.
En ese sentido, los jueces que homologan los laudos deben observar lo establecido por
esta convención.
Es importante mencionar que el mismo Código de Comercio en el artículo 1462
fracción II establece que a los laudos se les será negada la ejecución si estos
contravienen el orden público. Otro claro reflejo de la adopción de la Ley Modelo en la
legislación nacional.
La convención cuenta con dieciséis artículos, entre los cuales se establecen los
requisitos para el reconocimiento y ejecución de los laudos; y las causales bajo las
cuales el reconocimiento puede ser negado. Estas causales son numerus clausus y las
cortes de países adherentes a la Convención deben ceñirse a ellos e interpretarlos de
manera estricta. Esto es importante ya que dota a las partes que buscan la ejecución de
un laudo, de seguridad jurídica en cuanto a la justa y correcta ejecución de un laudo.
El artículo V de la Convención establece las causales por las cuales una corte
nacional podría decretar la nulidad de un laudo y por ende rechazar su reconocimiento y
ejecución. El artículo establece los siguientes:
“1. Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia
de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad
competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el Artículo 2 estaban sujetas a alguna
incapacidad en virtud de la Ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en
104
virtud de la Ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la Ley del país en que se haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente
notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido,
por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no
comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisario, o contiene decisiones
que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisaria; no
obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas
al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá
dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado
al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución
del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del país
donde se ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aun obligatoria para las partes o ha sido anulada o
suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya Ley, ha
sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral
si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución
comprueba:
a) Que, según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de
solución por vía de arbitraje; o
105
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden
público de ese país.”
No es necesario detenerse en cada supuesto ya que son simples y no dejan
mayor espacio a interpretación. Sin embargo es necesario detenerse en el supuesto
que es objeto de estudio del presente trabajo, el artículo V sección 2 inciso b, mismo
que establece que la autoridad competente puede denegar el reconocimiento en caso
que “el reconocimiento o la ejecución del laudo sean contrarios al orden público de ese
país”. En ese sentido, una corte nacional que encontrase que algún elemento del laudo
en cuestión contraviene el orden público, está facultada para negar el reconocimiento y
la ejecución del mismo.
Como se estableció anteriormente, el concepto de orden público es uno
cambiante y algunas veces incierto. Sin embargo queda en las cortes, como parte del
órgano jurisdiccional del estado, el decidir si efectivamente el laudo se encuentra dentro
de los parámetros del mismo.
A este respecto, los Tribunales Colegiados de Circuito han concluido que “la
noción de orden público de que trata la institución de nulidad de laudo arbitral está
determinada en el contexto de la reforma al Código de Comercio que reguló aquélla.
Con arreglo a lo previsto en el artículo V, punto 2, inciso b), de la Convención sobre el
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva
York, de mil novecientos cincuenta y ocho, publicada en el Diario Oficial de la
Federación, el veintidós de junio de mil novecientos setenta y uno, se puede denegar el
reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del
país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba que el reconocimiento
o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país, en razón
de las leyes y convenios y tratados celebrados por el Estado Mexicano. La noción de
orden público tiene como marco de referencia, nacional e internacional, la institución de
arbitraje a la que no puede frustrar, alterar u obstaculizar en su misión y exige una
106
precisión en cuanto a su definición, alcance y contenido, porque sólo de esa manera
puede establecerse en qué casos y bajo qué condiciones resulta pertinente su
aplicación.”95
Es importante destacar que en territorio nacional, las decisiones de los tribunales
respecto del reconocimiento y ejecución de los laudos admiten recurso de amparo
directo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley de Amparo,
Reglamentaria de los artículos 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 44.- El amparo contra sentencias definitivas o laudos, sea que la violación se
cometa durante el procedimiento o en la sentencia misma, o contra resoluciones que
pongan fin al juicio, se promoverá por conducto de la autoridad responsable, la que
procederá en los términos señalados en los artículos167, 168 y 169 de esta ley.”
A este efecto, la tesis XV.1o.50 C de la novena época, establece que:
“Un laudo arbitral es la decisión de un órgano no estatal, así convenida por las partes,
para resolver una contienda, ya sea presente o futura; así, para efectos de la instancia
ordinaria queda a la exclusiva potestad de la decisión del tribunal de arbitraje y pasa a
ser una extensión de esa voluntad, que por ser un acto de particulares, en cuanto a su
sentido, no se encuentra sujeto a revisión constitucional; sin embargo, tal revisión
constitucional sí se puede dar respecto a la resolución de homologación emitida por un
órgano judicial estatal, la que, desde luego, se limitará al resultado del análisis de la
debida composición del tribunal de arbitraje, del debido procedimiento, de la
manifestación de voluntad de las partes de someterse al arbitraje, de la materia del
mismo y de los demás supuestos contemplados en el artículo 1462 del Código de
Comercio, supuestos que, como se advierte, contemplan únicamente cuestiones de
forma y no de fondo, y, una vez dada la homologación, de los actos de ejecución con
95
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXIII, Mayo de 2011; Pág. 1241
107
que el Juez auxilia al cumplimiento del laudo; por lo que en la vía de amparo
únicamente se podrán alegar esas cuestiones y no las relativas al fondo y sentido del
laudo.”
Este criterio se adhiere al espíritu general de la Convención, esto es que por
regla general el tribunal o corte nacional se va a abstener de analizar los aspectos de
fondo del laudo. A este respecto Albert van den Berg explica que este fenómeno debe
verse a la luz del principio generalmente aceptado en el arbitraje comercial internacional
de que la corte nacional no debe interferir en la materia objeto del arbitraje.
Sin embargo existe la línea del orden público, misma que debe hacerse valer por
el juez y que no versa sobre el laudo sino sobre el hecho que ejecutar el mismo sería
contrario al orden público como un interés protegido por el Estado. A ese respecto el
juez no puede tomarse el análisis del laudo a la ligera y más respecto de un tema tan
etéreo y abstracto como lo es el orden público.
De lo anterior deriva que cualquier laudo en el cual el tribunal decidiese sobre el
delito de soborno en sí, sería de suyo nulo e inejecutable a la vez, si buscase ejecutarse
en territorio mexicano. Ya que en territorio mexicano, como casi en el resto del mundo,
las decisiones en materia penal son facultad exclusiva del Estado e indelegable a los
particulares; por lo que el laudo significaría una intrusión directa en la competencia
exclusiva del Estado.
Adicionalmente, la primera sala de la Suprema Corte sostiene que “no prever un
recurso ordinario contra la resolución dictada en el incidente de nulidad de laudo
arbitral, no viola la garantía de debido proceso legal contenida en el artículo 14 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que éste no dispone que
todos los procedimientos deban tener una doble instancia, sino que el legislador respete
108
las garantías de los gobernados; además de que éstos pueden acudir directamente al
juicio de amparo y así evitar mayores dilaciones”96.
Esto significa que el arbitraje como Método Alternativo de Solución de
Controversias puede ser muy efectivo, y aún más la legislación nacional está lo
suficientemente preparada para asumir las vicisitudes de la figura. Si bien, ya se ha
mencionado que el tribunal arbitral no está obligado a emitir un laudo ejecutable, es lo
más deseable para las partes que la decisión del tribunal sea vinculante y ejecutable.
96
[TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Enero de 2008; Pág. 424
109
VI.
CONCLUSIONES
A. CONSIDERACIONES FINALES
El ámbito de la contratación mercantil internacional siempre ha sido uno por demás
complicado ya que no se sujeta a nociones de derecho nacionales sino que
encontramos que el orden jurídico nacional se traslapa al internacional y a los usos y
costumbres comerciales, creando un orden jurídico sui generis que va más allá de leyes
y tratados.
Sin embargo no deja de ser derecho y no deja de regirse por los valores y nociones
fundamentales del derecho que van mucho más allá de criterios nacionales y nociones
comerciales. Estos están subyacentes en la base de toda sociedad humana y deben
respetarse y hacerse valer en todo ámbito, por más amplio y diverso. Esa base, clave
en la educación de todo abogado, sin importar el país, es lo que deberá servir de guía a
los árbitros al afrontar temas como el presente, sin necesidad de recurrir a criterios
nacionales o descartarlos del todo.
Es en esta noción que se encuentra la motivación principal para que sea del
interés del tribunal arbitral el resolver la disputa pudiendo decidir sobre temas que
toquen el ámbito público y privado del derecho. El soborno o cohecho es un vivo
ejemplo de cómo una conducta afecta diversos ámbitos del derecho. Es en este caso
que el tribunal tendrá la tarea de delimitar claramente los ámbitos y atenerse a decidir
sobre el ámbito de su competencia, lo concerniente al derecho privado.
Como bien estableció Lord Hoffman en Harbour v. Kansa en casos en los que el
tribunal debe considerar algún aspecto relacionado con ilegalidad, es necesario
110
considerar las poderosas razones comerciales que existen para respetar las cláusulas
arbitrales; primordialmente la de escoger el tribunal que resolverá sus disputas.
Lo anterior es de vital importancia y es el punto esencial en la conclusión del
presente trabajo. En el supuesto como el presentado al inicio es de vital importancia el
establecer que se está pidiendo al tribunal arbitral que analice los efectos en derecho
privado de un tema ilegal, más no la ilegalidad en sí. Es en esta precisión que se
encuentra la solución a la hipótesis presentada al inicio y que se procederá a concluir.
B. CONCLUSIÓN
Si bien la decisión sobre si una determinada actividad encaja dentro del tipo
penal, esta delegada exclusivamente a las cortes nacionales; sus ramificaciones no, ya
que estas pueden permear a asuntos de derecho privado. Es esta fina línea la que ha
sido distinguida por los tribunales arbitrales y cortes de diversos países al reconocer y
ejecutar laudos que versan sobre los efectos que tiene la ilegalidad en el derecho
privado. Mismas que han sido expuestas, de manera breve y concisa, anteriormente.
La solución a esta cuestión yace en los mismos principios torales rectores de la
materia arbitral, sin necesidad de idear teorías complejas o hacer parecer que se ha
encontrado el hilo negro. Lo anterior se puede enunciar en tres sencillos argumentos.
Primero, es voluntad de las partes sujetarse a un procedimiento arbitral, voluntad que
debe ser respetada y que no puede ni debe asumirse parte de una base de ilegalidad
ya que estaría privando a las partes de toda seguridad jurídica. Segundo, el tribunal es
el único con la capacidad para decidir sobre su propia jurisdicción y es quién en última
instancia va a decidir si tiene o no capacidad para conocer del tema, debiendo confiar
en que se atendrá a la materia sobre la cual se le ha pedido que resuelva. Finalmente,
con base en el principio de separabilidad, aún si el contrato está teñido de ilegalidad, la
cláusula arbitral es independiente del mismo y debe considerarse como válida dando
así entrada al tribunal arbitral para conocer del caso y tomar una decisión al respecto.
111
Derivado de lo anterior y con base a todos los temas anteriormente expuestos,
es que es posible decir que el cohecho es materia arbitrable por cuanto hace a sus
efectos en el campo del derecho privado. El árbitro es quien tendrá la algunas veces
pesada labor de delimitar claramente ambos ámbitos, lo cual puede ser difícil y un
verdadero reto tomando en cuenta la diversidad de países que pueden confluir en un
procedimiento de arbitraje comercial internacional. Sin embargo lo anterior representa
una realidad a la cual los árbitros deben adaptarse para que la institución misma del
arbitraje pueda seguir siendo atractiva para los comerciantes por su efectividad y
eficacia.
Es así que no queda más que concluir que aun cuando el delito no es tema
arbitrable sus ramificaciones deberán ser cuidadosamente analizadas por el tribunal
arbitral para poder decidir sobre los temas circundantes y sujetos al arbitraje; sin entrar
en materia que pudiera resultar en un laudo inejecutable por razones de orden público.
Derivado de esto es posible afirmar que el cohecho como delito no constituye materia
arbitrable y sin embargo dado que sus efectos se pueden extender a la esfera del
derecho privado; podrá ser materia a considerarse en un arbitraje para poder llegar a
una conclusión respecto de un tema relacionado con la ilegalidad del mismo.
112
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