UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL INFORME DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL TEMA: EL ART. 87 DE LA LEY DE MINERÍA ATENTA AL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, AL DEJAR SIN EFECTO EL DERECHO DE LA VOLUNTAD MAYORITARIA DE LAS COMUNIDADES, REALIZADA EN LA CONSULTA PREVIA. AUTOR: DR. VÍCTOR JOSELITO MORENO CELA. TUTORES: DRA. SONIA NAVAS M. Mg. DR. LENÍN FIDEL REYES. M.Sc. Ambato 2014
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
INFORME DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: EL ART. 87 DE LA LEY DE MINERÍA ATENTA AL PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD, AL DEJAR SIN EFECTO EL DERECHO DE LA
VOLUNTAD MAYORITARIA DE LAS COMUNIDADES, REALIZADA EN LA
CONSULTA PREVIA.
AUTOR: DR. VÍCTOR JOSELITO MORENO CELA.
TUTORES: DRA. SONIA NAVAS M. Mg.
DR. LENÍN FIDEL REYES. M.Sc.
Ambato 2014
APROBACIÓN DE LOS ASESORES
En calidad de tutores del trabajo de investigación, designados por la
Autoridad correspondiente de la “UNIANDES”, certificamos que el Doctor
Víctor Joselito Moreno Cela, estudiante de la Maestría en Derecho
Constitucional, ha cumplido con las normas establecidas y con los
requerimientos exigidos por la universidad, por lo que aprobamos la misma.
El interesado puede hacer uso del presente CERTIFICADO para los efectos
legales correspondientes; así como también autorizar su presentación para
la evolución por parte del tribunal de grado respectivo.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Dr. Víctor Joselito Moreno Cela, estudiante de Maestría en Derecho
Constitucional, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente
investigación y elaboración de la Tesis que versa sobre: “EL ART. 87 DE LA
LEY DE MINERÍA ATENTA AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE
PROGRESIVIDAD, AL DEJAR SIN EFECTO EL DERECHO DE LA
VOLUNTAD MAYORITARIA DE LAS COMUNIDADES, REALIZADA EN LA
CONSULTA PREVIA”, así como las expresiones vertidas en la misma son
de autoría del compareciente, quien lo ha realizado en base a recopilación
bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, doctrinaria y
consultas en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirse a las fuentes bibliográficas para fundamentar el
contenido expuesto.
DEDICATORIA
A mi esposa Adriana, ya mis hijos
Natalia Monserrath, Emily Daniela y
Dener Esteban, por la comprensión y
apoyo permanente brindados durante
todo el tiempo de estudio de la maestría;
por haberles robado el poco tiempo pero
valioso para compartir en familia, a ellos
que son mi vida y la razón de mi
existencia.
Joselito Moreno.
AGRADECIMIENTO
Con este pequeño trabajo, quiero perennizar mi profundo agradecimiento a
la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”,
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO, en la
persona de su canciller Dr. Gustavo Álvarez y por su intermedio a todos y
cada uno de los catedráticos, quienes han impartido sus valiosos
conocimientos y de esta manera dándome la valiosa oportunidad de ser
profesional del derecho con vastos conocimientos dirigidos al servicio de la
sociedad ecuatoriana en calidad de Magister en Derecho Constitucional.
De manera especial a los tutores, al Dr. Lenín Fidel Reyes, M.Sc. y a la Dra.
Sonia Navas Montero, M.Sc. por su gran apoyo y colaboración en la
realización del presente trabajo de investigación.
A mi familia, por la paciencia, la comprensión y el impulso que siempre me
brindan constantemente.
ÍNDICE GENERAL
“EL ART. 87 DE LA LEY DE MINERÍA ATENTA AL PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DE PROGRESIVIDAD, AL DEJAR SIN EFECTO EL
DERECHO DE LA VOLUNTAD MAYORITARIA DE LAS COMUNIDADES,
REALIZADA EN LA CONSULTA PREVIA”
Pág.
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUME EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN………..…….……………………………………………….......1
Antecedentes de la Investigación…………………………………………………1
Situación Problémica………………………………………………………………6
Contextualización Macro y Micro…………………………………………………6
Problema Científico…………………………………………………………….....10
Delimitación del Problema……..….….…..………..…………………………….10
Línea de investigación……………………………………………………………10
Objetivo General…………………………………………………………………..10
Objetivos específicos……………………………………………………………..11
Idea a defender……………………………………………………………………11
Variables de la Investigación………………………………………………….....11
Variable Independiente…………………………………………………………...11
Variable Dependiente…………………………………………………………….11
Métodos, Técnicas y Herramientas de la Investigación………………………12
Aportación teórica, significación práctica y novedad científica………………13
Justificación del tema……………………………………………………………..13
CAPITULO I………………………………………………………………………..15
MARCO TEORICO………………………………………………………………..15
Primer Epígrafe: LA CONSULTA PREVIA……………………………………..15
Generalidades…..…………………………………………………………………15
La consulta previa como derecho fundamental………………………………..22
La consulta previa a las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas….……………………………………………………………………….26
Segundo Epígrafe: LA CONSULTA PREVIA EN LOS PAÍSES DE LA
REGIÓN…...……………………………………………………………………….30
Breve análisis de la consulta previa en la Constitución vigente de Chile.….30
Breve análisis de la consulta previa en la Constitución actual de Colombia.34
La consulta previa en la República de Bolivia…………………………………40
La consulta previa en la República del Perú…………………………………...46
Tercer epígrafe: LA CONSULTA PREVIA EN LAS CONSTITUCIONES DEL
ECUADOR…………………………………………………………………………53
La consulta previa en el Ecuador………………………………………………..53
La consulta previa en la Constitución del Ecuador del año 1998…………....61
La consulta previa en la Constitución actual del Ecuador……………………65
La consulta previa y el principio de progresividad en el Ecuador……………70
Cuarto epígrafe: La inconstitucionalidad del artículo 87 de la ley de Minería
del Ecuador………………………………………………………………………..74
La inconstitucionalidad del artículo 87 de la Ley de Minería………………....74
El artículo 87 de la Ley de Minería, y su contradicción al artículo 57, numeral
7; y artículo 11, numeral 8 de la Constitución………………………………….79
El artículo 87 de la Ley de Minería contradice al convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo………………………………………...82
El artículo 87 de la Ley de Minería no es de carácter vinculante……………91
CAPITULO II……………………………………………………………………….99
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………99
Modalidad de la Investigación…………………………………………………...99
Tipo de investigación……………………………………………………………..99
Diseño de la investigación de campo………………………………………….100
Población y muestra de la investigación………………………………………100
Metodología, técnicas y herramientas…….….……..………………………...100
Métodos…………………………………………………………………………..100
Técnicas………………………………………………………………………….101
Herramientas…………………………………………………………………….102
Análisis e interpretación de resultados ……………………………………….103
Cuestionario aplicado a los profesionales del derecho consultados……...103
Análisis e interpretación de datos pregunta 1………………………………..103
Análisis e interpretación de datos pregunta 2………………………………..104
Análisis e interpretación de datos pregunta 3………………………………..105
Análisis e interpretación de datos pregunta 4………………………………..106
Análisis e interpretación de datos pregunta 5………………………………..107
Análisis e interpretación de datos pregunta 6………………………………..108
Análisis e interpretación de datos pregunta 7………………………………..109
Análisis e interpretación de datos pregunta 8………………………………..110
CAPITULO III: VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA…………………………111
Desarrollo de la propuesta……………………………………………………...111
Posibles reformas………………………………………………………………..111
Ley reformatoria a la Ley de Minería………………………………………….112
Validación profesional…………………………………………………………..112
Bibliografía
RESUMEN EJECUTIVO
El derecho a la consulta previa, libre e informada está reconocido en el
artículo 57 de la actual Constitución de nuestro país, como uno de los
derechos colectivos. Este reconocimiento establece explícitamente dos tipos
de consulta, una para planes y programas de prospección, explotación y
comercialización de recursos naturales no renovables que se encuentran en
sus tierras, así lo determina el numeral 7 de dicho artículo; y, por otra previa
a la adopción de medidas legislativas, así lo señala el antes mencionado
artículo en su numeral 17. Ese derecho se inscribe en el carácter de la
Constitución que, en su conjunto, apuntala el ejercicio de derechos en su
sentido más amplio. En relación con este derecho es importante
contextualizarlo en relación con el enfoque sistémico e integral de la
interpretación del texto constitucional y su relación con el derecho de
participación.
El tratadista Grijalva, señala que: La Constitución debe ser interpretada de
una manera integral, sistemática y en concordancia con los instrumentos
internacionales de derechos humanos, y no debe ser interpretada de manera
fragmentaria.
Por lo tanto principios como la aplicación de la norma más progresiva, la
primacía de la interpretación que más favorezca a la efectiva vigencia de los
derechos reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de
derechos humanos como así lo determina el artículo 11 de la carta magna, y
la prevalencia de los instrumentos internacionales de derechos humanos
cuando reconocen derechos humanos más favorables a los establecidos en
la carta política en los artículos 417, 424 y 425, deben observarse
estrictamente en la aplicación del derecho a la consulta previa. De modo que
ninguna norma jurídica o acto del poder público puede contravenir estos
principios.
EXECUTIVE SUMMARY
The right to free, prior and informed consultation is recognized in Article 57 of
the present Constitution of our country, as one of collective rights. This
recognition explicitly establishes two types of consultation, plans and
programs for exploration, exploitation and marketing of non-renewable
natural resources found on their land, as determined by paragraph 7 of this
article, and the other pre-adoption legislative measures and points out that
Article in item 17. This right is part of the character of the Constitution, as a
whole, underpins the exercise of rights in the broadest sense . Under this law
it is important to contextualize it in relation to the systemic and
comprehensive approach to the interpretation of the constitutional text and its
relation to the right to participation.
The Grijalva scholar, states: The Constitution should be interpreted in a
comprehensive, systematic and in accordance with international human
rights instruments, and should not be interpreted piecemeal.
So early as the progressive implementation of the rule, the rule of
interpretation most favorable to the effective enjoyment of the rights
recognized in the Constitution and international human rights instruments as
so determined by the Article 11 of the constitution , and the prevalence of
international human rights instruments recognize when more favorable than
those established in the policy letter in Articles 417, 424 and 425 human
rights , must be strictly observed in the implementation of the right to prior
consultation . So any rule of law or governmental action may contravene
these principles.
1
INTRODUCCIÓN
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
“La Consulta Previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos
indígenas y los demás grupos étnicos cuando se toman medidas legislativas
y administrativas o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o
actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger la
integridad cultural, social y económica; y garantizar el derecho a la
participación”. Participación ciudadana en los procesos de decisión de
desarrollo, basada en el reconocimiento de derechos y en la necesidad de
instrumentar la intervención ciudadana en los asuntos de interés público,
como un ejercicio de la democracia más allá del voto. 1
Al configurarse la consulta previa como un derecho colectivo de los pueblos
de carácter fundamental y de alcances globales, cuya protección y respeto
es una clara obligación para los estados, se abrió una puerta para la defensa
de los territorios y de los derechos de las comunidades y pueblos
ancestrales, por medio de reclamaciones judiciales ante las instancias
internacionales de protección a los derechos humanos. Instancias que para
el caso de América Latina, cuentan con todo el marco de garantías del
Sistema interamericano, donde se destacan las sentencias que a favor de
los derechos de los pueblos ha dictado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, CIDH, en concordancia con otros instrumentos internacionales
como son: La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, el Convenio 107 y 169 de la OIT, la
Convención Americana de Derechos Humanos, la declaración de la ONU
sobre los derechos de los pueblos indígenas, la Declaración Universal sobre
Diversidad Cultural de la UNESCO, entre otros.2
1 POTES, Verónica; la participación ciudadana en el desarrollo
energético sustentable en América Latina y el Caribe. 2JURISPRUDENCIA, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Motivación de la sentencia en el caso de la comunidad Mayagua-Awas.
Tingui vs Nicaragua.
2
Con el antecedente jurisprudencial señalado, lo que se ha configurado
es el derecho fundamental de los pueblos a tener que solicitar su
consentimiento previo, libre e informado, cuando se pretenda dar marcha a
un proyecto que afecte, o genere el riesgo de impactar considerablemente
los daños señalados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Este derecho va más allá de la consulta o la concertación, y se configura
como un verdadero poder colectivo de impedir la puesta en marcha de
acciones lesivas para las comunidades en sus territorios, exigibles ante los
tribunales nacionales e los internacionales, donde al Estado como institución
del poder político se obliga a garantizar el derecho a la vida de las
comunidades milenarias asentadas en yacimientos mineros.
Ha existido un gran avance con respecto a la normatividad y
jurisprudencia internacional en relación a la consulta previa de los pueblos
indígenas para que se extraiga los recursos no renovables de sus tierras; y
gran parte de los países de la región, han suscrito, ratificando e integrando a
sus normas internas, los principios de protección de los pueblos indígenas y
tribales, la realización efectiva del derecho a la consulta y el consentimiento
previo.
Pero, no todo es progresividad, porque a nivel de los gobiernos y
parlamentos, son generalmente reacios a cumplir sus obligaciones
internacionales de proteger a los pueblos tradicionales, y por el contrario,
han caído en una lógica empresarial y de inversión extranjera a toda costa,
incluso del incumplimiento a tratados internacionales de derechos humanos.
Sobre el tema, existen un sin número de trabajos investigativos en las
distintas universidades del país, una de ellas, la Universidad Autónoma
Regional de los Andes (UNIANDES), constituyéndose en verdaderos aportes
investigativos dentro de los derechos fundamentales, como el derecho a la
Consulta Previa, por ello, el presente trabajo aporta de alguna manera a la
investigación existente, sobre el tema investigado.
3
En relación con lo expuesto, se ha buscado en los nepositorios de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, encontrando la
siguiente información:
Tema: “LA CONSULTA PREVIA Y PARTICIPACIÓN EN LA INDUSTRIA
PETROLERA EN EL ECUADOR”.
Autor: Luis Fernando Tenelema Molina.
El tema escogido para la presente investigación es como queda anotado en
la línea inmediata anterior y trata sobre “La Consulta Previa” la misma que
pese a encontrarse regulada, tanto en la normativa internacional como en el
ordenamiento jurídico nacional, el desconocimiento de su importancia en
materia ambiental ha generado que la Consulta Previa como instrumento de
participación en la actualidad, no constituya una herramienta idónea que
impida el deterioro de nuestro medio ambiente y la violación de derechos de
los pueblos indígenas que habitan en las zonas de influencia a las
actividades de extracción de hidrocarburos en el Ecuador. El desarrollo del
presente tema nos permite conocer el papel que desempeña el estado, las
comunidades indígenas y las empresas en los procesos de Consulta Previa
y Participación durante las fases previas y en la ejecución del proyecto.
Permite además informar sobre los impactos socio ambiental positivo y
negativo que puedan causar las actividades de exploración y explotación de
hidrocarburos. La presente investigación busca analizar además, como la
Consulta Previa entendida como participación ciudadana, constituye un
derecho y una obligación de la ciudadanía que debe ser garantizada por el
Estado y por tanto ser exigible y aplicable. Considerando que el objetivo de
la investigación, es el estudio del Derecho de Consulta y Participación en la
industria petrolera, analizando detenidamente el papel que cumple la
empresa y el estado a fin de no vulnerar los derechos ambientales de la
comunidad y colectivos de pueblos indígenas asentados en las zonas de
influencia a las actividades extractivas, y se eviten conflictos que generen
perdidas económicas, se han desarrollado en esta investigación, cuatro
capítulos que nos llevaran al cumplimiento de este objetivo.
4
Tema: “LA CONSULTA PREVIA DESDE EL SENTIR DE LOS PUEBLOS Y
NACIONALIDADES INDÍGENAS”.
Autor: Verónica Yuquilema Yupangui.
Desde la década de los 60 en el Ecuador, las empresas multinacionales
extractivas se han acumulado en la Amazonia de nuestro país, con la
finalidad de explotar los recursos naturales existentes. Con esto, los
gobiernos de turno apostaban a erradicar la “pobreza” no solo de la zona en
la que se llevaría la extracción, sino de todo el Ecuador, sí embargo la utopía
occidental del “desarrollo” hasta la fecha no ha dado más que contaminación
y muerte tanto de la pachamama como de las nacionalidades y pueblos
indígenas.
Uno de los ejemplos de contaminación ambiental más grandes de la historia
dentro del Ecuador, es precisamente el caso Texaco, que luego de litigar
durante 28 años en tribunales de Estados Unidos como en Ecuador, en el
año 2011, la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos, sentencio en contra
de la empresa Chevron Texaco y le condenó a pagar 9.500 millones de
dólares por los daños ambientales producidos. Además Chevron Texaco
debía pedir disculpas públicas a los habitantes de Sucumbíos y Orellana por
los daños irreparables producidos, dentro de 15 días plazo luego de la
sentencia emitida, lo cual fue incumplido, duplicando su sanción.
Esta sentencia sin duda es un precedente jurídico importante dentro de la
historia y se convierte además en una muestra de los daños irreparables que
provoca estas grandes transnacionales que aumentan sus recursos en
desmedro de la madre naturaleza y las nacionalidades Sionas, Secoyas,
Cofanes, Kichwas, Shuar y la población mestiza, mientras que el prometido
desarrollo occidental (educación, salud, vivienda, vehículo, etc.) no se
visibiliza.
Otro de los casos emblemáticos en Ecuador es el Caso Sarayaku. El
Gobierno ecuatoriano entrego los territorios del Pueblo Kichwa Sarayaku a la
empresa CGC, de forma inconsulta, ante lo cual la población de Sarayaku
interpuso una solicitud de medidas cautelares ante la Comisión
5
Interamericana de Derechos Humanos en el año 2003, posteriormente, el
caso es llevado Corte Interamericana de Derechos Humanos y finalmente el
27 de julio del 2012 la Corte IDH resolvió el caso responsabilizando al
estado por la violencia de los derechos colectivos de este pueblo milenario.
Estos dos procesos tienen como antecedente el irrespeto al derecho a la
consulta previa, libre e informada prevista, en la Constitución y en tratados
internacionales suscritos por el Ecuador. Si bien, en el caso Chevron-
Texaco no se litigo sobre el incumplimiento del derecho a la consulta previa
ya que los daños ambientales eran evidentes, en el caso del Pueblo Kichwa
Sarayaku, tuvo como eje transversal la violación de este derecho, lo que
deja ver es que la voz, los derechos y la concepción propia del Kawsay de
los pueblos y nacionalidades indígenas no han sido considerados antes de
llevar a cabo estas actividades extractivas y demás políticas de Estado.
A pesar de que estos casos dejan una lección de las consecuencias atroces
dejadas por la explotación del petróleo en la amazonia ecuatoriana, el 5 de
marzo del 2012, el Ecuador a través del Ministerio de Recursos No
Renovables firmó un contrato de explotación de minería a gran escala con
empresa minera Ecua corriente ECSA, y sin escuchar las opiniones de
ninguno de los pueblos indígenas, ni mestizos ni campesinos de la Provincia
de Zamora Chinchipe.
6
1.1.- SITUACIÓN PROBLÉMICA
CONTEXTUALIZACIÓN MACRO Y MICRO
La finalidad del presente trabajo investigativo es determinar los avances
progresivos que se han dado a través de la historia con los derechos del
hombre, específicamente con uno de los derechos colectivos, como es el del
derecho a la consulta previa, aquí destacaremos los procesos de
construcción constitucional desde la perspectiva multicultural y pluriétnica
que han tenido algunos países de la región, como, Colombia, Perú, Bolivia,
Chile y Ecuador, que han tenido un gran auge en el reconocimiento de
derechos colectivos, lo cual ha sido un complemento con otros principios
fundamentales que se encuentran enmarcados dentro de sus cartas políticas
como son, la democracia participativa, la soberanía popular, lo que, junto al
tratamiento preferencial que los derechos humanos tienen en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano, configuran marcos de desarrollo
posibles para la aplicación real de la consulta y del consentimiento previo.
Todas estas reformas constitucionales, terminaron por romper con más
de un siglo de imposición y configuración de sus respectivos Estados, y de la
sociedad misma, desde una perspectiva vertical y unicultural hispánica;
unireligiosa católica y unilingüística castellana, como han anotado diversos
investigadores del derecho constitucional; y que, generaron una nueva visión
de los derechos humanos desde la perspectiva de los pueblos tradicionales,
como entes colectivos de garantizar su propia existencia. En este sentido, la
interpretación de todos y cada uno de los derechos que la tradición liberal
entregó al hombre individua, al individuo–ciudadano, en la actualidad se
configuran y se luchan judicialmente desde la perspectiva comunitaria de
nuestras comunidades tradicionales, que empezó con los derechos de los
pueblos indígenas, y se ha extendido también a las comunidades afro-
descendientes, localizadas en la región andina.
Existe un significativo desarrollo del derecho a la consulta en la región,
en materia de derechos fundamentales, América Latina se sintoniza
constitucionalmente con principios como el de la dignidad humana, como
7
bien lo prescribe el artículo 1 de la Constitución del Perú, donde señala, “la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”; de igual forma, en el artículo 6 de la
Constitución de Bolivia, se afirma que “la libertad y la dignidad de la persona
son inviolables y es deber primordial del Estado respetarlas y protegerlas”;
el artículo 1 de la Constitución de Brasil, propone “la dignidad de la persona
humana entre los fundamentos del Estado democrático de derecho”; el
artículo 1 de la Constitución de Colombia, considera a “la dignidad humana
entre los principios fundamentales que el Estado reconoce”.
Como vemos, existe la consulta previa como un derecho fundamental
en los países de la región y lo que ha incidido para que en el ECUADOR, la
consulta previa se encuentra enmarcada dentro de la normativa
constitucional, en el artículo 57, numeral 7, del Capítulo Cuarto, en lo
referente a los: Derechos de las Comunidades, pueblos y nacionalidades. El
mismo que textualmente dice, Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de
conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y
demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes
derechos colectivos: Numeral 7.- La consulta previa, libre e informada,
dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección,
explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentran
en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar
en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por
los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta
que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna.
Si no se obtuviere el consentimiento de la comunidad consultada, se
procederá conforme a la Constitución y la ley. De igual manera el Artículo
398 de nuestra Carta Magna, señala: Toda decisión o autorización estatal
que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la
cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el
Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los
8
plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre
la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios
establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la
comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será
adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa
superior correspondiente de acuerdo con la ley.
Si bien es cierto que se encuentra enmarcada la consulta dentro de las
Cartas Políticas, en los países de la región, resulta grave la ausencia de una
legislación clara y garantista de la consulta previa. Ausencia y vacío que
pueden ser una ventana rota, por donde la actividad depredadora extractiva
de empresas nacionales y transnacionales, entren a los territorios de las
comunidades y terminen dejando como herencia, el camino del exterminio y
la destrucción, quedando únicamente como recuerdos que recogerán los
registros de la historia.
Es muy preocupante que en la mayoría de países de la región de
América Latina, exista una fuerte presencia de industrias extractivas
trasnacionales poderosas, que han sublevado a los gobiernos a favor de sus
intereses económicos empresariales, yéndose en contra de la naturaleza y
de lo que es más atentando la propia existencia de los pueblos y
comunidades ancestrales. Por ello, el derecho a la consulta previa, no sólo
está aún en construcción, sino en disputa, lo que hace de su aplicación algo
paradójico e inestable, por cuanto, por un lado el Estado cae en la tentación
de los ingresos económicos generados por las transnacionales extractivistas,
y por otro lado se afecta el derecho a la propia existencia de las
comunidades tradicionales, herederas directas de nuestros aborígenes.
En algunos países de la región, como Chile y Colombia, se ha vuelto
imperativo, implantar políticas que no tengan intereses en desarrollar y
aplicar sus obligaciones internacionales frente a los derechos de los pueblos
9
y a la consulta previa, sino, que se han dedicado a impedir el desarrollo de
este derecho con medidas administrativas contrarias al Convenio 169 de la
OIT, y demás instrumentos internacionales; y han omitido deliberadamente
su deber de reglamentar en debida forma la aplicación y los procedimientos
para llevar a un buen término las consultas a las comunidades.
En lo que respecta a nuestro país, el economista, Rafael Correa,
Presidente de la República dentro de su enlace ciudadano 269, realizado
desde el cantón, Cascales, en la provincia de Sucumbíos manifestó: “La
consulta previa no es consulta popular”, explicó, “es buscar consensos, es
socializar”.
“Las ONGS buscan que la consulta previa sea consulta popular y que sea
vinculante, eso significa que para dar cualquier paso vamos a tener que
pedir permiso a la comunidad, eso es gravísimo, eso no dicen los tratados
internacionales, no es velar por los intereses de las minorías, sino de las
mayorías, sería imposible gobernar así…”.
Para hacer respetar los principales derechos de los pueblos ancestrales,
reconocidos por interpretación extensiva de los derechos humanos, en
muchos casos, han tenido que valerse de la interposición de acciones
judiciales, como el derecho de amparo, acción de protección, la acción de
tutela, para que su derecho a la consulta previa sea respetado, sea elevado
a derecho fundamental de las comunidades, por lo que se ha convertido en
la principal herramienta de supervivencia cultural y física de las
comunidades, ante la arremetida de intereses económicos de las empresas
extractivistas transnacionales que únicamente miran las ganancias como
sinónimo de progreso y desarrollo, en contraposición al separamiento de las
comunidades indígenas de sus propias tierras milenarias, señalado su
partida hacia la agonía de su existencia.
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1.2. PROBLEMA CIENTÍFICO
El Art. 87 de la Ley de Minería, atenta al Principio Constitucional de
Progresividad del contenido de los derechos, al dejar sin efecto el derecho
de la voluntad mayoritaria de las comunidades, en la Consulta Previa, el
mismo que se encuentra establecido en el Art. 57 numeral 7 y Art. 11
numeral 8 de la Constitución vigente, en concordancia con los Arts. 6 y 7 del
Convenio Internacional 169 del que el Ecuador es parte.
1.3. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA:
. Objeto de investigación: Derecho Constitucional
. Campo de acción: Principio de Progresividad
. Lugar y Tiempo: Provincia de Tungurahua 2013
. Línea de investigación: Consulta Previa y Derechos Fundamentales
1.4. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
1.5. OBJETIVO GENERAL
Elaborar un Proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Minería, adaptando
sus normas a las disposiciones constitucionales para garantizar el derecho
de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas a participar
activamente en los procesos de consulta previa.
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1.6. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Fundamentar jurídica y constitucionalmente el Art. 87 de la Ley de Minería
y el Principio de Progresividad.
- Determinar como el artículo 87 de la Ley de Minería, atenta al principio de
Progresividad de los derechos.
- Solucionar los elementos de crisis con el anteproyecto de ley.
- Validar la propuesta por la vía de expertos.
1.7. IDEA A DEFENDER
Mediante el proyecto de reforma del Art. 87 de la Ley de Minería se
garantizará el derecho de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas a participar activamente en los procesos de consulta previa.
1.8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLE INDEPENDIENTE.
El Art. 87 de la Ley de Minería deja sin efecto el derecho de la voluntad
mayoritaria de las comunidades, realizada en la consulta previa.
VARIABLE DEPENDIENTE
Atenta al principio de Progresividad de los derechos.
12
1.9. MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN
MÉTODOS
Método Científico.
Permite contrastar la parte teórica y la práctica del derecho constitucional
ecuatoriano sobre el artículo 87 de la Ley de Minería.
Método Analítico.
Se analizará el derecho a la consulta previa, consagrado en la Constitución
del Ecuador y vulnerado en el artículo 87 de la Ley de Minería.
Hermenéutica Jurídica.
Permite un análisis objetivo de la bibliografía empleada dentro del proceso
investigativo.
Técnicas.
Por tratarse de una investigación documental, la investigación recurrirá a los
textos constitucionales y doctrinales, relacionados con al derecho a la
consulta previa, para lo cual se utilizará la técnica de gabinete.
Herramientas.
Fichas Bibliográficas.
Sirve para la descripción de los textos que se han utilizado en la
investigación.
Fichas Mnemotécnicas.
Permiten registrar las citas textuales de los documentos investigados dentro
del proceso investigativo.
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1.10. APORTACIÓN TEÓRICA, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA.
Aportación Teórica.
A través del conocimiento de las normas constitucionales, se conocerá la
inconstitucionalidad del artículo 87 de la Ley de Minería del Ecuador.
Significación Práctica.
La importancia, radica en demostrar que el artículo 87 de la Ley de Minería
del Ecuador es Inconstitucional y violenta las normas de los Convenios
Internacionales.
Novedad Científica.
En el Art. 87 de la Ley de Minería no respeta uno de los principios
universales de la ley: El principio de la jerarquía, por cuanto las normas
supremas están siendo subordinadas por las normas legales secundarias,
como sucede con la inconstitucionalidad del artículo 87 de la Ley de Minería
del Ecuador.
1.11. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
Son varias las figuras jurídicas que han recobrado fuerza a partir de la
Constitución del 2008, ya que a través de ella se busca hacer efectiva la
aplicación de derechos fundamentales, como, el vivir en un ambiente sano,
la participación ciudadana. En este nuevo contexto, se crea, el derecho a la
consulta previa, libre e informada a las comunidades y pueblos indígenas
afectados por la explotación de los recursos no renovables dentro de sus
territorios.
14
Con esta investigación se busca evidenciar el contenido y alcance de
este derecho, desde un enfoque de derechos humanos, asumiendo a la
consulta como derecho colectivo, y como un derecho de participación de las
comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades, en las decisiones
administrativas y judiciales que puedan afectar a sus derechos humanos o
territorios.
Estoy realizando, la presente investigación, porque se ve la necesidad de
analizar el alcance de la consulta previa, libre e informada, como una
herramienta de las comunidades y pueblos, ante normas y políticas públicas
que afectan a los pueblos y comunidades del Ecuador. Pero también
buscamos analizar las implicaciones legales del proceso de consulta, su
alcance y objetivos, de cara a entenderla como un derecho colectivo y de
participación de las comunidades, pueblos, comunas y nacionalidades en las
decisiones de los Estados, particularmente del ecuatoriano.
Una de las grandes limitaciones en el ejercicio de este derecho es la
inexistencia de normativa nacional que regule el proceso de consulta, lo cual
además ha generado un debate interno y varios conflictos socio -
ambientales, por la imposibilidad de ejercer este derecho por parte de las
comunidades afectadas.
Ante estos planteamientos, se hace necesario hacer un análisis sobre la
aplicación del derecho a la consulta previa en el Ecuador, más aún cuando,
a nivel gubernamental se plantea el inicio de actividades económicas
definidas como estratégicas y de interés nacional, que van afectar los
territorios de comunidades y pueblos.
15
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1.1 LA CONSULTA PREVIA.
1.2 GENERALIDADES.-
El derecho a la consulta previa, libre e informada, está reconocido en varios
instrumentos internacionales y se enmarca dentro de los derechos
colectivos, son vinculantes con los estados suscriptores, encontrándose
inclusive, incorporado en su ordenamiento interno en algunos casos, de cara
a garantizar su plena vigencia y ejercicio.
La consulta previa como un derecho colectivo de los pueblos indígenas
al estar reconocida por las instituciones jurídicas internacionales, precautela
los excesivos abusos del poder, que tiene el Estado ante las comunidades,
por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala:
“La consulta previa es un principio general del derecho internacional.”3
El 27 de junio del 2012, cuando la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dictó sentencia sobre la consulta previa, en el caso del pueblo de
Sarayacu del Ecuador, señaló:
“las consultas deben realizar de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo… la
3 CIDH, Sentencia del caso Sarayacu-Ecuador, 2012, pág. 13
16
consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe
concebirse como un verdadero instrumento de participación” 4
El reconocimiento pleno a los pueblos indígenas, sus derechos, en el
marco normativo internacional, ha surgido como una necesidad de indicar al
mundo la manera sistemática de su exclusión en la historia de la humanidad.
Los reclamos y demandas de estos movimientos sociales a través de la
historia, por lograr un reconocimiento de la identidad de la autodeterminación
de los pueblos y nacionalidades, lo que ha permitido es discutir a nivel
internacional nuevos cambios políticos y sociales, creando normas jurídicas
vinculantes o no para los Estados.
En conferencias internacionales de organizaciones no
gubernamentales, sobre la discriminación de los pueblos indígenas, se
discutieron temas inmersos con la discriminación, racismo, y exterminio
contra los pueblos indígenas.
Partiendo de estos hechos y en consonancia con los postulados
contenidos, en varios instrumentos internacionales, como la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y otros relacionados con la prevención del discrimen a los
pueblos indígenas y marginados por los Estados nacionales, se reclama el
derecho colectivo de la consulta previa sobre la explotación de sus recursos
no renovables de sus tierras.
Dentro de este contexto del cambio, evolución y progresividad del
derecho colectivo, que asimilan las necesidades y las voces de los pueblos
olvidados, se inscribe el derecho fundamental de la consulta previa, para que
sean los pueblos indígenas quienes decidan sobre el destino que deberán
tomar los recursos naturales no renovables de un Estado.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, limita el poder del
Estado como la máxima institución del poder público para que sus
4 MELO, Mario, Consulta Previa en el Ecuador: Una mirada de los
organismos internacionales de derechos humanos, pág. 1.
17
decisiones no afecten los derechos individuales y colectivos del conjunto de
la sociedad, donde están inmersas las comunidades.
“Artículo 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a
igual protección de la ley…”5
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también busca
garantizar los derechos colectivos de las comunidades frente a los abusos
del poder del Estado, cuando señala:
“Artículo 1
1.- Todos los pueblos tienen derecho de libre determinación. En virtud de
este derecho establecen libremente su condición política y preveen
asimismo a su desarrollo económico, social y cultural” 6
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
prescribe también que los pueblos tienen derecho a su libre determinación y
que pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales.
“Artículo 1.
1.- Todos los pueblos tienen derecho de libre determinación…
2.- Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente
de sus riquezas y recursos naturales…”7
Los instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de la OIT, y
la Declaración de las Naciones Unidas, sobre los derechos de los pueblos
indígenas, señalan la vía para el ejercicio del derecho a la consulta previa.
5 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, art. 7, pág. 3. 6 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, art. 1, pág.
1 7 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES,
art. 1, numerales 1 y 2, pág. 1.
18
De estos dos instrumentos internacionales citados, dentro de su contenido
normativo se desprenden que el derecho a la consulta previa, constituye en
la actualidad una obligación elemental de todos los Estados, con relación a
los pueblos interesados.
Para llegar a ejecutar la consulta previa, se debe realizar mediante
procedimientos jurídicos apropiados que estén dentro de la normativa legal y
constitucional y tengan interrelación directa a los instrumentos
internacionales, en estricto cumplimiento de la aplicabilidad directa del
principio de progresividad de los derechos.
Todo Estado, debe consultar, antes de optar por una medida, sea
esta administrativa, o legislativa que pueda afectar los derechos a las
comunidades o pueblos, lo que implica: La explotación de los recursos no
renovables donde habiten comunidades y pueblos indígenas, que mantienen
una estrecha relación directa con la naturaleza para su supervivencia;
cuando se trate de utilizar sus territorios para la exploración y extracción de
los recursos naturales no renovables; la utilización de los territorios de los
pueblos indígenas para la realización de algunas actividades o practicas
militares, y toda separación de los pueblos indígenas de su territorio
originario. Al respecto el jurisconsulto, Cristián Sanhueza, en su obra, La
Consulta Previa en Chile: Del Dicho al Hecho, señala:
“La consulta previa opera como bisagra entre el espacio indígena y el
estatal. En otras palabras la consulta sirve de puente entre los diversos
intereses que implica las decisiones de pueblos distintos bajo un mismo
marco jurídico. En la práctica, este derecho se traduce en un espacio que se
presenta como deber, en el caso del Estado, y como derecho en el caso de
los indígenas.”8
8 SANHUEZA, Cubillos, Cristián. La Consulta previa en Chile: Del
Dicho al Hecho, Chile, pág. 227.
19
Los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas en
relación a la consulta previa, han ido evolucionando paulatinamente dentro
de las normas constitucionales de los Estados y en los instrumentos
internacionales como la OIT, la Declaración de la Naciones Unidas, a tal
punto que en la actualidad se manifiesta de manera expresa, como lo señala
los Arts. 7 y 8 de la OIT:
“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que
éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida
de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación
de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de
salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y
cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico
global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo
para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan
dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen
estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos
interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios
que habitan.
20
Artículo 8
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán
tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho
consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea
necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los
conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.”
Frente a la vulneración de los derechos colectivos de los pueblos y
nacionalidades indígenas en relación a la explotación de los recursos no
renovables por parte de los Estados, que viven solo de la economía
extractivista, organismos internacionales pro defensa de los derechos
humanos, como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
señalado que todos los Estados, tienen la obligación de permitir la
participación adecuada de las comunidades y pueblos aborígenes, para que
sus opiniones sean valederas dentro de la toma de decisiones sobre la
explotación de los recursos no renovables que se encontraren dentro de sus
territorios, convirtiéndose la consulta previa en un derecho colectivo de
consulta obligatoria para los principales actores.
Tanto el Convenio 169 de la OIT como la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, son instrumentos que a
excepción de los artículos 10 y 29 no configuran al consentimiento como un
derecho que puede ser exigido en el proceso de consulta previa, libre e
informada pues, más bien, se lo entiende como una finalidad de la consulta,
21
que busca consolidar acuerdos mutuamente aceptables y no impuestos
unilateralmente.
Sin duda alguna, uno de los temas más polémicos que permite
cuestionar si el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indígenas sobre temas y
situaciones a ser consultadas es vinculante al proceso de consulta previa, es
que los Estados como tal, están obligados a realizar, es una declaración de
buena voluntad estatal de tratar de conseguir acuerdos para evitar que
surjan conflictos socio ambientales en el futuro.
A la luz de lo dispuesto en estos dos instrumentos internacionales, surge
dos interrogantes, ¿En qué casos puede el Estado tomar la decisión final sin
que medie el consentimiento expreso?, y ¿Las comunidades y pueblos
pueden objetar decisiones estatales que afecten sus derechos o territorios, si
no han consentido la ejecución de las medidas adoptadas con anterioridad?
Como se ha señalado, la participación ciudadana y la consulta previa,
están interrelacionadas. La consulta previa es una forma de participación
ciudadana y por tanto, constituye un derecho que puede ser ejercido por
cualquier ciudadano, y su instrumentalización constituye el mecanismo
garante de la exigibilidad de los derechos en los procesos o proyectos
impulsados por instituciones del Estado o empresas concesionarias que
puedan restringir ciertos derechos.
22
1.2.- LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.
El establecimiento de los derechos en las normas nacionales e
internacionales, a lo largo de la historia de la humanidad, tienen como
antecedente un sinnúmero de hechos violatorios a los derechos humanos, el
derecho a la consulta no es la excepción, por ello se incluyeron primero en
normas internacionales y luego en las diferentes legislaciones nacionales. Lo
curioso de muchos derechos, es que a pesar de tener el rango constitucional
como el derecho a la consulta previa, siguen siendo sistemáticamente
violados hasta la actualidad.
La consulta, que como bien sabemos tiene su antecedente en la
participación, la que se consagra como un derecho en el ámbito
internacional en instrumentos tales como, La Declaración Universal de los
Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, la Convención Americana de los Derechos Humanos.
La construcción conceptual de los Estados–Nación modernos, ha
permitido el fortalecimiento de un sentido de pertenencia de la sociedad en
su conjunto a un espacio geopolítico definido con una identidad
particularizada, restándole importancia a las sociedades con identidades
diferentes. En este contexto, a lo largo de la historia se establecieron
normas con principios excluyentes que no reconocieron derechos a los
pueblos diferentes, definiéndoles equivocadamente como minorías.
Estos hechos dieron lugar a las luchas sociales en Latinoamérica,
especialmente de los movimientos indígenas por la reivindicación de sus
derechos y su autodefinición como pueblos y nacionalidades, que se
empiezan a materializar a partir de la década de los noventa, con la inclusión
en los ordenamientos jurídicos nacionales de los derechos colectivos. Uno
de estos derechos fundamentales es el de consulta previa, libre e informada,
que es un soporte conceptual para el ejercicio de los demás derechos
colectivos, cuyo reconocimiento, contenido y alcance se establece en varios
23
instrumentos internacionales de derechos humanos, en especial en el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, 1999 y la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos
Indígenas (Naciones Unidas, 2006).
El Estado Colonial y el Estado Republicano del Ecuador a lo largo de su
historia, a los pueblos indígenas mantuvieron marginados de su estructura
social y política, a tal punto que les llegó a considerar con el duro término de
“naturales” y se designó a los curas católicos para que se conviertan en sus
cuidadores y protectores, mientras gran parte del aparataje productivo
dependía de su fuerza de trabajo sujeta a la explotación del terrateniente.
“El levantamiento indígena ecuatoriano” fue el inicio del movimiento
indígena latinoamericano de los noventa. Con dicho levantamiento se llamó
la atención al mundo entero con la aparición de un nuevo sujeto de
derecho…
No es de vieja data el que hayan empezado a reconocer a nivel del
hemisferio, los pueblos indígenas como tales y sus derechos, claro ejemplo
de esto es el Estado ecuatoriano, el cual con su Constitución Política, desde
1996, al declararse como Estado multiétnico y pluricultural, reconociendo en
1998 la existencia de los pueblos indígenas, logró un significativo avance
hacia una estructura jurídica que permitiese el reconocimiento de que los
pueblos y/ o nacionalidades indígenas, fueran sujetos de derechos
colectivos” 9
La consulta previa es un derecho fundamental, que se convierte en un
trámite obligatorio que debe ejecutarse de acuerdo con los usos y
costumbres de cada etnia, cada vez que se pretendan tomar decisiones que
afecten a las comunidades, pueblos aborígenes y más, las cuales pueden
9 VARIOS, Autores, Desarrollo Económico v.s Madre Tierra, Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Carrera de
Derecho, Bogotá-Colombia, 2005, pág. 13
24
ser: a) Medidas administrativas como la expedición de una licencia ambiental
para la explotación de recursos naturales, y b) Medidas legislativas como la
expedición de normas que involucren o afecten los derechos de estos
pueblos. Vladimir Pinto López, señala al respecto:
“Para que la consulta sea efectiva y cumpla con su finalidad, es necesario
que se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que
representen legítimamente y las organizaciones que ellas mismas designen
para tal efecto. El Convenio 169-OIT señala que se debe “consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas.” 10
La consulta previa es un derecho fundamental que tienen los pueblos
indígenas y los demás grupos étnicos, de poder decidir sobre medidas
legislativas y administrativas o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o
actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su
integridad cultural, social, económica, y así garantizar el derecho a la
participación.
La consulta previa se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos
de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo,
en la medida en que éste afecte, a sus vidas, creencias, instituciones,
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera.
El desarrollo sostenible es un proceso donde se asegura la satisfacción
de las necesidades humanas presentes, sin que se ponga en peligro la
capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias
necesidades, todo ello en un contexto democrático en el cual es preciso
consultar a las poblaciones, especialmente a los pueblos indígenas y nativos
sobre la conveniencia e impacto del aprovechamiento de los recursos
naturales.
10 PINTO López, Vladimir, Implementación del derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas en la región andina, avances y
desafíos, 2013, pág.9.
25
Hay que tener en cuenta, que mientras la población en general le
corresponde el derecho a ser informada y a la participación ciudadana, a las
poblaciones indígenas y nativas por haber preexistido al Estado les toca un
derecho irrenunciable, a la consulta previa, debido a lo cual los gobiernos
deben establecer o mantener procedimientos con miras a consultarlos, a fin
de determinar si sus intereses son perjudicados, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras ancestrales, tal como lo establecen las normativas
del derecho internacional y nacional.
Actualmente existen muchas preocupaciones sobre la aplicación de la
consulta previa, sus bondades y sobre el cumplimiento de su objetivo que es
de proteger la integridad social, cultural y económica de los pueblos
aborígenes. Por ello, es importante establecer y discutir sobre el ámbito de
aplicación de la consulta previa, su procedimiento, alcances, etc, con el fin
de aportar herramientas para su aplicación. Este documento, presenta
algunos elementos fundamentales de la Consulta Previa y a través de él, se
pretende esclarecer que su significado, objetivo, aplicación y el marco
jurídico. Quedan muchas cosas para discutir, en especial, que se reflexione
sobre aspectos tan importantes en la aplicación de este instrumento de
participación colectiva, que en muchos casos es considerado como un
simple procedimiento, lo cual genera conflictos y dificultades en su
implementación. Sin embargo, consideramos que, la consulta previa cuando
se realiza de buena fe, escuchan a las comunidades, tiene en cuenta sus
consideraciones en las decisiones, puede ser un mecanismo idóneo para
reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de una nación. En
consecuencia, se constituye esta figura en un elemento para la defensa de
los derechos a la integridad étnica, cultura, territorial, de participación y de
autonomía, que permite avanzar en el reconocimiento real de los derechos
humanos de estos pueblos ancestrales.
26
1.3.- LA CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES, PUEBLOS Y
NACIONALIDADES INDÍGENAS.
La resistencia histórica de los pueblos, comunidades y nacionalidades
indígenas al establecimiento de políticas públicas y normas que consolidan
el Estado de exclusión, diseñados en el Estado-Nación, con una fuerte
tradición colonial, ha permitido la emergencia de las luchas sociales que
buscan enterrar el pasado de exclusión y racismo, frente a la diversidad
cultural inminente de la realidad concreta existente en las naciones.
El reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas, han permitido un posicionamiento
diferente de estos grupos sociales frente a los conflictos socio-ambientales
que giran alrededor del uso de los recursos, que les permite exigir de los
Estados, el respeto a su autodeterminación y gobernanza de sus territorios.
Este reconocimiento de los derechos de los pueblos, comunidades y más
grupos sociales en el marco normativo internacional, surge como una
necesidad de mostrar la sistemática exclusión de estos pueblos en la historia
de la humanidad. Las demandas de los movimientos sociales por un
reconocimiento de la identidad cultural propia, el desarrollo de la democracia
local de estas organizaciones sociales, la autodeterminación de los pueblos
y nacionalidades y el reconocimiento de los derechos asociados a estas
ideas, especialmente en países en los que existe un gran porcentaje de
grupos sociales. Sin embargo, el Estado como instrumento del poder
interesado en la explotación de los recursos naturales, que genere ingresos
para las arcas fiscales, crea leyes y reglamentos, que van incluso en contra
de los instrumentos internacionales y de la propia constitución del país,
donde los derechos colectivos como la consulta previa, tiene su sustento de
legitimidad en el consentimiento de los pueblos originarios.
“…el presidente de la Asociación Sarayacu, perjudicado por el bloque 23 en
Pastaza, Franco Viteri, dijo que el Reglamento de la Consulta “no contempla
el derecho de los pueblos indígenas a negarse a la explotación petrolera en
27
sus territorios”, en este sentido el Reglamento si deja a los pueblos
indígenas y nacionalidades ser vulnerables a las políticas petroleras de
fragmentarlos y ser utilizados para ingresar fácilmente, quedando una norma
superficialmente prescritos o aplicados sin una consistencia jurídica
establecido en la constitución. ”11
Los Estados Nacionales, tradicionalmente han sustentado su economía
sobre la base de la extracción de los recursos naturales, que por lo general,
están en los territorios que albergan una gran biodiversidad y/o que son
parte del territorio ancestral de pueblos y comunidades indígenas o
campesinas. De allí, el surgimiento de conflictos sociales y ambientales entre
el Estado y estos grupos, por la búsqueda del control de los recursos, por un
lado, y el respeto de los derechos colectivos y las formas tradicionales de
vida por el otro.
Son cada vez más frecuentes los conflictos sociales ocasionados por la
explotación de recursos naturales no renovables en territorios donde se
encuentran ocupados por comunidades, nacionalidades indígenas y por
pueblos no contactados.
Ciertos países en la fase de pleno desarrollo, necesitan de ingresos
económicos sustentables en la explotación recursos naturales no
renovables, para equilibrar su economía, es así, que los ingresos como
producto de las exportaciones de estos recursos naturales, constituyen en
un factor importante en el crecimiento económico y sostén de economía de
estos Estados. En aras de lograr los intereses económicos, los gobernantes
de turno, han entregado en ciertos casos, territorios donde se encuentran
habitados por pueblos indígenas, han concesionado a empresas extractivas
sin tomar en cuenta como estas actividades han afectado en su totalidad el
modo de vida ancestral de dichos pueblos, otros en cambio no han podido
11El Comercio, 10-04-2013
28
superar dichos cambios de hábitos y costumbres, y han sucumbido, ante la
invasión directa de su habitad natural.
Los Estados, arguyen que las inversiones mineras, petroleras,
hidrocarburíferas, traen desarrollo a sus países, pero no siempre ocurre lo
soñado, pues en la mayoría de casos, ese desarrollo no beneficia a las
comunidades ubicadas en los territorios donde se realizan las actividades
extractivas, ni al conjunto de la nación, sino beneficia únicamente a las
empresas transnacionales mineras que comparten levente la riqueza con la
clase política de turno que ostenta el poder político del Estado.
En la mayoría de los casos donde se ha explotado los recursos naturales
no renovables dentro de los territorios de los pueblos ancestrales, lo más
penoso y doloroso es que estos pueblos, terminan destruyéndose,
contaminando su habitad, eliminando su cultura y su interrelación directa de
reciprocidad entre el hombre y la naturaleza. Me pregunto, ¿será que el
interés de un gobierno está por encima del derecho a la existencia de un
colectivo humano de un pueblo ancestral o comunidad? ¿Acaso no es
obligación de los Estados proteger la existencias de todos los individuos que
habitan en estas regiones?
Cuando las actividades extractivas alteran el modo de vida de los pueblos
indígenas ancestrales, se pone en riesgo la existencia de los mismos, de
ahí, se ven obligados a tomar medidas de fuerza para ser escuchados, y sus
derechos sean respetados. Lamentablemente, estas medidas devienen a
veces en enfrentamientos con las fuerzas del orden o con aquellas personas
que están invadiendo su habitad, pueden ser estas compañías madereras,
petroleras, u otras, causando pérdidas a las dos partes, donde el Estado
toma su posición, pensando en los ingresos económicos para las arcas
fiscales, sin respetar en la mayoría de los casos el derecho a la vida que
tienen los pueblos ancestrales de cuyas tierras se extrae los recursos no
renovables, y lo que es más rompiendo la normativa de los tratados
internacionales sobre los derechos humanos, consagrados en la Comisión
29
de Derechos Humanos, Organización Internacional del Trabajo (OIT), entre
otros organismos que precautelan el derecho a la vida de los pueblos
indígenas frente al abuso y el poder político del Estado.
En este contexto la consulta previa, libre e informada a los pueblos
indígenas, comunidades y pueblos no contactados, se vuelve indispensable,
antes de tomar cualquier decisión que pudiera afectarlos directamente,
además se estaría evitando la proliferación de los enfrentamientos y tantas
pérdidas de vidas valiosas de compatriotas, alterando el orden social de un
país.
Lo fundamental de tomar esta medida de la consulta previa, es reconocer
el derecho que tienen los pueblos y comunidades, a decidir sobre su
autodeterminación de sus territorios y de su propia existencia. Los pueblos
tienen la potestad de decir “no queremos esta actividad que va afectar
nuestro modo de vida, nuestros derechos fundamentales, que va a generar
residuos tóxicos, que va a contaminar el agua, que va a inundar nuestro
territorio”. Estaríamos llegando a la conclusión que ningún pueblo tiene la
obligación de suicidarse por el interés de un gobierno, o llamado “interés
nacional”.
Asimismo, un Estado no tiene la atribución de realizar una actividad que
va en desmedro de los derechos fundamentales de un pueblo.
30
“EPÍGRAFE II
2.- LA CONSULTA PREVIA EN LOS PAÍSES DE LA REGIÓN.
2. 1.- Breve análisis de la consulta previa en la Constitución actual de
Chile.
La República de Chile a lo largo de los últimos 20 años, ha mantenido
una discusión política en el interior del parlamento, para buscar consensos
en relación a la creación de una normativa de la Consulta Previa para
incorporar dentro de su legislación, sin lograr los acuerdos políticos ni
consenso alguno. Sin embargo podemos recalcar que el convenio de la
declaración de los derechos de los pueblos originarios de las naciones
unidas, adoptada en el año 2007, por el Estado chileno, y la ley indígena
19.253, son los antecedentes jurídicos o gérmenes legales en las cuales se
asientan las bases para determinar los derechos fundamentales como es la
consulta previa.
Efectivamente, la consulta previa como derecho colectivo dentro de la
normativa legal del Estado chileno se dio a partir de la vigencia nacional del
convenio internacional 169 OIT, el mismo que fue ratificado por los países
firmantes en el año 2009, donde el Estado chileno tomó en cuenta la
protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas de Chile.
Esta realidad legal de la comunidad chilena, demuestra que la consulta
previa como derecho colectivo no se encuentra prescrita dentro de la
normativa constitucional, sino, que el derecho colectivo de los pueblos
indígenas chilenos se encuentra legalizado en base a los convenios
internacionales de los derechos colectivos y otros cuerpos legales, citados.
En relación a los reconocimientos de la consulta previa, como un derecho
colectivo de los pueblos indígenas de Chile, no ha tenido los avances
esperados, como se ha dado en el resto de países de la región, donde los
mencionados derechos han sido incorporados de manera directa y tácita
dentro de la normativa constitucional, dando la categorización, a la consulta
31
previa, como un derecho fundamental que se encuentre establecida dentro
de la norma superior con su respectiva supremacía jerárquica de la ley.
En el caso chileno, el derecho colectivo de la llamada consulta
previa, solamente, ha sido incorporado en base al marco legal de las leyes
que secundan a la normativa superior del Estado, como son los convenios
internacionales de derechos humanos y la ley indígena No. 19.253. Aquí se
refleja la estructura política y jurídica, que no tiende a reconocer a cabalidad
la realidad de los pueblos indígenas y por ende a desconocer la dimensión
concreta de un Estado plurinacional, sino, más bien a entender que el poder
del Estado, ejercido a través de las leyes deben ser dados por los actores
políticos del poder económico chileno, desconociendo las voces y los
planteamientos jurídicos de los pueblos indígenas araucanos.
La práctica legal del Estado chileno en relación a los derechos
colectivos de los pueblos indígenas, se ha realizado a espaldas de las
comunidades originarias, lo que ha obstaculizado a la creación de espacios
democráticos participativos, donde la decisión de las necesidades de las
nacionalidades indígenas araucanas sean traducidas dentro del marco
jurídico del Estado, y sus derechos fundamentales a más de ser
escuchados, tengan la validez jurídica dentro del contexto político de las
estructuras del poder del Estado chileno.
Los derechos colectivos como la consulta previa de los pueblos indígenas
chilenos, al no ser incorporados dentro de la constitución política, se vienen
a convertirse en derechos humanos vulnerables, por cuanto los convenios
internacionales y las normas legales en las cuales se encuentran
enmarcadas la consulta previa se convierte en cuerpos legales de segunda
instancia. Por cuanto, el derecho a la consulta previa significa un cambio de
modelo en el ejercicio del poder político de los pueblos, haciendo más
directa la participación de estos, dentro de los procesos de decisiones que
afecten sus territorios y restrinjan sus derechos.
32
La realización de una consulta a los pueblos indígenas es el inicio de la
búsqueda de una autodeterminación, donde el derecho de los pueblos
indígenas sea garantizado y el deber del Estado se sustente en proteger,
garantizar y dar el fiel cumplimiento a las decisiones emanadas por los
pueblos ancestrales.
La consulta previa como un derecho colectivo dentro del Estado chileno,
ha sido ejercida de manera limitada desde su vigencia por el Convenio 169
de la OIT, pero aún más su restricción se profundizo con mayor fuerza en el
Gobierno de Michelle Bachelet, como lo señala, Rocío Alorda, en su artículo,
Decreto limita consulta previa:
“La principal restricción a este derecho de los pueblos indígenas está dada
por Decreto Supremo 124, publicado por el gobierno de la ex presidenta
Michelle Bachelet (2006-2010) el mismo día en que entró en vigencia el
Convenio 169, en septiembre del 2009.
El decreto dispone que la consulta es “el procedimiento a través del cual los
pueblos indígenas interesados, a través de los sistemas que este reglamento
diseña, pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento, y la
razón de determinadas medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente y que tengan su origen en algunos de los
órganos de la administración del Estado”.12
Marcela Licoleo, presidenta de la agrupación Lakutun de Chile, nos aporta
con otros elementos fundamentales para entender la consulta previa dentro
del Estado chileno:
12 ALORDA, Rocío, Decreto limita consulta previa, informe especial,
consulta previa: Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas.
2011. Pág. 10.
33
“Dicho decreto atenta contra la esencia de la consulta que es la
participación efectiva de los pueblos indígenas en la adopción de las
medidas legislativas y administrativas que les conciernen…haciendo
referencia al artículo 6 del Convenio 169 que establece la consulta a través
de mecanismos apropiados e instituciones representativas no por
procedimientos definidos por el Estado. “La consulta previa que establece el
169 esta suplantada y tergiversada por el Decreto 124”.13
13 ALORDA, Rocío, op-cit, pág, 10.
34
2. 2.- Breve análisis de la consulta previa en la Constitución actual de
Colombia.
La mayoría de los Estados Latinoamericanos que han recurrido a la
política extractivista de sus recursos naturales, han dado carta abierta para
la explotación de los mismos, a pesar de mantenerse sujetos a la legislación
internacional, como el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), sobre los pueblos indígenas.
En 1991, la República de Colombia, ratificó el convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), que introdujo dentro de su
normativa legal el derecho colectivo de los pueblos indígenas de la consulta
previa. Con la introducción de la consulta previa dentro de la normativa legal
del Estado colombiano, se sujetaba a un respeto incondicional de los
derechos colectivos indígenas sobre sus territorios, por cuanto el convenio
mencionado, en los artículos 6, 7, 15 y otros, indican que los gobiernos que
sean parte de convenio deberán consultar a los pueblos interesados sobre el
derecho a decidir por el futuro de sus territorios donde se encuentren
asentados; es decir a tomar decisiones de autodeterminación sobre su
propia sobrevivencia dentro de su habitad. El Estado, debe sujetarse a la
decisión de los pueblos aborígenes en cuyos territorios se encuentren los
recursos no renovables.
“El Convenio 169 de la OIT, por su parte si diferencia entre los derechos
sobre el territorio y los derechos sobre los recursos. Con respecto a los
últimos ordena que los derechos de los pueblos interesados a los recursos
naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos.”14
14 VARIOS, Autores, La Consulta Previa a los Pueblos Indígenas,
Universidad de los Andes, Bogotá-Colombia, 2010, pág.55.
35
El Estado está en la obligación legal de escuchar y de coger las
decisiones de los pueblos indígenas como un mandato, para el cumplimiento
legal y el respeto de los derechos colectivos, como bien lo estipula el artículo
6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo en relación
a los pueblos indígenas:
“Art. 6.-
1.-Al aplicar las disposiciones del presente Convenio los gobiernos deberán:
a).-Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se provean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente;
Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores
de la población y a todos los niveles en la adopción de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que le conciernan;
2.- Las consultas llevadas a cabo en la aplicación de este convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograra el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.”15
El artículo 7 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), además, señala que los pueblos colombianos interesados que en
cuyos territorios se encuentren los recursos no renovables, tienen el pleno
derecho de que se respeten a su territorio, su cultura, sus creencias
religiosas, con el fin de garantizar su propia existencia.
15 El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), art. 6.
36
La consulta previa como derecho colectivo de los pueblos indígenas,
busca, que el Estado como una institución política garantice la vida de los
pueblos que mantienen una relación directa con la naturaleza.
“Art. 7. -1.- Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en los que atañe al proceso de desarrollo, en la medida
en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.”16
El artículo 15, numeral del 2 del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), estipula que en caso, que la propiedad
donde se halle los recursos no renovables, sea del Estado, se deberá
consultar a los pueblos interesados para de esa forma garantizar sus
intereses. Faculta a los pueblos que deben participar en los beneficios
económicos que produzca cualquier actividad de la explotación de los
recursos no renovables. Además, estipula que si causare algún daño,
cualquier actividad de la explotación de los recursos no renovables, los
pueblos interesados deberán ser indemnizados.
“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derecho sobre otros recursos existentes en
las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos serán perjudicados y en qué medida, antes de
16 El Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo
(OIT), Art. 7.
37
emprender o autorizar cualquier programa de prospección y explotación de
los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades y recibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.”17
La República de Colombia, a pesar que en 1991, ratificó el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en relación a la
consulta previa de los pueblos interesados, su legislación y su cumplimiento
se encuentra distante a que el Estado como una institución del poder político
haga respetar los derechos colectivos de los pueblos indígenas en relación a
su autorización sobre el destino de sus tierras.
El Estado colombiano no ha cumplido con el respeto a una consulta
previa a los pueblos interesados, en cuyas tierras se encuentren los recursos
no renovables, y como el resto de Estados latinoamericanos se han ido por
la explotación desmedida de los recursos, por cuanto ello genera ingresos
para las arcas fiscales, sin importar su cultura, sus costumbres, la propia
existencia de los pueblos que en cuyas propiedades se encuentran los
recursos no renovables.
Colombia, se ha alejado del Convenio de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), en relación a la consulta previa de los
pueblos indígenas, es así que el 13 de julio de 1998, emitió el Decreto 1320,
donde contrapone a todo lo estipulado en el Convenio en lo referente a los
derechos colectivos de la consulta previa, por cuanto rompe con frontalidad
legal, la parte normativa humana que tiene el Convenio para garantizar los
derechos colectivos como es de la consulta previa a los pueblos interesados,
a pesar que el artículo 7 de la Constitución de Colombia, señala que el
Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana. Efectivamente, el Decreto Nro. 1320 del 13 de julio de 1998,
17Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
art. 15, numeral 2.
38
dictado por el gobierno colombiano, que creó la reglamentación para la
consulta previa de las comunidades indígenas y negras para la explotación
de los recursos dentro de su territorio, violentan los derechos colectivos de
los pueblos interesados, a tal punto que el artículo 1 del reglamento, señala
que la consulta previa tiene como finalidad analizar los impactos que se
produzcan dentro de la comunidad donde se vaya a explotar los recursos no
renovables. En ningún momento, señala que la consulta previa es un
derecho colectivo de las comunidades indígenas, capaces de decidir sobre
el futuro de sus territorios ocupados:
“Art. 1.- Objeto.- La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto
económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una
comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro
de su territorio…”18
Susan Abad, en relación al reglamento de la consulta previa de Colombia,
emitido mediante Decreto 1320 de 1998, sostiene que los derechos de los
pueblos indígenas, no pueden ser aplicados:
“Veinte años después de que la consulta previa naciera en Colombia, este
derecho fundamental de los pueblos indígenas carece de una buena
aplicación en el país.”19
María Clara Galvis, consultora sénior de DPlF, en el informe: El derecho a la
consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas-La situación de
18 Decreto Nro. 1320 del 13 de julio de 1998, del Ministerio del
Interior de Colombia, Santafé de Bogotá-Colombia, 1998, pág.1. 19ABAD, Susan, Falta de voluntad política para aplicar la consulta,
Consulta previa: Derecho fundamental de los pueblos indígenas, 2011,
Pág. 8.
39
Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, señala que en la República de Colombia
existen obstáculos para la vigencia de la consulta previa:
“En Colombia, los obstáculos para la vigencia del derecho a la consulta
previa están relacionados, con i) la falta de voluntad política…”20.
En definitiva, a los gobernantes de Colombia, no les interesa el derecho
a la consulta previa de los pueblos indígenas sobre sus territorios en donde
se encuentren los recursos no renovables, sino que le interesa al Estado,
explotar para tener ingresos para el erario nacional y sustento de la
economía de su país.
La consulta previa como un derecho colectivo en Colombia desde su
incorporación a su legislación en 1991, ha quedado en meros enunciados
legales, que han dejado desprotegidos a los pueblos indígenas como actores
principales en la toma de decisiones sobre su propia autodeterminación de
sus territorios. El Estado es quien finalmente toma las decisiones en los
territorios de las comunidades indígenas en cuyos territorios se encuentran
los recursos naturales, los indígenas se convierten en simples inquilinos del
poder político del Estado, frente a la necesidad económica de una nación
que requiere urgentemente ingresos económicos, sin importar en lo mínimo,
la vida de los pueblos y comunidades reclamantes de sus derechos
colectivos.
20GALVIS, María Clara, El derecho a la consulta previa libre e
informada de los pueblos indígenas-La situación de Bolivia,
Colombia, Ecuador y Perú, Página 9.
40
2.3. La consulta previa en la República de Bolivia.
La consulta previa como un derecho colectivo de los pueblos indígenas, para
decidir sobre sus territorios donde se encuentren los recursos naturales, se
ha vuelto una discusión sin salida, debido a que en la mayoría de Estados
latinoamericanos, se encuentran normados dentro de las cartas
fundamentales y las leyes secundarias, sin llegar a su cumplimiento legal de
respetar la decisión de los pueblos reclamantes que claman por seguir
manteniendo una relación armónica con la naturaleza, sus costumbres, su
cultura, y su propia supervivencia humana.
Bolivia, no podía dejar de ser la excepción de encontrarse dentro de
los Estados, donde su normativa legal de la consulta previa como un
derecho colectivo de los pueblos indígenas, se encuentre enmarcada dentro
de las normas constitucionales, y de manera taxativa se respeta el derecho
a las voces de los pueblos indígenas sobre el destino de sus territorios en
cuanto a la extracción de los recursos naturales, como bien lo prescribe el
artículo 30 de la Carta Magna de la República de Bolivia:
“CAPÍTULO CUARTO”
DERECHOS DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO
CAMPESINOS
Artículo 30.
I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad
humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica,
instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la
invasión colonial española.
II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución
las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los
siguientes derechos:
41
1. A existir libremente.
2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y
costumbres, y a su propia cosmovisión.
3. A que la identidad cultural de cada uno de sus miembros, si así lo
desea, se inscriba junto a la ciudadanía boliviana en su cédula de
identidad, pasaporte u otros documentos de identificación con validez
legal.
4. A la libre determinación y territorialidad.
5. A que sus instituciones sean parte de la estructura general del
Estado.
6. A la titulación colectiva de tierras y territorios.
7. A la protección de sus lugares sagrados.
8. A crear y administrar sistemas, medios y redes de comunicación
propios.
9. A que sus saberes y conocimientos tradicionales, su medicina
tradicional, sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas
sean valorados, respetados y promocionados.
10. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento
adecuado de los ecosistemas.
11. A la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y
conocimientos, así como a su valoración, uso, promoción y desarrollo.
12. A una educación intracultural, intercultural y plurilingüe en todo el
sistema educativo.
13. 13. Al sistema de salud universal y gratuito que respete su
cosmovisión y prácticas tradicionales.
14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a
su cosmovisión.
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en
particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En
este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa
obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada,
42
respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en
el territorio que habitan.
16. A la participación en los beneficios de la explotación de los recursos
naturales en sus territorios.
17. A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento
exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su
territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por
terceros.
18. A la participación en los órganos e instituciones del Estado.
II. El Estado garantiza, respeta y protege los derechos de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos consagrados en esta Constitución y
la ley.” 21
El artículo 30, numeral 15 de la Constitución Política de la República de
Bolivia, de forma precisa, prescribe que los pueblos indígenas deberán ser
consultados para la explotación de los recursos no renovables que se
encontraren dentro de su jurisdicción territorial. Es decir que según la norma
constitucional del Estado boliviano, los pueblos indígenas tienen que
autorizar al Estado para que se explore y explote los recursos naturales que
se hallaren dentro de sus tierras en las cuales se encuentran asentadas. La
decisión, tienen las comunidades indígenas, y el Estado como una institución
del poder político debe acatar las resoluciones de los pueblos indígenas en
lo relacionado con la explotación de los recursos no renovables. Es muy
taxativo el artículo, porque señala que la consulta previa como un derecho
colectivo de los pueblos indígenas debe ser garantizado a plenitud y su
cumplimiento como un derecho. Además, la norma dice que es obligación
del Estado, realizar la consulta previa a los pueblos indígenas en cuyos
territorios se encuentren los recursos naturales para su autorización de la
exploración y explotación de los mismos.
21 Constitución de Bolivia, 2009, art. 30.
43
El Estado debe realizar la consulta previa para conocer cuál será el
destino de los recursos naturales que se encuentren dentro de la
territorialidad de los pueblos indígenas bolivianos.
El artículo 352 de la Carta Política de Bolivia, dice, que para la
explotación de los recursos naturales dentro del territorio de las
comunidades indígenas, deberán ser consultados de acuerdo a sus normas
y propios procedimientos:
“Art.352.
La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará sujeta
a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el Estado,
que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación ciudadana
en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la conservación de los
ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En las naciones y
pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando
sus normas y procedimientos propios.”22
El artículo 403 de la norma suprema del Estado boliviano, tiene plena
concordancia con los artículos constitucionales, 30 y 352, por cuanto señala
que para la explotación de los recursos no renovables que se encontraren
dentro de los territorios de dichos pueblos, se deberá realizar la consulta
previa en base a la determinación de sus normas propias, y además, dice
administrados por sus estructuras de representación, respetando su cultura,
su cosmovisión y su relación armónica con la naturaleza.
“Art.403.
I. Se reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino,
que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los
recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a
la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la
22 CONSTITUCIÓN DE BOLIVIA, 2009, art. 352.
44
explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en
sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por
sus estructuras de representación y la definición de su desarrollo de acuerdo
a sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con la
naturaleza. Los territorios indígena originario campesinos podrán estar
compuestos por comunidades.
II. El territorio indígena originario campesino comprende áreas de
producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos
naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural. La ley
establecerá el procedimiento para el reconocimiento de estos derechos.”23
Bolivia, fue uno de los primeros países del mundo en adoptar a su
legislación, la consulta previa a los pueblos indígenas para poder explotar
los recursos naturales de sus territorios, por cuanto en el 11 de diciembre de
1991, ratificó el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT);
y 2007, se acogió a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas.
La consulta previa como derecho colectivo de los pueblos indígenas
y campesinos de Bolivia, que se sustenta en la autorización de los pueblos
reclamantes para la extracción de los recursos naturales que se hallen en
sus tierras, se encuentra dentro de la legislación boliviana, porque suscribió
la ratificación del convenio de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), del 11 de diciembre de 1991; el año 2007, adoptó a su legislación la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas; en el 2009, con la vigencia de su Constitución, en los artículos 30,
352, 403 y otros, incorporó a la consulta previa como derecho colectivo de
los pueblos indígenas como norma constitucional.
La normativa legal de la consulta previa de los pueblos indígenas de
Bolivia para autorizar la explotación de los recursos naturales, está bien
23 CONSTITUCIÓN DE BOLIVIA, 2009, art. 403.
45
definida dentro de su legislación superior y secundaria de los espacios del
poder político de Bolivia, sin embargo, en la práctica real, los pueblos
indígenas de Bolivia no son consultados para la extracción de los recursos
naturales de sus territorios, a ello se debe el descontento de la
Confederación de Pueblos Indígenas de Bolivia (CIDOB) y el Consejo de
Ayllus y Markas del Qullausuyu (CONAMQ), quienes han manifestado que la
consulta previa solo ha quedado en las normas legales, y que en la práctica
la explotación de los recursos naturales en las tierras de los pueblos
indígenas se lo realiza sin haber consultado a las comunidades. Ricardo,
Herrera en su artículo, Dilemas y conflictos de la consulta previa, dice:
“La explotación de cobre en la planta de Corocoro, que se encuentra en la
comunidad de Jacha Suyo Pakajaqui, en la provincia de Pacajes del
departamento de la Paz, es uno de los casos que más preocupan a la
CONAMQ. El proyecto hidrometalúrgico, a cargo de la estatal Corporación
Minera de Bolivia (COMIBOL) y de la empresa coreana Kores, prevé una
inversión de US$ 200 millones, se inició sin licencia ambiental, desvió el
curso de un río y tiene registro de contaminación…
Los conflictos socio ambientales en Bolivia han aumentado en los últimos
años, y los indígenas y campesinos del Chaco, que abarca parte de los
departamentos de Tarija, Chuquisaca y Santa Cruz, son los que más
tensiones han vivido, porque la región concentra la mayor parte de la
actividad hidrocarburifera del país…Pareciera que la consulta previa en
Bolivia se encuentra en un callejón sin salida…”24
24 HERRERA, Ricardo, Dilemas y conflictos de la consulta previa,
Consulta previa: Derecho Fundamental de los pueblos indígenas, 2011,
págs. 21,22.
46
2.4. La consulta previa en la República del Perú.
El derecho colectivo de la consulta previa a los pueblos indígenas del Perú
para que autoricen la extracción de los recursos naturales de sus territorios,
se encuentra vigente desde el 2 de febrero del año de 1994, fecha en la cual
se ratificó el Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Es decir, que la consulta previa
se convirtió en ley del Estado peruano, desde la ratificación del Convenio
Internacional 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
La República del Perú con la ratificación del Convenio 169 sobre los Pueblos
Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se
sometió al mandato legal, donde el Estado peruano para realizar cualquier
exploración, explotación de los recursos no renovables que se encontraren
dentro de las jurisdicciones territoriales de los pueblos indígenas y tribales,
deberá pedir la autorización de estos pueblos, por cuanto el artículo 6 del
Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), estipula claramente que a los pueblos
interesados que tengan que ver con la explotación de los recursos no
renovables de sus tierras en las cuales se encuentran asentados, se deberá
realizar una consulta previa mediante mecanismos apropiados y respetando
las instituciones representativas de dichos pueblos. El artículo es taxativo, al
mencionar que para la realización de la creación de algún cuerpo legal o de
alguna medida administrativa que tenga que ver a la afectación directa de
los territorios de los pueblos indígenas y tribales del Perú, que de alguna
manera vaya a afectar su cultura, habitar, la relación armónica con la
naturaleza, primeramente deberán consultar con los pueblos que habitan
dichos territorios, es decir, esta norma jurídica da la potestad legal al pueblo
interesado, de convertirse en el eje fundamental y decisorio del destino que
se debe dar a los recursos naturales que encuentren dentro de su espacio
territorial.
El Estado, como una institución del poder político que organiza y
ordena la sociedad, cuando se trate de la extracción de los recursos
naturales de las tierras de los pueblos indígenas y tribales del Perú, está
47
sujeto a la decisión que deben tomar las instancias representativas legales
de las organizaciones de los pueblos.
La norma legal del artículo 6 del Convenio sobre Pueblos Indígenas y
Tribales (OIT), a la cual se ratificó el Estado peruano en 1994, también
señala que la consulta previa que se realice a los pueblos interesados debe
ser realizado con transparencia por parte del Estado. Plantea que el Estado
busque los acuerdos necesarios con los pueblos y para que exista un
consentimiento real de autorización para la extracción de los recursos no
renovables que se encuentren dentro de los territorios de los pueblos
interesados.
Los pueblos indígenas y tribales del Perú, en cuyas tierras se
encuentren los recursos naturales, con la ratificación del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), realizada en 1994, tienen el
derecho de decidir sobre el destino de dichos recursos y lo que es más del
desarrollo de su pueblo. Faculta a los pueblos interesados sobre sus
recursos naturales, de ser los gestores de tomar el rumbo social, cultural y
económico.
Los derechos colectivos en relación a la consulta previa para la extracción
de los recursos no renovables de las propiedades de los pueblos indígenas
del Estado peruano, con la ratificación del Convenio 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
pasaron a ser parte esencial de la normativa legal del Estado, con la
obligatoriedad que el Estado como tal debe cumplir con el respeto
incondicional a dicha suscripción internacional y al fiel cumplimiento del
derecho colectivo de la consulta previa a los pueblos interesados. La
voluntad de los pueblos interesados se convierte en un mandato sobre el
camino social, cultural y económico que deberán tomar, en relación a sus
recursos naturales que se hallaren en las entrañas de sus tierras.
La República del Perú, al ser uno de los primeros países en
suscribirse el Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), debió ser el eje modal jurídico del respeto
48
concreto a los derechos colectivos de la consulta previa a los pueblos
interesados, pero, la realidad ha sido dolorosa y triste para los pueblos
indígenas peruanos que se encuentran asentados sobre territorios donde
existe recursos naturales, realidad que se expresó en la promulgación
desmedida de los decretos legislativos que permitieron concesiones
excesivas a las actividades de exploración y explotación de los recursos
naturales, lo que llevó a fuertes movilizaciones a los pueblos indígenas y
campesinos durante cuatro largos meses en el año del 2009, y que el cinco
de junio del mismo año, en Bagua, ciudad amazónica peruana, desencadenó
en un enfrentamiento fuerte entre los pueblos indígenas y campesinos con
la fuerza pública del Estado peruano, dejando un lamentable saldo de 33
muertos, entre indígenas, campesinos y miembros de las instituciones que
guardan el orden del Estado. La sangre de los indígenas y campesinos
peruanos, que corrió sobre las calles de Bagua, reclamando justicia sobre
sus tierras, llevó al Congreso en un 19 de mayo del 2010, a aprobar la Ley
del Derecho de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, reconocido en el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, contando con el
apoyo, inclusive de todas las organizaciones indígenas de la República del
Perú. El apoyo de las comunidades indígenas peruanas a la Ley del Derecho
a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas, no era para menos, por
cuanto el artículo 2, mencionaba que es un derecho que los pueblos
indígenas de ser consultados respecto a las medidas legislativas y
administrativas que afecten sus derechos colectivos especialmente basado
en el derecho a decidir sobre el futuro de sus tierras, símbolo de su vida.
“Artículo 2.- Del derecho a la consulta.
Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados en
forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten
directamente sus derechos colectivos, sea sobre su existencia física,
identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde
efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de
desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos.
49
La consulta a la que hace referencia la presente ley es implementada de
forma obligatoria solo por el Estado.”25
El artículo 3 de la Ley, menciona que el objetivo de la consulta es
alcanzar consenso y consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas
del Perú, respecto de los derechos colectivos de la consulta previa que
deberá ser autorizada por la voluntad de los pueblos en cuyas tierras se
encuentren los recursos naturales
“Artículo 3.- Finalidad de la consulta.
La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el
Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas
legislativas o administrativas que les afecte directamente, a través de un
diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de
decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos
colectivos.”26
El Estado peruano, con la aprobación por parte del Congreso de la
Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
Reconocidos en el Convenio Nro. 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, el 19 de mayo del 2009, se convirtió en el primer Estado
Latinoamericano, en aprobar un marco legal a favor de los derechos
colectivos de la consulta a los pueblos indígenas para que autoricen o no la
explotación de los recursos naturales que se encuentren dentro de sus
25Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u
originarios reconocidos en el convenio Nro. 169 de la organización
internacional del trabajo, artículo 2.
26 Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u
originarios reconocidos en el convenio Nro. 169 de la organización
internacional del trabajo, artículo 3.
50
territorios. El cuerpo legal, no garantizaba la política extractivista del
gobierno de Alan García, que al siguiente mes, el 21 de junio del 2009,
realizó 8 observaciones, dejando de lado el espíritu de la ley que
salvaguardaba los intereses colectivos de la consulta previa de los pueblos
indígenas de la República del Perú, y la decisión para la explotación de los
recursos naturales dentro de los territorios de los pueblos aborígenes, volvió
a tener el Estado y la llamada consulta previa como derecho colectivo de los
pueblos indígenas quedaba otra vez en el vacío. El poder político del Estado
se imponía nuevamente ante los derechos de las comunidades indígenas.
La necesidad del dinero para las arcas fiscales del Estado peruano, valió
más que el respecto al mantenimiento de las costumbres, la cultura y de la
vida misma de los pueblos indígenas.
“1.- La Autógrafa de Ley debe consignar de manera expresa que si no se
logra el acuerdo o consentimiento al que hace referencia. Ello no implica que
el Estado renuncie al ejercicio del lus Imperium pues ello supondría la
dispersión del carácter unitario y soberano de la República…
2.-El Estado debe privilegiar el interés de todos los ciudadanos. Pero debe
garantizar que los pueblos más alejados y humildes como las comunidades
nativas participen en los beneficios o “perciban indemnizaciones equitativas
por los daños que puedan sufrir” (Convenio 169 OIT)…
3.- El Convenio 169 de la OIT no prevé la obligación de consulta respecto los
planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional…
4.- Sobre la identificación de las medidas administrativas y legislativas a ser
consultadas. El procedimiento propuesto por la Autógrafa implica el riesgo
de retrasar o detener el desarrollo del país…
5.- Impugnación de la decisión del Poder Ejecutivo respecto de la
participación de determinados pueblos indígenas. Aquí, la autógrafa
reconoce que en el caso de las medidas legislativas consultables no cabe su
51
impugnación ante el Poder Judicial. Así, coincide en que el Estado no
renuncia al lus Imperium…
6.- Definición de pueblos indígenas. La Autógrafa extiende la definición de
pueblos indígenas y originarios a la comunidad campesina andina y
costeña…
7.- Debe precisarse la definición del artículo 6 según la cual “los pueblos
indígenas u originarios” participan a través de sus instituciones y
organizaciones representativas “elegidas conforme a sus usos y costumbres
tradicionales…
8.- Debe precisarse en el segundo párrafo del artículo 15 de la Autógrafa
que el “acuerdo entre el Estado y los pueblos”, se refiera exactamente al
“acuerdo suscrito en el acta de consulta entre el Estado y los pueblos
indígenas u originarios”, el cual es exigible en sede administrativa y
judicial.”27
Karin Anchedia Jesusi, en su artículo Derecho a decidir su desarrollo,
señala:
“No obstante, un mes después el Ejecutivo hizo ocho observaciones a la ley
e impidió su promulgación. Entre las observaciones del Ejecutivo está
precisar que el Estado tiene la decisión final respecto a la medida legislativa
o administrativa a adoptar, que la consulta solo debería proceder en las
áreas asignadas en propiedad a las comunidades nativas de la Amazonía.
Llega a decir que no considera derivada del Convenio 169 la obligación de
consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos.”28
27 Observaciones del gobierno de Alan García, a Ley del derecho a la
consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocidos en
el convenio Nro. 169 de la organización internacional del trabajo,
21 de junio del 2010.
28 ANCHENDIA, Jesusi Karin, Derecho a decidir su desarrollo, Consulta
previa: Derecho fundamental de los pueblos indígenas, 2011, Página
19.
52
Debido al incremento de los conflictos socio ambientales, en los
últimos años se empezó a tomar medidas concretas para poder realizar las
acciones de consulta, y es así, que llega a la aprobación de la Ley de
Consulta Previa en el año 2011, con su respectivo reglamento.
En cuanto a los actores principales, los pueblos indígenas han exigido
en los últimos años que se cumplan con las obligaciones que tiene el Estado
respecto de sus derechos, y además, han planteado sus críticas a la Ley de
Consulta y su reglamento por una serie de vacíos.
A pesar de existir en el gobierno peruano una corriente a favor de la
implementación del marco jurídico sobre derechos de los pueblos indígenas,
sin embargo, se trata aún de iniciativas en construcción, y que en muchos
casos, no cuentan con recursos ni con el respaldo político suficiente para
concretarse.
María Clara Galvis, en el documento, El derecho a la consulta previa,
libre e informada de los pueblos indígenas, señala:
“Dentro de los casos ilustrativos de la falta de consulta previa, el informe
menciona la explotación minera en la Cordillera del Cóndor, en la Reserva
Nacional Ichigkat Muja, territorio tradicional de los pueblos Awajún y Wampis
y la explotación ilegal de madera en territorio de los pueblos indígenas en
situación de aislamiento voluntario Mushco Piro, Yora y Amahuaca, en el
Departamento de Madre de Dios, que les pone en riesgo de extinción.”29
29 GALVIS, María Clara, El derecho a la consulta previa, libre e
informada de los pueblos indígenas, página 13.
53
EPÍGRAFE III
3.- LA CONSULTA PREVIA EN LAS CONSTITUCIONES DEL ECUADOR.
3.1.- La consulta previa en el Ecuador.
El reconocimiento del derecho a la consulta previa reviste una particular
importancia debido a que pone en el centro de la discusión, al igual que el
conjunto de los derechos colectivos, el estatuto del orden jurídico que tiene
como uno de sus fundamentos aquella situación de colonialidad. Es decir,
provoca una tensión que lleva al límite ciertos elementos que persisten en la
forma institucional del Estado desde la Colonia. Esto hace relación no solo al
ámbito normativo, sino especialmente a las prácticas institucionales. En
cierto modo, muestra las fisuras de la legalidad colonial aún persistente,
debido a esta realidad, los límites en la aplicación, el incumplimiento y la
permanente conflictividad, están presentes. Siendo procesos que tienen una
presencia de siglos en las condiciones materiales de vida, en las
instituciones, en la ideología, etc., su superación demanda ingentes
esfuerzos políticos de la sociedad.
Algunos elementos acerca de la historia del carácter colonial de la
legalidad y la institucionalidad en nuestras sociedades, dan luces sobre la
profundidad de la condición de colonialidad.
¿Puede pensarse que el arrasamiento de los pueblos y culturas que
ocasionó la conquista, tenga un pretendido marco de legalidad? Pues sí, al
amparo del “derecho de conquista”, la Corona expidió un documento
conocido históricamente como el Requerimiento. Este documento estaba
destinado a “explicar” a los pueblos indígenas americanos que Dios, por
medio del Papa, había entregado estas tierras a los Reyes españoles, a
quienes se les debía reconocer como tales y profesar obediencia. Si los
indígenas lo aceptaban, se les ofrecía respetar sus tierras, no someterlos a
servidumbre, acogerlos en el cristianismo y otros “privilegios y exenciones”;
si no lo hacían, la respuesta era muy simple, guerra total, servidumbre,
despojo y destrucción, así lo determinan los tratadistas Levaggi en el año de
1993 y Zorrilla en el año 2006.
54
El Requerimiento fue expedido en 1513, para que Francisco Pizarro,
avance en la conquista del Tawantinsuyu, aunque existen noticias de que
también fue usado por Hernán Cortez en la conquista de México, según lo
indica el escritor Zorrilla. El proceso contemplaba la lectura del documento a
los pueblos indígenas antes de tomar sus tierras “en nombre de Dios y los
Reyes”. Luego vendrían reformas, nuevas leyes, incluso se dejaría de leer el
Requerimiento. Se hablaría de respetar las tradiciones y formas de vida de
los pueblos indígenas “en lo que no fueren contra nuestra Sagrada Religión”,
así lo describe el tratadista Figueras Vallés en el año 2007, es decir, ninguna
diferencia; la retórica legalista tenía todas las características de una
entelequia de blancos que arrasaban con cañones, con encomiendas, con
mitas, con epidemias a los pueblos que encontraban a su paso.
Basado en el “derecho de conquista”, este documento era una de las
manifestaciones del proceso colonial, que los españoles estaban
inaugurando en sus nacientes colonias.
La constitución de un orden legal para la expoliación de las
poblaciones indígenas, antes que exclusión pura y simple –más allá de los
absurdos obvios de esa legalidad- se buscaba la inclusión en el orden
administrativo colonial. Por ello, se sucederían luego las denominadas “leyes
de indios” que eran la secuencia lógica del Requerimiento, una vez tomadas
las tierras en nombre de la Corona, había que pasar a ordenar jurídica e
institucionalmente las condiciones de explotación.
La cuestión central de ese “orden inclusivo”, emanado de la legalidad
del Estado Colonial tenía que ver con los principios y la forma de
incorporación de las poblaciones explotadas a ese Estado, es decir, la
sanción de su condición de “inferioridad racial” y de sujetos de la expoliación
colonial. Se trataba al final de cuentas de darle forma jurídica e institucional
a lo que sucedía en el orden económico y social de las colonias. Es así
como, los conquistadores, frente a la imposibilidad de reorganizar la
estructura económica y social de esos pueblos desde su visión, y con el
propósito de extraer la mayor cantidad posible de riquezas, tuvieron que
utilizar como instrumento para conseguirlo, la forma fundamental de la
55
organización política de estos pueblos –la comunidad-, sometiéndola a una
brutal explotación a través del trabajo forzado (mitas) y del pago de tributos.
“En 1503 se le ordenó los abusos y concluyó en este valiente
apóstrofe:¿Con qué derecho, con que justicia tenéis en tan cruel y horrible
servidumbre aquestos indios?...¿Estos no son hombres? ¿No tienen ánimas
racionales…”30
Los acomodos y la efectividad de esa legalidad estarán determinados
por ese orden económico y político. De manera, que ciertas pretensiones de
“humanismo cristiano” pueden encontrarse en las Leyes de Indios e inclusive
en el Requerimiento, pero nunca van a tocar el núcleo de la organización
social y económica que condena a la explotación a las poblaciones
colonizadas y esclavizadas. Así por ejemplo, el régimen de encomienda se
sustentaba en la legalidad de la misión evangelizadora que debían cumplir
los encomenderos y la mita estaba justificada a partir del “tributo de indios,”
que era el mecanismo legal que ponía a las poblaciones indígenas como
vasallos de la Corona, es decir el reconocimiento de su pertenencia al
Estado Colonial.
Con el advenimiento de la Independencia de las colonias, esta
situación no varió demasiado, los nacientes Estados nacionales mantuvieron
esa legalidad sustentada en la división estamental de nuestras sociedades
en una “república de blancos” y otra “república de indios”. Paradójicamente,
estos Estados inspirados en proyectos políticos liberales terminaron
manteniendo ese orden legal estamental, así por ejemplo, la Constitución
ecuatoriana de 1830 establecía entre las condiciones para ejercer los
derechos de ciudadanía, el estar casado, tener propiedades, ejercer
actividades económicas “sin sujeción a otro como sirviente doméstico o
jornalero” y saber leer y escribir. El poder político estaba articulado pensado
únicamente en los espacios del poder del sector terrateniente o “criollos” y
de la clase militar del decadente Estado Gran Colombiano, donde los
30VARGAS, Fray, José María, La Conquista Espiritual del Imperio de
los Incas, Quito-Ecuador, 1948, pág. 7.
56
jornaleros, los campesinos, los analfabetos, los indios, ni mestizos, no
alcanzaban todavía el derecho a la ciudadanización, sus voces no eran
escuchadas peor consultadas.
“Art. 12.- Para entrar en el goce de los derechos de ciudadanía requiere:
1.- Ser casado, o mayor de veintidós años;
2.- Tener una propiedad raíz, valor libre de 300 pesos, o ejercer alguna
profesión, o industria útil, sin sujeción a otro, como sirviente doméstico o
jornalero.
3.- Saber leer y escribir. ”31
El escritor ecuatoriano, Pedro Jorge Vera, en su estudio sobre, Política
y Grupos de Presión en el Ecuador-1830-1980, dice:
“Era la máscara adecuada para eliminar al “hombre del común” de la
vida política, ya que la misma Constitución “republicana” exige para ser
ciudadano “tener una propiedad raíz, y valor libre de 300 pesos, o ejercer
alguna profesión o industria útil sin sujeción a otro” ”32
Como es evidente, las poblaciones indígenas y afro-ecuatoriano, así como
la mayoría de los blanco-mestizos, quedaban fuera; además el texto de
aquella Constitución trasluce una clara mirada discriminatoria cuando, al
señalar el tutelaje de la Iglesia sobre la población indígena, se refiere a ella
como “clase inocente, abyecta y miserable.”
La República de los blancos y la República de los indios, estaba
presente en el Estado naciente ecuatoriano, por lo tanto el ejercicio del
poder político del Estado ecuatoriano estaba conformado para que esa
República de los blancos dirijan el poder, en contraposición a las pueblos
milenarios indígenas que dentro de la normativa constitucional no fueron
31 Constitución del Ecuador, 1830. 32 VERA, Jorge, Política y grupos de presión en el Ecuador-1830-1980,
Política y Sociedad-Ecuador:1830-1980, Corporación editora nacional,
Quito-Ecuador, 1980, pág. 168.
57
considerados quizás ni como seres humanos, peor como ciudadanos, que
expresen su opinión y sus decisiones de las voces de las comunidades.
“Art. 68.- Este Congreso Constituyente nombra a los venerables
curas párrocos por tutores y padres naturales de los indígenas, excitando su
ministerio de caridad a favor de esta clase inocente, abyecta y miserable.” 33
Es muy importante señalar que la “misión civilizadora” sigue siendo uno de
los pretextos para la promulgación de la normativa colonialista, donde
supone para ellas la renuncia a su cultura propia para acceder a la cultura
hegemónica, o a sus derechos propios para adquirir otros, todo esto,
además, sin su consentimiento, como un proceso forzado así lo manifiesta el
escritor, Clavero en el año 2008. 34
Los Estados liberales se hallan frente a la paradoja de su proyecto de
igualdad y libertad universales, extraído de la Ilustración, enfrentado con una
sociedad cuyas estructuras sociales y económicas le son antagónicas,
corresponden más bien a la vieja formación social de la Colonia. Quizá uno
de los momentos históricos en los que mejor se ilustra esta particularidad del
proceso de formación de los Estados Nacionales se da cuando, Juan José
Flores, propone instaurar una “contribución personal” para toda la población
del país, a partir de la constatación de que se mantiene la división colonial
de poblaciones que hace que solo los indígenas contribuyan al Estado
mediante un tributo que se sustenta en su condición de indígenas. La
propuesta pretendía establecer impuestos que sean pagados por toda la
población, eliminando esa distinción. La reacción fue una rebelión violenta
33 TRABUCO, Federico, Constituciones de la República del Ecuador,
Universidad Central, Editorial Universitaria, Quito-Ecuador,
1975,pág. 45. 34 CLAVERO, Bartolomé, Derecho y Cultura: el derecho humano a la
cultura propia, 2008, pág. 89.
58
de la población blanco-mestiza que echó abajo la propuesta, así lo
determina el escritor, Guerrero en el año 2000. 35
Este “comportamiento institucional” se convertirá en un elemento
sustancial del funcionamiento de nuestra sociedad.
“El Estado que se inaugura en 1830, antes de constituirse en representante
de una clase, legitimado por el consenso, se erigió en un organismo
legitimador de los poderes terratenientes regionales.
En ese sentido, actuó como un sancionador legal de las medidas coercitivas
y represivas puestas en práctica por los latifundistas en contra de los
indígenas y pequeños campesinos…”36
La Revolución Liberal eliminó la figura legal del concertaje que afectaba
a la población indígena, sin embargo, la persistencia de relaciones pre-
capitalistas de producción en el campo se mantendrían hasta los años 70 del
siglo pasado, cuando entra definitivamente en crisis el viejo sistema de
hacienda.
Mientras los sectores dominantes han ido dando forma a esta particular
institucionalidad estatal, la resistencia y la lucha de los sectores explotados
se ha encargado de ponerla permanentemente en cuestión, mediante
rebeliones y levantamientos, constantes.
En la historia reciente del Ecuador, la emergencia del movimiento
indígena ha sido fundamental en ese proceso histórico, su presencia ha
planteado, entre otras cosas, la discusión acerca de la necesidad del
reconocimiento explícito de los derechos de estos pueblos y la necesidad de
transformar las raíces coloniales de los “Estados-Nacionales.” En este
contexto, el presente
35 GUERRERO, Rafael, Análisis de la Nueva Constitución, 2000, pág.
129. 36 AYALA, Mora, Enrique, editor, Nueva Historia del Ecuador, Vol. 8,
Corporación Editora Nacional, Grijalbo, Quito-Ecuador, 1998, pág.
13.
59
documento trata de circunscribir la discusión sobre el alcance del
reconocimiento del derecho a la consulta previa, libre e informada. Más allá
de las consecuencias que este pueda tener en el ámbito estrictamente
normativo se hace necesario contraponerlo con las condiciones concretas en
que ese reconocimiento tiene lugar. Planteando los principios y criterios
mínimos que este derecho implica, se define el horizonte de su pleno
ejercicio en contraste con la experiencia práctica que el país ha tenido sobre
el tema, en forma directa o indirecta.
De este modo, en la primera parte se trata de establecer una
perspectiva sobre el marco jurídico actual del derecho a la consulta previa y
el contenido esencial de este derecho. En la segunda parte se hacen
algunas consideraciones respecto a la experiencia del país y las evidencias
de un constante incumplimiento del Estado. En el tercer acápite se abordan
algunos elementos que ayudan a delinear una explicación más amplia e
integral de los problemas que subyacen a esas limitaciones para el pleno
ejercicio del derecho a la consulta previa. Finalmente se propongo, algunas
reflexiones a manera de conclusiones.
La pregunta que subyace al documento hace referencia a las condiciones de
la posibilidad para la superación de los obstáculos que supone la
colonialidad. En este sentido, la perspectiva sobre el derecho a la consulta
previa que está presente en el mismo, es que este derecho constituye, por
un lado, un primer paso para saldar la deuda histórica en relación con estos
pueblos, y, por el otro, un soporte que permite el ejercicio efectivo de los
demás derechos colectivos. Este punto de partida ha sido advertido por el
Relator Especial de Pueblos Indígenas, quien en relación al derecho a la
consulta ha manifestado que la elaboración de estos principios en los
instrumentos y jurisprudencia internacionales, responde a una historia en
que se ha negado repetidamente a los pueblos indígenas, la participación en
la toma de decisiones que les han afectado profundamente, muchas veces
en detrimento de sus derechos humanos fundamentales y en ocasiones
hasta de su propia supervivencia como pueblos. Los principios de consulta y
consentimiento intentan revertir esta pauta histórica, para evitar en el futuro
60
la imposición a los pueblos indígenas de nuevas condiciones de vida, de
manera consonante con el derecho a la libre determinación, así lo manifiesta
el escritor, Anaya, 2010. 37
Habría que añadir que esa exclusión histórica en la toma de decisiones
también muestra que los instrumentos y la jurisprudencia son poco eficaces
si quedan encerradas en las formas institucionales que avalan la
explotación, la marginación y la discriminación. Es decir, difícilmente pueden
dejar de ser algo más que un “intento por revertir la pauta histórica” si no son
entendidas en el contexto de los motivos en los que se sostiene esa historia.
La consulta previa no es un tema de reciente en nuestro país, ya que
tiene por lo menos casi tres lustros de continuos debates nacionales. Casi
por lo general, los principales sujetos de esta confrontación han sido el
movimiento indígena y grupos sociales con el Estado, independientemente
de quienes han estado en los gobiernos de turno. Las primeras escaramuzas
o disputas políticas y teóricas se dieron a partir de las exigencias del
movimiento indígena para el reconocimiento del Convenio Internacional 169
de la OIT y de los derechos colectivos amparados en la Constitución, que
finalmente fueron posibles con la apertura de un proceso de la Asamblea
Constitucional, que se dio entre finales de 1997 e inicios de 1998.
Si bien en estos años, la disputa alrededor de este tema fue bastante
reñida, no rebasó los límites del debate político conceptual, algo que sí
ocurrió en la coyuntura política del 2008 y el nuevo proceso constituyente
que el país vivió.
37 ANAYA, James, El derecho de consulta de los pueblos indígenas en
Guatemala: La ruptura entre el discurso y la práctica, 2010, pág.
98.
61
3.2.- La consulta previa en la Constitución del Ecuador del año 1998.
El derecho a la consulta previa libre e informada no ha sido ejercido en el
Ecuador, por la incapacidad del Estado de reconocer a los derechos de esos
pueblos indígenas que fueron marginados por el aparataje de la estructura
política jerárquica, por ello en la época republicana, con la llegada de los
terratenientes al poder del Estado, la marginación social y política de los
indígenas mantenía aún intactas las estructuras de la estratificación étnica,
cuyos pilares se sostenían en la negación del indígena. En la época de la
República, los levantamientos y revueltas indígenas, era el símbolo del
reclamo de los espacios de participación de los “indios” dentro de una
estructura política jerarquizada por el poder gamonal. Reclamaban nuestros
pueblos originarios sus derechos, y por ello a partir del año de 1998, se va a
tratar recién de efectivizar este derecho colectivo (consulta previa) con todas
las limitaciones e imprecisiones del caso, a pesar de existir una marcada
exigencia por parte de las comunidades y pueblos de realizar un proceso
participativo, de acuerdo a las normas establecidas y existentes en la
Constitución del año 1998.
Efectivamente, en la Constitución de 1998, se categoriza a la consulta previa
como uno de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. La norma
constitucional ecuatoriana dice claramente que el Estado debe consultar a
las comunidades para llevar a efecto la explotación de los recursos naturales
no renovables, pero no aclara si los resultados de dicha consulta son
decisivos y mandatorios para el Estado, o simplemente se convierten en
voces que quedan en las propias comunidades, mientras el Estado de
manera unilateral puede decidir sobre la explotación de las tierras
comunales. El artículo 84, numeral 5 señala que los pueblos indígenas y
afroecuatorianos deben ser consultados sobre la explotación de los recursos
no renovables.
Larrea Holguín, uno de los constitucionalistas probos que ha tenido el
país, manifestaba su desconfianza al cumplimiento de los derechos
colectivos los pueblos indígenas y afroecuatorianos, en relación a la consulta
62
previa que debía realizar el Estado para la explotación de los recursos no
renovables, y señalaba que el ejercicio de los derechos colectivos sobre la
decisión de la explotación de sus tierras, deben estar sujetos al interés de la
nación, es decir que las decisiones del Estado seguían manteniendo su
supremacía sobre la voluntad de las comunidades.
“La participación de los indígenas en la prospección y explotación de
recursos no renovables, resultará también muy difícil, si no se quiere
sacrificar el desarrollo de toda la nación y, en último término el beneficio de
los mismos selvícolas. No se ve cómo en las condiciones actuales de vida,
puedan los indígenas intervenir en la programación del uso de los recursos
hidráulicos o hidrocarfuríferos de nuestro Oriente.”38
El 24 de abril de 1998, se reconoció en el Ecuador el derecho a la
consulta previa, libre e informada cuando el Congreso Nacional, mediante
resolución legislativa publicada en el R.O. 304, aprobó el Convenio No. 169
de la OIT, el mismo que fue ratificado por el Presidente de la República,
mediante decreto ejecutivo No. 1387 publicado en R.O. 311 del 6 de mayo
de 1998.
Este proceso reviste una particular importancia porque, de una parte,
recoge las demandas del movimiento indígena ecuatoriano respecto a este y
otros derechos colectivos; y, por otra, incorpora el desarrollo que estos
derechos habían adquirido en el ámbito internacional expresado en el
Convenio No. 169 de la OIT de 1989, que marcó un punto de inflexión en
relación con la tendencia “asimilacionista” que había prevalecido hasta su
promulgación y la Declaración de Naciones Unidas que profundiza el
contenido del Convenio No. 169.
38LARREA, Holguín, Juan, Derecho Constitucional Ecuatoriano, UTPL
vol.1, 1998, pág. 299.
63
“En 1998 el Ecuador ratificó el Convenio Nro. 169 de la OIT. Los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Ecuador
prevalecen sobre la legislación nacional y las normas internas. Aunque no se
equiparan a la Constitución, los derechos reconocidos en ellos serán de
directa e inmediata aplicación…”39
No obstante, este reconocimiento, su aplicación ha estado marcada
constantemente por situaciones de conflictividad con las comunidades y
pueblos afectados por las decisiones del Estado que deberían someterse a
procesos de consulta. De hecho, la conflictividad ha determinado una
respuesta siempre reactiva del Estado, lo que ha provocado soluciones
parciales, desordenadas. Me pregunto, ¿Cuáles son las razones que
explican esta situación?, ¿por qué los avances en el reconocimiento de los
derechos constitucionales termina tergiversándose en su aplicación
práctica?, más concretamente ¿a qué se debe que la consulta previa se
convierta en una “declaración de principios” y no logre consolidarse como
una política de Estado que se enmarca con el contenido esencial de este
derecho?. Se hace indispensable una aproximación más amplia al problema,
porque estas dificultades guardan relación con las causas profundas que
han configurado una institucionalidad específica, propia del carácter colonial
heredado por el Estado ecuatoriano.
En la medida en que el derecho a la consulta, y los derechos colectivos
en general, ponen en cuestión esa condición histórica del Estado, su pleno
ejercicio es posible con el desmantelamiento de esa condición y, por lo tanto,
la conformación de un Estado participativo, el Estado Plurinacional.
Efectivamente, con el surgimiento de la consulta previa como un derecho
colectivo de las comunidades indígenas, parecería que ha entrado en duda
el dominio público del Estado sobre la propiedad comunitaria, quizás fuera
39 OXFAM, El derecho a la consulta previa, libre e informada de los
pueblos indígenas, Lima-Perú, pág. 66.
64
el inicio del desvanecimiento del todopoderoso Estado que mantuvo
sometido a las comunidades indígenas. Al respecto, Efraín Pérez, señala:
“El dominio mismo de estos recursos se ha atribuido al Estado, sin
cuestionamientos, siguiendo la tradición patrimonial del Derecho Romano-
Napoleónico. No obstante, actualmente el “dominio público”-la “dominialidad”
o “dominicalidad”- resulta una categoría ambigua o imprecisa para las
diversas realidades de los bienes públicos, como lo señaló Duguit hace unos
cien años-la “escala o gradación de la dominialidad”.40
40 PÉREZ, Efraín, Principios constitucionales de desarrollo
sustentable: Régimen constitucional ambiental de los recursos
naturales no renovables, Corporación de Estudio ESTADE, pág.5.
65
3.3.- La consulta previa en la Constitución actual del Ecuador.
La Constitución de la República del Ecuador, aprobada mayoritariamente en
el Referéndum realizado en septiembre del 2008, entró en vigencia mediante
su publicación en el Registro Oficial No. 449, el 20 de Octubre del mismo
año, en su Preámbulo, que es la Declaración de los derechos, previa a la
creación de la Constitución, reconoce las raíces milenarias de los hombres y
mujeres diversos, celebra a la naturaleza o pachamama, invoca el nombre
de Dios y reconoce otras formas de espiritualidad, apela a la sabiduría de las
culturas, cualifica como herederos de las luchas de liberación frente a las
formas de dominio y colonialismo.
La Constitución del 2008, reconoció amplios derechos a los pueblos y
nacionalidades indígenas, como la consulta previa, que les da la oportunidad
de incidir en decisiones que afecten su vida. Al respecto, María Fernanda
Arango, dice:
“…el Estado Ecuatoriano tiene la obligación de, en función del principio de
aplicación progresiva de los derechos humanos y previo a iniciar cualquier
actividad extractiva en el territorio de comunidades indígenas, obtener su
consentimiento expreso de manera previa, libre e informada.”41
Pero este derecho no está plenamente reglamentado, mientras sigue en
debate el proyecto de Ley Orgánica de Consulta a las Comunas,
Comunidades, Pueblos y Nacionalidades. El inciso 7 del artículo 57 de la
Constitución, que dice: “Se reconoce y garantizará a las comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la
Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás
instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos
colectivos: Numeral 7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un
41 VARIOS, Autores, Derecho a la consulta previa en la Región Andina,
Indepaz, 2011, pág. 14.
66
plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y
comercialización de recursos no renovables que se encuentran en sus
tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los
beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los
perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que
deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si
no se obtuviere el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá
conforme a la Constitución y la ley. De igual manera el Artículo 398 de
nuestra Carta Magna, señala: Toda decisión o autorización estatal que
pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual
se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado.
La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el
sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la
actividad sometida a consulta, pero al final Estado termina imponiéndose sus
decisiones, basado en la legitimidad que adquirió el poder político, de la
sociedad, como lo indica el artículo 19 del Reglamento de Consulta en los
Procesos de Licitación de Áreas y Bloques:
“En el evento de que los ciudadanos no ejerzan su derecho a participar
habiendo sido debidamente convocados o se opongan a su realización, este
hecho no constituirá causal de nulidad del proceso y no suspenderá la
continuación del mismo…”42
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios
establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de
la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será
adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa
superior correspondiente de acuerdo con la ley.
42 Reglamento de Consulta en los Procesos de Licitación de Áreas y
Bloques, decreto ejecutivo 1247, registro oficial 759, 02-agosto-
2012,pág. 5.
67
El derecho a la consulta previa, libre e informada, cuya inobservancia
constituye una regla y no una excepción en el Ecuador, que en muy pocos
casos se aplica con una serie de ilegalidades, tiene como antecedente la
legislación internacional que consagra la participación como un derecho; y a
medida que ésta se fue incorporando en los cuerpos legales nacionales, fue
abriéndose a varias formas de expresión de la participación, una de ellas es
la consulta previa, la que en los casos excepcionales en los cuales se la
realiza, se lo hace cuando el plan o proyecto en sí mismo ya se ha iniciado,
dejando por ende de ser previa, la categoría de libre que es una de las
características de la consulta, la que deriva de la propia naturaleza de la
expresión, libertad que tiene la finalidad de facultar a que la parte o los
sectores más vulnerables de este proceso, que son siempre los consultados,
aprueben en forma libre y voluntaria el mecanismo y la estrategia del
proceso de consulta, pues la libertad implica en este contexto, el derecho a
decidir cómo, cuándo y en qué condiciones, libertad que también es
violentada en la medida es que el Estado es quien impone las condiciones
para la consulta, la imposición por sí sola, es atentatoria al principio de la
libertad.
La característica de que la consulta debe ser informada, no requiere de un
análisis pericial, simplemente la información sobre el objeto de la consulta,
debe ser de fácil acceso, transparente, veraz, completo, por ser información
pública, en los términos en los que dispone la Ley Orgánica de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, ocultar o entregar la
información incompleta es denegación de la información.
El texto constitucional también da a estas poblaciones derecho a "participar
en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por
los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta
que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna".
"Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se
procederá conforme a la Constitución y la ley", añade. La base jurídica de la
consulta también se encuentra en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), que el Ecuador ratificó en 1998, y en la
68
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, adoptada en 2007.
Pero recientes proyectos mineros y petroleros pusieron a prueba la
voluntad del Gobierno de respetar la consulta, y en alerta a las
organizaciones indígenas. El 28 de noviembre de 2012, cientos de indígenas
llegaron a Quito a protestar con grandes carteles porque no hubo consulta
antes de convocar la XI Ronda de Licitación Petrolera, que puso a
disposición de los capitales privados yacimientos que contendrían 1 600
millones de barriles de crudo. En ese momento, Domingo Peas, líder de la
nacionalidad achuar, aseguró que "las consultas realizadas entre los pueblos
y nacionalidades de las zonas de influencia son nulas porque su
reglamentación no contó con participación de los pueblos y nacionalidades
indígenas, no se respetaron sus métodos tradicionales de toma de
decisiones y no se incluyeron procedimientos culturales adecuados, como el
idioma". El presidente de la CONAIE, Humberto Cholango, considera que el
trabajo de las autoridades no es suficiente. "La consulta previa está
pendiente, todavía no tenemos los resultados que quisiéramos. Necesitamos
que se apruebe la ley, con eso se avanzaría mucho", dijo.
El proyecto de 29 artículos, se refiere a consultas sobre medidas legislativas
y prevé cuatro fases: de preparación; de convocatoria pública e inscripción;
de realización de la consulta, y de análisis de resultados y cierre. De esta
forma, el Estado determinará si un proyecto de ley afecta los derechos de
cierta comunidad y luego la Asamblea Nacional legislativa convocará a una
consulta prelegislativa que se ejecutará a través del Consejo Nacional
Electoral. Es clave que esta norma entre en vigencia, porque "garantizará a
las nacionalidades indígenas su participación para decidir en futuras leyes
que las afecten directamente, y así se evitará la falta de consensos", dijo la
legisladora indígena Lourdes Tibán, de Pachakutik (Tierra américa, IPS)
La pugna entre los pueblos indígenas y el Estado, en relación a la
consulta previa, desde sus inicios, estaba basada en el consentimiento como
la decisión fundamental en la cual se debía sustentar este derecho colectivo,
por esta razón, la opinión de uno de los diarios nacionales más prestigiosos
del país, dijo:
69
“La principal ruptura de la CONAIE con el gobierno de Correa ha sido la
negativa de este último a que en el proyecto de Constitución se incluya el
llamado “consentimiento informado”, a propósito de la explotación de
recursos naturales en los territorios indígenas.” 43
Para poder entender con mayores elementos de juicio, sobre las pugnas
entre los pueblos originarios de nuestro país y el Estado, sobre la consulta
previa, me remito a lo que Mikel Berraondo, señala sobre los nudos críticos,
dificultades y obstáculos en la realización de la consulta previa.
“Nudos críticos: dificultades y obstáculos en la realización de la
consulta:
Son nudos críticos que planteamos desde una óptica regional…
3.- Falta de reconocimiento de los derechos de propiedad de los pueblos
indígenas sobre los recursos naturales y la participación en beneficio cuando
sus recursos son explotados por el Estado u otros actores…La
materialización de estos derechos resulta compleja en los ámbitos
nacionales, en donde no siempre se tiene en cuenta la evolución
internacional del derecho.” 44
Hasta el año 2012, no se había llevado a cabo ningún proceso de consulta
previa, libre e informada por parte del Estado ecuatoriano, a pesar de ser un
mandato constitucional. Sin embargo, la primera y única consulta
comunitaria que hasta la presente fecha ha sido desarrollada en el Ecuador,
particularmente en las parroquias Tarqui y Victoria de Portete, en la provincia
austral de Azuay, fue seriamente cuestionada por el Estado ecuatoriano por
considerarlo ilegítima.
43 La Hora, Consulta Previa v.s Consentimiento Informado, 15 de junio
2008. 44 BERRAONDO, Mikel, El derecho a la consulta previa en la práctica:
Desafíos y oportunidades para los actores en la región andina,
encuentro internacional, Cartagena, 25 y 26 de nov, 2013, pág.5.
70
3.4.- La consulta previa y el principio constitucional de progresividad
en el Ecuador.
Dentro de la presente investigación se puede determinar que los derechos
están en constante evolución desde el momento en que surgió la
Declaración de los Derechos Humanos en 1948. Desde ese acontecimiento,
los preceptos que se refieren a cada derecho, han ido evolucionando a
través de los diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos,
ampliando el ámbito del derecho y sus garantías.
Hay una tendencia manifiesta hacia la más amplia protección de los
derechos humanos. Así, en el ámbito internacional de los derechos humanos
se ha desarrollado el principio de "integralidad maximizada del sistema", tal
como lo denomina el tratadista Bidart Campos, de manera que el derecho
internacional de los derechos humanos está incorporado al derecho interno
como fuente, cuando contiene algunos "plus respecto de este último y el
derecho interno se incorpora como fuente de derecho internacional en la
medida de ser más favorable al sistema de derechos.
En este sentido, diversos pactos internacionales de derechos humanos
tienen normas que explicitan el principio de progresividad o integridad
maximizadora de los derechos. Así, la Convención Americana de Derechos
Humanos, en su artículo 29, b), señala que ninguna de sus disposiciones
puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los estados parte o de acuerdo con otra convención
en que sea parte uno de dichos estados". El mismo principio está reconocido
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones
Unidas, en su artículo 52, entre oros.
El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposición más
favorable a los elementos de las personas, por lo que siempre debe
aplicarse aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, sin
importar si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o
71
en la norma de derecho internacional de los derechos humanos incorporada
al derecho interno, la que lleva a una interpretación pro- cives o favor
libertatis o sea, a la interpretación que mejor favorezca y garantice los
derechos humanos.
Esta progresividad de los derechos y su auto ejecutividad, implica que
el juez y cualquier autoridad judicial o no judicial, debe conocer y aplicar las
normas del derecho internacional de derechos humanos que se ha
incorporado al derecho interno, cuando el derecho nacional no garantiza tal
derecho.
Los derechos de las personas, los pueblos y la naturaleza, para su
aplicación e interpretación, deben ser desarrollados progresivamente a fin de
extender su ámbito de protección. El Estado debe generar y garantizar las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
El contenido de los derechos debe ser desarrollado en el campo,
doctrinario, normativo, jurisprudencialmente y a través de políticas públicas.
Cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe
o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos será declarada
inconstitucional.
El Estado es el llamado a reconocer y llevar a cumplimiento los
derechos y garantías de las personas, los pueblos y la naturaleza, pero
estos derechos al no ser estáticos, evolucionan, para alcanzar mayores y
amplias garantías para su cumplimiento, de esta manera el desarrollo de los
derechos es alimentado por varias vertientes, entre ellas la doctrina, que a
través de la experiencia y observación positiva de los tratadistas permite
ampliar progresivamente tanto a los derechos y garantías. Otra fuente que
influye en esta alimentación a los derechos es la jurisprudencia, es aquí,
donde la experiencia social será la que aporte a este crecimiento, y todos los
actos que vulneren este carácter progresivo y que afecte, disminuyan,
contradigan o anulen el ejercicio de estos derechos, serán calificados de
inconstitucionales.
72
En la Constitución ecuatoriana se invoca este principio de la
progresividad, precisamente, en el artículo 11 numeral 8, dice: "El contenido
de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las
normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y
garantizará las condiciones necesarias para su pleno desenvolvimiento" y
contenido además en el inciso segundo del artículo 424 que manifiesta: ".los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que
reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público".
En este mismo sentido, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, en su artículo 2 numeral 1 habla del principio de
aplicación más favorable a los derechos y dice: "Si hay varias normas o
interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más
proteja los derechos de la persona"45, protegiendo claramente el principio de
progresividad de los derechos humanos. Como conclusiones podemos
determinar las siguientes:
-Los principios constituyen un criterio hermenéutico valido e
importante en la interpretación y aplicación de los derechos humanos en
algunos países del mundo, como también en el Ecuador.
-Todos los principios de interpretación de los derechos humanos se
encuentran íntimamente relacionados y se complementan entre todos, en el
presente trabajo hemos tratado en lo posible de explicar de manera
individual el concepto de cada uno de ellos y sin embargo, casi siempre
aparecen complementándose y explicándose unos con otros.
-El Ecuador en su Constitución invoca estos principios para la interpretación
de los derechos humanos, así como también lo hace la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
45 Ver, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional del Ecuador.
73
-Todos los principios de interpretación de los derechos humanos giran
en torno a la protección de la persona humana en su dignidad y protegen
ampliamente los derechos de los que son titulares por tener la condición de
tal.
74
EPÍGRAFE IV.
4.1.- LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 87 DE LA LEY DE
MINERÍA DEL ECUADOR.
1.- La inconstitucionalidad del Art. 87 de la Ley de Minería.
La inconstitucionalidad de una ley, existe, cuando el cuerpo legal contradice
tanto en su estructura orgánica como formal con las normas legales
constitucionales que constituyen el marco superior normativo de una
sociedad y de un Estado.
Las normas constitucionales es el marco legal que permite la
organización legal-administrativa-política de una sociedad.
La Constitución es el conjunto de normas legales superiores dentro del
orden jerárquico legal de la estructuración piramidal de las leyes.
Las normas constitucionales significan el espíritu central de un
ordenamiento jurídico de una nación determinada.
La Constitución es el cuerpo legal, matriz para todo el ordenamiento
jurídico de la sociedad, tanto para la estructuración de las leyes orgánicas y
ordinarias de un Estado y una sociedad moderna.
Las leyes constitucionales es la esencia jurídica del marco normativo,
que permite el entendimiento humano y racional dentro de una sociedad
llena de intereses particulares y de grupo.
Si las leyes constitucionales son la partida para la formación del resto de
leyes que viabilizan el respeto social, el Art. 87 de la Ley Minería, debió estar
sujetada a los preceptos constitucionales, a los derechos, a los principios,
que garantiza el cuerpo legal superior.
El Art. 87 de la Ley de Minería, dice:
“Capítulo III
75
DE LA GESTIÓN SOCIAL Y PARTICIPACIÓN DE LA COMUNIDAD
Art. 87.-Derecho a la información, participación y consulta.- El Estado, es
responsable de ejecutar los procesos de participación y consulta social a
través de las instituciones públicas que correspondan de acuerdo a los
principios constitucionales y a la normativa vigente.
Dicha competencia es indelegable a cualquier instancia privada. Estos
procesos tendrán por objeto promover el derecho sustentable de la actividad
minera, precautelando el racional aprovechamiento del recurso minero, el
respeto del ambiente, la participación social en materia ambiental y el
desarrollo de las localidades ubicadas en áreas de influencia de un proyecto
minero.
Si un proceso de consulta resulte una oposición mayoritaria de la
comunidad respectiva, la decisión de desarrollar el proyecto será adoptada
por resolución motivada del Ministerio Sectorial.
Todo concesionario minero deberá respetar el derecho de las personas
al acceso a los procesos de información, participación y consulta en la
gestión ambiental de las actividades mineras.
Para todo proceso de consulta, el ministerio de finanzas, proporcionará
el respectivo presupuesto a través del ministerio sectorial.”46
Como vemos, el artículo 87, inciso tercero de la Ley de Minería, cuando dice
que la decisión mayoritaria de la comunidad se oponga a la explotación de
los recursos naturales de su jurisdicción territorial, solo una resolución
motivada del ministerio sectorial, será suficiente para que sea vulnerada la
voluntad de las comunidades indígenas del Ecuador, está violando de
manera tácita el artículo 57, numeral cuarto de la Constitución del Ecuador,
porque en dicha normativa se sostiene que se reconoce y garantiza a las
comunidades, de conformidad con la Carta Magna del Estado ecuatoriano y
con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos
internacionales de derechos humanos, el derecho a conservar la
46LEY DE MINERÍA, Registro Oficial Nro. 517, del 29 de enero del 2009, página 16.
76
propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán
inalienables e indivisibles. Los derechos consagrados en una Constitución
por ningún motivo deben ser vulnerados por ninguna norma jurídica inferior o
por ningún interés estractivista que tenga el Estado, porque el artículo uno
de la Constitución del Ecuador, dice que el Ecuador es un Estado de
derechos y justicia social, entonces los derechos no están sujetos a ser
vulnerados por legislación inferior alguna, sino que es de manera directa su
aplicabilidad dentro del conjunto de la sociedad, como bien los dispone 11,
numeral 3 de la Constitución del Ecuador, cuando manifiesta:
“Art. 11.- El ejercicio de sus derechos se regirá por los siguientes principios:
3.- Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.47
El artículo 57, numeral cuarto de la Constitución, es claro al sostener que es
un derecho de las comunidades el conservar la propiedad imprescriptible de
sus tierras comunales. Es decir, la propiedad de las tierras comunitarias,
están sujetas constitucionalmente a la voluntad y al destino que estas dieran
en relación a la utilización económica, social y cultural. La ley secundaría, en
este caso la Ley Minera, en el artículo 87, inciso tercero, en ningún momento
debió sostener que cuando la voluntad de las comunidades se opongan a la
explotación de los recursos naturales, el poder legal decisorio no recaería
sobre la voluntad de las comunidades, sino que el poder legal se sujeta a
una simple resolución del estamento del gobierno para desmerecer la
voluntad suprema de las comunidades. Si bien es cierto que la Constitución
del Ecuador, es una constitución “garantista de derechos en teoría”, pero no
es menos cierto que en la práctica legal de las normas secundarias como lo
demuestra el artículo 87 de la Ley Minera, esos derechos garantistas son
superados por un interés económico del Estado, cuando retira el poder de la
47CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR, 2008, página 27.
77
voluntad de las comunidades en relación al destino que deben dar a sus
tierras comunales.
El Art. 10 de la Constitución del Ecuador, es muy claro, al prescribir que las
comunidades son titulares y que gozarán de los derechos garantizados en la
Constitución y en los instrumentos internacionales. La ley superior dice que
las comunidades son los titulares y gozo de sus derechos, de tal manera que
si la Constitución, en el Art. 57, numeral cuarto, dice que es un derecho de
las comunidades, conservar sus tierras comunales, que no pueden tener
intromisión del gobierno ni del Estado, sino que como asiste el derecho a las
comunidades, estas deben tener todo el poder legal constitucional para la
utilización de sus jurisdicciones territoriales.
El artículo 57, numeral 7 de Constitución del Ecuador, señala que si no se
obtuviere el consentimiento de la comunidad consultada se procederá
conforme a la Constitución y la ley. La normativa constitucional señala que
las tierras de las comunidades no pueden ser ocupadas, porque son
inalienables, (Art. 57, numeral cuarto, de la Constitución del Ecuador, año
2008). Sin embargo, la normativa del artículo 87, inciso tercero, señala, que
mediante una resolución del ministerio sectorial se determinará sobre el uso
de las tierras comunitarias para la explotación de los recursos naturales.
Por un lado, la normativa Constitucional dice que las propiedades de las
tierras son inalienables, mientras que la Ley Minera, sostiene que el
gobierno puede hacer uso de esas tierras para la explotación de los recursos
naturales, solamente en base a una simple resolución administrativa motiva
de del ministerio sectorial. La motivación seguramente se sustentará en las
necesidades económicas, que requiere el Estado para sustento y manejo de
la economía social asistencialista, sin entender el daño humano, ecológico
que han causado hasta la actualidad la exploración y explotación de los
recursos naturales. Una vez más, queda demostrado que los derechos
colectivos de las comunidades, cuando se contrapone a los intereses
económicos de los gobiernos de turno, queda solo escrito de manera
emotiva en las cartas constitucionales, en la práctica, la exploración y
explotación de los recursos naturales de las tierras comunales, se convierten
78
en espacios de riquezas momentáneas para los Estados, y en el tiempo
futuro en sinónimo de infertilidad y de contaminación que aleja poco a poco a
la vida, y se compagina con los anuncios prematuros de la muerte.
El artículo 87, inciso tercero, de la Ley de Minería, cuando manifiesta, que
en caso que las comunidades de forma mayoría decidan la no explotación
de los recursos naturales, el gobierno mediante resolución del ministerio
sectorial será quien decida en última instancia, está contraponiéndose al
derecho a la propiedad que está estipulado en el artículo 66, numeral 26 de
la Constitución del Ecuador.
El inciso tercero del Art. 87 de la Ley de Minería, al dar la potestad al
gobierno sobre el uso de las tierras de las comunidades, está violentando el
numeral segundo del Art. 133 de la Constitución del Ecuador, porque la Ley
de Minería es orgánica y al ser orgánica deben regular el ejercicio de los
derechos constitucionales, y no deben vulnerar los mismos, porque cuando
faculta al gobierno a la explotación de los recursos naturales de los territorios
de las comunidades, mediante una simple resolución de un determinado
ministerio, se violente el derecho a la conservación de la propiedad de las
comunidades, que está prescrito en el numeral cuarto del artículo 57 de la
Carta Magna del Estado ecuatoriano.
El artículo 87, inciso tercero de la Ley de Minería, contradice al artículo
425 de la Constitución del Ecuador, que señala jerárquicamente las normas
constitucionales, los tratados y convenios internacionales están sobre las
leyes orgánicas. Es decir, las normativas constitucionales del Ecuador y los
tratados y convenios internacionales, en relación al uso de las tierras de las
comunidades, están sobre la normativa legal de la Ley de Minería. Por lo
tanto si en la Constitución del Ecuador, en el inciso cuarto, del artículo 57
señala que las comunidades tienen el derecho a conservar la propiedad, por
ningún motivo se debió señalar que el ministerio sectorial tomará las
decisiones finales sobre la explotación de los recursos naturales de las
tierras de las comunidades, como inconstitucionalmente señala el inciso
tercero del artículo 87 de la Ley de Minería.
79
4.2.- El Art. 87 de la Ley de Minería, y su contradicción al Art. 57,
numeral 7; y Art. 11, numeral 8 de la Constitución.
Las legislaciones constitucionales son escritas en base a las
necesidades económicas de los gobiernos que coyunturalmente llegan al
poder, y mantienen ilusionados al pueblo con normativas que garantizan la
vigencia de los derechos humanos y colectivos de las comunidades. Sin
embargo en la práctica, estos mismos gobiernos crean leyes secundarias,
que vulneran los derechos constitucionales colectivos de las comunidades,
como está sucediendo en el artículo 87 de la Ley de Minería, que lo
convierte al gobernante en todo poderoso para disponer sobre las tierras de
las comunidades que tengan los recursos naturales, cuando señala que la
voluntad de las comunidades, no tendrá ningún valor de decisión legal, sino
que en última instancia decidirá el ministerio respectivo. Contraponiéndose a
la normativa del artículo 57, numeral 7, de Constitución que señala, de
manera clara:
“7.-…Si no se obtuviere el consentimiento de la comunidad consultada, se
procederá conforme a la Constitución y la Ley.”(Constitución del Ecuador,
2008, página 45)
La normativa constitucional es clara, y manifiesta que si no se obtiene la
decisión mayoritaria de la comunidad para la explotación de los recursos
naturales, se procederá como lo determina la Constitución y la ley. Está en
primera instancia la normativa constitucional, en relación a la explotación de
los recursos naturales, y como bien lo estipula el numeral cuarto del artículo
57 de la Constitución del Ecuador, al señalar que se reconoce y se garantiza
el derecho de conservar las propiedades de las comunidades. Además, la
citada normativa constitucional, dice que las propiedades de las
comunidades son inalienables, es decir que ninguna institución
gubernamental pueden ocupar, según está norma. El numeral 7 del artículo
57 de la Constitución, sobre la explotación de los recursos naturales de las
tierras de las comunidades señala, que primero se debe sujetarse a las
normativas de jerarquía superior como son las normas constitucionales.
80
El numeral 8 del artículo 11 de la Constitución del Ecuador, dice:
“Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regulará por los siguientes
principios:
8.- El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a
través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado
generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno
reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional, cualquier acción u omisión de carácter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los
derechos”.(Constitución del Ecuador, 2008, página 28)
La normativa legal constitucional del numeral 8 del artículo 11 de la
Constitución del Ecuador, indica que los derechos deben ser desarrollados
de manera progresiva, es decir que si la Constitución del Ecuador,
concretamente en el numeral 4 dice que las comunidades tienen el pleno
derecho de conservar sus tierras, en ningún momento la Ley de Minería,
debió prescribir que en caso que las comunidades decidan en consulta
previa la no explotación, será el ministerio sectorial quien determine la
explotación de esos recursos. Por una parte en la Constitución, se garantiza
el derecho de la conservación de las tierras de las comunidades (Art. 57,
numeral cuarto de la Constitución del Ecuador, 2008), aquí está presente el
principio de la progresividad del derecho, y da fiel cumplimiento a la
normativa estipulada en el numeral 8 del artículo 11 de la Constitución del
Ecuador, que señala que los derechos dentro del desarrollo de los espacios
de los tiempos, deben ser progresivos y en ningún momento pueden ser
regresivos. Al plantear que la decisión definitiva de la explotación de los
recursos naturales de las tierras comunales, tiene el gobierno, vulnerado la
voluntad de las comunidades, se convierte a los derechos de manera
regresiva, se retrocede el avance legal de respetar a los derechos, y
convertir a las normas constitucionales y legales en meras espectadoras de
la vigencia del Estado de derecho; y quedando en declaraciones simples, lo
81
que estipula el artículo uno de la Constitución, al señalar que el Ecuador es
un Estado de derechos y justicia social.
82
4.3.- El artículo 87 de la Ley de Minería, contradice al convenio 169 de
Organización Internacional del Trabajo (OIT).
La consulta previa como un derecho colectivo de los pueblos indígenas del
Ecuador, fue incorporado dentro de la normativa constitucional ecuatoriana
en el año de 1998, y estuvo prescrita en el artículo 84, numeral 5, que
manifiesta:
“Art. 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de
conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los
derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
5.- Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación
de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan
afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos
proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los
perjuicios socio-ambientales que les causen. ” 48
Es decir, que dentro de la normativa constitucional ecuatoriana, el
derecho colectivo de consultar a los pueblos indígenas sobre su autorización
para la explotación de los recursos no renovables que se encontraren dentro
de sus territorios, fue incorporado por primera vez dentro de la normativa
constitucional ecuatoriana en el año de 1998, y precisamente está estipulado
en el artículo 84, numera 5 de la Carta Magna del Estado del Ecuador, que
manifiesta claramente que la consulta previa de los pueblos indígenas es un
derecho colectivo, que obligatoriamente deberán ser consultados para la
exploración y explotación de los recursos naturales que se halaren dentro de
sus jurisdicción territorial. La norma constitucional también menciona que los
pueblos indígenas deben ser consultados para la realización de planes y
programas de explotación de los recursos naturales que se encontraren en
los territorios de los pueblos indígenas. Es decir desde el año 1998, la norma
constitucional ecuatoriana recoge uno de los principales derechos colectivos
de los pueblos indígenas que es la consulta previa. El Estado como
institución del poder público debe consultar a la instancia civil de las
48 CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR, 1998, página 27.
83
comunidades indígenas para poder realizar cualquier actividad sobre los
recursos naturales que posean las tierras de los pueblos indígenas. El
derecho constitucional eleva a norma suprema, el derecho colectivo de los
pueblos indígenas de la consulta previa.
Si en 1998, la norma constitucional en el artículo 84, numeral 5, recoge el
derecho colectivo de la consulta previa de los pueblos indígenas del
Ecuador, en este mismo año y con fecha 15 de mayo, nuestro país ratificó el
Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas Tribales de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT).
Desde el momento en que el Ecuador ratificó el convenio 169, sobre los
Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo,
nos sometimos a dicho convenio sobre las normativas de los derechos
colectivos de los pueblos indígenas, y en especial a la consulta previa, como
el mecanismo de autorización de los pueblos originarios para que el Estado,
pueda realizar las actividades de estudio, de exploración de los recursos
naturales que se encontraren dentro de las entrañas de sus tierras.
Con la ratificación del Estado ecuatoriano al Convenio 169, sobre los
Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo,
realizada en 1998, quedamos sometidos a las normas internacionales de
este convenio internacional.
La Constitución actual, en relación a la consulta previa como derecho
colectivo de los pueblos indígenas, está prescrita en el artículo 57, numeral
7, y establece:
“Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la constitución y los pactos,
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos
humanos, los siguientes derechos colectivos:
7.- La consulta previa, libre e informada dentro de un plazo razonable, sobre
planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
84
recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan
afectarles ambiental o culturalmente; participar en sus beneficios que esos
proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales,
culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las
autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el
consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la
Constitución y la ley.” 49
Dentro de las normas constitucionales, tanto de la Carta Magna de 1998
y la actual, el derecho colectivo de las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades del Ecuador, que deben ser consultados para guiar los
destinos de sus recursos naturales que se encuentran dentro de sus tierras,
se encuentran prescritas de forma tácita y objetiva.
El Convenio 169 de los Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), en relación a la consulta previa como
derecho colectivo de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades,
para decidir sobre el destinos de los recursos naturales que guardan sus
tierras, dan toda la faculta legal del derecho internacional colectivo de
garantizar la plena vigencia del derecho colectivo de la consulta previa a
estas organizaciones sociales agrupadas en algunos casos incluso por los
elementos étnicos de identidad. Efectivamente, los artículos: 2; 6, numeral 1
y numeral 2; 7, numeral 1; 8, numeral 1; 14, numeral 2; 15, numeral 1 y 2;
16 numeral 1 y el 18, del Convenio Nro. 169 sobre los Pueblos Indígenas y
Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), hacen referencia
a la normativa relacionada con la consulta previa de las comunas,
comunidades, nacionalidades y pueblos indígenas, quienes se convierten en
los actores directos sobre los destinos que deberán tomar sus tierras que se
encuentran sobre los recursos naturales. Dentro de las normativas del
Convenio Internacional 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), y concretamente dentro de las normas citadas, se garantiza de forma
directa a los pueblos indígenas a ser los autorizadores directos de los
49 (41) CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR, 2008, artículo 57, página 45.
85
destinos que deberán tomar sus recursos naturales incrustados dentro de
sus tierras. El Convenio, define que los pueblos indígenas, son quienes
deciden por si mismos sobre la necesidad o no de la explotación de los
recursos naturales de sus tierras, para ello el Estado debe consultarles y con
dicha autorización, el Estado como entidad política y administrativa de los
bienes públicos debe tomar decisiones trascendentales en ver la viabilidad y
la necesidad en el campo económico de explotar o no esos recursos
naturales que encuentran en las tierras de las nacionalidades indígenas.
Si las normas constitucionales del Ecuador actual y en particular, el
Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), garantizan el derecho colectivo a la consulta
previa, de los pueblos y nacionalidades a decidir sobre los recursos de sus
tierras, no sucede dentro de la normativa secundaria del Ecuador, donde ahí
se da carta abierta al Estado para que decida sobre los destinos de los
recursos naturales que se encuentren dentro de los territorios de las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador,
como bien lo estipula el artículo 87 de la Ley de Minería, que dice:
“Capítulo III
DE LA GESTIÓN SOCIAL Y PARTICIPACIÓN DE LA COMUNIDAD.
Art. 87.- Derecho a la información, participación y consulta.-El Estado, es
responsable de ejecutar los procesos de participación y consulta social a
través de las instituciones públicas que correspondan de acuerdo a los
principios constitucionales y a la normativa vigente. Dicha competencia es
indelegable a cualquier instancia privada.
Estos procesos tendrán por objeto promover el desarrollo sustentable de la
actividad minera, precautelando el racional aprovechamiento del recurso
minero, el respeto del ambiente, la participación social en materia ambiental
y el desarrollo de las localidades ubicadas en las áreas de influencia de un
proyecto minero.
86
En el caso que de un proceso de consulta resulte una oposición
mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de desarrollar el proyecto
será adoptada por resolución motivada del Ministerio Sectorial.
Todo concesionario minero deberá respetar el derecho de las personas al
acceso a los procesos de información, participación y consulta en la gestión
ambiental de las actividades mineras.
Para todo proceso de consulta, el ministerio de finanzas, proporcionará el
respectivo presupuesto a través del Ministerio Sectorial.” 50
El inciso tercero del artículo 87 de la Ley de Minería y muy claro, y dice
que se realizará a la consulta previa a las comunidades sobre el destino de
los recursos naturales que se encuentren dentro de sus jurisdicciones
territoriales, pero esta consulta previa decisoria siempre y cuando decida de
manera positiva y favorable para la explotación de los recursos naturales a
favor del Estado ecuatoriano; y cuando la decisión de las comunidades
dentro de la consulta previa como derecho colectivo no sea favorable para la
explotación, ahí las decisiones de las comunidades queda en el vacío y en la
nada y decide de forma directa el ministerio que tenga relación directa con la
explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras de las
comunidades. Según el artículo 87, inciso tercero de la Ley de Minería, la
consulta que se realiza a las comunidades y pueblos indígenas sobre el
rumbo que deberán dar sobre los recursos naturales, decide de manera
directa el Estado. El Estado se convierte en el amo y señor de las decisiones
sobre los recursos naturales que encuentren dentro del territorio nacional y
concretamente dentro de los territorios de los pueblos y nacionalidades
indígenas del Ecuador. El poder político se sobrepone a las decisiones
colectivas de las comunidades indígenas. El Estado ordena y sustenta
dentro de la coercibilidad de la ley para el cumplimiento decisivo sobre el
50 (42). LEY DE MINERÍA, Registro Oficial Nro. 517, del 29 de enero
del 2009, artículo 57, Página 16.
87
rumbo que deberán tener los recursos naturales que se encuentre dentro de
los pueblos, comunas, nacionalidades indígenas del Ecuador. Las
nacionalidades se convierten en meras espectadoras de la exploración y
explotación de los recursos naturales que se hallaren dentro de sus
territorios.
El artículo 87, contrapone de manera directa a la normativa constitucional
ecuatoriana y las leyes del Convenio Internacional 169 sobre los Pueblos
Indígenas Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Efectivamente el artículo 87, inciso tercero de la Ley de Minería dice que en
caso que la consulta previa realizada a las comunidades indígenas resultare
en contra de la explotación de los recursos naturales de los territorios de
dichos pueblos, la decisión final deberá tomar el Ministerio Sectorial. Esta
normativa va en contra del Convenio, y concretamente de los artículos:
“Art 2.
1.- Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto a su integridad. ” 51
El artículo 2 del Convenio 169 sobre Pueblo Indígenas y Tribales, dice que
los gobiernos deben coordinar las acciones que se realicen para garantizar
el fiel cumplimiento de los derechos de estos pueblos. En cambio el artículo
87, inciso tercero, dice que la consulta previa como derecho colectivo, no
decide la voluntad de la comunidad sino la voluntad del ministerio respectivo.
El artículo 87, inciso tercero de la Ley de Minería, contrapone al artículo 6,
numeral 1, del Convenio 169 de los Pueblos Indígenas y Tribales de la
Organización Internacional del Trabajo.
51 CONVENIO (OIT) Nro. 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes 1989, página 3.
88
“Art 6.-
1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos,
deberán:
a).- Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente;” 52
El artículo 6, numeral uno del Convenio 169 de los Pueblos Indígenas y
Tribales de la Organización Internacional del Trabajo, dice tácitamente, que
el Estado debe consulta al pueblo sobre las medidas administrativas y
legislativas que tengan repercusiones dentro de las comunidades y pueblo
indígenas; mientras que el artículo 87, inciso tercero faculta al ministerio
sectorial decir cuando la consulta es contraria a los requerimientos de la
explotación de los recursos naturales.
El artículo 6, numeral 2 del Convenio 169, dice:
“Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr consentimiento acerca de las
medidas propuestas.”53
El artículo 6, numeral 2 del Convenio 168 de los Pueblos Indígenas y
Tribales de la OIT, es claro y sostiene que las consultas deben ser
realizados con buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo y si es
posible alcanzar el consentimiento de las comunidades consultadas. El
artículo 87, se contrapone a esta norma, por cuanto dentro de la consulta da
facultad total decisoria al ministerio sectorial para que decida sobre el
52 CONVENIO 169 DE LA OIT, op - cit, página 4.
53 CONVENIO 169 OIT, op-cit- página 5.
89
destino de los recursos naturales que se encuentren en las tierras de las
comunidades y pueblos indígenas del Ecuador.
El artículo 7, numeral 1, del Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas y
Tribales de la Organización Internacional del Trabajo, dice:
“Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que
éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida
de los posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación evaluación
de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente.”54
El artículo 7, numeral 1, del Convenio 169 de la OIT, es claro y manifiesta
que él pueblos interesados dentro de sus territorios, son los únicos los que
pueden decidir sobre el futuro de sus recursos naturales y su rumbo
económico y social. Es decir, si a las comunidades indígenas les interesa
explotar los recursos naturales, estas pueden hacerlo y si no lo quieren, la
explotación no debe hacerlo. Esta norma entra en contraposición al artículo
87, inciso tercero de la Ley Minera que faculta al ministerio sectorial decidir
sobre el futuro de los recursos naturales de los pueblos indígenas.
El artículo 8, numeral uno del Convenio 168 de la OIT, dice que los Estados
deberán respetar sus costumbres y su derecho consuetudinario. En el caso
ecuatoriano, debe respetar su concepción que los pueblos indígenas tienen
para la aplicación de las leyes de acuerdo a sus costumbres. El artículo 87,
de la Ley de Minería, da el poder total al poder político del Estado para que
decida sobre los recursos naturales de los pueblos ancestrales.
54 CONVENIO, 169 OIT, op-cit, página 5.
90
El artículo 15, numeral 1, del Convenio 169 de la OIT, dice que los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en
sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden,
el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos. Esta normativa da toda la facultad legal de
decidir a los pueblos que en sus tierras tienen los recursos naturales; de
administrar dichos recursos, incluso de conservar si estos lo consideran
pertinente. Mientras que la normativa del artículo 87 de la Ley de Minería da
todo el poder al Estado de ser el protagonista de los destinos de los recursos
naturales de los territorios de las comunas, pueblos y nacionalidades
indígenas.
El artículo 18 del Convenio 169 de la OIT, dice que la ley deberá prever
sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de
los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por
personas ajenas ellos. Este artículo es claro, y da todas las facultades
legales para que el Estado como ente sancionador, haga respetar a las
tierras de las comunidades indígenas y que solo pueden ingresar a aquellas
tierras previa autorización de los miembros de la comunidad. En cambio, el
artículo 87 de la Ley de Minería, da el poder total al ministerio sectorial, para
que decida sobre el futuro de las tierras indígenas donde se encuentren los
recursos naturales.
91
4.4.- El artículo 87 de la Ley de Minería no es de carácter vinculante.
La consulta previa como un derecho colectivo de los pueblos, comunas,
y nacionalidades indígenas en el Ecuador, fue incorporado en la Constitución
de 1998.
El 15 de mayo de 1998, el Estado ecuatoriano, ratificó el convenio 169
sobre los pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT).
A partir del 15 de mayo de 1998, el Estado ecuatoriano con la ratificación
del Convenio 169 de la OIT, se sometía a las normas internacionales de este
convenio que tiene incluso mayor jerarquía jurídica cuando se trata de los
derechos humanos. Como lo dispone el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, quedaba sometido el gobierno ecuatoriano a consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de
sus instituciones representativas, cada vez que se realicen medidas
legislativas o administrativas que les afecte de manera directa. La norma del
Convenio, menciona también que las consultas llevadas a cabo en
aplicación del Convenio, deberán realizarse de buena fe y de forma
apropiada con la finalidad de llegar un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas. El derecho colectivo de la consulta
previa de los pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador, basados en el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, tiene carácter
vinculante, porque la normativa es clara al mencionar que los gobiernos que
suscriben el convenio, cuando vayan a realizar medidas administrativas y
legislativas que afecten de manera directa a los pueblos, de manera
obligatoria deberán consultar a aquellos, y mediante procedimientos
trasparentes para de esa forma, el gobierno no abuse de sus instancias del
poder político, sino que se busque llegar a los acuerdos y consentimientos
de las comunidades en base al respeto del derecho colectivo de la consulta
previa que dentro de la normativa del convenio 169 de la OIT, se hace
vinculante a las decisiones que tomaren las comunidades, pueblos y
comunas indígenas, respeto del papel decisivo de los destinos propios que
92
deban definir sobre los recursos naturales que se encuentre dentro de sus
territorios.
El Ecuador, al suscribirse al Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), quedó sujetó el gobierno a lo que dispone el
artículo 7 del Convenio, que manifiesta que los pueblos interesados deberán
tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas,
creencias, instituciones, bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y de controlar en la medida de lo posible, su
propio desarrollo económico, social y cultural. La normativa es muy clara y
evidentemente vinculante, por cuanto el gobierno del Ecuador, debe respetar
a las comunas, pueblos y nacionalidades sobre el destino que estas puedan
dar a los recursos naturales que se encontraren dentro de sus territorios.
Además, dice que el Estado deberá respetar la decisión de las comunidades,
en relación a la elección de su propio desarrollo económico. Es decir, que las
comunidades indígenas, comunas y pueblos, que en cuyos territorios se
encuentre los recursos no renovables, son estas quienes tienen la facultad
legal de acuerdo a esta norma de mantener sus recursos bajo tierra o
explotar de acuerdo sus conveniencias de su cosmovisión económica, social
y cultural. El artículo 7 del Convenio de la organización Internacional del
Trabajo, es vinculante, y toda la potestad legal y decisoria a las comunas,
pueblos y nacionalidades a convertirse en únicos entes que decidan sobre el
futuro de los recursos naturales de sus tierras.
Dentro de la normativa del Convenio 169, de los Pueblos Indígenas y
Tribales, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), las decisiones
tomadas por las comunas, pueblos y nacionalidades en relación al destino
de los recursos naturales, son de instancia definitiva. La comunidad tiene
todo el peso de la decisión política sobre el camino que deben seguir en
relación a los procesos económicos de sus pueblos. El Estado como una
institución del poder político, se convierte en una especie de garante para el
fiel cumplimiento de los deseos de las comunidades en relación al rumbo
que deberán tomar sus tierras que guardan riquezas naturales.
93
Con la salida del gobierno de Alfredo Palacio, y con toma del poder por
el gobierno de Rafael Correa, parecería que las cosas se iban consolidando
a favor de los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas
del Ecuador. Es así que en el año 2008, se dictó la nueva Constitución del
Ecuador, en la cual se ratifica el texto de entender a la consulta previa de los
pueblos y nacionalidades como un derecho colectivo y decisorio sobre el
rumbo que estos pueblos deberán dar a sus recursos naturales que se
encuentren enraizados en sus tierras. Concretamente, el artículo 57,
numeral 7 de la Carta Magna, señala:
“Art. 57.- Se reconoce y se garantizará a las comunas, comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución, y
con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos
internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
7.- La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre
planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan
afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos
proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales,
culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las
autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el
consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la
constitución y la ley.”55
El artículo 57, numeral 7 de la Constitución del Ecuador, es un poco
ambiguo, en dar la plena potestad decisiva a las comunidades sobre el
futuro de sus tierras donde se encuentren imbricados los recursos naturales,
por cuanto por una parte dice que en relación a los derechos colectivos de la
55 CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR, 2008, artículo 57.
94
consulta previa, el Estado ecuatoriano se someterá a las normas
constitucionales y los convenios y otros instrumentos legales. Por otro lado
el numeral 7 de la norma citada, señala que cuando no exista el
consentimiento de la comunidad para explotación de los recursos no
renovables, el Estado como instancia del poder público recurrirá a la
Constitución y a la ley. Aquí se da cuenta de manera objetiva que
desvinculación de la decisión de la voluntad de las comunidades indígenas
sobre el futuro de sus tierras, lo tiene el Estado, porque por ello dice se
sujetará a la Constitución y ley. Y recuerde, que esta ley, es precisamente la
Ley de Minería y concretamente el artículo 57, que expresa de manera
directa que las decisiones de las comunidades, pueblos, y nacionalidades
sobre el manejo y destino de sus recursos naturales solo queda en la simple
retórica de un Estado que quiere aparecer como el tutelador, el cuidador, el
revolucionario, el garantizador de los derechos colectivos de la consulta
previa de los pueblos indígenas para poder explotar los recursos naturales
que guarda sus tierras. La normativa es clara y da plena potestad al
gobierno de turno para que decida sobre la exploración, y explotación de los
recursos naturales de las propiedades de los pueblos milenarios que solo
sirven a para el recuerdo de los discursos retóricos de los gobernantes,
mientas sus decisiones y sus voces de reclamos sobre sus tierras y los
destinos de los recursos naturales, solo retumban en los vientos del olvido y
la marginación, como bien lo define David Chávez, en su obra consulta
previa en el Ecuador:
“Los mecanismos de consulta y el incómodo consentimiento previo.
El problema fundamental en cuanto al cumplimiento del derecho de consulta
previa tiene que ver con el objetivo de la misma. En rigor, se trata de la
finalidad de este derecho entendida como la consecución del consentimiento
previo, libre e informado como se desprende del Convenio 169 y la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas.
Dicho de otro modo, la cuestión central es la determinación de si el
pronunciamiento de las comunidades y pueblos consultados tiene carácter
95
vinculante para las instancias estatales; o dicho en otros términos si esto
confiere “un poder de veto” a las comunidades y organizaciones
consultadas.”56
Los recursos naturales que engendra la madre tierra, de las comunas, de
los pueblos y nacionalidades, está en las decisiones del gobernante o “REY”,
que controla el poder jurisdiccional y lo vuelve dócil a las normas
constitucionales y tratados internacionales que precautelan los derechos
humanos en contraposición de las leyes secundarias que garantizan la
extracción de los recursos no renovables, yendo en contra, incluso de la
propia existencia de los pueblos originarios. Todo gobernante tiene la
necesidad de recursos económicos para sostenerse en un modelo
asistencialista y burocrático, lo que ha llevado a la implementación de
modelos económicos extractivistas de los recursos naturales no renovables,
para lo cual ha impulsado leyes secundarias que han ido en una
contraposición directa a las normas constitucionales y tratados
internacionales que garantizan como el primer derecho fundamental del
hombre, el derecho a la vida. Por ello la normativa de la Ley Minera, quita la
potestad del poder que las comunidades deberían tener sobre el destino de
sus recursos naturales de sus tierras. Efectivamente, la norma resquebraja
el poder colectivo de las comunas y supera el poder individual del Estado y
su necesidad por los ingresos al erario fiscal. La comunidad se queda
cruzada de brazos y el derecho colectivo de la consulta a las comunidades
se queda solo para los discursos políticos, que adornan a los pueblos
indígenas con refranes y palabras que retumban de emoción y contradice a
una realidad lacerante y triste de estos pueblos que son retirados de sus
tierras para dar paso a la exploración y explotación de los recursos
naturales. El gobernante de turno, termina imponiéndose, y la comunidad
solo se convierte en la triste y mera expectadora de la explotación de sus
recursos, por ello la norma del artículo 87 dice que cuando la comunidad no
decida favorablemente sobre la explotación de sus recursos, el poder de
56 CHÁVEZ, David, Consulta Previa en el Ecuador, CDES, pág.34.
96
decidir tendrá el ministerio del ramo, el gobernante termina autorizado la
explotación de los recursos no renovables, rompiendo incluso preceptos
constitucionales y tratados internacionales que defienden la vida humana.
“Capítulo III
DE LA SOCIAL Y PARTICIPACIÓN DE LA COMUNIDAD.
Art. 87.- Derecho a la información, participación y consulta.-….
En el caso que de un proceso de consulta resulte una oposición mayoritaria
de la comunidad respectiva, la decisión de desarrollar el proyecto será
adoptada por resolución motivada del Ministerio Sectorial…”57
El artículo 398 de la Constitución del Ecuador, también consagra no ser
vinculante la decisión de la consulta previa de los pueblos indígenas sobre el
destino de sus recursos, por cuanto dice:
“Art. 398.-… Si del referido proceso de consulta resulta una oposición
mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar el proyecto
será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia
administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley…” 58
De forma evidente, la decisión de la consulta previa que se realice a las
comunas, pueblo y nacionalidades del Ecuador, sobre la exploración y
explotación de los recursos naturales, una vez más se demuestra que no es
vinculante, la propia normativa constitucional menciona, que la decisión de la
comunidad queda en simples decisiones y enunciados que no tienen el
carácter legal de una norma, y sus decisiones se convierten en meras voces
57 LEY DE MINERÍA, 2009, artículo 87.
58 CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR, 2008, Art. 398.
97
que contradicen a las decisiones del Estado y del gobierno de turno, que
ordenan y mandan sobre los territorios donde se encuentran los recursos
naturales. La norma constitucional de este artículo da cuenta que la consulta
previa como derecho colectivo, no existe, y lo único que existe son los
derechos que tiene el Estado para explotar los recursos naturales, en contra
inclusive de la decisión mayoritaria de la comunidad. La ley de la explotación
de los recursos naturales, ha superado ampliamente al discurso
supuestamente renovador de dar derechos inclusive a la naturaleza. Me
pregunto, ¿Cómo pueden dar derechos a la naturaleza, sin no son capaces
de garantizar los derechos colectivos a los seres humanos agrupados por su
cultura, por sus costumbres, por su identidad, dentro de las comunas,
pueblos y nacionalidades indígenas?. El derecho colectivo de la consulta
previa de los pueblos indígenas, ha sido sepultado una vez más por las
normas legales que reflejan el único interés del capital y la ambición de los
recursos económicos, a pesar que el artículo 1 de la normativa constitucional
señala que el Ecuador es un Estado de derechos. El propio mandatario de la
República del Ecuador, Rafael Correa, el 28 de abril, en el diario, Los Andes,
dijo:
“La consulta previa no es consulta popular…es buscar consensos es
socializar… El artículo 398 de la constitución ecuatoriana dicta…si el referido
proceso de la consulta resulta en una oposición, la decisión de ejecutar el
proyecto será adoptada por la instancia administrativa superior, de acuerdo
con la ley.”59
En la actualidad lo que interesa a los gobiernos son los ingresos
económicos, que produce la minería a gran escala, donde los derechos
colectivos como la consulta previa de los pueblos aborígenes, son borrados
por el interés del capital. Una vez más el capital vulnera los derechos
59 DIARIO, Los Andes, 2013, Quito, pág. 2.
98
colectivos de los pueblos olvidados por los Estados. Bien lo describe Gabriel
Bustamante Peña, en el artículo, El derecho a la consulta previa: avances y
retos en América Latina, cuando, señala:
“Los Estados han aceptado cumplir el rol de guardianes del sistema
extractivista protegiendo sus intereses a costa de la integridad, seguridad y
derechos de las poblaciones nacionales…”60
Jorge Albán en su obra, Participación, consulta previa y participación
petrolera, mantiene también sus serias dudas en relación a que la decisión
de la consulta previa sobre la explotación de los recursos naturales, que
tome las comunidades, sea de carácter vinculante y de fiel respeto por parte
de la institucionalidad del Estado, cuando indica:
“El Estado, luego de cuatro años de la vigencia de esta norma, no ha
concretado un cuerpo jurídico e institucional necesario para que tenga
vigencia real. Parece existir algún grado de desconcierto ante la dificultad
que su instrumentalización supone. Los empresarios involucrados temen que
esta norma los convierta en prisioneros de los ciudadanos consultados o que
coarte de manera definitiva el desarrollo de sus proyectos productivos.”61
Para comprender la dimensión concreta de la consulta previa como un
derecho colectivo que está prescrito en la normativa constitucional y leyes
secundarias de la República del Ecuador, citó lo sentenciado por el
libertador, Simón Bolívar:
“El problema de los parlamentos es que no hay buena fe, los tratados son
papeles, las constituciones son libros, la libertad anarquía y la vida de los
pueblos un tormento.”62
60 BUSTAMANTE PEÑA, Gabriel, El derecho a la consulta previa:
avances y retos en América Latina, 2013, página 1. 61FONTAINE, Guillaume, editor, petróleo y desarrollo sostenible en
Ecuador, Flacso, Quito-Ecuador, 2003, pág. 141. 62 Ver, Marco Proaño Maya, Patria, Democracia y Palabra, Quito-
Ecuador, 2005, pág. 57.
99
CAPÍTULO II
2.- MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Modalidad de la investigación
Para esta investigación social, se utilizaron los métodos, cualitativo y
cuantitativo.
El método cualitativo, entiende los procesos de los grupos como sujetos y no
como objetos, y tienen características propias, con diferencias dentro del
tiempo y espacio.
Se utilizó este método de investigación porque mediante el proceso
investigativo se busca llegar a la esencia del fenómeno social investigado.
El método cuantitativo permite el recogimiento de datos cuantificables
estadísticos y de las técnicas del muestro, que proporciona elementos
cuantitativos que luego son interpretados dentro del proceso investigativo
legal.
Tipo de investigación.
La investigación social que hemos realizadoes descriptiva, aplicada,
bibliográfica e ideográfica.
La investigación es descriptiva porque determina la realidad de las variables
dentro del proceso investigativo social.
La investigación es aplicada porque proporciona propuestas concretas para
alcanzar la solución del problema planteado dentro de la investigación.
La investigación es bibliográfica porque la investigación social para alcanzar
la solución al problema, requiere de fuentes bibliográficas.
La investigación es ideográfica porque estudia la corrección en la normativa
jurídica.
100
Diseño de la investigación de campo.
Población y Muestra.
La investigación se realizó en la ciudad de Ambato, cantón Ambato,
provincia de Tungurahua, a los profesionales del derecho, especializados en
Derecho Constitucional que trabajan en el libre ejercicio.
COMPOSICIÓN POBLACIÓN MUESTRA.
Ab. Constitucionalistas 40 4
Metodología, técnicas y herramientas.
Métodos.
Nuestra investigación adquirió el conocimiento científico, porque se aplicó
los métodos, deductivo, inductivo; análisis y síntesis; estudio de caso, lógico,
histórico y cualitativo.
Método deductivo.
Con la interpretación teórica de los sucesos y de los datos alcanzados con
las piezas procesales en la investigación, se obtuvo un conocimiento nuevo,
como un todo, de posibles interpretaciones de la teoría estructuralista dentro
del aspecto deductivo.
Método inductivo.
Alcancé a descubrir la parte subjetiva, que permitió recoger elementos
particulares y desarrollar una idea de lo sucedido.
101
Método del análisis y síntesis
Me permitió realizar un análisis de cada una de las piezas procesales de la
muestra, y se tomó en cuenta los derechos esenciales del actor, actores,
demandado y demandados, y se estableció los elementos estructurales de
todos los derechos y principios de manera ordenada.
Método de estudio de caso.
Me permitió realizar un análisis de la muestra del caso, donde las
autoridades de justicia emitieron su cometario en relación a la valoración de
la prueba, principio constitucional de progresividad, derecho colectivo,
recursos naturales, comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades.
Método lógico histórico.
Me permitió estudiar la evolución histórica y su estructura, de los derechos y
principios esenciales.
Método cualitativo.
Me permitió recoger, textos relacionado con la temática; recopilé la muestra
del caso; y analicé con sentencias y resoluciones idénticas nacionales e
internacionales.
Técnicas
Utilicé la encuesta, obtuve mayores elementos, y solucioné el problema
propuesto.
102
Herramientas.
Utilicé el cuestionario con una variedad de preguntas y consensuélos
criterios de los conocedores de la materia.
Utilicé las fichas nemotécnicas y bibliográficas, y registré los datos más
concretos para nuestra investigación.
103
Análisis e Interpretación de resultados.
Cuestionario aplicado a profesionales del derecho consultado.
PREGUNTA Nro. 1
1.- ¿Se encuentra vigente el principio de progresividad en la Constitución
de la República?
GRÁFICO Nro. 1
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
De acuerdo a los resultados obtenidos, el 100% de los profesionales
consultados, conocen que el principio de progresividad de la ley, está
vigente en la Constitución del Ecuador.
si no
40
0100% 0%
Título del gráfico
Porcentaje Frecuencia2
Respuesta Frecuencia Porcentaje.
SI 40 100 %
NO 0 0.00%
TOTAL 40 100%
104
2.- ¿Considera usted que el principio de progresividad, esencialmente
significa la no regresividad de los derechos individuales y colectivos?
GRÁFICO Nro. 2
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
Según los resultados obtenidos, el 90% de los profesionales consultados
conocen que el principio de progresividad de los derechos colectivos,
constan en la Constitución. El 10% lo desconoce.
Si No
36
490%10%
Título del gráfico
Frecuencia Porcentaje
Respuesta Frecuencia Porcentaje.
SI 36 90 %
NO 4 10%
TOTAL 40 100%
105
3.- ¿Considera usted que la consulta es una obligación de los estamentos
oficiales y un derecho de los colectivos?
GRÁFICO Nro. 3
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
Según los datos obtenidos, el 95% de los profesionales del derecho,
conocen que la consulta es una obligación de los estamentos oficiales y un
derecho de los colectivos. El 5% lo desconoce.
Si NO
38
295% 5%
Título del gráfico
Frecuencia Porcentaje
Respuesta Frecuencia Porcentaje.
SI 38 95%
NO 2 5%
TOTAL 40 100%
106
4.- ¿Considera usted, que en materia de consulta, el pronunciamiento
mayoritario debe ser respetado por autoridades y funcionarios públicos?
GRÁFICO Nro. 4
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
De acuerdo a los resultados obtenidos, el 100% de los profesionales del
derecho, conocen que en materia de consulta el pronunciamiento
mayoritario debe ser respetado por autoridades y funcionarios públicos.
Si NO
40
0100% 0%
Título del gráfico
Frecuencia Porcentaje
Respuesta Frecuencia Porcentaje.
SI 40 100%
NO 0 0%
TOTAL 40 100%
107
5.- ¿Considera usted que el pronunciamiento mayoritario del pueblo está por
encima de toda posible resolución política administrativa?
GRÁFICO Nro. 5
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
De acuerdos a los resultados obtenidos, el 100% de los profesionales del
derecho, conocen que el pronunciamiento mayoritario del pueblo está por
encima de toda posible resolución política-administrativa.
Si no
40
0100% 0%
Título del gráfico
Frecuencia Porcentaje
Respuesta Frecuencia Porcentaje.
SI 40 100%
NO 0 0%
TOTAL 40 100%
108
6.- ¿Considera usted que el Art. 87 de la Ley de Minería, atenta contra el
principio constitucional de progresividad?
GRÁFICO Nro. 6
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
De acuerdo a los resultados obtenidos, el 72.50% de los profesionales del
derecho, conocen que el Art, 87 de la Ley de Minería, atenta contra el
principio constitucional de progresividad, El 27,50% no lo conoce.
Si No
29
11
72,50% 27%
Título del gráfico
Frecuencia Porcentaje
Respuesta Frecuencia Porcentaje.
SI 29 72.5%
NO 11 27,5%
TOTAL 40 100%
109
7.- ¿Considera usted que el Art. 87 de la Ley de Minería, atenta la voluntad
mayoritaria de las comunidades y la sujeta a una decisión política
administrativa?
GRÁFICO Nro. 7
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
Según los resultados obtenidos, el 77,50% de los profesionales del derecho,
consideran que el Art. 87 de la Ley de Minería, atenta a la voluntad
mayoritaria de las comunidades y la sujeta a una decisión política
administrativa. El 22.50% no lo consideran.
Si No
31
9
77,50%22,50%
Título del gráfico
Frecuencia Porcentaje
Respuesta Frecuencia Porcentaje.
SI 31 77.5%
NO 9 22.5%
TOTAL 40 100%
110
8.- ¿Considera usted, que en aplicación el principio de progresividad y
respeto a la voluntad mayoritaria en las comunidades se debe reformar el
Art. 87 de la Ley de Minería, estableciendo derecho vinculante de la voluntad
mayoritaria de las comunidades?
GRÁFICO Nro. 8
INTERPRETACIÓN DE DATOS.
Según los resultados obtenidos, el 92,50 % de los profesionales del derecho,
consideran que para lograr la aplicación del principio de progresividad se
debe reformar el Art, 87 de la Ley de Minería, estableciendo el efecto
vinculante de la voluntad mayoritaria de las comunidades.
Si No
37
392,50% 7,50%
Título del gráfico
Frecuencia Porcentaje
Respuesta Frecuencia Porcentaje.
SI 37 92.5%
NO 3 7.5%
TOTAL 40 100%
111
Capítulo III
Desarrollo de la propuesta.
Título.
Anteproyecto de Ley Reformatoria al Art. 87 de la Ley de Minería, que atenta
al principio constitucional de progresividad, al dejar sin efecto el derecho de
la voluntad mayoritaria de las comunidades, realizada en la consulta previa.
LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO.
Que el artículo 1 de la Constitución de la República, define al Ecuador como
un Estado de derechos y justicia social, y que deben ser aplicados de forma
directa e inmediata.
Que es necesario, la concatenación de las normas constitucionales con las
normativas secundarias, para alcanzar una legislación social que permita
garantizar los derechos humanos del conjunto de la sociedad.
Que es imprescindible que la norma legal establezca los derechos
constitucionales colectivos, para garantizar que la voluntad mayoritaria de
las comunidades sea respetada por los gobiernos.
Que la actual normativa impide el cumplimiento de los derechos colectivos
de la consulta previa a las comunidades, sobre el uso de los recursos
naturales de sus territorios.
112
En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, expide:
LEY REFORMATORIA A LA LEY DE MINERIA.
Art. 1.- Suprímase la parte final del inciso primero del artículo 87 de la Ley de
Minería, que dice:“ Dicha competencia es indelegable a cualquier instancia
privada.”
Art. 2
Art. 87.- Derecho a la información, participación y consulta.- El Estado es
responsable de ejecutar obligatoriamente los procesos de participación y
consulta social a través de las instituciones públicas que correspondan de
acuerdo a los principios constitucionales y a la normativa vigente.
Estos procesos tendrán por objeto promover el desarrollo sustentable de la
actividad minera, precautelando el racional aprovechamiento del recurso
minero, el respeto del ambiente, la participación social en materia ambiental
y el desarrollo de las localidades ubicadas en las áreas de influencia de un
proyecto minero.
Todo concesionario minero deberá respetar el derecho de las personas al
acceso a los procesos de información, participación y consulta en la gestión
ambiental de las actividades mineras.
Para todo proceso de consulta, el ministerio de finanzas, proporcionará el
respectivo presupuesto a través del ministerio sectorial.
Los resultados de cualquier consulta serán vinculantes.
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