UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA. TEMA: “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ANTE LAS INDEMNIZACIONES DEL DAÑO MORAL” AUTORA: ZUMBA PÉREZ SONIA JEANETTE ASESOR: DR. NARVAEZ MONTENEGRO BOLIVAR DAVID, MGS AMBATO 2018
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA.
TEMA:
“EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ANTE LAS INDEMNIZACIONES
DEL DAÑO MORAL”
AUTORA: ZUMBA PÉREZ SONIA JEANETTE
ASESOR: DR. NARVAEZ MONTENEGRO BOLIVAR DAVID, MGS
AMBATO
2018
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente trabajo de Titulación
realizado por la Señorita Zumba Pérez Sonia Jeanette, con Cédula de Ciudadanía número
N°:1803323870 estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia con
el tema “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ANTE LAS
INDEMNIZACIONES DEL DAÑO MORAL”, ha sido prolijamente revisado, y
cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Febrero del 2018
________________
Dr. Narváez Montenegro Bolívar David, Mgs.
ASESOR
DECLARACION DE AUTENTICIDAD
Yo, Zumba Pérez Sonia Jeanette, con Cédula de Ciudadanía número N°:1803323870 de
la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados
obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Título
Abogada de los Tribunales de la Republica., son absolutamente originales, auténticos
y personales; a excepción de las citas, por lo que son mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Febrero del 2018
Atentamente:
-----------------------------------------------
Srta. Zumba Pérez Sonia Jeanette
CI:1803323870
AUTORA
DERECHOS DE LA AUTORA
Yo, Srta. Zumba Pérez Sonia Jeanette, con Cédula de Ciudadanía número Nº ,1803323870
declaro y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El
patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las
Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que
se realicen en las Universidad o por cuenta de ella.
Atentamente:
-----------------------------------------------
Srta. Zumba Pérez Sonia Jeanette
CI:1803323870
AUTOR
DEDICATORIA
La Presente Tesis constituye en el reflejo de un sueño, infantil, muy distante de lo que
ahora ejerzo como profesional y a la vez tan unido por los casos clínicos que requieren
justicia, sueño que me hacía falta para completar lo que anhelaba de la vida , fruto de
un esfuerzo constante, dedicación de tiempo ,y dinero ; gracias a la Virgen María, Dios,
a mi Licenciada Elsa Infante, y mis padres, por su apoya ,colaboración.
Dedicado con amor absoluto este trabajo a la Virgen María quien de la mano me motivo
a terminar los semestres que me restaban, a cumplir los requerimientos, a encontrar
soluciones a los eternos problemas, quien con su ayuda me dio trabajo paz y serenidad
sobre todo me ayudo a finalizar mi sueño con la graduación que la verdad pensé no sería
posible por el tiempo tan limitado de mi vida a quien más que a ella le dedico el fruto de
este trabajo.
Zumba Pérez Sonia Jeanette
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mi Virgencita María a Dios y por el camino que tuve que transitar fue duro
en especial por el tiempo, por mi nueva carrera, que por ser Obstetriz, profesión que
me ayudo a complementar este grandioso sueño, gracias por guiarme iluminarme, e
incentivarme ser Profesional del Derecho y ayudarme a solucionar todos los
inconvenientes y requerimientos que tuve en esta trayectoria
A mis padres y hermanos por su apoyo incondicional.
Agradecerles a los docentes y coordinadores quienes forjaron la excelencia con sus
enseñanzas, y a la vez deseándoles éxitos, bendiciones e iluminación en su vida
profesional. De igual manera agradecerle al Doctor David Narváez Montenegro, Asesor
de Tesis que es una magnifica docente, colaborador por guiarme con sus conocimientos
para finalizar esta tesis.
“GRACIAS VIRGENCITA Y DIOS
Zumba Pérez Sonia Jeanette
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DECLARACION DE DERECHOS DE LA AUTORA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE DE TABLAS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 1
1.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION…………………..…….…………..1
1.1.1.SITUACION PROBLEMÁTICA……………………………………...…..…1
1.1.2.PROBLEMA CIENTÍFICO .......................................................................... 5
1.1.3.OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN .................... 5
1.2. OBJETIVOS…………………………………………...……………………...….5
1.2.1.OBJETIVO GENERAL ................................................................................ 5
1.2.2.OBJETIVOS ESPECÍFICOS ........................................................................ 5
1.3.IDEA A DEFENDER .......................................................................................... 6
1.3.1.VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................. 6
1.3.1.1.VARIABLE INDEPENDIENTE ............................................................ 6
1.1.3.1.2.VARIABLE DEPENDIENTE ............................................................. 6
1.4. JUSTIFICACION…………………………………………………..………….…7
1.5. RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS. .......................................... 7
1.5.1.ESQUEMA DE CONTENIDOS ........................................................................ 7
1.5.2. APORTE TEÓRICO, APLICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFIO ................................................................................................................... 7
CAPITULO I
Marco Teórico ..................................................................................................... 110
Epígrafe I: Daño Moral .................................................................................. 11
2.1.Concepto ....................................................................................................... 10
2.1.1.Valores que se practica con la moral........................................................ 11
2.1.2. El daño ................................................................................................... 12
2.1.2.1 Tipos de daño personal ......................................................................... 14
2.1.2.2 Hubo o no hubo daño ........................................................................... 15
2.1.2.3 Gravedad del daño moral ...................................................................... 17
2.1.2.4Concepto de daño moral ........................................................................ 17
2.1.2.5.Noción del daño moral ......................................................................... 18
2.1.3. Daño Moral ............................................................................................ 19
2.1.3.1 El daño de carácter extrapatrimonial ..................................................... 22
2.1.3.2 Daño moral según efectos..................................................................... 23
2.1.3.4 Efecto objetivo ..................................................................................... 23
2.1.3.5. Efecto subjetivo................................................................................... 24
2.1.4. Fijación del Daño Moral en el Derecho Comparado ................................ 25
2.1.4.1 Tesis punitoria ...................................................................................... 26
2.1.4.2 Tesis resarcitoria .................................................................................. 27
2.1.5. Finalidad de la acción civil por daño moral .............................................. 27
Epígrafe II: El Principio de Proporcionalidad ....................... 28
2.2.Concepto........................................................................................................ 28
2.2.1. Origen .................................................................................................... 28
2.2.2 Significado .............................................................................................. 29
2.2.2. Distinción entre reglas y principios ............................................................ 32
2.2.2.1 Reglas .................................................................................................. 32
2.2.2.2. Principios ............................................................................................ 33
2.2.3 La proporcionalidad en el derecho ............................................................... 35
2.2.3.1 Requisitos de proporcionalidad ................................................................ 39
2.2.3.2 La fórmula de peso de Robert Alexy ........................................................ 39
2.2.3.3 Subjetivos la culpa y el dolo ..................................................................... 40
Epígrafe III: Responsabilidad Civil .............................................. 42
2.3Reseña historia de responsabilidad civil .......................................................... 42
2.3.1La responsabilidad Civil concepto ................................................................ 45
2.3.2 Clases de responsabilidad civil .................................................................... 48
2.3.3Epígrafe IV: Fundamentación Legal ............................................................. 51
CAPÍTULO II ...............................................................................................................
3.1. MARCO METODOLÓGICO: ....................................................................... 57
3.1.1. Caracterización del lugar en donde se realiza la investigación ..................... 57
3.2.1. Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ............ 57
3.2.1.1. Métodos .............................................................................................. 57
3.2.1.2. Técnicas .............................................................................................. 57
3.2.1.3. Instrumentos........................................................................................ 58
3.3. Tipo de investigación .................................................................................... 58
3.3.1. Diseño de la investigación .......................................................................... 58
3.4.Caracterización por su alcance ....................................................................... 58
3.4.1. Población y muestra ................................................................................... 59
3.4.1.1. Interpretación de resultados de las encuestas aplicadas ........................ 61
4.3.1.2. Conclusiones parciales del capítulo ..................................................... 74
CAPÍTULO III¡Error! Marcador no definido.
4.1 Titulo ................................................................................................................. 75
4.2. Objetivos .......................................................................................................... 75
4.2.1 Objetivo General ......................................................................................... 75
4.2.2 Objetivos específico .................................................................................... 75
4.2.3: Propuesta ……………...………………………………………………………76
4.5. Conclusiones .................................................................................................... 81
4.6. Recomendaciones ............................................................................................. 82
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 83
INDICE DE TABLAS
Tabla 1. Daño moral .................................................................................................... 61
Tabla 2. Afectación ..................................................................................................... 62
Tabla 3. Acción legal ................................................................................................... 63
Tabla 4. Recompensada ............................................................................................... 64
Tabla 5. Cuantificación ............................................................................................... 65
Tabla 6. Medir ............................................................................................................. 66
Tabla 7. Sanciones....................................................................................................... 67
Tabla 8. Condiciones ................................................................................................... 68
Tabla 9. Tipos de daño moral ...................................................................................... 69
Tabla 10. Aplicar ......................................................................................................... 71
Tabla 11. Rango .......................................................................................................... 72
Tabla 14. Tarifa propuesta sobre grado de afectación de daño moral ............................ 79
INDICE DE GRAFICOS
Gráfico 1. Daño moral ................................................................................................. 61
Gráfico 2. Afectación .................................................................................................. 62
Gráfico 3. Acción legal ................................................................................................ 63
Gráfico 4. Recompensada ............................................................................................ 64
Gráfico 5. Cuantificación............................................................................................. 65
Gráfico 6. Medir .......................................................................................................... 66
Gráfico 7. Sanciones.................................................................................................... 67
Gráfico 8. Condiciones ................................................................................................ 68
Gráfico 9. Tipos de daño moral ................................................................................... 69
Gráfico 10. Aplicar ...................................................................................................... 71
Gráfico 11. Rango ....................................................................................................... 72
RESUMEN
El presente trabajo de investigación está enfocado en el tema “El Principio de
proporcionalidad ante las indemnizaciones del daño moral”, con el objetivo de realizar
un documento de análisis crítico jurídico sobre la cuantificación del daño moral, a fin de
proponer alternativas que permitan determinar y evitar la vulneración del principio de
proporcionalidad, para lo cual se realizó una descripción cualitativa acerca del daño moral
y un análisis del código civil principalmente de los artículos 2231, 2232,2233 y 2235 que
se basan en los delitos e indemnización sobre el daño moral, además se realizó una
encuesta la cual permitió conocer la visión de los abogados del cantón Ambato acerca de
los casos y si se entraron de acuerdo con las sentencias dictadas, finalmente se realizó una
normativa tarifaria basada en el salario básico que es de $386 y que se encuentra elaborada
según el grado de afectación de daño moral.
Descriptores: Daño moral, Principio de proporcionalidad, Código civil, normativa
Tarifaria.
ABSTRACT
This research is focused on the topic "The principle of proportionality within the
compensation for moral damages", with the aim of making a critical analysis document
on the quantification of moral damages", in order to propose alternatives that allows to
determine and avoid the violation of the principle of proportionality, in which a
qualitative description is made of the moral damage and an analysis of the civil code
mainly of articles 2232, 2233 and 2235 which are based on crimes and compensation for
moral damage ", in addition, a survey was carried out, this allowed to know the vision of
the lawyers of Ambato about the cases and if they were written down in agreement with
the judgment. Finally, a financial fine is established based on the basic salary that is $
386 this is made according to the degree of affectation of moral damage.
Key words: Moral damages, principle of proportionality, civil Code, financial fine.
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INTRODUCCIÓN
1.1.Antecedentes De La Investigación
El daño moral es considerado como un daño inmaterial, el cual debe ser reparado. En el
Ecuador, se acepta que este tipo de daño, que no es susceptible de apreciación patrimonial,
sea reparado con dinero. Los jueces tienen la facultad para cuantificar el daño moral, el
artículo 2232 del código civil indica que la determinación de valor de la indemnización
de daño moral queda a prudencia del juez competente (Còdigo civil, 2016).
El texto Constitucional vigente desde el año 2008, año en el que fue sometida a reforma
y, en su Capítulo Sexto, Derechos de libertad, detallado en su artículo 66, Numeral 3)
consagra: “Se reconoce y garantiza el derecho a las personas. 3. el derecho a la integridad
personal, que incluye: a) la integridad física psíquica, moral y sexual”, concordante con
el numeral 18 de éste citado artículo constitucional, que textualmente dice: El derecho al
honor y al buen nombre. La ley protegerá la voz y el buen nombre de la persona, los
manifestados derechos en la normativa constitucional se abordan de forma general, en
este caso los de libertad que como ciudadanos facultan la disposición y derecho de los
mismos, siempre y cuando ellos no vayan en contra del orden público, no constituyan
delito, y tanto más relevante no afecten la honra de las personas; puntualizando el tema
de seguridad jurídica en el estado y la garantía a las personas de su integridad personal en
este particular la agresión física, sexual y moral para el estudio emprendido, de tal forma
que al afectar a los ciudadanos ésta problemática evidenciada, por la normativa que
actualmente regula la acción por daño moral (Constitución, 2008).
Además el daño moral como tal; al hablar de tipificación se halla estipulado en el Código
Civil Ecuatoriano en el artículo 2231, que manifiesta: “Las imputaciones injuriosas contra
la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización
pecuniaria, no solo si se prueba en daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio
moral” (Còdigo civil, 2016).
Es importante la búsqueda de información de proyectos de investigación similares que
contengan información relevante para realzar la investigación presente y analizar las
falencias que se pudieron presentar en el pasado para poder mejorarlas para lo cual se
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toma el trabajo de (Guerrero Gonzáles, 2014) con el tema de LIMITES DE LA
CUANTIFICACIÓN JUDICIAL DEL DAÑO MORAL EN EL ECUADOR previo a la
obtención de título en abogado presentado en la UNIVERSIDAD SAN FRANCISCO DE
QUITO que menciona:
El daño moral por décadas ha sido objeto de un debate por el concepto de daño
moral y su alcance, respecto a si este es o no objeto de reparación, y debido a su
naturaleza no se puede dar porque es la reparación integral y cuando se ha
producido las cosas del daño no se puede volver al estado anterior. Por lo cual el
mayor problema surge al cuantificarlo judicialmente. Porque en diferentes incisos
de la constitución se estipula el pago a una indemnización pecuniaria, a título de
reparación de la persona.
Por otra parte se analiza el trabajo de (Guerrón Serpa, 2016) con el tema “El Quantum
Indemnizatorio en la Acción Civil de Reparación por Daño Moral” previo a la obtención
del Título de Abogada de los Tribunales de Justicia de la República del Ecuador y
Licenciada en Ciencias Políticas y Sociales guardado en el repositorio de la Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales Carrera de Derecho de la Universidad de
Cuenca del cual se tomó los siguientes criterios:
La figura del daño moral que constituye toda lesión producida sobre los
sentimientos del hombre, los cuales por su espiritualidad no son susceptibles de
una valoración económica a, pues transgrede la esfera de los derechos extra
patrimoniales. Teniendo en cuenta que los derechos extra patrimoniales no tienen
precio y por ende no pueden ser valorados; ello no impide que su transgresión sea
reparada, puesto que es necesario considerar que hoy en día los derechos extra
patrimoniales son de suma importancia para la organización social y en
consecuencia su protección jurídica resulta vital. Sin embargo de ello no resulta
tan fácil como aparenta ser, puesto que la cuantía de la indemnización queda al
libre criterio judicial, siguiendo la teoría "compensatoria o satisfactoria", pues
sabido es que la indemnización no repara el daño pero sí compensa en algo el
dolor causado, sumado a esto las características del daño moral.
3
Como se percibe el problema son los criterios de cuantificación al momento de determinar
el daño moral causado. Continuando con la investigación (Manopanta, 2014) presento su
trabajo previa la obtención del Título de ABOGADA con el tema LA INEQUITATIVA
CUANTIFICACIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑO MORAL Y LA
CONSECUENTE VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA guardado en el repositorio de la FACULTAD DE
JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES de la UNIVERSIDAD
CENTRAL DEL ECUADOR que menciona:
La persona ofendida en su integridad No significa que este facultada para
demandar indemnizaciones millonarias en nombre del daño moral causado, puesto
que no se puede utilizar la Justicia, como un medio de enriquecimiento personal,
el sistema judicial fue creado para garantizar el efectivo goce de los derechos de
las personas. Es importante que en el código civil incluya nuevos parámetros que
deben ser observados por los Administradores de Justicia al momento de
cuantificar una indemnización, ya que la sola prudencia de los mismos ha
generado hasta el momento la fijación de inequitativas indemnizaciones nada
acordes al daño moral causado, generándose de esta forma una violación al
principio de proporcionalidad establecido en la Constitución de la República del
Ecuador.
Entonces una vez manifestado diversos criterios es significativo plantear y buscar tarifas
que vayan de acuerdo al mejoramiento y un proceso adecuado que deben seguir los jueces
para indemnizar a las personas que han sufrido por daño moral, y que para la presente
investigación se fortalecerá el tema en el daño moral por integridad física estableciendo
valores y tarifas que vayan acorde a una edad, daño y genero para lograr ayudar en la
legislación y código civil.
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1.1.1. Situación problemática:
El problema principal radica en la evaluación económica que implica el daño moral a la
persona se limita a una condena por parte de los jueces, la misma que es impuesta en el
deber de reparar los perjuicios y daños a la persona.
El daño moral es la violación a los derechos de un individuo, la misma que se puede ver
afectada a su honra, privacidad, personalidad, libertad todo lo que implique su integridad
de ser humano, lo cual debe ser sancionado y asumidos por la persona que ofendió o
lastimo a la otra, la persona afectada está en todo el derecho a demandar indemnizaciones.
Las indemnizaciones deben ser impartidas por un juez, el mismo que tiene que identificar
el daño y cuantificarlo para reparar el daño causado, cabe recalcar que el daño moral se
deriva de un daño patrimonial el cual obviamente si es susceptible de una reparación
económica fácil de establecer. Entonces, se entiende que el daño moral es
extrapatrimonial, subjetivo; ya que por su naturaleza no permite una valoración
económica exacta, en virtud de que la honra o integridad de una persona no se puede
medir mediante una fórmula matemática.
Este problema ha llevado a la investigación del principio de proporcionalidad ante la
indemnización del daño moral, ya que no guardan uniformidad, de esta manera el presente
trabajo llevara a determinar el criterio desigual de los juzgadores al momento de valorar
el daño moral y de la misma forma, demostrar que puede ser factible establecer
parámetros específicos o tabla fraccionaria al momento de fijar la indemnización en los
juicios por daño moral.
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1.1.2. Problema Científico
Como la falta de un procedimiento adecuado para cuantificar y determinar el daño moral
vulnera el principio de proporcionalidad.
1.1.3 . Objeto de la investigación y campo de acción
Objeto de investigación: El daño moral
Campo de acción: Aspecto Social
1.2.Objetivos:
1.2.2Objetivo General
Realizar un documento de análisis crítico jurídico que determine una alternativa adecuada
sobre la cuantificación del daño moral, a fin de evitar la vulneración del principio de
proporcionalidad.
1.2.3. Objetivos Específicos
Definir cómo la normativa legal vigente afecta en las resoluciones por daño moral
presentadas en la Corte Provincial de Justicia.
Diagnosticar cómo la actual normativa que regula la acción por daño moral difiere
al momento de cuantificar el monto de las indemnizaciones.
Realizar una reforma en el artículo 2231 sobre daño moral del Código Civil para
que el juzgador motive apropiadamente las sentencias por daño moral.
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1.3. Idea A Defender
Con la realización de un documento de análisis crítico jurídico sobre la cuantificación del
daño moral, se podrá determinar y evitar la vulneración del principio de proporcionalidad.
1.3.1. Variables de la Investigación
1.3.1.1. Variable Independiente
Variable independiente: Documento de análisis crítico sobre la cuantificación del daño
moral.
1.3.1.2. Variable dependiente
Variable dependiente: Principio de proporcionalidad
Identificación de la Línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador tendencias y
perspectivas.
1.4. Justificación
Por qué no hacerse la pregunta de que si es importante o no establecer parámetros que
permitan cuantificar el daño moral?
Esta interrogante en la actualidad ha sido varias veces disputada o mencionada en los
medios de presa siendo estas escritas e incluso en los medios de comunicación,
ocasionado de esta manera problemas a nivel judicial ya que nunca se ha establecido una
indemnización acorde al daño causado y sufrido.
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Para los juzgadores ha resultado fácil fijar una indemnización a ciegas el cual se lo ha
establecido por medio de la suma pedida por el actor del juicio, sin tomar en cuenta cual
fue realmente el daño moral causado al demandante.
Cabe mencionar que la justifica ecuatoriana en los últimos años ha sufrido cambios de
estructura en las diferentes leyes que regulan a las personas. Sin embargo aún existen
vacíos legales dentro de la legislación que permitan establecer una cuantía por sanción al
daño moral en base al daño causado.
Es por esta razón que el presente trabajo de investigación tiene como finalidad establecer
parámetros legislativos que permitan cuantificar una indemnización real por daño
causado a la moral indistintamente cualquiera sea el caso, el cual va a permitir a la
sociedad confiar un poco más en el sistema judicial.
El solo hecho de establecer montos justos, permitirá eliminar una la falsa creencia de
que, el juicio por daño moral es sinónimo de lucro porque nadie cree que un daño moral
lo cubre una cuantificación moral pero que si bien es cierto esto no significa que el actor
va a enriquecerse a costa de una sentencia injusta y fuera de lugar, sino que el actor o el
demandante recibirá un valor cuantificable por el daño sufrido.
1.5. Resumen de la estructura de la tesis
1.5.1. Esquema de contenidos
Los temas a tratar dentro del marco teórico del trabajo de investigación como punto
principal se encontrará enfocado al daño moral, principio de proporcionalidad,
fundamentación legal responsabilidad civil.
A.- Epígrafe I: Daño Moral
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El daño moral como tal se basa netamente en el sufrimiento o trastorno psicológico que
padece una persona luego de haber padecido de agresión sea esta física o verbal. y que
por tal afectación debe indemnizarse, en la medida que se encuentre afectado, al ser este
daño difícil de cuantificar e impalpable a simple vista.
B.-Epígrafe II: Principio de Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad aparece como una garantía interpretativa de los derechos
humanos. El cual a través del poder legislativo se encarga de creas tipos `penales que sean
proporcionales entre bien jurídico que protege los derechos humanos `por medio de
medidas administrativas que permiten analizar la proporcionalidad del uso de la fuerza.
C.-Epígrafe III: Responsabilidad civil
“La responsabilidad civil consiste en la obligación que tiene una persona de indemnizar
a otra los daños y perjuicios que se le han causado” (Borja Soriano, 2014). De esto se
infiere que la existencia de un problema de responsabilidad, supone un daño cuya victima
pide reparación. La acción de indemnización, como mecanismo de reparación del daño
causado, está encaminada a reparar el daño efectivamente causado, esto es cuando se ha
suscitado un hecho ilícito; pues conlleva el efecto jurídico de que el autor del acto
contrario a derecho deba restablecer la situación a favor del agraviado, constituyendo una
sanción de tipo resarcitorio o indemnizatorio (Dominguez, 2012).
D.-Epígrafe IV: Fundamentación Legal
El trabajo de investigación en primera instancia se encuentra fundamentado en La
Constitución de la República de Ecuador, publicada en el Registro Oficial el 20 de octubre
del año 2008, Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código Orgánico de la
Función Judicial, se demuestra que no existe un proceso adecuado e idóneo para la
cuantificación, entonces la realización de una tabla es la principal novedad misma que
permita cuantificar el daño moral y establecer una tarifa adecuada para su indemnización
9
1.5.2.-Aporte teórico, aplicación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
El presente trabajo de investigación, el mismo que se encuentra direccionado al principio
de proporcionalidad ante las indemnizaciones del daño moral como aporte teórico se
encuentra fundamentado y basado en la constitución que habla sobre los derechos
humanos y plan del buen vivir, ya que a través de una adecuada equidad de género y una
verdadero identificación y cuantificación del daño moral se podrá enmendar errores
existentes en el pasado, por medio ya no de una convicción si no por medios físicos que
garanticen el daño moral del individuo sea esta física o psicológica.
Aplicación Práctica
Una vez culminado el trabajo de investigación, en la se pretende diseñar un procedimiento
que involucre una normativa en la tarifa para que el juzgador motive apropiadamente las
sentencias por daño moral, servirá como guía a los jueces de la corte provincial, motivo
por el cual contendrá una tabla fraccionaria que limitara la cuantificación o indemnización
por convicción sino más bien por nivel de daño moral que haya sufrido la víctima.
Novedad Científica:
Actualmente las indemnizaciones por daño moral sea esta una agresión física o
psicológica tras la demanda planteada y una vez determinado el causal con la cual a través
de una cuantificación se podrá determinar la indemnización, es importante indicar que el
juez tiene la potestad de determinar el valor a cancelar. Sin embargo frente a esta
cuantificación el juez no determina en base al daño ocasionado ya que se lo realiza por
convicción o conveniencia de las partes involucradas, es por esta razón principal que la
novedad científico de la investigación radica principalmente en el establecimiento de una
tarifa fraccionaria en base a los ingresos del demandado y un porcentaje establecido para
la cancelación de la indemnización, de esta manera se trabajara bajo el derecho humano
direccionado hacia un plan del buen vivir.
CAPITULO I
10
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I: Daño Moral
2.1. Concepto
El término “moral” procede del latín mosmoris que significa “carácter o modo de ser”
Moral, es el conjunto de principios, normas y valores que cada generación trasmite a la
siguiente, en la confianza de que se trata de un buen legado de orientaciones sobre el
modo de comportarse para llevar una vida “buena” y “justa”(C. Rodríguez, 2005).
Desde esta perspectiva conviene caracterizar el mal como la presencia de antivalores o
prácticas indebidas que tienen lugar en la cotidianidad gerencial y que se divulgan
permanentemente en los diferentes medios de comunicación social, lo cual infunde
desconfianza en la sociedad.
En el núcleo de estas prácticas indebidas o antivalores se encuentra el fenómeno de la
corrupción, como uno de los males con mayor incidencia a nivel mundial, lo cual invita
a reflexionar lo señalado por (Samper & Maussa, 2014)“la acción corrupta se da
exclusivamente por que un individuo, toma la decisión de realizar la acción corrupta”
(p.77), es decir, no es una decisión ingenua.
En principio el comportamiento humano está también movido por la justicia, entendida
en palabras de (Doménech Pascual, 2014)como “aquello que es exigible a cualquier ser
racional que quiera pensar moralmente”, con lo cual derivamos que es moralmente justo
lo que satisface intereses universales(Mathivet, 2010).
En este contexto, el reto radica en comprender las “acciones” que tienen lugar en el
“mundo vida” de los gerentes, que se desarrollen en el marco de los principios justos de
convivencia, y que se expresan en todo el sistema de derechos humanos (civiles, sociales
y políticos) y que los hace universales(Kelsen, 2008), lo cual es la base fundamental de
la democracia, es la idea de reconocer la dignidad del ser humano; ya que no pueden
existir derechos civiles (derecho a la vida, a la libertad de religión) si no hay derechos
sociales (derecho al voto, a poder organizarte políticamente en un partido político), y
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tampoco pueden haber derechos sociales si no hay derechos políticos (si no voto
probablemente la vida esté en riesgo)(Sandel, 2013).
"Esa misma moral le dice incansablemente al que agredió por pasión, por error originado
en presiones sociales y políticas de ocasión, por caprichos sensacionales o por simple y
frecuente pequeñez humana, que la reparación no es asunto de precio y pago: que es
asunto de vida y que la vida es más larga que una deuda y más exigente y grave que una
disposición legal y que no se repara un honor ofendido con sólo reconocer y pedir perdón
o excusa, sino también y sobre todo demostrando en un cambio de actitud y de vida, que
si la verdad es muy cara, solo con ella se adquiere la verdadera libertad(Pantoja Díaz,
2014).
Cuanto valgo Yo?. Valgo mi libertad, mi honor y mi verdad. Nada más"
La Moral guarda una íntima relación con los valores éticos, que el ordenamiento jurídico
reconoce como los derechos individuales de las personas naturales, estos derechos
individuales a su vez se constituyen en bienes jurídicos que gozan de protección legal,
como son los derechos al buen nombre, a la honra, a la intimidad personal y familiar, y
que en el caso de ser violentados, ocasiona un agravio, que debe ser reparado(Melorose,
Perroy, & Careas, 2015).
2.1. Valores que se practica con la moral
Integridad.- hace alusión al comportamiento recto, probo e intachable, es decir, al cabal
cumplimiento de Principios Éticos en el desempeño de la función pública, y en particular
al manejo honrado y pulcro de los bienes públicos(Gauchi Risso, 2012).
Transparencia.- se refiere al comportamiento claro, evidente, que no deja dudas y que
no presenta ambigüedad(Berrones, 2016). Es lo contrario de la opacidad, que no deja ver,
que esconde. Se sitúa en el ámbito de la comunicación, del suministro de información, de
la rendición de cuentas a la sociedad. De igual manera, y sin restar importancia se
12
destacan a continuación algunos de los valores que se manifiestan en la convivencia
laboral de los servidores públicos y que generalmente son empleados en la mayoría de las
decisiones que afectan al colectivo(Schauer, 2014).
Responsabilidad.-Es la voluntad del individuo de asumir las consecuencias de sus
decisiones, persiguiendo beneficiar a la sociedad(Argandoña, 2012).
Respeto.-Asumir una actitud que garantice las acciones propias y de otros se desarrollen
en consideración de los derechos de los demás(Castro, 2013).
Justicia.-Es la voluntad de dar a cada cual lo que le corresponde otorgando el mismo trato
y acceso sin ninguna distinción(Sandel & Campos, 2012).
Solidaridad.- Es la acción desprendida del individuo signada por valores y principios
éticos que le orienten a favor del bien común(Isa, 2014).
Entonces se puede decir que la moral es una práctica de valores que requiere permanente
estimulo ara influir positivamente en el comportamiento de la vida diaria.
2.1.2.: El daño
El Diccionario De La Real Academia de la Lengua Española define la palabra dañar como
“causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; maltratar o echar a perder
una cosa”. Y la palabra daño como “efecto de dañar o dañarse, detrimento o destrucción
de manera deliberada en la propiedad ajena”(RAE, 2014).
En lenguaje corriente, daño es un detrimento o lesión que una persona sufre en su espíritu,
cuerpo o bienes, cualesquiera sean la causa y el causante, y aunque se deba al propio
lesionado o a un fenómeno natural(Gamonal, 2012).
Dentro del ámbito jurídico daño es todo menoscabo material o moral que sufre una
persona, ya en sus bienes naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio, causado en
13
contravención a una norma jurídica, y por el cual ha de responder otra(Molina González,
2016).
Cuando el daño ocasionado no afecta a las propiedades de una persona, sino a la
integridad de la persona en sí, la legislación ecuatoriana lo define como daños morales.
Por otro lado Novo en su obra “El Daño Moral en la Responsabilidad Civil” acoge al
jurista Vilariño quien define al daño como: “Aquel menoscabo que a consecuencia de un
acontecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales naturales,
ya en su propiedad, o sobre su patrimonio”(Novo, M.; Seijo, D.; Vilariño, M.; Vázquez,
2013).
Por lo tanto hay daño cada vez que un individuo sufre una pérdida, disminución,
detrimento o menoscabo en su persona o bienes, o en las ventajas o beneficios
patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba, siempre que éstos sean lícitos, aunque
esa pérdida, disminución, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de que la
víctima sea dueña o poseedora y aunque su cuantía sea insignificante o de difícil
apreciación” (Berrocal Lanzarot, 2011).
Para que el hecho u omisión ilícitos de una persona, engendren responsabilidad delictual
o cuasidelictual civil no basta su ejecución con dolo o culpa, es indispensable que cause
daño, sin daño no hay responsabilidad civil(Garrido-Gallego, 2014); sin embargo,
debemos tener presente que hay daños no resarcibles, tales como los que están justificados
por determinadas causas como el estado de necesidad o la legítima defensa; o también los
debidos acaso fortuito o de fuerza mayor, tampoco dan lugar a responsabilidad civil
ciertos delitos que aunque atentan contra valores sociales, no afecta a una persona en
particular(Fernandez Moreno, 2013).
Hay también ciertas actividades lícitas pero capaces de producir consecuencias ilícitas
como por ejemplo una fábrica de explosivos instalada legalmente, es actividad
potencialmente dañosa y puede causar perjuicios cuya reparación sea exigible; se trata
aquí del riesgo abstracto provocado por una actividad lícita y sus efectos antijurídicos
aparecerán si en concreto se llega a causar el daño” (Müller Creel, 2012)
14
2.1.2.1 Tipos de daño personal
Sin perjuicio de denominación legal según (de Arroyabe-Castillo & Calvete, 2012), el
daño personal se puede clasificar en:
Daño Físico.- El daño físico es el que afecta a la anatomía de la persona, y en la mayoría
de los casos se puede apreciar visualmente, salvo cuando se trata de daños físicos
internos(Castellanos-Pinedo, Cid-Gala, Duque, Ramírez-Moreno, & Zurdo-Hernández,
2012).
Pero incluso en el caso de los daños físicos internos, éste se reflejará en el ánimo y
facultades de la persona. Los daños físicos podrían no ser punibles, al igual que ocurre en
el campo penal, cuando éstos han sido producto de la legítima defensa, como cuando una
persona causa lesiones a un delincuente que lo estaba atacando, o estaba por atacarlo, en
una riña callejera, o casos similares, pero incluso en el caso de la legítima defensa, los
daños físicos pueden ser punibles cuando éstos han resultado ser exagerados sobre la
contundencia del ataque, o si ha resultado en un acto ocurrido inmediatamente después
del ataque, ya no con la intención de defenderse, sino de causar daño al otro(Martínez
Martínez, Martínez Villar, Aguilar Mejia, & Mariño García, 2014).
Daño Psicológico.- El daño psicológico es el que no se puede apreciar a simple vista,
pero que menoscaba a la persona en su psiquis interna. Aunque existe la posibilidad de
que cualquier persona pueda detectarlo, o que sea notorio en quien lo sufre, por lo general,
requerirá de personas especializadas para poder diagnosticarlo(Arce, Fariña, & Vilariño,
2015)
En ciertos casos, no es necesaria la presencia de un especialista para determinar la
existencia de daño psicológico. Por ejemplo, en los casos de amenazas que ponen en
peligro la vida de una persona, el daño psicológico Sin embargo, es importante señalar
que las amenazas que una persona recibe podrían ocasionarle daño psicológico, siempre
y cuando pueda verdaderamente considerarse que causen temor en el individuo(Muñoz,
2013).
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Daño Moral (propiamente dicho).- El daño a la moral es el que afecta la dignidad y
buena fama del individuo. Podría en ocasiones apreciarse visualmente, y podría alterar la
psiquis interna del individuo (Mallon & Nichols, 2011).
Se debe entender que cualquier cosa, insisto, cualquier cosa, que pueda menoscabar la
honra de una persona, o deteriorar la imagen que esta persona tiene ante la sociedad, es
susceptible de indemnización.
La única excepción es cuando se trata de imputaciones de comisión de un delito. En ese
caso, obviamente, quien hace las imputaciones, denuncia o acusación, no será responsable
de indemnización, siempre y cuando pueda demostrar que las imputaciones de haber
cometido tal delito son verdaderas. Si no logra demostrar la verdad de lo afirmado, o si
en definitiva no aparecen pruebas que lo corrobores, entonces deberá responder por sus
dichos, que evidentemente causarían daño moral(Suter & Hertwig, 2011).
2.1.2.2 Hubo o no hubo daño
El Código Penal, que divide a la injuria en calumniosa y no calumniosa(Constituyente,
2015).
A.-Injuria calumniosa es la falsa imputación de un delito. No es del caso, porque
no se trata de un delito. Además, la imputación no es falsa, sino que es
verdadera(Constituyente, 2015).
B.-Injuria no calumniosa es la expresión proferida en descrédito, deshonra o
menosprecio de otra persona. Pero debemos seguir recordando que lo que dijo el
marido es verdad. Y lo puede probar, con fotografías(Constituyente, 2015).
C.-Casos especiales por daño moral
a.-Daño moral por injuria.-“La injuria provoca un daño espiritual por el hecho mismo
de habérsela irrogado y, cuando no se castiga penalmente por ella, la justicia debe al
menos poder juzgar civilmente como se expresó en la doctrina francesa de comienzos del
16
siglo” (Rosell, 2013), ya se expresó que las injurias afectan directamente al honor y buen
nombre de una persona, por otro lado también se puntualizó que no se necesita de
prejudicialidad para demandar civilmente por daño moral.
b.-Atentados contra la privacidad.-“La convención sobre derechos civiles y políticos
de la ONU dice en su artículo 17 que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques
ilegales a su honra o reputación (McGarry & Gurrola, 2014). Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. El neologismo privacidad, ya
aceptado, caracteriza adecuadamente el valor cuya lesión puede causar daños
morales”(Molina González, 2016), el derecho a la privacidad es de importancia puesto
que la integridad personal es propia de cada ente, y no debe ser violentada ya sea su
espacio, sus objetos personales u otros aspectos relacionados con su familia.
c.- Lesión estética.-“El elemento objetivo es el daño en el cuerpo, en la salud. El primero
de éstos es cualquier alteración de la normalidad corpórea y funcional y el segundo,
cualquier perturbación patológica. La lesión estética debe ser visible o precisable
exteriormente; perceptible visualmente por otros, pues los daños corporales internos no
se hallan en este concepto y pueden ser indemnizados de modo diferente” (Srur et al.,
2014) por lesión estética las secuelas en el agente que recepto este daño serían aspectos
psicológicos, psíquicos, emocionales, entre otras que configuran plenamente el daño
moral.
d.-Daño moral por pérdida de una vida.-“El daño moral causado por la muerte de un
ser querido suele ser uno de los más hondos y es indemnizable si se debe a un hecho
ilícito, parte final del primer inciso art. 1233 C.C.; de haber producido el hecho ilícito la
muerte de la víctima, podrán intentarla (la acción) sus derechohabientes, conforme las
reglas de éste código” (Còdigo civil, 2016) en primera instancia hay que llegar a
demostrar el hecho ilícito, consecuentemente a esto los derechos habientes de la víctima
tienen el derecho a interponer la acción por daño moral.
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Monto a fijarse como indemnización por daño moral “Existe dificultad de establecer si
un sujeto ha sufrido o no dolor, y en su caso en que medida o intensidad, como
consecuencia del hecho o ilícito, la sentencia por daño moral debe contener:
a) La naturaleza del acto o hecho ilícito
b) La ocupación actual del ofendido
c) El dolor producido a la parte actora
d) El nivel cultural y situación económica tanto del sujeto activo, como del pasivo”
(Còdigo civil, 2016).
2.1.2.3 Gravedad del daño moral
El daño depende de dos factores: el primero las consecuencias que es la gravedad del
perjuicio y lo que hizo el demandado que es la gravedad de la falta(Aguilar García, 2011).
Son dos aspectos muy diferentes. Es posible que una misma acción pueda causar daños
distintos, según los aspectos circundantes. Por ejemplo, al lanzar una piedra, es posible
que mate a una persona, o que le rompa la cabeza, o que simplemente le ocasione un
rasguño. En los tres casos hay daño, pero la gravedad particular del perjuicio en cada caso
es distinta(Soberanes Díez, 2013).
También es distinto si una piedra dirigida a la cabeza impacta a una persona que tiene
puesto un casco.
En cuanto a la falta cometida, es posible que la acción (u omisión, de ser el caso) tenga
también factores determinantes. Si en el ejemplo de la piedra, ésta fue lanzada sin
intención de agredir, la falta es menos grave que si hubiese sido lanzada con intención de
causar daño. En el primer caso sería un caso de negligencia. En el segundo caso hay dolo.
Y no se puede juzgar de la misma forma la negligencia que el dolo(Ragués i Vallès, 2012).
2.1.2.4: Concepto de daño moral
“Por daño moral podemos entender el menoscabo en los sentimientos y por lo tanto no
susceptible de apreciación pecuniaria, consiste en el desmedro o desconsideración que el
18
agravio pueda causar en la persona afectada, o los padecimientos físicos, la pena moral,
las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que puedan ser la consecuencia del
hecho perjudicial”(Vegacenteno, 2014).
El daño moral es inferido sobre aquellos derechos de la personalidad que se caracterizan
por pertenecer más al campo de la afección, que a una la realidad material o económica,
es decir es aquella lesión que recae sobre aquellos bienes de naturaleza no pecuniaria
afectando la personalidad del individuo, pues produce un sentimiento de angustia, un
pesar que se traduce en un sufrimiento psíquico que altera notablemente a la persona
alterando su ritmo normal de vida, repercutiendo en consecuencias que tienden a provocar
graves sufrimientos anímicos los cuales se traducen en dolor, angustia, aflicción,
depresión, generando dolencias o padecimientos de índole espiritual o afectivo, en varios
casos estas dolencias pueden trascender la esfera física quebrantando la salud del
perjudicado, por lo tanto se trata de daños que alteran patrones de muy difícil
cuantificación y de una complicada valoración pecuniaria(Alcalá, 2012).
2.1.2.5. Noción del daño moral
Diversos autores ha generado corrientes fundamentales sin perjuicio de otras posiciones
en la que(Galdámez Zelada, 2014) el autor manifiesta “ toda violación de un derecho ex
patrimonial configura un daño moral, lo caracteriza jurídicamente a los daños ex
patrimoniales no es ningún sufrimiento de carácter particular, sino la violación de algunos
de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto.
Además sostiene que(Caamaño Rojo, 2011) “ daño moral es el que se infiere en violarse
de los derechos personalísimos o de la personalidad, que protegen como bien jurídico a
los presupuestos o atributos de la personalidad del hombre como tal: de una parte de la
paz, la privacidad, la libertad individual, la salud la integridad psicofísica de los seres
humanos.
19
2.1.3. Daño Moral
El 27 de febrero de 1984 el entonces diputado doctor Quintero envió al Presidente del
Congreso Nacional el proyecto de "Ley sobre la reparación de daños morales". En la
exposición de motivos podían leerse los siguientes criterios(Quintero, 2013):
"Toda indemnización de perjuicios considera la existencia de daños materiales
que se hubieren producido"(Quintero, 2013).
"Sin embargo, numerosas situaciones de la vida provocan daños morales que,
conforme a nuestra legislación quedan sin posibilidad efectiva de
reparación"(Quintero, 2013).
"Puede causarse daño a las facultades espirituales, a los efectos o a las
condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad, como el dolor o
sufrimiento de un individuo con una herida, lesión, cicatriz o deformidad; como
su desprestigio por difamación o menosprecio; como el atentado a sus creencias;
su detención o prisión injustificadas o su procesamiento en igual caso"(Quintero,
2013).
"Las legislaciones cada vez más, consideran la reparación sobre daños morales.
La indemnización no representa en estos casos equivalencia sino
COMPENSACIÓN O SATISFACCIÓN"(Quintero, 2013).
"Pero no puede quedar sin sanción un hecho ilícito que ha inferido una
MOLESTIA O DOLOR a otro y que es irremediable, cuando consiste en algo que
no puede rehacerse, como cuando se mata a una persona, se le hace perder un
brazo, se destruye una obra de arte"(Quintero, 2013).
Si se acude a la interpretación teleológica o histórica, se observará que la intención del
proponente del proyecto fue "llenar un vacío legal" mediante la incorporación de nuevas
normas que amplíen el radio de acción de las indemnizaciones, circunscritas hasta aquél
entonces a reparar los daños materiales (daño emergente y lucro cesante) y el daño moral
CUANDO EXISTÍAN LESIONES CONTRA LA HONRA O EL CRÉDITO DE UNA
20
PERSONA. Es decir, que hasta 1984 SI EXISTÍA la posibilidad de reclamar
indemnización por daños morales, PERO SE ENCONTRABA ÚNICAMENTE
LIMITADA A LA REPARACIÓN DE LA HONRA(Rousset, Abogado, En, & Humanos
Por La, 2011).
"el daño moral, no definido por nuestro Código, es indudablemente el que se causa al
espíritu del individuo ya sea por dolores físicos o morales, por herir sentimientos de
afección o de familia, por malas condiciones de salud a consecuencia de pesadumbres
que le han sido ocasionadas, por la privación de un apoyo o de una dirección, etc"
(Jiménez, 2013).
"Daño moral podría definirse diciendo que es una lesión o perjuicio causado en la persona
moral del individuo (psíquico) y que, en consecuencia, es de índole subjetiva" tal daño es
de índole netamente subjetiva y su fundamento se encuentra en la propia naturaleza de la
psicología afectiva del ser humano, de manera que puede decirse que tal daño se produce
siempre que un hecho externo afecte a la integridad física o moral de un individuo o de
aquellos que se encuentran ligados por los lazos de la sangre que crean un conjunto de
afectos recíprocos"(Galdámez Zelada, 2014)
"según el Diccionario de la Lengua, daño es el mal, perjuicio, aflicción, privación de bien,
y por moral dentro de una de sus diversas acepciones debe entenderse el conjunto de
facultades del espíritu por contraposición al físico (Real Academia Española, 2014); de
donde se desprende que el daño moral existe cuando SE CAUSA A UNA PERSONA UN
MAL, un perjuicio, una aflicción o una privación de bien en lo relativo a sus facultades
espirituales; o, en otros -términos cuando se le infiere a una persona un dolor o aflicción
en sus sentimientos afectivos, cuando se le restan las posibilidades de que disfrutaba- de
alcanzar una mayor cultura o preparación intelectual, o cuando se le priva del goce de
circunstancias que le proporcionaban alegría o complacencia espirituales". Le Fort contra
Henríquez C. Suprema 7 de mayo de 1957. MEZA BARROS (Manual de Derecho Civil,
Tomo II) bajo el subtítulo "Competencia de los Tribunales" explica(Cossío Díaz & Lara
Chagoyán, 2015):
21
Ante el Juez Civil deberá necesariamente deducirse la acción cuando el delito o
cuasidelito revisten un carácter puramente civil. Del mismo modo, deberá
interponerse la acción ante el Juez Civil cuando la acción penal se haya
extinguido, por ejemplo, por muerte del autor(Quintero, 2013)
Los preceptos jurídicos como los morales y jurídicos se hacen presentes en las distintas
etapas del derecho, así el antiguo pueblo romano fundamentaba su comportamiento en 3
axiomas o máximas de sabiduría, que son: honeste vivere (vivir honestamente),
suumcuiquetribuere (dar a cada uno lo suyo) y el alterum non laedere, es decir no dañar
a otro, mismos que abarcaban todos los aspectos regulados por las normas y que
constituyen principios en las relaciones con sus semejantes. Es así que de este último, me
refiero al principio general del derecho, de no dañar a otro, hace que sea posible la vida
en la sociedad, más cuando es conculcado acarrea una responsabilidad, la cual consiste
en la obligación de indemnizar el daño causado. El autor De Cupis Adriano se refiere a
ella como “una reacción del derecho para facilitar la represión del daño”.
El Dr. (Garcia Falconi, 2012) en su obra “La demanda Civil de Daños y perjuicios y daño
moral por responsabilidad subjetiva en contra de los Jueces, Fiscales y Defensores
públicos”, al tratar el fundamento de la responsabilidad lo hace en palabras del tratadista
Arturo Alessandri Rodríguez, quien define a la responsabilidad como “la obligación que
pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otro”., en otras palabras una
persona es responsable cuando está obligado a indemnizar un daño (pág. 173).
Se señala “El daño moral es una lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que
padece una persona que no es susceptible de apreciación pecuniaria” (Llambias, 2013).
Enrolado en esta posición (Abarca, 2014) define al daño moral como “el menoscabo o
lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso, es decir por el hecho
o evento antijurídico”.
Agrega el autor que la noción se basa en los siguientes presupuestos: la naturaleza del
interés lesionado y la extra patrimonialidad del bien jurídico afectado.
22
Como se observa todos los autores citados, coinciden en referirse al daño moral como
aquel detrimento no patrimonial, afectivo que sufre una persona por la conducta ilícita de
otra.
Entonces se dice que el daño moral es la privación y disminución de aquellos bienes que
tienen un valor precioso en la vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad del
espíritu, la libertad e integridad individual que constituyen sus más gratos afectos.
“La indemnización por daño moral no configura una sanción al ofensor sino la
satisfacción de legítimos intereses de contenido extra patrimonial que hace a derechos
inherentes a la persona con la finalidad de evaluar de forma objetivo el padecimiento”.
(C.Nac.Civ, 2002)y que tal indemnización en relación al dinero no cumple con una
función valorativa exacta. El dolor no puede medirse, la indemnización por daño moral
trata de cubrir o tasar el daño causado. Nac.Civ., C. (2000).
El daño moral implica una reducción del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes
intercambiables por éste, pueden llegar a compensar: todo el oro del mundo no basta para
reemplazar el sufrimiento experimentado.
2.1.3.1. El daño de carácter extrapatrimonial
“Los Derechos Extrapatrimoniales son todos los bienes jurídicos carentes de contenido
económico, como los derechos de la personalidad y de la familia propiamente tales. Entre
los primeros tenemos el derecho a la vida, a la libertad, al nombre, a la privacidad, a la
integridad física y moral, etc.; en tanto que, entre los segundos se encuentra el derecho a
la maternidad, el derecho a la paternidad, el derecho a la filiación, etc”(Arnold, Martínez,
& Zúñiga, 2012)
Los Derechos Extrapatrimoniales son valores ético-socio-culturales, de naturaleza
subjetiva, espiritual, producto del desarrollo histórico social y juegan un papel
imprescindible dentro de la sociedad, estos derechos son personalísimos nacen y mueren
con la persona, por lo que no pueden extinguirse por ninguna causa y están fuera de todo
acto de comercio por lo que estos derechos son inalienables es decir no pueden enajenarse,
23
transferirse ni renunciarse; y son imprescriptibles ya que no se extinguen por el pasar del
tiempo(Valenzuela Villalobos, 2015).
“Si bien los derechos extrapatrimoniales no tienen precio y no pueden ser negociados, sin
embargo, su vulneración puede incidir indeterminadamente en el patrimonio del titular,
como cuando se le ha privado de su libertad arbitrariamente, impidiéndole el ejercicio de
sus derechos” (Delpiano Lira, 2015).
Santos Cifuentes define a los derechos personalísimos como: “Derechos subjetivos
privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la
persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse
ni disponerse en forma absoluta y radical”(J. C. Rodríguez, 2013).
Por lo tanto, el daño que tiene por objeto menospreciar, denigrar, herir los sentimientos,
afectos y creencias de una persona es el llamado daño extrapatrimonial o daño moral.
Alessandri Rodríguez señala: “El daño moral o extrapatrimonial no lesiona el patrimonio
de la persona, no se traduce en ninguna pérdida pecuniaria, consiste exclusivamente en el
dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus
sentimientos, creencia o afectos” (Silva & Roa, 2012).
2.1.3 Daño moral según efectos
2.1.3.1 Efecto objetivo
Según el doctor Luis Huberto Abarca “el daño moral de efectos objetivos, es aquel
caracterizado por atentar de manera directa al patrimonio de la persona ofendida con la
conducta antisocial, vulnerando uno o más de sus derechos extrapatrimoniales; el daño
moral en sí no es susceptible de ser apreciado por nuestros sentidos, sí podemos apreciar
objetivamente los efectos que ocasiona sobre el patrimonio del ofendido, por lo que
admite una indemnización de carácter resarcitoria o equivalente al perjuicio económico
ocasionado, porque en la determinación de su monto se consideran tanto el daño
emergente como el lucro cesante”(Pérez Vásquez, 2007).
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El tratadista Alessandri Rodríguez afirma que “el daño moral de efectos objetivos es el
daño moral con repercusión económica es decir que comporta a la vez un daño material,
así ocurre cuando un mismo hecho produce un perjuicio pecuniario y un dolor o
sufrimiento moral: tal es el caso de las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito
de un comerciante que le acarrean un perjuicio pecuniario en sus negocios”(Sánchez
Hernández, 2016)
2.1.3.2. Efecto subjetivo
Luis Humberto Abarca señala: “El daño moral de efectos subjetivos se produce cuando
la conducta antisocial vulnera uno o más derechos de naturaleza extrapatrimonial del
ofendido, ocasionándole un daño moral que afecta indirectamente a su patrimonio,
aunque no puede ser evaluado por falta de objetividad, lo podemos apreciar mediante
operaciones mentales de análisis lógico crítico inductivo; su reparación pecuniaria es de
carácter satisfactorio en un valor económico determinado prudentemente por el juez de la
causa, en consideración a la gravedad particular del perjuicio sufrido por el ofendido y de
la naturaleza de la falta o conducta antisocial”. (Bravo-Hurtado, 2013)“En otros casos el
daño moral puede no tener ningún efecto patrimonial es decir no trascender a la esfera
patrimonial del ofendido y ser meramente moral, como cuando se ofende a una persona
causándole humillaciones, difamaciones de índole personal o familiar, produciendo
únicamente una sensación de angustia en el individuo”(Jiménez, 2013).
“El daño moral de efectos subjetivos se encuentra contemplado en la última parte del
artículo 2231 del Código Civil, cuando dice que: hay lugar a la indemnización pecuniaria,
por las imputaciones injuriosas, no solo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino
también perjuicio moral” (Olano garcía, 2013).
“Finalmente debemos anotar que el daño moral de efectos subjetivos y que no trasciende
a la esfera patrimonial, puede producirse en conexidad con la lesión de un derecho
patrimonial como el sufrimiento moral que experimenta el propietario de las cosas
robadas, que sube de intensidad cuando la sustracción es cuantiosa” (Cordero, 2014).
25
2.1.4 Fijación del Daño Moral en el Derecho Comparado
Varios países se han preocupado de atender los criterios de fijación del valor del daño
moral, por su carácter subjetivo es de difícil valoración pero en países como España la
valoración aceptada jurisprudencialmente y por su carácter orientador es la ley Real
Decreto Legislativo (8/2004 del 29 de octubre ) con la realización de una tabla con una
posible valoración, y la aplicación de la Ley (35 de 22 de septiembre 2015) (Manopanta,
2014), ley de responsabilidad civil y el anexo de tabla de cuantificación aprobada por el
decreto legislativo (8/2004 29 de octubre ) de cuantificar la indemnización por los
perjuicios ocasionados del daño moral, la ley 35/2015 establece en el Articulo 104 del
Código Civil que el régimen de valoración económica del perjuicio físico, orgánico y
sensorial con el daño moral ordinario que le es inherente y del perjuicio estético se
contiene en el baremo económico de la tabla. Cuyas filas de puntuación expresan
respectivamente la afección, dolor, molestias y el Pentium doloris, el daño moral que
causa a la víctima, ha sido igualmente avalada las siguientes resoluciones (20 de
septiembre del 2010.s) tanto para los jueces, los abogados y las partes, se ha prescrito la
creación de bases de datos destinados a formar estadísticas que pudieran servir de
antecedentes a los jueces y a las partes en la determinación del daño moral (CODIGO
CIVIL ESPAÑOL, 2015).
La ley 35/2015 establece en el Artículo 104 del código civil de España, la siguiente tabla
referencial.
Daño moral según el grado de afectación
Afección, dolor y molestias Prettium Doloris
Muy Leve 500€ a 750€
Leve 750€ a 1800€
Moderados 1.800€ a 4.000€
Medios 4.000€ a 6.000€
Importantes 12.000€ a 18.000€
Fuente Código Civil de España
En la tabla se encuentra estipula la forma del derecho español dentro de la revista de
Responsabilidad Civil y Seguro que las personas que sean lastimadas por daño moral
deben ser indemnizadas bajo la escala de MUY LEVE: hechos de poca importancia, casi
26
imperceptibles de la realidad social: como la injuria, LEVE : de gravedad o intensidad
mínima hechos ligeros en este punto se encuentra la injuria no calumniosa,
MODERADOS que hace referencia al maderamiento del caso de sentencia, que evita
llegar a los extremos MEDIOS: los casos de daño moral son mesurados(busca el
equilibrio de los hechos) en este punto van la lesión estética generando dolor e
IMPORTANTES: hace representación a la perdida de una vida que es un dolor
irreparable pero el mismo debe ser sanado de cierta forma lo que permite valorar la
afección, dolor y molestias que refleja la escala en representación ya mencionada
(CODIGO CIVIL ESPAÑOL, 2015).Con hechos de relevancia notable de mucha
intensidad con trascendencia personal y social por las circunstancias que lo rodean.
2.1.4.1 Tesis punitoria
Quienes sostienen esta tesis consideran que los derechos aquí lesionados tienen una
naturaleza ideal, no son susceptibles de valoración pecuniaria y por ello no son
resarcibles; motivo por el cual el pago de la indemnización por daño moral constituye una
pena, es decir, una sanción al ofensor (Vegacenteno, 2014).
“Esta pena viene a ser el castigo que se le impone al culpable, la cual además tiene un
carácter ejemplar o ejemplificador, pues de esta manera se busca la prevención de futuros
actos similares, se trata de que los otros miembros de la sociedad se priven de realizar
tales faltas por evitar la sanción” (García Pino & Contreras Vásquez, 2013).
Según esta teoría lo que se busca es restablecer el orden social roto, imponiéndole una
sanción al autor del ilícito; “desde el punto de vista de esta tesis la sanción no supone un
beneficio fundado en el dolor; pues sostienen que el daño moral no es indemnizable,
porque el dolor no se tarifa ni se paga, por lo que la condena por reparación del daño
moral constituye una verdadera pena privativa contra el responsable mediante la cual se
reprueba la falta cometida” (Jiménez, 2013).
Para la tesis punitoria la acción de reparar el daño moral se extinguiría con la muerte del
autor pues no podría seguirse en contra de sus herederos ya que la sanción es personal; y
la cuantía de la pena está en relación a la gravedad del ilícito, a la personalidad y
circunstancias que llevaron al agresor a cometer el ilícito, en este caso hay un enfoque en
el agresor y no en la víctima ni en el daño en sí(Silva & Cleves, 2014).
27
2.1.4.2 Tesis resarcitoria
“La mayoría de autores consideran que si bien es difícil demostrar la realidad del dolor,
de las aflicciones, de los sufrimientos, y más aún, que el dolor o sentimientos que el daño
provoque no tengan precio, no significa que no sean susceptibles de una apreciación
pecuniaria, pues si bien el daño moral no se ve, no se oye, no se toca, sin embargo existe;
por tal razón estos autores sostienen que el pago de la indemnización por daño moral
constituye un verdadero resarcimiento”(Jiménez, 2013).
Para esta tesis la reparación del daño moral tiene una finalidad satisfactoria, esto es, no
se pretende reemplazar en dinero un valor extrapatrimonial destruido, no se trata de “dolor
con placer se paga”, ni mucho menos de poner precio al dolor; “más bien se trata de que
con el dinero que el ofensor pague, la víctima pueda procurarse de los medios necesarios
para aliviarse del dolor, si es físico, o para buscar otras ventajas que le permitan disiparlo,
o en todo caso atenuarlo o hacerlo más soportable. Aunque no se puedan borrar los efectos
del hecho dañoso, sin embargo, se puede proporcionar al lesionado o perjudicado una
satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le causó”(González San Juán, 2015).
Siguiendo esta teoría, “la medida de la indemnización está en relación con la magnitud
del daño, por lo tanto el interés está puesto en la víctima y no en el agresor, es decir, no
interesa castigar o penar al que cometió el daño, sino más bien lograr la reparación de la
víctima, indemnizar todo daño efectivamente causado, independientemente del factor de
atribución aplicable”(González San Juán, 2015).
En base a esta tesis la acción de reparación no se extingue con la muerte del actor, pues
la acción se podría proponer en contra de los sucesores de la persona responsable del
daño.
2.1.5. Finalidad de la acción civil por daño moral
La acción, en sentido general, es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de
acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión,
siendo así, la acción civil vendría a ser aquella a la que tiene derecho la persona
28
perjudicada por la conducta ilícita, para exigir por medio de ésta, la reparación del daño
causado o su indemnización(Molina González, 2016).
El Doctor Luis Humberto Abarca nos dice que “la acción civil tiene por objeto hacer
efectivo el derecho patrimonial que tiene el particular perjudicado, este derecho
patrimonial no es más que un derecho personal o crédito que tiene el perjudicado en contra
del civilmente responsable para reclamar el pago de la indemnización por el daño
ocasionado con su conducta; así tenemos que la acción civil para el particular perjudicado
constituye el derecho para acudir al órgano jurisdiccional competente con el objeto de
que obre en contra del civilmente responsable, para que cumpla la obligación de reparar
pecuniariamente la injuria o daño que le ocasionó con su conducta y de esta forma se haga
efectivo su derecho patrimonial” (Abarca, 2014).
Epígrafe II: El Principio de Proporcionalidad
2.2. Concepto
2.2.1 .Origen
Este principio es el equivalente europeo continental al principio de razonabilidad. Pereira
lo califica como "un principio de razonabilidad y sentido común"(Cresci Vasallo, 2013).
Su origen está en el derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad cumplía
una función orientativa respecto de las intervenciones en la libertad individual. La
jurisprudencia del Tribunal Superior Administrativo de Prusia (preussischesOVG)
sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acuñó el
concepto de "prohibición de exceso", "como un criterio de control sobre los poderes
discrecionales de la administración y como límite al ejercicio del poder de
policía"(Arnold et al., 2012). Sin embargo, estas manifestaciones del principio de
proporcionalidad se corresponden con una época en la que el constitucionalismo no
respondía a los estándares actuales, ya que el legislador no estaba sometido a la
Constitución, y por ende la proporcionalidad se aplicaba sólo al ejecutivo(Cárdenas
Gracia, 2014). Pero a su vez los actos de este último no fueron suficientemente
justiciables, debido a que existían largos listados de materias exentas de control.
29
Asimismo, no se otorgaba valor normativo directo a los derechos fundamentales, y el
Estado de Derecho era concebido en un sentido más bien formal, basado en el principio
de legalidad y no en el de constitucionalidad(Orrego-Sánchez, 2015).
Pero desde la Ley Fundamental de Bonn de 1949, el Tribunal Constitucional Federal
(TCF) desarrolló el concepto de la proporcionalidad con estrecha referencia a la
naturaleza de los derechos fundamentales y al estado de derecho. De acuerdo al TCF "se
trata de un principio general de rango constitucional, inserto en la cláusula del estado de
derecho que preside la actuación de todos los poderes públicos"(Cordero, 2014).
Ya en 1952, en la decisión de prohibir el partido SRP (extrema derecha), el TCF aplicó
este principio, e hizo presente la obligación de la policía de ejecutar con medidas
"adecuadas" la sentencia mediante la cual lo había declarado inconstitucional. El Tribunal
aplicaba así el principio de proporcionalidad a las actuaciones del Ejecutivo(Balderas,
Block, & Guerra, 2014). Dos años después el TCF, al analizar la constitucionalidad de
una ley electoral, extendió al legislador el principio de "proporcionalidad de la finalidad
de la acción y la medida usada". Más tarde, en 1958, el Tribunal explica dogmáticamente
el significado de este principio en la famosa sentencia sobre admisión limitada de
farmacias, conocida como Apothekenurteil (de 11 de junio de 1958)(Contreras Guerrero,
2014).
2.2..2 Significado
El principio de proporcionalidad apunta a la interdicción de actuaciones o intervenciones
excesivas por parte de los poderes públicos, y a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal (TCF), la proporcionalidad pasó a transformarse en un principio
constitucional de protección de los derechos fundamentales. En virtud de él se "prohíbe
que las acciones de los poderes públicos sean excesivas -Übermassverbot- y se establece
la obligación de que estén contenidas dentro de sus propios límites" (Moraga Sariego,
2012).
30
Por ende, se trata esencialmente de un principio destinado a proteger los derechos y
libertades, que si bien no está escrito, el TCF entiende que está implícito en los
fundamentos del sistema constitucional alemán.
Junto a ese significado esencial de la proporcionalidad, ésta ha sido entendida también
por como un complemento a otros principios derivados del estado de derecho alemán,
como el principio de determinación y precisión, la irretroactividad de la ley penal, el
principio ne bis in ídem y el deber de protección de los derechos que pesa sobre todos los
poderes públicos(Cuevas, Salazar-Jiménez, & Molina-Neira, 2016).
La historia del derecho, el constitucionalismo y los derechos humanos es la historia de
una larga lucha en contra del absolutismo del poder, fuente de guerras y desigualdades y
de la ley del más fuerte que sería propia del estado de naturaleza y atenta en contra de los
derechos de las personas y una adecuada protección por la ley misma (Obando, Vasco, &
Arboleda, 2014).
Los principios del derecho son una garantía frente a prácticas de marginación y
desigualdad en la aplicación de justicia o a la indebida aplicación de una norma. Por lo
que la existencia de medios y mecanismos de impugnación judiciales extraordinarios
como el principio de proporcionalidad, garantizan la verdadera aplicación del derecho,
constituyéndose un claro mecanismo de apoyo frente a abusos de poder(Madrid, 2014).
Si bien es cierto que el principio de proporcionalidad como técnica de interpretación
constitucional tiene como objetivo tutelar los derechos expandiéndolos en su ámbito de
aplicación, no es menos cierto que dicha expansión tiene que dejar de lado la
compatibilidad que entre ellos debe existir(Ortega García, 2014).
En esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los
propios derechos. Las interrogantes principales de la temática planteada, tienen que ver
con la falta de destreza teórica al momento de resolver los conflictos de derechos
fundamentales, de ahí que existan sentencias de los más altos tribunales que contienen
errores de interpretación, por lo que los jueces constitucionales se encuentran bajo nuevos
parámetros de interpretación, y en consecuencia, su razonamiento judicial se vuelve más
complejo(Sernam, 2013).
31
Respecto a lo que se asegura Sernam(2013)a través del principio de proporcionalidad,
manifiesta:
En aquellos casos en los que sea posible emplear medios distintos para imponer
un límite o éste admita distintas intensidades en el grado de su aplicación, es donde
debe acudirse al principio de proporcionalidad porque es la técnica a través de la
cual se realiza el mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental
y el principio de efecto recíproco(Sernam, 2013).
.
En esta misma línea, sobre la utilidad de este principio Sernam dice:
A través del principio de proporcionalidad se asegura que la intensidad de la
restricción o el medio para su aplicación sea el indispensable para hacerlo
efectivo, de manera que el límite cumpla su función (negar protección
constitucional a determinada conducta que se pretende encuadrada en el objeto de
un derecho) sin que ese límite constituya un remedo de sanción por la creencia
errónea de que se estaba ejerciendo un derecho fundamental, ni una forma de
disponer de la existencia del derecho mismo. La finalidad última del principio de
proporcionalidad es, obviamente, evitar que el Poder público que tenga atribuida
la competencia para aplicar los límites a un derecho fundamental, vulnere en su
aplicación su contenido esencial(Sernam, 2013).
.
Además de estar prevista en la normativa de un país, la exigencia constitucional de
proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere además
que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin legítimo.
Al respecto Mochón Cohenseñala:
para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el
juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes
requisitos o condiciones: “Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo
32
propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no
exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual
eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la medida es ponderada o
equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general
que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad
en sentido estricto)(Mochón Cohen, 2012)
.
Surge la necesidad de un efectivo ejercicio ponderativo sobre la eficacia de la aplicación
como sanción de una norma a un hecho o caso concreto, mucho más cuando los jueces
deben trabajar con valores constitucionalmente reconocidos y que requieren un
razonamiento hermenéutico que los aplique de forma justificada y razonable a ese
caso(Soler Belda, 2011).
2.2. 2. Distinción entre reglas y principios
2.2.2.1. Reglas
Una conocida caracterización del último Hart (1982), cabe considerar a las reglas
jurídicas de mandato como razones para las acciones perentorias e independientes del
contenido(García Pino & Contreras Vásquez, 2013). “Razones perentorias” quiere decir
lo mismo que “razones protegidas” (en la terminología de Raz), a saber, que constituyen
una razón de primer orden para realizar la acción exigida en el contexto que nos interesa,
para dictar una resolución cuyo contenido corresponda al de la regla y una razón de
segundo orden para “excluir o suprimir cualquier deliberación independiente por parte de
su destinatario sobre los argumentos en pro y en contra de realizar la acción” en el mismo
contexto, para excluir que el contenido de la resolución se fundamente en la apreciación
por parte del órgano jurisdiccional de cuál fuera, atendiendo a los méritos del caso, la
mejor resolución a dictar(Cordero Quinzacara, 2009).
Las reglas están destinadas, pues, a que, cuando se dan sus condiciones de aplicación, los
órganos jurisdiccionales excluyan, en cuanto base de su resolución, su propio juicio
acerca del balance de razones aplicables y adopten como tal base el contenido de la regla.
33
El carácter independiente del contenido afecta al por qué los órganos jurisdiccionales
deben obedecer las reglas, esto es, a las razones por las que deben considerarlas como
razones “perentorias” o “protegidas”. Y en este sentido, se supone que los órganos
jurisdiccionales
Deben considerarlas así por razón de su fuente (esto es, de la autoridad normativa que las
ha dictado o adoptado): su origen en dicha fuente es condición suficiente para que los
órganos jurisdiccionales deban considerarlas como razones perentorias(Soberanes Díez,
2013).
2.2.2.2. Principios
Por empezar por lo obvio, es bien sabido que los juristas utilizan la expresión “principios
jurídicos”, “principios generales del Derecho” u otras semejantes con significados
diversos, y no parece que tenga mucho sentido afirmar que uno de ellos es el esencial, el
verdadero, o cosa por el estilo. De todas formas, las acepciones más significativas que se
encuentran en contextos jurídicos parecen ser las siguientes según (Cordero, 2014)
a) “Principio” en el sentido de norma muy general, entendiendo por tal como antes
se apuntó– las que regulan un caso cuyas propiedades relevantes son muy
generales. Por ejemplo, el art. 1091 del código civil español, cuando establece que
“las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos” (Lorenzo García,
Agustina, Gómez-Durán, & Martin-Fumadó, 2016). Ni que decir tiene que la
propiedad de que una norma sea general es cuestión relativa y graduable: la
anterior norma o principio es más general que las que se aplican exclusivamente
a los contratos de arrendamiento (por ejemplo, el art. 1545: “los bienes fungibles
que se consumen con el uso no pueden ser materia de este contrato” (Schmidt,
2013), y menos general que las que se aplican a los contratos y otros actos
jurídicos (por ejemplo, el art. 11,1: “las formas y solemnidades de los contratos,
testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la Ley del país en que se
otorguen”). La generalidad de una norma no es, en el sentido en que aquí
empleamos la expresión, una cualidad que tenga que ver con la amplitud mayor o
menor de la clase de los destinatarios de la misma, sino con la mayor o menor
34
generalidad (o “genericidad”, si se quiere) de las propiedades relevantes del caso
que regula(Goyes Moreno & Hidalgo Oviedo, 2013).
b) “Principio” en el sentido de norma redactada en términos particularmente
vagos, como el art. 7, ap. 2 del código civil español: “la Ley no ampara el abuso
del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”(Díaz Lafuente, 2013). Por
supuesto, hay muchas normas que son vagas en el sentido de que en la descripción
del caso genérico aparecen términos que tienen una periferiade textura abierta:
En los casos ordinarios caen claramente dentro o fuera de la norma, pero existen
también supuestos (excepcionales) en los que es dudoso si se les aplica o no la
norma. Sin embargo, el ejemplo de norma (o de principio) indicado alude a otro
tipo de vaguedad que se produce cuando se utilizan lo que los juristas llaman
conceptos jurídicos indeterminados, esto es, términos (por ejemplo, “abuso del
derecho”) que son centralmente vagos y que no tienen sólo una periferia de textura
abierta: también aquí pueden encontrarse casos claramente cubiertos o claramente
fuera del alcance de la norma, pero la inmensa mayoría de los casos reales exige
una tarea de concreción, esto es, una ponderación de factores relevantes cuya
identidad y posibles combinaciones no resultan anticipables (Zavala de González,
2012).
c) “Principio” en el sentido de norma programática o directriz, esto es, de norma
que estipula la obligación de perseguir determinados fines(Lepin Molina, 2013).
d) “Principio” en el sentido de norma que expresa los valores superiores de un
ordenamiento jurídico (y que son el reflejo de una determinada forma de vida), de
un sector del mismo, de una institución, etc(Lepin Molina, 2013).
e) “Principio” en el sentido de norma especialmente importante, aunque su grado
de generalidad pueda ser relativamente bajo(Díaz Lafuente, 2013).
f) “Principio” en el sentido de norma de elevada jerarquía. Según este significado,
todas las normas constitucionales serían principios, incluyendo las que no parecen
ser ni muy generales ni muy importantes(Lepin Molina, 2013).
35
g) “Principio” en el sentido de norma dirigida a los órganos de aplicación jurídicos
y que señala, con carácter general, cómo se debe seleccionar la norma aplicable,
interpretarla, etc. (Ortega García, 2014)
h) “Principio” en el sentido de regula iuris, esto es, de enunciado o máxima de la
ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad y que permite la
sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo. Tales
principios pueden o no estar incorporados al Derecho positivo. De lo segundo, el
principio del legislador racional que, aún sin estar formulado explícitamente en
nuestro Derecho, es utilizado en numerosas ocasiones por los juristas teóricos o
prácticos, por ejemplo, para defender que una norma debe interpretarse de una
determinada manera pues sólo así podría sostenerse que el legislador persiguió
algún propósito racional al dictarla (Nogueira, 2006).
2.2.3 La proporcionalidad en el derecho
En las ciencias jurídicas se desarrollan una serie de principios de carácter universal cuyo
objetivo es precisamente coadyuvar a un mejor manejo de la ley, dígase cuando el
legislador la crea o interpreta, o cuando el juzgador la aplica. Así tenemos que en el
derecho penal, por ejemplo, reviste total importancia el principio de legalidad que
sostiene que no hay delito ni hay pena sin ley previa (Vázquez & Serrano, 2012).
Para entender la relación entre el principio de legalidad con el de proporcionalidad,
veamos lo que Cresci Vasallo(2013)señala:
Si el derecho penal es anterior al constitucionalismo moderno, lo menos que se debe hacer
es sospechar de la legitimidad de su contenido (…) (Tirado Barrera, 2011). Hay dos
principios que materializan la proporcionalidad penal y el constitucionalismo: el principio
de intervención mínima del Estado y el principio de lesividad. Por el principio de
intervención mínima se entiende que sólo los bienes jurídicos trascendentales se
protegerán penalmente, y estos bienes normalmente se encuentran recogidos en la
36
Constitución. Por el principio de lesividad, sólo los conflictos más graves e
imprescindibles serán tipos penales y el daño que produce el delito debe ser real
verificable y evaluable empíricamente. De lo contrario, desde la Constitución, el derecho
penal se tornará arbitrario(Chaimovich, 2017).
A partir del siglo XVIII, en plena época de la Ilustración, comienza a desarrollarse el
pensamiento jurídico de la proporcionalidad, sin constituir por supuesto una novedad,
pues en otras ramas como la filosofía o las matemáticas ya se utilizaba el término
proporcionalidad ya que en la mayoría de ciencias caben los contrarios (por ejemplo, en
la Filosofía al tratar la proporción del ser y del no ser; en las matemáticas en relación con
los números pares e impares)(Palacios-Valencia, 2013). No se puede dejar de lado que el
filósofo Aristóteles en su Ética a Nicómaco formula, precisamente para la justicia, lo que
va a denominar proporcionalidad dentro de una distinción que establece entre justicia
distributiva y conmutativa(Sandoval-mesa, 2013).
Aristóteles estuvo de acuerdo con su maestro Platón en cuanto a la importancia de que
las funciones sociales estén claras y en la necesidad de que cada cual desempeñe
correctamente la suya, de manera que lo justo es dar a cada cual lo que le corresponde
según la ley(Madrid, 2014).
Para Aristóteles, lo justo es la proporción, y lo injusto es lo que va en contra de la
proporción. Un término es considerado mayor y otro menor, como ocurre también en la
práctica; pues el que comete una injusticia tiene una porción excesiva de bien y el que la
padece, una demasiado pequeña. Tratándose de lo malo ocurre lo contrario, pues el mal
menor, comparado con el mayor, se considera un bien, ya que el mal menor se prefiere al
mayor, y lo preferible es un bien, y cuanto más preferible mayor. Ésta es una especie de
justicia La justicia íntimamente vinculada al derecho es una constante y perpetua voluntad
de dar a cada uno lo que le corresponde(Anzola Rodríguez, 2014). Según Aristóteles esta
idea tan genérica cobra expresión en dos tipos de justicia reconocidos: la conmutativa y
la distributiva. La conmutativa o principio de reciprocidad exige dar en contraprestación
a otro tanto de aquello que se ha recibido como prestación de forma proporcional. La
distributiva, concepto más amplio, hace referencia a la solidaridad con los más débiles de
37
la sociedad, a cuyo fin se procurará una cierta redistribución de cargas y ventajas de
acuerdo a sus necesidades con el objeto de paliar y suprimir las desigualdades(Martín
Ríos, 2012).
En la Jurisprudencia ecuatoriana hay también pronunciamientos específicos sobre este
punto. Uno de ellos consta en la Gaceta Judicial N° 2 de la serie XV p.399 , en el cual se
condena a un banco por daño moral consistente en haber citado injustificadamente una
demanda de cobro por la prensa, alegando no haber conocido el domicilio del
deudor(Vegacenteno, 2014):
TERCERO: Precisa en este fallo la cita doctrinal sobre el daño moral, para cuyo
efecto en este considerando, se menciona parcialmente la doctrina expuesta por el
profesor Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra de la responsabilidad
extracontractual en el Derecho, segunda edición , págs. 220 y siguientes: “el daño
moral consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en el sufrimiento moral o
físico, no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna pérdida pecuniaria, el
patrimonio de la víctima está intacto; consiste exclusivamente en el dolor, pesar o
molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos,
creencias o afectos, de ahí que a la indemnización que lo repare se lo denomina
pretiumdoloris, el daño moral ha dicho una sentencia es aquel que proviene de
toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a
los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad
humana: en último término todo aquello que signifique un menoscabo en los
tributos o facultades morales del que sufre el daño”(Vegacenteno, 2014).
Ante este caso (Barragán Gil, 2014) sugiere ir “más allá de las lágrimas”, de modo que
no sea la paz del espíritu alterado lo único que determina una demanda, y propone la
ampliación del ámbito del resarcimiento. Se refiere a la existencia en el ser humano de
un capital moral, que se compone de todo lo que éste es en sustancia, y da ejemplos de la
forma en la que se puede atentar contra este capital como la ceguera, la pérdida del sentido
del gusto(Bouazza Arizo, 2016).
38
Observa que en la personalidad no hay únicamente un espacio afectivo, la sensibilidad,
sino también la cognoscitiva y la volitiva, que pueden ser afectadas, pudiendo ser
situaciones que causen daño moral casos como amnesias, descerebraciones, etc (Zavala
de González, 2012).
Se acota que se desprende que fuera del patrimonio familiar, todas las personas cuentan
con un patrimonio valioso, supra patrimonial; como son su rectitud, sus valores, su
respeto, su fuerza espiritual; es decir todo un conjunto de realidades individuales y
sociales que configuran su patrimonio moral y que una vez que estos bienes hayan sido
conculcados dan lugar a la acción por daño moral(Guirao, 2013).
Es así que el factor de proporcionalidad para (Sarmiento, 2004) “es una herramienta
encaminada a tutelar situaciones particulares, lesiones del individuo, restricciones de
situaciones activas de una relación jurídica, y por tanto se manifiesta también como canon
subjetivo de control”
El empleo del principio de proporcionalidad como instrumento para la imposición de
límites o restricciones a los derechos fundamentales tiene un retraso bastante notable en
la jurisprudencia constitucional mexicana. Es decir, su reconocimiento por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha sido tardío, a través de una jurisprudencia aprobada en
2007, a raíz de distintos casos. Dicho reconocimiento y aplicación ha sido escaso aún para
la solución de casos difíciles por nuestro más alto tribunal (Gisbert, 2017).
Pero lo que más llama nuestra atención es quizá la combinación del modelo americano y
el modelo de Europa continental del principio de proporcionalidad, ya que mientras para
el primero el principio se deriva de la cláusula del debido proceso, para el modelo europeo
tuvo su origen en el derecho de Prusia, especialmente con el empleo debido de la fuerza
pública, pero es a partir de la jurisprudencia europea de la segunda posguerra cuando
comienza adquirir los rasgos que hoy lo distinguen, a partir de la interpretación que ha
realizado especialmente el Tribunal Constitucional Federal Alemán. (Pulido, 2007).
39
2.2.3.1. Requisitos de proporcionalidad
a) Debe perseguir una finalidad legítima(Mac-Gregor & Möller, 2012).
b) Debe ser adecuada o idónea para la promoción (no necesariamente la realización)
de dicho objetivo legítimo (geeignetheit o adecuación)(Mac-Gregor & Möller,
2012).
c) Debe ser necesaria, y entre varias alternativas de intervención debe preferirse la
que afecte menos a los derechos involucrados (mínimo de intervención)(Mac-
Gregor & Möller, 2012).
d) Debe ser proporcional en sentido estricto, es decir, la gravedad de la intervención
ha de ser la adecuada al objetivo de la intervención. Por tanto los instrumentos y
los medios aplicados deben justificarse en su grado de gravedad: la gravedad de
las intervenciones debe ser proporcionada a la urgencia o necesidad de los
objetivos. Si éstos no son urgentes o no son muy necesarios, los instrumentos
utilizados deben ser de menor intensidad. Este último requisito parece ser el más
importante para la protección de la libertad individual. Conlleva una ponderación
entre el interés del individuo, manifestado en su derecho fundamental, y el interés
público. Esta ponderación debe tener en cuenta la situación particular del
individuo y, desde luego, no puede suponer la anulación o negación del
derecho(Mac-Gregor & Möller, 2012).
2.2.3.2.- La fórmula de peso de Robert Alexy
Ésta interesante pero también a la vez compleja fórmula, persigue establecer un peso
concreto de un principio sobre otro, en colisión en un caso concreto, mediante la
aplicación de valores numéricos a los mismos.
Esta fórmula establece que el peso concreto del principio Pi, en relación con el principio
Pj en cierto caso, deriva del cociente entre, por una parte, el producto de la importancia
40
del principio Pi, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas
concernientes a su importancia y, por otra parte, del producto de la importancia del
principio Pj, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas concernientes
a su importancia(Orrego-Sánchez, 2015).
Mediante la escala tríadica además, señala que si es posible otorgar de forma metafórica
un valor numérico a las variables de la importancia y del peso abstracto de los principios,
incluso mediante el establecimiento de intensidades que pueden ser “leve”, “moderada”
y “grave”, con las cuales se especifica el grado de importancia de los principios en
colisión. “Esto significa que en una colisión entre dos principios el peso concreto o
relativo de cada uno de los dos principios depende de tres pares de factores, es decir, en
total, de seis factores. Sin embargo, estos deben ser utilizados en la fórmula de peso
cuando los pares de factores sin desiguales. Si estos pares son iguales se neutralizan
mutuamente”(Orrego-Sánchez, 2015).
Para Alexy, la fórmula de peso sólo es aceptable si los pesos que tendrían en el caso
concreto, sirven para reconstruir adecuadamente la ponderación, ya que en las
ponderaciones no sólo son relevantes las intensidades de las intervenciones a los derechos
fundamentales, sino también sus pesos abstractos, ya que si sus pesos abstractos son
iguales como decíamos anteriormente se neutralizan entre sí, en cambio si sus pesos
abstractos tienen diferente magnitud, sí es posible sopesarlos en la balanza(Orrego-
Sánchez, 2015).
2.2.3.3 Subjetivos la culpa y el dolo
Estos dos temas se trataran de forma separada ya que el dolo y la culpa están sin duda
muy relacionados, y en muchas ocasiones la diferencia es tan mínima que encontrar un
límite entre ambas instituciones resulta ser una tarea muy difícil al momento de
juzgar(Miró Llinares, 2013).
Para distinguirlos hay que indagar un elemento subjetivo de tan complicada apreciación
como la existencia de intención de una persona, de ocasionar un daño o perjudicar a un
41
tercero. Los romanos identificaban diferentes grados de culpa, torpeza o negligencia,
siendo la culpa grave, asimilable al dolo (Sierra Herrero & Nasser Olea, 2012).
El Dolo: Según Santandreu & Ferrer (2014) “el dolo es la voluntad consciente,
encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley prevé como delito”.
Según Francisco Carrara el dolo es la intensión más o menos perfecta de hacer un acto
que se sabe contrario a la Ley Sánchez Hernández(2016)define al dolo como la voluntad
consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un
interés legítimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición conociendo o no
que tal hecho está reprimido por la ley.
Para Argandoña(2012) dice que el dolo es la producción del resultado típicamente
antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de
las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente
entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de
realizar la acción o con representación del resultado que se requiere.
La Culpa: Se manifiesta por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de
reglamentos o deberes. Es una omisión de la conducta debida, destinada a prever y evitar
un daño (Bruzón Viltres & Tamayo Blanco, 2014).
Para la escuela clásica (CARRARA) “la culpa es la violación de las leyes del deber de
prever, siendo esta la teoría más aceptada” (Gisbert, 2016).
La escuela positiva, dice que la culpa radica en la responsabilidad social del individuo.
La teoría psicoanalítica dice que la culpa es el querer inconsciente. Por ejemplo la madre
que aplastó a su bebe durante el sueño, inconscientemente quería matarlo.La culpa
constituye el fundamento del sistema subjetivo de la responsabilidad civil
extracontractual del autor. Sin embargo, ante la dificultad de probar en muchos casos la
culpa del autor, la doctrina moderna y un fallo de la Corte Suprema de Justicia del
Ecuador No. 43 del 19 de marzo de 2003, han considerado conveniente establecer
presunciones de culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de modo que la víctima
42
ya no estará obligada a demostrar la culpa del autor, sino que corresponderá al autor del
daño demostrar su ausencia de culpa, lo que se busca con la inversión de la carga de la
prueba es respaldar a la víctima(Yépez, 2012).
La responsabilidad civil extracontractual por actividades peligrosas o riesgosas, en que la
culpa se presume, lo cual releva de aporte de medios de prueba a la víctima por
negligencia, descuido o impericia, corresponde entonces al actor del daño demostrar que
el hecho acaeció por fuerza mayor o caso fortuito, por intervención de un elemento
extraño o por culpa exclusiva de la víctima (Ricondo, 2011).
Por lo que tanto la culpa y el dolo establecen los factores de autoridad subjetivos de la
responsabilidad civil extracontractual.
Epígrafe III: Responsabilidad Civil
2.3. Reseña historia de responsabilidad civil
Se va a referir a los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de una
responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido en que
hoy se conoce, sin embargo, el ser humano, en esas épocas, por motivo de la convivencia
ya tenía sus desencuentros, y se puede colegir que el imperio de la fuerza debe haber sido
el primer instrumento para obtener un orden dentro de sus respectivas tribus, y que las
primeras discusiones concluían con las agresiones físicas y consecuentemente con la
muerte de uno de los adversarios(Garrido-Gallego, 2014).
Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal, sino que
afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que
pertenecía el ofensor(Aguilera & Becerra, 2015). Esta venganza era un derecho primitivo
que luego fue usado, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes. La
venganza en aquellos tiempos según dice Martínez Sarrión, “no se nutre, cual
corrientemente se suele decir, del odio, sino de la necesidad de tomarse justicia por su
mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial, de una instancia a la que de
ocurrir” (Müller Creel, 2012).
43
El avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación cuando se
devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. Este es el principio de
proporcionalidad de la sanción por la falta cometida, en que la fijación del quantum de la
indemnización tiene relación con el daño causado. Esto se conoce como la Ley del Talión
y está presente en el Código de Hammurabi, las Leyes de Manú y la Ley de Moisés, de
ahí que surge la frase tan conocida “ojo por ojo, diente por diente”(Gracia Martín, 2016).
Por ejemplo en el Código de Hammurabi, en las Leyes 229 y 233 establecían castigos
equivalentes al daño causado que debiera sufrir el arquitecto cuyas construcciones se
derrumbaran, siendo las penas menores, la reparación del daño devolviendo materias
primas tales como plata, trigo, vino, etc. En los casos en que existía daño físico, se
buscaba una forma de compensación física, por ejemplo, que quien robó se le cortaba la
mano(Mejias Alonzo, 2013).
En la Biblia, en el Libro de Éxodo 22:1, también hace referencia a los daños múltiples o
talión: “si alguno hurta buey u oveja y los degüella o vende, por el buey pagará cinco
bueyes, y por la oveja cuatro ovejas”. Así también en el Libro de Deuteronomio 24:16,
se individualiza al autor del daño, quien es responsable de la pena cuando menciona: “No
serán ejecutados los padres por las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los
padres; cada uno será ejecutado por du propio pecado”(Tempo, 2013).
Con el paso del tiempo, los hombres se dieron cuenta que la Ley del Talión, no era la
adecuada, porque de nada valía devolver el mismo mal al ofensor. Se pensó que la mejor
forma sería indemnizar con bienes equivalentes. En el Derecho Germano se añadieron
ciertas penas, siendo algunas de estas; cortar el cabello o marcar señales de fuego en la
frente; someter a burlas o arrojar al causante al río cargado de piedras o con un perro en
su espalda, sin embargo, estas penas causaron gran presión social, por lo que se las
remplazó con el pago de una cantidad de dinero por parte del autor del daño, incluso
durante algún tiempo parte de esa indemnización se lo entregaba al municipio(Tempo,
2013).
Luego la autoridad fija los valores que se debía pagar por los daños, pasando así de ese
acuerdo voluntario a una cantidad reglada, el quantum de la indemnización ya no se
44
dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que lo fijaba un órgano superior. De este modo
fue aceptándose la noción de que el daño privado debía ser indemnizado mediante el pago
de nada más que los daños causados (Mutis, 2013).
En el Derecho Romano, en la Ley de las XII Tablas, también encontramos ejemplos sobre
la limitación de la venganza por intermedio de los daños, por ejemplo: el incumplimiento
de una parte de su promesa, obligaba al incumplidor a pagar el doble (Ley 2 de la tabla
VI); una víctima de usura podía recibir del prestamista el cuádruplo de la cantidad del
interés usurario en la medida del exceso permitido (Ley 18 de la tabla VII); o en el caso
del depositario infiel, debía indemnizarse el doble del valor depositado (Ley 19 de la tabla
VIII)(Muñoz Catalán, 2015).
Algunos de los tipos de daños intencionales que reconocía el Derecho Romanos son:
Damnuminiuriadatum: comprende todos los daños ocasionados a las cosas, que
debía suceder por un hecho contrario a derecho, dentro de este se admitían los
daños intencionales y culposos(De Castro Camero, 2014).
Lesiones corporales y muerte de una persona: se reconocía acción al esclavo, y no
solo a la persona libre, porque nadie es dueño de los miembros del esclavo(Anzola
Rodríguez, 2014).
Daños causados por animales: se entregaba al animal que causo daño u ofrecían
su pago en base a la estimación del daño(De Castro Camero, 2014).
Injuria: tenía por objeto una pena privada cuando se atacaba al honor o a la
personalidad, pena que se media en relación con el perjuicio causado (Anzola
Rodríguez, 2014).
Es importante referirse a lo que sostiene el romanista Ricardo RabinovichBerkman, el
acto ilícito era “aquel hecho voluntario que no estaba permitido, que no debía hacerse”,
y en cuanto a la reparación integral, señala: “el que había obrado ilícitamente, pues, tenía
45
la obligación de indemnizar al que sufriera las consecuencias de su acción” (Scioscioli,
2014).
Pese a la gran legislación y doctrina adoptada de Roma, no se ha podido establecer un
principio general de responsabilidad, pues no existe un texto legal de alcances generales
que establezca el principio de que quien causa un daño a su prójimo, en determinadas
condiciones, debe repararlo, de ahí que el legislador se ve obligado a reemplazar la
venganza por el pago de una suma de dinero(Presno Linera, 2012).
2.3.1. La responsabilidad Civil concepto
La responsabilidad civil se comenzó a perfilar desde que la autoridad comenzó a calificar
el hecho que causaba el daño para los fines de su resarcimiento o reparación, pero sin
tratar de establecer si el eventus damni amenazaba o no el orden social, aunque siempre
de alguna manera lo afectara. Es ahí donde la responsabilidad evoluciona como fenómeno
jurídico partiendo del derecho romano que es considerado “fue la delecta, en su
descripción como un hecho ilícito, una injuria, el que generaba la obligación de reparar
el daño” en donde se diferencia la responsabilidad patrimonial, personal, civil y
penal(Aldeanueva Fernández, Ignacio; Benavides Velasco, 2012).
Por otra parte (Vasquez, 2012) define “hay responsabilidad civil cuando un sujeto,
actuando antijurídicamente, ocasiona un daño a otro y en mérito a la atribución que de tal
resultado hace el ordenamiento jurídico al imputado sea a título de culpa o por factores
ajenos en principio a esa idea, tiene la obligación de reparar el daño causado”.
Además considera que “la responsabilidad civil consiste en la obligación que tiene una
persona de indemnizar a otra los daños y perjuicios que se le han causado” (Borja Soriano,
2014). De esto se infiere que la existencia de un problema de responsabilidad, supone un
daño cuya victima pide reparación. La acción de indemnización, como mecanismo de
reparación del daño causado, está encaminada a reparar el daño efectivamente causado,
esto es cuando se ha suscitado un hecho ilícito; pues conlleva el efecto jurídico de que el
autor del acto contrario a derecho deba restablecer la situación a favor del agraviado,
constituyendo una sanción de tipo resarcitorio o indemnizatorio (Dominguez, 2012).
46
Desde luego, esta indemnización debe ser integral. Esto es, debe extenderse respecto de
los daños patrimoniales y extra patrimoniales.
La responsabilidad contractual si se cumple cuando entre las partes exista un contrato o
una relación contractual y que los daños sean debidos a incumplimiento o cumplimiento
defectuoso de lo que es estrictamente materia del contrato. (HERNÁNDEZ,
2013)Mientras que la responsabilidad es extracontractual cuando con total independencia
entre las partes, el daño se produce por violación de deberes generales de conducta
dimanante o, de la regla general alterumnon laeder (pág. 3).
Para los hermanos Mazeaud en cuanto a la responsabilidad civil sostienen:
“¿Qué se entiende por responsabilidad civil? Para que haya responsabilidad civil, se
necesita un daño, un perjuicio, y por consiguiente una persona que sufra, una
víctima”(Ardito, 2010)
Según Valenzuela y colaboradores se define como “el deber jurídico de reparar los daños
que se producen con ocasión del incumplimiento de una obligación” (Valenzuela
Fernández, Jara-Bertin, & Villegas Pineaur, 2015)
Ahora bien, el contenido de esta obligación cuyo incumplimiento genera la
responsabilidad civil, consiste en “un deber de conducta tipificado en la ley”, por tanto,
debemos entender que toda obligación civil conlleva una conducta que el destinatario
debe cumplir o realizar, ya sea esta positiva entendida como una acción, o negativa como
una omisión, entonces, si el destinatario no cumple con esta conducta, está sujeto a
indemnizar los perjuicios como consecuencia de ese incumplimiento(Valenzuela
Fernández, Jara-Bertin, & Villegas Pineaur, 2015).
El origen de esta obligación civil puede encontrarse en el contrato, de modo que
estaríamos frente a la llamada responsabilidad contractual, o en la ley, donde hablamos
de responsabilidad extracontractual, independientemente de la existencia de un contrato.
En este último caso, la responsabilidad puede ser legal, si es la ley la que asigna
directamente el deber de conducta; delictual o cuasidelictual, si la responsabilidad deriva
del incumplimiento de la obligación de no causar dolosa o negligentemente daño a nadie;
47
o cuasicontractual, si la responsabilidad se genera a consecuencia de un hecho voluntario
y no convencional. Por consiguiente, solo hay dos tipos de responsabilidad civil: la
contractual y la extracontractual, reguladas por nuestra legislación de manera diversa cada
una de ellas(Valenzuela Fernández, Jara-Bertin, & Villegas Pineaur, 2015).
En general, se puede sostener, que para que exista una responsabilidad como deber de
reparar, es necesario que la conducta humana haya incumplido una obligación
preexistente, y que como consecuencia se generó un daño para el titular de un derecho a
quien el infractor debe satisfacer.
En definitiva para que surja jurídicamente la responsabilidad civil es necesario que se
produzca la siguiente secuencia según (Londoño, Castaño, Ruiz, & Botero, 2016):
1. Acción u omisión descrita como hipótesis en la ley;
2. Surgimiento de una obligación civil;
3. Incumplimiento de esta obligación;
4. Daño proveniente del incumplimiento; y
5. Deber jurídico de reparación del daño causado.
La responsabilidad civil está íntimamente ligada al restablecimiento del patrimonio
quebrantado como consecuencia del incumplimiento de una obligación preexistente,
misma que no debe convertirse en fuente de enriquecimiento, ni de empobrecimiento, por
lo tanto, la responsabilidad civil busca restituir una obligación que ha sido incumplida,
por otra indemnizatoria, es por ello, que el órgano jurisdiccional responsable de fijar la
cuantía de las indemnizaciones, debe velar siempre porque la compensación patrimonial
no sea superior ni inferior al beneficio legítimo del acreedor, sin perjuicio de las llamadas
penas privadas(González Hernández, 2013).
48
2.3.2 Clases de responsabilidad civil
La legislación, de acuerdo a la tesis dualista sobre materia de responsabilidad civil, regula
la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual.
En el ámbito de la responsabilidad contractual, está de por medio la existencia de un
acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos, un contrato, que como
nuestra ley lo establece, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes (Art.1561), trae como consecuencia el deber de indemnizar a la parte
acreedora el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento
tardío o imperfecto (Art.1572)(Ediciones Legales, 2013).
Por otra parte la responsabilidad extracontractual nace de la ejecución de un hecho ilícito,
doloso o culpable que causa injuria o daño a la persona o propiedad de otro y que genera
el deber jurídico de indemnizar los daños y perjuicios causados a la víctima, por lo tanto,
es el propio hecho ilícito el que genera la obligación de reparar el daño, mas no ningún
vínculo jurídico previo a dicho hecho ilícito(Cámara de Diputados, 2014).
Es por ello que la responsabilidad delictual y cuasidelictual constituyen una fuente de las
obligaciones, ya que con anterioridad a la salida del hecho dañoso no existía vínculo
jurídico alguno entre el autor del daño y la víctima.
Amop(2014)sostiene que “la responsabilidad civil contractual es aquella que se produce
cuando, existiendo una relación obligatoria previa entre dos o más partes, una de ellas
incumple su prestación contractual y ello provoca daños a la/s otra/s; es decir, el daño se
produce cuando el “otro”, quien mantiene una relación como acreedor o deudor dentro de
una relación jurídica perfeccionada en un contrato, incurre en una acción que en los
términos del contrato no debía cometer, o deja de hacer algo que si debía
(omisión)(Fernandez Moreno, 2013).
Extracontractual es, en cambio, la que surge cuando la obligación resarcitoria nace entre
personas que no se encontraban previamente vinculadas por un contrato o relación
49
análoga, o estándolo, el agente dañoso genera consecuencias negativas no previstas en la
relación contractual” (RNEC, 2016).
Sin embargo, el francés Marcel Fernand Planiol sostiene lo contrario al señalar que en
ambas responsabilidades civiles existe una obligación previa, en la responsabilidad
extracontractual dice que es la obligación de no causar daño, y en la contractual el dejar
de cumplir con las obligaciones que el contrato genera; mientras que la opinión de Arturo
Alessandri Rodríguez, manifiesta que “el deber de no causar daño a otro, cuya infracción
acarrea responsabilidad delictual o cuasidelictual, no es jurídicamente una obligación,
puesto que antes de la ejecución del hecho ilícito no hay deudor, acreedor, ni relación
jurídica entre determinadas personas, y porque además, la ley no ha precisado el
contenido de esta obligación preexistente de no causar daño a otro” (RNEC, 2016)
Si bien es cierto lo que sostiene Mendoza, Hernandez, & Garcia,(2013)que para que
existan los daños y perjuicios se debe obrar contrario a las normas en el caso de la
responsabilidad extracontractual, o contrario a las cláusulas contenidas en un contrato, no
se puede sostener que existan obligaciones como tales, ya que como sostiene Alessandri,
antes de que se cometa el daño no hay una norma que estipule que no se debe causar daño.
Ahora bien es necesario señalar algunas diferencias entre las dos clases de
responsabilidades dentro del ámbito civil, siendo estas las siguientes:
En cuanto a su codificación: la responsabilidad contractual está reglamentada en
el Título XII del Libro IV del Código Civil, al tratar de los “Efectos de las
Obligaciones”, mientras que la responsabilidad extracontractual, está
reglamentada en el Título XXXIII del mismo Libro IV, denominado “De los
Delitos y Cuasidelitos” (Còdigo civil, 2016).
En cuanto a la capacidad: mientras la capacidad para contratar se adquiere por
lo general a los 18 años de edad, la plena capacidad delictual y cuasidelictual se
adquiere a los 16 años, pero el menor de esa edad y mayor de siete puede ser
responsable de su delito o cuasidelito, si a criterio del juez, obro con
discernimiento (Art.2219) (Còdigo civil, 2016).
50
En cuanto a la gradación de la culpa: en materia contractual, la culpa admite
gradaciones, distinguiéndose la culpa lata o grave, la culpa leve y levísima (Art.
1563), por consiguiente, el deudor solo incurrirá en responsabilidad si no ha
empleado la diligencia o cuidado a que el contrato lo obliga. En materia delictual
o cuasidelictual, en cambio, la culpa no admite gradación, y toda falta de
diligencia o cuidado, por levísima que sea, genera responsabilidad, aunque el
código civil, establece que el daño está sujeto a reducción, solamente cuando
exista imprudencia por parte de la víctima (Art. 2230) (Còdigo civil, 2016).
En cuanto a la constitución en mora: en materia contractual es necesario que se
constituya en mora el deudor para que pueda demandar la indemnización, a menos
que la obligación sea la de no hacer, en cuyo caso el deudor se constituye en mora
por la sola contravención (artículo 1573). En materia delictual y cuasidelictual, no
puesto que la obligación de reparar el daño resulta de la sola existencia del hecho
ilícito (Còdigo civil, 2016).
En cuanto a la extensión de la reparación: en materia contractual el deudor solo
es responsable de los perjuicios que se previeron o se pudieron prever al tiempo
del contrato, salvo que pudiera imputársele dolo, en cuyo caso responde también
de los perjuicios imprevistos ( Art. 1574), y el daño moral no es en principio
indemnizable. Sin embargo, alguna jurisprudencia más reciente a establecido la
procedencia del daño moral, lo que tuvo su primer origen en situaciones de
accidentes derivados del contrato de trabajo y que, de alguna manera, se ha ido
extendiendo a otras áreas. Mientras que en materia delictual o cuasidelictual, la
reparación es completa, esto es, comprende todo el daño sufrido por la víctima,
todo menoscabo que experimenta un individuo en su persona y bienes, la pérdida
de un beneficio de índole patrimonial o extra patrimonial (Art. 2229) (Còdigo
civil, 2016).
En cuanto a las facultades de los jueces para fijar el monto de la reparación: en materia
delictual o cuasidelictual, los jueces tienen facultades soberanas para apreciar la extensión
del daño, y determinar el monto de la indemnización.
51
En materia contractual, en cambio, el acreedor debe acreditar la especie y el monto de los
perjuicios que cobra, o, por lo menos, establecer las bases que deban servir para la
liquidación en la etapa de ejecución del fallo.
En cuanto a la solidaridad: si un delito o cuasidelito ha sido cometido pordos o
más personas, estas son solidariamente responsables del perjuicio causado (Art.
2217). En cambio, existiendo codeudores de una obligación contractual, estos no
responden solidariamente, a menos que así se haya pactado o lo disponga la ley
(Art.1527) (Còdigo civil, 2016).
En materia de prescripción: la acción para reclamar la reparación del daño causado
por el delito o cuasidelito, prescribe en cuatro años contados desde la perpetración
del hecho (Art. 2235), y la acción para reclamar perjuicios por incumplimiento
contractual prescriben, por regla general, en cinco años (Art. 2415), salvo reglas
especiales (Art. 1796 la acción por saneamiento por evicción) (Còdigo civil,
2016).
En cuanto al peso de la prueba: en la responsabilidad contractual, el acreedor solo
debe probar la existencia de la obligación. La culpa del deudor se presume por el
solo hecho de incumplimiento. En consecuencia, es el deudor que pretende
liberarse de responsabilidad quien debe probar que el incumplimiento de la
obligación no le es imputable, sea acreditado la existencia de caso fortuito o fuerza
mayor que hizo imposible su ejecución, sea acreditado que empleo la debida
diligencia o cuidado (Art. 1563 inciso 3) (Còdigo civil, 2016).
Epígrafe IV: Fundamentación Legal
2.3.1 Conceptos Legales
El trabajo de investigación en primera instancia se encuentra fundamentado en La
Constitución de la República de Ecuador, publicada en el Registro Oficial el 20 de octubre
del año 2008, Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código Orgánico de la
Función Judicial, entre otros, para lo cual detallo los artículos relevantes:
52
Constitución de la Republica:
Según la (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)en su título II “Derechos”,
capitulo noveno; capitulo sexto.- derechos de la libertad en el art. 66 menciona:
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 3. El derecho a la integridad
personal, que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y sexual. 18. El
derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la
persona.
Art. 75.-“Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas: 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre
las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. 7. El
derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: l) Las
resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas
Criterio Jurídico:
Las bases legales tomadas como referencia de la Constitución de la Republica nos indica
que las leyes protegen los derechos individuales preservar la libertad, dar seguridad
jurídica, y evita someter los derechos a un solo poder que lo monopolicen.
53
2. Código Civil.
Título XXXIII
De Los Delitos Y Cuasidelitos
Art. 2229.- “todo daño”, no habría razón para limitar la acción de indemnización
solamente a los casos de daño patrimonial, sino también a los casos de daño
personal.
Art 2231.- Responsabilidad por daño moral.- Las imputaciones injuriosas contra
la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización
pecuniaria, no solo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también
perjuicio moral.
Art 2232.- Demanda de indemnización.- En cualquier caso no previsto en las
disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, a
título de reparación, quien hubiere sufrido daños meramente morales, cuando tal
indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido
y de la falta.
Art. 2233.- Titular del derecho por acción de daño moral.- La acción por daño
moral corresponde exclusivamente a la víctima o a su representante legal. Más en
caso de imposibilidad física de aquella, podrán ejercitarla su representante legal,
cónyuge, parientes hasta el segunda grado de consanguinidad, de haber producido
el hecho lícito la muerte de la víctima podrán intentarla sus derechos habientes,
conforme las normas de éste código.
Art 2234.- Independencia de las indemnizaciones.- Las indemnizaciones por daño
moral son independientes por su naturaleza, de las que, en los casos de muerte, de
incapacidad para el trabajo u otros semejantes, regulan otras leyes.
54
Artículo 2241.- “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño
a otro está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan
las leyes por el delito o cuasidelito”.
Artículo 2348.- “Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una
persona no dan derecho para demandar indemnizaciones pecuniarias a menos de
probarse el daño emergente o lucro cesante, que puedan apreciarse en dinero. Pero
ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria si se probase la verdad
de la imputación”.
Artículo 2258.- “Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una
persona dan derechos para demandar indemnizaciones pecuniarias no solo si se
prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral”.
El daño como fuente de obligación
“Art. 1453.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntad de dos
o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la
ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
Criterio Juridico:
Los artículos propuestos del Código Civil permite tener un criterio más
conceptualizado, sobre el daño moral y el cual se encuentra normado, pero la
mayoría de ciudadanos no saben que tiene esa opción civil para demandar la
reparación del daño moral, producido por lo tanto es importante difundir los
parámetros de las leyes fundamentados en el Código Civil. Como se puede
observar, no se hacía ninguna distinción de la clase de daño, lo cual hubiera hecho
posible creer que se comprendían en este principio los daños morales, sin embargo
como para el pensamiento de la época únicamente era admisible la reparación e
55
indemnización del daño de consecuencias patrimoniales la ejecución de una
acción directa de esta clase era incierta
Código Orgánico de la Función Judicial.
Art. 32.- Juicio contra el estado por inadecuada Administración de Justicia y
por revocatoria o reforma de sentencia condenatoria.- El Estado será responsable
por error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia,
violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por violaciones de los
principios y reglas del debido proceso(Constituyente, 2015).
Art. 34.- Procedimiento para sustanciar las causas por la responsabilidad
personal de juezas y jueces, fiscales y defensoras y defensores públicos.- Las
causas que, por indemnización de daños y perjuicios y por daño moral se
propongan contra juezas y jueces, fiscales y defensoras y defensores públicos,
con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 172 de la
Constitución y demás leyes aplicables, se sustanciarán ante la jueza o juez de lo
civil del domicilio de la parte demandada, por la vía verbal sumaria y la acción
prescribirá en 4 años desde que se consumó el daño(Constituyente, 2015).
Criterio Jurídico:
Al efecto, el perjudicado, por sí mismo o por intermedio de su mandatario o representante
legal, sus causahabientes o los representantes legitimados de las personas jurídicas,
propondrán su acción ante la jueza o juez de lo contencioso administrativo de su
domicilio. En el mismo impreso demandará la indemnización de los daños y perjuicios y
la reparación del daño moral, una vez que se encuentre y se demuestre el daño moral.
En la unidad Judicial de Ambato y a nivel nacional se demuestra que no existe un
proceso adecuado e idóneo para la cuantificación de indemnización por daño
moral el mismo que aunque han existido diversos temas de cambio de los artículos
2231 en el Código Civil es necesario, una de las principales novedades entonces
56
es la realización de una tabla que permita cuantificar el daño moral el mismo que
se puede llevar a cabo por datos de edad, genero, dependencia laboral lo que
permitirá establecer una tarifa adecuada para el daño moral de la integridad física.
Conclusiones parciales del primer capitulo
Se concluye que la moral son los valores que motivan la justicia en un marco de
convivencia y democracia para el ético ordenamiento jurídico de protección legal
así que la integridad, transparencia ,y respeto es una práctica permanente.
Se indica también que el daño es una lesión al espíritu que no solo lo afecta en lo
físico y psicoliogico,es un conjunto porque atenta a la privacidad, estética
incluyendo la perdida de una vida ,por lo cual se busca llenar un vacío legal, y
buscar la sanación del sufrimiento vivido, para lo cual se busca bases programadas
de otros países.
Los principios del derecho son una garantía frente a prácticas de marginación y
desigualdad en la aplicación de justicia por lo que se concluye que el principio de
proporcionalidad garantizara la aplicación del derecho frente al abuso del poder.
Se establece que existe un orden social con evolución jurídica, y el que comete
un daño deberá repáralo dentro de los términos legales establecidos socialmente.
57
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO
3.1.1. Caracterización del lugar en donde se realiza la investigación
El presente trabajo de investigación se realizará en el Cantón Ambato Provincia de
Tungurahua, para conocer el principio de proporcionalidad ante las indemnizaciones del
daño moral.
3.2.1. Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación
3.2.1.1. Métodos
Método de nivel empírico del conocimiento
Constituye un conjunto de acciones prácticas que realiza el sujeto investigador con el
objeto, para determinar sus rasgos y regularidades sobre la base censo-perceptual, algunos
son: Observación científica; Medición; Experimento; Análisis documental; Validación
por la vía de expertos (Baena Paz, 2015).
Se realizará el método de nivel empírico porque de esta forma se puede a través de análisis
documentales y mediciones sobre los principios de proporcionalidad además de la
observación científica que permitirá conocer sobre las indemnizaciones del daño moral.
3.2.1.2. Técnicas
Entre las técnicas más utilizadas por estos métodos se mencionan: la entrevista formal e
informal, la encuesta y la técnica de observación.
Para la presente investigación se realizara la técnica de encuesta pues permitirá conocer
sobre el principio de proporcionalidad ante las indemnizaciones del daño moral.
58
3.2.1.3. Instrumentos
El instrumento por lo tanto será un cuestionario que proporcionará una calidad de
información verídica para el presente proyecto de investigación.
3.3. Tipo de investigación
Cuando se habla sobre el tipo de investigación “se refiere al resultado que se espera
obtener del estudio” (Bernal, 2015)
3.3.1. Diseño de la investigación
Diseño experimental puro: Reúnen los requisitos de todo experimento para lograr
control y validez, con establecimiento de grupos de comparación para medir intervención
de las variables independientes y los efectos en las variables dependientes (Cegarra
Sánchez, 2015).
Se manejará el diseño experimental puro por el control y la idoneidad de requisitos que
darán realce a la presente investigación.
Caracterización por su alcance
Exploratoria: Tienen por objeto esencial la familiarización con un fenómeno o concepto
desconocido o poco estudiado (Gómez, 2014).
Dentro de la caracterización exploratoria se podrá identificar y aclimatar los conceptos
que son susceptibles de cambio en el presente proyecto.
Descriptiva: información detallada respecto un fenómeno o problema para describir sus
dimensiones (variables) con precisión (Reguera, 2016).
59
Se realizará una información detallada del daño moral a la integridad física, información
que permitirá establecer una tarifa según las variables que se propongan en el estudio.
Correlacional: Pretenden ver cómo se relacionan o vinculan diversos fenómenos
(conceptos, variables) entre sí (Rodríguez, 2015).
Se analizará la relación del daño moral de integridad física frente a la cuantificación
económica y como se puede indemnizar en forma que no existan más daños y perjuicios
hacia la persona.
Explicativa: Dirigidas a encontrar las causas que provocan determinados fenómenos o
procesos (Tamayo, 2014).
Mediante los procesos y estudios realizados se encontrará la causa al daño moral a lo que
se realizará una propuesta de cambio y procesos en el juicio de daño moral a la integridad
física.
El alcance de esta investigación permitirá generar resultados frente al compromiso que se
propuso en el proyecto para obtener un resultado final que ser de utilidad para la sociedad.
3.4.1. Población y muestra
Población
La realización de esta investigación se llevó a cabo en la ciudad de Ambato, Provincia de
Tungurahua, a los señores profesionales del Derecho en libre ejercicio de su profesión.
Muestra
La muestra es un subconjunto fielmente representativo de la población.
60
Tabla 1 Población de abogados en libre ejercicio:
COMPOSICION POBLACION MUESTRA
Abogados inscritos en el
Foro de Abogados de la
Provincia de Tungurahua
2700
97
TOTAL 2700 97
La muestra establecida para la presente investigación, se tomó la información de los
abogados en libre ejercicio de la Ciudad de Ambato, Provincia de Tungurahua.
Calculo de la muestra
Formula:
𝒏 = 𝑵
𝑬𝟐(𝑵 − 𝟏) + 𝟏
Datos:
n= tamaño de la muestra
N= tamaño de población 2700 abogados en libre ejercicio
E= Error máximo admisible
𝑛 = (2.700)
(0.010)2(2.700 − 1) + 1
𝑛 = 2.700
(0.010) (2699) + 1
𝑛 = 2.700
27.99
𝑛 = 97
La muestra para la presente investigación será de 97 encuestas que se realizará a los
abogados de libre ejercicio en la ciudad de Ambato.
61
3.4.1.1. Interpretación de resultados de las encuestas aplicadas
1. Conoce usted que es el daño moral?
Tabla 1. Daño moral
Frecuencia Encuestados Porcentaje
Si 76 78,4
No 21 21,6
Total 97 100,0
Fuente: Encuesta Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 1. Daño moral
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100%, el 78%
contesto que si conoce acerca del daño moral y el 22% contesto que no.
Interpretación
Por lo tanto el mayor porcentaje conoce que el daño moral es cuando una persona ha sido
agredida su integridad o moral causando daño a su imagen.
78%
22%
Si
No
62
2. Considera usted que existen casos de afectación al daño moral de las
personas?
Tabla 2. Afectación
Frecuencia Encuestados Porcentaje
Si 84 86,6
No 13 13,4
Total 97 100,0
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 2. Afectación
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100%, el 87%
contesto que si existen casos por afectación al daño moral y el 13% contesto que no.
Interpretación
La mayoría de los abogados considera que si existen casos por afectación al daño moral
de las personas, esto se debe a que muchas personas han tenido problemas que denigran
o agreden a la integridad desvalorizando a la persona causando un daño moral.
87%
13%
Si
No
63
3. Conocen las personas sobre la acción legal que pueden seguir en caso de haber
sufrido una afectación por daño moral?
Tabla 3. Acción legal
Frecuencia Encuestados Porcentaje
Si 57 58,8
No 40 41,2
Total 97 100,0
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 3. Acción legal
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100% el 59%
contesto que las personas conocen la acción legal que deben seguir y el 41% contesto que
no conoce.
Interpretación
De la acción legal que se debe seguir el mayor porcentaje conoce del procedimiento que
se debe seguir cuanto se sufre de afectación al daño moral.
59%
41%Si
No
64
4. Considera usted que una afectación por daño moral puede ser recompensada
de forma económica.
Tabla 4. Recompensada
Frecuencia Encuestados Porcentaje
Si 55 56,7
No 42 43,3
Total 97 100,0
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 4. Recompensada
Fuente: Encuesta
Elaborado por:Jeanette Zumba
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100% el 57%
contesto que si puede ser recompensada una persona por afectación de daño moral y el
43% contesto que no pude ser recompensada.
Interpretación
El mayor porcentaje contesto que si debe ser recompensada de forma económica la
afectación por daño moral, aunque las personas conocen que es difícil cuantificar el daño
de cierta forma se puede cubrir el dolor a la víctima.
57%
43% Si
No
65
5. Considera usted que la cuantificación por daño moral expresada por el Juez
es suficiente para recompensar la afectación causada.
Tabla 5. Cuantificación
Frecuencia Encuestados Porcentaje
Si 17 17,5
No 80 82,5
Total 97 100,0
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 5. Cuantificación
Fuente: Encuesta
Elaborado por:Jeanette Zumba
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100% el 82%
contesto que no consideran la cuantificación por daño moral expresada por un juez y el
18% contesto que si la consideran adecuada.
Interpretación
El mayor porcentaje considera que no está de acuerdo con la cuantificación por daño
moral expresada por un juez porque las cantidades monetarias impuestas no es suficiente
para recompensar la afectación causada.
18%
82%
Si
No
66
6. Cuál de las siguientes opciones considera usted que un Juez debería tomar en
cuenta, para establecer la indemnización por cuantificación moral.
Tabla 6. Medir
Frecuencia Encuesta Porcentaje
Situación Económica de las partes 29 29,90
Grado de afectación 35 36,08
Imagen del afectado 21 21,65
Todas las anteriores 8 8,25
Ninguna de la anterior 4 4,12
Total 97 100,00
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 6. Medir
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100% el 36%
contesto que el juez debería medir el grado de afectación, el 30% la situación económica
de las partes, el 22% la imagen del afectado, el 7% considera que se debe analizar todo y
el 4% dijo que ninguna.
Interpretación
El mayor porcentaje considera que los jueces deben medir el grado de afectación de daño
moral para poder establecer una cuantificación de mejor forma en los casos.
30%
36%
22%
8%
4% Situación Económica de laspartes
Grado de afectación
Imagen del afectado
Todas las anteriores
Ninguna de la anterior
67
7. Considera usted que las indemnizaciones otorgadas, tras una afectación por
daño moral han sido justas, equitativas hasta la actualidad.
Tabla 7. Sanciones
Frecuencia Encuestados Porcentaje
Si 26 26,8
No 71 73,2
Total 97 100,0
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 7. Sanciones
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100% el 73%
contesto que no han sido justas las sanciones otorgadas por la causa de daño moral y el
27% contesto que no.
Interpretación
El mayor porcentaje considera que no son justas las sanciones otorgadas por la afectación
de daño moral porque asientan valores económicos sin considerar la gravedad y el daño
a la integridad de la víctima.
27%
73%
Si
No
68
8. Considera usted que los jueces, en los casos de fijación de la indemnización
por daño a la moral de las personas deben aplicar el principio de
proporcional según las condiciones socioeconómicas del procesado?
Tabla 8. Condiciones
Frecuencia Encuestados Porcentaje
Si 56 57,7
No 41 42,3
Total 97 100,0
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 8. Condiciones
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100%, el 58%
contesto que los jueces si deben aplicar el principio de proporcionalidad según las
condiciones socio económicas del procesado y el 42% contesto que no.
Interpretación
Un valor significativo de respuestas considera que los jueces en casos de daño a la moral
de las personas deben aplicar el principio de proporcional según las condiciones
socioeconómicas del procesado.
58%
42%Si
No
69
9. Sírvase señalar los tipos de daño moral que deben tomarse en cuenta en la
fijación de la indemnización del daño moral.
Tabla 9. Tipos de daño moral
Frecuencia Encuesta Porcentaje
Daño moral por injuria 21 21,65
Depresión de la autoestima 4 4,12
Atentados contra la privacidad 15 15,46
conductas compulsivas 6 6,19
Lesión estética 25 25,77
Credibilidad 1 1,03
Por perdida de una vida 17 17,53
Daños psicológicos 8 8,25
Total 97 100,00
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 9. Tipos de daño moral
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
22%
4%
15%
6%
26%
1%
18%
8%
Daño moral por injuria
Depresión de la autoestima
Atentados contra laprivacidad
conductas compulsivas
Lesión estética
Credibilidad
Por perdida de una vida
Daños psicológicos
70
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100% el 26%
contesto que se debe sancionar económicamente el daño moral por lesión estética, el 22%
considera que por daño moral por injuria, el 17% por perdida de una vida, el 15% por
atentados contra la privacidad, el 8% por daños psicológicos, el 7% por conductas
compulsivas y el 1% por credibilidad y depresión de la autoestima.
Interpretación
Un valor significativo de respuestas considera que los tipos de daño moral que deben ser
cuantificados económicamente deben ser por lesión estética, daño moral por injuria, por
perdida de una vida, y por los atentados contra la privacidad.
71
10. Considera que se debe aplicar una tarifa económica en base a:
Tabla 10. Aplicar
Frecuencia Encuesta Porcentaje
Situación económica 21 21,65
Salario básico 58 59,79
No debe ser
indemnizada 18 18,56
Total 97 100,00
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 10. Aplicar
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100%, el 60% que
se debe aplicar una tarifa económica en base al salario básico, el 22% contesto que en
base a la situación económica y el 18% contesto que no debe ser indemnizada.
Interpretación
Un valor significativo de respuestas considera que se debe aplicar una tarifa económica
en base a un salario básico y no a la situación económica porque en ocasiones los
demandados acusan de no tener solvencia económica.
22%
60%
18%
Situación económica
Salario básico
No debe ser indemnizada
72
11. Los valores de indemnización según el daño en escala de muy leve a
importante debe ir en un rango de:
Tabla 11. Rango
Escala Condiciones Frecuencia % Condiciones Frecuencia %
Muy leve $386 - $1,546 11 11,34 $250 a$1500 3 3,09
Leve $2,000 - $4,500 3 3,09 $1151 a $3000 5 5,15
Moderados $5.000 -
$10,000 15 15,46 $3500 a $9500 15 15,46
Medios $11,000 -
$20,000 31 31,96
$10.00
a$14.500 9 9,28
Importantes $30,000 -
$50,000 4 4,12
$15.00
a$20.000 1 1,03
Total 64 65,98 33 34,02
Total general 97 100,00
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
Gráfico 11. Rango
Fuente: Encuesta
Elaborado por: Jeanette Zumba
17%
5%
23%49%
6%
Muy leve
Leve
Moderados
Medios
Importantes
73
Análisis
De las 97 encuestas a los abogados de libre ejercicio que representa el 100% el 49%
contesto que las indemnizaciones por afectación de daño moral deben ser de $11.000 a
$20.000 por daños morales medios, el 23% en moderados es de $5.000 a $10.000 el 17%
menciono que deben ser en muy leves de $386 a $1.546, el 6% mencionó que en daños
morales importantes debe ser de $30.000 a $50.000 y el 5% contesto que deben ser en
leves de $2.000 a $4.500.
Interpretación
Un valor significativo de respuestas considera que los valores de indemnización deben ir
desde $386 a $50.000 por que económicamente el daño moral no se puede cuantificar
exactamente pero consideran que deben ser valores moderados para que se cumpla dentro
de la ley utilizando un a escala.
74
3.3.1.2. Conclusiones parciales del segundo capítulo
Se concluye que en el marco metodológico y planteamiento de la propuesta se va
a realizar en el Cantón Ambato Provincia de Tungurahua, para conocer el
principio de proporcionalidad ante las indemnizaciones del daño moral, con una
población de 2700 abogados de libre ejercicio de la ciudad de Ambato y la muestra
que se utilizo es de 97 encuestas.
El 78% conoce que el daño moral es cuando una persona ha sido agredida su
integridad o moral causando daño a su imagen por lo tanto la mayoría de los
abogados con un 87% considera que si existen casos por afectación al daño moral
de las personas, esto se debe a que muchas personas han tenido problemas que
denigran o agreden a la integridad desvalorizando a la persona causando un daño
moral y que la víctima pierda su credibilidad ante la sociedad.
De la acción legal que se debe seguir el 54% conoce que debe realizar
manifestaron los abogados que es importante hacer enterar a las personas que
existen denuncias y que se puede tomar acciones legales en caso de que sufran de
afectación moral. La misma que si puede ser recompensada económicamente
cuando una persona es afectada por daño moral, sin embargo el 85% contesto que
la cuantificación por daño moral expresada por un juez no es justa porque las
cantidades monetarias impuestas no es suficiente para recompensar la afectación
causada.
El 33% de los abogados considera que los jueces deben medir el grado de
afectación de daño moral para poder cuantificar de mejor forma los casos además
el 64% considera que el principio de proporcionalidad debe aplicarse con una
visión sustantiva y así de esa forma se podrá analizar el daño moral desde una
perspectiva acorde y sujeta a tratar de sanar el daño moral causado el cual tendrá
una cuantificación basada en el salario básico llegando hasta los $50.000 según el
daño causado.
75
CAPITULO III
MARCO PROPOSITIVO
Propuesta
3.1 Titulo
Reforma al art. 2231 del Código Civil, con el fin de que no se vulnere el derecho del
principio de proporcionalidad por afectación de daño moral.
3.2. Objetivos
3.2.1 Objetivo General
Elaborar un proyecto de reforma al art. 2231 del Código Civil, con el fin de que
no se vulnere el derecho del principio de proporcionalidad por afectación de daño
moral.
3.2.2 Objetivos específicos
Determinar las bases jurídicas y penales que fundamenten el principio de
proporcionalidad en afectación del daño moral.
Analizar los casos y motivos que abalicen la propuesta.
Crear la reforma jurídica que permita cuantificar en base al grado de afectación
por daño moral.
76
Propuesta
Documento de análisis crítico jurídico que determine una alternativa adecuada sobre la
cuantificación del daño moral a fin de evitar la vulneración del principio de
proporcionalidad
Introducción
El Principio de proporcionalidad ante las indemnizaciones del daño moral” surge por el
inadecuado juzgamiento en los casos de daño a la integridad e imagen de una persona,
debido a que el daño moral no se puede pedir sin embargo en el presente trabajo se
propuso realizar una normativa tarifaria según el grado de afectación de daño moral
basado en el principio de proporcionalidad para que el juez encargado pueda realizar
sentencias acorde a la afectación de la víctima.
El problema principal radica en la evaluación económica que implica el daño moral a la
persona, se limita a una condena por parte de los jueces, la misma que es impuesta en el
deber de reparar los perjuicios y daños a la persona.
El daño moral es la violación a los derechos de un individuo, la misma que se puede ver
afectada a su honra, privacidad, personalidad, libertad todo lo que implique su integridad
de ser humano, lo cual debe ser sancionado y asumidos por la persona que ofendió o
lastimo a la otra, la persona afectada está en todo el derecho a demandar indemnizaciones.
Las indemnizaciones deben ser impartidas por un juez, el mismo que tiene que identificar
el daño y cuantificarlo para reparar el daño causado, cabe recalcar que el daño moral se
deriva de un daño patrimonial el cual obviamente si es susceptible de una reparación
económica fácil de establecer. Entonces, se entiende que el daño moral es extra
patrimonial, subjetivo; ya que por su naturaleza no permite una valoración económica
exacta, en virtud de que la honra o integridad de una persona no se puede medir mediante
una fórmula matemática.
77
Este problema ha llevado a la investigación del principio de proporcionalidad ante la
indemnización del daño moral, ya que no guardan uniformidad, de esta manera el presente
trabajo llevara a determinar el criterio desigual de los juzgadores al momento de valorar
el daño moral y de la misma forma, demostrar que puede ser factible establecer
parámetros específicos o tabla fraccionaria al momento de fijar la indemnización en los
juicios por daño moral los cuales deben estar aplicados dentro del artículo de daño moral
en el Código Civil.
Es importante reconocer que el daño moral es una lesión de un interés jurídicamente
relevante y se puede llegar a la compensación del daño no patrimonial conocido como
daño moral y no solo por el dolor o sufrimiento que se padece si no que protege más allá
del pretium doloris que es solo una especie del mismo. Así, si la víctima ha sufrido un
daño corporal o un daño a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la
personalidad, debe ser indemnizada por daño moral. Se resarce el daño no patrimonial
incluso de aquellas personas allegadas a la víctima de un accidente mortal o una lesión
muy grave que no puede ser medido económicamente por lo tanto se debe basar en el
principio de proporcionalidad para lograr sanar en cierto grado el dolor de la víctima
Es importante resolverlo para que existan parámetros legales confiables ya que cuando
una persona ha sido agredida su integridad o moral causando daño a su imagen
desvalorizándola la víctima pierda su credibilidad ante la sociedad, y el solo hecho de
que existan montos justos de indemnización ira perdiendo el mito de que la justicia es
para enriquecerse y es transcendental hacer enterar a las personas que existen denuncias
y que se puede tomar acciones legales en caso de que sufran de afectación moral.
Desarrollo del Cuerpo Central:
El daño moral es la afectación a la privacidad de una persona es lacerar la integridad y
destruir la imagen personal, la intención del presente proyecto es lograr establecer una
tarifa según la afectación por daño moral que si bien la acción de las indemnizaciones no
reparan completamente el daño, si se puede relacionar y establecer un valor según el grado
de afectación.
78
Solución al Problema Planteado, luego de la investigación efectuada se traduce en una
reformar el Código Civil, Titulo XXXIII de los delitos y cuasidelitos Art. 2231.-
responsabilidad por daño moral, donde consta que las imputaciones injuriosas contra la
honra o el crédito de una persona no dan derecho para demandar indemnización
pecuniaria, no solo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio
moral por consiguiente se plantea la siguiente propuesta: en la que se agregará dos incisos
que permitan establecer el grado de afectación y cuantificación para poder indemnizar en
casos de daño moral, por lo que la autora sugiere que el texto de la ley quede así:
Título XXXIII
De Los Delitos Y Cuasidelitos
Art 2231.- Responsabilidad por daño moral.- Las imputaciones injuriosas contra la honra
o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no solo
si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral.
1. Para el efecto los jueces deben estar facultados para regular según el grado de
afectación para tratar de sanar el daño moral.
2. El daño moral debe ser considerado como indemnizables en casos que son
resarcibles y en daños más lacerantes a la integridad se debe realizar una
repercusión económica inmediata
Por lo tanto se propone la siguiente tabla tarifaria sobre el grado de afectación de daño
moral para plantear dentro de la reforma del artículo 2231 del Código Civil:
La valoración propuesta sobre grado de afectación de daño moral, se ha extraído de
escuchar a la gente y de lo dispuesto en el derecho español en el Articulo 104 del Código
Civil (ley 35/29 de Octubre 2015), seguro, que las personas que sean lastimadas por daño
moral deben ser indemnizadas bajo los parámetros de, muy leve, leve, moderados, medios
e importantes esto se permite valorar la afección, dolor y molestias. En cuanto a los
79
valores esta investigación de campo efectuada a través de las entrevistas aplicadas a los
abogados.
Tabla 12. Tarifa propuesta sobre grado de afectación de daño moral
Daño moral según el grado de afectación
Afección, dolor y molestias Prettium Doloris
Muy Leve $386 - $1,546
Leve $2,000 - $4,500
Moderados $5.000 - $10,000
Medios $11,000 - $20,000
Importantes $30,000 - $50,000
Elaborado por: Jeanette Zumba
La tabla numero 14 fue elaborada en base a los casos y motivos que se puede determinar
cómo afectación a la moral en grados de afectación muy leve, leve, moderado medios e
importantes, los cuales empiezan con la tarifa de 386$ que es un salario básico y el que
va en aumento según el daño causado llegando a costar $50.000 o más depende el daño
causado, esta tarifa se estableció en base a la pregunta número 9, 10 y 11 de la encuesta
las cuales hacen referencia a que las indemnizaciones deben ser con una tarifa económica
que sea mínimo con un salario básico esto ocurre porque los abogados manifestaron que
en diferentes ocasiones las demandados se declaran insolventes y por lo tanto los casos
de daño moral quedan con secuelas y sentencias que no validan ni indemnizan a las
victimas además, se preguntó el rango económico basado en una escala, los abogados
manifestaron que estas medidas servirá para que el juez pueda manejar una plataforma
conforme a la gravedad del asunto y no solo sancionar según lo que establece el código
civil, que incluso se basa en la ocupación de la persona que agrede, la cual en ocasiones
demuestra que no tiene ingresos y no le pondrán una sanción, que permita sanar a la
víctima, los parámetros establecidos se enfocaron en una tabla tomada del Código Civil
Articulo 104 ley 35/decreto de octubre (2015) en la que establece que es importante
cuantificar el daño moral por afección dolor y molestias basadas MUY LEVE: hechos
de poca importancia, casi imperceptibles de la realidad social: como la injuria, LEVE :
de gravedad o intensidad mínima hechos ligeros en este punto se encuentra la injuria no
calumniosa, MODERADO: que hace referencia al maderamiento del caso de sentencia,
que evita llegar a los extremos o condicionamientos exagerados como los atentados contra
la privacidad MEDIO: los casos de daño moral que son mesurados(busca el equilibrio de
80
los hechos) en este punto van la lesión estética generando dolor e IMPORTANTES: hace
representación a la perdida de una vida que es un dolor irreparable pero el mismo debe
ser sanado de cierta forma lo que permite valorar la afección, dolor y molestias que refleja
la escala en representación ya mencionada (104, 2015).Son hechos de relevancia notable
de mucha intensidad con trascendencia personal y social por las circunstancias que lo
rodean además es sustancial analizar que las leyes son para todos y la cuantificación
mencionada está destinada a que todos los ecuatorianos puedan hacer uso de sus derechos
en el caso de sentirse perjudicados.
Conclusión del documento:
Se concluye que la propuesta se puede realizar en base a la modificación del artículo 2231
del Código Civil, el cual permite sancionar a las personas que causen daño moral de una
forma cuantitativa en base a parámetros que establecen leyes como el Código Civil de
España y que manifiestan que es importante que se cuantifique según la agresión y daño
causado baso en preguntas de la encuesta la sanción empezará con $386 que es de un
salario básico.
81
Conclusiones generales
Se determinó las bases jurídicas y penales que fundamenten el principio de
proporcionalidad en afectación del daño moral basadas en el Código de la
Constitución de los artículos 65,75 y 76 que hacen referencia a mantener la
integridad moral y física de todas las personas, y del código civil con artículos
2231, 2232, 2233,2234 que menciona sobre la responsabilidad del daño moral, la
demanda de indemnización y el titular por daño moral.
Se analizó los casos y motivos de daño moral que son el daño moral por injuria,
atentados contra la privacidad, lesión estética y daño moral por pérdida de una
vida conforme a lo que es el daño moral, sin embargo es difícil determinar si existe
o no dolor por lo tanto la sentencia debe contener naturaleza del acto o hecho
ilícito, la ocupación actual del ofendido, el dolor producido a la parte actora el
nivel cultural y situación económica tanto del sujeto activo, como del pasivo.
Se realizó una reforma del artículo 2231 con una normativa tarifaria en base al
grado de afectación por daño moral, porque si es verdad que no se puede medir
los daños es importe que la persona afectada pueda recibir una cuantificación
económica en base al grado de afectación el cual puede ser leve, moderado o grave
por lo tanto como un mínimo se propuso la cantidad de $386 que es un salario
básico llegando a los $50.000 por daños a la moral.
Se concluye que es importante que exista un pago hacia la victima el cual debe
ser analizado por un juez el cual podrá establecer bajo los parámetros, de forma
que la víctima pueda sanar su dolor conforme a las leyes.
82
3.6. Recomendaciones generales
Se recomienda revisar el código civil desde una perspectiva económica para
determinar como el principio de proporcionalidad puede mejorar en base de la
víctima que sufre afectación a la moral.
Se recomienda que se analice las sentencias y quienes son los beneficiarios de la
misma si el demandante o demandado, además de analizar si la victima ha podido
sanar en algo el daño causado.
Se recomienda integrar la normativa tarifaria según el grado de afectación en la
reforma del artículo 2231 del código Civil para que se pueda mejorar el sistema
de sentencias por daño moral que existen.
Se recomienda que se analice las leyes de diferentes países sobre daño moral, el
cual debe generar nuevos conocimientos y aportes para las víctimas de daño
moral.
83
BIBLIOGRAFÍA
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Revista de Derecho Penal, Procesal Y Penitenciario, 5–13.
Aguilera, A., & Becerra, D. (2015). Crecimiento empresarial basado en la
Responsabilidad Social. Pensamiento & Gestión, 32, 1–26.
Alcalá, H. N. (2012). Diálogo interjurisdiccional, control de convencionalidad y
jurisprudencia del tribunal constitucional en período 2006-2011. Estudios
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Aldeanueva Fernández, Ignacio; Benavides Velasco, C. Á. (2012). La dimensión social
de la educación superior: universidades socialmente responsables. Be.
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94
Anexos
95
Anexo 1. Encuesta
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS
ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Encuesta dirigida a los abogados de libre ejercicio del canton Ambato
OBJETIVO: Analizar el principio de proporcionalidad ante las indemnizaciones del
daño moral
INSTRUCTIVO:
Marce con una X el casillero correspondiente
Favor contestar de manera objetiva, sin borrones y tachones
1. Conoce usted que es el daño moral
Si
No
2. considera usted que existen casos de afectación al daño moral de las
personal
Si
No
Por que____________________________________
3. Conocen las personas sobre la acción legal que puede seguir en caso de
haber sufrido una afectación por daño moral.
Si
No
4. Considera usted que una afectación por daño moral puede ser
recompensada de forma económica.
Si
No
96
5. Considera usted que la cuantificación por daño moral expresada por el juez
es suficiente para recompensar la afectación causada.
Si
No
Porque___________________________________________
6. Cuál de las siguientes opciones considera usted que un juez debería tomar
en cuenta , para establecer la indemnización por cuantificación moral.
Situación económica de las partes
Grado de afectación
Imagen del afectado
Todas las anteriores
Ninguna de la anterior.
7. Considera usted que las indemnizaciones otorgadas, tras una afectación por
daño moral han sido justas, equitativas hasta la actualidad.
Si
No
_______________________________________________________
8. Considera usted que los jueces, en los casos de fijación de la indemnización
por daño moral de las personas deben aplicar el principio de
proporcionalidad según las condiciones socioeconómicas del procesado?
Si
No
Porque_____________________________________________________________
__
9. Sírvase señalar los tipos de daño moral que deben tomarse en cuenta en la
fijación de la indemnización por daño mora.
Daño moral por injuria
Depresión de la autoestima
Atentados contra la privacidad
Conductas compulsivas
97
Lesión estética
Credibilidad
Por pérdida de una vida
Daños psicológicos
10. Considera que se debe aplicar una tarifa económica en base a:
Situación económica
Salario básico
No debe ser indemnizada
11. Los valores de indemnización según el daño en escala de muy leve a
importante debe ir en un rango de:
Muy leve $386 – $1.546 $250 - $1500
Leve $2.000 – $4.500 $1151 - $3.000
Moderados $5.000 - $10.000 $3.500 - $9.500
Medios $11.000 - $20.000 $10.500 - $14.500
Importantes $30.000 - $50.000 $15.000 - $20.000
Gracias por su colaboración!
98
Anexo 2. Entrevista
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
Facultad de jurisprudencia
Entrevista dirigida al Juez Pablo Vaca Juez Civil de Ambato
OBJETIVO: Analizar el principio de proporcionalidad ante las indemnizaciones del
daño moral
1. Desde su perspectiva la afectación por daño moral debe ser indemnizada?
Consideró que la afectación por daño moral si puede ser indemnizada en base a los
tipos de daños que existen y en base a los diferentes casos y a lo que debería
manifestar el código civil.
2. Considera que dentro de las sentencias que ha dictado en ocasiones no se ha
indemnizado correctamente a la víctima?
Si considero que es verdad no se ha dictado sentencia a favor de las víctimas por lo
que no se puede cuantificar el daño moral sin embargo dentro del código civil solo
existen las causas más no un valor económico lo que hace que en ocasiones la victima
salgas aun con más perjuicios.
3. Ud. cree que es importante atender el daño moral según el grado de afectación
que le cause?
Si es importante atender para poder establecer valores económicos con el apoyo del
dolor económico.
99
4. Puede mencionar los tipos de daño moral que considere que deben ser
sentenciados?
Los tipos de daño moral que deben ser cuantificados económicamente y deben ser
sentenciados deben ser por lesión estética, daño moral por injuria, por perdida de una
vida, y por los atentados contra la privacidad.
5. Los demandados por no pagar cantidades económicas se declaran
insolventes?
Si en ocasiones es ese el motivo principal para fallar a favor del demandado
6. Considera adecuado establecer una tarifa por afectación de daño moral en
base al salario básico?
Si se podría establecer un pago en base al salario básico para que se pueda indemnizar
el daño a favor de la víctima
7. Cree que se debería modificar el art. 2231 que habla acerca del daño moral?
Si se debe modificar a fin de proponer valores económicos en base al grado de
afectación de las circunstancias del daño moral porque el ART. 2231.-
RESPONSABILIDAD POR DAÑO MORAL, las imputaciones injuriosas contra la
honra o el crédito de una persona no dan derecho para demandar indemnización
pecuniaria, no solo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también
perjuicio moral por consiguiente se plantea la siguiente propuesta: en la que se
agregará dos incisos que permitan establecer el grado de afectación y cuantificación
para poder indemnizar en casos de daño moral, se manifiesta que dentro del derecho
cuando la afectación es leve no se puede demandar a la persona y más que todo la
víctima no tendría una sentencia a su favor.
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Anexo 3. Tabla referencial de cuantificación por daño moral
España la valoración aceptada jurisprudencialmente y aceptada por su carácter orientador
es la ley Real Decreto Legislativo (8/2004 del 29 de octubre ) con la realización de una
tabla con una posible valoración, es la aplicación de la ley 35 de 22 de septiembre
2015,ley de responsabilidad civil y el anexo de tabla de cuantificación aprobada por el
decreto legislativo (8/2004 29 de octubre )de cuantificar la indemnización por los
perjuicios ocasionados del daño moral, la ley 35/2015 establece en el Articulo 104
Código Civil establece en el Artículo 104 que el régimen de valoración económica del
perjuicio físico, orgánico y sensorial con el daño moral ordinario que le es inherente y del
perjuicio estético se contiene en el baremo económico de la tabla 2ª2.cuyas filas de
puntuación expresan respectivamente la afección, dolor ,molestias y el Pentium doloris,
el daño moral que causa a la víctima, ha sido igualmente avalada las siguientes
resoluciones ( 20 de septiembre del 2010.s) tanto para los jueces, los abogados y las
partes, se ha prescrito la creación de bases de datos destinados a formar estadísticas que
pudieran servir de antecedentes a los jueces y a las partes en la determinación del daño
moral.
La ley 35/2015 establece en el Articulo 104 código civil.
Código Civil España
Fuente: (104, 2015)
