UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCION DEL TÍTULO DE:

MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

TEMA:

“LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

EN EL DERECHO PENAL”

AUTORA: AB. ALEXANDRA DEL CONSUELO COELLO COELLO, Esp.

TUTOR: AB. HÉCTOR NARVÁEZ QUIÑONEZ. Mg.

AMBATO – ECUADOR

AÑO 2015

II

CERTIFICACIÓN DEL TUTOR

Ab. Héctor Narváez Quiñonez, Mg., en calidad de Asesor del presente trabajo de

investigación, certifico que la tesis cuyo tema es: “LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL”, elaborado por la

señora Ab. Alexandra del Consuelo Coello Coello, estudiante de Postgrado de la

Universidad Regional Autónoma de los Andes, ha desarrollado su trabajo de investigación

bajo lineamientos jurídicos y académicos que exige la Institución, por lo tanto se

APRUEBA la misma, pudiendo ser sometida a presentación pública y evaluación por parte

del tribunal calificador que se designe, previo a la obtención del Título de MAGISTER EN

DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA.

La discrecionalidad que disponen los jueces de garantías penales, se constituye en abuso

del poder, actitudes que violan principalmente el principio de legalidad y proporcionalidad.

III

IV

DEDICATORIA

Dedico esta Tesis, en primer lugar a Dios, por permitirme llegar hasta donde he llegado, a

mis hijos, Panchito, (+) que desde el cielo me da fortaleza, y siempre estará en mi corazón,

Nadia, Jonatan y Alexandra, porque han entendido y comprendido que el tiempo que les he

restado para estar en familia, no han sido desaprovechados, los he utilizado con

responsabilizas para dedicarme de lleno a cumplir con una meta y horizonte trazado, a un

gran hombre, que día a día, hace que venza todos los obstáculos que se me han presentado,

con su apoyo y amor incondicional, ese gran hombre es mi cónyuge, Psicólogo Industrial

Francisco Miguel Jervis Beltrán.

A mi madre, por todo el amor y las bendiciones que derrama sobre mí, todos ellos que son

la columna vertebral de mi vida, a mis hermanos, por cuanto ellos han sabido ayudarme

con sus bendiciones que derraman sobre mi cuando me tocaba viajar de una provincia a

otra venciendo con la ayuda de Dios todos los peligros, con todo mi amor, para ellos.

La Autora.

V

AGRADECIMIENTO

Por medio de estas líneas, agradezco en primer lugar a Dios, por

darme salud, sabiduría, inteligencia para poder seguir adelante

con la meta trazada, a mis hijos y cónyuge, por todo el amor, la

comprensión y el apoyo que han sabido brindarme al Instituto de

Ciencias Penales y Criminología de la Universidad

UNIANDES, en la misma que he tenido el honor de ser alumna.

Agradezco a cada uno de los maestros, por cuanto con sus

místicas de enseñanza y sapiencia han sabido llenar vacíos que

como todo ser humano tenemos y esto me ha servido para poder

desarrollar este trabajo, agradezco a cada uno de los juristas

nacionales e internacionales cuyos trabajo y obras han servido

de base para la elaboración de este trabajo.

La Autora

VI

ÍNDICE GENERAL

Portada Páginas

Certificación del Tutor II

Declaración de Autoría III

Dedicatoria IV

Agradecimiento V

Índice General VI

Resumen Ejecutivo IX

Executive Summary X

Misión y Visión XI

Introducción 12

Antecedentes de la investigación 13

Planteamiento del problema 15

Formulación del problema 17

Objeto de investigación y campo de acción 17

Identificación de la línea de investigación 17

Objetivo general 17

Objetivos específicos 18

Idea a defender 18

Justificación 18

Población y muestra 19

Breve explicación de la metodología a emplear 19

Resumen de la estructura de la tesis 21

Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica 22

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

Antecedentes investigativos 23

1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación 23

1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas 25

VII

1.2.1.- Reseña histórica del Principio de Proporcionalidad 25

1.2.2.- Reseña histórica del Principio de Legalidad 26

1.2.3.- Principio 28

1.2.3.1.- Definición 28

1.2.3.2.- Principios del Código Orgánico de la Función Judicial 30

1.2.3.3.- Principio de Legalidad 48

1.2.3.4.- Principio de Proporcionalidad 50

1.2.3.5.- Aplicación de la Oralidad 55

1.2.4.- Derecho Comparado 57

1.2.4.1.- Venezuela 57

1.2.4.2.- Colombia 59

1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas

posiciones teóricas sobre el objeto de investigación 62

1.3.1.- Principio de Legalidad 62

1.3.2.- Principio de Proporcionalidad 65

1.3.3.- La Legalidad y la Proporcionalidad en el Derecho Penal 68

1.4.- Conclusiones parciales del capítulo 70

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 71

2.2.- Población y muestra 71

2.3. Descripción del procedimiento metodológico 72

2.4.- Desarrollo de la Propuesta 74

2.5.- Conclusiones Parciales del capítulo 87

VIII

CAPITULO III

VALIDACION Y/O EVALUACION DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN

3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados 89

3.1.1.- Encuesta realizadas a los abogados en libre ejercicio profesional, de la

ciudad de Guayaquil. 89

3.1.2.- Encuesta realizada a los operadores de justicia de la ciudad de

Guayaquil 92

3.1.3.- Encuesta realizadas a los usuarios del sistema judicial de la ciudad de

Guayaquil 95

3.2.- Análisis de los resultados de la investigación 97

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 98

Conclusiones Generales 99

Recomendaciones 100

IX

RESUMEN EJECUTIVO

Nuestro país Ecuador, ha sido protagonista en materia de cambios constitucionales a nivel

de América Latina. La Sociedad ecuatoriana, y también sus autoridades, han participado en

un debate y cambio sobre su futuro constitucional.

El sistema procesal regido por el principio de legalidad, y de proporcionalidad, que ha

estado vigente en Ecuador hasta la Constitución del 2008, es aquel en el que

necesariamente un procedimiento penal debe incoarse ante la sospecha de comisión de

cualquier hecho delictivo, sin que la Fiscalía General pueda instar el sobreseimiento,

mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y además, se haya descubierto a

un presunto autor, es decir, exista un imputado en la causa.

Característica del principio de legalidad es la irretractabilidad, irrenunciabilidad y

obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. Podríamos traer como comentario, que en

Italia, en principio, y para evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de

libertad, se instauró el denominado ¨pateggiamento¨, recogido en el actual artículo 444 del

Codice de Procedura Penale de 22 de septiembre de 1988, introducido por Ley de

24/11/1981, mediante el cual, si el imputado no reincidente lo solicitaba, el juez, previo

acuerdo del Ministerio Fiscal podía aplicar alguna pena sustitutiva (semi-prisión, multa) a

la de privación de libertad, extendiéndose con la nueva regulación a aquellos supuestos de

criminalidad medio-graves, siendo aplicable por tanto, a la mayor parte de los

procedimientos penales.

La presente investigación llegó a un análisis comparativo del problema, aplicándose los

respectivos métodos: Inductivo, deductivo, analítico, sistémico, histórico y lógico,

enmarcado en la línea de investigación “Protección de Derechos y Garantías

Constitucionales”.

X

EXECUTIVE SUMMARY

Our country Ecuador, has been leading in the field of constitutional changes at the level of

Latin America. Society Ecuadorian, and also their authorities, have participated in a debate

and change on their constitutional future.

The procedural system governed by the principle of legality and proportionality, which has

been in force in Ecuador until the 2008 Constitution, is one that necessarily criminal

proceedings should be brought suspected Commission of any offence, unless the Attorney

General can urge the dismissal, while remaining budgets that have resulted in it and also It

has discovered an alleged author, i.e. There is a defendant in the case.

Characteristic of the principle of legality is the irretractabilidad, inalienability and

enforceability of the exercise of criminal action. We could bring as a comment, that in

Italy, in principle, and to avoid the effects of criminogenic in the short sentences of

deprivation of liberty, was the so-called ¨pateggiamento¨, collected in the current article

444 of the Codice de Procedura Penale of 22 September 1988, introduced by law of

24/11/1981, through which, if the accused does not repeat requested it judge, consent of

the public prosecutor's Office could apply some substitute penalty (semi-prision, fine) of

deprivation of liberty, ranging with the new regulation to those medium assumptions of

criminality, thus being applicable, as part of criminal proceedings.

This research became a comparative analysis of the problem, applying the respective

methods: inductive, deductive, analytical, systemic, historical and logical, framed in the

line of investigation "Rights protection and constitutional guarantees".

XI

MISIÓN Y VISIÓN EN LA CARRERA EN DERECHO.

Misión

Ofrecer una formación profesional y especializada por competencias, dirigida a bachilleres

y profesionales del Ecuador y del exterior, sustentada en fundamentos filosóficos,

axiológicos y éticos, de identidad, espíritu crítico, emprendimiento y creatividad, a través

de diversas modalidades de estudio, con docentes de cuarto nivel y orientada al desarrollo

de las culturas universal y ancestral ecuatoriana, de la ciencia y la tecnología, mediante la

docencia, investigación y vinculación con la colectividad.

Visión

Seremos una Institución con calidad reconocida a nivel nacional e internacional por su

competitividad, manteniendo entre sus fortalezas un cuerpo docente de alto nivel

académico y una educación profesional y especializada, en todas sus modalidades y

niveles, con la incorporación de diseños curriculares flexibles y en vínculo permanente con

los sectores productivos y sociales, para la satisfacción de las crecientes necesidades de los

usuarios del sistema educativo y la incorporación de nuevos servicios a través de unidades

productivas, sustentada en la filosofía de la autoevaluación y el emprendimiento en todos

sus procesos universitarios, cuyo resultado sea un ser humano capaz de convivir y producir

en un mundo profesional cambiante, sobre la base de la eficiencia, eficacia, pertinencia y

un alto nivel investigativo.

12

INTRODUCCION

En la actualidad observamos la vulneración a los Principios de Legalidad y Principio de

Proporcionalidad en el Derecho Penal junto con una descripción de la propuesta llevada a

cabo para hacer frente al problema expuesto, así mismo constar el objetivo general y

específico, campo de acción, procedimientos y alcance de la tesis.

El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:

Capítulo I: Marco teórico donde a través del origen y evolución del tema de investigación

se demostró con doctrina, normas Penales, que son incompatibles con los principios

establecidos en la Constitución de la República del Ecuador y la Declaración Universal de

Derechos Humanos reconocidos por el Ecuador

Capítulo II: Marco metodológico donde se la realizó mediante métodos, técnicas e

instrumentos, los cuales se establecieron con formularios, los mismos que se los entregó a

los abogados en el libre ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil, operadores de

justicia y usuarios, conduciéndonos a un resultado veraz concluyendo el capítulo con las

conclusiones parciales y

Capítulo III: Interpretamos los resultados de la investigación con cuadros estadísticos y

matemáticos los resultados de la encuesta sobre el objetivo general mostrando que el

procedimiento y análisis de la propuesta realizada es válida por cuanto se atenta contra los

principios de legalidad y proporcionalidad en materia penal, concluyendo con las

conclusiones parciales del capítulo.

13

INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación

Para investigar si existe vulneración a los Principios de Legalidad y Proporcionalidad de la

Pena nos remitimos a la obra de Derecho Penal de Gustavo Labatut Glena y actualizado

por el Profesor Julio Centeno Vargas, con referencia sobre La Legalidad en Los Delitos y

de Las Penas en el proceso penal, al decir que la fuente única de que emana el derecho

penal es la ley, es preciso comprender que no solamente se refiere a las leyes penales

codificadas, sino también las leyes penales especiales. Algunas de ellas son de carácter

estrictamente penal (Ley No 16.643, de 4 de septiembre de 1967, sobre Abusos de

Publicidad; Ley Nº 12.927, de 6 de agosto de 1958, sobre Seguridad Interior del Estado;

Decreto-ley Nº 71, de 29 de octubre de 1924, que prohíbe las loterías y demás operaciones

análogas que tengan por objeto procurar ganancias por medio de la suerte); otras aunque de

carácter predominantemente político o administrativo, son también leyes penales en cuanto

crean delitos y establecen las correspondientes sanciones, Código Sanitario.)

El origen del principio de legalidad y proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que

en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea

proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se

afirma este principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, De los delitos y de las

penas, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e

infalible”, ya que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el

autor.

El término necesaria se refiere, de forma fundamental, a la fase de conminación penal,

aunque en la actualidad también afecta a la fase de aplicación de la ley, indicando que la

pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin. El termino

infalibilidad se refiere a que en la fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las

que se han impuesto se cumplan efectivamente.

La primera alusión que se realizó en Alemania al principio de legalidad y

proporcionalidad, en relación con el proceso penal, tuvo lugar en una resolución del

Deutscher Journalistentag, tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que se

solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a

14

declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas para los delitos

perseguidos. Aquella resolución supuso una primera llamada de atención sobre la

necesidad de trasladar al proceso penal el principio de legalidad y proporcionalidad,

conocido ya en el Derecho Administrativo de Policía.

En opinión de Torío López, el segundo brote del principio de legalidad y proporcionalidad,

de eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las declaraciones

internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Es así como

la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse en un

principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentido muy amplio, obliga al

operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto.

Definitivamente como lo ha escrito Roxin, “a través de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional alemán (BVerfG) sobre el principio de proporcionalidad, se ha elevado la

eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a un altura jamás alcanzada

(a pesar de la merma de seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones generales

concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no deseable según las

circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello”.

El fundamento político y constitucional del iuspuniendi es el propio de una república,

representativa, democrática, federal, creada de acuerdo con lo establecido en los artículos

39 a 41 y 49 de la Constitución. Por ello, se deben establecer en la Constitución como

límites al iuspuniendi, y como controles derivados de los derechos humanos y de la ciencia

del Derecho Penal, los principios de dignidad del ser humano, igualdad ante la ley,

proporcionalidad, conducta, lesividad de bienes jurídicos y culpabilidad.

Los principios de legalidad, taxatividad y prohibición de extractividad de la ley penal,

prohibición de la analogía, debido proceso legal, juez natural y prohibición de doble

incriminación, ya aparecen plasmados en la norma fundamental. La pena que establezca

el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho. En este

sentido no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionales en

relación con la prevención del delito. Hay que distinguir dos exigencias:

La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.

15

La legalidad y proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho.

La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención

general, capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal

debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los

hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.

Planteamiento del problema

Los derechos humanos se han configurado históricamente como un limitante del poder. El

principio de los derechos humanos emana obligaciones de abstención por parte de los

poderes públicos. Allí donde las personas ejercen los derechos, persona alguna puede

entrometerse para obstaculizar, restringir o excluir dicho ejercicio. Todo derecho humano,

en esta dimensión, está protegido por una inmunidad. Nadie debe atravesarlo. Sin embargo,

la inmunidad puede perderse.

La inmunidad se pierde cuando en el ejercicio de un derecho se vulnera otro. Algo más o

menos parecido a lo que sucede con la inmunidad que tienen los civiles en un conflicto

armado. Las personas que no son miembros de las partes en conflicto no pueden ser

tocados y si lo son, este hecho constituiría un crimen de guerra. Sin embargo, el momento

en que una persona civil toma las armas, inmediatamente pierde la inmunidad, toma el

estatus de combatiente y, en hostilidades, podría ser muerto sin que esto sea considerado

un crimen.

Pensemos en alguna infracción a un derecho que, además, tiene actualmente carácter penal.

Una persona x toma un bien de otra y. x está ejerciendo su libertad de movimiento y su

autonomía personal. Libremente ha decidido tomar aquel bien; y argumenta que ese bien es

suyo y que, en ejercicio del derecho de propiedad, puede usar, gozar y disponer del bien,

pero que la intervención de x ha impedido ejercer su derecho a la propiedad.

En este caso, el estado podría intervenir en la libertad de x para reivindicar el derecho de y.

El estado, en este caso, estaría legitimado para intervenir y limitar justificadamente la

libertad de x. El poder penal del estado es y ha sido una de las maneras más cotidianas de

intervenir en la vida y en los derechos de las personas. De hecho, cuando se manifiesta,

desde regímenes autoritarios, el poder crea derecho.

16

El poder punitivo es una de las formas de intervención en el ejercicio de los derechos

humanos, que se justifica sólo cuando es estrictamente necesario y cuando atenta contra

bienes jurídicos que están constitucionalmente protegidos.

Los tipos penales no pueden proteger bienes jurídicos que no tengan sustento en principios

y derechos humanos reconocidos constitucionalmente. Ahora bien, esta afirmación no

implica que todo derecho humano reconocido en la Constitución deba tener un tipo penal,

pero sí que todo tipo penal tenga sustento constitucional. Por ejemplo, si un operador de

justicia viola el debido proceso por no notificar oportunamente una providencia judicial, la

sanción que podría tener consistiría en un llamado de atención; si este operador de justicia

acepta un pago de parte de uno de los litigantes para no citar oportunamente, podría estar

cometiendo un delito sancionado con privación de la libertad.

El derecho penal, como cualquier otro sistema de normas, desde la perspectiva garantista

de Ferrajoli, es una de las garantías a los derechos con las que cuenta el estado. Esta

garantía hay que tomarla con pinzas porque al usarla necesariamente restringimos derechos

de las personas objeto del poder penal. La Constitución obliga al legislador a adecuarse a

un programa penal que consta en su parte dogmática.

El legislador, cuando define tipos penales, está ante una paradoja. Por un lado, debe

promover los derechos humanos y evitar su restricción; por otro lado, debe restringir los

derechos de las personas que cometen delitos. En este dilema, el legislador debe, para no

dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para garantizar que

van a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que restringirá sus

derechos, basar su actividad en algunos principios básicos.

Para mejor entendimiento del problema utilizamos una herramienta práctica como es el

árbol del problema, que a continuación analizamos la relación causas y e efectos del

problema.

La falta de conocimiento del derecho en relación de que en la práctica, dentro del área

penal se vulnera principios de legalidad y principio de proporcionalidad, causa el efecto

pérdida de confianza en la administración de justicia.

17

El cambio constante de la normativa, en relación al problema, en la práctica, dentro del

área penal se vulnera principios de legalidad y principio de proporcionalidad, produce el

efecto de confusión.

La práctica de la política antes que la justicia, en relación con el problema, en la práctica

dentro del área penal se vulnera principio de legalidad y principio de proporcionalidad

causa el efecto de injusticia.

La ostentación del poder en relación al problema, en la práctica dentro del área penal se

vulnera principio de legalidad y principio de proporcionalidad, tienen efecto con que no se

respeta el debido proceso.

Formulación del problema

En la Práctica dentro del área penal se vulnera Principios de Legalidad y Principio de

Proporcionalidad.

Objeto de investigación y campo de acción

Objeto de investigación: Legislación Penal.

Campo de acción: Principio de legalidad y proporcionalidad

Lugar: Juzgados de Garantías Penales y Fiscalía de

Guayaquil

Tiempo: Noviembre del 2014.

Identificación de la línea de investigación

“Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.

Objetivo general

“Elaborar un Análisis comparativo sobre la aplicación de los Principios de Legalidad y

Proporcionalidad, para una correcta administración de justicia”.

18

Objetivos específicos

Elaborar las bases teóricas de la tesis mediante la consulta a los diferentes autores

nacionales y extranjeros que tienen relación con el tema de investigación.

Realizar un diagnóstico sobre las causas de la vulneración de los principios de

legalidad y proporcionalidad.

Construir las estrategias de la propuesta.

Validar la propuesta por vía de especialistas.

Idea a defender

Con la realización de un análisis comparativo sobre la aplicación de los principios de

legalidad y proporcionalidad, se logrará una correcta administración de justicia.

Justificación:

La investigación nos condujo a observar la mala aplicación de los principios de legalidad y

proporcionalidad los que paradójicamente se complementan, el presente análisis

comparativo determina que la administración de justicia a través de sus jueces y

operadores de justicia deben apegarse al sistema jurídico que con antinomias entre la

Constitución y la Ley, deben aplicar el principio de Legalidad, apegados al marco

Constitucional, garantizando una correcta administración de justicia.

Con una debida aplicación de los principios de legalidad y proporcionalidad se preservará

con certeza un debido proceso. Buscando, rodear al proceso de las garantías mínimas de

equidad y justicia que respaldan en legitimidad la certeza en derecho de su resultado. A

través del debido proceso se precipitan todas las garantías, derechos fundamentales y

libertades públicas de las que es titular la persona en un Estado constitucional de derechos

y justicia social.

19

Población y muestra.

Población N°

ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO DE LA CIUDAD DE

GUAYAQUIL

10

OPERADORES DE JUSTICIA 10

USUARIOS DEL SISTEMA DE JUSTICIA 50

TOTAL 70

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.

Modalidad:

La presente investigación se circunscribe en la modalidad cuali-cuantitativa:

Cualitativa

Cuantitativa

Tipos de Investigación:

Por su diseño:

Teoría fundamentada

Investigación – acción

Por su alcance:

Exploratoria

Descriptiva

Explicativa

20

Métodos, técnicas e instrumentos

Métodos

Métodos empíricos

La observación científica

La mediación

El experimento

Análisis documental

Recolección de información

- La entrevista

- La encuesta

- El cuestionario

- Validación por la vía de especialistas.

Métodos Teóricos

Histórico – Lógico

Analítico – Sintético

Inductivo – Deductivo

Hipotético – Deductivo

Modelación

Sistémico

21

Métodos Matemáticos:

La Matemática

La Estadística

Otros métodos

Técnicas

La Entrevista

La Encuesta

El Fichaje

Instrumentos

Guías de la entrevista

Formularios de la encuesta

Fichas bibliográficas

Fichas nemotécnicas.

Resumen de la estructura de la tesis.

En la introducción se describe el problema que existe en la práctica dentro del área penal

donde se vulnera los principios de legalidad y proporcionalidad, por lo que detallamos el

desarrollo de los capítulos:

Capítulo I: Marco teórico donde a través del origen y evolución del tema de investigación

se demostró con doctrina, normas Penales, que son incompatibles con los principios

establecidos en la Constitución de la República del Ecuador y la Declaración Universal de

Derechos Humanos reconocidos por el Ecuador

22

Capítulo II: Marco metodológico donde se la realizó mediante métodos, técnicas e

instrumentos, los cuales se establecieron con formularios, los mismos que se los entregó a

los abogados en el libre ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil, operadores de

justicia y usuarios, conduciéndonos a un resultado veraz concluyendo el capítulo con las

conclusiones parciales y

Capítulo III: Interpretamos los resultados de la investigación con cuadros estadísticos y

matemáticos los resultados de la encuesta sobre el objetivo general mostrando que el

procedimiento y análisis de la propuesta realizada es válida por cuanto se atenta contra los

principios de legalidad y proporcionalidad en materia penal, concluyendo con las

conclusiones parciales del capítulo.

Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica

Elementos de novedad

Cumplido el objetivo general, obviamente se aportará en el campo constitucional, el

mecanismo adecuado respecto a la vulneración del Principio Constitucional de la

Proporcionalidad y legalidad.

Aporte teórico

La investigación permitirá clasificar la información que se obtenga a través de la normativa

jurídica constitucional, la doctrina, en razón de cumplir con el objetivo general y los

objetivos específicos.

Significación práctica

Es indispensable buscar solución a la situación problemática, respecto a la vulneración al

principio de proporcionalidad y legalidad.

23

CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO

Antecedentes investigativos

Una vez realizada una exhaustiva búsqueda en las diferentes bibliotecas de la ciudad de

Ambato y el CEDIC de la UNIANDES, se puede afirmar que no existen trabajos e

investigaciones similares sobre el tema: “Los Principios de Legalidad y de

proporcionalidad en el Derecho Penal”.

Hasta hace unos años los encargados de aplicar en la práctica el catálogo de derechos

fundamentales se enfrentaban a la enorme dificultad de los regímenes autoritarios y

dictatoriales que por décadas gobernaron distintos países de la región. Esa dificultad hoy

en día ya no existe en términos generales, o al menos no con la fuerza que tuvo en el

pasado. Actualmente los problemas son otros. Alguno de ellos tiene que ver con la falta de

destreza teórica al momento de aplicar los principios de legalidad y proporcionalidad. Esto

es lo que produce, por ejemplo, sentencias que contienen crasos errores de interpretación, o

recomendaciones y observaciones de organismos públicos no jurisdiccionales encargados

de proteger los derechos que adolecen de los pertinentes razonamientos jurídicos.

En la actualidad existe una mala aplicación de los principios de legalidad y

proporcionalidad en la administración de justicia donde no se ha adecuado la protección de

los derechos fundamentales. Los jueces y demás operadores jurídicos tienen que aprender a

realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el

razonamiento judicial se hace más complejo. Las técnicas interpretativas propias de los

principios mencionados deben ser de razonabilidad y maximización de los efectos

normativos de los derechos fundamentales.

1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación

En el Neoconstitucionalismo, los jueces han pasado de ser “boca de la ley” a ser creadores

de normas y controladores de la Constitución. En el modelo de Estado legislativo de

Derecho, por el principio de legalidad y proporcionalidad, el rol de los jueces era el de

simple aplicadores mecánicos de la ley y se suponía su neutralidad al dictar sentencias; en

24

este contexto, separarse del texto del legislador no sólo era prohibido sino sancionado

penalmente.

Es más, la ley se presumía válida hasta que la autoridad competente, la expulse del sistema

jurídico. La legalidad ataba de manos al juez y lo compelía a hacer la “justicia”. En el

Estado constitucional de Derecho, en cambio, el juez tiene un rol fundamental: ser garante

de la Constitución y los derechos. Esto implica un rol distinto. Los jueces dejan de ser

“boca de la ley” y se convierten en interpeladores de la misma y creadores del contenido de

los derechos. Los jueces dejan la aplicación mecánica y la neutralidad, y pasan a utilizar

herramientas de argumentación jurídica convirtiéndose en críticos. Ser críticos no significa

que pueden imponer sus concepciones morales o ideológicas de manera arbitraria, implica

que los jueces deben valorar la ley en relación a los principios constitucionales de legalidad

y proporcionalidad, que no pueden ser indiferentes al resultado de su aplicación. Si el

efecto de la aplicación de una ley es un resultado injusto, los jueces deben crear una regla

conforme a la Constitución.

Para ello, deben ser, además, creativos. El juez, en este contexto, sospecha de la ley y

cuando tiene la convicción de que ésta no se ajusta a los derechos y a la Constitución,

puede inaplicarla. Las leyes pueden estar vigentes, por haber sido expedidas por autoridad

competente y de acuerdo a un procedimiento preestablecido, pero inválidas, por ser

inconstitucionales.

Los jueces, por tanto, deben conocer, en cualquier especialidad en la que se desenvuelvan,

sobre derecho constitucional y, en particular, sobre derechos humanos. Lamentablemente,

la formación jurídica de nuestros abogados y jueces ha tenido este vacío inmenso.

El Estado ecuatoriano debe contribuir impulsando el cambio de cultura jurídica que los

tiempos actuales exigen, en cuanto a aplicar y proteger los derechos en sociedades en las

que sus violaciones son innumerables, y el modelo constitucional, que exige jueces

creadores, críticos y comprometidos con su realidad social. Los jueces, dejan de ser

pasivos y se convierten en jueces constructores del derecho.

25

1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas

1.2.1.- Reseña histórica del Principio de Proporcionalidad

Platón manifestaba que en la antigüedad el inicio del principio de proporcionalidad se

puede encontrar la pretensión de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero

es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la

obra de César Beccaria, De los delitos y de las penas, en la cual hace referencia a la pena y

establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características

completan la idea de proporcionalidad, según el autor. (Yenissey, 1994).

La primera alusión que se realizó en Alemania al principio de proporcionalidad, en

relación con el proceso penal, tuvo lugar en una resolución del Deutscher Journalistentag,

tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitaba que las medidas

coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran

proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos. Aquella resolución

supuso una primera llamada de atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el

principio de proporcionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de Policía. En

opinión de Torío López, el segundo brote del principio de proporcionalidad, de eliminación

de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las declaraciones internacionales

que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial.

Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse

en un principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentido muy amplio, obliga al

operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto.

Definitivamente como lo ha escrito Roxin, “a través de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional alemán (BVerfG) sobre el principio de proporcionalidad, se ha elevado la

eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a una altura jamás

alcanzada (a pesar de la merma de seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones

generales concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no deseable

según las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido

doblegarse a ello”.

26

Pereira lo califica como "un principio de razonabilidad y sentido común’’. (Pereira,

(2003)). Su origen está en el derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad

cumplía una función orientativa respecto de las intervenciones en la libertad individual.

(Kraft, 2007)

1.2.2.- Reseña histórica del Principio de Legalidad

En el siglo XVIII el Principio de Legalidad se da su origen y parte como una reacción

contra la: arbitrariedad, el abuso del poder y la inseguridad jurídica.

La filosofía de esa época apunta a esta dirección con Charles Louis de Secondat baron de

Montesquieu y Jean Jacques Rousseau.

Beccaria (2005) dice que "sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y que esta

autoridad no puede residir más que en el legislador que representa aun toda la sociedad

agrupada por una contrato social.…" (Cesare, 2005)

El Poder Legislativo (se pensaba en esa época) es incapaz de equivocarse.

Algunos autores dicen que el Principio de Legalidad fue plasmado por primera vez en la

Cláusula Nº 29 de la Carta Magna de Juan “sin tierra”: (Valencia Vega, 1988)

"Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos

o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de

cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo

hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del

reino."

En el año 534 el Digesto de Justiniano (recogido de ULPIANO) establecía: «poena non

irrogatur, nisi quae queque lege vel quo alio iure specialiter hule delicto imposita est», no

se establezca más pena que la impuesta especialmente por una ley u otro derecho para cada

delito. (Digeslo, 1975)

27

En 1215 la Magna Charta Libertatum del Rey Juan sin Tierra ordenaba en su artículo 29

que «nullus líber homo capiatur vel imprisonetur aut dissa siatur aut utlegatur aut exuletur

aut aliquo modo destruatur nec super eum ibimus nec super eum mittemus nisi per legalem

iudicium parium suorum vel per legem terrae»; ningún hombre libre será detenido, ni

preso, ni privado de su propiedad, de sus libertades o libres usos, ni puesto fuera de la ley,

ni desterrado, ni molestado de manera alguna, y Nos no pondremos ni haremos poner mano

sobre él, a no ser en virtud de un juicio legal de sus pares y según la ley del país.

(ESTEBAN, 1979)

Estos textos han dado lugar a una interesante polémica doctrinal. Así, para algunos el del

Digesto es «la primera formulación legislativa» (César, 1964) del principio de legalidad

penal, mientras que para otros la Carta Magna le otorga a Inglaterra el honroso título de

«patria del principio de legalidad». (Edmund, 1955)

Si se quiere avivar la polémica se pueden añadir otros textos como los Fueros de Aragón

de 1247 y la Carta Magna leonesa otorgada por don Alfonso, rey de León y Galicia, en las

Cortes de León del año 1188, que «no sólo supera en antigüedad a la inglesa, sino en

sentido democrático, como se diría en palabras de hoy’’. (Luis, 1964)

Con ser importantes estas disposiciones, en cuanto manifiestan el deseo consciente de

evitar el poder tiránico de los gobernantes, debemos precavernos de lo que PARETO

denominó el prejuicio de los orígenes: la búsqueda obsesiva en el pasado de los embriones

de las modernas categorías. Por eso, nos parece muy acertada la opinión de JIMÉNEZ DE

ASÚA que pone sordina a las voces que buscan en la noche de los tiempos el origen del

principio de legalidad: «estos supuestos antecedentes, aunque tengan aparente parentesco

con el problema que se estudia, responden a concepciones tan distintas y a vivencias tan

diferentes que no podemos en verdad iiallar en ellos el auténtico origen del problema que

nos ocupa». (Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, 1994)

Algo parecido sucede en el plano teórico: se pueden rastrear los precedentes del principio

de legalidad penal en BACON, como ha señalado LÓPEZ DE OÑATE, (Flavio LÓPEZ

OÑATE, 1968) HOBBES, como defienden SCHIVIITT Y BOBBIO (MOURULLO,

1978), en los teólogos renacentistas españoles, muy especialmente en ALFONSO DE

28

CASTRO, como durante buena parte del siglo XX ha querido un importante grupo de

autores patrios (Madrid, 1959), y en tantos otros pensadores preocupados por la

arbitrariedad de los jueces (SANTO TOMÁS DE AQUINO, SUÁREZ, GROCIO,

PUFFENDORF, etc).

Sin embargo, lo cierto es que el principio de legalidad, tal como lo concebimos hoy, no

tiene su origen hasta la Ilustración, sólo entonces se le añade a la idea de que el juez debe

estar sujeto a la ley, la idea de que esta ley no puede ser otra que la aprobada

exclusivamente por un poder legislativo que represente a los ciudadanos. (HINOJOSA,

1948).

De épocas anteriores al «Siglo de las luces» no es difícil encontrar testimonios sobre la

preocupación social por las penas desproporcionadas y la arbitrariedad judicial; pero,

aunque forzáramos las categorías y cometiéramos el anacronismo de aplicarlas al Estado

absoluto, sólo encontraríamos una vertiente del principio de legalidad, la seguridad

jurídica, la necesidad de normas ciertas que excluyan la arbitrariedad de su aplicación pero

no su ratio essendi, que no es otra que la división de poderes, el principio democrático para

determinar lo que debe ser sancionado. Por decirlo parafraseando unos términos habituales

de los especialistas del Derecho europeo: antes de la Ilustración había una honda

preocupación por la fase descendente del principio de legalidad penal, pero no se planteó

su fase ascendente. (OÑATE, 1950)

1.2.3.- Principio

1.2.3.1.- Definición

Es un axioma que plasma una determinada valoración de justicia de una sociedad, sobre la

que se construyen las instituciones del Derecho y que en un momento histórico

determinado informa del contenido de las normas jurídicas de un Estado.

Un principio es una aspiración, es una guía, un indicador, es la orientación central de un

sistema.

29

Un principio tiene su origen en el sistema de valores vigente en una comunidad

política que se plasman por el legislador o se descubren por la jurisprudencia o la doctrina

científica.

No son verdades axiomáticas derivadas del derecho natural; porque no expresan la verdad

sobre la justicia, sino razones verosímiles sobre lo que una determinada sociedad o

administrados valoran como justo.

Un principio sirve para cumplir con la función de:

Dirección, porque guía a los órganos públicos en la elaboración de la legislación;

Interpretación, porque constituyen un firme asidero en la interpretación de

las normas;

Integración, porque permite suplir las insuficiencia de las normas escritas.

Ejemplos de principios, son: intereses

“No hay delito sin ley anterior que lo establezca como tal” (Nullum crimen sine

praevia lege)

“No hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo” (Nullum iuditio sine praevia lege)

o,

“Quien atente contra ‘el sano sentimiento del pueblo’ (Alemania nazi, España

falangista, Italia fascista), ‘la conciencia revolucionaria’ (Cuba castrista), ‘los del

partido’ (China popular, Rusia soviética) o un ‘estado de paz, orden y trabajo’

(Bolivia del dictador Banzer) será castigado”.

Algunos de estos principios se plasman en la ley o en la Constitución dando origen a las:

Garantías legales y a las Garantías constitucionales, éstas últimas pueden ser: Individuales,

Sociales y Estatales.

Pero otros principios se quedan tan sólo como eso: principios, esperando convertirse en

garantías. Un principio es el fundamento, es la base de una garantía. Un principio no es

una garantía.

30

1.2.3.2.- Principios del Código Orgánico de la Función Judicial

Principio de supremacía constitucional

La constitución en el título IX, supremacía de la constitución, capítulo I, Principios,

artículo 424 determina lo siguiente: “la constitución es la norma suprema y prevalece sobre

cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán

mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán

de eficacia jurídica. La constitución y los tratados internacionales de derechos humanos

ratificados por el estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la

constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público” La

ley orgánica de control constitucional y garantías jurisdiccionales (Artículo 2), se limita a

señalar que: “carecen de valor las normas de menor jerarquía que se opongan a los

preceptos constitucionales.

Sin embargo, los derechos y garantías señalados en la constitución no excluyen el que

mediante Ley, tratados o convenios internacionales y las resoluciones del tribunal

constitucional, se perfeccionen los reconocidos o incluyan cuantos fueren necesarios para

el pleno desenvolvimiento moral y material que deriva de la naturaleza de la persona

Gregorio BADENI, dice que:

“La supremacía de la constitución es una técnica sumamente eficaz para limitar el

poder por parte de los garantes. Las normas que ellos dicten como consecuencia del

ejercicio del poder, solo serán válidas y jurídicamente obligatorias cuando no se

oponga a la supremacía material y formal resultante de la constitución”

PRINCIPIO DE APLICABILIDAD DIRECTA E INMEDIATA DE LA NORMA

CONSTITUCIONAL

El Derecho comunitario se integra en los ordenamientos jurídicos de los países miembros,

de manera que no necesitan de fórmula especial alguna para que sea insertado y pase a

formar parte de los distintos ordenamientos jurídicos internos. No se puede tratar de evitar

la normativa comunitaria basándose en un eventual incumplimiento del procedimiento de

31

recepción del Estado en cuestión. En el caso de las decisiones y directivas, que

sencillamente marcan unos objetivos de obligado cumplimiento dejando su ejecución en

manos de cada Estado miembro, no es que se produzca una recepción propiamente dicha,

sino que sencillamente la forma de ejecutar los objetivos es determinada en función del

libre arbitrio de cada Estado.

INTERPRETACION INTEGRAL DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

Se trata de la labor interpretativa que tiene por finalidad encontrar un sentido a las normas

contenidas en la Constitución. Para tal efecto se han diseñado en el derecho constitucional

determinados principios que orientan la labor del intérprete de las normas constitucionales.

PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, JURISDICCION Y COMPETENCIA

La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la

potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos,

con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de sus funciones.

Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán las

funciones jurisdiccionales que les están reconocidas por la Constitución y la ley. Las juezas

y jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para

conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravencionales, que

sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley. Los árbitros ejercerán

funciones jurisdiccionales, de conformidad con la Constitución y la ley. No ejercerán la

potestad jurisdiccional las juezas, jueces o tribunales de excepción ni las comisiones

especiales creadas para el efecto.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Gregorio BADENI, señala que: “la legalidad, junto con la razonabilidad y la igualdad, es

una de las condiciones fundamentales a las cuales está sujeta la validez de todas las

limitaciones que se establecen a las libertades constitucionales.

32

El principio de legalidad constituye el rasgo distintivo por excelencia del estado de

derecho. Significa que en el seno de una organización política global impera solamente la

voluntad de la ley, y no la voluntad de los gobernantes. El concepto de legalidad no alude a

una ley en sentido formal, sino a cualquier norma jurídica, ley, decreto, resolución,

ordenanza, que por su forma y contenido tenga validez para el ordenamiento jurídico”.

Puede colegirse así que es una característica del estado de derecho, donde la constitución

es la norma suprema en torno a la cual se desarrollan una serie de preceptos jurídicos que

constituyen la base de la organización pública. El ordenamiento legal establece parámetros

que rigen las actuaciones de los particulares, las relaciones de estos con el estado y las

atribuciones del poder público. El principio de legalidad se sustenta en el respeto a las

normas jurídicas y la administración efectiva de las mismas por parte de quienes ejercen

autoridad.

JURISDICCION

La Jurisdicción es la Potestad que tiene el Estado en su conjunto para solucionar conflictos

particulares a través de la imposición de la Ley y el Derecho. Esa potestad es encargada a

un órgano estatal, el Judicial. La jurisdicción es la potestad que tiene el Estado de

administrar justicia por medio de los órganos del Poder Judicial de acuerdo con la

Constitución y las leyes. La noción de jurisdicción como potestad es insuficiente. La

jurisdicción es un poder-deber atribuido por ley al juez. Éste tiene el deber administrativo

de hacerlo. Un juez no puede negarse a resolver un proceso puesto a su conocimiento. Por

eso es un deber. Por eso se dice que la jurisdicción es una función, porque es un poder-

deber.

COMPETENCIA

Miguel FENECH, dice: “la competencia es el derecho y la facultad de un tribunal para

conocer ciertos asuntos concretos frente a los demás tribunales de mismo orden

jurisdiccional” La competencia no puede ser un derecho y menos una facultad, porque la

competencia surge del poder jurisdiccional el cual es el que posibilita el actuar de los

órganos jurisdiccionales otorgándoles una especial capacidad que no la tiene cualquier

33

órgano, como es la capacidad de administrar justicia ya que la función de administrar

justicia se desarrolla por imperio del estado y de acuerdo a los mandatos constitucionales y

legales.

PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA

Devis ECHANDIA, manifiesta:

“Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicación de la justicia, es indispensable

que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión puedan obrar libremente en

cuanto a la apreciación del derecho y de la equidad, sin más obstáculos que las reglas que

la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el proceso y de proferir su decisión. Este

principio rechaza toda coacción ajena en el desempeño de sus funciones. El juez debe

sentirse soberano en la recta aplicación de la justicia, conforme a la ley. Por eso, nada más

oprobioso que la existencia de jueces políticos, de funcionarios al servicio de los

gobernantes o de los partidos” Un estado en donde los jueces sufran la coacción de

gobernantes o legisladores, deja de ser un Estado de derecho. También requiere este

principio que las personas encargadas de administrar justicia sean funcionarios oficiales

con sueldos pagados por el estado.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

Devis ECHANDIA, manifiesta:

“La imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del órgano judicial en

el sentido expuesto. Pero con ella se contempla, además, la ausencia de todo interés en su

decisión, distinto del de la recta aplicación de la justicia. Al juez le está vedado conocer y

resolver asuntos en que sus intereses personales se hallen en conflicto con su obligación de

aplicar rigurosamente el derecho. No se puede ser juez y parte a un mismo tiempo. De ahí

las causales de impedimento de recusación que en todos los códigos de procedimiento se

han establecido”

34

PRINCIPIOS DE UNIDAD JURISDICCIONAL Y GRADUALIDAD

Jorge Zavala Egas, manifiesta:,

“El principio de unidad jurisdiccional requiere que cualesquiera que sean las personas y el

Derecho material aplicable, sean los Juzgados y Tribunales integrados en el Poder Judicial

y provistos, por ende, de un mismo status quienes ejerzan la potestad jurisdiccional”.

PRINCIPIO DE GRADUALIDAD

Iván ESCOBAR manifiesta:

Es el referente a que los planes se deben ejecutar de una manera paulatina, es decir,

conforme a un plan previamente trazado, y se aplica cuando dichos planes no puede ser

ejecutados de una manera integral, debido a factores externos, como las limitaciones

presupuestales, el deber de respetar tiempos legales, la concurrencia de legislaciones de

diversos Estados, etc.

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

Marco PERUSI, dice:

El principio de Especialidad es cuando la norma especial contiene la materia de la norma

general, más una nota o un elemento específico, es decir, la norma específica lógicamente

predomina con relación a la norma general. En consecuencia en este principio existe una

concurrencia aparente de normas sobre una materia, teniendo la norma especial, validez

sobre la general.

El principio de especialidad requiere: a) que la materia regulada sea la misma b) que la

norma especial contenga además de todos los elementos de la norma general, otro

particular Por lo que es el único criterio necesario y suficiente para dilucidar los problemas

que se presentan respecto al concurso aparente de disposiciones coexistentes, anotando que

el principio de especialidad constituye la llave maestra para resolver las incertidumbres que

35

se presentan respecto al concurso aparente de leyes y, por ello, para la recta interpretación

de numerosísimas normas penales.

PRINCIPIO DE GRATUIDAD

Ernesto CAMPOS, manifiesta:

“El principio de gratuidad apunta, pues, a hacer efectivo el derecho constitucional

fundamental a la igualdad. Por el contrario, si bien toda persona tiene el derecho de

acceder sin costo alguno ante la administración de justicia, no sucede lo mismo con los

gastos necesarios para obtener la declaración de un derecho” Este principio da a entender

que, no importa si eres rico o pobre, de cualquier tipo de raza... cuando alguien comete

delito ya sea en materia penal o cualquiera, a ti y a cualquier otra persona nuestra

constitución, a través de los tribunales en el que se actúe debe impartir justicia sin cobrar o

pedir algo pecuniario a cambio.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Rivera (2009), explica que la publicidad en el sentido procesal es hacer público (acceso y

lugar) los actos del proceso. La publicidad en el proceso otorga la posibilidad a las partes y

terceros a que puedan tener acceso al desarrollo del litigio, logrando con su presencia una

suerte de control hacia la responsabilidad profesional de jueces En esta acepción la

publicidad del proceso puede existir o bien respecto de las partes o en relación con

terceros. Respecto a las partes, consiste en que los actos a través de los cuales se

desenvuelve la relación procesal, deben necesariamente ser visibles para todos los sujetos

de ella.

“Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de

acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su

defensa”. Pero, también, se extiende su significado al derecho que tienen las partes a

conocer y hacer observaciones a aquellas pruebas que el juez considere necesario evacuar

bajo la figura de “complemento de pruebas” o “autos para mejor proveer”, se establece la

obligación de fijar mediante auto la orden de tales diligencias, y al examen y valoración

36

que realice el juez para dictar sentencia. Revela que todas las partes o sujetos de la relación

procesal constituida tienen derecho a conocer las pruebas, a intervenir en su práctica, a

contradecirlas y a presentar ante el juez sus opiniones acerca de su valor.

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA ECONÓMICA, FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA

AUTONOMIA ADMINISTRATIVA:

Se refiere a la capacidad que tiene cualquier institución para gestionar y resolver los

asuntos propios de su competencia y organización interna, sin la intervención de otras

instituciones o intervención de autoridades, contando con facultadas normativas para

regular esos temas. El ente descentralizado tiene la facultad de actuar por si mismo y

administrarse a si mismo. Esta potestad es aún mayor en el caso de órganos definidos por

la propia constitución como independientes a los demás poderes y entidades. Esto último

es lo que sucede con las instituciones que gozan de la llamada “autonomía constitucional”.

AUTONOMIA ECONOMICA Y FINANCIERA:

Se refiere a la capacidad que tiene toda institución de contar con los recursos propios

necesarios para cumplir con las funciones que la ley le impone. También se puede entender

como la obtención o asignación de un fondo de financiamiento operacional que una

entidad puede manejar libremente a través de su autoridad correspondiente. El precepto

constitucional de la autarquía financiera se complementa con la ley al consignarse una

propia jurisdiccional presupuestaria. El otorgar a una determinada institución autonomía

financiera y autonomía funcional o administrativa es una forma de estructurar su

competencia de decisión ya que se refieren a la extensión o al grado de poder de decisión y

actuación por sí mismo que posee un ente administrativo.

En el derecho administrativo, la autonomía funcional o administrativa y la autonomía

financiera tienen un significado claro indicando la competencia descentralizada del

organismo, lo cual se refiere a un nuevo ente separado de la administración central, dotado

de su personalidad jurídica propia y constituida por órganos propios que expresan su

voluntad. La desconcentración es también llamada en la doctrina, “descentralización

37

burocrática” lo que significa que no es una verdadera descentralización sino una

descentralización de oficinas.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

En Derecho Público, el derecho que pueden tener los particulares por daños y perjuicios

que le hayan sido causados por la responsabilidad del Estado, es decir, por la actuación

ilegítima del Estado, de la Administración, de aquella otra que es debida por el Estado al

titular de ciertos derechos que ceden ante el ejercicio legítimo de una potestad

administrativa.

Toda persona tiene derecho al uso, goce o disfrute y disposición de sus bienes. La

propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca

la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública

o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá

ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes. Determina la responsabilidad

por actos administrativos que lesionan situaciones jurídicas subjetivas. “El Estado

responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la

Administración Pública”.

PRINCIPIO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA

El régimen de dedicación exclusiva significa que, en principio, el cargo corporativo que

tenga atribuido tal régimen, no puede ejercer ninguna otra actividad pública o privada, ni

percibir otras retribuciones con cargo a presupuestos públicos. No obstante esta regla

general, el artículo 13.3 del ROF, establece una matización a esta prohibición, ya que

permite que el corporativo en régimen de dedicación exclusiva, pueda llevar a cabo alguna

ocupación marginal, que en ningún caso puede ocasionar perjuicio alguno a su dedicación

principal al servicio del Ayuntamiento. Así, el mencionado artículo indica lo siguiente:

“El reconocimiento de la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación exigirá la

dedicación preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras

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ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su

dedicación a la Corporación. En el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas, se

requerirá una declaración formal de compatibilidad por parte del Pleno de la entidad local”.

En consecuencia, en principio, no es compatible la dedicación exclusiva con el ejercicio de

ninguna actividad, pública o privada, salvo que se trate de ocupaciones marginales que no

perjudiquen la dedicación del corporativo al Ayuntamiento, y solo en el caso de que estas

ocupaciones marginales sean remuneradas, será necesaria la declaración de compatibilidad

por parte del Pleno.

No indica la legislación en qué momento debe otorgarse esta declaración de semejanza,

pero, puesto que no puede ejercerse ocupación marginal que sea retribuida sin declaración

formal de compatibilidad por el Pleno, entendemos que esta declaración de compatibilidad

deberá ser previa al momento en el que vayan a simultanearse la dedicación exclusiva y la

ocupación marginal retribuida, por ello, si esa ocupación marginal retribuida, ya se está

llevando a cabo en el momento en el que va a adoptarse el acuerdo de dedicación

exclusiva, la declaración de compatibilidad tendrá que ser previa o simultánea a la

adopción del acuerdo de establecimiento de dedicación exclusiva.

PRINCIPIO DE SERVICIO A LA COMUNIDAD

Es un servicio que los jueces otorgan a los ciudadanos, a las personas naturales o jurídicas

para el pleno desenvolvimiento, desarrollo y eficacia de sus derechos, en relación a eso los

jueces tienen el deber y potestad de administrar lo justo para todas las personas que habitan

en su circunscripción donde les ha sido otorgada la jurisdicción y competencia.

SISTEMA-MEDIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

En una primera acepción, se entiende por administración de Justicia la “acción o resultado

de administrar Justicia”. Nos encontramos, por tanto, ante un sinónimo de ejercicio de la

jurisdicción, o de función jurisdiccional. Este sentido es el utilizado por los tratados de

Derecho para definir (y distinguir) a la jurisdicción del resto de las funciones jurídicas del

Estado (la legislación y la administración) o, si utilizamos la ordenación clásica de los

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poderes del Estado (de Montesquieu hasta el presente), su triple división en poder

legislativo, poder ejecutivo y poder judicial (ESTADO DE DERECHO).

Según esta perspectiva, mientras que el legislativo se residencia en el Parlamento y el

ejecutivo en el Gobierno de la Nación (o, en sistemas de poder descentralizado, en los

gobiernos regionales, federales y locales), el poder judicial corresponde a los juzgados y

tribunales cuando administran Justicia, es decir, cuando dicen o hacen el Derecho en el

caso concreto o, si se prefiere, cuando ejercen su función constitucional de tutela y

realización del Derecho objetivo en casos concretos.

De acuerdo con la conformación actual de la función de jueces y magistrados, “administrar

justicia”, esa suprema contribución a la consecución de la paz social en supuestos

concretos de controversia jurídica entre partes, exige, en un Estado de Derecho, tener a la

ley como pauta esencial a la que aquellos están constitucionalmente sometidos: de hecho,

la sumisión del juez a la ley y al Derecho es entendida como garantía esencial de éste

frente a ataques a su independencia provenientes de terceros, pero también debe ser

garantía ciudadana frente a la extralimitación de los jueces y magistrados, con el fin de

evitar que sus decisiones se produzcan al margen de la ley o en virtud de criterios que, por

legítimos que se quieran entender, rebasan las fronteras legales.

La administración de justicia es, de este modo y como ya hemos puesto de manifiesto

(González García, 2008), una de las diferentes acepciones de la palabra jurisdicción —es

decir, etimológicamente, de la jurisdictio o dicción del Derecho—, y consiste así en una

función pública derivada de la soberanía del Estado que se atribuye a los jueces y

magistrados, en solitario o colegiadamente integrados en Secciones o en las Salas de

Justicia de los Tribunales.

Sin embargo, esa función soberana requiere de la confluencia de muy diversos factores

para que pueda ser ejercida. En primer lugar, precisa de la existencia de procesos regulados

en la ley, que no son sino modelos de comportamiento para aportar al juez las pretensiones

y los hechos en que se basa, de suerte que pueda aplicar el Derecho sobre una realidad que,

por no ser parte del pequeño trozo de historia sometido a su consideración, no conocía

previamente. En segundo lugar, de la puesta a su disposición de unos medios materiales de

40

los que pueda valerse para desarrollar su trabajo, en un sentido lato (desde la existencia de

una sede física, hasta la puesta a disposición de los materiales propios de la labor del

jurista).

En tercer lugar, de la existencia de medios personales o humanos que auxilien al juez en el

perfecto desempeño de sus quehaceres: esa es la razón por la cual los órganos

jurisdiccionales cuentan con una serie de profesionales que, en la medida establecida en la

ley, coadyuvan a la decisión judicial, desde el secretario de la corte, hasta el personal

administrativo subalterno. Todo ello conforma un marco complejo de elementos y

relaciones jurídicas, tributarios todos ellos del acto final del juez, es decir, del acto de

administración de justicia o, si se prefiere, de ejercicio de la función jurisdiccional.

PRINCIPIOS DISPOSITIVO, DE INMEDIACIÓN Y CONCENTRACIÓN

PRINCIPIO DISPOSITIVO

Devis ECHANDIA: el principio dispositivo tiene dos aspectos:

1.- Corresponde a las partes iniciar el proceso formulando la demanda y en ella sus

peticiones y desistir de ella;

2.- Corresponde a las partes solicitar las pruebas, sin que el juez pueda ordenarlas de

oficio. Tomando en ambos aspectos significa que corresponde a las partes la iniciativa en

general.

PRINCIPIO DE INMEDIACION

Según Jorge ZABALA BAQUERIZO dice:

“El principio de inmediación se anuncia diciendo que el titular del órgano jurisdiccional

penal no solo debe dirigir personalmente la práctica de un acto procesal de prueba para

valorarla en el momento oportuno sino que, además, debe tomar contacto directo con las

partes procesales y con los terceros que intervinieron en una u otra forma durante el

desarrollo del proceso.

41

PRINCIPIO DE CONCENTRACION

Según Jorge ZABALA BAQUERIZO dice:

“Se dispone que en pocos actos procesales se deben reunir la mayor cantidad de elementos

facticos y procesales. Como corolario de este principio se encuentra el de eventualidad

como lo llama Carli, por el cual, en un solo acto procesal se deben concentrar el mayor

número de peticiones. En esta forma el proceso penal en su desarrollo no pierde energía y

en él se fundamenta aquella repetida frase de la economía procesal”

PRINCIPIO DE CELERIDAD

ZABALA BAQUERIZO dice: “el principio que establece la necesidad de que los procesos

penales de desarrollen en un tiempo prudencial para evitar la viciosa costumbre de

eternizar la sustanciación de dichos procesos con grave detrimento de la justicia que se

transforma en injusticia para ofendidos y ofensores cuando se dilata” El principio de

celeridad se inspira en el hecho de que la justicia debe ser administrada de manera pronta

de tal forma que el acceso a la tutela jurídica y el ejercicio del derecho de defensa no se

limite al solo hecho de recurrir al órgano jurisdiccional respectivo y luego esperar un largo,

muy largo tiempo, para que se resuelva el asunto que motivo la actividad judicial, sino que

la resolución definitiva debe llegar pronta y ágil para que el ciudadano se sienta confiado

en que el Estado está velando de manera efectiva por sus bienes e intereses

PRINCIPIO DE PROBIDAD

Este principio se encuentra relacionado con el Art. 1 del capítulo I postulados del Código

de Ética Profesional en el cual ya sea el Juez o el abogado debe actuar con rectitud,

honradez e integridad de pensamiento y acción para así acabar con contra los abusos y la

corrupción en el ejercicio profesional.

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PRINCIPIO DE ACCESO A LA JUSTICIA

Es una realidad palpable el aumento del número de procesos judiciales en casi todos los

países. Esto tiene diversas causas; empíricamente podemos señalar el crecimiento de la

población, las crisis económicas, la complejidad cada vez mayor de la vida social, etc. La

crisis por la que atraviesa el sistema estatal de la administración de justicia son datos

objetivos de la realidad, de los que no conviene apartarse si se pretende enfocar la

problemática con seriedad y sentido de perdurabilidad. Los tiempos para eufemismos se

han agotado; es necesario encarar el tema en toda su crudeza. El sistema que el Estado

provee para dirimir los conflictos está en un estado de virtual paralización, producto de la

morosidad en la resolución de las causas. Es preciso señalar en relación a los efectos de la

dilación que, cuando el orden jurídico se altera, es preciso restablecerlo inmediatamente.

La demora excesiva hace ilusoria la protección jurisdiccional, y por ende el acceso a la

justicia. Debemos entonces, comenzar definiendo al acceso a la justicia como "un acceso

de todos a los beneficios de la justicia y del asesoramiento legal y judicial, en forma

adecuada a la importancia de cada tema o asunto, sin costos o con costos accesible, por

parte de todas las personas físicas o jurídicas, sin discriminación alguna por sexo, raza o

religión.

PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS

La tutela judicial efectiva se la observa desde una vertiente estrictamente procesal; bien

como un derecho de naturaleza compleja que se desarrolla, a su vez, en varias vertientes tal

como lo ha señalado por ejemplo el Tribunal Constitucional español, o porque se lo

considere como un derecho fundamental y por consiguiente, con su propia jerarquía, lo que

impone una consideración distinta de la mera óptica de componente” del debido proceso,

se está ante un desafío.

Cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en exclusiva la

potestad de resolver los conflictos de relevancia jurídica, de imponer sanciones y ejecutar

las resoluciones que de dicho poder provengan, asume al mismo tiempo un deber de

43

carácter prestacional. Por tanto, su organización debe prever mecanismos que sean

adecuados y otorgar al tutela que las personas requieren para solucionar sus controversias.

Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico derecho subjetivo de los

ciudadanos, impone que el poder público se organice “de tal modo que los imperativos de

la justicia queden mínimamente garantizados”. La organización de la administración de

justicia juega entonces un rol decisivo en la estabilidad social del Estado y su sistema

político.

PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD

La interculturalidad se refiere a la acción que se ejerce recíprocamente entre dos o más

agentes, interacción entre culturas, de una forma respetuosa, horizontal y sinérgica, donde

se concibe que ningún grupo cultural está por encima del otro, favoreciendo en todo

momento la integración y convivencia de ambas partes. En las relaciones interculturales se

establece una relación basada en el respeto a la diversidad y el enriquecimiento mutuo, sin

embargo no es proceso exento de conflictos, estos se resuelven mediante el respeto, el

dialogo, la escucha mutua, la concertación y la sinergia.

Según la FENOCIN, Confederación Nacional de organizaciones Campesinas, Indígenas y

negras, “la interculturalidad va mucho más allá de la coexistencia o el dialogo de culturas,

es una relación sostenida entre ellas. Es una búsqueda expresa de superación de prejuicios,

del racismo, de las desigualdades y las asimetrías que caracterizan al país, bajo condiciones

de respeto, igualdad y desarrollo de espacios comunes”

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA

Jorge Miles dice

“La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de

relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas por un estatuto objetivo,

conocido y generalmente observado”.

44

El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho,

expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones

completas de los particulares dentro del orden del derecho. Este debe proporcionar

seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta

donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de los demás, que conozca

con plena certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad, y en general, las

consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del derecho; que

pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la aplicación de una norma, en fin,

que en todo instante pueda contemplar deslindados con perfecta nitidez, los derechos

propios y los ajenos.

Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría un

ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda obra

humana: es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones del

legislador, lagunas y contradicciones, pero también hay normas que no realizan con

plenitud los debidos ideales de justicia y no por eso deben condenarse el ordenamiento en

su conjunto como incapaz de realizar aquel valor. Lo que interesa es que el derecho, aparte

de sus inevitables fallos, tienda a la creación de una seguridad para el particular que se

acoja a sus normas, de manera que nunca pueda ser sorprendido por un resultado

imprevisible con arreglo al propio ordenamiento.

La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o imprecisa y

su sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en casos concretos irán

dirigidas normas determinadas, pero la finalidad de creación de seguridad jurídica para el

particular está representada por una porción de principios de carácter general existentes en

todos los ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del cumplimiento de

la Ley, independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa juzgada, el de la

protección posesoria y el que inspira a la institución de la usucapión”.

PRINCIPIO DE BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL.-

Estrechamente vinculado con la idea moral en el derecho, nos encontramos con el principio

de la buena fe. Aunque no enunciado de una manera general por la ley, tiene tantas

45

aplicaciones en el derecho positivo que sin duda alguna, lo convierten en un principio

general del derecho de la mayor importancia.

ÍEZ PICAZO manifiesta:

El ordenamiento jurídico exige este comportamiento de buena fe no sólo en lo que tiene de

limitación o veto a una conducta deshonesta (v.gr., no engañar, no defraudar, etc.), sino

también en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo todo aquello que exige

una fraterna convivencia (v.gr., deberes de diligencia, de esmero, de cooperación, etc.).

La buena fe del agente puede atribuir al acto efectos que éste no tendría en otro caso y,

viceversa, la mala fe quita al acto efectos que tendría de no ser así; el mismo

acontecimiento produce efectos diversos según el agente tenga buena o mala fe. El

principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo

haría una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la

honestidad en la circulación de los bienes.

PRINCIPIO DE LA VERDAD PROCESAL

La verdad procesal es la verdad que se desprende de las actuaciones en autos.

Esta verdad idealmente debe coincidir con la realidad, sin embargo recibe ese nombre dada

la dificultad de que se encuentre la verdad material en todos los casos ya que el juez debe

decidir de acuerdo a las pruebas que se le presenten. Por tanto en un afán de honestidad se

le llama verdad procesal a la verdad que se toma en cuenta para la sentencia, y la que una

vez que queda firme la misma (una vez que no se puede apelar, o recurrir de forma alguna)

se considera realidad para todos los efectos legales.

PRINCIPIO DE LA OBLIGATORIEDAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA

Siendo el Ecuador un Estado de derechos y justicia, éste garantiza sin discriminación

alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución, en los instrumentos

internacionales y en las leyes ecuatorianas; de ahí que, nadie podrá ser privado del derecho

46

a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento como nos explica nuestra Carta

Fundamental, así como el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de

Derechos Humanos del cual nuestro país es signatario, cuyas normas por contener

derechos más favorables a los constantes en nuestra Constitución, prevalecen sobre

cualquier norma jurídica.

En materia penal no existe ningún justificativo para violar el derecho a la defensa; es decir

que el sospechoso o el procesado deben ser notificados o citados desde el mismo momento

de dictarse una indagación previa o una instrucción fiscal para los efectos de intervenir en

las diligencias probatorias y aportar pruebas de descargo, de no hacerlo, y sin considerar la

gravedad del delito, todos los elementos de convicción o pruebas recogidos en estas etapas,

carecerán de eficacia probatoria y no tendrán valor alguno.

El Código Orgánico de la Función Judicial, así como las reformas en el Código Orgánico

Integral Penal, como las normas contenidas en la Constitución, consagran principios de la

obligatoriedad de administrar justicia con sujeción a lo constante en sus normas, y lo que

es más a que el juez debe atenerse, estrictamente a la letra de la ley; haciendo constar

también que el Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo

injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela

judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso;

entonces diremos que ser operador de justicia en este tiempo resulta un peligro por las

sumas millonarias que pueden pagar por un mal ejercicio de administrar justicia.

Por supuesto que el desarrollo de un buen proceso no es cuestión solo de los Fiscales y

Jueces, sino también de los demás operadores de justicia y fundamentalmente de sus

patrocinadores, que deben con lealtad litigar, caso contrario, también responderán;

entonces revisemos los procesos con dedicación, disciplina y mucha sabiduría.

INTERPRETACIÓN DE NORMAS PROCESALES

La Teoría de la Interpretación de la Ley (Hermeneútica Jurídica) es la teoría de la

determinación del contenido de la ley. El objeto de la interpretación es la "Iex scripta', las

palabras dictadas por el legislador. La finalidad de la interpretación es científica: hacer

47

entender la ley, no crearla. La interpretación es la indagación del verdadero sentido y

alcance de la norma jurídica en relación con el caso que por ella ha de ser reglado. Se trata

de saber como, aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial

obtiene la norma individual que le incumbe establecer.

PRINCIPIO DE COLABORACIÓN CON LA FUNCIÓN JUDICIAL

El Código Orgánico de la Función Judicial determina varios principios para la correcta

sustanciación de los procesos judiciales, pero al parecer están quedando en teoría; tales

como el Principio de Celeridad para una justicia sin dilaciones, o el Principio de

Colaboración con la Función Judicial que tiene como fin el aunar esfuerzos entre todos los

entes del Estado para cumplir ágilmente con la tramitación de las causas; pues, en la

práctica, el retardo en la evacuación de las diligencias es cada día más constante, las causas

continúan represándose sin despacho.

El objetivo no es criticar el desempeño judicial, sino más bien, aportar soluciones que

vayan en beneficio de la sociedad; razón por la cual se podría incorporar un mecanismo

dependiente de la Judicatura con talento humano que coordine personalmente con los

responsables de las causas en los Juzgados, con los responsables de la Fiscalía del Estado,

con los entes auxiliares de la Judicatura tales como Peritos Especializados y

particularmente coordinar con la Defensoría Pública y con los mismos Abogados

Patrocinadores de los procesados o demandados; todo esto a fin de que las Audiencias y

Diligencias Judiciales se lleven a efecto para evitar la dilación en el despacho de las

causas.

Recordemos que “La justicia es un hábito que inclina con constante y perpetua voluntad a

dar a cada uno lo que es suyo.” “Los pueblos a quienes no se hace justicia se la toman por

sí mismos más pronto o más tarde. Una justicia llevada demasiado lejos puede

transformarse en injusticia.”

François Marie Arouet Voltaire:

“Debiéndose tener en cuenta que UNA JUSTICIA QUE TARDA NO ES JUSTICIA”.

48

PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD EN SEDE JUDICIAL DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS

Cualquier persona lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, podrá

reclamar ante tribunales. En esa regulación básica de lo contencioso administrativo se

encuentra probablemente la única referencia directa de la Constitución a la impugnación de

actos administrativos. En el ámbito general del control de la administración, el principio de

impugnación de los actos administrativos descansa en una garantía elemental de acceso al

juez (lo cual también delinea el papel de la justicia en esta materia: los jueces están para

intervenir ahí donde la administración lesione derechos de los particulares).

1.2.3.3.- Principio de Legalidad

En la actualidad, se llega a afirmar que el principio de legalidad es producto de la filosofía

de la ilustración; pero sin embargo, también, se ha llegado a sostener que sus orígenes se

remontan a épocas anteriores, remitiéndose hasta el Código de Hammurabi (según algunos,

año 1950 a. C., según otros año 1700 a. C.) en el cual se planteaba la necesidad de un

derecho plasmado en grafías, accesible a todos, que protegiera y brindara seguridad

jurídica a los ciudadanos. (VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, 1995)

Igualmente, hay algunos que señalan que el Derecho romano y el Derecho Medieval

románico preveían ya en cierta medida prohibiciones de retroactividad, pero era

absolutamente usual castigar conforme al Derecho consuetudinario o al arbitrio judicial.

(ROXIN C. , 1997)

Durante algún tiempo, otro sector doctrinal ha sostenido que su origen hay que buscarlo en

el artículo 39 de la Magna Charta Libertatum dada por el Rey inglés Juan sin Tierra en el

año 1215. Otros se inclinan por el precedente de la Charta Magna Leonesa que D. Alfonso

Rey de León y de Galicia, otorgó en las Cortes de León del año 1188. (MORILLAS

CUEVA, 1992).

49

Pero, sin duda, es el pensamiento de la ilustración, que surgió como respuesta a las

arbitrariedades del poder estatal, el que sienta las bases del principio de legalidad.

Encuentra en esta época, su plasmación, su firme y claro contenido, hasta hoy, vigente.

De cualquier forma no cabe duda que el principio, tal como actualmente se concibe; tiene

su origen en el siglo XVIII y es obra del pensamiento ilustrado y liberal en su lucha contra

los abusos y arbitrariedades del poder. Su consagración definitiva se inicia en las

Constituciones americanas (Filadelfia, 1774; Virginia y Maryland, 1776). En Europa lo

esboza la “Josephina” austriaca de 1787, pero es, sobre todo, la Declaración francesa de los

Derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789 la que le otorga carta de

naturaleza. (RUIZ ANTÓN, 1992)

Es indiscutible que, en la actualidad, el principio se ha impuesto en la gran mayoría de

países; siendo la fuerza de los valores que lo inspiran, la que ha traído como consecuencia

que se encuentre regulado en los diversos sistemas jurídicos, por ser un instrumento

garantista eficaz para la lucha contra la arbitrariedad del poder y los abusos del mismo.

El dogma “no hay delito ni pena sin ley previa” parte en el siglo XVIII contra:

La arbitrariedad,

El abuso del poder y

La inseguridad jurídica.

La filosofía de esa época apunta a esta dirección con Charles Luis de Secondat, Baron de

Montesquieu y, Jean-Jaques Rousseau.

Su verdadero enunciado de este principio está en el libro de Cesar de Bonesama, marqués

de Beccaria: Ensayo de los delitos y de las penas donde propone:

El respeto absoluto a la ley.

El Poder Legislativo (se pensaba en esa época) es incapaz de equivocarse.

La túnica latina “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” lo pone Anselmo von

Feuerbach (se pronuncia foyerbaj).

50

Históricamente este dogma fue reconocido por primera vez en la Charta Magna del Rey

Juan sin tierra en el año 1215, luego fue plasmada en las Constituciones de Filadelfia

(1774), Virginia y Maryland (1776) de los EE.UU.

Luego lo recoge la “Josephina” austriaca (1787) y la francesa declaración de los derechos

del hombre y del ciudadano (1789) para luego plasmarse en los tratados y convenios

internacionales sobre derechos humanos

Es el principio más importante y tiene su base en la frase de FEUERBACH: “Nullum

crimen, nullum poena sine lege” que quiere decir: No hay delito. No hay pena sin Ley, sólo

se considera como delito el hecho y sólo se puede aplicar una sanción penal si éste está

establecido previamente en la Ley, este aforismo es una seguridad para la sociedad, el cual

dentro de nuestro ordenamiento jurídico tiene su asidero en el artículo 76 numeral 3” de la

Constitución que señala: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión

que al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal”.

(Ecuador, 2008)

La principal fuente del Derecho Penal es la Ley, la cual debe cumplir tres requisitos:

Debe ser escrita (nullum crimen lege scripta).- es decir, se descarta el Derecho

Consuetudinario. De esta forma también se excluye la analogía.

Debe ser previa (nullum crimen sine lege previa).- es decir, debe ser anterior a la comisión

del hecho delictuoso. Las leyes no tienen efectos retroactivos.

Debe ser estricta (nullum crimen sine lege certa).- es decir, los delitos deben ser descritos

de la manera más precisa posible.

1.2.3.4.- Principio de Proporcionalidad

El Principio de Proporcionalidad de las penas se encuentra plasmado en el artículo 76

numeral 6 en nuestra Constitución, opera tanto en el momento de creación del Derecho por

los legisladores, como en el de su aplicación por los jueces o tribunales, e incluso en el

51

momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria, la

relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en el ámbito de las medidas de

seguridad, que en el de las penas, el principio de proporcionalidad implica que la previsión,

la determinación, la imposición y la ejecución de la medida se lleven a cabo en función de

la peligrosidad criminal del individuo.

Los profesores Politoff, Matus, y Ramírez, ubican al principio de proporcionalidad junto

con el de legalidad, última ratio, el principio de lesividad y tutela de bienes jurídicos, y el

principio de culpabilidad, dentro de los criterios de legitimación provisoria del sistema

penal. Sin mencionar directamente que se trata de un principio constitucional justifican su

existencia invocando razones de lógica y de justicia material señalando que "este principio

postula la proporcionalidad entre la amenaza penal a la dañosidad social del hecho

(concepto vinculado a la índole del bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena

infligida en concreto a la medida de culpabilidad del hechor". (Montt, 2003)

Además este principio de proporcionalidad exige que un medio sea, en el caso concreto,

idóneo y necesario para conseguir el fin deseado, el Derecho Penal no puede hacerse

extensivo a todos los ámbitos de la vida social donde existan ilícitos, por el contrario, dado

que se trata de la más severa herramienta de que dispone el Estado su aplicación debe estar

limitada, restringida, a aquellos espacios en los que es inevitable su empleo, a efecto de

asegurar una adecuada protección de los bienes jurídicos.

Por ello, las penas privativas de libertad deben constituir la última ratio de la política

criminal, y a ellas sólo debe acudirse cuando se haya descartado la posibilidad de obtener

el fin legítimo perseguido con la conminación penal, acudiendo a medios menos graves y

dañinos, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica una vez aceptada la

idoneidad y necesidad de una medida, con el fin de determinar, mediante la utilización de

las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses según las

circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta

la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés

estatal que se trata de salvaguardar.

52

Si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible, aunque

satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad,

el principio de proporcionalidad en sentido estricto coincide con el principio de

proporcionalidad de las penas y el principio de proporcionalidad de las medidas de

seguridad, tal y como ha sido entendido tradicionalmente por la doctrina, el principio de

proporcionalidad en sentido estricto, al igual que el resto de los subprincipios o elementos

del principio de proporcionalidad en sentido amplio, posee rango constitucional y se puede

inferir del valor justicia propia de un Estado de Derecho, de una actividad pública no

arbitraria y de la dignidad de la persona.

El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de

proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento

legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte

proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta).

Características:

1. Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio de proporcionalidad en

sentido amplio, se sitúa dentro del esquema medio, fin que éste supone y, por ende,

del examen de la relación empírica medida, finalidad que abordan los principios de

idoneidad y necesidad, aunque su campo de aplicación es el de los valores.

2. Es ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores e intereses

involucrados en el caso concreto, con lo cual se busca determinar si el medio

elegido se encuentra en una razonable proporción con el fin perseguido, acorde con

la ponderación entre fines y medio que debe realizarse.

3. No sólo es un axioma formal, sino sobre todo de contenido material, porque obliga

a examinar tanto los contenidos de ese juicio de ponderación y a indicar el modo de

efectuar la medición de los intereses enfrentados, como a estudiar los criterios para

resolver los conflictos y su inclusión dentro de las normas constitucionales, a partir

de las cuales se puede precisar su fundamento material, dotándolo de un contenido

que se corresponda con el conjunto de valores e intereses en juego desde la

53

perspectiva de la norma superior, y establecer los criterios de medición previa

determinación de los valores preferentes.

Existe una tendencia exagerada del legislador penal al aumento de las penas, que lleva a

una merma de las garantías propias de un Estado de Derecho, entre las que se encuentra la

proporcionalidad en sentido estricto.

El Principio de Proporcionalidad en sentido estricto, entendido como un principio

constitucional que limita la prevención, se opone a ser vulnerado hacia arriba, pero no

hacia abajo, es decir, constituye un límite máximo pero no uno mínimo.

El Principio de Proporcionalidad no impide que pueda disminuirse o incluso renunciarse a

la pena por razones de prevención especial y, más concretamente, para impedir la de

socialización o facilitar la socialización. Debería preverse la posibilidad de que el juez o el

tribunal prescindieran de la pena cuando resulte desproporcionada o innecesaria.

El Principio de Legalidad, en el Derecho Penal, ha sido uno de los más relevantes para

prevenir, combatir y limitar la arbitrariedad de quienes administran el uso de la fuerza en el

Estado.

¿El principio de legalidad penal atraviesa una crisis en el constitucionalismo?

La respuesta depende de la circunstancias, imperdonable lo dicho desde el positivismo

jurídico y desde el derecho penal liberal, nos atreveríamos a decir que no, salvo que

excepcional y argumentada mente se demuestre lo contrario. Lo cierto es que el derecho

penal, a la luz del derecho constitucional, podría ceder.

Los derechos humanos, que están en la parte dogmática de la Constitución, imponen dos

obligaciones al legislador en materia penal:

(1) Limitar y

(2) configurar el poder punitivo del estado.

54

En general, de la proporcionalidad se predica el adecuado equilibrio entre la reacción penal

y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena

(proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad

concreta), (QUINTERO OLIVARES, 1982) cabe precisar que el principio de

proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención

penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una

medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los

comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una

garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en

otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi.

(ETCHEBERRY, 1997)

Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema

penal, pero a pesar de ello, sin dejar de advertir que en el contenido del principio en

estudio se entrecruzan consideraciones empíricas con criterios eminentemente valorativos,

(DE LA MATA Barranco, 2007 ) concuerdo con que la idea de proporcionalidad se inspira

en consideraciones político criminales más que en determinadas líneas de pensamiento

filosófico, ya que, como en adelante se dirá, al surgir desde las bases constitucionales, el

principio en examen se erige en una de las directrices del Estado.

‘‘La determinación de la pena se explica como un ámbito en el que no inciden sólo

argumentos relativos al hecho delictivo realizado, vinculado a las reglas dogmáticas de

imputación, sino también (y sobre todo) una argumentación asentada directamente en la

teoría de los fines de la pena (esto es, en principios político criminales)’’ para ilustrar esto,

y sólo a modo de ejemplo.

Vale decir que dicho principio exige que la actuación dolosa se califique como más grave

que la imprudente, que la reacción penal a la tentativa sea de menor entidad que la aplicada

a la consumación, etc. pero también se invoca para argumentar el distinto tratamiento penal

dirigido a los infractores adolescentes en relación con el que corresponde a los sujetos

adultos, en fin, sin tener el mismo contenido del principio de igualdad se trata de aplicar

desigualmente un tratamiento a lo desigual en el marco de una valoración material y

político criminal en fin, no se trata aquí, de destacar la funcionalidad del principio de

55

proporcionalidad en el análisis del delito, operatividad que puede observarse nítidamente

en el ámbito del análisis del injusto típico o en el de la valoración de la antijuricidad

material del comportamiento. (Prittwitz, 1948)

1.2.3.5.- Aplicación de la Oralidad

La oralidad es un principio procesal que puede quedar en el simple enunciado si no está

acompañado de políticas públicas y de normativa relativa a su aplicación; sin embargo,

¿dónde nace este cambio propuesto para nuestro país?

La Constitución de 1998, en su artículo 194 disponía que: “La sustanciación de los

procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo

mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e

inmediación”. Esta disposición fue ratificada en la Constitución de 2008, en el artículo

168, numeral 6, cuya redacción es la siguiente: “La sustanciación de los procesados en

todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema

oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo”.

Debe destacarse que la norma constitucional es tajante al señalar que el sistema oral se

aplicará en todas las materias, todas las instancias, etapas y diligencias. Queda claro que el

ánimo de la disposición constitucional es que todo el decreto procesal aplique el sistema

oral, quedando superada cualquier discusión de si es viable o no, si alguna materia no debe

someterse al sistema oral, sino dejando el debate a un gran desafío, ¿cómo hacer aplicable

la orden de la Constitución?

En la Inclusión del sistema oral en otras materias, la respuesta a esa interrogante no es otra

que contar con un código que regula la aplicación de oralidad del derecho procesal del

Ecuador. Es bajo esa visión que desde la vigencia de la Constitución de 1998 se dieron

varios aportes reformativos al sistema procesal, en especial, en el ámbito del Derecho

Penal.

Pero quedaba una gran duda en la aplicación del sistema oral para todas las otras materias;

es decir, en el grupo de temas no penales, no se había cumplido la disposición

56

constitucional pese a que la Disposición Transitoria Vigesimoséptima de la Constitución

de 1998 ordenaba que, en el plazo de cuatro años, se realizara la implantación del sistema

oral.

La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se

llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración,

contradicción y dispositivo.

De ahí, que la etapa del juicio oral, desde el punto de vista constitucional, es la más

importante y en la que más se observan los principios fundamentales del debido proceso,

ya que en el sistema acusatorio oral el verdadero control está en el juicio oral. Entonces,

los sujetos procesales deben realizar sus actuaciones siempre bajo la sombra del juicio oral,

porque aquí es donde la prueba pasará el verdadero control de calidad.

El sistema procesal penal ecuatoriano tiene su fundamento en el Art. 168, numeral 6 de la

Constitución que señala que:

“La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se

llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración,

contradicción y dispositivo”.

De ahí, que la etapa del juicio oral, desde el punto de vista constitucional, es la más

importante y en la que más se observan los principios fundamentales del debido proceso,

ya que en el sistema acusatorio oral el verdadero control está en el juicio oral. Entonces,

los sujetos procesales deben realizar sus actuaciones siempre bajo la sombra del juicio oral,

porque aquí es donde la prueba pasará el verdadero control de calidad.

“La idea de que el juicio oral constituye un derecho central del debido proceso, surge del

análisis de los tratados internacionales sobre los derechos humanos, en materia de garantías

procesales… El juicio es considerado, por los estándares internacionales de derechos

humanos, como un marco de protección general para todas las garantías del procedimiento.

Sin juicio es difícil concebir la existencia de un proceso penal capaz de respetar los

derechos individuales.” (Mauricio., 2006)

57

1.2.4.- Derecho Comparado

1.2.4.1.- Venezuela

Según Cabanella Guillermo (1976) define principio. "Como el primer instante del ser, de la

existencia de la vida, razón, fundamento, origen".

El máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad del derecho penal es el

aforismo del nullum crimen, nula poena sine praevia lege. En este sentido el autor

Fernando C. (1989). Señala que "el principio de legalidad de los delitos y de las penas es el

supremo postulado político criminal del derecho penal moderno, su importancia se observa

en los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789".

La doctrina ha ido dando al postulado una formulación más acabada y completa mientras

que tradicionalmente se enunciaba como nullum crimen, nulla poena sine lege praevia,

scripta et stricta, hoy se agrega el rasgo esencial de la ley cierta, es decir, los llamados tipos

cerrados o leyes claras y precisas de las primeras épocas y muchos incluyen igualmente las

medidas de seguridad.

Fernando C. (1989) ha inferido que este principio de legalidad, ofrece importantes rasgos,

a cada uno de los cuales apunta, "a una garantía de liberad y seguridad para el ciudadano y

del otro, un poder punitivo del Estado, que ejercer por medio de legisladores y jueces. El

principio de nullum crimen, nulla poena, sine lege, en el derecho penal moderno. Prohíbe

las penas sin ley y sin ley previa escrita y estricta, es decir, prohíbe por tanto declara

ilícitas, ilegítimas las penas de hecho impuestas por cualquier autoridad, las penas

retroactivas o sea las creadas ad hoc y, en todo caso, después de la realización del hecho,

las que pudieran dimanar de la costumbre y las que se pudieran aplicar por una integración

analógica de la Ley. Costumbre, retroactividad y analogía prohibidas son solo las que

obran contra el reo, el desarrollo de una norma de garantía cuyo único objeto es la

protección de los derechos del individuo contra las arremetidas del poder punitivo estatal.

En los últimos años, la formulación con la exigencia de una ley cierta, cuyo efecto es la

prohibición de leyes penales imprecisas o vagas, esto es, de los tipos indeterminados, que

tanta incertidumbre siembra, y es precisamente uno de los cambios que debe orientar el

58

proceso de transformación de nuestro Código penal, y en este sentido, los estudiosos y

expertos en las materias deber tener suficientemente claro, cuales son esas imprecisiones

en la ley penal, que consecuencialmente se traduce en interpretaciones que van en

perjuicios del imputado. Por otra parte, es necesario establecer la perentoriedad de la

exigencia de que tanto los delitos como las penas estén determinados en la ley, lo que le da

el carácter de principio de reserva, con lo que se señala que solo el legislador, no el

gobierno, ni los jueces - pueden asumir esa tarea, la cual es competencia consagrada a la

Asamblea Nacional la cual le corresponde legislar en las materias de la competencia

nacional, así como, la formación de las leyes. La ley, es el acto sancionado por el asamblea

Nacional como cuerpo legislador, de allí que solo, está dado, la creación de normas de

carácter penal a la Asamblea Nacional.

Según el autor, enunciado anteriormente, "lo ideal y correcto es que tal competencia

privativa para señalar las conductas punibles y precisas las penas que les son aplicables, se

refiera a la ley en sentido formal, pues esto da al pueblo, por medio de la democracia

representativa y de los legisladores una cierta participación en tan delicada y trascendental

materia.

El Principio de Legalidad, se exige que el delito se encuentre expresamente previsto en una

Ley Formal, previo, descrito con contornos precisos de manera de garantizar la seguridad

del ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es la conducta prohibida, y, así mismo,

cuáles son las consecuencias de la trasgresión o las penalidades que siguen a su conducta

lesiva a los bienes protegidos por la norma penal. El principio de la legalidad, excluye, por

supuesto el recurso de la analogía en orden a la creación de delitos y penas o de cualquier

forma de incriminación penalística.

El código penal Venezolano, señala la idea clasista de retribución para la aparición de la

pena proporcionándola al grado de ejecución del delito, aumentándola o disminuyéndola

sus efectos según las causas generales de agravación de la responsabilidad y partiendo las

consecuencias a la persona en la comisión del hecho punible, así se impone una misma

pena para todos los delitos iguales, existiendo el fin correccional de la ejecución de las

condenas.

59

Zaffaroni (2000). Infiere que la fijación de límites mínimos en las escalas legislativas

penales que suelen explicarse mediante la máxima utilitarista de que la ventaja del delito

no debe superar la desventaja de la pena, por lo que la pena sería una tasa que posibilitaría

la función disuasoria, basada sobre el supuesto de que el ser humano actúa siempre

racionalmente y, antes de cometer cualquier delito. El autor señala que: Los padres del

liberalismo político y penal, al emprender la tarea de limitar la pena, humanizarla y de

rodeándolas de garantías, jamás hubieran imaginado que sus argumentos limitadores

pudieran pervertir hasta que en el lugar de suprimir las penas crueles y atroces, se

manipulen para no considerarlas como penas y en los casos, que se impongan y ejecuten no

se las tenga en cuenta y además de ésta, se les impongan penas no crueles.

Desde Beccaria, hasta Carrara, desde Locke hasta Kant y Feuerbach, todo el esfuerzo

humanista en lugar de llevar a la supresión de las penas crueles habría elevado a sumar

penas humanas a las penas inhumanas". Y en este sentido, tal como lo señala el autor, que

todas las teorías positivas de la pena responden a las estructuras siguientes:

a) Asigna a la pena una función manifiesta determinada.

b) Asigna al derecho penal la interpretación de las leyes que dispone una coacción que se

ajusta a esa función,

c) Conforme a la interpretación de las coacciones con la función asignadas, las agencias

jurídicas (Tribunales) deciden a su respecto en cada caso, con exclusión de todo el resto de

la coacción estatal.

1.2.4.2.- Colombia

Antes de adentrarnos en consideraciones específicas es importante señalar que para la

aplicación del principio de proporcionalidad en sede judicial se afectan de manera directa

derechos fundamentales y, también, se produce un importante menoscabo al honor, los

jueces no pueden eludir la exigencia de proyectar estos derechos como parámetros

normativos en sus decisiones.

La aplicación del principio de proporcionalidad está anclada a una concepción

conflictivista de los derechos fundamentales, que los concibe como principios o mandatos

60

de optimización. Conforme a tal perspectiva, estos derechos pueden entrar en colisión con

otras normas del sistema jurídico; por lo que es necesario realizar una ponderación que

permita solucionar este conflicto normativo.

El principio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa que sirve para resolver

los casos difíciles, por tanto, esta puede emplearse en la decisión judicial de imponer pena

o penas (prisión, privativas de derechos y multa, reguladas en el artículo 35 del CP) a un

ciudadano, porque se ha demostrado que en tal acto judicial se debe resolver una tensión

entre razones a favor y en contra de la imposición de aquella.

En contra de la imposición de la pena se encuentran los derechos fundamentales afectados

con ella; pero, al mismo tiempo, a favor de aplicarla se encuentran los fines que el

legislador pretende alcanzar con su conminación, su posterior imposición y probable

ejecución: la protección de bienes jurídicos6. La protección de tales objetos se persigue

con la pena, a la que se le asignan, a su vez, finalidades preventivas. Estos objetivos de

prevención constituyen, por tanto, los fines inmediatos de la pena.

Los fines inmediatos de la pena están consagrados en el ordenamiento jurídico colombiano

en el artículo 4 del Código Penal. Si se analizara este precepto desde la literalidad, se

podría decir que bajo él se agrupan prácticamente todos los cometidos atribuidos a la

sanción penal, incluso a costa de la coherencia interna que debería ostentar la disposición;

esto porque algunos de los fines son excluyentes entre sí; piénsese que la retribución justa

rechaza que la pena pueda perseguir fines preventivos, sea cual sea su naturaleza.

Si se realiza un análisis armónico de las disposiciones que regulan o están implicadas en

los fines de la pena en el ordenamiento jurídico colombiano, se podría concluir que se está

ante un sistema que orienta sus finalidades a objetivos preventivo generales y especiales,

pese a la expresa alusión a la retribución que realiza el artículo 4 del Código Penal. Esto

por las siguientes razones:

En primer lugar, un Estado social y democrático de derecho reclama una perspectiva

instrumental del Estado, es decir, este estará al servicio de las personas y sus intereses

(artículo 2 de la Constitución colombiana). En esta medida, la pena solo puede ser

61

concebida como un medio para alcanzar finalidades externas a ella, toda vez que produce

intensas afecciones a los derechos fundamentales, y esto solo puede proferirse

«legítimamente» si con ello se persigue minimizar el daño social que se produce con la

comisión de los delitos.

En segundo lugar, si se concibiera que el artículo 4 del Código Penal colombiano impone

como fin de la pena la retribución en su sentido tradicional, no podría explicarse por qué en

el ordenamiento jurídico el legislador otorga facultades a algunos operadores jurídicos para

que en ausencia de necesidades preventivas se renuncie al castigo. Desde la perspectiva

retributiva, la pena tiene que imponerse en todos los casos en los que se verifiquen las

condiciones de existencia de la responsabilidad penal.

En consecuencia, la alusión a la retribución en el artículo 4 del Código Penal colombiano

exigiría concebirla, más que un fin, como un límite al castigo. En esta perspectiva, a ella se

aúnan dos garantías: la primera supone la existencia de un delito como presupuesto de la

pena, dejando al margen cualquier consideración relativa a la personalidad malvada,

desviada o proclive al delito; la segunda implica asumir la retribución como exigencia de

proporcionalidad de la pena.

Una vez se concibe el fin retributivo como un límite, habrá que aceptar que los fines de

prevención general y especial, consagrados en el artículo 4 CP, podrían ser razones a favor

de la imposición de la pena. No obstante, habrá que plantear modos de interpretar los fines

preventivos especiales de un modo compatible con la Constitución, porque frente a estos

hay serios reparos, especialmente cuando son concebidos desde perspectivas

correccionalistas.

Así, no puede entenderse que la pena busca la exclusión o eliminación del infractor para

garantizar la seguridad de la sociedad, por tratarse de procederes proscritos por la

Constitución. Una exégesis admisible exigiría rescatar uno de los sentidos atribuidos a la

prevención especial negativa, esto es, entender que el castigo opera intimidando al

infractor para que se abstenga de repetir el comportamiento delictivo en el futuro; en

definitiva, entregarle razones suficientes al condenado para que se abstenga de reincidir.

62

Se concluye que en Colombia, en primer lugar, cuando un juez determina, en el caso

concreto, que imponer la pena prevista por el legislador afecta de manera

desproporcionada derechos fundamentales, ya sea por su calidad o cantidad, debe apartarse

de esa decisión legislativa y proceder a prescindir de la pena, seleccionar una diferente

(dentro del catálogo de penas que contiene el ordenamiento jurídico) o tasar la pena por

debajo del mínimo previsto legalmente.

En segundo lugar, la decisión, antes que vulnerar el principio de legalidad, lo reafirma,

tanto en su faceta de mera legalidad como en la relativa a la estricta legalidad; porque el

propio legislador ha establecido (artículos 3, 59 y 13 del Código Penal colombiano) la

obligación de emplear el principio de proporcionalidad para imponer únicamente penas

que sean proporcionadas, necesarias y razonables y porque, además, ha consagrado

expresamente la posibilidad de emplear la analogía in bonam partem.

1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas

sobre el objeto de investigación.

1.3.1.- Principio de Legalidad

El poder y la fuerza del derecho se materializan a través del sistema penal. Históricamente,

el poder penal ha sostenido más de un poder político despótico y democrático también; y

ha perseguido a más de una persona por ejercer sus derechos.

En un principio los juicios, los jueces y las sanciones debían estar determinados con

anterioridad a los hechos, en el contexto liberal, cuando los burgueses determinaban las

leyes exclusivamente, gracias al principio de ciudadanía (sólo son ciudadanos las personas

adultas, propietarios, hombres y miembros de la religión mayoritaria), el bien fundamental

que se protegió y promovió fue la propiedad, la propiedad de los burgueses era tan

importante que primaba sobre la libertad, las teorías liberales y el mismo estado liberal,

que era su reflejo, han ido modificándose. Los derechos de los burgueses se fueron

expandiendo hacia otras personas.

63

Los derechos se han multiplicado en número y se han engrosado en contenido. El impacto

de los derechos humanos en el derecho y en el estado es enorme, por un lado, la teoría del

derecho se ha visto afectada por lo que se denomina ahora neo constitucionalismo

(CARBONELL, 2007); y el estado ahora se legitima sólo si cumple con los objetivos que

constan en los principios determinados en la parte dogmática, que no son otros insistimos

reiteradamente que los derechos humanos, a mayor cantidad y mejor contenido de

derechos humanos, mayores restricciones al poder penal punitivo, por esta razón, ahora se

habla, con sobradas razones, del derecho penal mínimo, el máximo desarrollo de los

derechos humanos obliga al Estado a minimizar los ataques a los derechos humanos

(BARATTA, Derechos Humanos, principios del derecho penal mínimo (para una teoría de

los derechos humanos como objeto y límite a la ley penal), 2006), de lo contrario, se podría

sospechar que el poder penal atentaría, por el principio de inmunidad, contra los derechos

humanos.

El principio de legalidad es un principio clásico del derecho penal, este principio pretende

garantizar la seguridad jurídica de las personas, de tal forma que se sepa con antelación a

los hechos qué conductas están prohibidas, cuáles son las penas y quiénes son las

autoridades encargadas de imponerlas. Se atenta contra este principio cuando se dictan

tipos penales abiertos o, en regímenes autoritarios, se crean jueces especiales, se eliminan

los procedimientos democráticos y establecen penas mediante reglamentos o decretos.

El autor Eugenio Raúl Zaffaroni (Zaffaron, 2005) compara la necesidad de los principios

tanto para la limitación como la configuración del derecho penal a la construcción y a la

elaboración de planos, Zaffaroni sostiene que pese a la creatividad de los arquitectos,

existen principios que no pueden vulnerarse, no se puede, por ejemplo, poner la puerta de

entrada de una casa por el baño o diseñar un aula en un sótano, los planos responden a una

concepción del espacio y de la funcionalidad de ese espacio, los planos son un medio para

que se cumpla un fin. Asimismo el derecho penal, La Constitución de la República

determina los fines y el derecho penal es el camino o medio para cumplirlos fines.

El derecho penal no puede vulnerar los fines, los límites y la configuración constitucional.

64

Los principios que se han enunciado no son taxativos. Los principios, o sea los derechos

humanos, pueden aumentar, pueden precisarse, pueden perder vigencia y pueden

expandirse, de hecho, la vigencia y perfeccionamiento de los principios son fruto del

esfuerzo y de las luchas de las personas por limitar al estado.

De la exigencia de legalidad, se derivan los principios de legalidad formal, la

irretroactividad, por la que las normas penales rigen a futuro, la máxima taxatividad legal e

interpretativa, por la que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo para determinar con

precisión las conductas punibles, el respeto histórico al ámbito de lo prohibido, por el que

el legislador debe tener en cuenta el contexto cultural y civilizatorio.

Revisando otros conceptos de autores observamos principios contra groseras

disfuncionalidades en los derechos humanos, como son: la lesividad: las acciones, como

hemos descrito, que no dañan a nadie no generan conflicto, no pueden ser delito y deberían

estar fuera del ámbito de la intervención estatal, la humanidad: exclusión de toda crueldad

inusitada, la trascendencia mínima: las penas deben procurar, en su diseño y ejecución, al

máximo, los efectos en terceras personas, como la familia, la prohibición de la doble

punición: muchos hechos tienen más de una sanción que no está contemplada

exclusivamente en el proceso penal; por ejemplo, la privación de la libertad con la

imposibilidad de ejercer el derecho al voto, la buena fe y el pro homine: los derechos

humanos no permiten sino excepcionalmente su restricción.

Dentro de la teoría del delito, ésta es la expresión máxima del respeto a la persona, que

debe ser analizada en cada caso, si no hay dolo, no hay delito.

El aspecto interesante de los principios limitadores y configuradores que establece

Zaffaroni es que la fuente de cada uno de estos principios los encuentra tanto en la

Constitución como en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Todos los principios enunciados constituyen el lente constitucional a través del cual

debemos mirar el Código Orgánico Integral Penal.

65

La hipótesis a comprobar encada uno de los tipos penales actualmente vigentes es que

muchos son inconstitucionales y que así deber ser declarados por los jueces y reformados

por el legislador.

1.3.2.- Principio de Proporcionalidad

Debo manifestar que mi posición frente al de los autores es que el poder punitivo es una de

las formas de intervención en el ejercicio de los derechos humanos, que se justifica sólo

cuando es estrictamente necesario y cuando atenta contra bienes jurídicos que están

constitucionalmente protegidos. Los tipos penales no pueden proteger bienes jurídicos que

no tengan sustento en principios y derechos humanos reconocidos constitucionalmente,

ahora bien, esta afirmación no implica que todo derecho humano reconocido en la

Constitución deba tener un tipo penal, pero sí que todo tipo penal tenga sustento

constitucional.

Por ejemplo, si un operador de justicia viola el debido proceso por no notificar

oportunamente una providencia judicial, la sanción que podría tener consistiría en un

llamado de atención; si este operador de justicia acepta un pago de parte de uno de los

litigantes para no citar oportunamente, podría estar cometiendo un delito sancionado con

privación de la libertad.

El derecho penal, como cualquier otro sistema de normas, desde la perspectiva garantista

de Ferrajoli, es una de las garantías a los derechos con las que cuenta el estado, esta

garantía hay que tomarla con pinzas porque al usarla necesariamente restringimos derechos

de las personas objeto del poder penal. La Constitución obliga al legislador a adecuarse a

un programa penal que consta en su parte dogmática, el legislador, cuando define tipos

penales, está ante una paradoja, por un lado, debe promover los derechos humanos y evitar

su restricción; por otro lado, debe restringir los derechos de las personas que cometen

delitos.

En este dilema, el legislador debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus

derechos en la impunidad y para garantizar que van a tener un trato justo, tanto en el

66

procedimiento como en la sanción que restringirá sus derechos, basar su actividad en

algunos principios básicos, (Juan M. Terradillos Basoco, 2003)

En este principio el daño que se produce por la imposición de una pena no puede ser mayor

al daño producido por la infracción, si una persona viola una señal de tránsito, tipo pasarse

un semáforo enrojo en la noche, no puede ser privado de la libertad, la privación de la

libertad desproporcionada en relación al semáforo rojo inobservado.

La legislación Comparada en el cual se aprecia el medio cultural en que nace y vive la ley,

elemento de singular importancia cuando se trata de interpretar preceptos que contienen

expresiones de significados elásticos o variables, buenas costumbres.

Por otra parte Bettiol y Maggiore sostienen que la prohibición de una interpretación

analógica en materia penal no debe entenderse en sentido absoluto, sino que es necesario

distinguir entre normas incriminatorias y no incriminatorias; Por lo que respecta a las

primeras, las que configuran delitos y establecen penas, no es aceptable el resguardo de la

libertad, nada se opone a que se admita la interpretación por analogía de las últimas.

(GLENA, 2004).

La proporcionalidad valora el objetivo perseguido y el derecho humano limitado para

conseguir el objetivo; entre los dos derechos se debe evaluar si la ventaja que quiero

obtener (objetivo) compensa el sacrificio que voy a realizar (derecho limitado); por

ejemplo, si la evacuación produce la depresión, el desmembramiento familiar y hasta la

muerte, quizá por el resultado convenga más no evacuar.

El modelo descrito, que fuera determinado por la Corte Europea de Derechos Humanos y

recogido por la Corte Constitucional Colombiana, (DÍAZ, 2002) no es el único. Existen

otros estándares, como el desarrollado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, que se

basa, siempre en la relación entre derecho promovido y afectado, en la intensidad de la

intervención, y que puede ser estricto, intermedio y suave; estricto cuando el derecho

afectado puede sufrir un severo daño y suave cuando no existe daño o éste es ínfimo.

Finalmente, existe el modelo que Pulido denomina integrado, por el que se interrelacionan

67

los dos métodos. Cualquiera sea el método, queremos destacar la importancia del principio

y de la teorización para evitar y descubrir inconstitucionalidades.

Tengo la tentación de afirmar que la ponderación y la argumentación suplen a la

interpretación y a los métodos positivistas. Pero tal extremo planteamiento, importante

para resaltar los cambios de paradigma, no es preciso. La ponderación complementa a la

subsunción y la argumentación jurídica complementa al silogismo jurídico. Por la

ponderación se crea una norma hipotética para un caso y, enseguida, se subsume el hecho

al supuesto creado por el juez. Por la argumentación jurídica se evidencian las elecciones

morales del juzgador al escoger normas y llegar a las soluciones de los casos.

El juez penal, cuando encuentra, en un caso, un conflicto constitucional no puede

ligeramente inaplicar el derecho penal por la mera afirmación de la prevalencia de la

Constitución. El juez tiene que ponderar y tiene que argumentar. La ponderación es un

método a través del cual se resuelve la contradicción entre dos principios, que

normalmente son derechos humanos, que tienen igual jerarquía normativa (SANCHÍS,

1994).

La ponderación procede cuando la subsunción no es aplicable y los criterios tradicionales

de jerarquía, cronología y especialidad no resuelven el asunto fundamental. Las antinomias

constitucionales son imposibles de resolver en abstracto porque los principios prima facie

no son incompatibles entre sí. Cuando se presentan en casos concretos, la resolución del

juez no restringe la validez del principio. Por el juicio de ponderación, se debe establecer

una jerarquía axiológica en base a razones y argumentaciones; conseguida la jerarquía para

el caso, entonces opera la subsunción.

La ponderación tiene estrecha relación con la limitación de derechos. De hecho, en el caso

concreto, uno de los derechos será limitado. A mayor limitación de uno de los derechos,

mayor importancia de la satisfacción del otro derecho en conflicto. Los elementos para

efectuar el juicio de ponderación son cuatro: la existencia de un fin legítimo

constitucionalmente reconocido, la idoneidad de la medida, la necesidad y la

proporcionalidad, que va a establecer un equilibro entre los principios y el daño que se

produce si se aplica cualquiera de ellos. Esta operación requiere de argumentación jurídica.

68

La argumentación jurídica es un método a través del cual se pretende, mediante la

objetividad hermenéutica, un resultado razonable y aceptable por un auditorio universal

(GARCÍA, 1994).

El juzgador tiene que justificar, de manera lógica, la elección de la norma que aplica, la

decisión y la solución a la que llega. Robert Alexy sostiene que la argumentación jurídica

es una necesidad por muchas razones: el método deductivo tradicional promueve un “salto

lógico” que favorece la arbitrariedad, el lenguaje del derecho positivo siempre es vago,

existen conflictos entre normas, las normas no se adecuan con espontaneidad en los hechos

y, en el extremo constitucional, hay normas que pueden llevar a un resultado injusto. La

argumentación implica un discurso racional, que es una construcción basada en consensos

racionales. Para evitar la arbitrariedad y garantizar la corrección en la solución, Alexy

propone reglas minuciosas sobre la forma y la estructura de los argumentos.

A fin de cuentas, lo que se pretende es que el razonamiento pueda ser, si es justificado,

compartido y verificado por quienes tienen capacidad de analizar críticamente las

resoluciones (BASOCO, 2003).

Lo dicho pretende ser una advertencia cuando el juez penal inaplique un tipo penal. Debe

saber que si no pondera ni argumenta, se torna arbitrario y, por tanto, viola el principio de

legalidad. En cambio, si pondera y argumenta adecuadamente, no viola el principio de

legalidad sino que está aplicándolo bajo el supuesto de que la Constitución es norma

jurídica (principio también de legalidad y que podríamos, para diferenciarlo, denominarlo

principio de constitucionalidad). Vamos a enunciar algunos casos y situaciones en los que

creemos existen conflictos entre normas penales y constitucionales, y que, de encontrarlos

en casos concretos, el juzgador penal tendría potestad para inaplicar el Código Integral

Penal.

1.3.3.- La Legalidad y la Proporcionalidad en el Derecho Penal

La inconstitucionalidad de algunos tipos penales el derecho penal es el mecanismo más

severo de restricción de derechos humanos, las restricciones deben ser ponderadas y

justificadas argumentalmente, si el derecho penal es anterior al constitucionalismo

69

moderno, lo menos que debemos hacer es sospechar de la legitimidad de su contenido, de

la Constitución se derivan, al decir de Terradillos, límites nítidos alius puniendi: la

necesidad y proporcionalidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, nos

vamos a concentrar en la necesidad y la proporcionalidad,“ en cuya virtud no puede

admitirse la pena no idónea para la tutela de un bien jurídico o lesiva de otros valores más

relevantes”. (ALEXY, 1989)

Hay dos principios que materializan la proporcionalidad penal y el constitucionalismo: el

principio de intervención mínima del estado y el principio de lesividad, por el principio de

intervención mínima se entiende que sólo los bienes jurídicos trascendentales se protegerán

penalmente, y estos bienes normalmente se encuentran recogidos en la Constitución, por el

principio de lesividad, sólo los conflictos más graves e imprescindible serán tipos penales y

el daño que produce el delito debe ser real, verificable y evaluable empíricamente, de lo

contrario, desde la Constitución, el derecho penal se tornará arbitrario.

Corresponde al legislador penal la tarea de definir cuáles son los bienes que debe proteger,

es decir, el daño social que desea evitar con la norma penal, sólo entonces podrá ocuparse

del cómo y del cuánto de la pena que lo debe proteger, pues sólo en función del resultado

puede graduarse la nocividad social, y como consecuencia la pena.

Para que el juzgador imponga una pena justa debe hacerlo acorde con el principio de

igualdad, gracias al cual debe tratarse igual a lo que es igual y desigualmente a lo desigual,

ello debe hacerse así porque para imponer la pena es necesario distinguir, dentro del juicio

de exigibilidad normativa, las diversas modalidades de la conducta punible(dolo y culpa),

de tal manera que la pena se corresponda de forma proporcionada con tales diferencias, por

ese camino, el principio de culpabilidad posibilita el funcionamiento del principio de

proporcionalidad o de prohibición de exceso, con lo cual se entrelazan claramente los

principios de igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que constituyen columnas

vertebrales de la tarea de medición de la pena.

70

1.4.- Conclusiones parciales del capítulo.

Como conclusiones tenemos el desarrollo del presente capítulo Marco teórico – Origen y

evolución de los principios de legalidad y proporcionalidad en el derecho penal, donde se

lo realizó con el contenido del tema de investigación, el análisis de distintas posiciones

teóricas desde la pregunta base: ¿Qué es un principio?, donde observando detalladamente

principios del Código Orgánico de la Función Judicial, incursionamos en antecedentes de

los principios de legalidad, proporcionalidad, aplicación de la oralidad, los mismos que con

su revisión en el derecho comparado, con definiciones de diferentes autores nacionales y

extranjeros, se observa la incidencia que existe en el derecho penal, donde se debe

garantizar una correcta aplicación de los principios de legalidad y proporcionalidad en

materia penal.

Se puede observar que el principio de legalidad en ocasiones se contrapone al principio de

proporcionalidad, y paradójicamente se complementan, se contrapone cuando en el sistema

jurídico se presenta antinomias entre la Ley y la Constitución, y permite al juez sospechar

de la ley y hasta inaplicarla, incluso, como se demuestra en nuestra norma penal, se

complementa, en tanto los legisladores y los jueces tienen la obligación de materializar al

principio de legalidad (que podría llamarse de estricta legalidad, como lo predica Luigi

Ferrajoli o de constitucionalidad); los primeros, al crear leyes adecuadas a la Constitución

y, los segundos, al dictar sentencias adecuadas también a la Constitución.

71

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación

En la presente investigación se ha formulado el siguiente problema científico: ¿En la

práctica dentro del área penal se vulnera los principios de legalidad y proporcionalidad?, el

tema: Los principios de legalidad, proporcionalidad, en el derecho penal, se desarrolló a

través de la técnica de encuesta realizada a los abogados en el libre ejercicio profesional,

operadores de justicia de la ciudad de Guayaquil, con el objetivo de indagar sobre la

incorrecta aplicación de los principios mencionados.

Se tomó contacto con unidades judiciales en la ciudad de Guayaquil, siendo clave para la

veracidad de las encuestas realizadas a abogados en el libre ejercicio, operadores de

justicia y usuarios de la administración de justicia, siendo los encuestados quienes

respondieron a una necesidad, en particular, de actualización y perfeccionamiento en los

profesionales del derecho y operadores de justicia sobre la aplicación correcta de los

principios de legalidad y proporcionalidad.

La sistematización de datos obtenidos, concluye que la administración requiere de

capacitación constante en la administración de justicia que garantice un debido proceso.

2.2.- Población y muestra

POBLACIÓN N°

ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO DE LA CIUDAD DE

GUAYAQUIL

10

OPERADORES DE JUSTICIA 10

USUARIOS DEL SISTEMA DE JUSTICIA 50

TOTAL 70

72

2.3. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la

investigación

La modalidad de la investigación fue cuali-cuantitativa debido a que nos permitió entender

el fenómeno social y sus características; y, cuantitativa por ser que a través de fórmulas

matemáticas y estadísticas factibles se llegó a interpretar los fenómenos sociales,

aplicándolo a una muestra con su correspondiente interpretación.

Tipo de Investigación.

Métodos

Inductivo: Es el método que permitió realizar un análisis comparativo sobre la aplicación

de los principios de legalidad y proporcionalidad en la administración de justicia, para

llegar a obtener conclusiones generales.

Deductivo: Es el método que partiendo de conclusiones generales nos facilitó llegar a

obtener conclusiones particulares, en torno a la inaplicación de un debido proceso

vulnerándose los principios de legalidad y proporcionalidad.

Estos métodos facilitaron lograr los objetivos propuestos y ayudar a verificar las variables

planteadas.

Analítico: El método analítico hizo posible el análisis de todos los hechos, casos e ideas a

lo largo de la presente investigación, relacionado con la administración de justicia donde

sus operadores apliquen los principios de legalidad y proporcionalidad, apegados al marco

constitucional.

Sintético: Con este método pudimos sintetizar el conocimiento respecto a la situación

problémica planteada en la investigación.

Histórico-Lógico: Su aplicación facilitó el estudio científico de los hechos, ideas del

pasado, comparándolos con acontecimientos actuales.

73

Técnicas:

Encuestas: Se realizó a la población determinada para el efecto, a fin de conocer sus

expectativas, esto es a los Abogados en el libre ejercicio, operadores de justicia y a

usuarios del sistema judicial de la ciudad de Guayaquil.

Instrumentos:

El cuestionario consiste en un conjunto de preguntas relevantes relacionadas con el tema

de investigación.

2.4.- Propuesta del investigador

Título:

Análisis comparativo sobre la aplicación de los principios de legalidad y proporcionalidad.

Caracterización de la propuesta

La investigación sobre un análisis comparativo de la aplicación de los principios de

legalidad y proporcionalidad, se desarrolló a través de la técnica de encuesta, a los

abogados en el libre ejercicio profesional, operadores de justicia de la ciudad de

Guayaquil, con el objetivo de indagar sobre la incorrecta aplicación de los principios

mencionados.

En esa investigación, se tomó contacto con unidades judiciales en la ciudad de Guayaquil,

siendo clave para la veracidad de las encuestas.

Fueron justamente éstos quienes explicitaron una mayor y más significativa necesidad, en

particular, de actualización y perfeccionamiento en los profesionales del derecho,

operadores de justicia y usuarios. De la sistematización de los datos obtenidos, resulta la

necesidad de capacitación en la administración de justicia para garantizar una correcta

aplicación de los principios de legalidad y proporcionalidad en materia penal.

74

Incidencia de la propuesta en la solución del problema

En la antigüedad el inicio del principio de proporcionalidad en la obra de Platón, Las

Leyes, se puede encontrar la pretensión de que la pena sea legal y proporcional a la

gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este

principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, De los delitos y de las penas, en la

cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que

estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el autor. (Yenissey,

1994)

El término necesaria se refiere, de forma fundamental, a la fase de conminación penal,

aunque en la actualidad también afecta a la fase de aplicación de la ley, indicando que la

pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin. También el término

infalibilidad se refiere a que en la fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las

que se han impuesto se cumplan efectivamente.

Sin embargo comenzando con el principio de legalidad, tal como lo concebimos hoy, no

tiene su origen hasta la Ilustración, sólo entonces se le añade a la idea de que el juez debe

estar sujeto a la ley, la idea de que esta ley no puede ser otra que la aprobada

exclusivamente por un poder legislativo que represente a los ciudadanos. (HINOJOSA,

1948).

En épocas anteriores y hasta la actualidad encontramos testimonios sobre la preocupación

social por las penas desproporcionadas y la arbitrariedad judicial; pero, aunque forzáramos

las categorías y cometiéramos el anacronismo de aplicarlas al Estado absoluto, sólo

encontraríamos una vertiente del principio de legalidad, la seguridad jurídica, la necesidad

de normas ciertas que excluyan la arbitrariedad de su aplicación pero no su ratio essendi,

que no es otra que la división de poderes, el principio democrático para determinar lo que

debe ser sancionado. Por decirlo parafraseando unos términos habituales de los

especialistas del Derecho europeo: antes de la Ilustración había una honda preocupación

por la fase descendente del principio de legalidad penal, pero no se planteó su fase

ascendente.

75

Presentación detallada de la propuesta

El tema de la propuesta análisis comparativo sobre la aplicación de los principios de

legalidad, proporcionalidad, para una correcta administración de justicia”, fue desarrollado

a través de diferentes temas sugeridos por el tutor como: caracterización de la propuesta,

incidencia de la propuesta, presentación detallada de la propuesta, nos enfocamos en el

análisis mencionado con una breve introducción, conceptos, análisis jurídicos de los

principios de legalidad y proporcionalidad, tanto en nuestra legislación como en el derecho

comparado, los mismos que son de gran aporte para que las penas sean proporcionales y no

exista arbitrariedad judicial.

La vulneración de los principios de Legalidad y Proporcionalidad sobre la legalidad en los

delitos y las penas en el proceso penal, es preciso comprender que no solamente se refiere

a las leyes penales codificadas, sino también a leyes penales especiales.

La ley se presume conocida de todos y su ignorancia no excusa su cumplimiento, estos

principios, no corresponden a la realidad; pero la presunción del conocimiento de la Ley es

absolutamente indispensable para la defensa y conservación del ordenamiento jurídico del

Estado, y hay que aceptarla para no caer en un verdadero nihilismo legal.

Aunque la ley penal se somete a las normas interpretativas comunes al derecho en general,

se aplican además en ella ciertos criterios especiales que encuentran su razón de ser en el

carácter legalista de esa rama del derecho y que representan una garantía contra posibles

abusos de los jueces. La interpretación se clasifica atendiendo a su origen, a los

procedimientos empleados y al resultado a que se llega.

a) Desde el punto de vista de su origen, se distingue entre interpretación legal o auténtica,

judicial y privada o doctrinal: La Legal o Auténtica que más que una interpretación, es una

verdadera y propia, es obligatoria para todos. Es la que hace el propio legislador, sea

incorporándola en el mismo texto legal, sea mediana una ley interpretativa especial.

En el primer caso se habla de Interpretación contextual y de posterior y en el Segundo La

76

Interpretación legislativa es excepcional.

En cuanto a la Interpretación Judicial, es la que hace el juez en cada caso específico,

conforme a su discernimiento. No obstante ser ésta la verdadera interpretación, su valor es

restringido ya que no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que

actualmente se pronunciare. Interpretación Privada o Doctrinal, que consiste en la

explicación del contenido y alcance de la norma de acuerdo con la ciencia o la teoría

jurídica, hecha por los autores y en cátedra, siendo de gran utilidad para el juez, para el

legislador, el abogado y el estudioso en general, no tiene más autoridad y sólo de

naturaleza psicológica.

b) Atendiendo a los procedimientos empleados, la interpretación se divide en literal

gramatical, lógica y por analogía.

Es literal cuando se atiende al sentido de las palabras que emplea la ley, y consisten en

darles su significación legal, técnica o corriente. Lo que históricamente se explica por el

carácter autoritario de las antiguas Leyes, que imponían la obligación de atenerse a su

tenor literal.

La interpretación por analogía, que no debe confundirse con la aplicación analógica, pues

no pretende, como ésta, crear delitos al margen de la legalidad, sino desarrollar en forma

lógica el contenido de un precepto penal e indagar su extensión, comparando el caso de

que se trata; no directamente previsto en la ley, con otros semejantes, incluidos en ella.

Debido al carácter legalista del derecho penal, esta forma de interpretación es admisible

sólo cuando la ley expresamente la autoriza. Existen leyes con conceptos oscuros en donde

el mismo artículo autoriza al intérprete a recurrir a su intención y espíritu, es decir la

voluntad de la ley para llegar a ella es necesario hacer una interpretación Lógica, usando

los distintos recursos dialécticos entre ellos tenemos:

1.- El histórico, que es el que comprende como su nombre lo indica el estudio de su origen

histórico de la ley; investigación que no debe ir más del precepto interpretado.

77

2.- El teológico o finalista que procura dilucidar la finalidad de la norma, su ratio legis.

3.- El sistemático que como su nombre lo indica exige la correlación del sistema jurídico

imperante, es decir las relaciones que deben existir entre las diversas partes de un texto

legal y entre para los diversos textos de una legislación, de acuerdo con la unidad y

armonía necesarias a la expresión del pensamiento jurídico. De tal manera que la norma

interpretada no es una parte aislada, sino una parte que integra un todo, paro lo cual existe

la necesidad de considerar las correlaciones entre los distintos preceptos, la función de la

norma interpretativa dentro del conjunto, que es el espíritu general de la legislación. El

elemento sistemático y el teleológico conducen a la interpretación del bien jurídico

tutelado, lo que es imprescindible para la valoración de los elementos típicos de la figura

delictiva.

En la legislación Comparada se aprecia el medio cultural en que nace y vive la ley,

elemento de singular importancia cuando se trata de interpretar preceptos que contienen

expresión de significados elástica o variable, buenas costumbres.

La prohibición de una interpretación analógica en materia penal no debe entenderse en

sentido absoluto, sino que es necesario distinguir entre normas incriminatorias y no

incriminatorias; Por lo que respecta a las primeras, las que configuran delitos y establecen

penas, no es aceptable el resguardo de la libertad, nada se opone a que se admita la

interpretación por analogía de las últimas.

Con respecto al principio de proporcionalidad es aquel que valora el objetivo perseguido y

el derecho humano limitado para conseguir el objetivo; entre los dos derechos se debe

evaluar si la ventaja que quiero obtener (objetivo) compensa el sacrificio que voy a realizar

(derecho limitado); por ejemplo, si la evacuación produce la depresión, el

desmembramiento familiar y hasta la muerte, quizá por el resultado convenga más no

evacuar.

El modelo descrito, que fuera determinado por la Corte Europea de Derechos Humanos, y

recogido por la Corte Constitucional Colombiana, no es el único. Existen otros estándares,

como el desarrollado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, que se basa, siempre en

la relación entre derecho promovido y afectado, en la intensidad de la intervención, y que

78

puede ser estricto, intermedio y suave; estricto cuando el derecho afectado puede sufrir un

severo daño y suave cuando no existe daño o éste es ínfimo. Finalmente, existe el modelo

que pulido denomina integrado, por el que se interrelacionan los dos métodos. Cualquiera

sea el método, queremos destacar la importancia del principio y de la teorización para

evitar y descubrir inconstitucionalidades.

El principio de proporcionalidad aparece como una garantía interpretativa a los derechos

humanos.

Esta garantía debe ser aplicada por todos los poderes públicos. El legislativo debe, por

ejemplo, crear tipos penales que sean proporcionales entre el bien jurídico que protege y el

derecho que restringe, que normalmente es la libertad (por la penas de privación de

libertad) y la propiedad (por las penas de multas). El ejecutivo, al tomar medidas

administrativas, debe analizar la proporcionalidad del uso de la fuerza, por ejemplo, frente

a las manifestaciones. El judicial, por su lado y en términos constitucionales, en los casos

concretos, debe verificar que las leyes y las medidas administrativas sean proporcionales.

Si no lo son, podría ejercer el control difuso de constitucionalidad e inaplicar las leyes.

El criterio de proporcionalidad es, sin duda, ambiguo. Además de tener múltiples

significados, no impide la posibilidad de que la valoración de los hechos y del derecho sea

subjetiva. Por ello, los estándares del principio de proporcionalidad, en un caso concreto,

requieren de una interpretación adecuada, que se conoce como ponderación, y de un

método verificable, que se conoce como argumentación jurídica. Tengo la tentación de

afirmar que la ponderación y la argumentación suplen a la interpretación y a los métodos

positivistas. Pero tal extremo planteamiento, importante para resaltar los cambios de

paradigma, no es preciso.

La ponderación complementa a la subsunción y la argumentación jurídica complementa al

silogismo jurídico. Por la ponderación se crea una norma hipotética para un caso y,

enseguida, se subsume el hecho al supuesto creado por el juez. Por la argumentación

jurídica se evidencian las elecciones morales del juzgador al escoger normas y llegar a las

soluciones de los casos.

79

El juez penal, cuando encuentra, en un caso, un conflicto constitucional no puede

ligeramente inaplicar el derecho penal por la mera afirmación de la prevalencia de la

Constitución. El juez tiene que ponderar y tiene que argumentar. La ponderación es un

método a través del cual se resuelve la contradicción entre dos principios, que

normalmente son derechos humanos, que tienen igual jerarquía normativa.

La ponderación procede cuando la subsunción no es aplicable y los criterios tradicionales

de jerarquía, cronología y especialidad no resuelven el asunto fundamental. Las antinomias

constitucionales son imposibles de resolver en abstracto porque los principios prima facie

no son incompatibles entre sí. Cuando se presentan en casos concretos, la resolución del

juez no restringe la validez del principio. Por el juicio de ponderación, se debe establecer

una jerarquía axiológica en base a razones y argumentaciones; conseguida la jerarquía para

el caso, entonces opera la subsunción.

La ponderación tiene estrecha relación con la limitación de derechos. De hecho, en el caso

concreto, uno de los derechos será limitado. A mayor limitación de uno de los derechos,

mayor importancia de la satisfacción del otro derecho en conflicto. Los elementos para

efectuar el juicio de ponderación son cuatro: la existencia de un fin legítimo

constitucionalmente reconocido, la idoneidad de la medida, la necesidad y la

proporcionalidad, que va a establecer un equilibro entre los principios y el daño que se

produce si se aplica cualquiera de ellos. Esta operación requiere de argumentación jurídica.

La argumentación jurídica es un método a través del cual se pretende, mediante la

objetividad hermenéutica, un resultado razonable y aceptable por un auditorio universal.

(García., 1994)

El juzgador tiene que justificar, de manera lógica, la elección de la norma que aplica, la

decisión y la solución a la que llega. La argumentación jurídica es una necesidad por

muchas razones: el método deductivo tradicional promueve un “salto lógico” que favorece

la arbitrariedad, el lenguaje del derecho positivo siempre es vago, existen conflictos entre

normas, las normas no se adecuan con espontaneidad en los hechos y, en el extremo

constitucional, hay normas que pueden llevar a un resultado injusto. La argumentación

implica un discurso racional, que es una construcción basada en consensos racionales.

80

Para evitar la arbitrariedad y garantizar la corrección en la solución, se debe proponer

reglas minuciosas sobre la forma y la estructura de los argumentos.

Se pretende que el razonamiento pueda ser, si es justificado, compartido y verificado por

quienes tienen capacidad de analizar críticamente las resoluciones. Lo expuesto pretende

ser una advertencia cuando el juez penal inaplique un tipo penal. Debe saber que si no

pondera ni argumenta, se torna arbitrario y, por tanto, viola el principio de legalidad. En

cambio, si pondera y argumenta adecuadamente, no viola el principio de legalidad sino que

está aplicándolo bajo el supuesto de que la Constitución es norma jurídica (principio

también de legalidad y que podríamos, para diferenciarlo, denominarlo principio de

constitucionalidad).

Enunciamos algunos casos en los que existen conflictos entre normas penales y

constitucionales, y que, de encontrarlos en casos concretos, el juzgador penal tendría

potestad para inaplicar el Código Penal.

En el Principio de Legalidad existen principios fundamentales como el de Indubio Pro Reo

el cual manifiesta:

“Prohíbase en materia penal de interpretación extensiva, el Juez deberá

atenerse estrictamente a la letra de la ley. En los casos de duda se la

interpretará en el sentido más favorable al reo.”;

Con esto manifiesta claramente que es el juez quién deberá atenerse estrictamente a la letra

de la ley, nulo crimen, nula pena sin previa ley escrita y estricta, en su última parte la

norma da la pauta y lo establece así en el proceso penal, en los casos de duda se

interpretará al sentido más favorable al reo, que es lo que debe interpretarse al sentido de lo

que sea más favorable al reo, científicamente el Principio de la Legalidad fundamentado,

pues a la función solamente prohibitiva de la irretroactividad de la ley penal, se suma para

su complemento necesario, la función prohibitiva de la interpretación analógica, no solo en

la creación de tipos penales, sino también en la creación de sanciones penales, o de

agravaciones no previstas, la aplicación de la ley puede apreciarse en relación con el

tiempo en que rige, a las personas a quienes se aplica y a su ámbito espacial.

81

En cuanto al tiempo de su vigencia, las leyes penales como por lo demás todas las leyes,

según lo prescriben rigen desde el momento de su publicación hasta su derogación, sin

perjuicio de lo que en ella se establezca sobre la fecha de su entrada en vigor, si se suceden

en el tiempo dos o más leyes penales, el principio dominante es el de la irretroactividad de

la ley, esto es que tiene su aplicación la que regía al momento de la perpetración del delito,

donde la ley impera para lo futuro y jamás tendrá su efecto retroactivo.

No puede existir justicia sin igualdad, por lo que existe la esencia de desarrollar este

pensamiento, refiriéndose siempre a la igualdad concebida en relación con la forma de

sociedad imperante.

Por otra parte Carlos Cossio planteó filosóficamente el Principio de Legalidad como lo

manifestó en cuanto a lo justo o igual; él piensa que es necesario reflexionar que entre el

bien jurídico que se pretende proteger y la pena establecida no existe igualdad y, lo justo

es lo igual, según las concepciones filosóficas. Para limitar la desigualdad entre el bien

jurídico lesionado y la pena, se hace necesario restringir la imposición de las sanciones,

pues en esa forma se atenúa la injusticia surgida de la desigualdad.

Es necesario considerar que la justicia comprende una relación subjetiva-objetiva entre

seres humanos, únicos capaces de concebir la justicia como ideal y como forma, por lo

tanto la igualdad no se la puede imaginar cómo concepto abstracto e independiente, el

hombre entiende lo que es su derecho y lo que significa su deber, nadie discute que el

hombre, como alguien dijera: es pronto y rápido en exigir respeto a sus derechos pero

tardo, negligente o lento para reconocer el derecho ajeno es decir para cumplir con el deber

propio.

“La justicia es tan fácil tan natural cuando se la trata de pedirla, tan difícil tan trabajada

por las naciones humanas cuando se trata de darla”.

De esta forma se determina la necesidad de la tipificación y explicado el fundamento

científico del Principio de Legalidad por Feverbach, se comprende que frente a la

desigualdad de la pena en relación con el bien jurídico lesionado, no puede hablarse de la

justicia de dicha pena, del Vecchio, tampoco sería conforme a justicia establecida una

82

misma pena para delitos materialmente iguales, pero cumplidos con intención y

condiciones diversas dentro del principio de legalidad o reserva se establece que la

sanción penal con fecha anterior a la del acto y se dejará al criterio de justicia del juez la

imposición de la pena en relación con la lesión causada, se llegaría a desproporciones de

tal naturaleza que no podría hablarse ni remotamente de una relación justa entre la sanción

y la lesión al bien jurídico.

Para encontrar lo justo en el campo penal tenemos que recurrir a una formula restrictiva,

cual es el principio de legalidad, debido a que los términos bien jurídico y pena no son

iguales, entre el uno y el otro no existe equivalencia, la pena no puede sustituir al bien

jurídico sin que se observe que existe una diferencia fundamental, Montesquieu, citado por

Jiménez De Asúa, pregunta que si a tal infracción se le debe corresponder tal pena es igual

que preguntar cuanta cantidad de hierro sería necesario para fabricar un vestido de paño,

pues, en efecto, en los dos términos no existe equivalencia, como igualdad no existe entre

la pena y el bien jurídica lesionado.

Welzeldecía que la pena debía ser retribuida en relación con el delito, pero medida según la

magnitud de la culpa, y en ningún caso preventivo en función de la peligrosidad de quien

debe recibir esa pena, el Dr. Jorge Zavala Baquerizo, se refiere en cuanto a lo dicho

“Para encontrar lo justo en el campo penal tenemos que recurrir a una

fórmula restrictiva, cual es el principio de legalidad, debido a que los

términos “bien Jurídico” y “pena” no son iguales. Entre el uno y el otro no

existe equivalencia. La pena no puede sustituir al bien jurídico sin que se

observe que exista una diferencia fundamental.”

Dentro de los fundamentos científicos y filosófico del principio de legalidad encontramos

el fundamento político que dice que el principio de legalidad es una garantía para la

libertad del hombre, si no tuviese reconocimiento Estatal, la arbitrariedad, la tiranía

reducirían al hombre a la ínfima condición, en el Derecho Penal, el principio de legalidad,

es la suprema garantía individual, que consiste en la necesidad de ley previa a la sanción.

83

Expresiones clásicas de ese principio son: Nullum Crimen, Nulla Pena Poena Sine Praevia

Lege (ningún delito ni pena sin previa ley).

En Derecho Procesal, el principio de legalidad representa la observancia de las leyes de

procedimiento, en cuanto a su forma, por la impugnación posible en otro caso para anular

lo actuado y reiterar adecuadamente lo desconocido u omitido; y, en cuanto al fondo, la

resolución conforme a las normas legales en cada caso pertinente, con la posibilidad

también para quien se crea agraviado, de apelar o recurrir en la forma autorizada por las

normas de enjuiciar.

Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del número de las

infracciones; y si, ha mediado ya sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya

o no comenzado a cumplirse, si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la

que regía cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa, en general, todas

las leyes posteriores sobre los efectos y extinción de las acciones y de las penas se

aplicarán en lo que sean favorables a los infractores, aunque existía sentencia ejecutoriada.

En cuanto al proceso penal, en este no se debió entrar a tratar sobre los derechos

garantizados por el Estado sino sólo en los en que se necesite reglamentarlos en su

práctica, lo que ya ha está enunciado en la Constitución.

Por todo lo expuesto, es que se precisa una serie de reformas urgentes y puntuales al

proceso penal, de acuerdo a lo que establece nuestra Carta Magna.

Análisis comparativo sobre la aplicación de los principios de legalidad,

proporcionalidad, para una correcta administración de justicia”.

Dentro del presente análisis vamos a referirnos a, el Principio de Legalidad o prioridad de

la ley siendo un principio fundamental conforme al cual todo ejercicio de un poder público

debería realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las

personas. Si un Estado se atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes

estarían sometidas a la constitución actual o al imperio de la ley.

84

El principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de la Constitución del

Ecuador, requiere que las actuaciones de los poderes públicos estén sometidas al principio

de legalidad. El principio se considera a veces como la "regla de oro" del Derecho público,

y es una condición necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de Derecho, pues en

el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.

En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de Ley obliga a regular

la materia concreta con normas que posean rango de ley, particularmente aquellas materias

que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo.

Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el poder

ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo,

refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.

El Principio de proporcionalidad sería meramente formal si no se ofrece además un criterio

acerca de cómo se ha de llevar a cabo la ponderación entre medios y fines, en esa línea,

hay que señalar que estamos ante un principio de contenido material, donde el sacrificio de

los intereses individuales, en tanto en cuanto es una verdadera injerencia en los derechos

del individuo, guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia de dichos

intereses, en relación con el interés de la colectividad que se trata de cautelar. Pues,

necesariamente debe estimarse que habrá infracción al principio de proporcionalidad si la

finalidad no indica un favorecimiento a los intereses generales, o bien, no se halle una

adecuada proporción entre los intereses de la colectividad y el menoscabo de los bienes

individuales que aquello implica.

Las leyes penales como las demás las leyes, según lo prescriben rigen desde el momento de

su publicación hasta su derogación, sin perjuicio de lo que en ella se establezca sobre la

fecha de su entrada en vigor, si se suceden en el tiempo dos o más leyes penales, el

principio dominante es el de la irretroactividad de la ley, esto es que tiene su aplicación la

que regía al momento de la perpetración del delito, esto no solo opera en el derecho penal,

sino con carácter de generalidad impera este criterio en nuestra legislación, se encuentra en

nuestra normativa y expresamente dice que la ley impera para lo futuro y que jamás tendrá

su efecto retroactivo.

85

Carlos Cossio planteó Filosóficamente el Principio de Legalidad como lo manifestó en

cuanto a lo justo o igual; él piensa que es necesario reflexionar que entre el bien jurídico

que se pretende proteger y la pena establecida no existe igualdad y, lo justo es lo igual,

según las concepciones filosóficas. Para limitar la desigualdad entre el bien jurídico

lesionado y la pena, se hace necesario restringir la imposición de las sanciones, pues en esa

forma se atenúa la injusticia surgida de la desigualdad.

Es necesario considerar que la justicia comprende una relación subjetiva-objetiva entre

seres humanos, únicos capaces de concebir la justicia como ideal y como forma, por lo

tanto la igualdad no se la puede imaginar cómo concepto abstracto e independiente, el

hombre entiende lo que es su derecho y lo que significa su deber, nadie discute que el

hombre, como alguien dijera: es pronto y rápido en exigir respeto a sus derechos pero

tardo, negligente o lento para reconocer el derecho ajeno es decir para cumplir con el deber

propio.

En el campo penal tenemos que recurrir a una formula restrictiva, cual es el principio de

legalidad, debido a que los términos: bien jurídico y pena, no son iguales, entre el uno y el

otro no existe equivalencia, la pena no puede sustituir al bien jurídico sin que se observe

que existe una diferencia fundamental, preguntar ¿qué?, si a tal infracción le debe

corresponder tal pena es igual que preguntar cuanta cantidad de hierro sería necesario para

fabricar un vestido de paño, pues, en efecto, en los dos términos no existe equivalencia,

como igualdad no existe entre la pena y el bien jurídica lesionado.

La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención

general, capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal

debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los

hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.

En el ejercicio de un derecho se vulnera otro. Algo más o menos parecido a lo que sucede

con la inmunidad que tienen los civiles en un conflicto armado. Las personas que no son

miembros de las partes en conflicto no pueden ser tocados y si lo son, este hecho

constituiría un crimen de guerra. Sin embargo, el momento en que una persona civil toma

las armas, inmediatamente pierde la inmunidad, toma el estatus de combatiente y, en

hostilidades, podría ser muerto sin que esto sea considerado un crimen.

86

El poder punitivo es una de las formas de intervención en el ejercicio de los derechos

humanos, que se justifica sólo cuando es estrictamente necesario y cuando atenta contra

bienes jurídicos que están constitucionalmente protegidos.

Los tipos penales no pueden proteger bienes jurídicos que no tengan sustento en principios

y derechos humanos reconocidos constitucionalmente. Esta afirmación no implica que todo

derecho humano reconocido en la Constitución deba tener un tipo penal, pero sí que todo

tipo penal tenga sustento constitucional. Por ejemplo, si un operador de justicia viola el

debido proceso por no notificar oportunamente una providencia judicial, la sanción que

podría tener consistiría en un llamado de atención; si este operador de justicia acepta un

pago de parte de uno de los litigantes para no citar oportunamente, podría estar cometiendo

un delito sancionado con privación de la libertad.

El derecho penal, como cualquier otro sistema de normas, desde la perspectiva garantista

de Ferrajoli, es una de las garantías a los derechos con las que cuenta el estado. Esta

garantía hay que tomarla con pinzas porque al usarla necesariamente restringimos derechos

de las personas objeto del poder penal. La Constitución obliga al legislador a adecuarse a

un programa penal que consta en su parte dogmática.

La falta de conocimiento del derecho en relación de que en la práctica, dentro del área

penal se vulnera principios de legalidad y principio de proporcionalidad, causa el efecto de

pérdida de confianza en la administración de justicia.

El cambio constante de la normativa, en relación al problema, en la práctica, dentro del

área penal, atenta contra los principios de legalidad y principio de proporcionalidad,

produciendo el efecto de confusión.

La práctica de la política antes que la justicia, en relación con el problema, en la práctica

dentro del área penal se vulnera principio de legalidad y principio de proporcionalidad

causa el efecto de injusticia.

La ostentación del poder en relación al problema, en la práctica dentro del área penal se

vulnera principio de legalidad y principio de proporcionalidad, tienen efecto con que no se

respeta el debido proceso.

87

Por lo que el presente análisis busca dentro del área penal que no se sigan vulnerando los

Principios de Legalidad y Proporcionalidad, actuando en concordancia con el debido

proceso, con el fin de garantizar una correcta administración de justicia.

2.5.- Conclusiones Parciales del capítulo

Como conclusiones tenemos:

- El presente capítulo se lo desarrolló a través de modalidades cualitativa y

cuantitativa, con su carácter analítico de los conceptos de los principios de

Legalidad y Proporcionalidad.

- La técnica de encuesta, corroboró la falencia en la Administración de Justicia.

- El Análisis comparativo muestra que la Administración de Justicia, debe actualizar

a sus funcionarios y operadores de justicia, para una correcta aplicación de la

administración de justicia con respecto a la vulneración de los principios de

legalidad y proporcionalidad en materia penal.

- La proporcionalidad sería un principio meramente formal si no se ofrece además un

criterio acerca de cómo se ha de llevar a cabo la ponderación entre medios y fines,

en esa línea, hay que señalar que estamos ante un principio de contenido material,

donde el sacrificio de los intereses individuales, en tanto en cuanto es una

verdadera injerencia en los derechos del individuo, guarda una relación razonable o

proporcionada con la importancia de dichos intereses, en relación con el interés de

la colectividad que se trata de cautelar.

88

CAPITULO III. VALIDACION Y/O EVALUACION DE RESULTADOS DE SU

APLICACIÓN

3.1.- Interpretación de resultados

3.1.1- ENCUESTA REALIZADA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO

PROFESIONAL, DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL. (ANEXO # 3)

1.- ¿Conoce los principios de legalidad y proporcionalidad?

RESPUESTA NO. %

SI 9 90%

NO 1 10%

TOTAL 10 100%

Interpretación:

Nueve abogados en el libre ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil encuestados,

que representan al 90%, respondieron que si a la pregunta.

Un abogado en el libre ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil encuestados, que

representa al 10%, respondió que no a la pregunta.

De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de abogados en el libre

ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil, opinan que si conocen los principios de

legalidad y proporcionalidad.

90%

10%

1.- ¿Conoce los principios de legalidad y

proporcionalidad?

SI

NO

89

2.- ¿Cree usted, que en todos los procesos penales se aplica el principio de legalidad y

proporcionalidad?

RESPUESTA NO. %

SI 2 20%

NO 8 80%

TOTAL 10 100%

Interpretación:

Dos de 10 abogados en el libre ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil

encuestados, que representan al 20%, respondieron que si a la pregunta.

Ocho abogados en el libre ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil encuestados, que

representan al 80%, respondieron que no a la pregunta.

De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los abogados en libre

ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil opinan que no se aplica eficazmente el

principio de legalidad y proporcionalidad.

80%

20%

2.- ¿Cree usted, que en los procesos penales se aplica el

principio de legalidad y proporcionalidad?

90

3.- ¿Cree usted, que se debe realizar un documento de análisis crítico y jurídico del

principio de legalidad y proporcionalidad, que sirva de base para garantizar un

debido proceso?

RESPUESTA NO. %

SI 9 90%

NO 1 10%

TOTAL 10 100%

Interpretación:

Nueve abogados en el libre ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil encuestados,

que representan al 90%, respondieron que si a la pregunta.

Un abogado en el libre ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil encuestados, que

representa al 10%, respondió que no a la pregunta.

El 90% de los abogados en libre ejercicio de la profesión, consideran que se debe realizar

un documento de análisis crítico y jurídico del principio de legalidad y proporcionalidad,

que sirva de base en capacitaciones en la administración de justicia para garantizar un

debido proceso, el 10% restante consideran que no.

90%

10%

3.- ¿Cree usted, que se debe realizar un

documento de análisis crítico y jurídico del

principio de legalidad y proporcionalidad, que

sirva de base para garantizar un debido

proceso?

SI

NO

91

3.1.2.- ENCUESTA REALIZADA A LOS OPERADORES DE JUSTICIA DE LA

CIUDAD DE GUAYAQUIL.(ANEXO #4)

1.- ¿Cree usted que se aplica eficazmente el principio de legalidad y

proporcionalidad?

RESPUESTA NO. %

SI 10 100%

NO 0 0%

TOTAL 10 100%

Interpretación:

Diez operadores de justicia de la ciudad de Guayaquil encuestados, que representan al

100%, respondieron que si a la pregunta.

De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la totalidad de operadores de justica de

la ciudad de Guayaquil, opinan que si se aplica eficazmente el principio de legalidad y

proporcionalidad.

SI 100%

NO 0%

1.- ¿Cree usted que se aplica eficazmente el

principio de legalidad y proprocionalidad?

92

2.- ¿Cree usted, que en los procesos penales se cumplen con los principios de legalidad

y proporcionalidad?

RESPUESTA NO. %

SI 10 100%

NO 0 0%

TOTAL 10 100%

Interpretación:

Diez operadores de justicia encuestados, que representan al 100%, respondieron que si a la

pregunta.

De los resultados obtenidos el 100% de operadores de justicia encuestados, consideran que

si se respeta el principio de Legalidad y proporcionalidad en la administración de justicia.

100%

0%

2.- ¿Cree usted, que en los procesos penales se cumplen

con los principios de legalidad y proporcionalidad?

SI

NO

93

3.- ¿Cree usted, que los operadores de justicia de la ciudad de Guayaquil, deben

contar con un análisis comparativo de los principios de legalidad y proporcionalidad?

RESPUESTA NO. %

SI 10 100%

NO 0 0%

TOTAL 10 100%

Interpretación:

Diez abogados en el libre ejercicio profesional de la ciudad de Guayaquil encuestados, que

representan al 100%, respondieron que si a la pregunta.

De los resultados obtenidos la totalidad que es el 100% de operadores de justicia

encuestados, manifiestan que es necesario contar con un análisis comparativo de los

principios de legalidad y proporcionalidad, que sirva de base para una correcta aplicación

de la justicia.

100%

0%

3.- ¿Cree usted, que los operadores de justicia de la

ciudad de Guayaquil, deben contar con un análisis

comparativo de los principios de legalidad y

propocionalidad?

SI

NO

94

3.1.3.- ENCUESTA REALIZADA A USUARIOS DEL SISTEMA JUDICIAL DE LA

CIUDAD DE GUAYAQUIL (ANEXO#5).

1.- ¿Considera usted que en la administración de justicia las penas van en relación

con el delito?

RESPUESTA NO. %

SI 8 16%

NO 42 84%

TOTAL 50 100%

Interpretación:

De los 50 señores usuarios del sistema judicial, el 16%, manifiestan que las penas son

retribuidas de acuerdo con el delito y el 84% manifestaron que las penas no van en

relación con el delito, atentando los principios constitucionales de legalidad y

proporcionalidad, concluyendo que se debe realizar un inventario de los derechos

fundamentales que se ven comprometidos con las penas de prisión, y privativas de otros

derechos.

16%

84%

1.- ¿Considera usted que en la administración de

justicia las penas van en relación con el delito?

SI NO

95

2.- ¿Considera usted, que se debe informar a los usuarios del sistema judicial de los

principios de legalidad y proporcionalidad, para una correcta aplicación de la

justicia?

RESPUESTA NO. %

SI 50 100%

NO 0 0%

TOTAL 50 100%

Interpretación:

De los resultados obtenidos el 100% de encuestados consideran que se debe informar a los

usuarios del sistema judicial sobre los principios de legalidad y proporcionalidad, con el fin

de que conozcan sus derechos y que no sean vulnerados.

100%

0%

2.- ¿Considera usted, que se debe informar a los

usuarios del sistema judicial de los principios de

legalidad y proporcionalidad, para una correcta

aplicación de la justicia?

SI

NO

96

3.2.- Análisis de los resultados de la investigación

Validación

La presente propuesta ha sido validada por abogados en el libre ejercicio, operadores de

justicia, usuarios del sistema judicial, quienes manifestaron la necesidad de un análisis y

estudio del tema: Los principios de legalidad y principio de proporcionalidad en el derecho

penal”.

Aplicación

A diario se observa en los juzgados del cantón Guayas de la provincia de Guayaquil,

procesos donde por un lado se debe promover los derechos humanos y evitar su restricción;

por otro lado, debe restringir los derechos a las personas que cometen delitos, en este

dilema el juzgador debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la

impunidad y para garantizar un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción

que restringirá sus derechos, basar su actividad en estos principios.

Existe la necesidad de elaborar el presente análisis crítico y jurídico, que sirva de base para

aplicar los principios de legalidad y proporcionalidad en el área penal, en la administración

de justicia, para garantizar un debido proceso.

Evaluación

Para la evaluación se observa como objetivo: “la elaboración de un Análisis comparativo

sobre la aplicación de los Principios de Legalidad y Proporcionalidad, para una correcta

administración de justicia”; y se ha propuesto varios objetivos específicos entre los que

contamos: elaborar las bases teóricas de la tesis mediante la consulta a los diferentes

autores nacionales y extranjeros que tienen relación con el tema de investigación, realizar

un diagnóstico sobre las causas de la vulneración de los principios de legalidad y

proporcionalidad, utilizar los métodos, técnicas e instrumento de la investigación

científica, construir las estrategias de la propuesta y validar la propuesta por vía de

expertos.

97

Los objetivos planteados van de acuerdo al análisis efectuado y se encuentran cumplidos,

motivo por el cual existiendo armonía entre la investigación bibliográfica y de campo es

totalmente procedente la propuesta realizada.

La propuesta consiste en relación al problema, donde en la práctica, en el área penal se

vulnera los principios de legalidad y principio de proporcionalidad, produciendo el efecto

de confusión.

En la práctica de la política antes que la justicia, en relación con el problema, se vulneran

principios causando efecto de injusticia, la ostentación del poder en relación al problema,

tienen efecto de irrespeto al debido proceso, encontrándose en la investigación una

aplicación de estos principios y que el Estado debe garantizar una correcta aplicación de

legalidad y proporcionalidad en la administración de justicia.

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo

Como conclusiones tenemos:

- Se realizó un cuestionario de acuerdo con la temática constitucional, presentado a

los abogados en el libre ejercicio profesional, operadores de justicia y usuarios de la

administración de justicia del cantón Guayas.

- La técnica realizada a los encuestados demuestra el vacío que existe en la

administración de justicia, donde no se aplica correctamente los principios de

Legalidad y Proporcionalidad.

- El Estado es garantista de derechos y debe intervenir observando el presente

análisis comparativo que sirva de ejemplo para que no se siga vulnerando el

principio de debido proceso, para que la sociedad tenga una visión diferente de

nuestra administración de justicia.

98

Conclusiones Generales

La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra norma del

ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener

conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia

jurídica”

El debido proceso consagrado en la Constitución de la República del Ecuador, reconoce a

las personas el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones, como un derecho

civil fundamental por su gran trascendencia social para que las personas como seres

sociales desenvuelvan su actividad en un ambiente de seguridad y se sientan protegidos por

el Estado cuando en sus múltiples interrelaciones sociales tanto con los demás asociados

como con los órganos, dependencias e instituciones del poder público, surjan controversias

por conflicto de intereses o por cualquier otra causa”.

La aplicación del principio de proporcionalidad está anclada a una concepción

conflictivista de los derechos fundamentales, que los concibe como principios o mandatos

de optimización.

El trabajo de investigación con el tema: Los principios de legalidad y principio de

proporcionalidad en el derecho penal, ha permitido descubrir los vacíos legales de nuestro

sistema jurídico, el mismo que está afectando a la administración de justicia.

Existe la necesidad de elaborar un análisis comparativo sobre la aplicación de los

Principios de Legalidad y Proporcionalidad, donde se perfeccione el conocimiento del Juez

o Jueza y operadores de justicia, que sirva para el desempeño eficiente de la administración

de justicia, garantizando una correcta aplicación de la justicia y atención a la ciudadanía.

99

RECOMENDACIONES

El Estado debe controlar a la administración de justicia y sus operadores, con el fin de que

se ponga en práctica los principios de Legalidad y Proporcionalidad, de acuerdo a lo

consagrado en la Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico Integral

Penal;

El Estado debe observar y aplicar los principios que comportan el debido proceso penal,

para que sea legítimo. Fundamentándose en la presunción de inocencia, principio de

legalidad, principio de proporcionalidad, derecho a la defensa.

La Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, debe realizar seminarios y

talleres, del Código Orgánico Integral Penal, no solo para los operadores de justicia, sino

para los abogados en libre ejercicio y los estudiosos en derecho, para que conozcan y

tengan conciencia de lo que es un delito y lo que conlleva cuando se comete uno, de

acuerdo a nuestra legislación;

Los señores Jueces y los Agentes Fiscales, deben tener muy en cuenta que el Principio de

Legalidad es un principio absoluto, por lo que no puede ni podrá ser desplazado por otro

principio, por lo que debe ser puesto en práctica;

Los señores Jueces y Agentes Fiscales, deben de convertirse y asumir el rol de garantes de

que se cumpla el debido proceso, a fin de dar cumplimiento con lo que establece la

Constitución del Ecuador en el artículo 76 numeral 3.

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ANEXOS

ANEXO 1

ARBOL DEL PROBLEMAS

En la práctica dentro del área penal, se vulnera los

principios de legalidad y principio de proporcionalidad.

Confusión Injusticia

Carencia de

conocimiento.

Cambio de la

normativa.

Se antepone la

política a la

justicia.

Desconfianza

en la

administración

de justicia

EFECTOS

Irrespeto al

debido proceso

PROBLEMA

CAUSAS

Ostentación

del poder.

ANEXO 2

PERFIL DE TESIS

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA.

ESCUELA DE DERECHO

PERFIL DE TESIS DE GRADO, PREVIO A LA OBTENCION DEL TÍTULO DE:

MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

TEMA:

“LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

EN EL DERECHO PENAL”

AUTORA: AB. ALEXANDRA DEL CONSUELO COELLO COELLO Esp.

TUTOR: AB. HÉCTOR NARVÁEZ QUIÑONEZ. Mg.

AMBATO – ECUADOR

2015

Introducción

Antecedentes de la investigación

Para investigar si existe vulneración a los Principios de Legalidad y Proporcionalidad de la

Pena nos remitimos a la obra de Derecho Penal de Gustavo Labatut Glena y actualizado

por el Profesor Julio Centeno Vargas,1 con referencia sobre La Legalidad en Los Delitos y

de Las Penas en el proceso penal, al decir que la fuente única de que emana el derecho

penal es la ley, es preciso comprender que no solamente se refiere a las leyes penales

codificadas, sino también las leyes penales especiales. Algunas de ellas son de carácter

estrictamente penal (Ley No 16.643, de 4 de septiembre de 1967, sobre Abusos de

Publicidad; Ley Nº 12.927, de 6 de agosto de 1958, sobre Seguridad Interior del Estado;

Decreto-ley Nº 71, de 29 de octubre de 1924, que prohíbe las loterías y demás operaciones

análogas que tengan por objeto procurar ganancias por medio de la suerte); otras aunque de

carácter predominantemente político o administrativo, son también leyes penales en cuanto

crean delitos y establecen las correspondientes sanciones, Código Sanitario.)2

El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en la obra

de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la

gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este

principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, De los delitos y de las penas, en

la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya

que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el autor.

El término necesaria se refiere, de forma fundamental, a la fase de conminación penal,

aunque en la actualidad también afecta a la fase de aplicación de la ley, indicando que la

pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin. El termino

infalibilidad se refiere a que en la fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las

que se han impuesto se cumplan efectivamente.

1 Derecho Penal I.- Gustavo Labatut Glena y actualizado por el Profesor Julio Centeno Vargas.- Novena

edición.- Editorial Jurídica de Chile 2 Derecho Penal I.- Gustavo Labatut Glena y actualizado por el Profesor Julio Centeno Vargas.- Novena

edición.- Editorial Jurídica de Chile.

La primera alusión que se realizó en Alemania al principio de proporcionalidad, en

relación con el proceso penal, tuvo lugar en una resolución del Deutscher Journalistentag,

tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitaba que las medidas

coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran

proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos. Aquella resolución

supuso una primera llamada de atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el

principio de proporcionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de Policía.

En opinión de Torío López, el segundo brote del principio de proporcionalidad, de

eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las declaraciones

internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Es así como

la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse en un

principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentido muy amplio, obliga al

operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto.

Definitivamente como lo ha escrito Roxin, “a través de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional alemán (BVerfG) sobre el principio de proporcionalidad, se ha elevado la

eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a un altura jamás alcanzada

(a pesar de la merma de seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones generales

concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no deseable según las

circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello”.

El fundamento político y constitucional del iuspuniendi es el propio de una república,

representativa, democrática, federal, creada de acuerdo con lo establecido en los artículos

39 a 41 y 49 de la Constitución. Por ello, se deben establecer en la Constitución como

límites al iuspuniendi, y como controles derivados de los derechos humanos y de la ciencia

del Derecho Penal, los principios de dignidad del ser humano, igualdad ante la ley,

proporcionalidad, conducta, lesividad de bienes jurídicos y culpabilidad.

Los principios de legalidad, taxatividad y prohibición de extractividad de la ley penal,

prohibición de la analogía, debido proceso legal, juez natural y prohibición de doble

incriminación, ya aparecen plasmados en la norma fundamental. La pena que establezca

el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho. En este

sentido no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionales en

relación con la prevención del delito. Hay que distinguir dos exigencias:

La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.

La proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho.

La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención

general, capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal

debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los

hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.

Planteamiento del problema

Los derechos humanos se han configurado históricamente como un limitante del poder. El

principio de los derechos humanos emana obligaciones de abstención por parte de los

poderes públicos. Allí donde las personas ejercen los derechos, persona alguna puede

entrometerse para obstaculizar, restringir o excluir dicho ejercicio. Todo derecho humano,

en esta dimensión, está protegido por una inmunidad. Nadie debe atravesarlo. Sin embargo,

la inmunidad puede perderse.

La inmunidad se pierde cuando en el ejercicio de un derecho se vulnera otro. Algo más o

menos parecido a lo que sucede con la inmunidad que tienen los civiles en un conflicto

armado. Las personas que no son miembros de las partes en conflicto no pueden ser

tocados y si lo son, este hecho constituiría un crimen de guerra. Sin embargo, el momento

en que una persona civil toma las armas, inmediatamente pierde la inmunidad, toma el

estatus de combatiente y, en hostilidades, podría ser muerto sin que esto sea considerado

un crimen.

Pensemos en alguna infracción a un derecho que, además, tiene actualmente carácter penal.

Una persona x toma un bien de otra y. x está ejerciendo su libertad de movimiento y su

autonomía personal. Libremente ha decidido tomar aquel bien; y argumenta que ese bien es

suyo y que, en ejercicio del derecho de propiedad, puede usar, gozar y disponer del bien,

pero que la intervención de x ha impedido ejercer su derecho a la propiedad.

En este caso, el estado podría intervenir en la libertad de x para reivindicar el derecho de y.

El estado, en este caso, estaría legitimado para intervenir y limitar justificadamente la

libertad de x. El poder penal del estado es y ha sido una de las maneras más cotidianas de

intervenir en la vida y en los derechos de las personas. De hecho, cuando se manifiesta,

desde regímenes autoritarios, el poder crea derecho.

El poder punitivo es una de las formas de intervención en el ejercicio de los derechos

humanos, que se justifica sólo cuando es estrictamente necesario y cuando atenta contra

bienes jurídicos que están constitucionalmente protegidos.

Los tipos penales no pueden proteger bienes jurídicos que no tengan sustento en principios

y derechos humanos reconocidos constitucionalmente. Ahora bien, esta afirmación no

implica que todo derecho humano reconocido en la Constitución deba tener un tipo penal,

pero sí que todo tipo penal tenga sustento constitucional. Por ejemplo, si un operador de

justicia viola el debido proceso por no notificar oportunamente una providencia judicial, la

sanción que podría tener consistiría en un llamado de atención; si este operador de justicia

acepta un pago de parte de uno de los litigantes para no citar oportunamente, podría estar

cometiendo un delito sancionado con privación de la libertad.

El derecho penal, como cualquier otro sistema de normas, desde la perspectiva garantista

de Ferrajoli, es una de las garantías a los derechos con las que cuenta el estado. Esta

garantía hay que tomarla con pinzas porque al usarla necesariamente restringimos derechos

de las personas objeto del poder penal. La Constitución obliga al legislador a adecuarse a

un programa penal que consta en su parte dogmática.

El legislador, cuando define tipos penales, está ante una paradoja. Por un lado, debe

promover los derechos humanos y evitar su restricción; por otro lado, debe restringir los

derechos de las personas que cometen delitos. En este dilema, el legislador debe, para no

dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para garantizar que

van a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que restringirá sus

derechos, basar su actividad en algunos principios básicos.

Para mejor entendimiento del problema utilizamos una herramienta práctica como es el

árbol del problema, que a continuación analizamos la relación causas y e efectos del

problema.

La falta de conocimiento del derecho en relación de que en la práctica, dentro del área

penal se vulnera principios de legalidad y principio de proporcionalidad, causa el efecto

pérdida de confianza en la administración de justicia.

El cambio constante de la normativa, en relación al problema, en la práctica, dentro del

área penal se vulnera principios de legalidad y principio de proporcionalidad, produce el

efecto de confusión.

La práctica de la política antes que la justicia, en relación con el problema, en la práctica

dentro del área penal se vulnera principio de legalidad y principio de proporcionalidad

causa el efecto de injusticia.

La ostentación del poder en relación al problema, en la práctica dentro del área penal se

vulnera principio de legalidad y principio de proporcionalidad, tienen efecto con que no se

respeta el debido proceso.

Formulación del problema

En la Práctica dentro del área penal se vulnera Principios de Legalidad y Principio de

Proporcionalidad.

Objeto de investigación y campo de acción

Objeto de investigación: Legislación Penal.

Campo de acción: Principio de legalidad y proporcionalidad

Lugar: Juzgados de Garantías Penales y Fiscalía de

Guayaquil

Tiempo: Noviembre del 2014.

Identificación de la línea de investigación

“Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.

Objetivo general

“Elaborar un Análisis comparativo sobre la aplicación de los Principios de Legalidad y

Proporcionalidad, para una correcta administración de justicia”.

Objetivos específicos

Elaborar las bases teóricas de la tesis mediante la consulta a los diferentes autores

nacionales y extranjeros que tienen relación con el tema de investigación.

Realizar un diagnóstico sobre las causas de la vulneración de los principios de

legalidad y proporcionalidad.

Utilizar los métodos, técnicas e instrumento de la investigación científica.

Construir las estrategias de la propuesta.

Validar la propuesta por vía de especialistas.

Idea a defender

Con la realización de un análisis comparativo sobre la aplicación de los principios de

legalidad y proporcionalidad se lograra una correcta administración de justicia.

Justificación:

La investigación nos condujo a observar la mala aplicación de los principios de legalidad y

proporcionalidad los que paradójicamente se complementan, el presente análisis

comparativo determina que la administración de justicia a través de sus jueces y

operadores de justicia deben apegarse al sistema jurídico que con antinomias entre la

Constitución y la Ley, deben aplicar el principio de Legalidad, apegados al marco

Constitucional, garantizando una correcta administración de justicia.

Población y muestra.

Población N°

ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO DE LA CIUDAD DE

GUAYAQUIL

10

OPERADORES DE JUSTICIA 10

USUARIOS DEL SISTEMA DE JUSTICIA 50

TOTAL 70

Breve explicación de la metodología a emplear.

METODOLOGIA:

Modalidad:

La presente investigación se circunscribe en la modalidad cuali-cuantitativa:

Cualitativa

Cuantitativa

Tipos de Investigación:

Por su diseño:

Teoría fundamentada

Investigación – acción

Por su alcance:

Exploratoria

Descriptiva

Explicativa

Métodos, técnicas e instrumentos

Métodos

Métodos empíricos

La observación científica

La mediación

El experimento

Análisis documental

Recolección de información

- La entrevista

- La encuesta

- El cuestionario

- Validación por la vía de especialistas.

Métodos Teóricos

Histórico – Lógico

Analítico – Sintético

Inductivo – Deductivo

Hipotético – Deductivo

Modelación

Sistémico

Métodos Matemáticos:

La Matemática

La Estadística

Otros métodos

Técnicas

La Entrevista

La Encuesta

El Fichaje

Instrumentos

Guías de la entrevista

Formularios de la encuesta

Fichas bibliográficas

Fichas nemotécnicas.

Estructura de la tesis.

Estructura de la Tesis:

MARCO TEÓRICO

1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación

1.1.1.- Principio de proporcionalidad: Origen y evolución

1.1.2.- Principio de legalidad: Origen y evolución

1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas

1.2.1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1.2.1.1.- Tipos de principio de legalidad

1.2.1.1.1.- Principio de legalidad sustancial

1.2.1.1.2.- Principio de legalidad formal

1.2.1.2.- Antecedentes del principio de legalidad

1.2.1.3.- Complementariedad y mutua interdependencia de las distintas teorías que

fundamentan el principio de legalidad

1.2.1.4.- Principio de legalidad y sus consecuencias

1.2.2.- Principio de proporcionalidad

1.2.2.1.- Fundamentación científica del principio de proporcionalidad

1.2.2.2.- Características del criterio del principio de proporcionalidad

1.2.2.3.- Significado y alcance del principio de proporcionalidad en el derecho pena

1.2.3.- La oralidad

1.2.3.1.- Oralidad primaria

1.2.3.2.- Oralidad secundaria

1.2.3.3.- Oralidad y literacidad

1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas

sobre el objeto de investigación.

1.3.6.- Principio de legalidad: limitación del poder punitivo

1.3.6.1.- El principio de proporcionalidad en el derecho comparado

1.4. Conclusiones parciales del capítulo

Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica.

Aporte teórico

La investigación permitirá clasificar la información que se obtenga a través de la normativa

jurídica constitucional, la doctrina, en razón de cumplir con el objetivo general y los

objetivos específicos.

Significación práctica.

Es indispensable buscar solución a la situación problemática, respecto a la vulneración al

principio de proporcionalidad y legalidad.

Novedad científica.

Cumplido el objetivo general, obviamente se aportará en el campo constitucional, el

mecanismo adecuado respecto a la vulneración del Principio Constitucional de la

Proporcionalidad y legalidad.

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28.- ZEVALLOS Ale –Alberto Manual de Derecho Penal. Parte Especial I

ANEXO 3

ENCUESTA REALIZADA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO

PROFESIONAL, DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL. (ANEXO # 3)

1.- ¿Conoce los principios de legalidad y proporcionalidad?

………………………………………………………………………………………………

……………………………….……………………………………………………………..

2.- ¿Cree usted, que en todos los procesos penales se aplica el principio de legalidad y

proporcionalidad?

……………………………………………………….………………………………………

………………………………………………………………………………………………

3.- ¿Cree usted, que se debe realizar un documento de análisis crítico y jurídico del

principio de legalidad y proporcionalidad, que sirva de base para garantizar un debido

proceso?

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

ANEXO 4

ENCUESTA REALIZADA A LOS OPERADORES DE JUSTICIA DE LA CIUDAD

DE GUAYAQUIL. (ANEXO # 4)

1.- ¿Cree usted que se aplica eficazmente el principio de legalidad y proporcionalidad?

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

2.- ¿Cree usted, que en los procesos penales se cumplen con los principios de legalidad y

proporcionalidad?

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

3.- ¿Cree usted, que los operadores de justicia de la ciudad de Guayaquil, deben contar con

un análisis comparativo de los principios de legalidad y proporcionalidad?

………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………….

ANEXO 5

ENCUESTA REALIZADA A USUARIOS DEL SISTEMA JUDICIAL DE LA

CIUDAD DE GUAYAQUIL. (ANEXO # 5)

1.- ¿Considera usted que en la administración de justicia las penas van en relación con el

delito?

………………………………………………………………………………………………

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2.- ¿Considera usted, que se debe informar a los usuarios del sistema judicial de los

principios de legalidad y proporcionalidad, para una correcta aplicación de la justicia?

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ANEXO 6

CARTA DE APROBACIÓN

ANEXO 7

VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA

La presente propuesta ha sido revisada detalladamente por el Ab. Jorge Gómez Fioravanti,

maestrante del Postgrado: Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Regional

Autónoma de los Andes UNIANDES, formulando la validación de la propuesta de la

siguiente manera:

El presente trabajo de investigación previa a la obtención del grado académico de

MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, de la Abg. Alexandra del

Consuelo Coello Coello Esp., sobre el tema: “Los principios de legalidad y principio de

proporcionalidad en el derecho penal”, tiene su fundamento en una situación jurídica de

actualidad que necesita un análisis comparativo para estudio de los abogados en el libre

ejercicio y operadores de la administración de justicia en la práctica penal para garantizar

que se cumpla con los principios de legalidad y proporcionalidad.

A diario se observa en los juzgados del cantón Guayas de la provincia de Guayaquil,

procesos donde por un lado se debe promover los derechos humanos y evitar su restricción;

por otro lado, debe restringir los derechos a las personas que cometen delitos, en este

dilema el juzgador debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la

impunidad y para garantizar un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción

que restringirá sus derechos, basar su actividad en estos principios.

Para la investigación se observa que la maestrante plantea como objetivo: “Elaborar un

Análisis comparativo sobre la aplicación de los Principios de Legalidad y

Proporcionalidad, para una correcta administración de justicia”; y ha propuesto varios

objetivos específicos entre los que contamos: elaborar las bases teóricas de la tesis

mediante la consulta a los diferentes autores nacionales y extranjeros que tienen relación

con el tema de investigación, realizar un diagnóstico sobre las causas de la vulneración de

los principios de legalidad y proporcionalidad, utilizar los métodos, técnicas e instrumento

de la investigación científica, construir las estrategias de la propuesta y validar la propuesta

por vía de especialistas.