UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO Tesis previa a la obtención del grado académico de: Magister en Derecho Civil y Procesal Civil Tema: El Divorcio Expedito: respeto y aplicación de la Expresión de la Voluntad de los Cónyuges. Autor: Ab. Cecilia Rodríguez Alarcón Esp. Tutor: Dr. Marcelo Robayo Campaña 2015
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
Tesis previa a la obtención del grado académico de:
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: El Divorcio Expedito: respeto y aplicación de la
Expresión de la Voluntad de los Cónyuges.
Autor: Ab. Cecilia Rodríguez Alarcón Esp.
Tutor: Dr. Marcelo Robayo Campaña
2015
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En calidad de tutor del trabajo de titulación de Magister en Derecho Civil y Procesal
Civil, certifico que la Ab. Cecilia Rodríguez Alarcón Esp., elaboró su trabajo en
titulación sobre el tema: El Divorcio Expedito: respeto y aplicación de la Expresión de
la Voluntad de los Cónyuges., por lo que aprobamos la misma, pudiendo ser sometido a
presentación pública y evaluación.
Índice General
Portada Páginas
Certificación de los tutores
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- El Matrimonio 9
1.1.1.- Definición Legal 11
1.1.2.- Capacidad para contraer matrimonio 16
1.1.3.- Motivos de Nulidad 25
1.2.- El Divorcio 29
1.2.1.- Definición 29
1.2.2.- Terminación del Matrimonio 34
1.2.3.- Efectos 35
1.2.4.- Causales 36
1.2.5.- Procedimiento 39
1.3.- La Voluntad 41
1.3.1.- Definición 41
1.3.2.- Libre expresión de la Voluntad 43
1.3.3.- La libre expresión como derecho fundamental 44
1.4.- Expedito 47
1.4.1.- Definición 47
1.4.2.- Naturaleza Jurídica 47
1.4.3.- La expresión de la voluntad en lo expedito 49
1.4.4.- El Divorcio como procedimiento expedito 50
1.5.- Derecho Comparado 52
1.5.1.- México 52
1.5.2.- España 59
1.5.3.- Ecuador 61
1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo 66
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 67
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 67
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 72
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 74
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la investigación 75
3.2.- Desarrollo de la Propuesta 83
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 86
Conclusiones generales 87
Recomendaciones 88
Bibliografía
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
En nuestra legislación se ha registrado un incremento de divorcios, donde los procesos
son muy lentos y perjudican el entorno familiar, ya que en algunos ya existen otras
familias, y el constante ir y venir de estas audiencias provoca, actos violentos entre los
ex cónyuges que desequilibran más los términos para la disolución del vínculo
matrimonial.
Este sistema permite que un juicio de divorcio expedito, en el cambio de vía que
establece la ley, se pueda hacer por mutuo consentimiento y en una sola audiencia se
pueda resolver un divorcio mediante un convenio que viene siendo un divorcio
voluntario por la expresión y voluntad de los cónyuges, esto permitiría que los procesos
sean ágiles y que se resuelvan de manera rápida y no como antes que tardaban
muchísimo tiempo.
La metodología del trabajo de investigación es de modalidad cuali-cuantitativa, con
métodos, técnicas y análisis e interpretación de las entrevistas y encuestas realizadas a
profesionales del derecho, la propuesta se enmarca en la línea de investigación
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
La legislación ecuatoriana no establece el divorcio expedito, lo que atenta contra la
expresión de la voluntad de los contrayentes, por lo que la presente propuesta cumplirá
con el objetivo general.
SUMMARY EXECUTIVE
In our legislation there has been an increase in divorces, where processes are very slow
and hurt the family environment, since in some; there are already other families, and the
constant coming and going of these hearings causes, violence between ex-spouses that
more unbalanced the terms for the dissolution of the marriage.
This system allows that a judgment of divorce speedy, instead of via established by law,
can be done by mutual consent and in a single hearing settle a divorce by means of a
Convention which has been a voluntary divorce by the expression and will of the
spouses, this would make agile processes and that they are resolved quickly and not as
before that it took a very long time.
The methodology of the research is qualitative-quantitative mode, with methods,
techniques and analysis and interpretation of the interviews and surveys to legal
professionals, the proposal is part of research protection of rights and constitutional
guarantees.
Ecuadorian legislation does not establish expedited divorce, thing that violates the
expression of the will of the Contracting Parties, so this proposal will meet the overall
objective.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Para conocer el verdadero sentido del divorcio es necesario entender primero qué significa
el Matrimonio, ante Dios y ante la ley. Esa unión sublime y sagrada que tiene vivas a las
mayorías de las sociedades, dando origen a las familias.
La unión voluntaria de un hombre y una mujer en un lazo social y sexual con respecto al
cual tienen la intención de que duren toda la vida, y que se debe caracterizar por la
fidelidad, la confianza, el amor y la entrega. El matrimonio ha funcionado tradicionalmente
como el contexto primario para la procreación y crianza de los hijos, también con el fin de
proporcionarles lo necesario para su bienestar
Por lo tanto el divorcio será: "La eliminación legal de la relación matrimonial, que al
menos en la mayoría de las sociedades actuales incluye el derecho a volverse a casar con
otra persona.
El matrimonio es vitalicio - hasta que la muerte intervenga. No pude destruirse por esas
tontas razones que a veces aducen: que los esposos no se llevan bien, que no se entienden,
que se insultan con frecuencia, que han encontrado otro amor, que les impide avanzar
socialmente, que no andan bien con los parientes y otras trivialidades de la vida diaria, esto
es lo que ancestralmente se defiende, pero la realidad es otra hay que respetar la voluntad
de los cónyuges cuando una relación no logra progresar y dar paso a una nueva cultura,
donde la libre voluntad de las partes, es necesaria para conseguir objetivos acordes a la
realidad que vivimos.
El divorcio desde la perspectiva social, únicamente es válido cuando exista un caso de
infidelidad debidamente comprobado.
El divorcio ante las leyes puede darse por cualquier motivo que provoque no querer estar
junto a su pareja en calidad de convivencia y procreación de una familia estable.
Debe conocerse el contexto en el sentido social; cómo ven las personas el divorcio, cómo
lo acepta o rechaza la familia y la sociedad. Qué efectos de presión social pueden tener los
hijos o el cónyuge separado. En el sentido económico, si las personas tienen acceso a los
recursos para poder mantener a su familia o no. Conocer también el contexto familiar,
2
porque a veces la sociedad o comunidad es muy general. Las familias tienen prácticas
singulares y forma de pensar un poco diferentes de las demás familias del lugar. Entonces,
evaluar qué tanta apertura existe para el diálogo, la información profesional y la remisión
de casos especiales a verdaderos profesionales en la materia.
Elegir la mejor estrategia para prevenir los divorcios y al mismo tiempo conseguir de
acuerdo a la Ley que se respete la voluntad de los cónyuges y se configure el divorcio
expedito.
Dentro de los sistemas comparados que se tienen en relación con el Divorcio Expedito o
como también es llamado Divorcio Sin Conflicto o divorcio express, se tienen grandes
potencias tales como Alemania o condados de Estados Unidos donde el sistema y a
diferencia de nuestro país en Europa se tiene una ideología totalmente diferente a la nuestra
pues como toda potencia mundial se encuentra globalizada en el aspecto cultural y social
incluyendo la familia. Para ellos actualmente la familia ha pasado a segundo término pues
es de mayor jerarquía el hecho de mantener una estabilidad familiar y económica que
realmente devenir con un matrimonio en crisis.
Actualmente como todo fenómeno nuevo, el divorcio expedito ha originado toda clase de
críticas desde las positivas hasta las más devastadoras que pueda haber. Con el transcurso
de los años la situación anómala se modificará y se vertirá en un aspecto civilizado y con
menor atención al aspecto humanista.
Los autores Aníbal Guzmán Ávalos, María del Carmen Valdés Martínez, en el año 2012,
investiga “Del matrimonio indisoluble al divorcio exprés del Distrito Federal”, quien arriba
a las siguientes conclusiones:
- El trabajo aborda la evolución del divorcio en México hasta la reforma del Código
Civil para el Distrito Federal; explicando las características del nuevo tipo de
divorcio sin causa y los efectos provisionales que provocan la presentación de la
demanda, la contestación y los efectos definitivos en relación con los cónyuges,
bienes e hijos.1
1Aníbal Guzmán Ávalos, María del Carmen Valdés Martínez, en el año 2012, investiga “Del matrimonio
indisoluble al divorcio exprés del Distrito Federal. Ius revista del instituto de ciencias jurídicas de puebla,
méxico, issn: 1870-2147. Año vi no. 29, enero-junio de 2012, pp. 77-92i
3
- El presente trabajo da cuenta de la evolución histórica y legal del divorcio en
México hasta llegar a la regulación que hace el Código Civil para el Distrito
Federal del divorcio sin causa, también denominado popularmente “exprés”, toda
vez que se torna el juicio expedito y puede tramitarse por ambos cónyuges o
unilateralmente. En el desarrollo se explican los efectos provisionales que provocan
la presentación de la demanda y la contestación, así como los efectos definitivos en
relación con los cónyuges (alimentos, la procedencia de compensación, etcétera) a
los bienes (división de los bienes asegurar las obligaciones que queden pendientes
entre los cónyuges o en relación con los hijos, etcétera) y a los hijos (situación de
los hijos menores de edad, en lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la
patria potestad, las medidas necesarias para protegerlos de actos de violencia
familiar, convivencia, guarda y custodia, etcétera).
La autora Luisa Benítez Martínez, en el año 2011, investiga La implementación del
divorcio express o de mutuo acuerdo en Código de familia, quien arriba a las siguientes
conclusiones:
1ro. La Constitución dice que toda persona tiene derecho a la paz. El Código Procesal
Civil, que la finalidad abstracta del proceso es lograr la paz social en justicia. La
Conciliación propicia una cultura de paz. Si inspiradas por el Texto Constitucional, la
justicia ordinaria y la conciliación extrajudicial buscan la paz,
2do. Llegamos a la conclusión que el divorcio es un mal que está en crecimiento en nuestro
medio y que su principal motivo es el asunto económico,
3ro. Algo que resulta evidente es que si el amor entre las parejas no funciona, se hace
aceptable e incluso necesario el divorcio. Sin embargo, el hecho de que una pareja se
rompa, no tiene por qué desencadenar en ningún momento una serie de conflictos y
problemas añadidos, capaces de dificultar enormemente todo el proceso que se debe llevar
a cabo para resolver este problema sentimental y familiar.
4to. Algo que debemos tener siempre en cuenta, es que los hijos suelen ser los más
afectados cuando se produce una separación que posiblemente desemboque en un divorcio.
4
Por ello, en ese tipo de situaciones, los padres han de ser lo suficientemente conscientes y
maduros como para ser capaces de mantener una relación sana, sin calumnias ni intrigas
hacia el cónyuge que, por resolución legal, haya perdido la custodia ni viceversa.
Para lograr evitar el congestionamiento de la carga procesal a los operadores de justicia, la
sociedad y en especial a la familia, ante la imposibilidad de seguir conviviendo en pareja se
decide separarse y opta por este instrumento y que ayude a desvincular el matrimonio de la
manera más rápida ya que para divorciarse existen condicionamientos que lo hace largo y
tedioso perjudicial para la pareja, se tiene por objeto demostrar una salida efectiva y rápida
al divorcio de mutuo acuerdo puesto que hay afinidad con los hijos, bienes y otros propios
de la pareja, para dar solución al divorcio y que sea rápido y como requisito principal o
alternativa el común acuerdo y que al finalizar sea mediante resolución para la baja de la
inscripción matrimonial.
Esta investigación sirve de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del problema
En la actualidad en los trámites de divorcio resulta innecesario obligar a las partes acudir a
las juntas de conciliación, cuando previo a la promoción del divorcio, no existió un
consenso para mantener el vínculo matrimonial, aunado que la mayoría de las veces se ha
perdido el respeto y la sana convivencia.
Los juicios de divorcio en la actualidad son un caos y sus trámites son largos y tediosos
con el divorcio expedito se evitaría cualquier obstáculo para que se decrete, pues basta
solo la voluntad de uno de los cónyuges; resulta absurdo e incluso contradictorio, retardar
dicha decisión con juntas de conciliación previas, las cuales incluso son fijadas no
consecutivamente, ni mucho menos cercanas, ya que las fechas dependen de la agenda del
juzgado.
Los juicios de divorcio deben ser rápidos, y que hasta en una sola audiencia se pueda
resolver la disolución del vínculo matrimonial, proceso que dura a veces hasta más de un
año.
5
En Ecuador las estadísticas han registrado un incremento de divorcios, los procesos son
muy lentos y perjudican el entorno familiar ya que en algunos ya existen otras familias, y
el constante ir y venir de estas audiencias provoca, actos violentos entre los ex cónyuges
que desequilibran más los términos para la disolución del vínculo matrimonial.
Este sistema permite que un juicio de divorcio expedito, en el cambio de vía que establece
la ley, se pueda hacer por mutuo consentimiento y en una sola audiencia se pueda resolver
un divorcio mediante un convenio que viene siendo un divorcio voluntario por la expresión
y voluntad de los cónyuges, esto permitiría que los procesos sean ágiles y que se resuelvan
de manera rápida y no como antes que tardaban muchísimo tiempo.
Problema científico
La legislación ecuatoriana no establece el divorcio expedito, lo que atenta contra la
expresión de la voluntad de los contrayentes.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: Código Civil
Campo de acción: El divorcio expedito
Identificación de la línea de investigación
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente
investigación se enmarca en la línea de investigación “administración de justicia”,
aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio
expedito, para garantizar la expresión de la voluntad de los cónyuges.
6
Objetivos específicos
1.- Fundamentar jurídica y doctrinariamente, el matrimonio, la terminación del
matrimonio, el divorcio, la voluntad, el expedito y la expresión de la voluntad de los
cónyuges.
2.- Determinar la necesidad de realizar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil
que establezca el divorcio expedito.
3.- Elaborar los elementos de la propuesta.
Idea a defender
Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca
el divorcio expedito, se garantizará la expresión de la voluntad de los cónyuges.
Variables de la investigación
Variable independiente
Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el
divorcio expedito.
Variable dependiente
Garantiza la expresión de la voluntad de los cónyuges.
Justificación:
El divorcio expedito es un tema de gran interés por la ayuda en el descongestionamiento en
la administración de justicia este divorcio supone el acuerdo de ambos cónyuges en
solicitar el mismo, expresando en el su deseo de divorciarse, sin necesidad de invocar
motivo alguno y por cualquiera de los cónyuges por su sola voluntad, sin necesidad de
7
expresar ni acreditar motivo alguno.
El trámite expedito en el divorcio, es de gran utilidad por lo tanto creo que este divorcio
beneficia a todos los implicados, sobre todo a las mujeres que muchas veces sufren malos
tratos.
Para opinar sobre el divorcio expedito hay que vivir primero lo que significa todo esto, a
todos nos gustan las películas felices y las novelas que acaban bien, pero lamentablemente
casi a diario hay una mujer que acaba en la tumba por la incompetencia de las autoridades
y la lentitud de los trámites.
Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
Estructura de la tesis:
Capítulo I: Desarrollamos los temas del Marco teórico como: el matrimonio, la
terminación del matrimonio, el divorcio, la voluntad, expedito y la expresión de la
voluntad de los cónyuges; y conclusiones parciales del capítulo, obtenidos de la
investigación.
8
Capítulo II: marco metodológico desarrollado a través de métodos, técnicas e instrumentos
los cuales sirvieron de base para la entrevista, realizada a los profesionales en el área del
Derecho, y conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo III: Resultado de la Investigación realizado a través de encuestas y entrevistas a
profesionales del derecho que validan la reforma planteada, culminando con las
conclusiones parciales del capítulo.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
La investigación permitirá crear un punto de vista doctrinario sobre la significación que
tiene la voluntad de las personas en la terminación del matrimonio por divorcio, voluntad
que modernamente no puede resistir obstruccionismos procesales opuestos al garantismo
constitucional que nos rige.
Significación Práctica
Propender a que nuestra legislación se modernice dejando atrás viejos moldes
obstruccionistas, y tenga la voluntad de las partes como el nuevo paradigma en la
institución del divorcio, será una práctica procesal de gran significación.
Novedad Científica
Instituir el trámite el expedito para hacer valer la voluntad de las partes en el divorcio es
una novedad científica en nuestro Derecho Civil que, más allá de su valor lógico, va
envejeciendo a despecho de las grandes transformaciones jurídicas que se están dando por
otros lugares. Esta novedad científica en nuestro Derecho Civil que, más allá de su valor
lógico, va envejeciendo a despecho de las grandes transformaciones jurídicas que se están
dando por otros lugares. Esta novedad científica que está en nuestro medio, a más de evitar
indebidos congestionamientos en la administración de justicia, nos hará lucir como país
que va modernizando su Derecho.
9
Capítulo I
Marco Teórico
1.1.- El Matrimonio
El matrimonio es una institución social que se caracteriza principalmente por establecer
una vínculo conyugal entre sus miembros que serán dos individuos, uno correspondiente al
género masculino y el otro al femenino.2
‘‘Las nupcias o matrimonio son la unión de un hombre y una mujer, para vivir en
comunidad indisoluble’’, leemos en el Cap. I, IX, I de las Instituciones de Justiniano. El
Digesto recoge la definición de Modestino: “El matrimonio es la unidad del hombre y la
mujer, consorcio de toda la vida, participación del derecho divino y humano”.3
Esta unión no solamente goza del reconocimiento social sino que además la misma se
encuentra reconocida legalmente a través de la pertinente disposición jurídica.
Aunque puede haber algunas pequeñas variaciones de acuerdo a la legislación de cada país,
generalmente, el matrimonio, una vez contraído por una pareja, implicará una serie de
obligaciones y derechos entre estos y en algunos casos también alcanzarán a las familias de
origen de estos.
Para Tomás Sánchez el matrimonio consiste en la ‘‘unión conyugal’’ del varón y de la
mujer, entre personas hábiles, que mantienen un modo de vida inseparable. Afirma el autor
que puede designarse el matrimonio con diversas palabras sinónimas4
2 http://www.definicionabc.com/general/matrimonio.php#ixzz3JcUuMjxq
3 García Unda, Arturo: Lecciones de Historia del Derecho, Segunda Edición, Pág. 56.
4 Sunt nomina synonyma, quibus, matrimoniun nuncupari soler: Matrimoniun, Nuptiae, Connubium, T.
Sánchez, De Saneto Matrimoniu Sacramento, L. I. proemio, n. 4.
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Modestino definía al matrimonio como la conjunción de varón y mujer (maris et feminae),
el consorcio de toda la vida, la comunicación del derecho divino y humano.5
Ulpiano entendía el matrimonio o las nupcias como la union del varón y la mujer (viri et
mulieris) que contiene la comunión habitual (consuetdinem) e indivisible de vida.6
Ricardo Couto publicó su Derecho Civil Mexicano7 dos años después de que entrara en
vigor la Ley de Relaciones Familiares. Era una obra que había preparado como comentario
al Código Civil de 1884 y que tuvo que actualizar insertando un apéndice al Tomo
Primero, sobre las personas, con la Ley de Relaciones Familiares y los comentarios
correspondientes.
Couto entiende que el matrimonio es un contrato civil especial y afirma que las relaciones
jurídicas que 3origina el matrimonio no afectan en nada los intereses pecuniarios de los
esposos, sino a sus intereses morales, y muy principalmente a los intereses de la sociedad,
pero no saca de esta observación la consecuencia de que el matrimonio sea más bien un
acto público que un contrato privado.
Rojina Villegas señala cómo ha evolucionado el concepto de matrimonio, concluyendo que
en México, “el artículo 130 de la Constitución de 1917 ha establecido que el matrimonio es
un contrato civil y, por lo tanto, se regula exclusivamente por las leyes del Estado8” Tiene
un capítulo destinado especialmente a discernir la naturaleza jurídica del matrimonio. En
cuanto a la explicación de que el matrimonio es un contrato, dice que esa “ha sido la tesis
5 Modestino, Gig. 23,2,1.
6 Ulpiano, I, 9.
7 Couto, Ricardo. Derecho civil mexicano. México, 1919, 3ts.
8 Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano, México, 1949, 3 ts. “El matrimonio” se encuentra en el t.
II, vol. 1, p.327
11
tradicional desde que se separó el matrimonio civil del religioso”. Luego transcribe
párrafos de Bonecasse y de Ruggiero que critican la tesis contractualita, afirmando que el
matrimonio es claramente diferente de los contratos, porque las partes del matrimonio, a
diferencia de las partes de un contrato, ni pueden modificar los derechos y obligaciones
que surgen del consentimiento, ni pueden disolver el matrimonio por sólo el mutuo
disentimiento. Rojina Villegas declara:
Que debe desecharse totalmente la tesis contractual del matrimonio, pues además de las
razones expuestas por Bonecasse, debe reconocerse que en el derecho de familia ha venido
ganando terreno la idea de que el matrimonio es un acto jurídico mixto en el cual participa
en forma constitutiva del mismo, el Oficial del Registro Civil.
1.1.1.- Definición Legal
El matrimonio es transcendental desde el punto de vista en la legislación ecuatoriana, la
importancia del matrimonio es la de crear relaciones o vínculos, desde los más profundos e
íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas naturales de distinto
sexos, con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan procrear y siempre
ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su existencia.
Los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de edad, no están
obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio.
Los novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo tiene
validez legal el matrimonio civil.
12
El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el primer núcleo de la
sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y seguridad tanto al
hombre como a la mujer.
El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de
derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.
El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una
familia.
Considerando lo que determina el Art. 67 de la Constitución de la República, en cuanto a la
protección y reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, el Estado Ecuatoriano
reconoce los matrimonios, y lo que genera la conformación de un matrimonio, que es el
principal núcleo de la sociedad la familia.9
En el mismo Art. 67, parte de la premisa de que el matrimonio se constituye sobre la base
de igualdad de derechos y deberes del marido y la mujer, el Código Civil ecuatoriano en
los Arts. 136 y 137, señala como obligaciones correlativas; primero guardase fe, o sea
práctica constante de fidelidad que es la confianza y lealtad que una persona tiene para con
otra, segundo: socorrerse en todas las circunstancias de la vida y tercero: fijar, de común
acuerdo su techo.10
El matrimonio es la plataforma del aparato familiar. En esta sociedad y en esta época, la
familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se autoprotege
9 Constitución de la República del Ecuador, Art. 67. Pág. 53.
10 Código Civil del Ecuador, Art. 136 y 137. Editorial Jurídica El Forum. Pág. 43.
13
mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto
desde el punto de vista económico como el de cualquier otro.
La cultura se disgregaría si su piedra angular, la familia, dejará de tener validez como tal.
Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la
civilización.
Considerando todo lo anteriormente mencionado la Constitución de la República del
Ecuador dice en su Art. 67:
‘‘Se reconoce la familia en sus diversos tipos.
El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara
condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se
constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundara en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos,
obligaciones y capacidad legal’’.
El legislador ha dispuesto que la importancia del matrimonio como pilar de la sociedad,
obligando al Estado a tener cierto control sobre el mismo, control que va desde señalar en
la Ley los impedimentos, formas, solemnidades y requisitos para contraer el estado civil de
casados, hasta la manera de cómo va a supervisar la disolución de los mismos, ya sea por
14
nulidad o divorcio.
Así también en nuestra constitución en el Art. 11, segundo inciso manifiesta que "Todas las
personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades".11
El matrimonio civil es un contrato de dos voluntades como consta en el Art. 81 del Código
Civil, esta concepción del matrimonio que se mantenido incólume desde hace mucho
tiempo en nuestra legislación, porque se ha estimado que la relación natural de pareja que
por lo general lleva a la formación de una familia, es la que se hace entre dos personas de
distinto sexo, está cambiando el mundo y justamente en julio del 2003, se aprobó en
Buenos Aires – Argentina una ley que legitima la unión de hecho, sin considerar el sexo de
los miembros de tal unión, lo cual quiere decir que estos pueden ser seres humanos de
igual sexo: hombres con hombres y mujeres con mujeres.
Estas posibilidades de cambio que ya se escucha en nuestro país, deben hacer pensar e
investigar a juristas, sociólogos, antropólogos y en general a los científicos sociales, sobre
las transformaciones que podrían darse en todos los campos de la vida, con las nuevas
formas de coexistencia humana, que como puede advertirse comienza a arribar a esta parte
del continente.
Para que este acto llegue a ser válido tendrán que cumplir con las solemnidades que dice el
Art.102 caso contrario será nulo por ejemplo en caso de ser menor de edad y no contar con
la autorización de su curador.
11
Constitución de la República del Ecuador, Art. 11. Título II. Derechos. Pág. 27.
15
Luego de haber contraído matrimonio los cónyuges están en la obligación de suministrarse
lo necesario y contribuir al mantenimiento del hogar así como lo establece el Art. 138 del
Código Civil, y esto se aplicará mientras no se disuelva legalmente el matrimonio.12
Dentro de la Constitución se puede concluir que efectivamente el matrimonio está regulado
por una serie de disposiciones, en este caso contempladas en el Código Civil que lo hacen
una institución jurídica; y desde mi punto de vista el matrimonio en sentido más amplio si
es una institución jurídica, ya que la institución referida al matrimonio es ese conjunto de
normas que tienen como fin reglamentar la vida conyugal, en este caso es el fin común que
rige a los cónyuges; de la misma forma, en el sentido de que el acto jurídico para contraer
matrimonio pone en funcionamiento la institución del matrimonio, de lo que se puede
concluir, que todo acto jurídico regulado por el Código Civil en sentido amplio es de
naturaleza institucional, más en sentido estricto cada acto o hecho tiene su propia
naturaleza jurídica dependiendo de sus causas y sus efectos.
Observamos que cuando uno de los cónyuges dentro del matrimonio incurra en una de las
causales del Art. 110 del Código Civil, cualquiera de los dos está en condiciones de
solicitar o demandar el divorcio.13
12
Código Civil ecuatoriano, Art. 138. Editorial Jurídica el Forum. Pág. 43. 13
www.monografias.com/trabajos67/antecedentes-matrimonio-ecuador/antecedentes-matrimonio-
ecuador2.shtml#elmatrimoa#ixzz34rkruS7m
16
1.1.2.- Capacidad para contraer matrimonio
La capacidad legal es la idoneidad legal para tener y estar sujetos a derechos, y ejercer por
sí mismo estos derechos, como contraer obligaciones, ya que es la misma ley quien la
estipula.
Y a que toda persona por ser persona es titular de derechos es decir que posee capacidad
jurídica desde el momento de su nacimiento y la acompañara hasta el día de su muerte.
Pero también habría que manifestar que la ley expresamente también contempla a los
incapaces, es decir jurídicamente incapaces, ya que estos no pueden ejercitar por si mismos
los derechos de que son titulares, sino que lo hacen mediante otras personas, que en estos
casos se los denomina representantes.
La incapacidad de obrar es la situación de enfermedad o de padecimiento físico o psíquico
que impide a una persona, de manera transitoria o definitiva, realizar una actividad
profesional y que normalmente da derecho a una prestación de seguridad social.
Los representantes son los que van a velar para que los derechos y obligaciones de estos
incapaces se cumplan en este caso estarían los menores de edad que no han cumplido
dieciocho años, en este caso sus padres son sus representantes y a faltas de estos se les
otorga un tutor. También se consideran los dementes, los sordomudos, los interdictos que
son los que están prohibidos de administrar sus bienes, y es cuando se les otorga un
curador.
17
En si una persona capaz legalmente es la que puede ejercer por sí mismo sus derechos y
obligaciones, sin necesitar de alguien para que se pueda cumplirlos.
Para abordar el tema sobre la capacidad legal en el ecuador, se hace necesario partir de los
fundamentos que sobre la capacidad en general registra el Derecho Civil ecuatoriano.
1. Concepto. - A la luz de la doctrina civil, la capacidad consiste en la aptitud de
adquirir y ejercer derechos. Tal es el concepto más simple, pero a la vez más
completo de la institución en análisis
2. Clases de capacidad. - El concepto antedicho insinúa la existencia de dos
capacidades: una adquisitiva, también llamada de goce o de derecho y, otra, de
ejercicio o de obrar.
3. Distinciones entre capacidad adquisitiva y de ejercicio. Por la capacidad de goce se
adquiere el derecho, mientras que por la de obrar, se lo ejerce. Quien tiene
capacidad adquisitiva no siempre tiene capacidad de ejercicio, puesto que es
posible adquirir el derecho pero no estar en aptitud de ejercer personalmente las
facultades a él inherentes.
Por cierto, quien tiene capacidad para ejercer por sí un derecho es porque de antemano lo
adquirió. De aquí que la capacidad de ejercicio siempre involucre a la de goce. Presente
siempre en los individuos de la especie humana, la capacidad de derecho es atributo de
toda persona. La de obrar, en cambio, es propia solo de quien puede ejercer derechos y
18
contraer obligaciones por sí mismo, y sin el ministerio o autorización de otro,14
tal como,
al definirla, lo proclama el artículo 1461 del Código Civil.
Para suceder es suficiente la capacidad adquisitiva, pero para contratar es indispensable la
de ejercicio, de modo que quien no la tiene no puede contratar por sí mismo sociedad, civil
o mercantil. Puede sí hacerlo a través del correspondiente representante legal.
Respecto de ello, el artículo 1462 del Código Civil contiene un importante precepto: "Toda
persona es legalmente capaz, excepto las que la Ley declara incapaces".
De conformidad con la norma transcrita, la capacidad es la regla, y la incapacidad, la
excepción. Esta última comprende la incapacidad general y la particular, que son los dos
tipos de incapacidad que reconoce la Ley.
La incapacidad general se sub clasifica en absoluta y relativa, la particular es única, es
decir, no consulta subespecies. Es la aptitud que tienen las personas para ser sujetos
pasivos o activos de relaciones jurídicas.
Esta capacidad se divide en Capacidad jurídica de goce, la cual surge en el momento del
nacimiento inclusive en el vientre materno y está indisolublemente ligada a la
personalidad, y la capacidad de ejercicio, la cual poseen la personas aptas con
discernimiento para actuar por sí mismas, ejerciendo sus derechos y obligaciones como
también administrar sus bienes.
14
Código Civil del Ecuador, Art. 1461. Editorial Jurídica El Forum. Pág. 244.
19
Hay tres tipos de incapaces generales absolutos, a saber: el demente, el impúber y el
sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Tallo expresa el inciso primero del
artículo 1463 del Código Civil.
Apartándose de la tipología psiquiátrica, el Código Civil considera al Demente como el
carente de ideas, como el enajenado o loco. Trátese de una incapacidad establecida en
guarda de los intereses de personas que, a resultas de la insania que padecen, pueden ser
víctimas del abuso de sus congéneres. Los actos ejecutados y los contratos celebrados por
el demente, después de la declaratoria judicial de su interdicción, son nulos y de:
ningún valor.
Por lo mismo, bajo el supuesto indicado, no podría alegarse la validez de los que se
cumplieron dentro de uno o más intervalos lúcidos. En este caso, de conformidad con el
artículo 486 ibídem, cabe hablar de una incapacidad de derecho que, por ampararse en una
presunción también de derecho, impide probar lo contrario.
De acuerdo con la disposición final del artículo últimamente citado, los actos ejecutados y
los contratos celebrados por el demente sobre el que no hubiese recaído interdicción, son
válidos, a menos que quien alegue su nulidad pruebe que quien los ejecutó o celebró estuvo
entonces en estado de demencia. Ergo: En el casi improbable evento de que una sociedad,
civil o mercantil, se formare con la intervención de un demente sobre quien previamente
hubiese recaído sentencia de interdicción, tal sociedad sería nula, de toda nulidad, siempre
que así lo declare el competente Juez de lo Civil.
20
Si contratare sociedad un demente que no hubiere sido declarado en interdicción, dicha
sociedad sería válido, a no ser que quien alegue su nulidad demuestre que el contratante
cuestionado intervino en estado de demencia. Una vez probada ésta, el Juez de la causa no
podría menos que declarar la nulidad del contrato.
Como se sabe, impúber es el menor de catorce años, en el caso del hombre y la menor de
doce, en el de la mujer.
En la normativa referente a esta incapacidad subyace la protección de los intereses del
impúber, en quien, por obvias razones, los fenómenos psíquicos de conciencia y voluntad
se hallan en proceso de formación, más ostensiblemente en tratándose del niño o infante
(menor de siete años de edad) que en el impúber mayor de siete años y menor de catorce, si
es hombre, o mayor de siete años y menor de doce, si es mujer. La persona que esté en una
y otra situación no podría contratar sociedad o compañía, pero podría hacerlo a través de su
representante legal.
Un impúber, aunque estuviese bajo tutela, podía excepcionalmente contar con un curador
cuando el respectivo tutor sostenía contra él un proceso, porque, como ya se dijo al tratar
de la tutela, el tutor no podía dar su autorización para la intervención del pupilo en asunto
que él estuviera interesado.
Desde luego, cierto es que en vigencia el procedimiento judicial de las acciones de la ley lo
indicado era un tutor especial, pero al entrar a regir el procedimiento formulario lo que se
hizo menester fue la designación de un curador, mecanismo que en tiempos de Justiniano
era el de recibo.
21
Que no puede darse a entender por escrito.- La sordomudez e ignorancias concurrentes o
copulativas configuran esta incapacidad protectora de los derechos de quien las padece. De
forma tal que es capaz de sordomudo que puede darse a entender por escrito, en la medida
de que está en aptitud de expresar su voluntad de ese modo. Por lo expuesto, el estado de
ignorancia o falta de educación del sordomudo, antes que la sordomudez en sí misma,
constituye el fundamento de la protección incita en esta incapacidad.
Si habiendo llegado a la pubertad, el sordomudo no pudiere expresarse por escrito, se
hacen indispensables la declaratoria de su interdicción y la designación del curador general
que lo represente.
Cesarán tanto la interdicción como la representación preindicadas cuando el sordomudo
sea capaz de entender y ser entendido por escrito.
Entonces, el mismo podrá solicitar al juez que, mediante nueva providencia, declare su
habilidad y capacidad en Derecho. Hay distintos grados de sordera y esto condiciona el uso
de las diferentes alternativas de comunicación para los sordomudos.
En la mayoría de los casos, el sordomudo no puede reproducir sonidos porque se encuentra
privado de la facultad de oír; pero podría hablar perfectamente, en vista de que no tiene
dificultad alguna para emitir su voz. En estos casos, se recurre a distintos métodos para
corregir esa carencia auditiva. A veces se realizan operaciones quirúrgicas o se utilizan
audífonos que resuelven el problema. En los casos extremos, los métodos más conocidos
son la utilización del alfabeto por señas, la modulación de sonidos y el reconocimiento de
la vibración de las cuerdas vocales. Actualmente hay teléfonos para sordomudos.
22
Hay tres clases de incapaces relativos: el menor adulto, el interdicto y la persona jurídica.
Al tenor de lo prescrito en el inciso tercero del artículo 1463 del Código Civil, los actos
ejecutados y los contratos celebrados por los incapaces relativos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Al menor adulto se lo denomina, varón mayor de catorce años de edad y menor de
dieciocho; y, a la mujer mayor de doce años y menor de dieciocho.15
Esta incapacidad
termina con la llegada de la mayoría edad, esto es, con el cumplimiento de los primeros
dieciocho años de vida. La incapacidad en estudio no supone una sanción para el menor,
sino por el contrario, protección de sus intereses, visto que la intervención de su
representante legal en tal o cual negocio jurídico, o la autorización que al menor se le
confiere para que intervenga directamente en aquellos, prevé la ley en guarda de la persona
y de los bienes de este incapaz.
La incapacidad del menor adulto tiene, entre otras, las siguientes características:
La ley exige que se le dote de representante legal. Si vive el padre del menor y éste no ha
sido emancipado, queda sometido a la patria potestad, bajo la condición de "hijo
de familia"; y si no vive su padre o ha sido emancipado, queda sujeto a curaduría general o
especial, bajo la calidad de "pupilo", en aplicación de lo dispuesto en los artículos 83 y 86
del Código Civil. Como este incapaz carece de domicilio civil, si vive bajo patria potestad,
seguirá el domicilio paterno y si bajo curaduría, el de su guardador.
15
Código Civil del Ecuador .Editorial Jurídica El Forum. Art. 21. Pág. 19.
23
No obstante ser hábil para contraer matrimonio, requiere para ello el consentimiento de
quien sobre él ejerza patria potestad, o si tal no fuere el caso, de la autorización de sus
ascendientes de grado más próximo, o de la del curador general o de la del especial, en su
orden, si faltaren dichos ascendientes. Regla idéntica a este es aplicable al menor adulto
que celebrare capitulaciones matrimoniales, antes, en o después del matrimonio. Si el
menor adulto (varón) llegar a a contraer matrimonio, deberá nombrarse un curador para la
administración de la sociedad conyugal resultante del matrimonio que contrajo.
Interdicto es quien está prohibido de administrar por sí mismo sus bienes. La interdicción
puede ser, en unos casos, efecto de la protección con que la ley quiere amparar a ciertas
personas, o, en otros tantos, consecuencia de sanciones previstas en ella misma. Tendrá
una connotación defensiva o proteccionista cuando se la aplica al disipador, el ebrio o al
toxicómano consuetudinario. Tendrá carácter sancionador cuando recaiga en la persona del
quebrado o del insolvente y, más aún, en la del condenado a penas de reclusión mayor
ordinaria o extraordinaria o mejor extraordinaria, de acuerdo a la normativa Penal.
Cuéntense entre ellas los hechos reiterados de dilapidación que pongan en manifiesto una
evidente falta de prudencia en el gasto, 10 mismo que la realización de inmotivadas
donaciones cuantiosas, atendida la capacidad económica de la persona de que se trate. En
estricto derecho, la interdicción por prodigalidad o disipación resulta inviable, en razón de
que para donar o regalar bienes que importen más de veinte mil sucres, se requiere de la
respectiva insinuación judicial, según lo normado en el artículo 1444 del Código Civil.
24
Y ciertamente que el juez a quien se solicite las autorizaciones repetitivas no va a dar las,
en advertencia de que con ello podría se descalabrar el patrimonio del donante
indispensable para su congrua sustentación. En cambio, constituye práctica más o menos
socorrida la declaratoria de interdicción por ebriedad o toxicomanía consuetudinaria,
siempre que quien padezca uno u otros vicios o los dos no haya devenido en demente,
puesto que, si ese fuera el caso, habría lugar a la declaratoria de interdicción por demencia
y el incapaz de la especie sería absoluto y no relativo. No obstante lo dicho, el interdicto
podría formar sociedad o compañía si estuviere para ello representado por su curador e,
incluso, estaría en aptitud de ejecutar por sí actos indelegables, como el de testar o
reconocer a un hijo.
Entiéndase por tal "la persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles y de ser representada judicial y extra judicialmente. La persona jurídica es un
incapaz relativo o, al contrario mensú, un capaz relativo, en la medida de que sólo puede
dar o, hacer aquello que su estatuto le permite dar o hacer.16
Esto se inscribe en la norma de Derecho que prescribe que los actos realizados por los
incapaces relativos tienen valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
establecidos por las leyes. En esta línea de pensamiento, si las cartas estatutarias de
determinadas corporaciones, fundaciones o cooperativas prohíben a éstas asociarse de
cualquier modo en compañías civiles o mercantiles, está fuera de toda duda que no podrán
hacerlo.
16
http://www.monografias.com/trabajos89/trabajo-capacidad-legal-ecuador/trabajo-capacidad-legal-
ecuador.shtml#ixzz3JWeXKfJT
25
1.1.3.- Motivos de Nulidad
Por explicarlo de un modo sencillo, para que un matrimonio sea válido debe ser realizado
en forma válida, entre personas hábiles y además que sean capaces de prestar
consentimiento. En sentido contrario, las causas de nulidad son el defecto de forma, o
celebrado con impedimento o con vicio de consentimiento. Cada uno de estas tres causas
generales se divide también en varios tipos. La terminología canonística habla de caput
nullitatis, o capítulo de nulidad, para referirse a cada motivo de nulidad. Se ofrece aquí un
elenco general de los caput de nulidad de los matrimonios canónicos.17
En esta relación se pretende sólo enunciar las causas de nulidad a título exclusivamente
orientativo; no se pretende, a través de este artículo, analizar exhaustivamente cada una de
ellas. Para poder determinar si un matrimonio es nulo, debe realizarse un proceso judicial
ante el juez competente, al que se le deben aportar las pruebas pertinentes, y en el que
deben intervenir todas las partes procesales, como son el promotor de justicia y el defensor
del vínculo. No es posible, por lo tanto, pretender que, a través de unas pocas líneas, el
lector sea capaz de obtener conclusiones definitivas sobre una determinada situación.
Por otro lado, las circunstancias de los católicos en el mundo moderno son tan diversas,
que es imposible recogerlas todas en este artículo. Por eso, se recomienda que quien quiera
conocer exactamente algún capítulo de nulidad, o consultar algún caso concreto, examine
el canon correspondiente que se cita, además de acudir a un experto en la materia.
17
http://es.catholic.net/op/articulos/5575/cat/351/las-causas-de-nulidad-matrimonial.html
26
Los motivos de nulidad del matrimonio católico por la falta de un consentimiento
matrimonial válido, provienen de varios motivos:
1. Porque los dos contrayentes o sólo uno de ellos son incapaces de emitir un
consentimiento matrimonial válido por:
a) Carecer de uso de razón (canon 1095, 1);
b) Tener un grave defecto de discreción de juicio o una inmadurez psicológica grave
(canon 1095, 2; ver Grave defecto de discreción de juicio);
c) Incapacidad de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de
naturaleza psíquica (canon 1095, 3; ver Nulidad matrimonial canónica por
incapacidad de naturaleza psíquica).
2. Porque siendo capaces de emitir un consentimiento matrimonial válido, no pudieron
hacerlo por tener el consentimiento viciado ya fuera por:
a) Ignorancia de las propiedades esenciales del matrimonio como son la fidelidad, la
indisolubilidad o la apertura a los hijos (canon 1096);
b) Error acerca de la persona al casarse con otra diferente (canon 1097 § 1);
c) Error acerca de una cualidad de la persona directa y principalmente pretendida
(canon 1097 § 2);
d) Dolo o engaño provocado para obtener el consentimiento matrimonial (canon
1098);
e) Error determinante acerca de la unidad, de la indisolubilidad o de la dignidad
sacramental del matrimonio (canon 1099);
f) Simulación total del matrimonio o exclusión de una propiedad esencial del mismo
(canon 1101; ver la Simulación del consentimiento matrimonial);
27
g) Nulidad por atentar matrimonio bajo condición de futuro (canon 1102 § 1) o bajo
condición de pasado o de presente que no se verifica (canon 1102 § 2);
h) Matrimonio contraído por violencia, coacción o por miedo grave (canon 1103).
1. Porque siendo capaces para emitir un consentimiento matrimonial válido y aún
queriendo hacerlo, no pueden casarse porque existen impedimentos para contraer
matrimonio, ya sea por:
1. Impedimentos que nacen de circunstancias personales como: a) Impedimento de edad:
16 años para el varón y 14 para la mujer (c. 1083); b) Impedimento de impotencia cierta,
antecedente y perpetua por parte del hombre o de la mujer (c. 1084).
2. Impedimentos que nacen de causas jurídicas como:
a) Impedimento de vínculo o ligamen o matrimonio anterior pre-existente (c. 1085);
b) Impedimento de disparidad de cultos o de diferentes religiones (c. 1086);
b) Impedimento de orden sagrado o sacerdocio (c. 1087); d) Impedimento de voto
público y perpetuo de castidad en un instituto religioso (c. 1088);
3. Impedimentos que nacen de delitos cometidos para casarse como:
a) Impedimento de rapto o secuestro (c. 1089);
b) Impedimento de conyugicidio o crimen por asesinar al cónyuge anterior y así poder
casarse con otro(a), ya sea su cómplice o no (c. 1090);
4. Impedimentos por tener vínculos de parentesco con el otro contrayente:
28
a) Impedimento de consanguinidad en línea recta: abuelos con nietos, padres con
hijos, o en línea colateral: entre hermanos, tíos con sobrinos, entre primos-
hermanos, etc. (c. 1091); b) Impedimento de afinidad (c. 1092);
b) Impedimento de pública honestidad (c. 1093);
c) Impedimento de parentesco legal por adopción (c. 1094).
Hay impedimentos que pueden dispensarse y otros no. Nunca se concede dispensa del
impedimento de vínculo anterior pre-existente (bigamia) ni del impedimento de
consanguinidad en línea recta (padres con hijos o entre hermanos). Hay dispensas que
están reservadas sólo a la Sede Apostólica o al Papa (impedimento de sagradas órdenes,
voto público perpetuo de castidad, conyugicidio) y otros al Ordinario del lugar u
Obispo (como el de edad, disparidad de cultos, parentesco entre primos, etc).18
Existen otras causales de nulidad que no tienen que ver directamente con el
consentimiento matrimonial, ya que los contrayentes siendo capaces de emitir un
consentimiento matrimonial válido y aun queriendo y pudiendo casarse, el matrimonio es
nulo porque se omitieron algunos requisitos formales que originan una nulidad por defecto
de forma, como es el caso de:
a) Matrimonio nulo por celebrarse sin la asistencia del Ordinario del lugar o Párroco,
o sin su delegación (canon 1108);
b) Matrimonio por Procurador nulo o por vicio del mandato (canon 1105).
Si los contrayentes perseveran en estar casados teniendo un impedimento que puede
dispensarse, su matrimonio puede convalidarse; es lo que llamaríamos la convalidación del
18
http://www.am-abogados.com/blog/las-causales-de-nulidad-del-matrimonio-catolico/707/
29
matrimonio, ya sea simple (canon 1156) si se trata de una nulidad por impedimento o de
sanación en la raíz (canon 1161), si se trata de un defecto de forma.
1.2.- El Divorcio
1.2.1.- Definición
Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una
unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:
Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de
la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al
margen de la ley.
‘‘Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene "Del latín Divortium,
del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los
cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse
como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos.
Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio,
situación esta última en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el
estado marital, a causa de impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido
tecnicismo en la materia, recogido incluso por los legisladores civiles, como el español y el
argentino, la separación de cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de
vínculo matrimonial e imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte.
30
Figuradamente, ruptura de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres,
tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones’’.19
De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos
personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo,
separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.
Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es "la ruptura del vínculo matrimonial válido
producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial’’.20
Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la
vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado
como el núcleo central de la sociedad.
‘‘Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de
separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que
contrajeron en virtud del matrimonio’’.21
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo
matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por
las leyes.
Según el Diccionario Jurídico Omeba divorcio es: "la separación legal de un hombre y su
mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente
19
Cabanellas, Guillermo, diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo iii editorial heliasta, 1998, pág.
291.
20 Parraguez, Luís, Manual de Derecho Civil, 1995, Pág. 150.
21 García Falconí, José, Manual de Práctica Procesal Civil, Tercera Edición aumentada, 2001, Pág. 16.
31
las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación
de las partes’’.22
Estas definiciones puntualizan en que consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o
bajo que causales se produce este acto.
Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la separación
y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer.
Esta ruptura del matrimonio se pude dar por una causal legal que se halle citada en la ley ,
la misma que deberá ser puesta en consideración ante un juez de lo civil quien tiene la
facultad para declarar disuelto el vínculo matrimonial, mediante sentencia judicial, en
donde también se define todo lo que haya producido ese matrimonio.
La sentencia judicial del divorcio faculta a los cónyuges a contraer nuevo matrimonio
luego de un determinado tiempo que establece la ley.
En las definiciones analizadas se debe tener en cuenta, cuando hablar de divorcio y no de
nulidad del matrimonio en donde no cabe hablar de disolución por falta de elementos que
constituyan un acto legal.
El fin de un matrimonio supone un duro proceso, tanto para la pareja como para el resto de
la familia, pero se supone a los hijos más vulnerables, puesto que ven tambalearse ese
concepto de grupo de apoyo que supone el seno familiar y del que he hablado en la
22 Diccionario Jurídico Omeba, tercera Edición, Pág. 52.
32
introducción del artículo.23
Es la disolución del vínculo del matrimonio, legalmente establecido, mediante la dictación
por autoridad judicial de sentencia dentro un proceso en apoyo a las causales señaladas por
ley.24
Colin y Capitant. “Es la disolución del matrimonio viviendo los esposos a consecuencia de
una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos indistintamente por las causales
establecidas por ley.”
Hace suponer que sólo procede cuando están viviendo maritalmente, lo cual contradice los
requisitos, pues no es necesario que los cónyuges continúen haciendo vida marital, ya que
la separación unilateral por más de dos años continuos, constituye causal de divorcio.
Planiol. “El divorcio, es la disolución del matrimonio válido en vida de los cónyuges.”
Virreyra Flor. “Es la ruptura del matrimonio válido estando aún vivos los esposos”.
Estas definiciones siguen la corriente del primero.
Samos Oroza, Ramiro.25
“El divorcio es la disolución del matrimonio; pronunciada
judicialmente en vida de los esposos, a pedido de uno de ellos o de ambos por una o varias
causales taxativamente señaladas en la ley y que hagan imposible la vida en común”.
El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los esposos, decretada por
autoridad competente,26
siguiendo un proceso ya sea voluntario o contencioso que se
23
http://www.psicologia-online.com/monografias/separacion-parental/el-divorcio.html 24
http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/el-divorcio.html 25
Samos Oroza, opus citatus página. 226
33
establece para remediar los matrimonios desafortunados. Es una figura que se establece
para paliar los matrimonios desventurados, pues como señala Elías Mansur Tawill:27
‘‘el
problema no es el divorcio, el problema son los malos matrimonios. Cuando el matrimonio
se vuelve prisión, cuando se torna un potro de tortura, cuando engendra conflicto, maltrato,
infidelidad o, simplemente desamor, desilusión, monotonía, el matrimonio es un problema.
El divorcio la solución’’.
Sin embargo, independientemente de los sistemas y tipos de divorcios, en los
procedimientos de divorcio hay que aceptar que los conflictos familiares se agravan
durante esos procesos y los cónyuges que lo tramitan sufren de un juicio tortuoso debido al
gran número de procesos que lleva un juzgado, además del desgaste emocional de los
cónyuges y familiares.
Es así, que el matrimonio es la institución por excelencia para constituir una familia, cuyo
fin es la ayuda mutua, el socorro, la convivencia, la cohabitación, etcétera, y el Estado ha
realizado todos los medios para protegerlo y preservarlo, sin embargo, tampoco puede
cerrar los ojos ante aquellas situaciones en donde esos fines ya no se cumplen y los esposos
deciden disolver el vínculo matrimonial que los une cuando se vuelve desafortunado.
Esta figura tiene un largo camino en nuestro país, y, como se pudo observar, ha tenido una
larga evolución hasta llegar al divorcio, estableciendo un procedimiento expedito en el cual
no se tiene que probar ya ninguna causa que origine el rompimiento matrimonial, con la
sola manifestación de voluntad de no querer continuar con el matrimonio, y puede
proponerse unilateral o bilateralmente.28
26
Galindo Garfias, Ignacio. Derecho civil, 6a. ed., Porrúa, México, 1983, p. 575. 27
El divorcio sin causa en México. Génesis para el siglo XXI, Porrúa, México, 2006, p. 211. 28
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472012000100006
34
1.2.2.- Terminación del Matrimonio
El Diccionario jurídico de Anbar nos da la siguiente definición de terminación de
matrimonio: “El matrimonio es un contrato unilateral firmado y constituido legalmente; en
el cual al no cumplir lo que manda la ley estamos supeditados a la disolución del mismo,
ya sea a la disolución por mutuo acuerdo de las partes o a petición de uno de los cónyuges.
La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de todo contrato matrimonial, solo
puede ser declarado terminado por un juez competente’’.29
El Código Civil Ecuatoriano en su Art.105, expresa que ‘‘El matrimonio termina:30
1. Por la muerte de uno de los cónyuges.
2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.
3. Por sentencia judicial, que conceda la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido; y,
4. Por divorcio’’.
La terminación del matrimonio en su primer literal del artículo anterior determina que se
da por terminado el matrimonio, cuando uno de los cónyuges muere, automáticamente
queda disuelto este vínculo.
En la segunda causal de la terminación del matrimonio determina que se termina con el
vínculo matrimonial cuando por medio de sentencia dictada por un juez declare que ese
matrimonio es nulo.
Luego sigue el literal tercero en donde se concluye con este vínculo el momento que se
29
Anbar, Diccionario Jurídico, editorial Fondo de la Cultura Ecuatoriana, 1era. Edición, Tomo No. 4, Quito-
Ecuador, 2001, pág. 22. 30
Código Civil ecuatoriano, art.105. Editorial Jurídica El Forum. Quito. Pág. 35.
35
conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
La última causal se da por medio de la petición de divorcio que los cónyuges hagan ante el
juez, para que analice las causas y dicte sentencia disolviendo el matrimonio.
El divorcio es una forma legal de dar por terminado el contrato del matrimonio, el artículo
106 del Código Civil manifiesta que:
“El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para
contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De
igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en
que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se
produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al
caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge”.
El Art. 107 del Código Civil determina que los cónyuges pueden solicitar el divorcio por
mutuo acuerdo, manifestando por escrito, ante un juez de lo civil del domicilio de
cualquiera de los cónyuges.
El Código Civil en su Art. 110 cita las causales para la terminación del matrimonio,
causales que son incurridas por uno de los cónyuges motivo para que se dé el divorcio.
1.2.3.- Efectos
Los efectos más frecuente en la terminación matrimonial, varían en función
del ordenamiento jurídico:
36
Desaparece la obligación de vivir en el domicilio conyugal (en las legislaciones
donde esta obligación existe). Este es un requisito esencial en la separación.
Se debe liquidar el régimen económico matrimonial. A partir de la separación,
las partes liquidan la comunidad de bienes (en el caso de que existiese), y pasan
a regirse por separación de bienes como si no estuviesen casados.
Se procede a repartir la custodia legal de los hijos, el régimen de visitas y
la pensión de alimentos en favor de los hijos en su caso.
Si la legislación lo contempla y si existe desequilibrio económico entre los
cónyuges, se puede establecer la pensión compensatoria (también denominada
en algunos casos pensión de alimentos) de un cónyuge al otro.
Los separados pierden los derechos hereditarios que corresponden a los
cónyuges.
Uno de los padres se hace responsable por sus hijos o cada uno se queda con
uno.
La principal diferencia entre la separación y el divorcio es que el matrimonio
sigue existiendo. Por este motivo:
Una persona separada no puede volver a contraer matrimonio, porque incurriría
en bigamia.
Una persona separada, puede divorciarse posteriormente
1.2.4.- Causales
Las causas de un divorcio son sencillas en comparación con sus que sus consecuencias.
El divorcio es la segunda causa más dolorosa después de la muerte. En cambio el divorcio
37
es una decisión voluntaria. Nadie está obligado a divorciarse, pues la mayoría de los
matrimonios se forman con las intenciones que duren una vida entera. Veremos algunas
causas:
1. Si la pareja, o uno de sus miembros no tiene claro lo que significa formar una
familia que cumpla con los votos hechos delante de Dios de permanecer fielmente
en el hogar, el resultado será una familia tambaleante que difícilmente será estable.
Si el comienzo de aquel matrimonio fue poco promisorio, el futuro del mismo no
puede ser mejor.
2. Cuando alguien viene de un hogar derrumbado va a tener la tendencia a continuar
con el modelo de vida que causó el daño en el hogar de sus padres. Eso es lo único
que esa persona conoce, lo cual llega a parecerle normal, y si ese estilo de vida no
se corrige a tiempo, seguirá destrozando nuevas vidas en el futuro. Eso es lo que el
Señor identificó como la dureza del corazón.
3. Cuando la pareja se casa por un motivo equivocado. Por ejemplo, porque viene un
hijo en camino, por interés a una herencia sustancial, por no quedarse solo (a), por
atracción física, etc.31
.
4. Por una conducta infiel
5. Por alguna adicción incontrolable
6. Por mantener discordias permanentes
7. Derroche del dinero, por mal manejo del mismo y por negocios mal hechos
8. Excesiva intervención o control por parte de los suegros
En cuestión de divorcio las causas no solo son personales, cada estado contiene leyes que
31
http://www.mscperu.org/matrimofam/1matrimonio/divorcio/divcausas.htm
38
señalan los diversos motivos por el cual se da la disolución, es así que el Código Civil Art.
110, manifiesta las causas de divorcio como lo señalamos en anteriores líneas.
1. El adulterio de uno de los cónyuges;32
2. Sevicia;
3. Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta
de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;
6. El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes,
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido
sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en
este Código;
7. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a
uno o más de los hijos;
8. El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por
tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a
la prole;
9. El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general,
toxicómano;
10. La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año
ininterrumpidamente.
32
Código Civil Ecuatoriano, Art. 110. Editorial Jurídica El Forum. Quito. Pág. 38.
39
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres
años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y
calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás
circunstancias que puedan presentarse.
El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en
virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia
de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la
causal 11a. de este artículo.
1.2.5.- Procedimiento
Cuando una persona inicia su divorcio generalmente no sabe qué esperar. El divorcio es un
proceso legal complejo y puede estar lleno de sorpresas poco placenteras, así como de
frustrantes retrasos.
Un panorama general de lo que podría suceder puede ayudarle a sentirse más cómodo en
esta ‘‘incómoda’’ situación. La siguiente cronología le brinda una idea general de cómo es
el proceso de un divorcio convencional.
Su divorcio puede ser un poco distinto debido a las diferencias entre las leyes públicas y a
las circunstancias específicas entre usted y su cónyuge.
40
a) Para iniciar un divorcio, uno de los cónyuges contrata a un abogado, mismo que se
encarga de escribir la petición, (también conocida como queja), un documento legal
que explica por qué una de las partes se quiere divorciar y bajo qué términos quiere
establecer la situación financiera, la custodia, y otros asuntos.33
b) El abogado envía la petición o queja a la corte.
c) El abogado o la corte se aseguran de que la petición/queja le sea entregada a la otra
parte (su cónyuge), junto con un citatorio que requiere una respuesta por parte de su
cónyuge.
d) El cónyuge citado tiene que responder dentro de cierto plazo (usualmente tres
semanas). La respuesta indica si el citado está o no de acuerdo con la
petición/queja. Si él o ella no responde a la petición/queja, la corte asume que está
de acuerdo con los términos. La respuesta, (también llamada réplica) indica la
forma en la que el citado desea tratar las decisiones del divorcio.
e) La pareja intercambia documentos e información relacionados con temas como la
propiedad y los ingresos. Al examinar esta información, la corte y la pareja pueden
decidir cómo dividir los bienes, cómo determinar la manutención infantil y la
pensión del cónyuge.
f) Algunas veces la pareja voluntariamente puede resolver todas sus diferencias a
través de la mediación o de un acuerdo. Algunos estados requieren que toda pareja
que se divorcie pase por este proceso.
g) Si se llega a un acuerdo, dicho documento se muestra al juez en una audiencia
informal. El juez hará algunas preguntas básicas y le preguntará a cada una de las
partes si comprende el acuerdo y si desea firmarlo.
33
http://espanol.findlaw.com/ley-de-familia/la-duracion-y-el-proceso-de-divorcio.html
41
h) Si el (la) juez aprueba el acuerdo, le dará a la pareja el acta de divorcio en donde se
muestra el convenio al que llegaron. Si el (la) juez no aprueba el acuerdo, o si la
pareja no llega a un acuerdo, entonces se inicia el juicio.
i) Durante el juicio, los abogados presentan evidencias y argumentos en
representación de cada una de la partes. El (la) juez determina los conflictos sin
resolver, incluyendo la custodia y las visitas, la manutención de los hijos o del
cónyuge, o la división de los bienes. Una vez que el (la) juez tomó una decisión,
otorga el acta de divorcio.
j) Cualquiera de los cónyuges puede apelar la decisión del (la) juez en una corte
superior, pero es inusual que una corte de apelaciones revierta la decisión de un
juez.
Los acuerdos no pueden apelarse, si ambos cónyuges convinieron en los términos. Es
difícil estimar cuánto tiempo tomarán estos pasos en su caso. El proceso total puede tomar
unos cuantos meses, hasta varios años. De manera general, entre más coopere la pareja
para llegar a un acuerdo razonable, más fácil y rápido se obtendrá el divorcio, por lo que
no existe el divorcio expedito en nuestra legislación.
1.3.- La Voluntad
1.3.1.- Definición
La voluntad es el fenómeno más importante para el Derecho, si le creemos a Marco
Aurelio Risolia en su libro Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil. Y
más si empieza parafraseando a Portalis: “El derecho es la voluntad”. Pero no es cualquier
42
voluntad es la voluntad coordinada con la voluntad de los demás. Y, entonces, ¿qué es la
voluntad? Habría que problematizar el asunto para entenderlo, para disolverlo. La voluntad
es un hacer o no hacer, podría decirse en términos del código.
Pero a qué responde este hacer o no hacer? Un hacer o no hacer que nace de nosotros, que
depende de nosotros. Somos nosotros la causa. Pero la voluntad, como es un fenómeno
interno, un proceso mental interno, se puede teorizar por medio de la psicología, pero
jurídicamente sólo se puede apreciar mediante sus efectos. Somos la causa, pero son los
efectos los que podemos tratar jurídicamente.
La voluntad es difícil de reconocer objetivamente. No se sabe de ella más que de sus
efectos.34
Son estos efectos los que la configuran, las que permiten una apreciación
objetiva. Sólo se “sabe reconocer la voluntad jurídica sobre todo por sus efectos, de los que
la ley habla con detalle. Relega, pues, la determinación y la estimación del acto voluntario
al dominio de la psicología; el estudio de sus conexiones con el juicio, al de la lógica’’.
“De cualquier modo, la voluntad es el aspecto activo de la vida consciente. El signo que la
denuncia es la acción; su manifestación objetiva, el acto voluntario.”
No obstante, cuando la voluntad es representada, o exteriorizada en un contrato, el Derecho
no se encarga de hacer cumplir estas voluntades concertadas, sino de imponer sanciones en
caso de no cumplir con esas voluntades concertadas. Esta afirmación parece salir de Luis
Diez Picazo que explica que la norma jurídica nunca impone deberes, sino sanciones: “No
existen deberes, sólo existen sanciones”. “Las normas jurídicas únicamente pueden
34
Risolia, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil. Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires. Pp. 17.
43
imponer sanciones”. “Los particulares no están obligados por las normas, sino
simplemente expuestos a sufrir una sanción, si se presenta la hipótesis expuesta por la
norma.”. “Las normas de derecho no pueden imponer conductas, porque el
comportamiento humano es algo enteramente voluntario y libre. Las normas de derecho
pueden únicamente imponer sanciones”.35
1.3.2.- Libre expresión de la Voluntad
La voluntad es la facultad que permite al ser humano gobernar sus actos, decidir con
libertad y optar por un tipo de conducta determinado. La voluntad es el poder de elección
con ayuda del raciocinio.
De esta forma de voluntad y libertad se cohonestan ya que mediante un acto voluntario, el
ser humano decide sobre cuestiones relativas hacia su persona y patrimonio.
En la filosofía contemporánea se presenta como valor fundamental, que representa, en
definitiva, la capacidad de decisión propia de un ser dotado de inteligencia y capaz de
autodeterminarse a sí mismo, desde las ideas. La voluntad es la potencia del ser humano,
que la mueve a hacer o no hacer una cosa.
Según Kant ‘‘Todos los hombres se piensan en cuanto a la voluntad’’. De la misma forma,
afirma que ‘‘la autonomía de la voluntad es el estado por el cual ésta es un ley para si
misma, independientemente de cómo están constituidos los objetos del querer…el
principio de la autonomía no es más que elegir de tal manera que las máximas de la
35
Diez Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Editorial Ariel. Pp. 78.
44
elecciones del querer mismo sean incluidas al mismo tiempo como leyes universales’’.36
Todo ello, implica que ampliar los límites de la autonomía de la voluntad supone apostar
por la libertad del hombre para seguir su destino, libre de interferencias de terceros,
privados o públicos.
Así la autonomía de la voluntad en Derecho de Familia y en concreto en Derecho
Matrimonial, no es más que una afirmación la libertad de los miembros de la pareja que,
como seres humanos, tiene el derecho fundamental a libre desarrollo de su personalidad.
1.3.3.- La libre expresión como derecho fundamental
Nuestra legislación hace referencia a este tema en el Capítulo VI, Art. 66 numeral 6 en
nuestra Constitución la misma que manifiesta:
Se reconoce y garantizará a las personas: 37
El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y
manifestaciones.
El Derecho a la libertad de expresión incluye el derecho a expresar opiniones por cualquier
medio e inclusive por sobre las fronteras. Todos los seres humanos por ser tales, tienen ese
derecho irrenunciable, pues nadie puede renunciar a pensar mientras tenga un cerebro y a
decirlo o exponerlo privada o públicamente, por tanto esa libertad puede ser perseguida,
36
Kant Imanuel ‘‘Fundamentación Metafísica de las Costumbres’’, 1785, Colección Austral, Espasa Calpe,
Madrid, 1990. 37
Constitución del Ecuador, Art. 66. Capítulo VI. Derechos de libertad. Pág. 28.
45
pero jamás encarcelada porque es un derecho profundamente relacionado con la libertad
personal que es, también el derecho a libertad de conciencia y a no ser molestado por sus
opiniones o creencias que abarca la libertad de religión.
La libertad de expresión es un derecho fundamental o un derecho humano, señalado en el
artículo 19.º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, y las
constituciones de los sistemas democráticos, también lo señalan. De ella deriva la libertad
de imprenta también llamada libertad de prensa.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la que Ecuador es suscritor,
expresa en su artículo 19:38
‘‘Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho
incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y de recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por
cualquier medio de expresión’’.
La ‘‘Convención Americana sobre Derechos Humanos’’ o ‘’Pacto de San José de Costa
Rica’’ de 1969, en el Artículo 13. Señala:
‘‘Libertad de pensamiento y de expresión:39
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
38
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Art. 19. 39
Pacto de San José de Costa Rica’’ de 1969, en el Art. 13. Pág. 6.
46
de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección y gusto
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás.
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de
información o por otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con
el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
47
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas,
por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión u origen nacional."
El derecho a la libertad de expresión es definido como un medio para la libre difusión de
las ideas, y así fue concebido durante la Ilustración.
Para filósofos como Montesquieu, Voltaire y Rousseau la posibilidad del disenso fomenta
el avance de las artes, las ciencias y la auténtica participación política. Fue uno de los
pilares de la Guerra de Independencia de los Estados Unidos (Primera Enmienda) y
la Revolución francesa, hechos que revolvieron las cortes de los demás estados
occidentales.
1.4.- Expedito
1.4.1.- Definición
En nuestra legislación ecuatoriana no se encuentra un concepto claro sobre expedito; por lo
que, como aporte propio revisando información en internet, expedito es la realización de
un trámite ágil, eficaz, observando el derecho comparado en la legislación mexicana
observamos que existe el divorcio sin causa, donde este término es usado ampliamente en
lo express, rápido.
1.4.2.- Naturaleza Jurídica
Dentro de nuestra legislación este término lo podemos comparar con el principio de
48
celeridad ya que ambos tienen como función resolver los trámites de una forma rápida.
La celeridad es un principio que está directamente vinculado con la eficiencia y eficacia de
la administración de justicia, función que debe responder a quien busca su apoyo frente a
agilidad, oportunidad y transparencia.
“Celeridad significa intentar encontrar una solución en el plazo más breve posible;
y, el principio de celeridad: consiste en que el proceso se concrete a las etapas
esenciales y cada una de ellas limitada al término perentorio fijado por la norma”.40
La Constitución del Ecuador, en el literal a) del artículo 86, se determina, ‘‘El
procedimiento será sencillo, rápido y eficaz’’; así mismo, el principio de Celeridad lo
encontramos consignado en el numeral 9 del artículo 130 de la Ley Orgánica de la Función
Judicial, como una de las facultades jurisdiccionales de las juezas y jueces, ‘‘Procurar la
celeridad procesal, sancionando las maniobras dilatorias en que incurren las partes
procesales o sus abogados y abogadas’’.
Como se ha dejado claro, el divorcio sin causales, como su nombre lo indica, puede ser
invocado por alguno de los cónyuges sin la necesidad de especificar causa alguna, es decir,
basta que algunos de los consortes decida acudir ante las instancias judiciales
correspondientes para que proceda el divorcio, con los requisitos que más adelante se
describirán con claridad.
Es pertinente destacar que en diferentes ordenamientos jurídicos se le ha puesto el adjetivo
40
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Décimo Tercera Edición,
Buenos Aires, 1998, Pág. 69
49
de exprés al divorcio sin causales, lo que representa una estigma social a esa modalidad,
sobre todo, por quienes atienden a una apreciación netamente constitucional sobre la
duración vitalicia del matrimonio; que de ninguna manera puede encontrar viabilidad en el
actuar del Estado para limitar la decisión de los cónyuges de permanecer forzadamente en
el matrimonio, de manera que tal adjetivo no puede ser considerado como algo negativo
que resulte en perjuicio para el tejido social, para los hijos o para la mujer.
Aunque es cierto que en esta nueva propuesta se reduce considerablemente el tiempo que
llevaría normalmente un juicio de divorcio, no podemos dejar de mencionar que la
finalidad de la misma es la de evitar el conflicto entre los cónyuges y la afectación que se
ocasiona a los hijos con un procedimiento largo, así como facilitar los canales de
entendimiento entre quienes viven el proceso de divorcio, bajar los costos y minimizar los
tiempos, es decir, eliminar mayores y perjudiciales enfrentamientos entre los consortes,
como ya hemos reiterado, que lesionan de manera permanente a los integrantes de la
familia.
1.4.3.- La expresión de la voluntad en lo expedito
La expresión de la voluntad es la declaración, manifestación verbal, o por gestos, signos a
indicios, de aquello que se quiere.
Jurídicamente, la manifestación espontánea de la voluntad constituye requisito
indispensable, en el Derecho Civil, para la validez de contratos, testamentos y, en general,
50
de los demás actos jurídicos.41
La voluntad es fundamental para el ser humano, pues le dota de capacidad para llevar a
cabo acciones contrarias a las tendencias inmediatas del momento. Sin voluntad no se
pueden lograr objetivos planeados.
Aunque es cierto que en esta nueva propuesta se reduce considerablemente el tiempo que
llevaría normalmente un juicio de divorcio, no podemos dejar de mencionar que la
finalidad de la misma es la de evitar el conflicto entre los cónyuges y la afectación que se
ocasiona a los hijos con un procedimiento largo, así como facilitar los canales de
entendimiento entre quienes viven el proceso de divorcio, bajar los costos y minimizar los
tiempos, es decir, eliminar mayores y perjudiciales enfrentamientos entre los consortes,
como ya hemos reiterado, que lesionan de manera permanente a los integrantes de la
familia.
La expresión de la voluntad, consiste en la manifestación verbal, por escrito o por otros
signos inequívocos referentes a determinados objetos; la expresión tácita de la voluntad,
resultante de "aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre
la existencia de la voluntad.
1.4.4.- El Divorcio como procedimiento expedito
En este nuevo tipo de divorcio, se puede observar una composición entre los tipos de
divorcio, denominados antes voluntario judicial y contencioso.
41
http://www.notarfor.com.ar/diccionario/expresion-de-la-voluntad.php
51
La característica sustancial del nuevo tipo de divorcio, al que se le ha denominado
popularmente "exprés", consiste en que se derogan las tradicionales causales de divorcio y
el divorcio voluntario tipo judicial, y tiene como principal efecto el de divorciar a los
cónyuges, que es el motivo del juicio, y quedan en aptitud de contraer un nuevo
matrimonio. Pero sobre todo puede ser promovido por ambos cónyuges o unilateralmente y
con la sola manifestación de voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que
para ello se señale causa alguna; siempre que haya transcurrido cuando menos un año
desde la celebración del matrimonio.
El cónyuge que promueva el juicio unilateralmente debe anexar a su solicitud una
propuesta de convenio que regule las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo
matrimonial donde se fije la situación jurídica de los hijos (guarda y custodia, derecho de
convivencia con el otro cónyuge, el modo de subsanar alimentos) de los cónyuges (el uso
del domicilio y menaje) y de los bienes (administración y liquidación de la sociedad
conyugal y en el caso de separación de bienes la compensación a que haya lugar).42
La solicitud de divorcio y convenio propuesto se le debe de notificar al otro cónyuge, y en
una audiencia de conciliación se puede agotar el procedimiento obteniendo el resolutivo de
divorcio sin más trámite. Es indispensable que se notifique al otro cónyuge, de lo contrario
no procede, tampoco en caso de fraudes con bienes de la sociedad conyugal.
En la contestación de la demanda, el cónyuge demandado puede manifestar su
conformidad con el convenio presentado, o bien presentar una propuesta propia de
convenio. Se señala una audiencia previa y de conciliación a los diez días de contestada la
42
Código Civil del Distrito Federal. Artículo 267. Capítulo X. Del Divorcio. Pág. 45.
52
demanda o reconvención, dando vista a la parte que corresponda de las excepciones que
fueran interpuestas en su contra por el término de tres días.
Los jueces de lo familiar están obligados a suplir la deficiencia de las partes en el convenio
propuesto. Las limitaciones formales de la prueba que rigen en la materia civil no deben
aplicarse en los casos de divorcio respecto del o de los convenios propuestos.
Si los dos cónyuges quedan de acuerdo respecto del convenio, el juez lo aprueba de plano,
decretando el divorcio mediante sentencia; en cambio, si existe conflicto entre las partes
respecto al convenio, el juez decreta el divorcio y deja a los cónyuges expedito el derecho
para que la situación jurídica de los hijos y bienes pueda resolverse en etapas inmediatas
pero posteriores por la vía incidental, para salvaguardar los derechos de los menores y los
bienes que integran la sociedad conyugal.
1.6.- Derecho Comparado
1.6.1.- México
El divorcio expedito43
es un tema de debate en los congresos estatales de este país, no sólo
por su aprobación en la Asamblea de Representantes de la ciudad más poblada del mundo,
sino porque en esencia tiene como propósito que el Estado se haga responsable de impedir
las consecuencias psicológicas y patrimoniales generadas por un proceso burocrático
desgastante, en ocasiones alargado por la incompatibilidad de intereses de los cónyuges.
Pero sobre todo por sus consecuencias, reproductoras en ocasiones de conductas violentas
y antisociales en hijos menores o en los miembros del núcleo familiar ampliado.
43
http://www.oem.com.mx/eloccidental/notas/n895284.htm
53
El falso debate que suele contaminar temas de Estado como el adulterio, contemplado
como delito en el Código Penal de Jalisco, se hace presente también en el asunto del
divorcio ante la falta de información de los sucesos y avances en otras naciones y estados.
Entretejer los valores religiosos o la subjetividad moral en cuestiones de Estado nunca ha
tenido éxito si no se polemiza abierta y libremente en todos los foros y medios posibles,
siempre con el derecho de réplica. Evitarlo es manipular, enajenar y controlar conciencias.
Lo cual, en un país con tanta hambre e ignorancia, resulta una aberración histórica.
Los acuerdos parlamentarios para destrabar la aprobación de leyes como el Código
Electoral en el Estado de Jalisco, son naturales e inmanentes a toda actividad
democratizadora de Estado. Politizar determinado tema, desde la representación popular o
el imaginario colectivo, es una inconsistencia metodológica; es decir, la política no sólo es
"la cuestión de la ciudad", o "el arte de conciliar los intereses de todos", sino una expresión
de las ciencias sociales en la búsqueda de acuerdos incluyentes, democráticos y
pertinentes. Por lo tanto, si toda decisión legislativa es consensuada, podrá ser perfectible;
pero tacharla de "acuerdo político" es un pleonasmo.
El Gobierno federal ha reinaugurado la visión empresarial del vaso medio lleno que desde
el sexenio foxista se pretende imponer a todos los mexicanos como si fuéramos empleados
todos de sus empresas y factorías, al asegurarnos el señor Carstens que no es tan grave para
México la crisis económica global. O que el secretario de Seguridad Pública Federal,
Genaro García Luna, nos asegure que van ganando la batalla contra el narcotráfico. Y peor
aún, que el secretario del Trabajo, Javier Lozano, nos diga que México está preparado para
recibir a los migrantes que serán desplazados de sus empleos en Estados Unidos.
54
Og Mandino pasó de moda y, desde una visión ciudadana destacada, se le ha corregido la
plana al gobierno de Calderón. Así los empresarios y consumidores le recordaron al
secretario de Hacienda que las consecuencias de la especulación bursátil no se sienten en
los noticiarios, sino en la mesa del comedor de la mayoría de los mexicanos. Los dirigentes
partidistas y sindicales vituperaron al secretario del Trabajo al recordarle que con 200 mil
nuevos empleos no se resolverá la demanda de millones de repatriados que podrían
enfilarse hacia nuestro país. Por su parte, la señora Moreira, dirigente de México Unido
Contra la Delincuencia, le hizo su tarea de Estado al recordarle que los dispositivos
escenográficos y el endurecimiento de penas "no mejora la seguridad pública, pero hace
sentir mejor a los mexicanos".
El divorcio en nuestro derecho, el Código Civil para el Distrito Federal en el capítulo X,
del título quinto, establece el régimen a que se somete el divorcio.
El artículo 266 del código indica: "El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a
los cónyuges en aptitud de contraer otro...".
No podía ser más precisa la ley: el divorcio produce la libertad absoluta de los esposos para
volver a casarse.
El mismo artículo hace la clasificación del divorcio en voluntario y necesario; el primero
de los cuales procede cuando de común acuerdo lo solicitan los cónyuges, y el segundo
‘‘cuando cualquiera de ellos lo reclama ante la autoridad judicial, fundado en una o más de
los causales a que se refiere el artículo 267 de este Código’’.
Existe además de los apuntados, el divorcio administrativo, que según el artículo 272 del
código procede cuando de común acuerdo los cónyuges, previa ratificación de solicitud
55
ante el juez de Registro Civil, obtienen de éste se les declare divorciados y haga la
anotación correspondiente en el acta de su matrimonio.
Para efectos del divorcio administrativo deben cumplirse los siguientes requisitos: 1o. Que
haya transcurrido un año o más desde la celebración del matrimonio; 2o. Voluntad de
ambos cónyuges; 3o. Que los solicitantes sean mayores de edad; 4o. Que hayan liquidado
la sociedad conyugal de bienes, si bajo ese régimen se casaron; 5o. Que la cónyuge no esté
embarazada; 6o. Que no tengan hijos en común los solicitantes, o teniéndolos éstos sean
mayores de edad y no requieran alimentos; 7o. Qué ninguno de los cónyuges requiera
alimentos.44
Tipos de divorcio
El Código Civil para el Distrito Federal sigue estableciendo los dos sistemas de divorcio:
vincular y separación de cuerpos. Sólo que el divorcio vincular ahora puede tramitarse en
forma administrativa y a través del nuevo tipo de divorcio denominado expedito o sin
causa, que enseguida se describen.
A) Separación de cuerpos
El cónyuge que no desee romper el vínculo puede solicitar al juez que se suspenda la
obligación de cohabitar con su cónyuge.45
Así lo prescribe el artículo 277, y el juez, con
conocimiento de causa, puede decretar esa suspensión; quedando subsistentes las demás
44
En ampliación de lo expresado en este capítulo, se sugiere leer: Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil,
México, Porrúa, 2000, capítulos XI y XII 45
De Pina Vara, Rafael expresa que no es un verdadero divorcio, ya que simplemente se crea una situación de
relajamiento del vínculo matrimonial, que no lo destruye. Elementos de derecho civil mexicano, 9a. ed.,
Porrúa, México, 1978.
56
obligaciones creadas por el matrimonio. El cónyuge puede solicitar la separación de
cuerpos, siempre y cuando el otro cónyuge padezca enfermedad incurable que sea además
contagiosa o hereditaria; padezca impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no
tenga origen en la edad avanzada o padezca trastorno mental incurable, previa declaración
de interdicción. El legislador establece este remedio y permite la separación de cuerpos, ya
que existe un estado patológico en el que se encuentra uno de los cónyuges, sin que medie
culpa imputable al esposo enfermo. La sentencia judicial que decrete la separación de
cuerpos produce el efecto de autorizar la vida separada de los cónyuges, y, como
consecuencia de ello, quedan relevados de prestarse débito conyugal,46
quedando
subsistentes las demás obligaciones creadas por el vínculo matrimonial. Se trata de una
verdadera dispensa de la vida en común. Las enfermedades padecidas por uno de los
cónyuges deben ser incurables y además contagiosas o hereditarias; pero tratándose de la
enajenación mental, sólo se requiere que sea incurable, exigiendo la declaración de
interdicción, y para el caso de la impotencia que ésta no sea producto de la edad avanzada.
B) Divorcio vincular
Este sistema de divorcio, a diferencia del anterior, tiene como finalidad el rompimiento del
vínculo matrimonial, y deja a los cónyuges en aptitud de contraer uno nuevo. De acuerdo
con el Código del Distrito Federal puede ser voluntario de tipo administrativo o el nuevo
tipo de divorcio denominado incausado.
a. Divorcio voluntario administrativo
46
Galindo Garfias, Ignacio. Op. Cit., p. 585.
57
Es una forma de divorcio que prevé la ley para cuando los cónyuges están de
acuerdo para que se realice, siempre que tengan un año o más de matrimonio y no
estén en juego los intereses de los hijos e hijas o éstos ya son mayores de edad, la
cónyuge no se encuentre embarazada y no requieran de alimentos, y puede
disolverse el matrimonio con toda rapidez, ya que las facilidades otorgadas para su
obtención se disminuyen a la sola voluntad de las partes, sin necesidad de la
intervención de la autoridad judicial, sino con la sola participación del juez del
Registro Civil, quien consigna la voluntad de los consortes en un acta, previa
identificación de los cónyuges y ratificación en el mismo acto de su solicitud de
divorcio y ello es suficiente para considerar disuelto el vínculo matrimonial.
El acta levantada declara divorciados a los cónyuges, y se ordena la anotación
correspondiente en el acta de matrimonio anterior. Se trata de un procedimiento
simplificado que, como se dijo en la exposición de motivos del Código Civil de
1928, no afecta derechos de terceros.47
El artículo 272 del Código Civil para el
Distrito Federal señala que transcurrido un año o más de la celebración del
matrimonio, ambos consortes convengan en divorciarse, sean mayores de edad, y
hubieran liquidado la sociedad conyugal de bienes, si bajo ese régimen patrimonial
se casaron, la cónyuge no esté embarazada, no tengan hijos en común, o,
teniéndolos, sean mayores de edad, y éstos no requieran alimentos o alguno de los
cónyuges. Se presentarán personalmente ante el juez del registro civil;
comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y mayores de
edad, y manifestarán de una manera terminante y explícita su voluntad de
divorciarse. El divorcio así obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que
47
Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano, t. II: Derecho de familia, 10a. ed., Porrúa, México, 2003
p. 417
58
los cónyuges no cumplen con los supuestos exigidos y entonces aquéllos sufrirán
las penas que establezca el código de la materia.
b. El divorcio expedito incausado
En este nuevo tipo de divorcio que se regula en el artículo 266 del Código Civil
para el Distrito Federal, como señalaba líneas arriba, se puede observar una
composición entre los tipos de divorcio, denominados antes voluntario judicial y
contencioso. Todavía subsistente en todas las entidades federativas de la República
mexicana.
La característica sustancial del nuevo tipo de divorcio, al que se le ha denominado
popularmente “exprés”, consiste en que se derogan las tradicionales causales de divorcio y
el divorcio voluntario tipo judicial, y tiene como principal efecto el de divorciar a los
cónyuges, que es el motivo del juicio, y quedan en aptitud de contraer un nuevo
matrimonio. Pero sobre todo puede ser promovido por ambos cónyuges o unilateralmente y
con la sola manifestación de voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que
para ello se señale causa alguna; siempre que haya transcurrido cuando menos un año
desde la celebración del matrimonio.
El cónyuge que promueva el juicio unilateralmente debe anexar a su solicitud una
propuesta de convenio que regule las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo
matrimonial donde se fi je la situación jurídica de los hijos (guarda y custodia, derecho de
convivencia con el otro cónyuge, el modo de subsanar alimentos) de los cónyuges (el uso
del domicilio y menaje) y de los bienes (administración y liquidación de la sociedad
59
conyugal y en el caso de separación de bienes la compensación a que haya lugar). La
solicitud de divorcio y convenio propuesto se le debe de notificar al otro cónyuge, y en una
audiencia de conciliación se puede agotar el procedimiento obteniendo el resolutivo de
divorcio sin más trámite. Es indispensable que se notifique al otro cónyuge, de lo contrario
no procede, tampoco en caso de fraudes con bienes de la sociedad conyugal.
1.6.2.- España
En España la nueva regulación del divorcio, se la conoce como ‘‘divorcio express’’. Esta
nueva regulación del divorcio supone que todo matrimonio que se celebre en este país,
quiéranlo o no lo quieran los cónyuges, es divorciable a partir de los tres meses desde la
boda, a petición unilateral de cualquiera de los cónyuges aunque el otro se oponga, y sin
necesidad de alegar causa o motivo alguno. ¿Es esto razonable o no? Pues no es razonable.
¿Qué interés tiene la sociedad en que los matrimonios existan y duren? Una de las
funciones sociales básicas de la familia que beneficia al conjunto de la sociedad, como ya
hemos expuesto, es que en ella nacen los niños y ella se dedica a cuidar de los niños.
Por todas estas razones, todas las sociedades responsables intentan apostar por la
estabilidad del matrimonio. Ya sabemos que hay matrimonios que tienen crisis, que tienen
sus patologías como todo lo humano, pero lo que le interesa al legislador es que el
matrimonio dure lo más posible para que, entre otras cosas, el niño esté acogido en un
ambiente protector y humanizado, que facilite su desarrollo durante el amplísimo periodo
de maduración del ser humano. Todas las leyes de los países de nuestro entorno, aun siendo
divorcistas tienen medidas, para intentar que el divorcio no sea la solución fácil ante los
60
problemas de la vida conyugal.48
Con el divorcio express los cónyuges españoles pueden ver disuelto su matrimonio a los
pocos meses de haber presentado la demanda de divorcio. El término divorcio express
también viene asociado a los divorcios por Internet, que pueden gestionarse desde el propio
domicilio, siempre que los miembros de la pareja hayan perfilado previamente cuál será
su situación económica y familiar después de la sentencia.49
Su precio medio suele oscilar entre los 400 y los 550 euros y la rapidez con la que trabajan
algunas webs especializadas en este tipo de divorcios es tal que, bajo determinadas
circunstancias, los cónyuges pueden tener preparado su convenio regulador en menos de
24 horas.
Si no existen hijos, ni pensiones compensatorias o reparto de bienes gananciales, el
divorcio puede ser efectivo en un periodo comprendido entre el mes y medio y los dos
meses, dependiendo del volumen del juzgado. Si el juzgado tiene capacidad para la
celebración de juicios rápidos para los procedimientos de mutuo acuerdo, el periodo se
podría ver reducido a diez o quince días.
Para realizar un divorcio por Internet, basta con contactar con un abogado a través de la
Red y facilitarle los acuerdos que regirán la nueva situación de la pareja. Toda la
tramitación del procedimiento se realiza vía e-mail.
48
Magaña José Manuel, Cara o cruz. Una sociedad que se rebela. Editorial Club Universitario. Pág.66. 49
http://suite101.net/article/que-es-el-divorcio-express-y-como-realizarlo-en-espana-a14982#.VZwt6_l_Oko
61
Los cónyuges sólo deberán firmar el convenio regulador y proceder a su ratificación en el
juzgado. La principal ventaja del divorcio express es la discreción y la comodidad de no
tener que realizar desplazamientos, con el consiguiente ahorro de tiempo.
1.6.3.- Ecuador
Dentro de los requisitos del juicio de divorcio por mutuo consentimiento tenemos: La
petición o demanda, que es el acto en que el demandante deduce su acción o fórmula la
solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo. Es importante porque es el
acto fundamental para iniciar el proceso y a través de ella el actor plantea al Juez su
versión del litigio formulando ciertamente sus pretensiones.
En los Artículos 71 y 72 del Código de Procedimiento Civil, se enumeran los requisitos
que toda demanda debe contener, siendo estos de forma y de fondo. El Art. 71 del Código
de Procedimiento Civil manifiesta:
La demanda debe ser clara y contendrá:
La designación del Juez ante quien se la propone;
Los nombres completos, estado civil, edad y profesión del actor y los nombres completos
del demandado;
Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión;
La cosa, cantidad o hecho que se exige;
La determinación de la cuantía;
La especificación del trámite que debe darse a la causa,
62
La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe
notificarse al actor; y,
Los demás requisitos que la ley exige para cada caso.
A la demanda se debe acompañar:
1. El poder para intervenir en el juicio, cuando se actuare por medio de apoderado;
2. La prueba de representación del actor si se tratare de personas natural incapaz;
3. La prueba de la representación de la persona jurídica, si ésta figurara como actora;
4. Los documentos y las pruebas de carácter preparatorio que se pretendiere hacer valer en
el juicio y que encontraren en poder del actor; y,
5. Los demás documentos exigidos por la ley para cada caso.
Trámite que debe dar a la demanda. El trámite está dado por el artículo 107 del Código
Civil que dice: Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este
efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por
escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el Juez de lo Civil del
domicilio de cualquiera de los cónyuges:
1o.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2o.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3o.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la
sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.
63
Solo podrán divorciarse ante notario, los cónyuges que no tengan hijos menores de edad.
El petitorio debe cumplir los requisitos del Art. 107 del C. Civil.
El notario mandará a que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas
y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de
sesenta días.
En la audiencia los cónyuges o apoderados especiales- deben expresar de viva voz su deseo
de divorciarse.
El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo
matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las
partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva.
Si no se realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán
solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del
término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente.
De no darse la audiencia, el notario archivará la petición.
El Art. 107 manifiesta: "Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para
este efecto el consentimiento se expresa del siguiente modo: los cónyuges manifestarán por
escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio
de cualquiera de los cónyuges:
64
1.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes primordiales de los de la
sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos. "
Este tipo de divorcio debería ser mucho más sencillo, porque si ya existen acuerdos
previos, en muchos casos existe tiempo de separación, los mismos que han formado
nuevos hogares, a los que no se les brinda seguridad por seguir legalmente perteneciendo a
otra familia, considero que este divorcio debería la firma del convenio al que llegaron los
cónyuges, sin tener que someterse a trámites engorrosos y largos como detallare a
continuación:
Para este tipo de divorcio tendrán que presentar la demanda cumpliendo lo que determina
el Art. 107 en sus literales 1,2 y 3, y a esta demanda deberá adjuntarse copias certificadas
del Acta de Matrimonio, partidas de nacimiento de los hijos habidos en el matrimonio.
Una vez presentada la demanda ante el Juez de lo Civil, transcurrido el plazo de dos meses,
a petición de los cónyuges o sus procuradores especiales, se convocara a una audiencia de
conciliación en la que de no manifestar propósito contrario, los cónyuges de común
acuerdo y de viva voz expresarán su resolución definitiva de dar por terminado el vínculo
matrimonial.
En esta Audiencia se acordara lo siguiente:
65
Al hablar de divorcio hace referencia a las normas legales que regulan las relaciones
jurídicas entre padres e hijos. Su significado moral y su aplicación a situaciones concretas.
Regulan las relaciones económicas entre los esposos y entre las personas unidas por
vínculos no matrimoniales. Promueve soluciones que satisfacen las legítimas aspiraciones
de los miembros del grupo familiar.
Identifica el significado del menor como sujeto de protección del orden jurídico. Valora la
incidencia de su protección. Comprende el significado moral de la relación paterno-filial.
Advierte el alcance del deber de protección al menor por parte de la sociedad y del estado.
Identifica los efectos patológicos de la ausencia de protección. Promueve acciones legales
orientadas a la protección del menor, Posee habilidades para resolver, pacíficamente los
conflictos que surgen de la relación paterno-filial.
En nuestra legislación no existe el divorcio expedito sino trámites tediosos y engorrosos
que congestionan la administración de justicia, por lo que la presente investigación
disminuye el trámite de los cónyuges o una de las partes, con la libre expresión de voluntad
de las partes.
66
1.6.4.- Conclusiones parciales del capítulo
El marco teórico se fundamentó en el origen y evolución del matrimonio, la terminación
del matrimonio, el divorcio, la voluntad, el expedito y el derecho a la expresión de la
voluntad de los cónyuges.
La estructura de cada tema permitieron detallar los pasos que determinó la propuesta
planteada, donde el matrimonio y el divorcio hace referencia a normas legales que regulan
las relaciones jurídicas entre cónyuges.
Su significado moral y su aplicación a situaciones concretas y que las relaciones entre los
cónyuges promuevan soluciones que satisfagan sus legítimas aspiraciones para que en el
divorcio expedito se garantice su libre expresión de la voluntad, derecho enmarcado en
nuestra Constitución.
67
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Guayaquil
provincia del Guayas con los señores inscritos en el foro de Abogados y a Jueces.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa
de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y
problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los
hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar
la verdad.
68
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
Población y Muestra
En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del
Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la muestra en
base a la aplicación de la respectiva fórmula
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Profesionales del Derecho inscritos en
el Foro de Abogados de Guayaquil
9417
TOTAL
9417
n = Tamaño de la muestra;
N = Población o universo
e = Margen de error (0,1)
69
n = N
(e) 2
(N - 1) + 1
n = 9417
(0.1) 2 (9417 -1) +1
n = 9417
(0.01) (9416) + 1
n= 9417
95,16
n= 98,95
n= 99
El tamaño de la muestra es 99.
70
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes
y ellos fueron:
Método Inductivo.-
Permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la técnica de la
encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento en
su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en el
medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
71
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación
Cuestionarios
72
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan
al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
73
Fuente: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil - Universidad
Guayaquil /UNIANDES
Elaboración: Maestrantes en Derecho Civil y Procesal Civil – Universidad
Guayaquil/UNIANDES
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos
que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,
son los únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la
República del Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a
reformar la Ley
Articulado
Que deroga
Que reforma
Supresión Adición
74
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
El tema de investigación el Divorcio Expedito: respeto y aplicación de la expresión de la
voluntad de los cónyuges, se lo realizó con la modalidad cuali-cuantitativa, los métodos y
técnicas sirvieron de base para el desarrollo de la propuesta.
La técnica de encuesta realizada a los profesionales del derecho inscritos en el foro de
abogados, sirvieron de base para el desarrollo de la propuesta quienes confirman la
necesidad de realizar una Ley reforma al Código Civil.
Los cuestionarios utilizados se los realizó a los profesionales del derecho, quienes
respondieron con veracidad la propuesta planteada.
La propuesta se la desarrolló con una exposición de normas constitucionales, tratados
internacionales y normativa civil, con la que se presenta la reforma civil con el fin de
garantizar el respeto y aplicación de la expresión de la voluntad de los cónyuges.
75
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la investigación
La Encuesta se la realizó a 99 abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Guayaquil.
PREGUNTAS
1 ¿Considera usted que existe incidencia en nuestra legislación al no tener establecido
el trámite expedito para el divorcio?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
TABLA No. 1
Alternativas F(a) F®
Si 86 87%
No 13 13%
TOTAL 99 100%
GRÁFICO NO. 1
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho.
Elaborado por: Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015
Análisis e interpretación.-
El 87% de encuestados considera que Sí y el 13% que No, concluyendo la mayoría que es
una grave falla porque al establecerlo evitaríamos el congestionamiento de la carga
procesal a los operadores de justicia, la sociedad y la familia, ante la imposibilidad de
seguir conviviendo en pareja, se decide separarse y se opta por este instrumento, el cual
ayuda a desvincular el matrimonio de manera rápida y eficaz.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
SI NO
Series1 87% 13%
76
2.- ¿Considera usted, que las diligencias y plazos establecidos en los diferentes
trámites de divorcio atentan contra la voluntad de los contrayentes?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
TABLA No. 2
Alternativas F(a) F®
Si 97 98%
No 2 2%
TOTAL 99 100%
GRÁFICO NO. 2
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho.
Elaborado por: Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015
Análisis e interpretación.-
El 98% de encuestados manifestó que sí y el 2% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría que los trámites de divorcio en la actualidad son un caos y sus trámites son
tediosos, atentando contra la voluntad de los cónyuges.
SI 98%
NO 2%
77
3.- ¿Considera que si los contrayentes, de mutuo acuerdo deciden divorciarse dentro
de un trámite contencioso el demandado se allana, todo plazo o requisito posterior
atenta contra la voluntad de los interesados?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
TABLA No. 3
Alternativas F(a) F®
Si 97 98%
No 2 2%
TOTAL 99 100%
GRÁFICO NO. 3
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho.
Elaborado por: Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015
Análisis e interpretación.-
El 98% de encuestados manifestó que Sí y el 2% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría que en el juicio de divorcio contencioso el allanamiento del demandado debe
actuar inmediatamente garantizando el principio de celeridad y culminar con el proceso
evitando que se atente contra la voluntad de los contrayentes.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
SI NO
Series1 98% 2%
78
4.- ¿Considera que en el trámite de divorcio si se expresa la voluntad de las partes
debe ser expedita?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
TABLA No. 4
Alternativas F(a) F®
Si 94 95%
No 5 5%
TOTAL 99 100%
GRÁFICO NO. 4
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho.
Elaborado por: Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015
Análisis e interpretación.-
El 95% de encuestados manifestó que Sí y el 5% de encuestados que No, concluyendo los
profesionales que si existe la voluntad de las partes, no hay necesidad de encuadrarse en un
trámite tedioso para ambas partes y lo mejor sería actuar en base al principio de celeridad y
economía procesal.
SI 95%
NO 5%
79
5.- ¿Considera usted que dentro de lo expedito debe considerase tan sólo una
audiencia de ratificación y la resolución inmediata?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
TABLA No. 5
Alternativas F(a) F®
Si 94 95%
No 5 5%
TOTAL 99 100%
GRÁFICO No. 5
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho.
Elaborado por: Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015
Análisis e interpretación.-
El 95% de encuestados manifestó que sí y el 5% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría que divorcio expedito se establezca por mutuo consentimiento en una sola
audiencia de ratificación que con la expresión y voluntad de los cónyuges se emita
resolución inmediata, garantizando el principio de celeridad.
SI NO
95%
5%
80
6.- ¿Considera usted que debe reformarse el Código Civil, estableciendo el divorcio
expedito en la forma antes indicada?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
TABLA No. 6
Alternativas F(a) F®
Si 97 98%
No 2 2%
TOTAL 99 100%
GRÁFICO No. 6
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho.
Elaborado por: Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015
Análisis e interpretación.-
El 98% de encuestados manifestó que Sí y el 2% de encuestados que No, concluyendo que,
es necesario elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca
el divorcio expedito, garantizando la expresión de la voluntad de los cónyuges y el
principio de celeridad procesal.
0% 20% 40% 60% 80% 100%
SI
NO
SI NO
Series1 98% 2%
81
7.- ¿Considera usted que la reforma que queda señalada garantizará el respeto a la
expresión de la voluntad de los cónyuges?
SI ( ) NO ( ) POR QUÉ?
TABLA No. 7
Alternativas F(a) F®
Si 97 98%
No 2 2%
TOTAL 99 100%
GRÁFICO No. 7
Fuente: Encuesta a profesionales del Derecho.
Elaborado por: Ab. Esp. Cecilia Rodríguez Alarcón – 2015
Análisis e interpretación.-
El 98% de encuestados manifestó que sí y el 2% de encuestados que No, concluyendo los
profesionales del derecho que la mencionada reforma pretende que se garantice el respeto
a la expresión de la voluntad de los cónyuges y el 5% de encuestados considera que no,
porque no es necesaria la reforma, el problema radica en que deben existir operadores de
justicia más ágiles y eficientes en los trámites de divorcio.
SI 98%
NO 2%
82
Entrevista:
Encuestada: Ab. Dorinda Rivera Cárdenas
JUEZA DE LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA,
MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA – ALBÁN BORJA
1.- ¿Considera usted que nuestra legislación no establece trámites expeditos para el
divorcio por mutuo consentimiento o en el contencioso cuando hay allanamiento?
Nuestra normativa no establece este tipo de trámites, por lo que no existe celeridad
procesal y considero necesaria la reforma al Código Civil, estableciendo parámetros ágiles
donde se cumpla la libre expresión de voluntad de los cónyuges, con el fin de terminar con
estos trámites tediosos.
2.- ¿Considera usted que la anomía antes referida atenta contra el respeto a la
expresión de la voluntad de los cónyuges?
No sólo la anomía atenta contra el respeto a la expresión de la voluntad de los cónyuges,
sino existen vacíos en nuestra normativa y la no colaboración de ciertos operadores de
justicia a la hora de resolver esta clase de conflictos que lentifica este proceso.
Vivimos en un Estado Constitucional de derechos y justicia, y la libre expresión de la
voluntad de los cónyuges debe ser garantizada por nuestra norma suprema.
3.- ¿Considera viable la reforma al Código Civil, estableciendo el divorcio expedito en
los casos antes previstos?
Considero viable la mencionada reforma donde se pretende garantizar el respeto a la
expresión de la voluntad de los cónyuges dentro de nuestro contexto legal, acabando con
trámites engorrosos y tediosos.
83
3.2.- Desarrollo de la propuesta
Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio expedito,
para garantizar la expresión de la voluntad de los cónyuges.
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO
Que el Art. 1 de la Constitución de la República, prescribe que el Ecuador es un Estado
Constitucional de derechos y justicia;
Que los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que asegura la protección necesaria de los hijos,
sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
Que las Juezas y jueces, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas
en los instrumentos Internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables
a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
84
Que como lo determina la Constitución los Administradores de justicia podrán aplicar las
normas establecidas en instrumentos internacionales, siempre y cuando estas sean más
favorables a las establecidas en nuestra Constitución.
Que, el Art. 82 de la Constitución de la República, dentro de los derechos de protección
establece que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respecto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por
las autoridades competentes;
Que, el Código Civil, viola derechos fundamentales de las personas, generando inseguridad
jurídica al no constar en nuestra normativa el divorcio expedito con la expresión de
voluntad de las partes o de consuno;
Que, es necesario e indispensable que el Código Civil sea actualizado y reformado,
introduciendo cambios que se producen en la forma de interrelación y convivencia, en la
sociedad actual;
Que, el numeral 1. del Art. 132 de la Constitución de la República, establece dentro de las
atribuciones de la Asamblea Nacional: Regular el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales;
Que, el Art. 134 de la Constitución de la República, establece en su numeral 5. que la
iniciativa para presentar proyectos de ley la tienen también las ciudadanas y los ciudadanos
que estén en goce de los derechos políticos y a las organizaciones sociales que cuenten con
el respaldo de por lo menos el 0.25 por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en
el padrón electoral nacional.;
85
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, expide la siguiente.
LEY REFORMATORIA AL CODIGO CIVIL
Art. 1… Divorcio por mutuo consentimiento.- este divorcio supone el acuerdo de ambos
cónyuges en solicitar el mismo, expresando en el su deseo de divorciarse, sin necesidad de
invocar causal alguna. La voluntad de divorciarse debe ratificarse en una sola audiencia
donde se acordará la situación económica de los hijos menores de edad, el régimen de
visitas y la tenencia de los menores. Debe tenerse presente que si bien se acorta
sustancialmente el plazo en una sola audiencia, la inasistencia de uno de los cónyuges a la
audiencia trae como consecuencia la culminación del proceso, se dispondrá la inscripción
de la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en la Ley.
Art. 2… Divorcio por voluntad de uno de los cónyuges.- cualquiera de los cónyuges
puede solicitar el divorcio por su sola voluntad, expresando una de las causales. Sin
perjuicio que el otro cónyuge sea citado en más de una oportunidad durante la sucesión del
proceso, su inasistencia no obstaculiza la prosecución del trámite. Sin embargo, la
inasistencia del cónyuge que inició el trámite a algunas de las audiencias previstas, supone
la culminación del proceso. Como requisito para poder optar por esta vía, el matrimonio
debe tener una duración de al menos 1 año.
Art. 3… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará
en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
F) Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
86
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
Como conclusiones del presente capítulo tenemos:
El Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, lo establece en su artículo
número uno, por lo que dentro de la propuesta se debe observar que se cumpla con uno de
sus derechos el de la libre expresión de voluntad de cualquiera de las partes.
El trabajo de investigación a través de encuestas y entrevistas realizadas a los profesionales
del derecho, concluyen que procede la reforma es válida; y debe ser considerada por los
asambleístas con el fin de descongestionar la administración de justicia y garantizar la libre
expresión de los o de cada uno de los cónyuges.
La mayoría de encuestados confirmaron que existe vacío en la normativa ecuatoriana al no
vigilar que se cumpla con el derecho a la libre expresión de la voluntad de los cónyuges o
contrayentes con un divorcio expedito.
Los encuestados confirman que existe la necesidad de reformar el código civil para que
exista el divorcio expedito sin trabas ni congestionamiento en la administración de justicia.
87
CONCLUSIONES GENERALES
- En la actualidad en los trámites de divorcio son innecesarios y obligan a las partes a
acudir a las juntas de conciliación, cuando previo a la promoción del divorcio, no
existió un consenso para mantener el vínculo matrimonial, aunado que la mayoría
de las veces se ha perdido el respeto y la sana convivencia.
- Los juicios de divorcio en la actualidad son un caos y sus trámites son largos y
tediosos con el divorcio expedito se evitaría cualquier obstáculo para que se
decrete, pues basta solo la voluntad de uno de los cónyuges; resulta absurdo e
incluso contradictorio, retardar dicha decisión con juntas de conciliación previas,
las cuales incluso son fijadas no consecutivamente, ni mucho menos cercanas, ya
que las fechas dependen de la agenda del juzgado.
- La legislación ecuatoriana no establece el divorcio expedito, lo que atenta contra la
expresión de la voluntad de los contrayentes, por lo que existe la necesidad de
reformar la normativa civil.
- Existe la necesidad de un cambio en nuestra normativa civil que garantice el
principio de celeridad y economía procesal en el juicio de divorcio.
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RECOMENDACIONES
- El Estado Ecuatoriano debe observar que se garantice el derecho a la libre
expresión de la voluntad de los cónyuges, con un tiempo prudencial en el juicios de
divorcio expedito,
- Los Asambleístas deben tomar en consideración el anteproyecto de Ley
presentando en la propuesta, con el fin de establecer una normativas ágil en el
juicio de divorcio garantizando el derecho a la libre expresión de los cónyuges y los
principios de celeridad y economía procesal.
- Las Universidades Regional Autónoma de los Andes y de Guayaquil, a través del
convenio debe realizar una observación de la presente propuesta con el fin de
observar el vacío que existe al vulnerar el derecho a la libre expresión de la
voluntad de los cónyuges.
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16. De Pina Vara, Rafael expresa que no es un verdadero divorcio, ya que simplemente
se crea una situación de relajamiento del vínculo matrimonial, que no lo destruye.
17. Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Art. 19.
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24. Galindo Garfias, Ignacio. Op. Cit., p. 585.
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26. García Unda, Arturo: Lecciones de Historia del Derecho, Segunda Edición, Pág.
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37. http://www.psicologia-online.com/monografias/separacion-parental/el-
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38. http://www.scielo.org.mx/pdf/rius/v6n29/v6n29a6.pdf
39. http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-
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40. Kant Imanuel ‘‘Fundamentación Metafísica de las Costumbres’’, 1785, Colección
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41. Magaña José Manuel, Cara o cruz. Una sociedad que se rebela. Editorial Club
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42. Modestino, Gig. 23,2,1.
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44. Parraguez, Luís, Manual de Derecho Civil, 1995, Pág. 150.
45. Risolia, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación
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46. Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano, México, 1949, 3 ts. “El
matrimonio” se encuentra en el t. II, vol. 1, p.327
47. Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano, t. II: Derecho de familia, 10a. ed.,
Porrúa, México, 2003 p. 417
48. Samos Oroza, opus citatus página. 226
49. Sunt nomina synonyma, quibus, matrimoniun nuncupari soler: Matrimoniun,
Nuptiae, Connubium, T. Sánchez, De Saneto Matrimoniu Sacramento, L. I.
proemio, n. 4.
50. Ulpiano, I, 9.
51. www.monografias.com/trabajos67/antecedentes-matrimonio-ecuador/antecedentes-
matrimonio-ecuador2.shtml#elmatrimoa#ixzz34rkruS7m
ANEXOS
PREGUNTAS
1 ¿Considera usted que existe incidencia en nuestra legislación al no tener establecido el
trámite expedito para el divorcio?
SI ( ) NO ( )
2.- ¿Considera usted, que las diligencias y plazos establecidos en los diferentes trámites de
divorcio atentan contra la voluntad de los contrayentes?
SI ( ) NO ( )
3.- ¿Considera que si los contrayentes, de mutuo acuerdo deciden divorciarse dentro de un
trámite contencioso el demandado se allana, todo plazo o requisito posterior atenta contra
la voluntad de los interesados?
SI ( ) NO ( )
4.- ¿Considera que en el trámite de divorcio si se expresa la voluntad de las partes debe ser
expedita?
SI ( ) NO ( )
5.- ¿Considera usted que dentro de lo expedito debe considerase tan sólo una audiencia de
ratificación y la resolución inmediata?
SI ( ) NO ( )
6.- ¿Considera usted que debe reformarse el Código Civil, estableciendo el divorcio
expedito en la forma antes indicada?
SI ( ) NO ( )
7.- ¿Considera usted que la reforma que queda señalada garantizará el respeto a la
expresión de la voluntad de los cónyuges?
SI ( ) NO ( )
Entrevista:
Encuestada: Ab. Dorinda Rivera Cárdenas
JUEZA DE LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA,
MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA – ALBÁN BORJA
1.- ¿Considera usted que nuestra legislación no establece trámites expeditos para el
divorcio por mutuo consentimiento o en el contencioso cuando hay allanamiento?
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2.- ¿Considera usted que la anomía antes referida atenta contra el respeto a la expresión de
la voluntad de los cónyuges?
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3.- ¿Considera viable la reforma al Código Civil, estableciendo el divorcio expedito en los
casos antes previstos?
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