UNIVERSIDAD SAN ANDRES FACULTAD DE DERECHO Y …
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UNIVERSIDAD SAN ANDRES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ANALISIS DEL EXPEDIENTE JUDICIAL CIVIL Nº14022-0-0100-J-CI-24-2003. CASO: DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO. 24° JUZGADO CIVIL-PODER JUDICAL LIMA. DEMANDANTE: SHELL PERU –S.A. DEMANDADOS: CORDOVA ARDIONS MANUEL GUSTAVO LUBRICORD EIRL. PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO BACH: WILDOR VASQUEZ MONTEZA TIPO DE PROCESO: SUMARIO LIMA-PERU. 2018
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UNIVERSIDAD SAN ANDRES
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ANALISIS DEL EXPEDIENTE JUDICIAL CIVIL Nº14022-0-0100-J-CI-24-2003.
CASO: DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO.
24° JUZGADO CIVIL-PODER JUDICAL LIMA.
DEMANDANTE:
SHELL PERU –S.A.
DEMANDADOS:
CORDOVA ARDIONS MANUEL GUSTAVO
LUBRICORD EIRL.
PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO
BACH: WILDOR VASQUEZ MONTEZA
TIPO DE PROCESO: SUMARIO
LIMA-PERU.
2018
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DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico con cariño a
mis padres, en especial a mis dos
princesas a mi madre: Ermila Monteza
Villanueva, y a mi hija adorada:
Leylany Vásquez Quiroz, que gracias
ellos, me motivaron para continuar y
ser profesional.
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AGRADECIMIENTO
Deseo agradecer a mi Alma Mater por
darme la oportunidad de adquirir
grandes conocimientos que me
servirán en el futuro al ejercer mi
carrera profesional.
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PRESENTACIÓN:
El presente trabajo de exposición del caso-Exp. Civil Nº14022-0-0100-J-CI-24-
2003, en materia: DESALOJO PRECARIO, tiene por finalidad de sustentar, y analizar
los aspectos jurídicos, para la obtención del título profesional de Abogado.
Pues el desalojo por Ocupante Precario, para su procedencia, debe probarse dos
condiciones copulativas: que la parte demandante sea el titular del bien cuya
desocupación pretende, y que la parte emplazada ocupe el mismo sin título o cuando
el que se tenía ha fenecido. El "título" a que se refiere las segundas condiciones
copulativas es el que emana de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la
propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre
otros, del bien que se detenta; siendo que la posesión precaria es aquella que se
ejerce de facto, sin contar con título que justifique la posesión.
Es importante resaltar que, el, “título” es aquella causa que justifica una posesión
válida sobre el bien. Y esta causa válida puede encontrarse en un acto jurídico
(contrato) o en la Ley (en sentido material). La Ley puede establecer, por tanto,
derecho a poseer y así, un “título” que evite la calificación de precario. A modo de
ejemplo tenemos el artículo 1700 del CC cuando establece que “vencido el plazo del
contrato (título – acto jurídico), si el arrendatario permanece en el uso del bien
arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del
arrendamiento (título – Ley), bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el
arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento.
EL AUTOR.
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INDICE GENERAL
DEDICATORIA ............................................................................................................ 2
PRESENTACIÓN: ....................................................................................................... 4
INDICE GENERAL ...................................................................................................... 5
CAPÍTULO I. ............................................................................................................... 7
MARCO TEORICO ...................................................................................................... 7
1. ASPECTOS TEORICOS CONCEPTUALES ....................................................... 7
1.1. DEFINICIÓN DE POSESIÓN. ........................................................................ 7
1.2. POSESIÓN PRECARIA: ................................................................................ 7
1.3. CLASES DE POSESIÓN ............................................................................. 9
1.4. ELEMENTOS. .............................................................................................. 14
1.5. JUSTO TÍTULO EN LA USUCAPIÓN .......................................................... 15
1.6. TÍTULO NO TRASLATICIO DE DOMINIO. .................................................. 15
1.7. POSESIÓN LEGAL ...................................................................................... 16
1.8. PRECARIEDAD ........................................................................................... 16
1.9. JURISPRUDENCIA: ..................................................................................... 17
1.10. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA .......................................................... 17
1.11. PROCESO DE DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO ..................... 17
1.12. DERECHO COMPARADO: ....................................................................... 21
1.13. DOCTRINA ............................................................................................... 28
1.14. NATURALEZA DE LA ACCIÓN. ............................................................... 35
1.15. VÍA PROCEDIMENTAL ............................................................................ 37
1.16. JUEZ COMPETENTE ............................................................................... 37
CAPITULO II. ........................................................................................................... 41
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DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL. ................................................. 41
2.1. ETAPA POSTULATORIA ............................................................................. 41
2.1.1. SINTESIS QUE MOTIVA LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA ... 45
2.1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ................................................ 47
2.1.3. SANEAMIENTO PROCESAL ............................................................. 51
2.2. ETAPA PROBATORIA Y FALLO JUDICIAL ................................................ 54
2.3. ETAPA IMPUGNATORIA ............................................................................. 57
2.3.1. APELACIÓN DE SENTENCIA ........................................................... 57
2.3.2. SENTENCIA DE VISTA ..................................................................... 58
2.3.3. RECURSO DE CASACIÓN................................................................ 61
2.3.4. RESOLUCIÓN CASATORIA. ............................................................. 69
2.4. ETAPA EJECUTIVA. .................................................................................... 71
CONCLUSIONES ...................................................................................................... 74
BILBIOGRAFÍA. ........................................................................................................ 75
ANEXOS: .................................................................................................................. 76
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CAPÍTULO I.
MARCO TEORICO
1. ASPECTOS TEORICOS CONCEPTUALES
1.1. DEFINICIÓN DE POSESIÓN.
Del latín possessĭo, posesión es el acto de poseer ciertas cosas, ya sean
materiales o incorpóreas. La posesión requiere de la cosa en sí (el corpus)
y de la intención de la persona de comportarse como su dueño (el animus
rem sibihabendi)
1.2. POSESIÓN PRECARIA:
Artículo 911, Civil,.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título
alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. Poseedor precario es el que
ocupa un bien sin título, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía
ha fenecido.
El art. 911 contiene dos supuestos:
a. Ausencia de título. Se trata del poseedor que entró de hecho en la
posesión, no posee título alguno [3], por ejemplo, el que entra
clandestinamente en la posesión, el usurpador, el ladrón, el hurtador.
b. Título fenecido. El título fenece por decisión judicial, por disposición de la
ley, por cumplimiento del plazo o condición resolutorios, por mutuo disenso,
por nulidad [4] , resolución, rescisión, revocación, retractación, etc. En
general, el título queda extinguido en todo caso de ineficacia estructural o
funcional del acto jurídico por el cual se cedió la posesión del bien. Una
persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o
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inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario. El poseedor
precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es inmediato
(poseedor en virtud de un título -art. 905) el que posee sin título, o sea sin
ningún vínculo con el que tiene derecho a la posesión. En tal virtud, es
errónea la afirmación de Gonzales cuando sostiene que el precario debe
ser necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de la
precariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al contratante
que se mantiene en la posesión del bien luego que el contrato haya sido
anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del plazo que origina el
deber de restitución del bien; al que detenta el bien de su principal que no
restituye el bien después de extinguido el vínculo jurídico. La mención de
artículos sin indicar a qué cuerpo legal pertenecen, corresponden al Código
civil. Según el Diccionario de la Real Academia Española, precario (del
latin precarius ) es el "que tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del
dueño.
CAS. N°799-2000 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe
darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y
disfruto del bien por parte de la emplazada; y el título de la posesión no tiene
por qué constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento
público.
CAS. N° 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes no son propietarios de
la edificación, no es pertinente la aplicación respecto de ésta lo dispuesto en los
arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible proceder al desalojo de sólo el
terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueño de la
edificación construida sobre el terreno de los accionantes.
Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por
el arrendatario con uno de los copropietarios respecto del bien común, por violar
la norma imperativa contenida en el art. 1669, nulidad que debe ser declarada
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en aplicación del art. V del T. P. Del CC.Gonzales Barrón, Gunther, Curso de
Derechos Reales, Jurista editores, L203, p. 260.
El precario no tiene vínculo alguno con el propietario u otro titular de
derecho real sobre el bien. Se es precario frente a quien tiene derecho a
poseer. El que posee una res nullus o un bien abandonado por su propietario no
es precario sino poseedor originario. El precario está expuesto a que el titular
del derecho real le reclame el bien en cualquier momento.
1.3. CLASES DE POSESIÓN
Nuestro ordenamiento civil contiene una clasificación de los tipos de
posesión y sus efectos, tal como se puede verificar de lo regulado por los
artículos 905 a 911 del Código Civil;
Siendo que la posesión puede ser: mediata o inmediata; legítima o
ilegítima, esta última se sub-clasifica de buena o mala fe, y finalmente la
posesión precaria, la que ha suscitado ardorosos debates, tanto en los
ámbitos doctrinarios como jurisprudencial, a nivel nacional en cuanto a su
conceptualización y alcances, sobre lo que más adelante nos ocuparemos.
La materialización de la posesión se refleja también en la forma de
organizar y entender la concurrencia de posesiones, por ello el Derecho alemán
concibe la posesión mediata y la inmediata que se disponen superpuestas en
concurrencia vertical sobre la cosa, encontrándose en la base la posesión
inmediata, que aporta el elemento corporal sobre el que se edifica la pirámide
posesoria. En otros términos, el poseedor superior es poseedor por
intermediación del sujeto que tiene la cosa, si se prefiere, este comunica a
aquel el corpus necesario para elevarlo a la categoría de poseedor.
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Posesión mediata e inmediata
El artículo 905 del Código Civil regula lo concerniente a la posesión mediata
e inmediata, señalando que es poseedor inmediato el poseedor temporal en
virtud de un título, mientras que le corresponderá la posesión mediata a quien
confirió el título.
Conforme expresa Hernández Gil, la posesión inmediata es la que se ostenta o
tiene a través de otra posesión correspondiente a persona distinta con la que el
poseedor mediato mantiene una relación de donde surge la dualidad (o
pluralidad) posesoria, por lo que el poseedor mediato “ostenta” o “tiene” y no
“ejerce”, porque en la posesión mediata predomina la nota de la atribución o el
reconocimiento antes que la del “ejercicio” propiamente dicho. El poseedor
mediato no posee por sí solo, requiere el concurso (no para compartir, sino para
superponerse) de un mediador posesorio, que es el poseedor inmediato. Hay
una yuxtaposición vertical y hasta, en cierto sentido, jerárquica de posesiones.
Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa (de
ahí que sea inmediato), su posición jurídica dentro de la mediación posesoria,
viene determinada por otro u otros poseedores (mediatos)
Lo que específicamente se configura como posesión inmediata no puede
darse por sí sola, fuera de la mediación; cuando falta esta, la inmediatividad no
es un grado de la posesión, sino simplemente la única forma de poseer. Si para
que haya un poseedor inmediato se requiere de un mediato, también el
poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo concebible una posesión
como mediata sin otra inmediata.
Posesión legítima e ilegítima
De lo regulado por los artículos 906 a 910 del Código Civil, emerge que la
posesión es legítima cuando existe correspondencia entre el poder ejercido y el
derecho alegado, será ilegítima cuando deja de existir esa correspondencia.
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Se ha llegado a sostener que la posesión es legítima cuando el ejercicio de
dicho derecho sea de acuerdo a las disposiciones del ordenamiento civil, en
tanto que será ilegítima cuando se tenga sin título o por un título nulo o que ha
sido adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales, o
cuando se adquiere del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía
para transmitirla.
Es posesión legítima en cuanto no se declare la nulidad del título que la
produce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueño.
Servidor de la posesión
Otro aspecto de relevancia que se debe abordar es el referido al servidor de
la posesión que viene regulado por el artículo 897 del Código Civil, el mismo
que no se concibe como poseedor porque ejerce el poder posesorio de otra
persona en relación de dependencia o subordinación, dado que actúa por
orden, no por poder; no es representante, sino instrumento de la posesión, toda
vez que no está en un plano de igualdad con el poseedor sino que está
subordinado a este, por lo que, al no ser poseedor, está privado de las acciones
e interdictos posesorios.
En suma, el servidor de la posesión no participa en la posesión ni esta se
desplaza hacia él. El poder efectivo que ejerce sobre la cosa ni es posesorio en
cuanto ejercido por él ni incorpora una representación del que ostenta la
posesión, toda vez que esta queda por entero en el otro, en el único poseedor,
en el que imparte las instrucciones.
DEL OCUPANTE PRECARIO
Mucho se ha escrito sobre lo que debemos de entender por la figura del
ocupante precario y a pesar de ello nos encontramos ante una realidad con
posturas divergentes tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, sea a nivel
nacional como en el Derecho comparado. No ubicándose una definición, desde
la perspectiva sustantiva, que permita cubrir todas las circunstancias fácticas
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que se presentan en nuestra realidad y que son planteadas a la jurisdicción, por
los usuarios del servicio, para su justa solución.
Una de esas posturas se ha decantado, por considerar que el concepto de
precario solamente puede corresponder a la idea romana que al respecto se
tuvo, en el sentido de que el origen del precario consistía en el acto por el cual
una persona cedía a otra, a petición o ruego de esta, el uso y disfrute de cierto
bien sin remuneración ni estipendio alguno, pero con la facultad de darle por
terminado en cualquier momento. Posesión Inmediata y Mediata, Según el
artículo 905 del Código Procesal Civil “es poseedor inmediato el poseedor
temporal en virtud un título”, corresponde la posesión mediata a quien confirió el
título.
El poseedor mediato es aquel quien transmitió el derecho en favor del
poseedor inmediato. Poseedor mediato es el titular del derecho, por ejemplo, el
propietario, es aquel que cede la posesión quien confirió el título.
El poseedor inmediato es el poseedor temporal, posee en nombre de otro
de quien le cedió la posesión en virtud de un título y de buena fe, por ejemplo,
el inquilino que posee para el propietario.
Posesión de Buena fe
Prevista por el artículo 906º del Código Civil, “La posesión ilegítima es de
buena fé cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de
hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”.
La buena fe es la convicción que tiene el poseedor de que su título es
legítimo y eficiente, esa creencia deriva de la ignorancia o error de hecho o
derecho sobre el vicio que invalida su título.
Posesión de Mala fe
Nuestro Código Civil expresamente no define la posesión de mala fe, la
posesión de mala fe es aquella que se ejercita cuando el poseedor tiene
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conocimiento que no tiene título o el que tiene padece de nulidad. La mala fe es
una posesión ilegitima y viciosa sin título o con título inválido, la mala fe
empieza cuando termina la creencia de la legitimidad de la posesión al
descubrirse el error o vicio que invalida el título.
La Posesión Precaria
La posesión precaria está legislada en el artículo 911º de nuestro Código
Civil; el cual prescribe que: “La posesión precaria es la se ejerce sin título
alguno o el que se tenía ha fenecido”.
Como podemos apreciar es una posesión ilegítima, porque falta título
posesorio, ya sea porque no existió antes, o porque el título legítimo que dio
nacimiento a la posesión terminó, quedando el poseedor sin título alguno que
ampare su posesión.
La posesión precaria por falta de título, es una posesión ilegítima ya que se
carece absolutamente de título, por ejemplo, tenemos las invasiones para
fundar Pueblos Jóvenes y los Asentamientos Humanos Marginales.
Cuando el poseedor pierde la eficacia, ya que se extinguió los efectos del
título, se trata de una persona que entro en posesión como poseedor ilegítimo y
se transforma en poseedor ilegítimo al haberse vencido el plazo o haberse
cumplido la condición resolutoria, como podemos ver en este caso no existe
buena fe ya que el poseedor es consciente del fenecimiento del título que tenía
y por lo tanto es poseedor de mala fe desde el momento que se extinguió su
título, pues tiene conocimiento que este ha expirado y que está poseyendo
indebidamente un determinado bien. Como por ejemplo el arrendatario,
anticresista, usufructuario o comodatario quienes a pesar de haberse terminado
el plazo aún continúan en la posesión
No se debe confundir la posesión ilegítima con la posesión precaria; ya que
en la posesión ilegítima existe un título, pero adolece de un defecto de forma o
fondo, sin embargo, en la posesión precaria se da por falta absoluta del título.
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La posesión puede ser legítima o ilegítima, dependiendo de su conformidad
o no con el derecho, siendo la posesión de buena fe y la posesión de mala fe
una subclasificación de la posesión ilegítima, la ilegitimidad de la posesión no
sólo está dada por la existencia de un título viciado, es decir que adolece de
alguna causal de nulidad o anulabilidad, sino que además esta se da cuando
ésta se basa en un título el que el transferente carece de legitimidad para ello,
es decir cuando el defecto es de fondo.
Según el Art. 905. C.- civil, la posesión mediata se caracteriza por
ejercitarse el derecho mediante una persona interpuesta (ej.: el nudo propietario
es el poseedor mediato en el usufructo). La posesión inmediata es la que se
establece directa y físicamente entre el poseedor y la cosa o derecho que se
tiene o disfruta (ej.: el arrendatario).Poseedor de buena fe es el que cree que la
adquisición efectuada de su derecho carece de vicio alguno y que es válida. Se
trata de un estado psicológico por el que una persona cree en la validez del
título por el que adquiere. La buena fe en la posesión es uno de los requisitos
para la usucapión ordinaria.
1.4. ELEMENTOS.
➢ Sujeto activo
Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere
tener derecho a la restitución de un predio.
Entre los que tienen derecho a la restitución de un predio figuran:
1. El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la
posesión, cuando el poseedor actual carece de título para poseer. Por
ejemplo, el propietario, el administrador, puede demandar el desalojo contra
el poseedor de hecho o clandestino;
2. El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.) cuando
ha fenecido el título del poseedor inmediato.
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Es poseedor inmediato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un
título como es, por ejemplo, el contrato de comodato, depósito, arrendamiento.
Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título. Cuando el título se
extingue por nulidad, resolución, rescisión, revocación, etc. y el poseedor
inmediato no devuelve el bien deviene en precario, pudiendo el poseedor
mediato demandar el desalojo para obtener la restitución del predio.
➢ Sujeto pasivo
Pueden ser demandados por ocupante precario:
1) El que tiene la posesión sin título;
2) El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario, arrendatario,
etc.) cuando su título ha fenecido.
1.5. JUSTO TÍTULO EN LA USUCAPIÓN
Adquisición de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y
durante el tiempo previsto en la ley.
Uno de los requisitos que se exigen por la ley es el justo título para la
usucapión ordinaria. La usucapión o prescripción adquisitiva es un modo de
adquirir la propiedad de los bienes (sean muebles o inmuebles), por la posesión
continuada delos mismos.
Hay 2 clases de usucapión, la ORDINARIA y la EXTRAORDINARIA.
1.6. TÍTULO NO TRASLATICIO DE DOMINIO.
Los títulos se clasifican en: declarativos: el título declarativo es aquel que
viene en reconocer el dominio ya existente. Constitutivos: el titulo constitutivo es
aquel que confiere y hace nacer u otorga el dominio. Traslaticios: el titulo
traslaticio es aquel que habilita para transferir el derecho de dominio.
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¿Qué es la posesión de un bien inmueble?
La posesión es una forma de adquirir el dominio, porque no es más que la
manifestación de una persona de hacerse dueño de un bien ya se mueble o
inmueble, pues se puede obtener la propiedad de cualquier clase de estos
bienes, cuando se llenen los requisitos establecidos en el código civil.
1.7. POSESIÓN LEGAL
Posesión civil: la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una
persona unida a la intención de hacer la cosa o el derecho como suyos. Es la
única considerada como título suficiente para adquirir la propiedad u otro
derecho real por usucapión.
El derecho de posesión. La Posesión según el art.896, C. civil, es: es el
ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
“La tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona.
1.8. PRECARIEDAD
Carencia o falta de los medios o recursos necesarios para algo. Carencia o
falta de estabilidad o seguridad. La usucapión es la adquisición de un derecho o
de una propiedad a través de su ejercicio en las condiciones y plazos previsto
por la ley. La usucapión, también conocida como prescripción adquisitiva, es un
modo de acceder a la propiedad de una cosa mediante la posesión continuada
de los derechos reales durante el tiempo que establece la legislación.
La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha establecido
que es precario tanto el que ejerce la posesión sin título, o sea con ausencia
absoluta que permita advertir que se le haya concedido la custodia, uso o
disfrute del bien, o cuando el título que tenía ha fenecido, es decir, el poseedor
inmediato no restituye el bien a su concedente una vez extinguido el título.
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1.9. JURISPRUDENCIA:
1. CAS. N° 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La posesión es precaria si se
ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
2. CAS. N° 677-96. Es posesión precaria aquella llamada de facto o
clandestina, pues el que la ejerce en tal situación no tiene título o teniéndolo
a fenecido.
3. CAS. N° 1818-97. La precariedad en el uso de inmueble no se determina
únicamente por la carencia de un título de propiedad o de arrendamiento,
debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia
que permita advertir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante;
en esa amplitud de criterio debe interpretarse la norma contenida en el art.
911 del C.C.
1.10. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Es un mecanismo legal que permite al poseedor de un bien adquirir la
propiedad del mismo, siempre y cuando hay desarrollado una conducta
establecida por ley en un periodo de tiempo también indicado en esta.
Prescripción ordinaria: la prescripción ordinaria es aquel plazo de
prescripción que rige de manera general (aunque sujeto a excepciones) para
que termine la posibilidad de ejercer una acción jurídica (prescripción extintiva)
o nazca un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión.
1.11. PROCESO DE DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO
Finalidad: La acción reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo a
la posesión. La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitución de un
predio. Restituir es devolver el predio a quien lo poseía. El art. 585 del CPC
establece: " La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto
para el proceso sumarísimo...". Se ha pretendido dar al término restitución un
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significado restrictivo al afirmar que "consiste en la obligación de devolver algo
que anteriormente se había recibido". Esta afirmación no corresponde ni al
significado jurídico ni al significado gramatical de la palabra restitución.
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico con el proceso de desalojo por
ocupante precario el demandante persigue que le restituya el bien quien lo
posee sin su autorización (el ocupante clandestino, el usurpador) o que le sea
devuelto por la persona a quien él le cedió voluntariamente por haber fenecido
el título. Gramaticalmente el término "restitución" significa devolver lo que se
posee injustamente. Posee injustamente el que no tiene título o el que su título
ha fenecido. Restituir es sinónimo de volver, con el desalojo se persigue
restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su primer poseedor.
Como se sabe, conforme al Código vigente de 1984, la posesión es el
ejercicio fáctico de uno o más poderes inherentes a la propiedad, los cuales
están señalados en el art. 896, con prescindencia de si se posee o no animus
domini o de cualquier elemento intencional. Es suficiente el ejercicio fáctico del
uso o disfrute para que exista posesión. La posesión puede ser legítima o
ilegítima, según que sea conforme o contraria al Derecho. A su vez la posesión
ilegítima puede ser de buena o mala fe. Conforme al art. 906, la posesión
ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por
ignorancia o error de hecho o de Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y
anulabilidad) que invalida su título.
El título es el hecho o acto jurídico (la apropiación de una res nullius, la
accesión, un contrato, un testamento, un anticipo de herencia, etc.) en virtud del
cual se invoca una determinada calidad jurídica, por ejemplo, el poseedor hace
referencia a su calidad de propietario, arrendatario, comodatario, usufructuario,
usuario, habitante. En otros términos, el poseedor con título es poseedor con
derecho y el poseedor sin título es poseedor sin derecho.
El título confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un contrato (título) de
compraventa, arrendamiento, comodato, depósito, usufructo, confiere al
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comprador, arrendatario, comodatario, depositario, usufructuario, el derecho de
poseer el bien objeto del contrato.
El poseedor con título válido es de buena fe. El poseedor con título inválido
puede ser de buena fe o de mala fe, según que no conozca o conozca de los
vicios que invalidan su título.
De acuerdo al art. 906, la posesión ilegítima requiere de un título que
adolece de vicios que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser
conocidos por el poseedor; si, por error o ignorancia, no los conoce es poseedor
de buena fe y si los conoce es poseedor de mala fe . En cambio, según el art.
911 señala que la posesión precaria es la que es la que se ejerce sin título
alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
Son causales de la posesión precaria:
a. La falta de título porque nunca existió; y
b. El título que generó la posesión ha fenecido.
El Código civil diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria de
modo que no se pueden confundir ambas instituciones. La posesión
ilegítima requiere de un título que adolece de un vicio, de forma o de fondo, que
conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesión precaria no existe
título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. Consiguientemente, no es lo
mismo posesión ilegítima y posesión precaria.
Si se está frente a una posesión sustentada en un título nulo o anulable (las
dos manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurídico)
por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se trata de una posesión ilegítima,
en cambio si la posesión no tiene título que los sustente, nos encontramos
frente a una posesión precaria.
Si la posesión se sustenta en un título nulo (posesión ilegítima), el poseedor
no puede ser demandado en la vía de desalojo por ocupante precario, sino que
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se le demandará acumulativamente la nulidad o anulabilidad del título y la
reivindicación del bien. Así, el que posee un predio en base a un contrato de
compraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad del
acto jurídico compraventa y para que restituya el bien a su titular (el
demandante).
Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesión ilegítima y
posesión precaria coloquemos frente a frente a las dos normas:
Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree
en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio
que invalida su título.
Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o
cuando el que se tenía ha fenecido.
Como se aprecia, el poseedor ilegítimo de buena fe tiene un título, si bien
inválido por defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor
precario carece de título, porque nunca lo tuvo o el que tenía ha fenecido. No es
precario quien ostente un título vigente, conste o no de instrumento público o
privado, que justifique su posesión, no pudiendo debatirse en un proceso
sumarísimo de desalojo la validez o no de dicho título. Precario es quien no
acredita tener título para poseer un bien o cuando el que tenía ha fenecido.
Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesión
precaria con posesión ilegítima. Así, Avendaño dice que "el poseedor precario
es en realidad el poseedor ilegítimo Cuadros Villena dice que cuando la norma
del art. 911 "se refiere a la ausencia de título posesorio, se trata de poseedor
ilegítimo, del que carece absolutamente de título, quien entró de hecho en la
posesión o quien tiene un título nulo o ineficiente para la transmisión posesoria.
Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de
derecho desconoce su falta de título, o el vicio que lo invalida o le priva de
eficacia". Sánchez-Palacios sostiene que "el poseedor ilegítimo será precario,
21
en tanto su título sea nulo o anulable" Ramírez Cruz argumenta que la segunda
hipótesis del art. 911 se refiere a que la "la posesión se adquirió con título, pero
éste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de
posesión legítima en ilegítima". Para estos autores la posesión precaria es una
posesión ilegítima de mala fe.
No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un
título nulo o anulable es un poseedor ilegítimo, no precario. Es más, en el
desalojo por ocupante precario, por ser un proce so sumarísimo, no se debate
sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un título, el cual produce
sus efectos mientras no se declare su invalidez en el proceso correspondiente.
En la CAS. N° 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima
1.12. DERECHO COMPARADO:
Solo a manera de referente en la legislación comparada, y siguiendo lo
dicho por Guadalupe Cano, en España el artículo 1750 del Código Civil de
dicho país ha suscitado dos posiciones distintas a nivel doctrinario y
jurisprudencial respecto al precario. Una primera tendencia conceptúa al
precario como un contrato, pues sostienen que existen reminiscencias del
antiguo concepto romano del precario, por la cual el comodante cede a ruego
del comodatario y convienen en entregar la cosa por espíritu de liberalidad,
gratuitamente, con la obligación de devolverla cuando la reclame el comodante.
Por el contrario, el otro sector estima que dicho artículo no contempla la figura
de un precario de origen contractual, sino de una simple situación posesoria
que autoriza a disfrutar o usar un inmueble ajeno gratuitamente, bien por mera
liberalidad o simple tolerancia del titular de la posesión real.
Sobre ello, Daniel Ferrer Martín nos dice que existe un doble concepto de
precario, uno restringido, coincidente con el fijado en el Derecho romano, que
22
considera precario el disfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su
dueño, y otro amplio, que además del anterior, admite en el precario todos los
supuestos de ocupación, tenencia o disfrute de un inmueble sin título, ya porque
no se ha tenido nunca, bien por extinción del que se tenía, o con título ineficaz
frente al del propietario, cuyos casos, a excepción del último, en definitiva,
quedan resumidos en el primero, puesto que la ocupación sin título y sin pago
de renta equivale al disfrute por tolerancia del dueño.
La misma jurisprudencia española ha ido basculando, desde una
concepción restrictiva del precario, a una más amplia, sin encontrar aún una
posición definitiva, que permita dar una solución a dichos conflictos. Justamente
sobre ello, Moreno Mocholi nos dice que el concepto romano de precario ha
sido paulatinamente ampliado por la jurisprudencia hasta comprender no solo la
detentación por tolerancia, sino todos aquellos casos en los que el demandado
no se apoya en ningún título y su posesión presentan caracteres de abusiva.
Siendo así, hoy en día la jurisprudencia española viene siendo uniforme al
considerar como posesión precaria a aquella ocupación de un inmueble ajeno
sin pago de renta ni merced y sin título para ello, o cuando el que se invoca es
ineficaz frente al poseedor real a título de dueño, usufructuario o cualquier otro
que le dé derecho a disfrutarlo o sea poseedor jurídico.
De acuerdo a lo señalado, se puede decir que en lo que respecta a la
doctrina y jurisprudencia española, se asume que la figura del precario supone
una situación posesoria, razón por la cual esta calificación jurídica del precario
es consecuencia del concepto que se tiene de la institución en estos últimos
tiempos, cuya esencia radica, como antes, en la gratuidad, pero no nace ya con
carácter exclusivo de la concesión del poseedor real, sino también de la
ocupación sin título de un inmueble. No es ya el contrato que confiere una
tenencia, sino una detentación que si bien es cierto algunas veces tiene su
origen en un contrato, pero otras no; lo que ha determinado que se desplace el
eje característico de la institución de la causa al efecto, cifrando en este –
tenencia, detentación, posesión en suma– la esencia de la misma y
23
prescindiendo de la causa originadora, que unas veces será el contrato y otra el
vicio en la posesión.
Del ocupante precario en sede nacional
Teniendo en cuenta la situación descrita, la Corte Suprema de Justicia de la
República, máximo órgano para la resolución definitiva de conflictos, no puede
resultar ajena frente a la necesidad de darle un contenido preciso al caso del
ocupante precario en sede nacional. Con mayor razón si nos encontramos ante
una legislación no muy precisa, a cuya interpretación no contribuye con mucha
precisión la doctrina anteriormente expuesta, al otorgarle un concepto variado,
impreciso y, en no muy pocas oportunidades, contradictorio, deviniendo en
insuficiente para cubrir todos los supuestos planteados por las partes,
generando una jurisprudencia igualmente imprecisa.
Esta situación genera inseguridad jurídica en nuestra sociedad, debilidad
que es aprovechada por quienes, sin justificación jurídica, vienen disfrutando de
la posesión de un gran número de predios, provocando un preocupante
problema social (con implicancias económicas), que devienen en conflictos,
cuya necesaria solución definitiva, por la jurisdicción civil, generan un alto costo
tanto a nuestra sociedad como al Estado, los cuales deben destinar un alto
porcentaje de su presupuesto para atender la solución de dichos conflictos, los
que, por experiencia jurisdiccional, se puede afirmar que integra un preocupante
y elevado porcentaje, entre los conflictos que se tramitan en el Poder Judicial;
recargando aún más la actividad de los jueces, efecto que se incrementa,
debido a que las indecisiones anteriormente expuestas, generan inseguridad,
trasladando falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, debilidades de
las cuales buscan aprovecharse, como ya se ha dicho, personas
inescrupulosas, pretendiendo ostentar la posesión de un inmueble, por un
tiempo prolongado, sin sustento jurídico alguno. Ello se agrava más, cuando
observamos que hay una alta incidencia de procesos cuyas pretensiones se
declaran improcedentes, bajo la concepción de que en el desalojo por
24
ocupación precaria, basta que se presente cualquier aspecto vinculado a la
propiedad o cualquier circunstancie que se alegue no puede ser controvertida y
decidida en el proceso sumario de desalojo, para que la jurisdicción la acoja
como razón para rechazar la demanda, considerando que previamente tal
situación debe ser discutida previamente en un proceso de trámite más alto, lo
cual, desde luego viene afectando el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva,
porque con una sentencia que declara improcedente la demanda, mal puede
considerarse que está propendiéndose a la protección del derecho sustantivo
afectado y menos que se está dando solución al conflicto. Dentro de esta
concepción, para ejercer el derecho a poseer resulta necesario que se discuta
previamente, en otro proceso más alto, la defensa expuesta por el demandado,
con la cual pretende justificar su posesión
Siendo este el diagnóstico, y aprovechando la oportunidad que se presenta
para resolverse la controversia sometida a análisis, este Colegiado ha
considerado que es impostergable la necesidad de solucionar estos conflictos
en forma predecible, precisa y oportuna. Por tal motivo, resulta pertinente
efectuar una interpretación del artículo 911 de nuestro Código Civil, otorgándole
un contenido que permita establecer por este alto Tribunal, de una manera clara
y uniforme, la conceptualización de la figura jurídica del precario, que priorice la
efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional. Entendiéndose, dentro de una
concepción general y básica, que cuando dicho artículo en análisis hace alusión
a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al
documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier
acto jurídico o circunstancia que hayan expuesto, tanto la parte demandante,
como la demandada, en el contenido de los fundamentos fácticos tanto de la
pretensión, como de su contradicción y que le autorice a ejercer el pleno
disfrute del derecho a la posesión, hechos o actos cuya probanza pueden
realizarla a través de cualquiera de los medios probatorios que nuestro
ordenamiento procesal admite; entendiéndose que el derecho en disputa no
será la propiedad sino el derecho a poseer.
25
Como se ha mencionado, a nivel de la doctrina comparada se cuenta,
principalmente, con dos posiciones sobre lo que debemos de entender por
precario, por tal razón, se hace imperativo que, en sede nacional, cualquier
toma de postura se haga a partir del texto normativo contenido en el artículo
911 del Código Civil, el cual señala que: La posesión precaria es la que se
ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.
Al respecto resulta interesante lo definido por el Diccionario de la Real
Academia, cuando señala, en cuanto al término de Derecho, que se concibe
como precario lo que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del
dueño.
De lo señalado, surgen dos características básicas, la primera, referida a la
necesidad de una tenencia, de una posesión de hecho o material de la cosa
ajena y, la segunda, a la ausencia de título jurídico de esa posesión. Pero la
ausencia de título puede encontrar su justificación en la tolerancia o en la
inadvertencia del dueño.
Siendo así, de la lectura del artículo en análisis queda claro que la figura del
precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno; esto es,
sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el derecho
al disfrute del derecho a poseer –dentro de lo cual, desde luego, se engloba al
servidor de la posesión, a quien el poseedor real le encarga el cuidado de un
bien, esto es por un acto de mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si no
atiende el requerimiento del titular para la devolución del bien devendrá en
precario–, es decir, en este primer caso, no necesariamente se requiere de la
presencia de un acto jurídico que legitime la posesión del demandado, lo que no
excluye también el caso aquel en que el uso del bien haya sido cedido a título
gratuito, sin existir de por medio el pago de una renta.
El segundo supuesto que contempla la norma es que el título de posesión
que ostentaba el demandado haya fenecido, sin precisar los motivos de tal
26
fenecimiento, por lo que resulta lógico concebir que dicha extinción se puede
deber a diversas causas, tanto intrínsecas o extrínsecas al mismo acto o hecho,
ajenas o no a la voluntad de las partes involucradas; entendiéndose que el acto
o el hecho existente, en el que el demandado venía sustentando su posesión, al
momento de la interposición de la demanda ha variado, debido a un acto que
puede o no depender de la voluntad de las partes, variación que deja de
justificar la posesión del demandado y, por ende, corresponde otorgársela al
demandante, por haber acreditado su derecho a tal disfrute.
En efecto, la no existencia de un título o el fenecimiento del que se tenía –
con el cual justificaba su posesión el demandado– se puede establecer como
consecuencia de la valoración de las pruebas presentadas, de dicha valoración
es que surge en el juez la convicción de la no existencia de título o que el acto
jurídico que lo originó contiene algún vicio que lo invalida, como es una nulidad
manifiesta prevista por alguna de las causales del artículo 219 del Código Civil,
o en todo caso, cuando siendo válido el negocio jurídico, este ha dejado se
surtir efectos por alguna causal de resolución o rescisión, pero sin que el juez
del desalojo se encuentre autorizado para declarar la invalidez, nulidad,
ineficacia, etc. de dicho acto jurídico, por cuanto ello corresponde al juez donde
se discuta tal situación.
Igualmente resulta necesario interpretar de una manera concordada el
sentido del artículo 585 del Código Procesal Civil, puesto que su primer párrafo,
al ser aplicable a todo tipo de causales de desalojo, hace alusión a la restitución
del bien, lo que debemos entender como entrega de la posesión que protege el
artículo 911 del Código Civil, para garantizar al sujeto, a quien corresponde
dicho derecho, a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente, de si
el derecho de propiedad se encuentra previamente declarado o no, puesto que
en este proceso no se puede discutir –por su sumariedad– sobre dicho extremo,
sino tan solo si es que se tiene derecho a la restitución del bien.
27
Como quiera que el legislador ha precisado que esta pretensión restitutoria
de la posesión debe ser tramitada bajo las reglas del procedimiento
sumarísimo, debe interpretarse que tal indicación implica que este específico
conflicto de intereses no contiene una naturaleza compleja, dado que para la
protección del derecho en análisis la controversia debe circunscribirse
sustancialmente a la alegación y probanza del derecho al disfrute de la
posesión inmediata, independientemente de la determinación de la propiedad o
de la validez o vigencia (en sí) del título, con el cual se defiende el disfrute de
dicho derecho, lo cual será materia de análisis y decisión en los otros procesos
pertinentes, los cuales, a pesar de alegarse mantener conexión con el derecho
al disfrute del derecho a poseer, para su satisfacción se exige la acreditación de
supuestos diferentes, en algunos casos más complejos de tutelarse y de allí la
exigencia del cumplimiento de vías procedimentales más amplias.
Dentro de esta línea de interpretación corresponde establecer,
concordantemente, en cuanto al artículo 586 del Código Procesal Civil, que el
sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el
propietario, sino también, el administrador y todo aquel que considere tener
derecho a la restitución de un predio, con lo cual se colige que el desalojo por
ocupación precaria no exige de modo alguno que deba ser incoado únicamente
por quien ostenta la propiedad del bien, dado que además de este, se
encuentran legitimados los otros sujetos mencionados, quienes resultan tener
calidad para solicitar la entrega en posesión del inmueble, con lo cual cobra
fuerza lo dicho respecto al artículo 585, en cuanto a que el término “restitución”
se debe entender en un sentido amplio y no restringido. Quedando entendido
que la probanza de la legitimidad para obrar activa estará referida al supuesto
que alegue la parte actora (propietario, administrador o que idóneamente
considere tener derecho a la restitución del bien).
28
1.13. DOCTRINA
Evolución histórica
En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tenía como jefe
al paterfamilias, propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de
los dioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia.
Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admitió
a otros pueblos itálicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs
(plebeyos). El pater familias acogió y proporcionó tierras en precarium al
plebeyo, quien se convirtió en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, el
plebeyo le debía fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo seguía en la
guerra y en la política.
El precario del latín preces que significa ruego, fue la forma de participación
en la propiedad ajena. En Roma precario era el que posee una cosa solicitada
por ruego a su dueño (precario dans), quien lo concedía por benevolencia y
podía recuperarla en cualquier momento, porque la posesión precaria no
originaba ningún derecho. Ulpíano expresa: "Es precario lo que, al que lo pide
con ruego, se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo
concedió".
El pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium no
sólo a los plebeyos sino también a los siervos manumitidos y a otros extranjeros
sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdió
su jurisdicción sobre su gens, el pretor le confirió el interdicto de precario para
obtener la restitución del bien. El precario solamente podía ser desalojado por
su patrono. Para que el precario defienda su posesión frente a terceros, el
pretor le confirió los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: "El que
posee el fundo en precario puede usar del interdicto utipossidetis contra todos
en nombre de aquel de quien lo recibió". El utipossidetis se utilizó para los
inmuebles, para la retención de los muebles el pretor concedió el interdicto
29
utrubi Contra el despojo violento se concedió el interdicto ude vi para recuperar
la posesión.
En la Edad Media la corona entregó tierras en concesión al señor feudal y
éste las entregaba en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a
cambio de servicios personales, convirtiéndose en sus vasallos. Cuando se
quiso fijar tiempo al aprovechamiento de las tierras surge la denominación de
precaria.
En el Derecho germano, como consecuencia de la falta de mano de obra,
los señores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la
obligación de pagar un canon o anata , más las condiciones fijadas por el señor
feudal a su arbitrio. A esta relación se le denominó precaria.
Los señores feudales, a cambio de sus servicios, recibian tierras de la
corona, logrando acumular grandes extensiones que eran cultivadas por sus
vasallos, "constituyendo verdaderas unidades de explotación, cuyo núcleo era
el castillo o fortaleza del señor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos
frente a un posible enemigo invasor, y que también integraba la villa aledaña,
llamada villa dominica, curtissalica, curtisindominicata. Los habitantes de la villa
eran los villanos o plebeyos en situación de inferioridad y subordinación a los
habitantes del castillo"
En el período franco existió el precario libre económica y personalmente y el
precario que se obliga a diversos servicios personales como el de servir en el
ejercito del señor fedual. En el período alemán (Reino Teutonicorum ) surge
el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislación agraria convirtió a los
precarios rurales en propietarios y la posesión precaria urbana en posesión a
cambio de un censo, que luego fue redimido.
El Derecho canónico reguló los bienes de la iglesia católica, que por su gran
cantidad no podía administrar, creando algunas figuras con la denominación
común de precaria. Así, algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con
30
la denominación de precarieoblata; otros fueron afectados a usos especiales de
tipo eclesiástico, fundados en una especie de administración usufrucutaria a
tanto alzado, concedida con el nombre de precarie a título individual a favor de
laicos o de ciertos clérigos; un particular donaba bienes a un monasterio y éste
lo devolvía en el acto, mediante un documento llamado carta precaria, para que
lo disfrute pagando un cánon anual.
En el Perú, los códigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definición
de ocupante precario.
El derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedió
acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de
modo precario y sin pagar pensión. El antecedente de este dispositivo es el inc.
3° del art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1877 que
establece que la demanda de desahucio podrá dirigirse "contra cualquier otra
persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin
pagar merced siempre que fuera requerida con un mes de anticipación para que
la desocupe".
El segundo párrafo del mencionado art. 970 prescribía: " Hay también
acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de
modo precario y sin pagar pensión”.
Jurisprudencia establecida conforme al art. 970 del C. de P.C.
1. El que ocupa el bien por concesión graciosa del dueño, es ocupante
precario. Procede el desahucio. A. J. 1914, p. 208.
2. El comprador de un inmueble que no ha entrado en posesión de él, carece
de derecho para interponer demanda de desahucio por ocupación precaria
contra los vendedores. Debe iniciar acción rescisoria o pedir la entrega del
bien en vía ordinaria o sumaria, según el valor del bien. A. J. 1948, p. 141,
143; 1958, p. 62 (opuestas: Rev. De J.P. 1953, p.471. Rev. Del Foro 1951,
p. 561)
31
3. El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970
del C. de P.C. es de ocupante sin título alguno, con el asentimiento tácito
del dueño, sin pagar merced conductiva. Por eso, no procede la acción de
desahucio por ocupación precaria si el demandado ocupa el bien por
transacción celebrada con el propietario. R. De T. 1940, p. 336.
4. En los casos de desahucio por ocupación precaria sin pagar pensión, no es
el demandante quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien
debe probar la existencia del vínculo contractual o de otra naturaleza que
justifique la ocupación del bien. Rev. J.P. 1952, p. 2449.
5. Para que sea procedente el juicio de desahucio por ocupación precaria es
necesario que el demandante pruebe debidamente su derecho de
propiedad sobre el bien cuya desocupación solicita. El mejor derecho a la
propiedad, alegado por el demandado, no puede discutirse en este juicio. A.
J. 1959, p. 102.
➢ Posesión ilegítima y posesión precaria
El poseedor precario carece de título, contrario sensu, el poseedor ilegítimo
cuenta con un título, aun cuando éste es inválido.
➢ Precariedad originaria y derivada
La calidad de precario del poseedor puede ser originaria o derivada
(sobreviniente)
La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca poseyó título
(fundamento jurídico), le falta derecho porque no lo ha tenido nunca, como la
posesión de bien ajeno adquirida clandestinamente, por usurpación, robo, etc.
Todo ocupante que no acredite tener un título para poseer válidamente un bien
es un precario. Quien posee con título no es precario.
La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del
título, lo que conlleva la pérdida del derecho de posesión (posesión
32
degenerada): Así, por ejemplo, cuando por transacción, mutuo disenso,
resolución, rescisión, vencimiento del plazo, cumplimiento de la condición
resolutoria, revocación, nulidad, anulabilidad u otro motivo se extingue el
contrato en virtud del cual posee el bien el usuario, usufructuario, comodatario,
acreedor anticrético, servidor de la posesión , comodatario, administrador,
etcétera .
➢ Precariedad del arrendatario
El arrendatario será ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea
de duración determinada o indeterminada, fenece por invalidez, resolución,
rescisión u otra causal. La excepción a esta regla está dada por el contrato de
duración determinada cuando el arrendatario al vencimiento del plazo acordado
por las partes continúa en el uso del bien, caso en el cual el contrato vencido
continúa en sus mismas estipulaciones, por lo que dicho arrendatario no es
precario.
La forma como el arrendador puede obtener la restitución del bien
arrendado una vez que ha concluido el término del contrato de arrendamiento
depende si éste es de duración determinada o indeterminada.
Con el desalojo se busca recuperar la posesión cedida. No puede hablarse
de posesión precaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada
por la demandante, se ha acreditado que se estaría reclamando la posesión a
quien también tendría la calidad de propietario. En este tipo de procesos no
puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho de propiedad (Exp. Nº N-690-
97, Sala Nº 1, Corte Superior de Lima).
Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el título que tenía la
demandada para poseer legítimamente el predio materia de desalojo, ha
fenecido convirtiéndose en poseedora precaria (Exp. Nº 433-98, Sala Nº 1 de la
Corte Superior de Lima).
33
Si el demandado recibió el inmueble para que lo ocupe en su calidad de
guardián del edificio, ese derecho se extingue al dar por terminado el vínculo
laboral, pues, el título que tenía el emplazado para ocupar el bien, ha
fenecido (Exp. Nº 2-98, Sala Nº 1 de la Corte Superior de Lima)
➢ Arrendamiento de duración determinada
La vía adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupación
del bien arrendado cuando el arrendatario continúa en el uso del bien después
de vencido el contrato, es la de desalojo por vencimiento de contrato, la que
puede interponerla en cualquier momento. Según el art. 1700, " vencido el plazo
del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se
entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo
sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la
cual puede pedir en cualquier momento ".
El art. 911 no es de aplicación al arrendatario que permanece en el bien no
obstante que ha vencido el plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el
art. 1700 del C.C. dispone que vencido el plazo del contrato de arrendamiento,
si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado no se entiende que
hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento , bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede
pedir en cualquier momento (desalojo por vencimiento de contrato).
Jurisprudencia:
1. CAS. N°. 700-95- San Martín. Vencido el plazo del contrato de
arrendamiento de duración determinada y el arrendatario permanece en uso
del bien arrendado, no se entiende que hay revocación tácita, sino la
continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que
el arrendador solicite su devolución, la que puede hacer en cualquier
momento.
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2. CAS. N°. 1128-95- Ayacucho. Al concluir el plazo del arrendamiento, la
condición del demandado no es la de ocupante precario, por lo que la
causal mencionada no es la adecuada para solicitar la restitución del predio.
En consecuencia, el demandado tiene la condición de arrendatario que
continúa en la conducción del bien después de vencido el plazo de
arrendamiento.
El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del
plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna
de ellas (art. 1699), pero si el arrendatario permanece en el uso del bien
arrendado, no concluye (no fenece) el contrato de arrendamiento sino continúa,
por lo que el arrendatario no es precario.
El art. 1532 del derogado Código de 1936 establecía: " concluida la locación
por haberse vencido el término, si pasan quince días sin que el locador solicite
la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato, pero queda sujeto a
las reglas de los de duración indeterminada. En este caso, no subsisten las
garantías que constituyó tercera persona en el contrato anterior
➢ Arrendamiento de duración indeterminada.
Al arrendamiento de duración indeterminada, se le pone fin mediante el
aviso judicial o extrajudicial dado al otro contratante (art. 1703 concordante con
el art. 1365).
Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner fin al contrato de
arrendamiento y obtener la restitución del bien, la forma de dar dicho aviso
judicial es la acción de desalojo.
Si opta por el aviso extrajudicial a que está facultado por el art. 1703 debe
seguir el procedimiento señalado en el art. 1365, es decir, dará al arrendatario
un aviso previo remitido por vía notarial con una anticipación no menor de
treinta días; transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno
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derecho, por lo que si el arrendatario continúa en el uso del bien tiene la calidad
de precario por haber fenecido su título (el contrato de arrendamiento).
1.14. NATURALEZA DE LA ACCIÓN.
La acción de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en otro
personal.
Con la acción real se protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso,
etc.), cuyo objeto es un bien (cosa), sobre el cual el sujeto titular (propietario,
usuario, etc.) tiene un poder directo e inmediato de usar, gozar y disponer del
bien sin intermediarios. El derecho real está adherido al bien y es preferente
frente al derecho de crédito concurrente. El titular del derecho real no tiene
establecido ninguna relación jurídica con persona determinada, por lo que no
hay un sujeto pasivo determinado, el cual aparece solamente cuando hay una
violación o amenaza de violación del derecho del titular. El titular del derecho
real puede perseguir al bien sin importar en posesión de quien se encuentre. El
derecho real es absoluto, se ejerce erga omnes.
Si una persona posee un bien de facto, sin título, o sea sin que el titular del
derecho real le haya transferido la propiedad, uso o posesión del bien, éste (el
titular) puede valerse del proceso de desalojo por ocupante precario para que
se le restituya el bien. Aquí, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza real.
Con la acción personal (denominada también obligacional o de crédito) se
protege un derecho subjetivo personal, cuyo objeto es una prestación de dar,
hacer o no hacer. En toda relación jurídica personal existe un acreedor y un
deudor determinados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo puede
ejercer erga omnes, el titular del derecho personal, o sea el acreedor solamente
puede exigir el cumplimiento de la obligación a su deudor, es decir, el derecho
personal es relativo.
36
Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa,
arrendamiento, comodato, depósito, de constitución de usufructo, de uso, de
derecho de superficie, etc., al invalidarse o devenir ineficaz el contrato (por
resolución, rescisión, etc.), tal título ha fenecido y, en consecuencia, el
poseedor tiene la calidad de precario. El acreedor (el vendedor, arrendador,
comodante, etc.) puede valerse de la acción de desalojo por ocupante precario
para obtener la restitución del bien. Sin duda, esta acción de desalojo es de
naturaleza personal.
Requisitos para que proceda la acción
Para que proceda la acción de desalojo ocupante precario se requiere:
1. Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario
debe acreditar su derecho de propiedad; y
2. Que el demandado posea sin título alguno (precario originario) o cuando el
que tenía ha fenecido (precario derivado). Cuando la calidad de precario es
derivada, se debe acreditar la existencia del título y el hecho extintivo del
mismo.
El que ha transferido la propiedad, la posesión, el uso o disfrute de un
predio, no puede demandar al poseedor como precario mientras no se haya
extinguido el título de la transferencia. Tampoco procede demandar el desalojo
por ocupante precario contra quien afirma poseer con título, porque no es ésta
la vía para discutir la validez del mismo. La venta, el usufructo, el
arrendamiento, subarrendamiento, el comodato o cualquier otro acto jurídico
que suponga una titularidad en el ejercicio de la posesión deben ser
cuestionados en la vía distinta del proceso sumarísimo, donde se afirme,
pruebe y evalúe, los hechos que son materia de la controversia.
37
Bienes respecto a los cuales procede el desalojo
El proceso de desalojo solamente está referido a la restitución de predios
urbanos o rústicos (art. 585 del C.P.C.) a su dueño o a su poseedor mediato.
1.15. VÍA PROCEDIMENTAL
El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso
sumarísimo (arts. 546.4; 585).
1.16. JUEZ COMPETENTE
Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del lugar
donde se encuentra el bien, a elección del demandante (arts. 24.1 y 547 del
CPC). Art. 585 del CPC: La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo
dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este
Subcapítulo.
➢ Demanda respecto a bien ocupado por tercero
Puede presentarse los siguientes casos:
1) Que el demandado acredite no ser poseedor. El demandado que no es
poseedor, sino que se encuentra en relación de dependencia respecto de
otro, conservando la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de
órdenes e instrucciones suyas, debe expresarlo así en la contestación a la
demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser
condenado en el mismo proceso a indemnizar los daños causados con su
silencio al demandante, además de la multa prevista en el artículo 65 del
CPC.
El poseedor designado será citado en el proceso (llamamiento posesorio).
Si comparece y reconoce ser el poseedor, reemplazará al demandado,
38
quien quedará fuera del proceso. El juez emplazará con la demanda al
poseedor, sobrecartándose el admisorio.
Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de poseedor,
el proceso continuo con el demandado, pero la sentencia surtirá efecto
respecto de ambos (el demandado y el citado) (art. 588 y 105 del CPC).
Este trámite señalado en el art. 105 del CPC es aplicable a quien fue
demandado como tenedor de un bien, cuando la tenencia radica en otra
persona.
2) Que el demandante conozca que el bien está ocupado por persona distinta
a quien le cedió la posesión. El demandante dirige su acción contra la
persona con quien estableció la relación jurídica (la persona a quien le
cedió la posesión) y denuncia al tercero ocupante, quien será notificado con
la demanda y podrá participar en el proceso (art. 587 del CPC). La falta de
notificación acarrea la nulidad.
3) Que el demandante ignore que el bien está ocupado por persona distinta a
quien le cedió la posesión. Este es otro caso de poseedor precario por título
fenecido en el que la demanda está dirigida contra la persona a quien el
demandante cedió la posesión del predio, pero al momento de la
notificación del admisorio se advierte la presencia de un tercero ocupante,
en cuyo caso el notificador instruirá a éste sobre el proceso iniciado, de su
derecho a participar en él y el efecto que va a producir la sentencia. El
tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario del
demandado desde la audiencia única (art. 587).
4) Que en la audiencia única el juez advierta que el tercero carece de título
posesorio. Si durante la audiencia única se advierte que el tercero carece
de título posesorio, el juez mediante resolución motivada lo separará del
proceso (extromisión) (arts. 587 y 107 del CPC).
39
➢ Limitación de medios probatorios
En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo único que se debate es
si el demandado no tiene título o el que tenía ha fenecido.
La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N°. 2459-2002- La Libertad. En el
proceso de desalojo por ocupación precaria el objeto de la pretensión consiste
en determinar si la emplazada no tiene título para ejercer la posesión del bien
sub-judice o si el que tiene a fenecido. La demandada deberá probar, como lo
exige el art. 196 del CPC [22] , que posee el inmueble bajo un título eficaz que
dilucide la pretensión demandada .
En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el mejor
derecho a poseer o sobre el mejor derecho de propiedad, ni sobre la validez o
invalidez del título del demandado [23] . Si surge esta discusión el juez dictará
una sentencia inhibitoria, declarando improcedente la demanda, a fin de que el
actor haga valer su derecho conforme a ley, como puede ser en una acción
reivindicatoria o de mejor derecho de propiedad o de mejor de derecho de
posesión, según el caso.
➢ Lanzamiento.
El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis días de
notificado el decreto que declara consentida la sentencia, si es que no ha sido
apelada, o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado (art. 592 del CPC).
El lanzamiento se ejecutará contra todos los que se encuentren ocupando
el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta
de notificación.
Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio al
demandante en su integridad y totalmente desocupado.
40
Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el
vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo
lanzamiento (art. 593 del CPC).
➢ Pago de mejoras
El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede demandar el pago
siguiendo el trámite del proceso sumarísimo. Si ha sido demandado antes por
desalojo, interpondrá su demanda en un plazo que vencerá el día de la
contestación. El proceso para el pago de mejoras no es acumulable al de
desalojo (art. 595 del CPC).
41
CAPITULO II.
DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL.
2.1. ETAPA POSTULATORIA
Con expediente Nª.14022-0-0100-J-CI-24, la parte demandante, presenta ante
el JUEZGADO CIVIL DE LIMA; LA DEMANDA:
SEÑOR JUEZ DEL IUZGADO CIVIL DE LIMA:
SHELL PERU S.A., sociedad inscrita en la ficha No:11014267 del Libro de
Sociedades Mercantiles del Registro de Personas Jurídicas de Lima, con
Registro Único del Contribuyente No:20100082714, con sede social ubicada en
Avenida Nicolás Arriola No:740, distrito de La Victoria, Lima, debidamente
representado por doña Irma Pérez de La Cuba, identificada con documento
nacional de identidad No:07257574, facultada según Poder Otorgado mediante
Delegación de Facultades según consta en el Testimonio del 20 de diciembre
del año 2001 y con domicilio procesal en la casilla 15990 (ubicada en el edificio
Alzamora Valdés cruce de las Avenidas Nicolás de Piérola y Abancay, Cercado
de Lima), nos presentamos ante usted con la finalidad de INTERPONER UNA
DEMANDA de acuerdo a los siguientes fundamentos de hecho y derecho que a
continuación se menciona:
I. Demandado(s)
Nuestra demanda está dirigida contra:
1. LUBRICORD EIRL, con domicilio en Avenida Tingo María No:1172-1194
Chacra Ríos Sur, Lima.
42
2. Sr. MANUEL GUSTAVO CORDOVA ARDIONS, con domicilio en Avenida
Tingo María No: 1172-1194 Chacra Ríos Sur, Lima quien también se le
deberá notificar en Calle José Ubalde No:2566, Cercado de Lin;¿íd3
II. Petitorio y monto
Nuestro petitorio comprende:
1. Restitución de la posesión precaria del bien inmueble ubicado en Tingo
María No:1172-1194 Chacra Rios Sur, Lima, la restitución se refiere a un
espacio del inmueble en la que desarrolla la actividad de servicio automotriz
y que está identificado en el medio de prueba No:3
III. Fundamentos de hecho-
1. Shell Perú S.A. adquiere la propiedad de la totalidad del inmueble, mediante
la celebración de un contrato. de compraventa de fecha 15 de octubre de
2001. Nuestro derecho de propiedad se encuentra debidamente inscrito en
la ficha 4044S498 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
2. Desde la fecha en que se produce nuestra adquisición, los demandados
vienen OCUPANDO DE MANERA PRECARIA un ambiente del inmueble
que a la fecha viene desarrollando actividades relacionadas con el servicio
automotriz.
3. Los demandados se les ha cursado reitera-das- comunicaciones solicitando
la entrega de la posesión del inmueble, sin que a la fecha exista una
respuesta a nuestro pedido.
4. Con la finalidad de llegar a un acuerdo con los demandados, formulamos
una solicitud de conciliación dirigiendo dicha solicitud al Centro de
Conciliación RUNA TUPAY, llevándose a cabo dos audiencias de
conciliación en las que los demandados pese a reconocer nuestro derecho
como propietarios, no aceptaron desocupar el inmueble.
43
IV. Fundamentación Jurídica
La demanda de desalojo puede ser interpuesta por el propietario, el
arrendador, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la
restitución de un predio, salvo el que siendo perturbado en su posesión tenga a
su favor la vía de los interdictos(CPC, art.586 párr.1) Pueden ser demandados
el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien
le es exigible la restitución (CPC,art.586 párr. 2do) La Posesión precaria es la
que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido (art.911 del
C.C.)
V. Vía Procedimental! Juez Competente
De conformidad con lo que dispone el artículo 596 del Código Procesal
Civil, la vía procedimental es el proceso sumarísimo, y según lo dispone el
tercer párrafo del art.547 del CPC, es competente el juez civil.
VI. Medios de Prueba
Con la finalidad de acreditar los hechos expuestos en la demanda y en
aplicación del principio de oportunidad, solicitamos se admitan los siguientes
medios de prueba:
1. Acta de Conciliación No:195, emitida por el centro de conciliación Runa
Tupay de fecha 08 de enero de 2003.
2. Ficha Registral No: 40445498 del Registro de la Propiedad Inmueble de
Lima, con lo que se acredita nuestro derecho de propiedad.
3. Fotografías del área ocupada en forma precaria. De acuerdo a lo antes
expuesto, SOLICITAMOS: TENER POR PRESENTADO EL ESCRITO DE
DEMANDA, CALIFICARLA, POSITIVAMENTE Y EN SU MOMENTO,
DICTAR SENTENCIA DECLARANDOFUNDADO EL PETITORIO.
Primer otrosí digo.- Adjuntamos los siguientes anexos:
1-A Copia legalizada del poder del representante.
44
1-B Copia del documento de identidad del representante.
1-C Copia del Registro Único de Contribuyente de la empresa
1-D Tasa por ofrecimiento de pruebas.
1-E Acta de Conciliación No: 195, emitida por el centro de conciliación Runa
Tupay de fecha 08 de enero de 2003.
1-F Ficha No: 40445498 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
1-G Fotografías del área ocupada en forma precaria.
Segundo otrosí.- De conformidad con lo que señala el artículo 80 del Código
Procesal
Civil, se otorga facultades generales de representación a los abogados Dra.
Cecilia Zagastizabal León y Dr. Alvaro Anicama González, señalando el
representado domicilio en Avenida Nicolás Arriola 740, La Victoria y declarando
estar instruido de los alcances de la representación que otorga.
Tercer otrosí.- Se autoriza la lectura del expediente, recojo de partes, oficios y
exhortos, de conformidad con lo que dispone el art. 156 del Código Procesal, al
Sr. Victor Medrano Guzmán y Sr. Rulli Oré Lozano.
Cuarto otrosí.- Solicitamos se tenga estricto cumplimiento a las notificaciones
de acuerdo a lo regulado en los artículos 160 y 161 de Código Procesal Civil
con la finalidad de realizar un emplazamiento válido.
Quinto otrosí. - Adjuntamos anexos y cédulas de notificación.
45
2.1.1. SINTESIS QUE MOTIVA LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
Expediente: 2003-14022-0-0100-J-CI-24
Demandante: SHELL PERU SOCIEDAD ANONIMA
Demandado: LUBRICORD EIRL Y OTRO
Materia: Desalojo por Ocupante Precario
Resolución número: TRES
Lima, siete de mayo del dos mil tres.-
Dado cuenta en la fecha el escrito que antecede. Téngase por subsanada la
omisión anotada ;y, proveyendo con arreglo a ley el escrito de demanda:
AUTOS Y VISTOS; con la tasa judicial y documentos que se acompañan; Al
principal, primer y curto otrosí: y, ATENDIENDO: PRIMERO.- que la demanda
reúne los requisitos que establecen los artículos cuatrocientos veinticuatro y
cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Civil; SEGUNDO.- Que, asimismo
la demanda no se encuentra incursa dentro de los presupuestos generales de
inadmisibilidad e improcedencia establecidas por los artículos cuatrocientos
veintiséis y cuatrocientos veintisiete del Cuerpo Legal acotado, concurriendo los
presupuestos generales y las condiciones de la acción exigidos por los
preceptos citados, y estando a lo dispuesto en los artículos 1 del Título
Preliminar, quinientos cuarentiseis inciso cuarto y cuatrocientos treinta del
Código Procesal Civil;
ADMITASE la demanda interpuesta por SHELL PERU SOCIEDAD ANONIMA
contra LUBRICORD EIRL Y MANUEL GUSTAVO CORDOVA ARDIONS sobre
DESALOJO POR OCUPANTEE PRECARIO, debiendo sustanciarse en la vía
correspondiente al proceso SUMARISIMO, confiriéndose TRASLADO al
demandado por el plazo de cinco días para que conteste la demanda, bajo
apercibimiento de declararse su rebeldía, teniéndose por ofrecidos los medios
probatorios que se indican, los mismos que serán meritudos en la etapa
46
procesal correspondiente; Al segundo otros: Otórguese los letrados que
suscriben la presente demanda, las facultades generales de representación
contenidas en el Artículo 74° del Código Procesal Civil.- Al tercer otrosí:
Téngase presente a las personas que se designa para los fines indicados con
excepción de la lectura de expedientes al haber sido derogado el artículo 156°
del Código Procesal Civil, que facultaba la notificación por nota.- Al quinto
otrosí: Téngase presente.- Y estando a que se va notificar a don Manuel
Cordova Ardions además en Calle Jose Ubalde N° 2566, Cercado de Lima:
Cumplan acompañar un juego más de copias de la demanda y anexos, sí como
tres juegos del escrito de subsanación y sus recaudos.- Avocándose al
conocimiento de la presente causa la Señora Juez Titular que suscribe por
Disposición Superior.-
Expediente : 2003-14022-0-0100-J-C1-24
Demandante :Compañía de Petróleo Shell del Perú S.A.
Demandado :Lubricord EIRL y Otro
Materia - : Desalojo por Ocupante Precario
Resolución Número UNO
Lima, veintisiete de marzo del dos mil tres.-
AUTOS Y VISTOS; y ATENDIENDO: PRIMERO.-
que, toda demanda debe reunir los requisitos de admisibilidad previstos porb los
artículo 424º y 425º del Código Procesal Civil; SEGUNDO.- que, el Juez
declarará la inadmisibilidad de una demanda cuando ésta careciera de un
requisito de forma o la misma se cumpla defectuosamente, conforme lo dispone
el artículo 128º del Código Adjetivo; TERCERO.- que, del contenido de la
demanda que antecede y sus anexos, se advierten los siguientes defectos y
omisiones: a) tomando en cuenta que la Copia Informativa de dominio del bien
inmueble no tiene validez alguno para trámite judicial, el accionante debe
cumplir con presentar el Original de la Copia Certificada de la Copia Literal
actualizada y completa del inmueble materia de litis; CUARTO.- Que… lo
precedentemente expuesto determina que lo peticionado se encuentra en la
47
causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 4260 inciso 2º del Código
Procesal Civil; Por estas consideraciones se declara: INADMISIBLE la presente
demanda, confiriéndose a esta parte un plazo de tres días, para que subsane la
omisión(es) o defecto(s) referido(s), bajo apercibimiento de rechazarse el
mismo.-
2.1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
SUBSANACIÒN DE LA DEMANDA:
EL SEÑOR JUEZ HA EXPEDIDO LA SIGUIENTE RESOLUCION
RESOLUCION NRO: 4
LIMA 6 DE JUNIO DE 2003
Anexando lo siguiente: copia de RES. 4 y esc, y copia y anexos completos y
RES. con un total de : 33 folios
SEÑOR JUEZ DEL 24° JUZGADO CIVIL DE LIMA:
Manuel Gustavo Córdova Ardions, con D.N.I: N° 09450030 por mi propio
derecho y en representación de LUBRIQQEQ_E.I.R.L., con %UC Nº
205893159632: con domicilio real en la Av. Tingo María Nº1194, Chacra Ríos
Sur, Distrito y Provincia de Lima y señalando domicilio procesal en la Casilla-
Nº1156 de Ilustre Colegio de Abogados de Lima, en los autos seguidos por
SHELL PERU S.A, sobre Desalojo, ante Usted me presento y
Respetuosamente, digo:
l.- PETITORIO DE LA EXCEPCION
Que, actuando por mi propio derecho en tiempo y forma deduzco la
excepción de falta de legitimidad …para obrar pasiva, ,en Cuanto la demanda
48
está dirigida contra el recurrente, atribuyéndome la calidad de poseedor-
precario del inmueble situado en la Avenida Tingo María Nº 1172-1174, Chacra
Ríos Sur, Lima, toda vez que como la propia demandante afirma el hecho es
que el ocupante del inmueble es la empresa Lubricord E.l.R.L. la misma que
ocupa el inmueble como consecuencia de un contrato de arrendamiento, en el
que al bien he intervenido, no lo he hecho a título personal sino como
apoderado de la empresa. circunstancia por la cual la demanda dirigida al
recurrente, 'a_ título personal no es la apropiada, solicitando al Juzgado '-que,
oportunamente, “se sirva declarar fundada la excepción que deduzco y ordenar
el-archivamiento de la causa en cuando a mí respecta.
II.- LOS HECHOS QUE FUNDAMENTAN EL PETITORIO DE EXCEPCION
1. Como fluye de la escritura de Constitución Social de la empresa
LUBRICORD ElRL es la citada persona jurídica la que celebrara el Contrato
de Arrendamiento con el anterior propietario del inmueble en el año 1999
siendo también la citada empresa la que ocupa el bien materia de la
demanda en la actualidad, como el propio demandante se ha encargado de
demostrar, cuando ha presentado el contrato de arrendamiento que el
anterior propietario ha firmado con la citada empresa.
2. 'Mi intervención en el citado contrato ha sido como representante de la
empresa LUBRICORD EIRL, lo que no traslada en modo alguno
responsabilidad al recurrente.
3. Nunca ha existido relación jurídica directa entre el anterior propietario con
Manuelo Gustavo Córdova Ardions, sino con la empresa LUBRICORD
EIRL, quien ha arrendado el local comercial delos antiguos dueños la
Sucesión Mario Lercari Fossa.
49
III.- FUNDAMENTACION JURÍDICA DEL PEDIDO DE LA EXCEPCION
1. Amparo la presente Excepción en lo dispuesto por el Art. 446º inciso 6º del
Código Procesal Civil. “La facultad legal de los sujetos del proceso,
demandantes o demandados, para formular una pretensión determinada o
contradecirla o, a ser llamados al proceso para hacer posible una
declaración de certeza eficaz o intervinieren el proceso por asistirle un
interés en su resultado - legitimatio ad causam”.
2. Art. 447º del CPC. “Las excepciones denuncian la invalidez de una
relación procesal y, por tanto, es derecho del justiciable proponerlas en
todo proceso en que pueden existir vicios que lo afectan, en el modo y
forma previstas”.
IV.- MEDIOS PROBATORIOS DE LA EXCEPCION
En calidad de medios probatorios dela excepción ofrezco al Juzgado el
mérito de:
a) El contrato de arrendamiento que fue celebrado por el anterior
propietario con la firma Lubdcord E.I.R.L.
b) El acta de conciliación celebrado presentado por la demandante en el
que aparezco Firmando solo en representación de la co-demandada.
V.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Que, CONTESTO LA DEMANDA, a título personal la niego y contradigo en
todos sus extremos, solicitando al Juzgado declarada infundada o
improcedente, por cuanto no tengo la condición de ocupante del inmueble
materia de la demanda, lo es si la empresa que represento.
Que, CONTESTO LA DEMANDA, a nombre de LUBRICORD E.I.R.L. ,
señalando igualmente que si bien la citada empresa ocupa el inmueble, lo hace
50
no como ocupante precario sino como arrendatario, de acuerdo a un contrato
de arrendamiento, pidiendo igualmente declarar infundada la demanda.
VI.- HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1. Del contrato de Arrendamiento. - Que, en el año 1999, mi representada"
celebró un contrato de arrendamiento, sobre el local comercial ubicado en la
Av. Tingo MaríaNº1172-1194, Chacra Ríos Sur, Lima, otorgándome la
posesión la Sucesión Manio Lercan' Fossa, por el plazo de 2 años.
2. De la ocupación. - En ningún momento hemos actuado en forma dolosa tal
como lo manifiesta el demandante, ya que hemos ocupado el inmueble con
el consentimiento del entonces propietario.
3. Posesión de Buena Fe.- Teniendo la condición de ocupantes de buena fe,
ocupación nacida de un contrato de arrendamiento no tenemos la calidad
de ocupantes precarios
Vll.- MEDIOS PROBATORIOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En calidad de medios probatorios ofrecemos al Juzgado lo siguiente:
1.) El contrato de arrendamiento suscrito en el anterior propietario Sucesión
Mario Lecari Fossa.
2.) La escritura de constitución social de la empresa.
Vlll.- FUNDAMENTACIÓN JURIDICA DE LA CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
1. La precariedad no se determina únicamente por la falta de un título de
propiedad-o de arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe
daño la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y
disfrute del bien, lo que no sucede en el presente caso, porque contamos
con el contrato de arrendamiento.
2. Aun cuando el título de propiedad del demandante se encuentre inscrito en
los Registros Públicos, para que proceda la demanda de desalojo por
51
ocupación precaria se requiere la posesión del bien sin título alguno, lo que
no sucede en nuestro caso, ya que contamos con el contrato de
arrendamiento.
IX.- ANEXOS DE LA EXCEPCION Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Que, adjunto como anexos los siguientes documentos:
ANEXO 1-A.- Copia legible de mi DNI
ANEXO 1-B.- Copia de la Testimonio donde consta la Constitución de nuestra
empresa.
ANEXO 1-C.- Copia del contrato de arrendamiento
ANEXO 1-D.- El Arancel Judicial por Ofrecimiento de Pruebas
Por tanto:
Pido a Usted señor Juez, tener por contestada la demanda y en su
oportunidad declarada infundada o improcedente de acuerdo a Ley.
2.1.3. SANEAMIENTO PROCESAL
Expediente: 14022-2003
Demandante: SHELL PERU SOCIEDAD ANÓNIMA
Demandado: MANUEL GUSTA VO CORDOVA ARD/ONS Y OTRO
Materia: DESALOJO POR OCUPAN TE PRECARIO
AUDIENCIA UNICA
En la ciudad de Lima, siendo las once de la mañana del siete de agosto del
dos mil tres, ante la Sala de Audiencias del Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de
Lima, que despacha la Señora Juez Titular doctora ln'sPasapera Seminario y la
52
Asistente de Juez que da cuenta; comparecieron por la parte demandante doña
IRMA IRIS PEREZ DE LA CUBA identificada con Documento Nacional de
Identidad número 07257574 y carné del carné del Colegio de Abogado de Lima
número 24959 en su calidad de Apoderada según poder que obra en autos y la
parte demandada don MANUEL GUSTAVO CORDOVA ARDIONS identificado
con Documento Nacional de Identidad número 09450030 y en su calidad de
Gerente de la demandada, asesorado por la abogada Doctora María del Pilar
Gilvonio Alegría identificada con carné del Colegio de Abogado de Lima número
23383, a efecto de llevar a cabo la audiencia programada para la fecha y hora.-
Dándose inicio a la audiencia, con la concurrencia delas partes: Habiendo el
codemandado don Manuel Gustavo Cordova Ardions formulado excepción de
Falta de Legitimidad para obrar del codemandado mediante escrito que obra en
autos de fojas setenta a setentidós subsanado a fojas noventi cinco la cual se
encuentra admitida y corrido traslado a la. demandante mediante resolución
ocho de fecha veintiséis de Junio del dos mil tres, quien en este acto procede a
resolver de la siguiente manera : Que sin perjuicio de mi escrito presentado en
su oportunidad manifiesto que es totalmente Agfa/so lo que afirma el
demandado ya que él tiene que ser considerado como parte en el proceso toda
vez que dicho señor nos invitó a conciliar previamente al proceso y que
nosotros para evitar nulidades futuras es que en la conciliación extrajudicial lo
involucramos así como en la demanda, como se verifica de dicha acta donde
firma como personal natural y como representante de la empresa, ofrece como
medio probatorio el acta de conciliación extrajudicial número 195 que obra en
autos.
ADMISIÓN DE MEDIOS PROBA TORIOS de la excepción
Propuesta. UNO.- Admítase el mérito del contrato de arrendamiento obrante
en autos de fojas sesentitrés a sesentisiete, DOS Atendiendo, a que el acta de
conciliación extrajudicial es un requisito de admisibilidad de demanda se
declara improcedente dicho medio probatorio.
53
DE LA ABSOLUCIÓN: Admítase el mérito del acta de conciliación
extrajudiciales número 195 que obra en autos. - Con los informes orales, el
Juzgado procede a emitir la siguiente resolución. -……
RESOLUCIONNUMERO NUEVE.- SANEAMIENTO PROCESAL:AUTOS Y
VISTOS; y Atendiendo: Primero: Que, es atribución del Juzgado, evaluar la
existencia de una relación jurídica procesal válida, verificando la concurrencia
de los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, a fin de poder
establecer, A) Si existe una relación jurídica procesal válida, B) Si la relación
adolece de defectos subsanables ante lo cual concederá un plazo para la
correspondiente…subsanación; Segundo: Que fluye de los presentes autos que
el codemandado don Manuel Gustavo Córdova Ardions ha deducido la
Excepción de Falta de Legitimidad para obrar del codemandado;
fundamentando en que quien ocupa el inmueble materia de Litis es la
codemandada Empresa Lubricord E.I.R.L. como consecuencia de un contrato
de arrendamiento, en donde ha intervenido como apoderado de la empresa
demandada y no a título personal conforme se verifica de la demanda, donde la
demandante lo demanda a título personal; Tercero: Que, la legitimidad para
obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que actúan en el
proceso y las personas a las cuales la ley rehabilita especialmente para
pretender o para contradecir respecto de social de la empresa obrante en autos
de fojas cincuentiocho a sesentidós.
ACTUACION DE LOS MEDIOS PROBA TORIOS: Seguidamente, siendo
las pruebas de carácter documentales, se tendrá presente el mérito probatorio
al momento de sentenciar…
USO DE LA PALABRA. Con los informes orales, la causa se encuentra
expedita para sentenciar, la misma que será emitida dentro del término de ley:-
………- Con lo que concluyó la presente audiencia firmando los comparecientes
en señal de conformidad después que lo hizo la
Señora Juez delo que doy fe.-
54
2.2. ETAPA PROBATORIA Y FALLO JUDICIAL
EXPEDIENTE NUMERO: 14022-2003
DEMANDANTE: SHELL PERU SOCIEDAD ANONIMA
DEMANDADA: MANUEL GUSTA VO CORDOVA ARD/ONS Y..
OTRO
MATERIA. : DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO
RESOLUCION NUMERO DIEZ
Lima, cuatro de Septiembre del dos mil tres.-
VISTOS, resulta de autos que por escrito de fojas veintiuno a veintitrés
subsanada a fojas treinta y dos y cuarenta y tres SHELL DEL PERU
SOCIEDAD ANONIMA, interpone demanda de desalojo por ocupante precaria
en vía de proceso Sumarísimo contra LUBRICORD E.I.R.L y MANUEL
GUSTAVO CORDOVA ARDIONS, a fin de que cumplan con restituir/e el
inmueble de su propiedad sito en Avenida Tingo María número 1172-1194
Urbanización Chacra Rios Sur, Cercado de Lima, Provincia y Departamento de
Lima, expresando la demandante que adquirió la propiedad de la totalidad del
inmueble mediante la celebración de un contrato de compra venta de fecha
quince de octubre del dos mil uno y que se encuentra inscrito en la ficha
número 40445498 del Registro de la propiedad Inmueble de Lima, y que desde
la fecha en que se produce la adquisición de dicho inmueble los demandados
vienen ocupando de manera precaria y que a la fecha vienen realizando
actividades relacionadas con el servicio automotriz, asimismo expresa que a los
demandados se les ha cursado reiteradas comunicaciones solicitando la
entrega de la posesión del inmueble, sin que a la fecha exista una respuesta.
Fundamenta su demanda en lo dispuesto por el articulo 91 º del Código Civil y
artículo 586º del Código Procesal Civil.
55
Admitida a trámite la demanda mediante resolución número tres su fecha
siete de mayo del dos mil tres se corre traslado a los codemandados, mediante
escrito de fojas setenta a setenta y dos subsanado a fojas noventa y cinco
contesta los codemandados Manuel Gustavo Córdova Ardions por propio
derecho y en representación de Lucricord E. /. R.L., DEDUCIENDO LA
EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR_DEL
CODEMANDADO MANUEL GUSTAVO CÓRDOVA ARDIONS la misma que
es admitida mediante resolución número ocho de fecha veintiséis de junio del
dos mil tres y se cita a las PARTES A LA AUDIENCIA ÚNICA la misma que se
verificó en los términos que fluyen del acta que obra de fojas cien a ciento tres,
donde se resolvió declarando Fundada la Excepción de Falta de Legitimidad
Para Obrar del codemandada Manuel Gustavo Córdova Ardions, debiendo de
seguir la causa con la Empresa codemandada y no quedando pruebas
pendiente de actuar, el estado de la causa es el de expedir sentencia, por lo
que el Juzgado pasa a emitir/a; y,
CONSIDERANDO: A que del análisis lógico jurídico de los presentes autos se
ha llegado a determinar lo siguiente;
PRIMERO : Que es Principio fundamental de lógica procesal que las partes
prueben los hechos que alegan como sustento de sus pretensiones, a tenor de
lo establecido en el artículo ciento noventiséis del Código Procesal Civil,
SEGUNDO Que, en este sentido fluye de lo actuado en el proceso, que la
demandante SHELL PERU SOCIEDAD ANONIMA persigue que la
codemandada LUBRICORD E.I.R.L., desocupe el inmueble sito en Avenida
Tingo María número 1172-1194 Urbanización Chacra Ríos Sur, Cercado de
Lima, Provincia y Departamento de Lima, que conforme lo prescribe el artículo
novecientos once del Código Civil la posesión precaria es la que se ejerce sin
título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido,
TERCERO: Que, para que sea procedente el proceso de desalojo por
ocupación precaria, es necesario que la actora pruebe debidamente su derecho
de propiedad, sobre el bien cuya posición solicitan,
56
CUARTO: Que, de otro lado, es la parte demandada quien debe probarla
existencia de vínculo contractual o de otra naturaleza que justifique la
ocupación del bien.
QUINTO, Que, puede demandar el desalojo el propietario, el arrendador, el
administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un
predio, tal como lo establece el artículo quinientos ochentiséis del Código
Procesal Civil,
SEXTO: Que, con la Copia Literal de la partida Electrónica número 40445498
del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, corriente en autos a fojas
treintiséis a cuarentidós, se acredita el derecho de propiedad de la parte
demandante SHELL PERU SOCIEDAD ANONIMA, ostentando así legitimidad
para obrar,
SETIMO, Que, la codemandada LUBRICORD E.I.R.L. en su escrito de
contestación de demanda de fojas setenta a setentidós subsanada a fojas
noventa y cinco afirma que viene ocupando el inmueble sub litis en condición de
inquilina desde el quince de Junio de mil novecientos noventa y nueve mil
conforme lo acredita con el contrato de arrendamiento obrante en autos de fojas
noventa a noventa y cuatro celebrado con la Sucesión MartoLercan' Fossa
anterior propietario del inmueble materia de Litis conforme es de verse de la
copia literal que obra en autos a fojas treintisiete;
OCTAVO, Que con la instrumental ya mencionada, la cual no ha sido objeto de
tacha e impugnación alguna, la codemandada LUBRICORD EIRL ha acreditado
en autos la existencia de un título justificativo sobre la posesión del bien sub
litis, DEVINIENDO LA INCOADA EN INFUNDADA,
NOVENO: Que las demás pruebas actuadas y no glosada en nada enerva los
considerandos precedente: por cuyos fundamentos y estando a lo previsto por
los artículos ciento ochentiocho y ciento noventisiete del Código Procesal Civil;
Administrando Justicia a Nombre de la Nación,
57
Fallo: DECLARANDO INFUNDADA LA DEMANDA de fojas veintiuno a
veintitrés subsanado de fojas treintidós y de fojas cuarentitrés, con costas y
costos.
2.3. ETAPA IMPUGNATORIA
2.3.1. APELACIÓN DE SENTENCIA
La empresa, SHELL PERÚ S.A., en los seguidos en contra de Lubrícord EIRL
sobre Desalojo nos Presentamos ante Usted y atentamente decimos: El día 11
de septiembre de 2003 hemos tomado conocimiento de la resolución número 10
del 04 de septiembre de 2003, la que contiene la sentencia que declara
infundada la demanda, y dentro de plazo señalado en el artículo 65…digo
Procesal Civil presentamos la apelación fundamentando nuestra pretensión de
acuerdo a los términos que se exponen a continuación.
1. Error de hecho: En el proceso se han expuesto algunos hechos que no han
sido tenidos en cuenta al momento de sentenciar. Nuestra empresa
adquiere la propiedad el" 15 de octubre de 2001, mientras que el contrato
presentado como medio de prueba por la demandada concluyó su plazo el
14 de junio de 2001 , (También se debe tener presente que en el contrato
presentado por la demandada a fojas 90 a 94, quien celebra como
arrendadores una Sucesión y no nuestra empresa). Debemos tener
presente que mediante escrito de conciliación que fue notificado a la
demandada (septiembre de 2002) y con la notificación de la demanda
producida en el presente proceso (abril 2003) se la he requerido 'al
demandado la entrega del bien, y por esto supone que se le ha puesto fin a
cualquier relación' que lo vincule con la posesión del inmueble. Pese a esto,
en el octavo considerando se señala que el contrato de arrendamiento a
fojas 9oy 94 es un título justicativo de la posesión, lo cual no es correcto ya
58
que ha supuesto que la relación jurídica de arrendamiento se encuentra
vigente.
2. Error de derecho: La posesión precaria se produce por dos hechos: Ei
primero, que se ejerce la posesión sin título; y segundo, que el titulo ha
fenecido.
2.3.2. SENTENCIA DE VISTA
CORTE SUPERIROR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL
EXP. N° 2083-2003
RESOLUCIÓN: 14
Lima, Veintisiete de Abril del Dos mil cinco. -
VISTOS: Causa en discordia; interviniendo como Vocal ponente el Señor lama
More y como Vocal dirimente la Doctora Távara Martínez; y CONSIDERANDO:
Primero: ¡Que, es materia de alzada la sentencia expedida mediante resolución
número diez, de fecha cuatro de setiembre del dos mil Tres, obrante de fojas
ciento cuatro a ciento seis, que declaró infundada la demanda de desalojo por
ocupación precaria de folios veintiuno a veintitrés, interpuesta por Shell Perú
Sociedad Anónima;
Segundo: ¡Que, conforme se aprecia de la ficha registral número un millón
seiscientos dieciocho míl 'seiscientos doce, expedida por el Registro de
Propiedad Inmueble de la Oficina de Registros Públicos de Lima y Callao
de fojas once, doce y trece, el Inmueble sub - Litis, ubicado con frente a la
Avenida Tingo María números mí! ciento detenidos - mi! ciento noventicuatro,
Urbanización Chacra Ríos Sur - Lima, FUE TRANSFERIDO por Olga Teresa
Vidarte Jaramillo _viuda, Juan Mario Lercari Vidarte soltero) Mario Daniel
Lercari Vidarte casado con Rosa Estela Buena Mera, Eleana María Lercari
Vidarte casada con Cesar Francisco Velazco Ortiz(y_ Aldo LercariVidarte, A
59
FAVOR DE LA EMPRESA CIT/LEASING S.A.;POSTERIORMENTE DICHO
BIEN FUE ADQUIRIDO POR LA EMPRESA, DEMANDANTE EN ESTOS
AUTOS, Compañía Petróleo del Perú Sociedad Anónima - SHELL PERU S.A.-,
el día ocho de noviembre del dos mil uno;
Tercero: Que, Si bien de autos se aprecia que los primigenios propietarios,
integrantes de la Sucesión Mario Lercan' Fossa, suscribieron un contrato de
arrendamiento con Lubricord E. I.R. La demandada en este proceso,
representado por el señor Manuel Cordova Ardions, con fecha anterior a la de
adquisición del bien por la accionante, esto es, junio de mil novecientos
noventinueve. - fecha de vigencia del contrato-, como se aprecia a folios
sesentitres a sesentisiete; sin embargo se aprecia que aquel arrendamiento,
que existió con la anterior propietaria, CONCLUYÓ CON LA ENAJENACIÓN
DEL INMUEBLE A FAVOR DE LA ACTORA, AHORA SHELL PERÚ S.A. por
lo siguiente:
a) Dicho arrendamiento sólo se podía obligar a la actora si el mismo se
encontraba inscrito en los Registros Públicos de Lima y Callao, conforme a
lo previsto en el inciso 1º artículo 1 708º del Código Civil;
b) No existe evidencia en autos que el adquirente -Shell Perú S.A.-,
demandante en estos autos, haya asumido la obligación de ”respetar/o,
como lo prevé excepcionalmente el inciso 2º del artículo 1708º del Código
Civil;
c) Que el mencionado arrendamiento no puede vincular ni obligar a la
empresa accionante por no haber participado en dicho contrato; máxime, si
como se ha indicado, el mismo no se encontraba inscrito, ni el adquirente
se obligó a respetarlo;
d) QUE, LA NUEVA PROPIETARIA, AL INTERPONER LA PRESENTE
DEMANDA Y SOLICITAR LA RESTITUCIÓN DEL BIEN, ha corroborado
su voluntad de dar por concluido el contrato sub Litis;
Cuarto: Que, habiendo concluido el agendamiento, en virtud de la conclusión
del¡ mismo, originado en la enajenación del bien a favor de la actora, el título
60
que portaban los empleados ha fenecido, en consecuencia su condición es la
de precarios;
Quinto: Que, estando a lo expuesto, a las normas glosadas y a lo previsto en el
artículo 911º del Código Civil
REVOCARON: la sentencia materia de grado que declara INF UNDADA la
demanda y REFORMANDOLA declararon FUNDADA “la demanda interpuesta
por Shell Perú Sociedad Anónima por escrito de fojas veintiuno a veintitrés,
subsanada a fojas treintidós y cuarentitrés; Y, EN CONSECUENCIA,
ORDENARON, que Lubricord Empresa de Responsabilidad Limitada cumpla
con desocupar el inmueble ubicado en Tingo María número 1172-1194 Chacra
Ríos Sur, Lima, el espacio del inmueble en la que se desarrolla la actividad de
servicio automotriz; bajo apercibimiento de lanzamiento.- En los seguidos por
SHELL PERU SOCIEDAD ANONIMA con LIBRICORD EMPRESA INDIVIDUAL
DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, sobre desalojo; y les devolvieron.-
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES
VOCALES ROSSEL MERCADO y MARTINEZ ASURZA SON COMO SIGUEN:
y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la sentencia de
folios ciento cuatro a ciento seis, su fecha cuatro de setiembre del dos mil tres,
que declaro infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria
interpuesta a folios veintiuno; SEGUNDO: Que, la posesión precaria es aquella
que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, tal como
señala el artículo 911 del Código Civil; TERCERO: Que, conforme se advierte
del documento que en copia legalizada corre de folios noventa a noventicuatro,
la emplazada viene poseyendo el inmueble" sub-litis en virtud del contrato de
arrendamiento suscrito con la anterior propietaria del inmueble,(v contrato que
tenía un plazo de duración de dos años, el mismo que vencía el catorce de junio
del dos mil uno, no obstante lo cual, al permanecer en uso del bien arrendado,
debe entenderse que existe una continuación del arrendamiento bajo sus
mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución tal como
61
prescribe el artículo 1700 del Código Civil; CUARTO: Que, no obstante lo
mencionado anteriormente, no se ha corroborado de modo fehaciente que la
entidad accionante haya dado por concluido el arrendamiento dela forma
prevista por el inciso 2 del artículo 1709 del Código Sustantivo pese a haber
adquirido la titularidad del inmueble mediante escritura pública de compra venta
del ocho de noviembre del dos mil uno - según consta en la fecha
registral obrante a folios cuarentidós - esto es con posterioridad al vencimiento
del plazo pactado en el 3.1) de la cláusula tercera del contrato de
arrendamiento de folios noventa, por lo que el mismo se encontraría
plenamente vigente, constituyendo título justicatorio de la posesión que viene
ejerciendo la emplazada; QUINTO: Que, no habiéndose corroborado la alegada
precariedad de la demanda, la pretensión debe desestimarse en aplicación a lo
dispuesto por el artículo 200º del Código Procesal Civil; razones por las cuales
NUESTRO VOTO es porque se CONFIRME la sentencia de folios ciento cuatro
a ciento seis, su fecha cuatro de septiembre del dos mil tres, que declaró
INFUNDADA la demanda de desalojo por precario interpuesta a folios veintiuno.
2.3.3. RECURSO DE CASACIÓN
SEÑOR PRESIDENTE DE LA CUARTA SALA CIVIL DE LA CORTE
SUPERIORDE JUSTICIA DE LIMA:
MANUEL GUSTAVO CORDOVA ARDIONS, por mi propio derecho y en
representación DE LUBRICORD E.I.R.L., en los seguidos por SHELL PERU
S.A. SOBRE DESALOJO, A USTED RESPETUOSAMENTE DECIMOS:
RESOLUCION IMPUGNADA
Que, con fecha 05 de octubre del 2005, se me ha notificado la resolución de
vista de fecha 27 de abril del 2005, mediante la cual la cuarta sala civil de la
corte superior de lima revoca la sentencia dictada en autos y reformándola
62
declara fundada la demanda interpuesta y ordena que la empresa LUBRICORD
E.I.R.L. cumpla con desocupar el inmueble materia de litis.
PETITORIO
Que, dentro del plazo oportuno y bajo el preciso amparo de los artículos 378°,
384° 385º inciso 1) y 386º del código procesal civil, no estando conforme con la
sentencia de vista que revoca la sentencia de primera instancia, INTERPONGO
CONTRA ELLA RECURSO DE CASACIÓN, pretendiendo que la sala civil de la
corte suprema de la república, casando la resolución recurrida, declare nula la
sentencia de vista de fecha 27 de abril del 2005, teniendo en cuenta que con
la citada sentencia el colegiado ha incurrido en la causal de interpretación
errónea de una norma de derecho material solicitando a esta sala se sirva
conceder el recurso de casación y elevar los actuados a la corte suprema.
SUSTENTAMOS NUESTRA PRETENSIÓN CASATORIA en los fundamentos
de hecho y de derecho que a continuación pasamos a exponer:
a.- invocamos como causal que sustenta el presente recurso de casación la
prevista en el inciso 1) del artículo _386º del código procesal civil y que a
continuación precisamos:
“la interpretación errónea de una norma de derecho material”
B.- REQUISITOS DE FORMA
b.1.- de conformidad con lo dispuesto por el artículo 387º del código procesal
civil, interponemos el presente recurso de casación al amparo del inciso 1º del
artículo 385º del mismo código adjetivo, dirigiéndolo contra la sentencia de vista
dictada por la sala de su presidencia, contenida en la resolución de fecha 27 de
abril del 2005, que en revisión ha revocado la apelada resolución de 4 de
septiembre del 2003, que declara “infundada” la demanda.
b.2.- asimismo, interponemos el presente recurso dentro del plazo previsto en el
inciso 2) del artículo 387º del código procesal civil, acompañando el
63
comprobante que acredita el pago de la tasa judicial respectiva, y b.3.- el
presente recurso de casación es presentado ante la propia cuarta sala civil de la
corte superior de justicia de lima que expidió la resolución de vista impugnada,
como ordena el artículo 387º, inciso 3) del código procesal civil.
C.. REQUISITOS DE FONDO
c.1.- En cuanto a lo preceptuado en el inciso 1) del artículo 388º del código
procesal civil dejamos constancia que la resolución dando término al proceso
expedida en primera instancia, ha sido favorable a la recurrente y ha sido
apelada por el demandante; siendo revocada por la que es materia de este
recurso, hecho que motiva el recurso.
c.2.- en cuanto a lo preceptuado en el inciso 2) del artículo 388º del código
procesal civil, el presente recurso de casación se sustenta en la causal
establecida en el inciso 1) del artículo 386º del mismo código adjetivo, es decir
la interpretación errónea de la norma de derecho material contenida en el
artículo 1708° inciso 2 del código civil, concordado con el artículo.-" 91 1º del
mismo código.
d.- FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE CASACIÓN
1) La sala ha incurrido en la causal de la interpretación errónea de una norma
de derecho material al revocar la sentencia que declaraba infundada la
demanda (por la existencia de un contrato que autoriza la ocupación del
inmueble lo que elimina la condición de precariedad invocada) en tanto que
el colegiado con la impugnada ha considerado que existe precariedad pese
a la existencia de contrato de arrendamiento arribando a esa conclusión
porque ha interpretado erróneamente lo estipulado en el: artículo 1708º
inciso 2 del código civil que señala que: “si el arrendamiento no ha sido
inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. excepcionalmente, el
adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha
obligación que, la recurrida considera que de acuerdo a la mencionada
64
norma (artículo 1708 ° inciso 2 del cc.) si el adquirente de un inmueble
arrendado no asume la obligación de respetar el contrato de arrendamiento
el contrato no le vincula y que es con la interposición de la demanda que ha
corroborado su voluntad de dar por concluido el contrato y siendo así el
contrato a fenecido convirtiendo en precario al arrendatario.
2) Que, contrariamente a lo que expresa la recurrida dicha norma, en una
interpretación correcta señala que quien adquiere un inmueble entregado
en arrendamiento no inscrito, puede a su voluntad continuarlo,
sustituyéndose en calidad de arrendador, o ponerle fin, comunicándolo al
arrendatario, y de no obtener la desocupación iniciar la acción de desalojo
por conclusión de contrato, ello supone que en ningún caso procede una
acción por ocupación precaria, pues aun cuando venza el plazo del
contrato, el inquilino no se convierte en ocupante precario. Por su parte el
artículo 911º del código civil que señala que: “_la posesión precaria es la
que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenla ha fenecido. Que,
de acuerdo a la sentencia recurrida es por medio de la interposición de la
demanda de restitución del inmueble por ocupación precaria con la que se
da por concluido el contrato de arrendamiento indeterminado convirtiendo al
arrendatario en ocupante precario.
3) La condición de precariedad se determina únicamente por la falta ¡de un
título de propietario o de arrendatario, sino que para ser considerado como
tal debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique
el uso y disfrute del bien, lo que no sucede en el presente caso, porque
contamos con el contrato de arrendamiento. Sin embargo, la situación de
precariedad que puede sobrevenir a un arrendatario de un inmueble que ha
sido transferido no se origina en la demanda de desalojo por ocupación
precaria, como pretende la recurrida, toda vez que la ley faculta al
adquirente a optar por la resolución del contrato o por la continuación del
arrendamiento y en el primer caso tiene la acción de desalojo por
vencimiento de contrato.
65
E. PRETENSION IMPUGNATORIA
Siendo esto así, pido que la suprema sala en vía de casación declare
fundado este recurso por la causal prevista en el numeral 1º del artículo 386
DEL C.P.C., al haber incurrido en la causal de la interpretación errónea de las
normas de derecho material, y declare nula la sentencia de vista y actuando en
sede de instancia confirme la sentencia que declaró infundada la demanda de
desalojo por precario.
F. AGRAVIOS
La resolución de vista nos causa agravio toda vez que se nos ha
considerado como ocupantes precarios, habiendo demostrado en autos que mi
representada celebró un contrato de arrendamiento, sobre el local comercial
ubicado en LA AV. TINGO MARÍA Nº1172-1194, CHACRA RIOS SUR, LIMA,
OTORGÁNDOME LA POSESIÓN Y OCUPACIÓN DE DICHO BIEN
INMUEBLE.
G. ANEXOS
En calidad de anexos adjuntamos a este escrito lo siguiente:
Anexo 1-a recibo de pago de los aranceles judiciales por el recurso de
casación.
POR LO EXPUESTO:
A usted pedimos dar trámite de ley a este escrito, conceder el recurso
interpuesto y ordenar su elevación a la corte suprema.
Lima, 18 de octubre del año 2005.
66
PRESENTACION DE RECURSOS PARTE DEMANDANTE ANTE CORTE
SUPREMA:
SENOR PRESIDENTE DE LA CUARTA SALA SUPERIOR DE LIMA:
DISTRIBUIDORA PETROX S.A. (Antes denominada Shell
Perú S.A.), en los seguidos en contra de Lubrícord EIRL
sobre Desalojo, nos presentamos ante usted y
atentamente decimos: Presentamos nuestro informe
escrito con la finalidad que es revoque l sentencia y se
declara fundada la demanda.
1. Desde el 15 de octubre de 2001, fecha en somos propietarios del inmueble la
empresa demandada ha venido ocupando el inmueble SIN PAGARNOS
RENTA GENERÁNDONOS UN ENORME PERJUICIO AL IMPEDIRNOS
OCUPAR NUESTRO INMUEBLE.
2. Nuestra demanda planteó la restitución de la posesión de parte de un ocupante
precario y la defensa mencionó que tenía un título para poseer porque había un
contrato de arrendamiento celebrado con un anterior propietario celebrado el 14
de junio de 1999.
3. La sentencia de primera instancia declara infundada la demanda. El argumento
principal es que el demandado no es precario sino que tiene título para ejercer
dichas posesión.
4. Sin embargo, tanto en nuestro escrito de apelación del 16 de septiembre de
2003 y en nuestro informe a la Sala del 28 de enero de 2004, ambos con
argumentos complementarios, expresamos el error de hecho y de derecho de la
sentencia de primera instancia.
5. El error de hecho principal es que el Juez ha omitido evaluar el medio de
prueba número 1 ofrecido en nuestro escrito de demanda (Anexo 1-E) que
contiene el acta de conciliación del 08 de enero de 2003 y en la que solicitamos
LA ENTREGA INMEDIATA DE LA POSESIÓN al demandado debe tenerse
presente que en el acta consta QUE LA EMPRESA DEMANDADA ASISTIÓ A
LAS AUDIENCIAS, POR LO QUE NO SÓLO TUVO CONOCIMIENTO
67
ESCRITO DEL REQUERIMIENTO DE ENTREGA DEL INMUEBLE, SINO
TAMBIEN QUE EXISTIÓ UN REQUERIMIENTO VERBAL Y DIRECTO.
6. Podemos concluir hasta este momento que SE HA REALIZADO UN
REQUERIMIENTO DE ENTREGA. Si se realiza un requerimiento de entrega se
concluye con el contrato de arrendamiento, Tal como lo señala el artículo 1700
del Código Civil. SI bien no somos el arrendador inicial, al ser propietarios,
tenemos el derecho de hacer el requerimiento de entrega. Siendo esto así,
podemos decir que el 08 de enero de 2003, como fecha máxima, se dejó
resuelto todo contrato existente. Y debemos dejar constancia que señalamos
como fecha máxima el 08 de enero de 2003 porque el primer requerimiento
escrito de entrega a través de conciliación se realizó en el mes de septiembre
de 2002, por lo que desde esa fecha ya no debería haber considerado la
vigencia del contrato.
7. Se demandó el 25 de marzo de 2003 y se notificó en el mes de abril de 2003. Al
momento de la presentación de la demanda y de la notificación de esta. YA NO
HABÍA TÍTULO VIGENTE PORQUE EL REQUERIMIENTO YA SE HABÍA
PRODUCIDO Y POR LO TANTO EL TÍTULO HABÍA FENECIDO.
8. Por lo tanto, según el artículo 911 del Código Civil, al momento de demandar el
título había fenecido, y PODEMOS CONCLUIR QUE, AL MOMENTO DE
DEMANDAR, EL DEMANDADO ERA PRECARIO.
9. Siendo está lógica la correcta y dejamos constancia que se ha cumplido con
todas las formas y normas, CONSIDERAMOS QUE NUESTRA DEMANDA
DEBE SER DECLARADA FUNDADA.
10. Tenga presente que se demandó en el mes de marzo de 2003, es decir hace
más de 2 años, y nuestra solicitud fue en septiembre de 2002, es decir hace
más de 2 años y medio, y nuestra propiedad la adquirimos en octubre de 2001,
es decir hace más de 3 años y medio Y HASTA LA FECHA SE NOS NIEGA
POSEER EL INMUEBLE QUE ES DE NUESTRA PROPIEDAD.
11. Lo más sorprendente de todo esto es que el demandado sigue publicitando su
taller de mecánica y anuncia la apertura de otro talle en San Borja, LUCRANDO
INDEBIDAMENTE CON NUESTRA PROPIEDAD, NO PAGÁNDONOS
68
NINGUNA RENTA 0 INGRESO tal como lo demostramos con el documento
anexo al presente escrito.
12. Es absolutamente injusto que el sistema judicial no nos entregue la posesión de
nuestro inmueble, y que sea público y notorio que el demandado lucra con
nuestra inmueble y nos genera un evidente perjuicio.
13. PODEMOS CONCLUIR QUE DESDE HACE 4 ANOS EL DEMANDADO
LUCRA CON NUESTRA PROPIEDAD Y PESE A TENER LOS
FUNDAMENTOS DE HECHO, DERECHO Y DE JUSTICIA, NO SE NOS
ENTREGA LA POSESIÓN DE NUESTRA PROPIEDAD. De acuerdo a todo lo
antes expuesto, SOLICITAMOS: TENER POR PRESENTANDO NUESTRO
INFORME, REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y
DECLARAR FUNDADA NUESTRA DEMANDA POR SER DE JUSTICIA.
Otrosí digo. - Ajuntamos folleto emitido por el demandado en el que
públicamente da a conocer la explotación de nuestros inmuebles, el cual ocupa
de manera precaria y con evidente perjuicio ya que no paga a nuestra empresa
ni por concepto de renta, arbitrios o uso del bien.
Otrosí digo. - Adjuntamos copia legalizada de cambio de denominación de la
empresa.
Lima, 18 de abril de 2005
69
2.3.4. RESOLUCIÓN CASATORIA.
FUE ADMITIDA EL RECURSO DE CASACIÓN POR LA CAUSAL DE
INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE UNA NORMA DE DERECHO MATERIAL,
Y FIJARON VISTA DE CAUSA,
CASACION N° 634-2006
LIMA
Desalojo por ocupación precaria
VISTOS; y, CONSIDERANDO:
Primero. - “'Que, Conforme reiterada jurisprudencia, el recurso de casación
es un medio de impugnación extraordinario y de iure que se puede
interponer contra determinadas resoluciones y por los motivos tasados en
la ley, por lo que siendo un recurso previsto en la ley, lo extraordinario resulta
de los limitados casos y motivos en que procede y es de iure o derecho pues
permite la revisión por el máximo tribunal, de la aplicación del derecho, hecha
por los jueces de mérito;
Segundo. - Que, en consecuencia, el recurso de casación sólo puede versar
sobre los aspectos relativos al derecho aplicado a los hechos establecidos en la
instancia, y al incumplimiento de las garantías del debido proceso o infracción
de las formas esenciales para la validez de los actos procesales, en la que la
apreciación probatoria queda excluida y en donde la Corte Suprema no resulta
ser tercera instancia;
Tercero. - Que,-de lo actuado aparece que el recurso interpuesto por Manuel
Gustavo Córdova Ardions por derecho propio y en representación de la
Lubricord Empresa Individual de Responsabilidad Limitada a fojas ciento
ochentitrés, cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad
establecidos en el artículo trescientos ochentisiete del Código "Procesal Civil;
70
Cuarto. -Que, el recurso de casación se sustenta en la causal prevista en el
inciso primero el articulo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil,
relativo a la ¿l interpretación errónea de una norma de derecho material;
Quinto.-Que, en relación a la causal indicado, el recurrente denuncia la
interpretación errónea del artículo mil setecientos ocho, inciso segundo del
Código Civil, señalando al respecto que, contrariamente a lo que expresa la
recurrida, dicha norma, en una interpretación correcta, señala que quien
adquiere un inmueble entregado en arrendamiento no inscrito, puede a su
voluntad continuarlo, sustituyéndose en calidad de arrendador, o ponerle fin,
comunicándolo al arrendatario, y de no obtener la desocupación, iniciar la
acción de desalojo por conclusión de contrato, ello supone que en ningún caso
procede una acción por ocupación precaria, pues aun cuando venza el plazo
del contrato, el inquilino no se convierte en ocupante precario;
Sexto. -, Que, así y fundamentado el recurso, éste satisface el requisito de
fondo para la procedencia por la causal de interpretación errónea de una norma
de derecho material, la misma que se encuentra prevista en el inciso dos punto
uno del artículo trescientos ochentiócho del Código Procesal Civil. Por las
razones expuestas y en aplicación del artículo trescientos noventitrés del
Código Procesal Civil declararon: PROCEDENTE el recurso: ‘de casación
interpuesto a fojas. ciento ochentitrés, por Manuel 'Gustayo Córdova- Ardions,
por derecho propio y en representación de Lubncordíl ernpresa individual de
Responsabilidad Limitada, contra“ la resolución de vista de fojas ciento
setentiséis, su fecha veintisiete de abril del dos mil cinco, por la causal de
interpretación errónea de una norma de derecho material, establecida en el
inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del referido Código Procesal;
en los seguidos por Shell Perú Sociedad -Anónima con la Lubrícorde Empresa
Individual de Responsabilidad Limitad y otro sobre desalojo por ocupación
precaria en consecuencia, DESÍGNESE fecha oportunamente para la vista
de la causa.-
71
2.4. ETAPA EJECUTIVA.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA, Vista; en la causa número seiscientos treinticuatro del año dos mil
seis en audiencia pública de la fecha; producida la votación correspondiente de
acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Que,
don Manuel Gustavo Córdova Ardions por derecho propio y en representación
de LUBRICORD Empresa individual de Responsabilidad Limitada interpuso su
recurso de casación a fojas ciento ochentitrés contra la sentencia de vista de
fojas ciento setentiséis, su fecha veintisiete de abril de dos mil cinco, que revocó
la apelada de fojas ciento cuatro, de fecha cuatro de setiembre de dos mil tres;
que declaró infundada la demanda y reformándola declaró fundada la misma;
en los seguido s por Shell Perú Sociedad Anónima con LUBRICORD Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, sobre desalojo por ocupación precaria;
FUNDAMENTOS "DEL RECURSO: Que, este Supremo Colegiado mediante
resolución de fecha“ cinco de junio de dos mil seis del cuadernillo formado en
esta Suprema Sala ha declarado procedente el recurso por la causal de
interpretación errónea del inciso segundo del artículo mil setecientos ocho del
Código Civil señalando que, contrariamente alo que expresa la recurrida en su
sentencia de vista, dicha norma, en una interpretación correcta, señala que
quien adquiere un inmueble entregado en arrendamiento no inscrito, puede a su
voluntad continuarlo, sustituyéndose en calidad de arrendador, o ponerle fin,
comunicándolo al arrendatario, y de no obtener la desocupación, iniciar la
acción de desalojo por conclusión de contrato, lo que supone que en ningún
caso procede una acción por ocupación precaria, pues aun cuando venza el
plazo del contrato, el inquilino no se convierte en ocupante precario;
CONSIDERANDO:
Primero: Que, el articulo novecientos once del Código Civil prescribe que la
posesión precaria es Ia que Se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía
ha fenecido;
72
Segundo: Que, es un elemento fáctico del proceso el hecho que se encuentra
debidamente acreditado que la empresa accionante Shell Perú Sociedad
Anónima es la nueva propietaria del bien inmueble que fuera arrendado por el
anterior propietario, la Sucesión Mario Lercari Fossa a favor de la empresa
demandada, conforme se advierte del contrato de arrendamiento de fojas
noventa;
Tercero: Que conforme reiterada jurisprudencia de esta Suprema Sala, para
que la pretensión de la demandante pueda prosperar, no sólo basta acreditar
ser la propietaria del Inmueble, sino que debe indicar y demostrar que el
recurrente ejerce la posesión sin título alguno o cuando el que tenía ha
fenecido, conforme a lo dispuesto en el artículo novecientos once del Código
Sustantivo;
Cuarto: Que, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo mil
setecientos ocho del Código Civil, en el caso de transferencia dominial del bien
arrendado, si el arrendamiento no ha sido inscrito, este continua hasta que el
adquiriente lo dé por concluido;
Quinto: Que, en autos se encuentra acreditado que la empresa demandada
LUBRICORD Empresa Individual de Responsabilidad Limitada fue arrendataria
del anterior propietario, la sucesión Mario LercariFossa, respecto del inmueble
ubicado en la Avenida Tingo María número mil ciento setentidós-mil ciento
noventicuatro, Chacra Rios Sur, de la Ciudad de Lima, dedicado a la actividad
de servicio automotriz;
Sexto: Que, el hecho de que el bien fue transferido no cambia la naturaleza
jurídica del contrato de arrendamiento ni puede constituir en precario al
poseedor, no obstante que el contrato haya vencido;
Séptimo: Por consiguiente, las conclusiones de la Sala del mérito no se
ajustan a la naturaleza del proceso por ocupante precario dado que existe un
contrato de arrendamiento suscrito entre el anterior propietario y la empresa
recurrente, el mismo que no se extingue automáticamente si el contrato de
73
arrendamiento no se encuentra inscrito, lo cual si bien es causal de su
resolución, permite la continuación del contrato si el arrendatario permanece en
el uso del bien, hasta que el arrendador solicite la devolución del mismo; en
efecto, para poner término a un contrato de arrendamiento de duración
indeterminada como el presente, se debe dar aviso judicial 0 extra judicial al
otro contratante, antes de proceder a su desalojo, requisito que la demanda no
cumple, ya que se basa en la causal de ocupación precaria, por lo que resulta
evidente que la Sala de Mérito ha efectuado una interpretación errónea del
inciso segundo del artículo mil setecientos ocho del Código Civil; debiendo
dejarse a salvo el derecho de la demandante para que ejerza su derecho
conforme corresponda;
Octavo: Que, en consecuencia, en los presentes autos se ha configurado la
causal de casación contenida en el inciso primero del artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil, por interpretación errónea de una
norma de derecho material ; por lo que el presente recurso merece ser
amparado, y actuando en sede de instancia desestimarse la demanda;
Noveno: Por tales consideraciones y en aplicación del inciso primero del
artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil: Declararon
FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento ochentitrés,
por don Manuel Gustavo Córdova Ardions por derecho propio y en
representación de LUBRICORD Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada; y, 'en consecuencia CASARON la sentencia“ de vista de fojas ciento
setentiséis, su fecha veintisiete de abril de dos mil cinco; y, actuando en sede
de instancia: CONFIRMARON la apelada de fojas ciento cuatro, su fecha
cuatro de setiembre de dos mil tres, que declara INFUNDADA .la demanda
sobre Desalojo Por Ocupación Precaria; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Shell Perú Sociedad Anónima contra LUBRICORD Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada y otro, sobre Desalojo Por Ocupación
Precaria; y los devolvieron.-
74
CONCLUSIONES
1. El artículo 911 del Código Civil establece que la posesión precaria es la que
se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
2. El supremo tribunal considera que para que prospere una demanda de
desalojo por ocupación precaria se requiere la existencia indispensable de tres
presupuestos. En primer lugar, que la persona que solicite el desalojo ante el
Poder Judicial (PJ) acredite plenamente ser titular de dominio del bien
inmueble cuya desocupación demanda. En segundo lugar, que se acredite la
ausencia de relación contractual alguna entre el demandante o solicitante de
la desocupación y el emplazado u ocupante del inmueble materia del proceso
de desalojo. Además, se deberá tener en cuenta que para ser considerado
precario tendrá que corroborarse la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien materia del juicio de
desalojo por parte de su ocupante o emplazado en el proceso.
3. En este proceso civil, la corte suprema mediante casación ha procedido a
corregir errores sustanciales y Declararon FUNDADO el recurso de casación
interpuesto a fojas ciento ochentitrés, por don Manuel Gustavo Córdova
Ardions, por derecho propio y en representación de LUBRICORD Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada; y, 'en consecuencia CASARON la
sentencia“ de vista de fojas ciento setentiséis, su fecha veintisiete de abril de
dos mil cinco; y, actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la apelada
de fojas ciento cuatro, su fecha cuatro de setiembre de dos mil tres, que
declara INFUNDADA .la demanda sobre Desalojo Por Ocupación Precaria;
75
BILBIOGRAFÍA.
1. Abanto Torres, Jaime. 2013. Análisis del precedente vinculante establecido por
el Cuarto Pleno Casatorio Civil. Gaceta Civil y Procesal Civil - Especial Cuarto
Pleno Casatorio Civil 3 (setiembre).
2. Gonzales Barrón, Gunther. Comentario breve al decepcionante Cuarto Pleno
Civil. Gaceta Jurídica - Actualidad Civil y Registral 243 (febrero). Mejorada
Chauca, Martín. 2006. Precario ¿y qué? Gaceta Jurídica - Actualidad Jurídica
151 (junio): 60.
76
ANEXOS:
1. ARGUMENTOS DE AMBAS PARTES:
SEÑOR JUEZ DEL VEINTICUATRO JUZGADO EN LO CIVIL DE LIMA
SHELL PERÚ S.A., en los seguidos en contra de Lubrícord EIRL sobre Desalojo nos
Presentamos ante Usted y atentamente decimos:
El día 11 de Septiembre de 2003 hemos tomado conocimiento de la resolución
número 10 del 04 de Septiembre de 2003, la que contiene la sentencia que declara
infundada la demanda, y dentro deI plazo señalado en el artículo£5…digo: Procesal
Civil presentamos la apelación fundamentando nuestra pretensión de acuerdo a los
términos que se exponen a continuación.
1,- Error de hecho
En el proceso se han expuesto algunos hechos que no han sido tenidos en cuenta al
momento de sentenciar.
Nuestra empresa adquiere la propiedad el" 15 de octubre de 2001, mientras que el
contrato presentado como medio de prueba por la demandada concluyó su plazo el
14 de junio de 2001, (También se debe tener presente que en el contrato presentado
por la demandada a fojas 90 a 94, quien celebra como arrendadores una Sucesión y
no nuestra empresa).
Debemos tener presente que mediante escrito de conciliación que fue notificado a la
demandada (septiembre de 2002) y con la notificación de la demanda producida en
el presente proceso (abril 2003) se la he requerido 'al demandado la entrega del bien,
y por esto supone que se le ha puesto fin a cualquier relación' que io vincule con la
posesión del inmueble.
77
Pese a esto, en el octavo considerando se señala que el contrato de arrendamiento a
fojas 9oy 94 es un título justificativo de la posesión, lo cual no es correcto ya que ha
supuesto que la relación jurídica de arrendamiento se encuentra vigente.
2.- Error de derecho
La posesión precaria se produce por dos hechos: Ei primero, que se ejerce la
posesión sin título; y segundo, que el titulo ha fenecido. En la sentencia, el Juzgador
considera que el título se encuentra vigente y que por lo tanto existe título para
poseer, lo que jurídicamente no es correcto. El artículo 1700 señala que cuando
concluye el plazo pactado en el contrato, continúa el arrendamiento hasta que se
solicite la devolución. El plazo del contrato que le dio título para poseer concluyó el
14 de junio de 2001 y en el mes de septiembre de 2002 a través de la solicitud de
conciliación y nuevamente en abril de 2003 a través de la notificación de la demanda,
se le ha solicitado la devolución. Sí la devolución ya ha sido solicitada (Note Usted
señor Juez que la Ley no prescribe una formalidad de documento o medio de
comunicación para solicitarlo, pero si hay que probarlo) entonces el poseedor no
tiene ningún título para poseer; Con la solicitud de la devolución de la posesión
ocurren dos hechos: El primero, que el título ya feneció (supuesto para calificar al
poseedor precario) y, segundo, que si el poseedor continúa la posesión esta sería sin
título, es decir, sería precaria (segundo supuesto para calificar al poseedor precario).
En el presente proceso podemos afirmar claramente que el título que tenía para
poseer ha fenecido y por lo tanto no se encuentra vigente, por lo que es incorrecto
afirmar en. la sentencia que la relación jurídica de arrendamiento se encuentra
Vigente y que esta justifica el título para poseer.
Finalmente debe tenerse presente que no celebramos el contrato de arrendamiento
que consta a fojas 90 a 94 y que al momento que adquirimos la propiedad ya el plazo
del contrato había concluido.
3.- Naturaleza del agravio
Esta sentencia, al declarar infundada la demanda, nos impide ejercer nuestro
derecho de posesión en vista de que le otorga un derecho a quien no le corresponde
78
y le otorga un título de posesión que ha fenecido. Considerando lo antes expuesto,
SOLICITAMOS: CONCEDERNOS LA APELACION Y EN SU MOMENTO, LA
CORTE SUPERIROR REVOQUE LA SENTENCIA Y DECLARE FUNDAD LA
DEMANDA.
Primer otrosí digo.- Adjuntamos tasa judicial por apelación de sentencia.
Segundo otrosí.- Señalamos como nuevo domicilio procesal la casilla 19571 de la.
Central de notificaciones ubicada en el primer piso del Palacio de Justicia.
Lima, 15 de Septiembre de 2003
79
Señor PRESIDENTE DE LA CUARTA SALA CIVIL DELA CORTE SUPERIOR DE
LIMA:
SHELL PERÚ S.A., en los seguidos en contra de Lubricord EIRL ¡sobre Desalojo,
nos presentamos ante Usted y atentamente decimos: El 22 de enero de 2004 se
expuso ante la Sala el informe oral en donde identificamos el error de hecho y de
derecho cometido por el Juez; que dictó la sentencia apelada. La sentencia
contenida en la resolución número 10 del 04 de septiembre de2003 se basa en la
existencia de un título justificativo de la posesión de la parte demandada,
identificando este título para poseer como el contrato de arrendamiento que obra a
fojas noventa a noventicuatro y que fuera celebrado por la sucesión Mario Lercari
como arrendatario.
1) Sobre el error de hecho
Pero en el análisis de las pruebas el Juez ha omitido evaluar el medio de prueba
número 1 ofrecido en nuestro escrito de demanda (anexo 1-E)y que contiene el acta
de conciliación número 195 del 08 de enero de 2003 y que en la descripción de la
controversia se señala que nuestra empresa está solicitando, ¡a la empresa
Lubricord S.A., la entrega inmediata de la posesión del espacio que los invitados
(entiéndase los llamados a conciliación) ocupan en el inmueble descrito. Debe
tenerse presente que en el acta está Consignada la empresa Lubricord EIRL como
asistente-¡avia audiencia, y por lo tanto, receptora directa de nuestra Solicitud.
2) Sobre el error de derecho
El supuesto título justificativo a que se hace referencia en el contrato venció el 14de
junio de 2001, y por lo tanto ingresa en el supuesto del artículo 1700 del Código Civil.
Este artículo señala que continúa el arrendamiento hasta que el arrendador solicite
su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento. Si se ha solicitado la
devolución, el arrendamiento concluye; y por lo tanto estamos ante un título que ha
fenecido cumpliéndose de esta forma lo dispuesto en el artículo 911 del Código Civil,
que señala que es precario cuando el título que tenía ha fenecido. . v
80
3) Conclusión
Si el acta de conciliación (08 de enero de 2003), en donde se hace un requerimiento
directo y en presencia del demandado sobre la devolución del inmueble, lo
analizamos conjuntamente con los artículos 1700 y 911 del Código Civil (en ese
orden y que no han sido considerados en la sentencia apelada), y si a esto decimos
que al momento“ de la demanda (25 de marzo de 2003) ya no existía título de
posesión porque feneció con la solicitud de devolución que se prueba con el acta de
conciliación, podemos concluir que nuestro petitorio de restitución de la posesión
precaria tiene fundamentos suficientes de hecho y derecho para que sea amparada.
Considerando todo lo antes expuesto, SOLICITAMOS: REVOCAR LA SENTENCIA
APELADAY DECLARAR FUNDADA LA DEMANDA, CON EXPRESA CONDENA DE
COSTAS Y COSTOS PROCESALES.
Lima, 27 de Enero de 2004
1
UNIVERSIDAD SAN ANDRES
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TRABAJO DE ANALISIS Y SUSTENTACIÓN DE EXPEDIENTE
PENAL.- CASO: DELITO CONTRA EL PATRIMONIO- MODALIDAD
DE ESTAFA.
AGRAVIADO: EMPRESA CORPORACIÓN BULL POWER. S.A
DENUNCIADO: MARIA ISABEL TORRES YAYA
PAULO GUSTAVO HERRERA AYALA
PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO
BACH: WILDOR VASQUEZ MONTEZA
TIPO DE PROCESO: SUMARIO
LIMA-PERU.
2018
2
DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico con cariño a
mis padres, en especial a mis dos
princesas a mi madre: Ermila
Monteza Villanueva, y a mi hija
adorada: Leylany Vásquez Quiroz,
que gracias ellos, me motivaron
para continuar y ser profesional.
3
AGRADECIMIENTO
A la Universidad San Andrés, por
brindarme la gran oportunidad de
concretizar mis estudios y el trabajo
de sustentación.
4
PRESENTACIÓN
Se pone en consideración el análisis de este trabajo caso-penal,
fundamentando que, la estafa es un delito contra la propiedad o el patrimonio. El
delito de estafa es el uso de artificio o engaño, a fin de procurar para sí o para
terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno.
Se debe tener presente que, en la estafa, hay una lesión del patrimonio ajeno,
mediante engaño o artificio apto para engañar y ánimo de lucro. En la estafa el
sujeto activo, empleando maniobras fraudulentas, ardides y cambiando el modo de
pensar de una persona -le induce al error. De acuerdo a lo establecido en términos
generales por los diferentes tipos de legislaciones, el delito de estafa es descrito
como un acto de daño o perjuicio sobre la propiedad o el patrimonio de otra
persona.
Por lo general, los delitos de estafa son considerados de menor gravedad que
otros (tales como el homicidio o el abuso sexual), pero la variedad de tipos de
estafa hace que sea posible realizar tal nivel de daño a otros que las penas sean
extremadamente altas para el criminal.
El núcleo del tipo penal de estafa consiste en el engaño. El sujeto activo del
delito se hace entregar un bien patrimonial, por medio del engaño; es decir,
haciendo creer la existencia de algo que en realidad no existe. Por ejemplo: se
solicita la entrega de un anticipo de dinero, como entrada para la adquisición de
una vivienda en un conjunto residencial, inmueble que no existe.
El bien jurídico protegido es el patrimonio o propiedad. Modernamente se
considera que el término más apropiado es el de patrimonio, que consiste en una
universalidad de derecho (universitas iuris), que se constituye por activos y
pasivos. En términos generales, cuando como consecuencia de un engaño se
produce la disminución del patrimonio por la aparición súbita de un pasivo en
desmedro del activo, se ha lesionado el bien jurídico por medio de una estafa.
5
Existen diferentes modalidades, ya que se entiende que el engaño se puede
producir tanto de un modo activo (lo más frecuente) como de un modo pasivo. De
acuerdo a lo señalado en el artículo 196° del Código Penal, la conducta típica
del delito de estafa consiste en que el agente, en su provecho o de un tercero,
mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induce o mantiene en
error a la víctima, para conseguir que el propio agraviado le traslade a su
voluntad.
El Estelionato en la doctrina en general define como el fraude o al engaño en
los contratos. Es el acto, también, de ceder, vender o empeñar una cosa ya
cedida, vendida o empeñada, como ocultación dolosa del acto jurídico anterior,
llevados a cabo por una misma persona. La estafa es una especie dentro del
género defraudación, toda estafa es siempre una defraudación, pero no toda
defraudación es siempre una estafa.
Para que haya estafa debe mediar siempre la artimaña, el encubrimiento de la
verdad. En nuestra legislación lo regula el Artículo 196. El que procura para sí o
para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en
error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será
reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años
El autor.
6
INDICE
Dedicatoria .............................................................................................................. 2
Agradecimiento ....................................................................................................... 3
Presentación ........................................................................................................... 4
Indice ....................................................................................................................... 6
CAPÍTULO I. ........................................................................................................... 8
MARCO TEORICO: ................................................................................................. 8
i. Aspectos teoricos conceptuales. ..................................................................... 8
1.1. Delito.- ............................................................................................................................... 8
1.2. El delito penal, ................................................................................................................. 9
1.3. La acción penal, .............................................................................................................. 9
1.4. La teoría del delito; ........................................................................................................ 9
1.5. Elementos del hecho punible. .................................................................................... 9
1.6. Concepto de estafa: .................................................................................................... 10
1.7. Estafa generica. ............................................................................................................ 12
1.8. El tipo penal de la estafa: .......................................................................................... 12
1.9. El bien jurídico protegido del delito de estafa: ................................................... 12
1.10. El fraude: ......................................................................................................................... 13
1.11. Concepto de patrimonio: ........................................................................................... 13
1.12. Tipicidad objetiva de la estafa. ................................................................................. 13
1.13. Doctrina. .......................................................................................................................... 14
1.14. Modalidades de estafas ............................................................................................. 16
1.15. Doctrina internacional-comparada: ......................................................................... 17
7
CAPÍTULO II. ........................................................................................................ 22
DESARROLLO PROCESAL. ................................................................................ 22
2.1. Síntesis de los hechos que motivaron la investigación del
acto delictivo sobre estafa. ........................................................................................ 22
2.2. Situación de imputados del acto delictivo. ......................................................... 30
2.3. Diseños de investigación preliminar-policial ...................................................... 30
2.4. Formalización de la acusación o denuncia penal-por parte de
la fiscalía: ........................................................................................................................ 34
2.5. Fundamentos de hecho: ............................................................................................ 35
2.6. Diligencias por actuar: ................................................................................................ 36
2.7. Etapa de juzgamieto y auto- apertorio de instrucción- procesamiento
judicial. ............................................................................................................................. 36
2.8. Tercero: medida coercitiva: ....................................................................................... 39
2.9. Abrir instrucción ............................................................................................................ 40
2.10. Actividad probatoria: .................................................................................................... 40
2.11. Dictamen fiscal: ........................................................................................................... 41
2.13. Acusacion penal y reparacion civil-por parte de ................................................. 46
2.14. Sentencia por el 7° juzgado especializado penal de la corte
superior de justicia- lima. .......................................................................................... 47
2.15. Sentencia de coactor: ................................................................................................. 53
2.16. Etapa de impugnación: apelación de sentencia: ................................................ 55
2.17. Opinión fiscal superior: .............................................................................................. 55
2.19. Etapa ejecutiva: ............................................................................................................ 58
Conclusiónes ......................................................................................................... 59
Bibiografia ............................................................................................................. 60
8
CAPÍTULO I.
MARCO TEORICO:
I. ASPECTOS TEORICOS CONCEPTUALES.
1.1. DELITO.-
Tradicionalmente se define delito como la acción y omisión penada por ley.
El código penal define al delito como las acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por Ley (La acción activa o pasiva es la base de la
conducta punible). Y, Según teóricos distinguidos:
Según la Dogmática Penal nos plantea que:
El delito es una conducta típica antijurídica y culpable, constitutiva de
infracción penal, y sancionada con pena. Eugenio Cuello Calón, (España,
1940).
Luis RODRÍGUEZ MAN- ZANERA considera que delito es «la acción u
omisión que castigan las leyes penales, es la conducta definida por la ley».
JSS CP, art. 1.
VON LISZT y BELING, sostiene que el delito es el comportamiento
humano típicamente antijurídico y culpable, añadiéndose a menudo la
exigencia que sea punible.
Por lo tanto:
El delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. Solo una acción u
omisión puede ser típica, sólo una acción u omisión típica puede ser
antijurídica y sólo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable. Art.
9
11° del CP: Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas
penadas por la ley.
1.2. EL DELITO PENAL,
Debe estar tipificada (adecuarse a los tipos penales) enumerados por la
ley penal para ser pasible de una de las sanciones penales (multa, prisión,
reclusión, inhabilitación y en algunos países, la pena de muerte). Un delito es
un comportamiento que, ya sea por propia voluntad o por imprudencia,
resulta contrario a lo establecido por la ley. El delito, por lo tanto, implica una
violación de las normas vigentes, lo que hace que merezca un castigo o
pena.
1.3. LA ACCIÓN PENAL,
Es aquella que se origina a partir de un delito y que supone la imposición
de un castigo al responsable de acuerdo a lo establecido por la ley. De esta
manera, la acción penal es el punto de partida del proceso judicial. Esto
quiere decir que, para que una conducta sea típica, debe constar específica y
detalladamente como delito dentro de un código. Tipicidad es la adecuación
del acto humano voluntario efectuado por el sujeto a la figura descrita por la
ley como delito.
1.4. LA TEORÍA DEL DELITO;
Es obra de la doctrina jurídico penal y constituye la manifestación más
característica y elaborada de la dogmática del Derecho penal. Esta tiene
como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios básicos del
Derecho Penal positivo y su articulación en un sistema único.
1.5. ELEMENTOS DEL HECHO PUNIBLE.
➢ CONDUCTA.- los hechos punibles no pueden ser otra cosa que
conductas humanas.
10
➢ TIPICIDAD.- el delito solo puede ser una conducta que se corresponde
con un tipo penal claramente formulado. Lo definitivo es señalar que no
hay delito sin tipo legal: es decir, que bajo la conminación penal solo
caen aquellas acciones formuladas claramente en especies de delitos
definidos por el derecho positivo como el homicidio, el robo o la estafa
➢ ANTIJURICIDAD.- Significa contradicción con el derecho y el
ordenamiento jurídico.
➢ CULPABILIDAD.- La conducta se debe reprochar jurídicamente al sujeto
por no haber hecho lo que debía hacer, cuando sabía que estaba
haciendo algo distinto de lo obligado por el mandato o lo prohibido por el.
Las condiciones dentro de las que actuaron u omitió son consideradas
por el derecho suficiente para permitirle optar entre cumplir el mandato o
violarlo. La característica de la punibilidad es muy discutida; pero dentro
de este ámbito se encontrarían las “condiciones objetivas de punibilidad”
y “Las excusas absolutorias” Su ausencia y, en algunos casos, su
concurrencia no impide la antijuricidad ni la culpabilidad.
➢ NORMA RECTORA: Son aquellas que llevan los principios generales y
los llevan a normas positivas o le dan desarrollo legal o jurisprudencial,
no crea el Principio sino que lo individualiza.
➢ PRINCIPIO RECTOR: Es el contenido informador, que por su propia
naturaleza constitucional impone límites al poder punitivo del Estado.
1.6. CONCEPTO DE ESTAFA:
La estafa es un delito contra la propiedad o el patrimonio. En ocasiones
se asimila al fraude, el timo y el engaño, pero aunque estén relacionados no
se trata de lo mismo ya que estos últimos suelen formar parte del entramado
de la estafa. De acuerdo a lo establecido en términos generales por los
diferentes tipos de legislaciones, el delito de estafa es descrito como un acto
de daño o perjuicio sobre la propiedad o el patrimonio de otra persona. Por lo
general, los delitos de estafa son considerados de menor gravedad que otros
(tales como el homicidio o el abuso sexual), pero la variedad de tipos de
11
estafa hace que sea posible realizar tal nivel de daño a otros que las penas
sean extremadamente altas para el criminal. La estafa puede describirse,
como el hecho por medio del cual una persona toma, a raíz de un error
provocado por la acción del agente, una disposición patrimonial perjudicial,
que dicho agente pretende convertir en beneficio propio o de un tercero.
Descripción legal. Artículo 196.- «El que procura para sí o para otro un
provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al
agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis
años.»
Casación 421-2015, Arequipa: Supuestos de estafa con fines ilícitos no
son tutelados por el derecho penal. El delito de estafa es el uso de artificio
o engaño, a fin de procurar para sí o para terceros un provecho patrimonial
en perjuicio ajeno. Sebastián Soler, considera como estafa «la disposición
patrimonial perjudicial tomada por un error determinado mediante ardides,
tendientes a obtener un beneficio indebido.» Se debe tener presente que, en
la estafa, hay una lesión del patrimonio ajeno, mediante engaño o artificio
apto para engañar y ánimo de lucro. En la estafa el sujeto activo, empleando
maniobras fraudulentas, ardides y cambiando el modo de pensar de una
persona -le induce al error-.R.N. 2504-2015, Lima: Precedente vinculante
sobre el delito de estafa. En el delito de estafa se sanciona al que se vale
del engaño para aprovecharse del patrimonio de otro.
En suma, la estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto,
propio o ajeno, que habiendo determinado un error en una o varias personas,
les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual en un
perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.
12
1.7. ESTAFA GENERICA.
Constituye al delito de estafa y otras defraudaciones. Es una
denominación genérica de una serie de delitos incluidos en el Código Penal.
Una de esos delitos es la estafa. Es decir que la defraudación es el género y
la estafa es la especie.
1.8. EL TIPO PENAL DE LA ESTAFA:
El delito se hace entregar un bien patrimonial, por medio del engaño; es
decir, haciendo creer la existencia de algo que en realidad no existe. Por
ejemplo: se solicita la entrega de un anticipo como entrada para la
adquisición de una vivienda en un conjunto residencial, inmueble que no
existe.
1.9. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO DEL DELITO DE ESTAFA:
Es el patrimonio o propiedad. Modernamente se considera que el
término más apropiado es el de patrimonio, que consiste en una universalidad
de derecho (universitas iuris), que se constituye por activos y pasivos. En
términos generales, cuando como consecuencia de un engaño se produce la
disminución del patrimonio por la aparición súbita de un pasivo en desmedro
del activo, se ha lesionado el bien jurídico por medio de una estafa.
Existen diferentes modalidades, ya que se entiende que el engaño se
puede producir tanto de un modo activo (lo más frecuente) como de un modo
pasivo. El problema principal para entender que un engaño de un modo pasivo
es calificativo de estafa, es que el engaño debe ser bastante como para
producir un acto de disposición. Una actuación pasiva (no informar, o no
contar algo) es difícil que provoque un engaño de tal magnitud.
13
1.10. EL FRAUDE:
Como un injusto consiste, que una persona aprovechándose del error o
mediante engaños obtenga de otra un beneficio, se haga de una cosa o un
lucro. Fraude bancario es el uso de medios fraudulentos para obtener,
dinero, bienes u otras propiedades poseídas o en poder de una institución
financiera. Fraude electrónico define a los intentos de estafa a través de
un correo electrónico fraudulento. La estafa es una especie dentro del
género defraudación, toda estafa es siempre una defraudación, pero no
toda defraudación es siempre una estafa. Para que haya estafa debe
mediar siempre la artimaña, el encubrimiento de la verdad.
El delito de apropiación ilícita en el Código Penal Peruano. A propósito
de la Casación 301-2011, Lambayeque
1.11. CONCEPTO DE PATRIMONIO:
El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos, cargas y obligaciones,
pertenecientes a una persona, física o jurídica.
1.12. TIPICIDAD OBJETIVA DE LA ESTAFA.
➢ Sujeto Activo:
Puede ser cualquier persona física que actúe de acuerdo a lo descrito
por el tipo penal, con fines lucrativos .Peña, citando a Queralt, aclara que
no cabe hablar de autoría mediata cuando el engañado no es titular del
bien jurídico, pues, es el autor del delito "'no quien es engañado, sino
quien engendra el error.
➢ Sujeto Pasivo
Puede ser, también, cualquier persona (física o colectiva) titular del bien,
experimentando un perjuicio patrimonial, siendo irrelevante si fue o no
objeto del engaño.
14
➢ Bien Jurídico
El bien jurídico que se protege en el tipo penal de estafa es
el patrimonio individual. Es irrelevante que el objeto material del delito
sea mueble o inmueble, puede ser cualquiera. En el delito de estafa no
busca la protección de la propiedad, posesión, etc, sino de los
valores económicos que se encuentran bajo la relación de señorío.
➢ Figuras Penales en el Código Penal Peruano
Las ilicitudes penales que presenta el capítulo V son las siguientes:
a. Estafa (Art. 196º)
b. Fraude en proceso (inc. 1º, Art. 197º)
c. Abuso de firma en blanco (inc. 2º, Art. 197º)
d. Defraudación en las cuentas y gastos (inc. 3º, Art. 197º).
e. Delito de estelionato (inc. 4º, Art. 197º)
1.13. DOCTRINA.
➢ Acción Típica
Tal como lo establece unánimemente la doctrina, la estafa es un delito
contra el patrimonio que requiere para su configuración, la consecuencia
de los siguientes elementos engaño: error -disposición patrimonial,
perjuicio patrimonial, provecho ilícito. Ahora bien, esta cadena de
elementos desea seguir ese orden secuencial, de lo contrario no se
realizaría el tipo objetivo, siendo la conducta atípica.
El nexo que existe entre los elementos que configuran la estafa no es de
causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha
de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de
disposición que persiga un perjuicio. Para que exista estafa no basta
que, en un hecho determinado, aparezcan todos y cada uno de sus
15
componentes, sino que, además, ha de hallarse exactamente en la
relación secuencial descrita por la ley.
➢ Engaño: Es un concepto amplio y comprensivo del ardid y la astucia,
pues el primero, es un medio hábil y mañoso para lograr algo en la
víctima, y, el segundo es una habilidad audaz para conseguir algún
provecho. Se puede definir al engaño como una simulación o
disimulación de sucesos y situaciones de hecho, materiales y
psicológicos, con las que se logra que una persona siga en error, o como
falta de verdad en lo que se piensa y se dice o se hace creer con la
finalidad de producir e inducir al acto de disposición patrimonial.
El proceso ejecutivo de la estafa, del que el engaño constituye el primer y
principal factor, podría diferenciar sede otras figuras afines mediante la
siguiente imagen: en el robo y en el hurto el autor toma la cosa que no tiene
en la apropiación indebida se adueña de lo que ha recibido; en la estafa,
engaña para que el propio poseedor le entregue lo que desea hacer suyo».
Ahora bien, el engaño no debe ser cualquiera, éste debe ser idóneo, es
decir, lo suficiente para mantener en error a la víctima.
Los engaños que no producen error no son típicas, sino irrelevantes, aun
en el caso de que refuercen el que ya existe en el perjudicado. En
consecuencia -como ejemplifican Vives Antón, Gonzáles Cussac: los magos,
curanderos, adivinos, etc., aun cuando lleven a cabo maniobras engañosas
para obtener un beneficio patrimonial, no cometen el delito de estafa, porque
quienes acuden a ellos tienen ya la falsa creencia (error) en sus poderes
sobrenaturales.
➢ Inducción o mantenimiento en error: La conducta engañosa debe traer
como consecuencia un error en el sujeto pasivo; obviamente, el error
debe ser idóneo para lograr que la persona que lo padece disponga de
su patrimonio. El maestro Cornejo, nos ilustra que la mentira o artificio
apto para el engaño debe obrar induciendo a otros a error, acertó del que
desprende dos conceptos calificados de importancia fundamental: Que el
16
provecho (o la entrega del bien) debe ser determinado por la mentira (o
artificio), lo que significa que ésta debe encontrarse respecto al primero
en una relación de medio a fin.-Que la mentira (o artificio) debe ser la
razón determinante de la entrega en cuanto produce un error. El medio
fraudulento del engaño debe haberse pre-ordenado para procurar al
culpable, o a otro, un provecho injusto con daño ajeno-Inducir a Error es
el que el agente promueve intencionalmente en la imaginación del
agraviado un interés cualquiera con resultado aparente favorable. Esto
anima en la víctima a despojarse del bien en perjuicio patrimonial suyo-
Mantenerse en Error se refiere a que ya existía en la mente de la víctima
una situación falsa y lo que hace el agente es seguir conservando en
ese estado erróneo del agraviado.
➢ Consumación de la estafa: Según Peña Cabrera, que en el delito de
estafa se consuma cuando existe un perjuicio patrimonial para la víctima,
y, no así, cuando el agente obtiene el provecho ilícito.
Refuerza esta postura Mezger, explican que la estafa se consuma
cuando es necesario que la ventaja patrimonial a la que aspiraba el actor
haya sido obtenida, por tratarse de una tendencia interna trascendente.
Es posible la tentativa, en la medida que el agente realiza las maniobras
conducentes a inducir o mantener en error al agraviado, obteniendo la
disposición patrimonial sin llegar a hacer efectivo del patrimonio.
1.14. MODALIDADES DE ESTAFAS
Existe una serie de modalidades, entre los que se dan con mayor
frecuencia:
a) Nombre Supuesto: Cuando el agente se cambia de nombre por el de otra
persona, a la cual la víctima va a confiar de tal manera que va a efectuar
una disposición patrimonial.
17
b) Calidad Simulada: Cuando el actor se atribuye rango o condición que no
le corresponde, para engañar a su víctima y lograr de esta, una
prestación determinada. La calidad simulada puede tratarse de una
posición económica, social, política, etc.
c) Influencia Fingida: El estafador aparenta o simula tener o gozar de
influencia suficiente, y mediante el engaño obtiene de la víctima un
provecho patrimonial ilícito.
d) Abuso de Confianza: Aquí, el agente se aprovecha de la confianza
generada a través de la astucia, ardid o engaño para que la agraviada
disponga de su patrimonio.
1.15. DOCTRINA INTERNACIONAL-COMPARADA:
Pero el nombre de estafa es utilizado por primera vez en el Código de 1822
de España, heredando la expresión latina "estelionato" o el de "baratería".
Esta se enlaza con la "staffa" italiana que connota pedal o estribo.
CARRARA, define la estafa: «la dolosa apropiación de una cosa ajena que
se ha recibido del propietario, por una convención no traslativa de dominio
para un uso indeterminado»
PESSINA dice: que la esencia propia de la estafa consiste en un «lucro,
ilegítimo en daño de otro, obtenido mediante una insidia tendida a la buena
fe ajena».
BERNE, es «el daño patrimonial causado a otro, producido mediante ngaño
con ánimo de lucro». Nótese en las nociones de los criminalistas, que para la
existencia de este delito, no basta la presencia de un fraude cualquiera, sino
que se precisa, la insidia, algo que tenga el poder de engañar.
LISZT la define: «lesión patrimonial con intención de lucro, realizada
mediante un engaño astuto».
PADRÓ dice: «Los términos estafar y defraudar se emplean, generalmente,
como sinónimos; sin embargo, existe entre ambos vocablos alguna
18
diferencia. Para que haya estafa, siempre debe mediar la artimaña, el arbitrio
falaz, la simulación, el encubrimiento de la verdad, etc., como cuando se
induce a una persona a aceptar una cosa por otra. Y así, quien vende
por oro lo que es imitación de ese metal, estafa; quien invoca un carácter que
no tiene para percibir ilegítimamente una cantidad de dinero o una cosa que
lo equivalga, estafa también, quien promete, previa remuneración de su
importe, entregar una cosa o prestar un servicio que le es imposible realizar,
estafa igualmente, y, en fin, cualquier artificio que se emplee para obtener
aquello que no se lograría en forma franca, sincera, correcta, es siempre una
estafa.
En cambio, la defraudación se comete cuando se abusa de la fe privada
o pública en provecho propio y en perjuicio de alguna persona o del fisco, y si
a veces interviene el engaño, la simulación, la mentira, estos expedientes no
han sido los determinantes directos del delito. La falsificación de un título o
documento del Estado, de una repartición pública cualquiera constituir una
defraudación o bien una estafa; puede, también con el mismo hecho,
cometerse los dos delitos: estafa y defraudación.
Si, por ejemplo, con el documento falsificado se embauca a una persona
para despojarla de un bien, tendremos: defraudación, porque se habrá
abusado de la confianza depositada por el Estado en el funcionario o
empleado público con lanza porque se habrá sorprendido la buena fe de la
víctima; pero si el autor de la falsificación fuese un particular, habrá
únicamente estafa. La misma diferencia puede apreciarse en los siguientes
casos: Si A seduce con arterias a B para que le entregue una cosa de un
valor cualquiera, y éste se despoja de esa cosa en la creencia de que aquel
procede con sinceridad y no con falaces torpezas, la mala fe empleada por A
constituye una estafa; pero en cambio. Si B encomienda a A
el desempeño de un cometido de confianza, y éste: alza con el santo y la
limosna, perjudicando a su mandante, entonces no habrá estafa sino
defraudación. No es extraño, ciertamente, que se confunda al que estafa con
19
el que defrauda, y viceversa, por cuanto el mismo texto de la ley le atribuye a
los dos delitos, estafa y defraudación, los mismos elementos constitutivos, ya
que según se ve en este capítulo, se emplean ambas expresiones como
sinónimas».
➢ EN EL DERECHO ESPAÑOL:
Se diferencia entre las estafas constitutivas de delito y las que
constituyen falta, estando la nota diferencial en el valor de lo estafado. Para
entender todo esto, hace falta un entendimiento de la diferencia entre delito y
falta, que se encuentra en el hecho que:
Las faltas sólo se castigan cuando son consumadas, esto es se ha
realizado contras las personas y contra el patrimonio se castigan, también,
cuando son intentadas. Las faltas son juzgadas por el juez de instrucción y
los delitos por el juez de lo penal.
La reincidencia sólo cuenta en los delitos, no las faltas. Como regla la
diferencia básica está en la gravedad de la conducta: más grave delito
menos grave falta
➢ JURISPRUDENCIA PERUANA
1) En los delitos instantáneo como es el delito de estafa, que además es un
delito de resultado material, el plazo de prescripción de la acción penal
comienza a partir del día en que se consumó; en este caso el delito de
estafa se entiende consumado cuando el sujeto pasivo, al ser inducido o
mantenido en error por el sujeto activo, realiza el acto de disposición
patrimonial que provoca el daño en el patrimonio, esto es, se consuma
con el perjuicio a partir del cual el desvalor de resultado adquiere su
plenitud.
20
R.N. Nº 3344-2003-Ayacucho. Jurisprudencia Penal, T II. Normas legales.
2) Configuran estafa los actos que se cometen con la intención de causar
un perjuicio económico a un tercero, manteniendo en error al afectado,
cuestión que no ocurre en autos, al haberse formalizado un contrato de
compra-venta, bajo la modalidad de alquiler con opción de compra, más
aún si los procesados han cancelado parcialmente el importe, y la
finalidad del agraviado es obtener el cobro de su crédito.
Exp. Nº 049-2001. Jurisprudencia Penal, Ed. Normas Legales, T. 1, pág. 283
3) El delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engaño a fin de
procurar para sí o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio
ajeno, y requiere para su configuración, de ciertos elementos
constitutivos como: engaño, error, disposición patrimonial y provecho
ilícito, los mismos que deben existir en toda conducta prevista en el
artículo 196 del Código Sustantivo Peruano, es decir cuando el agente
tiene la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo,
engañar para inducir o mantener en error a la víctima para que ésta
disponga de su patrimonio, circunstancias que no concurren en el caso
de autos por cuanto las operaciones realizadas por ella cuando se deben
a un sobregiro otorgado por funcionarios autorizados de la entidad
bancaria, lo que constituiría una relación contractual materia de una
acción extrapenal.
DERECHO COMPARADO:
Siguiendo esta argumentación, en el mismo artículo del Código Penal
español podemos encontrar los diferentes tipos de estafa considerados como
tal y por tanto, perseguidos y penados por nuestra justicia:
1. Las transferencias de dinero o cualquier otro activo patrimonial del que
es titular otra persona, sin su consentimiento, y valiéndose de cualquier
manipulación tecnológica.
21
2. La fabricación, introducción, posesión o facilitación de software
informático cuyo fin principal es la comisión de cualquiera de las estafas
recogidas en el Código Penal.
3. El uso de tarjetas de débito y/o crédito, cheques de viajes o cualquiera de
los datos que en estos figuren para realizar cualquier tipo de operaciones
que perjudiquen a su legítimo titular o a un tercero.
Se considera que estaríamos frente a un delito de estafa agravado
cuando, además de concurrir los elementos del tipo básico de la estafa, se
dan las circunstancias recogidas en el artículo 250 del Código Penal.
Vayamos por partes para explicar el delito de estafa agravado
El bien jurídico protegido es el patrimonio o propiedad. Modernamente se
considera que el término más apropiado es el de patrimonio, que consiste en
una universalidad de derecho (universitas iuris), que se constituye
por activos y pasivos. En términos generales, cuando como consecuencia de
un engaño se produce la disminución del patrimonio por la aparición súbita
de un pasivo en desmedro del activo, se ha lesionado el bien jurídico por
medio de una estafa.
Estafa en México
En México los fraudes previstos y sancionados por su legislación penal
constituyen, específicamente, delitos autónomos y para solucionar los viejos
conflictos de clasificación, varió radicalmente el sistema de exposición
reglamentaria del delito, y actualmente no existe distinción entre el fraude
genérico y los especificados; todos ellos están enumerados diferenciada y
autónomamente, teniendo cada uno de los tipos legales de fraude, como
constitutivos.
22
CAPÍTULO II.
DESARROLLO PROCESAL.
2.1. SÍNTESIS DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON LA INVESTIGACIÓN
DEL ACTO DELICTIVO SOBRE ESTAFA.
Surge con la formulación de la denuncia penal ante la fiscalía provincial
de turno-lima; por parte de la actora: Gerente General señor Jorge Andrés
Alzamorra Reggiardo identificado con DNI N° 06430646-representante de la
CORPORACIÓN BULL POWER S.A con RUC N° 20502264762-ubicado en
el distrito de San Borja, la misma que la denuncia contra:
La señora MARIA ISABEL TORRES YAYA identificada con DNI N°
09909012, con domicilio en la Jirón Tegucigalpa N° 570 – B, Distrito de Los
Olivos, Provincia y Departamento de Lima, y así como contra el señor
PAULO GUSTAVO HERRERA AYALA identificado con DNI N° 10723822,
con domicilio en Pasaje El Trébol N° 128, Distrito de Independencia, así
como contra todos los que resulten responsables en la comisión del Delito
contra el Patrimonio en su modalidad de HURTO AGRAVADO.
DENUNCIA DETALLADA:
FORMULO DENUNCIA PENAL POR LA
COMISION DE LOS DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO – HURTO AGRAVADO
SEÑOR FISCAL DE LA FISCALIA PROVINCIAL DE TURNO DE LIMA
CORPORACIÓN BULL POWER S.A con RUC N° 20502264762,
debidamente representada por su Gerente General señor Jorge Andrés
Alzamorra Reggiardo identificado con DNI N° 06430646, debidamente
facultado con poder inscrito en el asiento C00001, de la partida N° 11282661
23
del Registro de Personas Jurídicas de Lima, con domicilio real en Calle
Beethoven N° 371, Distrito de San Borja, Provincia y Departamento de Lima
y señalando domicilio procesal en la Casilla N° 2494 del Colegio de
Abogados de Lima ubicada en el 4° Piso del Palacio de Justicia, a Usted
respetuosamente digo:
DEL DENUNCIADO Y SU DOMICILIO
Que recurro a su Despacho, a fin de formular Denuncia Penal por la
comisión del Delito contra el Patrimonio en su modalidad de HURTO
AGRAVADO previstos en los artículos 186° del Código Penal, en contra de:
La señora MARIA ISABEL TORRES YAYA identificada con DNI N°
09909012, con domicilio en la Jirón Tegucigalpa N° 570 – B, Distrito de Los
Olivos, Provincia y Departamento de Lima, así como contra el señor PAULO
GUSTAVO HERRERA AYALA identificado con DNI N° 10723822, con
domicilio en Pasaje El Trébol N° 128, Distrito de Independencia, así como
contra todos los que resulten responsables en la comisión del delito en
nuestra contra.
En virtud de los siguientes fundamentos de hecho que exponemos:
FUNDAMENTACION FACTICA.-
1. Nuestra empresa se dedica a diversos negocios comerciales con
diferentes personas, tales como distribución, comercialización y venta al
por mayor de personas, tales como distribución, comercialización y venta
al por mayor de tarjetas telefónicas, de las diferentes empresas que
operan en el mercado, las cuales prestan servicios de telefonía a nivel
nacional e internacional.
2. Como consecuencia de lo expuesto y dentro de nuestras políticas de
ventas tenemos como modalidad de venta la tercerización de ventas por
la cual nuestros consultores externos de ventas nos presentan a un
comprador y la venta se hace por medio de este consultor nos presenta
24
al cliente. Es así que los señores MARIA ISABEL TORRES YAYA y
PAULO GUSTAVO HERRERA AYALA nos acreditaron con documentos
de tres (03) futuros clientes su intención de compra de teléfonos con
líneas abiertas del operador CLARO (AMERICA MOVIL PERU S.A.C.).
3. El detalle de las ventas a que se refiere el ítem antes indicado son:
• A la señora Roxana Alvarado Jourde con fecha 04 de agosto del 2007
se le vendieron los teléfonos 91883431 y 91883433 ambos en Plan
Increíble 125 y con equipo Sony Ericsson Z550. Los documentos que
registran la compra son: SEC: 367878 (hoja donde consta la venta al
cliente), BSCS: 1.10369906 (código de activación de línea otorgado
por el operador CLARO) así como el N° de acuerdo: 1081255 (formato
que suscribe el comprador con el operador CLARO). Este último
formato nunca fue suscrito por la señora Roxana Alvarado Jourde.
• De la misma forma, a la señora Hilaria Viviana Castro Tacuche con
fecha 08 de agosto del 2007 se le vendieron los teléfonos 91882664
en Plan Increíble 230 con equipo Nokia N70 así como el teléfono
91883573 en Plan Increíble 125 con equipo Sony Ericsson Z550. Los
documentos que registran la compra son: SEC: 373734 (hoja donde
consta la venta al cliente), BSCS: 1.10371151 (código activación de
línea otorgado por el operador CLARO) así como el N° de acuerdo:
0955916 (formato que suscribe el comprador con el operador
CLARO). Este último formato nunca fue suscrito por la señora Hilaria
Viviana Castro Tacuche.
• Finalmente, al señor Carlos Enrique Ramos Anicama con fecha 09 de
agosto del 2007 se le vendieron los teléfonos 91882659 en Plan
Increíble 175 con equipo Motorota Z3; 91882659 en Plan Increíble 125
con equipo Nokia 6111. Los documentos que registran la compra son:
SEC: 375174 (hoja donde consta la venta al cliente), BSCS:
1.10371421 (código de activación de línea otorgado por el operador
CLARO) así como el N° de acuerdo: 0955920 (formato que suscribe el
25
comprador con el operador CLARO). Este último formato nunca fue
suscrito por el señor Carlos Ramos Anicama.
4. Nuestra empresa al momento de solicitar los N° de acuerdo 1081255,
0955916, 0955920 debidamente suscritos constata que estos
documentos NUNCA fueron suscritos por los “compradores”. Las ventas
realizadas a las señoras Roxana Alvarado Jourde, Hilaria Viviana Castro
Tacuche y al señor Carlos Enrique Ramos Anicama nunca fueron
solicitadas por los mismos, hecho que determinamos al momento de
preguntarle a los Señores MARIA ISABEL TORRES YAYA y PAULO
GUSTAVO HERRERA AYALA del motivo por el cual los números de
acuerdo no estaban debidamente firmados. Debemos precisar que el
plazo máximo que tenían los hoy denunciados para devolver las carpetas
con la documentación debidamente firmada por los clientes, adquirentes
de aparatos y líneas telefónicas es de 7 días naturales, tomando en
cuenta que la última de las ventas se realizó el 09 de agosto del 2007,
los documentos debieron haber retornado a las oficinas de Mi
Representada a más tardar el pasado 16 de agosto del 2007. La
denunciada María Isabel Torres Yaya fue requerida para que nos
entregue los files conteniendo la documentación y pese a darnos su
palabra de acercarse a nuestras oficinas NO se apersonó por lo que
tuvimos que buscarla.
5. Los hechos hasta aquí descritos motivaron una investigación al interior
de nuestra empresa por lo que procedimos a conversar con los señores
MARIA ISABEL TORRES YAYA y PAULO GUSTAVO HERRERA AYALA
(hoy denunciados). Las contradicciones con las cuales nos encontramos
nos llevaron a investigar a fondo, por lo que nos apersonamos a los
domicilios de dos de los clientes ( Hilaria Viviana Castro Tacuche y
Carlos Enrique Ramos Anicama) quienes nos manifestaron que nunca
solicitaron las líneas y que nunca recibieron los equipos en mención.
6. Al confrontar nuevamente a la hoy denunciada María Isabel Torres Yaya
nos confirmó que ella nunca tuvo contacto con los clientes. Nos
26
manifestó haber sido contactada por una persona que responde al
nombre de Fernando Flora; al investigar e intentar dar con esta persona
resultó que esta persona no existe. El contacto con la persona de
Fernando Flora se hizo a través del teléfono.
7. En nuestro afán de seguir investigando del comportamiento de los hoy
denunciados quisimos saber sobre las circunstancias que encerraron
este contacto entre ellos y el antes mencionado Fernando Flora, es así
que durante la semana entre ellos y el antes mencionado Fernando
Flora, es así que durante la semana del 20 al 25 de agosto la denunciada
María Isabel Torres Yaya fue preguntada por Mi Representada a través
de los señores Jorge Andrés Alzamorra Reggiardo (gerente General), J.
Andrés Ubarnes Risco (Gerente de Administración y Finanzas), Alex
Alcoser Bustamente (Gerente Comercial), Fernando Núñez del Arco (
Administrador) así como del señor Dennis Saavedra Pérez ( Jefe de
Ventas), por lo que ofrezco como medio probatorio el testimonio de estos
señores.
8. Por el hecho que antecede la hoy denunciada María Isabel Torres Yaya
reconoció ante Mi Representada haber contactado al señor “ Fernando
Flora” a finales del mes de Julio o principios del mes de Agosto, y que
esta persona le solicitó pasar unas ventas de sus familiares ya que él no
podía porque lo habían rechazado pidiéndole mucha garantía. Al
preguntarle si eso se lo comentó a MI Representada al presentar las
intenciones de compra ella nos dijo que no, que ella paso la venta como
si fueran los mismos clientes quienes solicitaban las líneas y así se hizo
creer a todos en la empresa.
9. De la misma forma le preguntamos por las características físicas del
señor“ Fernando Flora” y nos manifestó que era una persona de
contextura normal y medio trigueño, luego mencionó que esta persona
era un poco fornida y con rasgos orientales de talla promedio (1.65 m. a
1.75 m).
27
10. En nuestro afán de arribar a determinar la forma bajo la cual había
actuado la hoy denunciada María Isabel Torres Yaya, le preguntamos por
el lugar o los lugares donde se había reunido con él y en su respuesta
lugar o los lugares donde se había reunido con él y en su respuesta
encontramos varias contradicciones ya que en principio nos mencionó
que se había visto con él en dos oportunidades una para entrevistarlo y
conocerlo, esta reunión se había llevado a cabo en un local en el Distrito
de Villa el Salvador por la Avenida Pachacutec, lugar donde esta persona
pondría un negocio (por lo que diligentemente nos constituimos en dicho
lugar para revisar el inmueble, saber si había sido alquilado por Fernando
Flora y nos informaron que nadie lo ha solicitado, y que no conocían a
Fernando Flora. En Otra oportunidad la denunciada mencionó haberse
encontrado con el señor Fernando Flora en el Local de metro de San
Juan de Lurigancho, en esta oportunidad para entregar los equipos de la
señora Hilaria Viviana Castro Tacuche, una de las afectadas, y persona a
quien tras la investigación encontramos y nos confirmó que nunca había
solicitado las líneas (los que conversamos con la supuesta compradora
son los señores Fernando Nuñez del Arco así como Arturo Roca
Bendayan). La contradicción Señor Fiscal se aprecia cuando luego nos
dijese que se encontró dos veces con el señor Fernando Flora en el
Metro de San Juan de Lurigancho y que en estas dos veces fue con el
señor Gustavo Herrera Ayala (también denunciado por estos hechos) es
que al preguntarle a este último nos dijo que la había acompañado una
sola vez a este lugar y que aquí una persona le entregó a la denunciada
María Isabel Torres Yaya una garantía de 710 nuevos soles y a cambio
ella le entregó los equipos en dos bolsas. Nos refiere el señor Gustavo
Herrera Ayala (también denunciado) que en dicha reunión se vieron con
dos personas supuestamente familiares de los clientes.
11. Debemos precisar Señor Fiscal que siguiendo con nuestros
investigaciones con la finalidad de determinar la comisión de los delitos
así como sus autores quisimos averiguar por quienes eran los supuestos
28
familiares de los clientes, no pudiendo determinar la identidad de ninguna
persona.
12. En el caso del denunciado Gustavo Herrera Ayala él nos ha manifestado
que asistió a la venta a solicitud de la denunciada María Isabel Torres
Yaya y siendo que él conocía de estos hechos que además nos ha
referido le causaron sorpresa debió informarnos para salvaguardar no
solo los derechos de Mi Representada sino también de los “supuestos
clientes”.
13. Mi Representada en su afán de evitar cualquier perjuicio a los “supuestos
compradores” ha solicitado la anulación a la empresa Claro de las 7
líneas que fueron vendidas por los denunciados.
14. Los hasta aquí expuesto evidencia la comisión de un delito y es que la
sistematización en la conducta ilícita antes descrita se repitió en tres
casos. Los denunciados haciendo uso de su destreza y de la buena fe en
los negocios han cometido un delito que debe ser investigado y que
merece la aplicación de la norma que sancione estas conductas por lo
que merece la aplicación de la norma que sancione estas conductas por
lo que en ejercicio de nuestros derechos accionamos la presente
denuncia de modo que se tomen las acciones pertinentes, se investigue
y se dé con los responsables de estos hechos. Los denunciados han
realizado actos de disposición de bienes de Mi Representada valiéndose
de múltiples destrezas por lo que en razón a la conducta antijurídica,
culpable, típica, en concordancia con las normas legales vigentes y en
defensa de nuestros derechos interponemos la presente denuncia.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA.-
Que amparamos la presente denuncia en lo previsto en los artículos
siguientes:
a. HURTO AGRAVADO. Artículo 186° del Código Penal que a la letra
prescribe.- El agente será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido:
29
1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o
desgracia particular del agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje del viajero.
6. Mediante el concurso de los o más personas.
MEDIOS PROBATORIOS.-
Que en calidad de medios probatorios, ofrezco al mérito de los siguientes
documentos:
1. Copia simple de la Guía de Remisión a nombre de Hilaria Viviana Castro
Tacuche.
2. Copia simple de la Guía de Remisión a nombre del señor Carlos Enrique
Ramos Anicama.
3. Copia simple de la SEC: 367878, hoja donde consta la venta a la señora
Roxana Alvarado Jourde.
4. Copia simple de la SEC: 373734, donde consta la venta a la señora
Hilaria Viviana Castro Tacuche.
5. Copia simple de la SEC: 375174, hoja donde consta la venta al señor
Carlos Enrique Ramos Anicama.
6. El mérito del testimonio de los señores Jorge Andrés Alzamora
Reggiardo (Gerente General), J. Andrés Ubarnes Risco (Gerente
Comercial), Fernando Nuñez del Arco (Administrador) así como del señor
Dennis Saavedra Peréz (Jefe de Ventas), todos trabajadores de Mi
Representada.
POR TANTO: Sírvase usted Señor Fiscal de Turno admitir la presente
denuncia y tramitarla de acuerdo a su naturaleza por encontrarse con arreglo
a ley.
OTROSI DECIMOS: Que adjuntamos lo siguiente:
30
1. Copia del documento de identidad de nuestro representante.
2. Copia simple de la constitución de la empresa.
3. Copia simple de RUC de la empresa.
4. Copia simple de la Guía de Remisión a nombre de Hilaria Viviana Castro
Tacuche.
5. Copia simple de la Guía de Remisión a nombre del señor Carlos Enrique
Ramos Anicama.
6. Copia simple de la SEC: 367878, hoja donde consta la venta a la señora
Roxana Alvarado Jourde.
7. Copia simple de la SEC: 373734, hoja donde consta la venta a la señora
Hilaria Viviana Castro Tacuche.
8. Copia simple dela SEC: 375174, hoja donde consta la venta al señor
Carlos Enrique Ramos Anicama.
OTROSI DIGO: Para la notificación a los señores Jorge Andrés Alzamora
Reggiardo, J. Andrés Ubarnes Risco, Alex Alcoser Bustamente, Fernando
Nuñez del Arco y Dennis Saavedra Pérez cumplo con indicar que todos
tienen domicilio común en Calle Beethoven N° 371, Distrito de San Borja,
Provincia y Departamento de Lima.
Lima, 28 de Agosto del 2007
2.2. SITUACIÓN DE IMPUTADOS DEL ACTO DELICTIVO.
Reos libres: Comparecencia Restringida.
2.3. DISEÑOS DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR-POLICIAL
Dado cuenta: En la fecha, la denuncia escrita presentada por la
Coorporación Bull power S.A. a través de su Gerente General Jorge Andrés
Alzamora Reggiardo, contra MARÍA ISABEL TORRES YAYA y PAULO
GUSTAVO HERRERA AYALA por la comisión del delito Contra el
31
Patrimonio-Hurto Agravado- en agravio de su representada, apreciándose
además que los hechos podrían configurar algún delito Contra la Fe Pública,
por lo que de conformidad con el artículo 94 inciso 2 del D. Leg. N°052 Ley
Orgánica del Ministerio Público,
SE RESUELVE ABRIR INVESTIGACIÓN PRELIMINAR por el plazo de
CUARENTA DIAS, a cargo de la División de Policía del Ministerio Público de
la Policía Nacional del Perú, para cuyo efecto SE DISPONE se realicen las
siguientes diligencias:
1. Se reciba la declaración del representante legal de la empresa
denunciante.
2. Se reciba la declaración de los denunciados.
3. Se reciban las declaraciones de Roxana Alvarado Jourde, Hilario Viviana
Castro Tacuche y Carlos Enrique Ramos Anicama
4. Se reciban las declaraciones de los testigos propuestos por el
denunciante entre ellas a las personas de Andrés Ubarnes Risco, Alex
Alcoser Bustamente, Fernando Nuñez del Arco y Dennis Saavedra
Pérez.
5. Precise el agraviado el monto del perjuicio económico sufrido con los
hechos denunciados.
Y las demás que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos
y, culminadas las investigaciones se devuelvan a este Despacho los
actuados para el pronunciamiento respectivo.
➢ INVESTIGACIÓN -PNP.
INFORMACIÓN:
Se recepcionó de la 49° fiscalía provincial penal de Lima, la denuncia
presentada por: Gerente General señor Jorge Andrés Alzamora Reggiardo
identificado con DNI N° 06430646-representante de la CORPORACIÓN
32
BULL POWER S.A con RUC N° 20502264762-ubicado en el distrito de San
Borja, la misma que la denuncia contra:
La señora MARIA ISABEL TORRES YAYA identificada con DNI N°
09909012, con domicilio en la Jirón Tegucigalpa N° 570 – B, Distrito de Los
Olivos, Provincia y Departamento de Lima, y así como contra el señor
PAULO GUSTAVO HERRERA AYALA identificado con DNI N° 10723822,
con domicilio en Pasaje El Trébol N° 128, Distrito de Independencia, así
como contra todos los que resulten responsables en la comisión del Delito
contra el Patrimonio en su modalidad de HURTO AGRAVADO.
INVESTIGACIÓN:
• DILIGENCIAS PRACTICADAS: SE RECIBIÓ LA MANIFESTACIÓN DE
JORGE ANDRES ALZAMORA REGGIARDO.
• SE RECIBIO LA MANIFESTCION DEL DENUNCIADO POAULO
GUSTAVO HERRERA AYALA.
DEL PARTE:
PARTE Nro. 3183-08-DIRINCRI-DIVPOMIP-D4
ASUNTO: Investigaciones practicadas, con relación a la denuncia
presentada por Jorge Andrés ALZAMORA REGGIARDO
representante de la Empresa “Corporación Bull Power S.A.”,
contra María Isabel TORRES YAYA y Paulo Gustavo
HERRERA AYALA, por presunto delito Contra el Patrimonio-
Hurto Agravado, en agravio de su representada.
REF: Oficio No.430-2007-MP-49° FPPL
(Ant.Reg.No.4198-07-DIVPIDDMP)
.
33
IV. CONCLUSIONES:
De las investigaciones preliminares realizadas y de los actuados
correspondientes, existen evidencias que establecen que la persona de
María Isabel TORRES YAYA, RESULTA SER PRESUNTA AUTORA DEL
DELITO CONTRA EL PATRIMONIO-ESTAFA, EN AGRAVIO DE LA
EMPRESA”CORPORACIÓN BULL POWER SA”, representado por Jorge
Andrés ALZAMORA REGGIARDO, en razón a que por medio del engaño ha
logrado de que la empresa agraviada la entregue los aparatos celulares
materia de investigación, para luego venderlos a personas diferentes a las
que había consignado en los documentos con los que logro la entrega de los
aparatos telefónicos celulares, obteniendo de esta forma un ilícito provecho
económico personal; SIN EMBARGO DEBIDO A QUE SE DESCONOCE EL
DOMICILIO REAL ACTUAL DE LA DENUNCIADA, NO HA SIDO FACTIBLE
RECIBIR SU MANIFESTACIÓN DE DESCARGO SOBRE EL ILÍCITO
PENAL EN MENCIÓN, ASÍ COMO ESTABLECER FEHACIENTEMENTE SU
AUTORÍA EN REFERIDO ACTO ILÍCITO.
En este extremo; El ministerio público, solicita la ampliación de la
investigación:
La 49° fiscalía provincial de lima, con fecha 6 de octubre del 2008, y con
el ingreso n°. 430-2007, resuelve: ampliar la investigación policial por el
termino de 30 días remitiéndose los actuados a la división policial de
investigación de denuncias derivadas del Ministerio Publico, a fin de
proseguir con la investigaciones pertinentes, ordenando se reciban las
declaraciones/manifestaciones de los implicados. LA PNP- CON LA
APERTURA N°. 336-20018-DIRINCRI-DIVPIDDMP-SUNTO: da cuenta a la
fiscalía:
34
CONCLUSIONES:
SE HA DADO CUMPLIMIENTO AL MANDATO FISCAL, pero, no se
han ubicado las direcciones de los de denunciados, no fueron ubicados sus
domicilios, toda vez que las direcciones de la RENIEC- no son ubicables.
2.4. FORMALIZACIÓN DE LA ACUSACIÓN O DENUNCIA PENAL-POR
PARTE DE LA FISCALÍA:
El señor fiscal e la 49 fiscalía penal provincial de Lima, formaliza la denuncia
penal contra:MARÍA ISBEL TORRES AYALA Y PAULO GUSTAVO HERRE
AAYALA, COO AUTORES DEL DELITO CONTRA EL PATRIMONIO –
ESTAFA, EN AGRAVIO D ELA EMPRESA COROPRACIÍN BULL
POWER.S. ante el señor Juez penal provincial de Iima, , y en otro si, se
trabe embargo preventivo delos bienes de los denunciados para cubrir la
reparación civil, y en otro si: ordena que NO HAY MERITO PARA
FOMALIZAR LA DENUCNA PENAL CONTRA LOS AUTORES, POR EL
DELITO DE HURTO AGRAVADO, EN AGRAVIO DE LA EMPRESA
COORPARACION BULL.S.A.
VEASE LA DENUNCIA FISCAL:
Señor Juez:
EDMUNDO PEDRO CALDERON CRUZ, Fiscal Provincial Titular de la
Cuadragésima Novela Fiscalía Provincial Penal de Lima, señalando domicilio
procesal en la cuadra cinco S/N de la Avenida Abancay Of.612-Edificio del
Ministerio Público, a usted digo:
Que, con la facultad contenida en el art.159° de la Constitución Política
del Estado, concordante con el art.11° de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, a mérito de la investigación que se acompaña a fs. 71, formalizo
denuncia penal contra MARÍA ISABEL TORRES YAYA y PAULO GUSTAVO
HERRERA AYALA, como autores del delito Contra el Patrimonio-Estafa, en
35
agravio de la empresa Corporación Bull Power S.A., bajo los siguientes
fundamentos:
2.5. FUNDAMENTOS DE HECHO:
Fluye de la presente denuncia que, en fecha agosto de 2007, los
denunciados María Isabel Torres Yaya y Paulo Gustavo Herrera Ayala en su
calidad de consultores externos de la empresa Corporación Bull Power S.A.
solicitaron la venta de teléfonos con líneas abiertas del operador Claro
(América Móvil Perú S.A.C.) es así que a Roxana Alvarado Jourde
aparentemente se le llegó a vender 02 líneas de teléfonos celulares mediante
el plan increíble 125 conforme es de verse del formato SEC:367878 (fs.31), a
Hilaria Viviana CASTRO Tacuche igualmente se le llegó a vender
aparentemente 02 líneas de teléfonos celulares mediante el plan increíble
125 conforme es de verse del formato SEC: 373734 (fs.33); es el caso que al
verificar la suscripción de los formatos sobre el acuerdo de venta con la
persona en mención, se advirtió que las mismas nunca solicitaron la compra
de los equipos celulares, de la que colige que los denunciados aprovechando
su calidad de consultores hicieron creer a la agraviada que iban a vender los
celulares a tres personas acreditándolos documentariamente conlo que
lograron apoderarse ilegítimamente de los teléfonos celulares materia de
denuncia, obteniendo un provecho económico ilícito en perjuicio de la
agraviada puesto que si bien es cierto el denunciado Paulo Gustavo Herrera
Ayala aduce haber únicamente acompañado a su co-denunciada a dejar los
teléfonos celulares dicha actitud los asumiría con el fin de eludir su
responsabilidad penal, máxime si la ciudadana Hilaria Viviana Castro
Tacuche afirma en su manifestación policial, que obra a fojas 69 y 70, nunca
haber adquirido en el año 2007 teléfono celular alguno, por lo que se advierte
que la conducta desplegado por los denunciados amerita una exhaustiva
investigación a nivel jurisdiccional.
36
Fundamentos de Derecho.
El ilícito se encuentra contemplado en el Art 196° del Código Penal.
En virtud del art.14° de la Ley Orgánica precitada, solicito se lleven a cabo
las siguientes diligencias:
2.6. DILIGENCIAS POR ACTUAR:
1. Se reciba la declaración Instructiva de los denunciados.
2. Se recaben sus antecedentes Penales, Judiciales y policiales de la
denunciada.
3. Se reciba la declaración preventiva del representante legal de la empresa
agraviada.
4. Se reciba la declaración testimonial de Roxana Alvarado Jourde, Hilaria
Viviana Castro Tacuche y Carlos Enrique Ramos Anicama.
5. Se practique la correspondiente pericia de valorización.
6. Y demás que fuesen necesarias para el mejor esclarecimiento de los
hechos.
Por lo tanto:
A Ud. señor Juez solicito admitir la presente denuncia y darle el trámite
respectivo.
2.7. ETAPA DE JUZGAMIETO Y AUTO- APERTORIO DE INSTRUCCIÓN-
PROCESAMIENTO JUDICIAL.
Que, ES SI QUE, EL 7° JUZAG DO PENAL DELIM, recepciona la denuncia
formulada por el fiscal provincial, y con
EL Expediente : 07910-2009-0-1801-JR-PE-07
F. INICIO :05/03/2009 11:40:27
: 07° Juzgado Penal - Reos Libres
37
F. Ingreso : 05/03/2009 11:40:27
Especialidades : GLADYS VALENTIN CELESTINO
Exp. Origen :
Proceso : SUMARIO
Motivo. Ing : DENUNCIA Folios : 71
AGRAVIADO : EMPRESA CORPORACIÓN BULL POWER SA
IMPUTADO : HERRRERA AYALA, PAULO GUSTAVO
*DELITO: Art.196.- Estafa genérica
IMPUTADO : TORRES YAYA, MARIA ISABEL
AUTO DE PROCESAMIENTO
EL 7° JUZGADO PENAL-REOS LIBRES-LIMA:
Lima, dos de abril del dos mil nueve.-
AUTOS Y VISTOS:
La denuncia formalizada por el Representante del Ministerio Público que
antecede y Atestado Policial que acompañada; y,
ATENDIENDO:
PRIMERO: Hechos.- De lo actuado se desprende:
Que con fecha agosto de 2007 los denunciados María Isabel Torres Yaya y
Paulo Gustavo Herrera Ayala en su calidad de consultores externos de la
Empresa Corporación Bull Power S.A., solicitaron la venta de teléfonos con
líneas de teléfonos celulares mediante el plan increíble 125 conforme es de
verse del formato SEC:367878 (Fs.31), a Hilaria Viviana CASTRO Tacuche
igualmente se le llegó a vender aparentemente 02 líneas de teléfonos
38
celulares mediante el plan increíble 125 conforme es de verse del formato
SEC: 373734 (Fs.32) y finalmente a Carlos Enrique Ramos Anicama 03
líneas de teléfonos celulares mediante el plan increíble 125 conforme es de
verse del formato SEC: 373734 (Fs.33); es el caso que al verificar la
suscripción de los formatos sobre el acuerdo de venta con las personas en
mención, se advirtió que las mismas nunca solicitaron la compra de los
equipos celulares, de la que se colige que los denunciados aprovechando su
calidad de consultores hicieron creer a la agraviada que iban a vender los
celulares a tres personas acreditándolos documentariamente con lo que
lograron apoderarse ilegítimamente de los teléfonos celulares materia de
puesto que si bien es cierto el denunciado Paulo Gustavo Herrera Ayala
aduce haber únicamente acompañado a su co-denunciada a dejar los
teléfonos celulares dicha actitud los asumiría con el fin de eludir su
responsabilidad penal, máxime si la ciudadana Hilaria Viviana Castro
Tacuche afirma en su manifestación policial, que obra fojas 69 y 70, nunca
haber adquirido en el año 2007 teléfono celular alguno.
Segundo: Fundamentos Jurídicos:
1. Según la denuncia del Representante del Ministerio Público, tales hechos
son constitutivos del delito contra el patrimonio-ESTAFA, en agravio de
María Elizabeth Fernández Glaván, previsto en el artículo 196° del
Código Penal vigente.
2. El tipo penal previsto para el delito de estafa, el cual se encuentra
tipificado en el artículo 196° del Código Penal, tiene el supuesto de
hecho de que: “ El que se procura para sí o para otro un provecho ilícito
en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado
mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta”.
3. De lo anterior mencionado, debemos analizar si la conducta del
denunciado esta subsumida en el tipo penal, para lo cual se requiere de
ciertos elementos constitutivos del tipo: a) inducir o mantener en error al
agraviado; b) que el actuar del sujeto activo se lleve a cabo mediante el
39
uso del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta; c) procurándose
para sí o para otro un provecho indebido; y, d) causando perjuicio
patrimonial al agraviado.
4. Que, se imputa a los denunciados que con fecha agosto de 2007 María
Isabel Torres Yay y Paulo Gustavo Herrera Ayala en su calidad de
consultores externos de la Empresa Corporación Bull Power S.A.,
solicitaron la venta de teléfonos con líneas abiertas del operador Claro
(América Móvil Perú S.A.C.); es así que a Roxana Alvarado Jourde
aparentemente se le llegó a vender 02 líneas de teléfonos celulares
mediante el plan increíble 125 conforme es de verse del formato SEC:
367878(Fs.31), a Hilaria Viviana CASTRO Tacuche igualmente se le
llegó a vender aparentemente 02 líneas de teléfonos celulares mediante
el plan increíble 125 conforme es de verse del formato SEC:373734
(Fs.33); es el caso que al verificar la suscripción de los formatos sobre el
acuerdo de venta con las personas en mención se advirtió que a las
mismas nunca solicitaron la compra de los equipos celulares, de la que
se colige que los denunciados aprovechando su calidad de consultores
hicieron creer a la agraviada, obteniendo un provecho económico Paulo
Gustavo Herrera Ayala aduce haber únicamente acompañado a su co-
denunciada a dejar los teléfonos celulares dicha actitud los asumiría con
el fin de eludir su responsabilidad penal, que obra a fojas 69 y 70, nunca
haber adquirido en el año 2007 teléfono celular alguno.
2.8. TERCERO: MEDIDA COERCITIVA:
Que, en cuando a la medida coercitiva a imponerse, contra los denunciados,
debe tenerse en cuenta que no se aprecia que existan elementos probatorios
que permitan concluir una sustracción de los imputados con la intención de
eludir la justicia y por lo tanto no concurren los elementos a que hace
referencia el artículo ciento treinta y cinco del Código Procesal Penal, sin
embargo debe adoptarse las medidas necesarias y suficientes para asegurar
la presencia de los mismos a efectos que la investigación judicial cumpla sus
40
fines, deviniendo por tanto en aplicable el artículo ciento cuarentitrés del
Código Procesal Penal, debiendo así establecer algunas reglas de conducta.
Por todo lo expuesto y de conformidad con el artículo 77 del Código de
Procesamientos Penales, modificado por la Ley N°28117, no habiendo
prescrito la acción penal y estando individualizado los presuntos autores,
esta judicatura resuelve declarar.
2.9. ABRIR INSTRUCCIÓN
En vía sumaria contra MARIA ISABEL TORRES YAYA y PAULO GUSTAVO
HERRERA AYALA, por el delito contra el Patrimonio-Estafa, en agravio de la
Empresa Corporación Bull Power S.A., dictándose en contra de los citados
procesados, mandato de COMPARECENCIA SIMPLE.
2.10. ACTIVIDAD PROBATORIA:
Para los fines de la presente investigación judicial:
1. Recíbase la declaración instructiva de los procesados María Isabel
Torres Yaya y Paulo Gustavo Herrera Ayala para el día veintisiete de
abril del año en curso a horas nueve y diez de la mañana,
respectivamente;
2. Recábese los antecedentes penales, policiales y judiciales de los
procesados;
3. Recíbase la declaración preventiva del Representante Legal de la
Empresa Agraviada, Corporación Bull Power para el día veintisiete de
abril del año en curso a horas once de la mañana, debiendo en dicho
acto acreditar su representatividad y lo presuntamente sustraído;
4. Recíbase la declaración testimonial de Hilaria Viviana Castro Tacuche y
Carlos Enrique Ramos Anicama, para el día veintisiete de abril del año
en curso a horas doce del mediodía y doce y treinta de la tarde,
re5pectivamente;
41
5. Ofíciese a la Reniec a fin de que remita la ficha de inscripción de Roxana
Alvarado Iourde, y fecho señálese fecha para su declaración testimonial.
6. Practíquese una pericia valorativa a fin de determinarse el perjuicio
ocasionado
Al primer otrosí de la denuncia fiscal: TRABESE EMBARGO
PREVENTIVO de conformidad por el artículo noventa y cuatro del Código de
Procedimientos Penales sobre los bienes de los procesados, quienes
deberán señalar bienes libres sobre los cuales recaerá dicha medida; sin
perjuicio de oficiar a los Registros Públicos, Registro Vehicular y
Superintendencia de Banca y Seguros, para que informen sobre los bienes
que pudieran registrar a su nombre.
Al segundo otrosí: Téngase presente
Absuélvanse las citas que resulten y practíquese las demás diligencias
que sean necesarias para el mejor esclarecimiento del ilícito denunciado; con
conocimiento de la Superior Sala Peral; notificándose y con citación.-
Es decir, el juzgado penal, nuevamente ordena para que se practiquen
las diligencias pendientes, a fin de garantizar sus derechos de los
denunciados; Y,
2.11. DICTAMEN FISCAL:
➢ CON EL DICTAMEN 2009-7°FICALIA PENAL, EXP. 66, se ordena se
recepcione las declaraciones instructivas de MARIA ISABEL TORRRES
YAYA Y PAULO GUSTAVO HERERA AYALA- EL JUZAGDO PENAL DE
LIMA, FORMALIZA LAS NOTIFICACIONES RESPECTIVAS,
AMPLIANDO POR 30 DIAS DE PLAZO A FIN DE QUE SE PRSENTEN
A DECLAR PREVENTIVAMENTE LOS IMPLICADOS MAS EL
DENUNCIUANTE.
42
NOTIFICADOS; CON FECHA 28 DE DICIEMBRE 2009, SE HIZO
PRESENTE ANTE EL JUZGADO PENAL, EL SR. PAULO GUSTAVCO
HERREA AYALA, Y EL MISMO DIA SE PRSENTA EL SR. CARLOS
ENRIQUE RAMOS ANICAMA, Y,
CON FECHA 11 DE ENERO 2010, LA SEÑORA MARIA ISABEL
TORRES YAYA, SOLICITA FECHA PARA DILIGENCIA DE
INSTRCTIVA, indicando que no ha sido notificada, y el señor JUEZ
PENAL, AMPLIA EL PLAZO POR 20 DIAS PARA RECIBIR LA
DECLARACION PREVENTIVA.
Y, CON FECHA, 31 MARZO DEL 2010, SE HIZO PRESENTE DICHA
DENUNCIADA SIN ABOGADO DEFENSOR, POR LO QUE SE
SUSPENDE DICHA DILIGENCIA, Y,
Con fecha 9 de abril 2010, solicita nueva fecha para declaración instructiva,
y con fecha 27 de abril del 2010, se recibe formalmente la declaración de la
denunciada. LA 7° FISCALIA PROVINCIAL DELIMA, REMITE AL JUEZ
PARA SU PRONUNCIAMIENTO CON EL DICTAMEN N°. 797-10, FECHA 16
DE JUNIO 2010, asimismo, SOLICITA AL JUZGADO, LA AMLIACION DE
PLZO EXTRARODINARIOS POR 20 DIAS MAS, A FIN DE EVITAR
NULIDADES, Y,
CON EXP.66-GVC. DE FECHA 16 DE JULIO 2002, EL JUZGADO,
DECLARA NO ha lugar la fecha ampliatoria pedido por el fiscal, y,
VÉASE DICTAMEN:
DADO CUENTA: Por devuelto los autos del Ministerio Público y estando el
dictamen que antecede, al pedido de diligencias complementarias y estando
a que el D. Leg 124 que regula el proceso Penal Sumario no contempla
ampliaciones extraordinarias y que el artículo 3 de dicha norma dispone que
la instrucción se sujetara a las reglas establecidas para el procedimiento
ordinario, siendo su plazo de sesenta días. A petición del Fiscal Provincial o
43
cuando el Juez lo considere necesario, este plazo podrá prorrogarse por no
más de treinta días y estando a que la presente causa se instauró el 02 de
abril del 2009 y que la instrucción ya fue ampliada mediante resolución d 26
de agosto del 2009, 02 de diciembre del 2009 y 05 de marzo del 2010, en
consecuencia NO HA LUGAR a las diligencias extraordinarias solicitadas, en
consecuencia VISTA FISCAL para el dictamen respectivo.
2.12. FORMALIZACIÓN DE LA NUEVA ACUSACION FISCAL:
SEÑOR JUEZ DEL SÉTIMO JUZGADO ESPECIALIZADO PENAL DELIMA:
Viene a esta Fiscalía el proceso de instrucción en vía sumaria por auto
de apertura de instrucción a fs. 75/77, de fecha 02 de abril del 2009, seguido
contra MARIA YSABEL TORRES YAYA y PAULO GUSTAVO HERRERA
AYALA, por el delito contra el Patrimonio - Estafa, en agravio de la Empresa
Corporación Power S.A., dictándose mandato de comparecencia simple
contra dichos procesados.
I. ANTECEDENTES:
Fluye de autos que con fecha agosto del 2007 los denunciados María
Isabel Yaya y Paulo Gustavo Herrera Ayala en su calidad de consultores
externos de la Empresa Corporación Bull Power S.A., solicitaron la venta de
teléfonos con líneas abiertas del operador Claro (América Móvil Perú S.A.C.);
es así que a Roxana Alvarado Jourde aparentemente se le llegó a vender 02
líneas de teléfonos celulares mediante el plan increíble 125 conforme es de
verse del formato SEC: 367878 (Fs.3l), a Hilaria Viviana Castro Tacuche
igualmente se le llegó a vender aparentemente 02 líneas de teléfonos
celulares mediante el plan increíble 125 conforme es de verse del formato
SEC: 373734 (Fs. 32) y finalmente a Carlos Enrique RamosAnicama 03
líneas de teléfonos celulares mediante el plan increíble 125 conforme es de
verse del formato SEC: 373734 (Fs. 33); es el caso que al verificar la
suscripción de los formatos sobre el acuerdo de venta con las personas en
44
mención, se advirtió que las mismas nunca solicitaron la compra de los
equipos celulares, de la que se colige que los denunciados aprovechando su
calidad de consultoras hicieron creer a la agraviada que iban a vender los
celulares a tres personas acreditándose documentariamente con lo que
lograron apoderarse ilegítimamente de los teléfonos celulares materia de
denuncia, obteniendo un provecho económico ilícito en perjuicio de la
empresa agraviada puesto que si bien es cierto el denunciado Paulo Gustavo
Herrera Ayala aduce haber únicamente acompañado a su co denunciada a
dejar los teléfonos celulares dicha actitud los asumiría con el fin de eludir su
responsabilidad penal, máxime si la ciudadana Hilaria Viviana Castro
Tacuche afirma en su manifestación policial, que obra a fojas 69 y 70, nunca
haber adquirido en el año 2007 teléfono celular alguno.
II. APRECIACION Y VALORACION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS:
Que merituadas las diligencias preliminares y pruebas actuadas, se tiene
que durante el proceso de instrucción se ha acreditado el delito de Estafa,
así como también la responsabilidad penal de los procesados María Isabel
Torres Yaya y Paulo Gustavo Herrera Ayala. Toda vez que la procesada a -
fojas 162 /163 en su declaración instructiva manifiesta que no se considera
responsable de los cargos que se le imputan y sobre los hechos señala: “que
la venta de los celulares era de Gustavo y la paso a su nombre porque veía
ventas corporativas, siendo que todos los clientes era de él…motivo por el
cual le dijo que las ventas pase a su nombre y que las comisiones le pase a
él .. ”, indica además que la comisión por la venta de los celulares fue la
suma de seiscientos setenta nuevos soles y se lo entregó a su co procesado
Herrera Ayala, asimismo indica que no conoce a las personas de Hilaria
Viviana Castro Tacuche, Carlos Enrique Ramos Anicama y Roxana Alvarado
Jourde, no habiendo realizado ningún trato comercial con éstas, y que los
celulares les entregó a un tal Fernando Flora que era amigo de su co
procesado, quien además le solicitó que sacara los equipos bajo su código.
45
Aunado a ello obra a fojas 146/147 la declaración instructiva del procesado
Paulo Gustavo Herrera Ayala quien se considera inocente de los hechos que
se le imputan, que conoce a su co procesada pues fue su compañera de
trabajo y con respecto a los hechos señala a fojas 147. “Que, salimos juntos
varias veces pero solamente una vez a solicitud de ella le acompañe a Metro
de San Juan de Lurigancho para la entrega de los equipos….que
desconozco a quien le entregó, pero fue un muchacho en una bolsa con los
equipos y fue en Metro de San Juan de Lurigancho, yo estuve varios metros
del lugar de entrega”. Siendo que las versiones de los procesados en sus
respectivas declaraciones instructivas de considerarse inocentes de los
cargos que se le imputan así como la identidad de la persona a quien se le
entregó los equipos celulares, constituyen argumentos de defensa con el
ánimo de eludir su responsabilidad penal que sobre ellos recae. Asimismo se
observa a fojas 29 y 30 las Guías de Remisión de la Empresa Corporación
Bull Power S.A., a nombre de Hilaria Viviana Castro Tacuche y de Carlos
Enrique Ramos Anicama respectivamente donde se describen los equipos
celulares y las líneas de teléfonos celulares solicitadas por la procesada
María Isabel Torres Yaya, además obran las copias de la Solicitud de
Evaluación Crediticia para la Activación de Planes Post-pago y Control -
Persona Natural de Roxana Alvarado Jourde (fs. 3 l), Hilaria Viviana Castro
Tacuche (fs.32) y Carlos Enrique Ramos Anicama (fs. 33); quienes en ningún
momento han adquirido o solicitado los equipos celulares y líneas telefónicas
descritas en los documentos antes mencionados, la misma que se corrobora
en autos a fojas 129 donde obra la declaración testimonial de Hilaria Viviana
Castro Tacuche quien señala que no adquirió dos líneas de teléfonos
celulares: mediante el plan increíble 125 de la Empresa Corporación Bull
Power S.A. conforme el Formato SEC:373734 de fojas 32, asimismo a fojas
obra la declaración testimonial de Carlos Enrique Ramos Anicama, quien
señala conocer al procesado Paulo Gustavo Herrera Ayala, y que nunca
solicitó o adquirió de la empresa antes mencionada tres equipos de Telefonía
46
Claro conforme la Guía de Remisión obrante a fojas 30, asimismo no conoce
a la procesada María Ysabel Torres Yaya.
Por lo que se observa que los procesados en su calidad de consultores
externos de la Empresa Corporación Bull Power S.A. en forma coludida
actuaron con dolo al inducir a error mediante engaño a la empresa antes
mencionada presentando las Guías de Remisión señaladas a fin de que se
les entreguen los equipos celulares y líneas telefónicas, para lo cual
consignaron a personas que nunca habían autorizado o solicitado dichos
bienes en las respectivas guías y solicitudes, obteniendo con ello los
procesados un provecho ilícito por estos actos delictivos.
Por lo que merece que se le formule la correspondiente acusación.
2.13. ACUSACION PENAL Y REPARACION CIVIL-POR PARTE DE
LA FISCALÍA.
Por lo expuesto, el Fiscal Provincial Penal que suscribe en uso de las
atribuciones conferidas y de conformidad con lo di5puesto en el art.4 del
Decreto Legislativo Nº 124 concordante con el art.95º del Decreto Legislativo
Nº 052-Ley Orgánica del Ministerio Público y en aplicación de los arts.
12º,23º, 45º, 46º, 92º, 93º, 95º, y 196º del Código Penal.
FORMULA ACUSACION
PENAL contra: MARIA YSABEL.TORRES YAYA y PAULO GUSTAVO
HERRERA AYALA, por el delito contra el Patrimonio - Estafa, en agravio de
la Empresa Corporación Power S.A., solicitando se le imponga CUATRO
AÑOSDE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, y al pago de CINCO
MILNUEVOS SOLES (S/ 5,000.00) por concepto de Reparación Civil a favor
de la empresa agraviada
PRIMER OTROSI DIGO: Se observa en el Auto Apertorio a fs. 76, que se
47
Señaló a la procesada como María Isabel Torres Yaya, siendo su segundo
nombre como Isabel conforme la Ficha RENIEC a fojas 42 y su declaración
instructiva de fs. 162, por lo que téngase por sus nombres correctos como
MARIA YSABELTORRES YAYA.
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que se adjunta al presente el principal a fs. 177,
Así como un cuaderno de embargo a fs. 21.-------------------------------------------
2.14. SENTENCIA POR EL 7° JUZGADO ESPECIALIZADO PENAL DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA-LIMA.
AUTO DE SENTENCIA:
SENTENCIA
Lima, primero de setiembre de año dos mil once.-
La instrucción seguida contra MARÍA YSA'BEL TORRES YAYA y PAULO
GUSTAVO HERRERA AYALA, por la comisión del Delito Contra El
Patrimonio - Estafa, en agravio de ia empresa Corporación Power SA;
ANTECEDENTES PROCESALES: En mérito del parte policial de fojas treinta
seis y siguientes, si señor representante del Ministerio Público formalizó
denuncia penal a todas setentidos, apresurándose instrucción mediante auto
de fojas setenticinco, que tramitada la causa conforme a su naturaleza
sumaria y agotado el plazo de investigación judicial se remitió los actuados
en su oportunidad por ante el señor representante del Ministerio Público,
quien ha emitido acusación escrita mediante dictamen que corre a fojas
ciento noventinueve, puesto los autos a disposición de los sujetos de la
relación procesa! a efectos de que presenten los alegatos que a su derecho
corresponde, por ¡o que ha llegado la oportunidad procesal para expedir
sentencia; y,
48
CONSIDERANDO:
HECHOS IMPUTADOS:
Primero: Fluye de autos que con fecha agosto del dos mil siete, los
denunciados María Ysabel Yaya y Paulo Gustavo Herrera Ayala en su
calidad de consultores externos de la empresa Corporación Bull Power SA,
solicitar la venta de teléfonos con líneas abiertas del operador Claro (América
Móvil Perú SAC); es asique a Roxana Alvarado Jourde aparentemente se le
llegó a vender dos líneas de teléfonos celulares mediante el plan increíble
t25, conforme es de verse del formato SEC: 367878 de fojas treintiuno,
hallaría Viviana Castro Tacuche igualmente se le ¡legó a vender
aparentemente dos líneas de teléfonos celulares mediante el plan increíble
125 conforme es de verse del formato SEC:373734 a fojas treintidos y
finalmente a Carlos Enrique Ramos Anicama tres líneas de teléfonos
celulares mediante el plan increíble 125 conforme es de verse del formato
SEC: 373734 de fojas treintitres; y que al verificarse la suscripción de los
formatos sobre el acuerdo de venta con las personas en mención, se advirtió
que éstas nunca solicitaron ¡a compra de los equipos celulares, por lo que
los denunciados, aprovechándose de su condición de consultores, habrían
engañado a la empresa agraviada haciéndole creer que iban a vender los
celulares a tres personas, con lo que habrían logrado apoderarse
ilegítimamente de los teléfonos celulares materia de denuncia, obteniendo un
provecho económico ilícito en perjuicio de la empresa agraviada puesto que
si bien es cierto el denunciado Paulo Gustavo Herrera Ayala aduce haber
únicamente acompañando a su co-denunciada a dejar los teléfonos.
ANALÍSIS DE LA DESCRIPCION TÍPICA:
Segundo: De acuerdo a la acusación fiscal, la conducta de la acusada
Petronila Ubedinda Espinoza Coronado se encuadraría en el delito de estafa,
previsto y sancionado en el artículo ciento noventiaeis del Código Penal, el
cual se conceptualiza como: eminentemente doloso, donde, el agente activo
49
deberá actuar con conocimiento y voluntad de todos los elementos
constitutivos del tipo, como son: el de procurar para sí o para otro, un
provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al
agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta.
CONSIDERACIONES SOBRE LA PRUEBA:
Tercero: En materia penal, el hecho punible debe ser apreciado y valorado
atendiendo a las pruebas de cargo y de descargo presentadas por las partes
intervinientes en el proceso, debiendo concluirse necesariamente en la
exculpación del sujeto incriminado por insuficiencia o duda de los medios
probatorios, o en su responsabilidad penal, en atención a su vinculación
estrecha y directa de los mismos, por Ío…cual el artículo séptimo del Título
Preliminar de! Código Penal prescribe todo tipo de responsabilidad objetiva;
VALORACION DE LA PRUEBA:
Cuarto: Análisis de la responsabilidad penal de la procesada María Isabel
Torres Yaya; de lo actuado se concluye que se encuentra acreditada la
comisión del delito instruido, así como la responsabilidad penal de la,
procesada por los fundamentos que a continuación se detallan: I) Obra en
autos a fojas ciento veintinueve la declaración testimonial de Hilaría Viviana
Castro Tacuche, en la cual! señala que no conoce a los procesados, que no
adquirió las líneas de teléfono celular antes mencionadas y que el único
celular que posee, es el que le regalo su esposo, habiéndolo adquirido por
medio de su trabajo; por otro 2ado refiere que cuando fue a solicitar un
préstamo al banco, se dio con ¡a sorpresa de-que estaba en INFOCOR y
tenía una deuda de tres mil trescientos cincuentisiete nuevos soles, por lo
que realizó su reclamo a claro, declarándosele fundado su pedido; ll) En ese
sentido obra en autos a fojas ciento cuarentiocho la declaración testimonial
de Carlos Enrique Ramos Anicama, en la cual refiere que conoce al
procesado Paulo Gustavo Herrera Ayaia porque eran compañeros de trabajo,
asimismo indica que nunca ha solicitado nada a esa empresa, ya que él
50
vende Nextel y no Claro; li) Frente a los cargos que se le imputan, el
procesado Paulo Gustavo Ayala Herrera Ayala, refiere en su declaración
instructiva de fojas ciento cuarentiseis, que se considera inocente de los
cargos que se le imputan, que solo acompañó a una vez a su co-procesada,
a solicitud de ella, a metro de San Juan de Lurigancho para entregar los
equipos de teléfonos celulares, asimismo indica que se te entregó los
equipos a un muchacho con una bolsa, refiere que él estuvo a varios metros
del lugar de entrega, señala además que podía solicitar al almacén los
equipos al almacén para su venta; Ill) Frente a los cargos que se le imputan,
la procesada María Ysabel Torres Yaya, quien refiere en su declaración
instructiva de fojas ciento setentiseis, que no se considera responsable de
los mismos, que la venta de los celulares era de Gustavo y la pasó a su
nombre porque veía ventas corporativas, siendo que todo los clientes era de
él, ya que Gustavo iba a ver un nuevo programa para la Marina y no ganaba
comisiones, motivo por el cual le dijo que ¡a ventas pasen a su nombre,
asimismo refiere que los celulares no los entregó directamente a los clientes,
sino a un tal Fernando Fiora en dos oportunidades, cuatro post pago y dos
prepago , ya que dicha persona tenía el dinero de la garantía, asimismo
señala que su co-procesado le solicitó que saque los equipos bajo su código
porque su comisión iba a ser integra para él; Ill) En ese orden de ideas,
estando a las declaraciones testimoniales de Hiiaria Viviana Castro
Tacuohey Carlos Enrique Ramos Anicama, quienes señalan no haber
adquirido equipos celulares por intermedio de los procesados, así como de
las guías de remisión de fojas veintinueve 31 treinta en la que se aprecia las
operaciones supuestamente realizadas entre la procesada y la testigo Castro
Tacuhe y Carlos Enrique Ramos Anicama y estando a los formatos de
solicitud crediticia de fojas treintiuno y treintidos, en donde se consigna a
Roxana Alvarado Jourde y Viviana Castro Tacuche como solicitantes del plan
Increíble 125 y 230, solicitud que conforme refiere la testigo Castro Tacuche,
nunca realizó, por lo que obran en autos elementos de prueba contundentes
que determinan la responsabilidad penal de la acusa en el delito que se le
51
instruye, de manera que la acusación fiscal en su contra ha quedado
subsistente.
Quinto: Análisis de la imputabilidad Penal del acusada María Ysabel
Torres
Yaya: I) Que dentro de los niveles de la estructura del delito se requiere
además del proceso de valoración, contemplada dentro del concepto de
antijuricidad, por cuanto una conducta típica para que sea delito requiere que
no sea justificada; es decir se tiene que efectuar una constatación negativa,
que no exista causa de justificación que excluya la tipicidad, por lo que
efectuando un análisis de la culpabilidad como otro de los niveles de la
estructura del delito, aquel, requiere la determinación de la responsabilidad
penal del sujeto y si este debe responder por el injusto (acción típica y
antijurídica); es preciso señalar al respecto que la acusada es una persona
mayor de edad, con un grado de cultura tal, a quien se le exige un
comportamiento adecuado a derecho, no habiéndose demostrado en autos ni
inimputabilidad ni la imposibilidad de conocer el resultado de sus acciones,
situación que se corrobora con los medios probatorios actuados en el
presente proceso; por lo que se determina la existencia de un injusto
culpable, al haberse acreditado la realización de los hechos en forma dolosa;
II) Asimismo en un análisis del nivel de la punibilidad, se debe precisar que
no existen causas penales, procesales y personales, que apartan la
punibilidad; de autos se establece que no ha prescrito la pena, que no existe
exención, en cuanto a la reparación civil, esta Judicatura debe establecer un
monto prudente, en atención a las posibilidades económicas de la obligada y
atendiendo al daño económico que se le produjo a los agraviados; Ill)
Finalmente, en cuanto a la pena a imponerse se debe tener en cuenta las
condiciones personales de la procesada quien no cuenta con antecedentes
penales conforme es de verse del certificado de fojas noventiocho, así como
se toma en cuenta el carácter nocivo de ¡a imposición de una condena
efectiva la misma, cuya aplicación se considera innecesaria por el momento,
52
por lo que para el presente caso, debe dictarse el falto condenatoria con
suspensión de la pena, brindándosele al procesado la oportunidad de
enmendar su conducta; no habiendo otros medios probatorios y aspectos
legales que analizar; en aplicación de los artículos doce, veintitrés,
cuarenticinco, cuarentiseis, y noventidos del Código Penal, que prescribe
“que la reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, así como el
artículo ciento noventiseis del Código Penal y los artículos doscientos
ochentitres y doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales;
por tales fundamentos con el criterio de conciencia que la ley faculta
Impartiendo Justicia a nombre de la Nación, el Señor Juez del Séptimo
Juzgado Especializado en lo Penal de Lima;
FALLA:
CONDENANDO A: MARÍA YSABEL TORRES YAYÁ, como autor del Delito
Contra Ei Patrimonio - Estafa, en agravio de ¡a empresa Corporación
Power-SA; y como se le impone: TRES AÑOSDE PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD cuya ejecución se le suspende por el término de UN AÑO; sujeta
al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) No variar de
domicilio ni ausentarse de la localidad donde reside sin previa autorización
del juez, b) No frecuentar lugares de dudosa reputación, c) Concurrir al ¡oca!
del juzgado a fin de firmar e! último dia hábil de cada mes, el) No volver a
incidir en hechos ilícitos o similares al instruido; todo ello bajo lo dispuesto y
señalado por el artículo cincuentinueve del Código Penal; RESERVANDOSE
el presente proceso contra Pauio Gustavo Herrera Ayala hasta que sea
habido; y se FIJA: la suma de mil quinientos nuevos soles, monto por
concepto de reparación civil que deberá abonar la sentenciada a favor de la
empresa agraviada; MANDA: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la
presente sentencia se inscriba en el registro judicial correspondiente, se
elaboren los boletines y 'testimonios de condena y en su oportunidad se
archiven definitivamente los actuados notificándose. En este extremo, la
53
fiscal interpone recurso de apelación, dando se un plazo de 10 días para
fundamentar su apelación, conforme el art. 300 c. proc. penales.
El coacusado, sr. PAULO HERREA AYALA; AL SER RESERAVADO LA
INVESTIGACIÓN Y, NOTIFICADO, SE PRESENTA A JUICIO, Y EL MISMO
JUZAGADO PROCEDE A EMITIR SENTENCIA:
2.15. SENTENCIA DE COACTOR:
Que con fecha 27 de octubre del 2011, el juzgado penal falla condenando
a PAULO GUSTVO HERREA YALA, Y SELE IMPOEN 3 AÑOS DE PENA
PRIVATIBA DELIBERTARD, Y CUYA EJECUCION SE LE SUSPENDE
POR EL TERMINO DE UN AÑO, SUJETA AL CUMPLIMENTO DE LAS
SGTS REGLAS DE CONDUCTA:
A. NO VARIAR DE DOMICILIO NI AUSENTARSE DE LA LOCALIDAD
DONSE RESIDE SINPREVIA AUTORIZACION DEL JUEZ,
B. No frecuentar lugares de dudosa reputación
C. Concurrir al local del juzgado a fin de firmar el último di hábil de cada
mes, d) No volver a incidir en hechos ilícitos o similares al instruido, y
fija una reparación civil de 1500 nuevos soles.
ACTA DE LECTURA DE SENTENCIA
En Lima siendo las doce horas del día veintisiete de octubre del año dos mil
once, se hizo presente ante este Juzgado, el acusado Paulo Gustavo Herrera
Ayala, identificado con documento nacional de identidad 10723822, para
efectos de llevarse a cabo la audiencia única de lectura de sentencia en el
presente proceso, quien se encuentra asesorado por su abogada Milagros
Rosa Castro Huyhua, con Registro de Colegio de Abogados de Lima número
veinticinco mil sesentinueve----------------------------------------------------------------
Presente el señor Fiscal Adjunto Provincial, Rosario Elescano Recalde---------
Acto seguido el señor Juez dispuso se de lectura a la sentencia
correspondiente la misma que FALLA:CONDENANDO A: PAULOGUSTAVO
54
HERRERA AYALA, como autor del Delito Contra El Patrimonio Estafa, en
agravio de la empresa Corporación Power SA; y, como tal se le impone:
TRES AÑOS DE PENA PR!VAT!VA DE LIBERTAD cuya ejecución se le
suspende por el término de UNO AÑO; sujeta al cumplimiento de las
siguientes reglas de conducta: a) No variar de domicilio ni ausentarse de la
localidad donde reside sin previa autorización del juez, b) No frecuentar
lugares de dudosa reputación, c) Concurrir al local del juzgado a fin de firmar
el último día hábil de cada mes, cl) No volver a incidir en hechos ilícitos o
similares al instruido; todo ello, bajo lo dispuesto y Señalado por el artículo
cincuenta y nueve del Código Penal; y, se FIJA: la suma de un mil quinientos
nuevos soles, monto por concepto de reparación civil que deberá abonar el
sentenciado a favor de la empresa agraviada; MANDO: Que, consentida y/o
ejecutoriada que sea la presente sentencia se inscriba en el registro judicial
correspondiente, se elaboren los boletines y testimonios de condena y en su
oportunidad se archiven definitivamente los actuados; notificándose------------
Preguntado el sentenciado Paulo Gustavo Herrera Ayala; Si se encuentra
conforme con la sentencia, interpone recurso de apelación o se reserva el
derecho, luego de consultar con su abogado defensor dijo; INTERPONE
RECURSO DE APELAClÓN----------------------------------------------------------------
Preguntado la señora Fiscal Adjunta Provincial si se encuentra conforme con
la sentencia, interpone recurso de apelación o se reserva el derecho, dijo: SE
ENCUENTRA CONFORME--------------------------------------- En este acto se le
concede el plazo diez días para fundamentar su apelación de conformidad
con lo dispuesto en el artículo trescientos-del Código de Procedimientos
Penales, bajo apercibimiento: de declararse inadmisible ; Con lo que se dio
por concluida la presente diligencia firmándose el acta final, en señal de
conformidad, después que lo hiciera el señor juez, de lo cual doy Fe.------------
-----------------------------------
55
2.16. ETAPA DE IMPUGNACIÓN: APELACIÓN DE SENTENCIA:
Resulta que el señor PAULO GUSTVO HERREA AYALA, interpone
recurso de apelación, SOLICITANDO LA NULIDAD DE LA SENTENCIA,
sustentando los fundamentos fe hecho y derecho:
1. Que, la sentencia del juez, no se ha merituado correctamente la
pruebas obrantes y actuados en el proceso y esta ha sido expedida
tomada en cuanta lo dictado por la fiscalía.
2. Se responsabiliza de un delito que no se ha cometido
3. No se ha valorado las pruebas; solo la valoración y argumentos de la
defensa tarada de responsabilizarme de los hechos a mi persona,
4. No se ha acreditado fehacientemente la veracidad delos hechos, y
solicito mi absolución del caso;
2.17. OPINIÓN FISCAL SUPERIOR:
Que con fecha 24 de enero del 2012, se da Cuenta al señor fiscal superior, y,
Con fecha 27 de diciembre del 2012, el dictamen, 2118, el fiscal superior,
OPINA: CONCORDANTE CON EL ART. 301, DEL C.PROC. PE NALES,
OPINIÓN:
Que se declare NULA LA SENTENCIA VENIDA EN GRADO E
INSUBSISTENTE EL DICTAMEN FISCAL DE LOS FOLIOS 199/201 EN LA
PARTE QUE SE REFIERE AL PROCESADO PAULO GUSTAVO HERREA
YALA, DEBIENDOSE CONCEDER AL A-QUO un plazoampliatorioprudencial
efectos de que se realicen las diligencias mencionados y seguidamente sin
mayor dilación se emita el pronunciamiento correspondiente.
Otrosí, tanto la acusación fiscal, como la sentencia venido en grado; se h
consignado erróneamente la razón social de la parte agraviada como
empresa cooperación power S.A., y, no como lo correcto dela denominación
es EMPRESA CORPORACION BULL POWER.S.A, tal como aparece en el
56
auto apertorio de instrucción de fs. 75/77, por lo que se deberá de aclarar el
nombre dela parte agraviada.
2.18.- VISTA EL RECURSO DE NULIDAD Y OPINION FISCAL SUPERIOR:
LA –3° SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL- CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA-LIMA. REOS LIBRES-EMITE SENTENCIA.
2.18.1. SENTENCIA DE SALA SUPERIOR:
Sentencia de Apelación superior –sala con fecha 5 de julio del 2013,
CONSIDERANDO,
Que es materia de pronunciamiento la impugnación interpuesto por el
sentenciado PAOLO GUSTAVO HERRE AYALA contra la sentencia de fojas
246 261; que fue condenado por autor del delito de contra el patrimonio,-
estafa y se reimpone a 3 años de pena privativa de libertad cuya ejecución
se le suspende por el término de un año, sujeta a reglas de conducta y una
reparación de 1 5000 nuevos soles por reparación civil , y,
Que, según fundamento del colegiado: el derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable constituye una manifestación implícita del derecho al
debido proceso establecido en el art. 139, inciso 3 dela constitución política
del Perú, reiterado dicho fundamento por el T/C,
2.18.2. MEDIOS PROBATORIOS Y JURIDICOS:
a. Que, según fundamento del colegiado: el derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable constituye una manifestación implícita del derecho
al debido proceso establecido en el art. 139, inciso 3 de la constitución
política del Perú, reiterado dicho fundamento por el T/C,
b. QUE EL INCIO DEL COMPUTO DE PLAZAS RAZONABLES EN
materia penal. Comienza desde que la persona conoce de la atribución
57
o señalamiento que se le afecta concretamente, ya sea por un particular
en una denuncia o por un acto de autoridad judicial;
c. Que en el presente caso, se cumple los plazos, desde que rindió su
manifestación a nivel policial a fojas 63, y el proceso data desde el 25 de
enero 2008; en tal sentido, el presente ´proceso a la fecha ha llevado
un total de cinco años y seis meses, por lo que, este colegido debe
pronunciarse sobre el fondo.
d. Este proceso lleva 5 años y seis meses,
EN TAL SENTIDO:
➢ QUE EL INCIO DEL COMPUTO DE PLAZAS RAZONABLES EN
materia penal. Comienza desde que la persona conoce de la atribución
o señalamiento que se le afecta concretamente, ya sea por un particular
en una denuncia o por un acto de autoridad judicial;
➢ Que en el presente caso, se cumple los plazos, desde que rindió su
manifestación a nivel policial a fojas 63, y el proceso data desde el 25 de
enero 2008;en tal sentido, el presente ´proceso a la fecha ha llevado
un total de cinco años y seis meses, por lo que, este colegido debe
pronunciarse sobre el fondo.
DECISIÓN.
1. Revocaron la sentencia apelada de fecha octubre 2011,
REFORMANDOLA –ABSOLVIERON A: APAULO GUSITAVO HERRE
AYALA, DE LA ACUSACION FISCAL INCODADA EN SU CONTRRA
POR EL DELITO CONTRA EL PATRIMONIO-ESTAFA EN AGRAVIO DE
LA EMPRESA COORPORACION BULL. SA. EN
CONSECUENCIAANULESE LOS ANTECEDENTES GENERADOS EN
SU CONTRA – ARCHIVESE
58
2.19. ETAPA EJECUTIVA:
Cúmplase lo ejecutoriado, y mandaron a ANULAR LOS
ANTECEDENDENTES GENERADOS EN SU CONTRA DEL SR. PAOLO
GUSTAVO HERRE AYALA, A RAIZ EL PRESENTE PROCESO-
ARCHIVESE DEFINITIVAMENTE.- NOTIFIQUESE.
59
CONCLUSIÓNES
1. Lo visto del proceso es una clara muestra que los operadores de justicia no
analizan correctamente las piezas instrumentales de las investigaciones
como tal.
2. Los vacíos legales siempre corresponde a favor del denunciado, a pesar de
existir elementos probatorios, se ha condenado a penas mínimas.
3. La sala superior, actuó correctamente priorizando los principios
constitucionales al debido proceso- y la dilación del tiempo
4. El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable constituye una
manifestación implícita del derecho al debido proceso establecido en el art.
139, inciso 3 de la constitución política del Perú, reiterado dicho fundamento
por el T/C.
5. No se evidencia recurso de casación.
60
BIBIOGRAFIA
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Bogotá, Temis, 1984.
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IV, Montevideo, Universidad de la República y otras ediciones de Fundación de
Cultura Universitaria.
BONESANA, Cesare (Marqués de Beccaria), Tratado de los delitos y de las
penas [1764], múltiples ediciones.
CAIROLI MARTÍNEZ, Milton, El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias
dogmático penales [2 tomos], Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria,
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F, 2004. — Culpabilidad y Teoría del delito, Buenos Aires, B de F, 1995.
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2006. — Código Penal comentado [3 tomos], Montevideo, Universidad de
Montevideo, 2003 en adelante.
LANGON CUÑARRO, Miguel, y A
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