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UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA La Universidad Católica de Loja AREA SOCIOHUMANISTICA TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL Las causas de nulidad: Nulidades procesales al omitir alguna solemnidad en el Derecho Procesal Civil, comparado en el Código Orgánico General de Procesos. TRABAJO DE TITULACIÓN AUTOR: Morocho Coello José Lucio DIRECTOR: Henry Rodrigo Martínez Ruque, Dr. CENTRO UNIVERSITARIO MACHALA 2016
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UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
La Universidad Católica de Loja
AREA SOCIOHUMANISTICA
TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Las causas de nulidad: Nulidades procesales al omitir alguna solemnidad en el
Derecho Procesal Civil, comparado en el Código Orgánico General de
Procesos.
TRABAJO DE TITULACIÓN
AUTOR: Morocho Coello José Lucio
DIRECTOR: Henry Rodrigo Martínez Ruque, Dr.
CENTRO UNIVERSITARIO MACHALA
2016
Esta versión digital, ha sido acreditada bajo la licencia Creative Commons 4.0, CC BY-NY-SA: Reconocimiento-No comercial-Compartir igual; la cual permite copiar, distribuir y comunicar públicamente la obra, mientras se reconozca la autoría original, no se utilice con fines comerciales y se permiten obras derivadas, siempre que mantenga la misma licencia al ser divulgada. http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/deed.es
2016
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Doctor
Henry Rodrigo Martínez Ruque
DOCENTE DE LA TITULACIÓN
De mi consideración
El presente trabajo de titulación, denominado: Las causas de nulidad: Nulidades procesales al
omitir alguna solemnidad en el Derecho Procesal Civil, comparado en el Código Orgánico
General de Procesos, realizado por José Lucio Morocho Coello, ha sido orientado y
revisado durante su ejecución, por cuanto se aprueba la presentación del mismo.
Loja, noviembre del 2016
f)………………………………….
ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y SESIÓN DE DERECHOS
Yo Morocho Coello José Lucio, declaro ser autor del presente trabajo de titulación: Las causas
de nulidad: Nulidades procesales al omitir alguna solemnidad en el Derecho Procesal Civil,
comparado en el Código Orgánico General de Procesos, siendo el señor Dr. Henry Rodrigo
Martínez Ruque director del presente trabajo; y eximo expresamente a la Universidad Técnica
Particular de Loja y a sus representantes legales de posibles reclamos o acciones legales.
Además certifico que las ideas, conceptos, procedimientos y resultados vertidos en el presente
trabajo investigativo, son de mi exclusiva responsabilidad.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 88 del Estatuto Orgánico de la
Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice: “Forman
parte del patrimonio de la Universidad Técnica Particular de Loja la propiedad intelectual de
investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado que se realicen a través, o con el
apoyo financiero académico o institucional (operativo) de la Universidad”.
f)…………………………….
Autor Morocho Coello José Lucio
Cédula 0702112830
iii
DEDICATORIA
A Dios que reina en los cielos del universo por su amor, bendiciones, fortaleza y paciencia, de
este apasionado postgrado en Derecho Civil y Procesal Civil, en conducirme por el camino de la
verdad y defender la justicia en su nombre apegada a la Constitución y la Ley.
A mi considerada, amiga y brillante amada Madre Hortensia Coello Herrera, por la valiosa
ayuda dispensada en el pasado y presente de nuestras vidas, y como no, por su compresión,
amor, fortaleza, y con su sabiduría me supo guiar adelante, en el gratificante y apasionante
mundo del Derecho Procesal Civil, en su investigación y desarrollo en la elaboración de esta
Tesis. Y como no, a mis apreciados y adorados hijos Bryan José y Jack Wilfrido, guías de mi
futura profesión.
A todos mis amigos, compañeros de trabajo y familiares que alentaron y aconsejaron seguir
adelante cuando en ocasiones me sentía desfallecer en el estudio e investigación.
iv
AGRADECIMIENTO
Mi gratitud imperecedera a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus dignas autoridades
tanto académicas como administrativas por el apoyo científico y logístico que me dispensaron
durante mi permanencia en la misma en calidad de estudiante. Sin temor a equivocarme, debo
manifestar que para mí fue un privilegio conocer a profesionales, de la altura como los doctores
Ernesto Guarderas Izquierdo, Francisco Iturralde Albán, y como no, al resto de profesionales
académicos de esta Maestría, sin el aporte y guía profesional de estas personas, me hubiera
sido imposible graduarme de Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil.
Mi reconocimiento y gratitud en general, a todos los que de una u otra manera me brindaron
ayuda valiosa y colaboración en la investigación y elaboración de la presente tesis.
v
ÍNDICE DE CONTENIDOS
CARATULA……………………………………………………………………………………………..i
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE TITULACIÓN……………………ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS……………………………………..ii
DEDICATORIA………………………………………………………………………………………..iv
AGRADECIMIENTO………………………………………………………………………………..…...v
ÍNDICE DE CONTENIDOS……………………………………………………………………….….vi
RESUMEN……………………………………………………………………………………………..1
ABSTRACT…………………………………………………………………………………………….2
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………………...3
CAPÍTULO I
LAS NULIDADES PROCESALES
1.1 Concepto doctrinal………………………………………………………………………….1
1.2 Importancia jurídica: oportunidad y trámite……………………………..………….........2
1.3 Origen y Fundamento de las nulidades procesales……………………………………..4
1.4 Principios que orientan el régimen de las nulidades procesales………………………6
1.4.1. Principio de Especificidad o Taxatividad (legalidad)…………………………..6
1.4.2. Principio de Convalidación o Saneamiento (Preclusión)……………………....7
1.4.3. Principio de Trascendencia (en materia de nulidad)…………………………..8
1.4.4. Principio de Conservación o Protección (legitimación)………………………..9
1.5 Clases de nulidades procesales……………………………………………………….....9
1.5.1 Nulidades saneables e insaneables……………………………………………….9
1.5.2 Nulidades absolutas y relativas…………………………………………………..10
1.5.3 Nulidades totales y parciales…………………………………………………..…10
1.5.4 Nulidades extensibles y no extensibles………………………………………….10
1.5.5 Nulidad de forma…………………………………………………………………. 11
1.6 Diferencias entre el saneamiento y la convalidación………………………………….11
1.7 Diferencias entre nulidades procesales y sustanciales……………………………….11
1.8 Efectos de la nulidad declarada…………………………………………………………12
1.8.1 Efectos procesales……………………………………………………………....12
1.8.2 Efectos sustanciales……………………………………………………………..13
1.8.3 A quienes benefician los efectos de la nulidad procesal……………………..13
1.9 Efectos de la declaratoria judicial de nulidad…………………………………………..15
1.9.1 Sentencia que declara la nulidad de un acto…………………………………..15
1.9.2 Efectos de la nulidad entre las partes…………………………………….........15
1.9.3 Efectos de la nulidad con respectos a terceros………………………….........16
1.10 Numerario legal………………………………………………………………………......17
CAPÍTULO II
CAUSALES DE NULIDAD CONTEMPLADAS EN EL PROCESO CIVIL ECUATORIANO
2.1 Síntesis: Limites a la declaración de nulidad…………………………………………18
2.2 Clasificación de causas que dan origen a la nulidad procesal:……………………..18
2.2.1 Por la Omisión de solemnidades sustanciales comunes en todos los….....19
juicios e instancias:
2.2.2 Por la Violación al trámite correspondiente a la naturaleza del asunto……23
o a la causa que se esté juzgando
2.3 Requisitos para alegar la nulidad procesal:……………………………………….…24
2.3.1 Requisitos para su declaración……………………………………………….26
2.4 Categoría que dividen las nulidades al grado de invalidez que afecte:…….……..27
2.4.1 Grado de nulidad absoluta e insubsanable……………………………….….27
2.4.2 Grado de nulidad relativa o subsanable……………………………………...27
2.4.3 Criterio de Adolfo Alvarado Velloso sobre las categorías en que se……...28
dividen las nulidades procesales.
2.5 Nulidad que produce un acto prohibido por la ley…………………………………..29
2.6 No hay nulidad procesal, Casos……..……………………………………………….30
2.7 La nulidad: un vicio o un defecto……………………………………………………..32
2.8 La nulidad frente a la citación…………………………………………………………33
2.9 Nulidad de sentencia…………………………………………………………………..34
CAPITULO III
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS NULIDADES PROCESALES
3.1 Medios de impugnación: Consideraciones generales:………………………………37
3.1.1 Característica de un Recurso………………………………………….…….38
3.1.2 Medios de Impugnación……………………………………………………...39
3.2 Vías de impugnación procesal:………………………………………………………...40
3.2.1 Los recursos no sólo los de nulidad, sino los de reposición y…………....41
Apelación:
3.2.1.1 Concesión del recurso de nulidad………………………………..41
3.2.1.2 Impugnación mediante recurso de Revocatoria o……………...42
Reposición
3.2.1.3 Impugnación mediante recurso de apelación…………………..42
3.2.2 El Incidente…………………………………………………………………….43
3.2.3 La excepción…………………………………………………………………..43
3.2.4 El juicio ordinario posterior…………………………………………………..45
3.2.5 Impugnación mediante recurso extraordinario…………………………….47
3.2.6 Nulidad de oficio………………………………………………………………48
3.2.7 Impugnación mediante acción……………………………………………….49
3.3 La nulidad frente al recurso de casación……………………………………………....49
3.4 Las nulidades procesales argumentadas dentro de los recursos extraordinarios….51
de casación y revisión (proyecto):
3.4.1 Recurso de casación…………………………………………………………..51
3.4.2 Recurso de revisión………………………...………………………………….52
3.5 Aspectos históricos:………………………………………………………………………54
3.5.1 Recurso contemporáneos……………………………………………………54
3.5.2 R. de apelación………………………………………………………………..54
3.5.3 R. de hecho……………………………………………………………………55
3.5.4 R. de nulidad…………………………………………………………………..55
3.5.5 R. forzoso [consulta]………………………………………………………….56
3.5.6 La casación: Cuadros:………………………………………………………..56
3.5.6.1 Caracteres…………………………………………………………..58
3.5.6.2 Objeto………………………………………………………………..58
3.5.6.3 Requisitos……………………………………………………………59
3.5.6.4 Causales……………………………………………………………..60
3.5.7 Recurso de revisión………………………………………………………….....61
3.5.8 Jurisprudencia…………………………………………………………………63
3.6 Resolución de la Corte Constitucional que se incorpora exigencias para la………64
procedencia de esta forma de citación
CAPITULO IV
DERECHO COMPARADO ENTRE EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y EL CÓDIGO
ORGANICO GENERAL DE PROCESOS, DE LAS SOLEMNIDADES SUSTANCIALES A
TODOS LOS PROCESOS
4.1 Concepto doctrinal: el nuevo sistema de justicia en audiencias……………………66
4.2 La dirección del proceso por el juez…………………………………………………..67
4.3 Observación óptica jurídica de las nulidades procesales, entre el paradigma……68
del sistema escriturario y el sistema oral
4.3.1 Escudriñando el Código de Procedimiento Civil encontramos…………..68
cuatro formas de solemnidades sustanciales, son:
4.3.1.1 Principio de Especificidad o legalidad…………………………….69
4.3.1.2 Principio de Convalidación o saneamiento……………………….70
4.3.1.3 Principio de Trascendencia……………………………………...…71
4.3.2 En cambio en el sistema oral – Código Orgánico General de…………...71
Procesos, observamos en el Libro II, Título I, Capitulo III “Nulidades”
4.3.2.1 Principio de Especificidad………………………………………….72
4.3.2.2 Principio de Trascendencia………………………………………...72
4.3.2.3 Principio de Convalidación………………………………………....73
4.3.3 Nulidad por falta de citación…………………………………………………74
4.3.4 Recurso de Casación…………………………………………………………75
CONCLUSIONES…………………………………………………………………………………7
RECOMENDACIONES………………………………………………………………………..…8
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………………...9
ANEXOS………………………………………………………………………………………….10
vi
RESUMEN
Mi trabajo, se encuentra en un epítome de recopilación de normas, constitucionales, leyes,
jurisprudencias, doctrinas, copias de sentencias, entrevistas a autoridades judiciales, y
abogados en libre ejercicio, encuesta de sentencias, para ser detallada a un trabajo exhaustivo
académico de apoyo constante; en la actualidad, en base a una investigación bibliográfica
podemos desarrollar información doctrinaria que sustente nuestra posición frente al tema de
estudio. Cada texto o autor citado será debidamente identificado en los respectivos pies de
página para distinguir sus breves comentarios frente al análisis propuesto en esta tesis.
PALABRA CLAVE: Sin olvidar, podemos incorporar aspectos principales a este tema, varias
normas jurídicas supranacionales contribuyeron a la armonización de las Nulidades Procesales
al omitir alguna Solemnidad en el Derecho Procesal Civil, frente al derecho comparado –
sistema oral del paradigma Código Orgánico General de Procesos, y otros organismos como la
Convención Americana de Derechos Humanos “CADH”, la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos “CIDH”, y otras leyes, incorporadas en la legislación de cada país,
detallando nuestra valiosa Constitución de la República del 2008, que es una figura de normas
de Derechos.
1
Abstract
My job is in an epitome collection rules, constitutional law, jurisprudence, doctrines, copies of
statements, interviews with judicial authorities, and lawyers free exercise, survey sentences, to
be detailed in an exhaustive academic support constant; today, based on a literature review we
can develop doctrinaire information to support our position on the subject matter. Each text or
cited author will be duly identified in the respective footnotes to distinguish his brief remarks
against proposed in this thesis analyzes.
KEYWORDS: Without forgetting, we can incorporate main aspects to this issue, several
supranational legal rules contributed to the harmonization of procedural omitting any Solemnity
in the Civil Procedural Law, compared to comparative law Nullity - Paradigm Organic Code
General Process oral system, and other organizations such as the American Convention on
Human Rights "ACHR" the Inter-American Court of Human Rights "Commission" and other laws,
embodied in the legislation of each country, detailing our precious Constitution of the Republic of
2008, which is a figure Rights standards.
2
INTRODUCCIÓN
“El éxito del abogado no está en la sentencia, sino en la elaboración del escrito
correspondiente, pues aquella sólo cumple su pronóstico” <apotegma viejo>.
El problema del tema de investigación, se ha obtenido por aportes a consecuencias en la
práctica judicial, lo importante es reconocer el sentido y alcance de cada principio que pueda
acarrear las Nulidades Procesales, en nuestro régimen legal, están basadas en tres principios
básicos: el de Especificidad (o legalidad) lo encontramos en el art. 344 C.P.C., el de
Convalidación (saneamiento o preclusión) lo señala el art. 349 del C.P.C., y el de
Trascendencia (en materia de nulidad) se encuentra en el art. 352 C.P.C., y porque no agregar
el de Conservación o protección (legitimación) ocurre cuando el demandante o el demandado
acude al proceso por si solo sin capacidad procesal o ligitimatio ad procesum. La jurisprudencia
de la ex Corte Suprema de Justicia, ha establecido parámetros para la aplicación de estos
principios, y para poder distinguir aquellos casos en los que un proceso debe ser declarado nulo
de aquellos en los que se ha producido un desvío normativo que no amerita la declaración de
nulidad; escudriñando, encontramos en nuestro Código de Procedimiento Civil a las “Nulidades
Procesales” a partir del art. 344, sin referirse sistemáticamente a sus distintas categorías o a las
consecuencias que se deriven de la declaratoria de nulidad de un acto procesal.
<Podemos puntualizar las “Nulidades Procesales” en el Código Orgánico General del Proceso
“C.O.GE.P” – 24 de julio del 2014 (con 503 artículos), aprobado por la Asamblea Nacional el
jueves 26 de marzo del 2015. El Libro II, Título I, Capítulo VI “Nulidades” - Art. 89
“Solemnidades sustanciales; Art. 90 “Especificidad”; Art. 91 “Efectos de nulidad -
Trascendencia”; Art. 92 “Declaración de nulidad y convalidación”; Art. 93 “Nulidad y apelación”>.
Recordando que anteriormente teníamos un proyecto C.O.GE.P., <agosto 2012>, con 421
artículos, que fue cambiado por el actual.
La génesis que se motiva en los diversos procesos judiciales que ejecutan los profesionales del
Derecho, no sólo en nuestro país, sino en a nivel mundial; se cometen errores por vicio o
defecto y omisiones de requisitos fundamentales en cualquier instancia del desarrollo del litigio,
es decir, que pueden suceder al comienzo o en el transcurso de la traba de la Litis, quizás la
falta de aplicación de los conocimientos asimilados en las instituciones académicas de tercer
nivel, o la no actualización permanente de los profesionales del derecho, ha conducido que más
de un abogado frustre sus aspiraciones de verse como ganador de un caso que de antemano
así debería ser, pero el resultado nefasto de la causa dictaminada por el juez, que le
correspondió avocar conocimiento de la misma.
Abordaré algunas definiciones sobre nulidad procesal, bien lo señala nuestro tratadista Manuel
Tama Viteri, “Tratar que las facultades del juez exige, pero con carácter de inmediato, la fijación
y la delimitación del tema, ya que éste es, no sólo amplio, sino indefinido; que, por más que se
hable del juez espectador, de juez director, y de juez dictador, como de tres figuras distintas de
actividad judicial en el proceso civil, aun en la más modesta de ellas, la del juez espectador, se
encierra un cúmulo de actividades facultativas dentro del proceso civil”.1; otra definición al tema
lo señala Gelssi Bidart, que cita en su obra Cabanellas: “El estado de inexistencia (no ser, nada
1 Tama Viteri Manuel “Defensas y Excepciones en el Procedimiento Civil”, pág. 1120, Editorial Edilex S.A., Guayaquil Ecuador, 2009.
jurídica) de un acto procesal; provocado por su desviación o apartamiento del tipo legal
respectivo, sea en su propia estructura (vicios o defectos de sus requisitos internos) o en sus
antecedentes o circunstancias externas procesales, que se traduce por la ineficacia para
producir su (o sus) efectos propios y que puede presentarse desde su comienzo (nulidad), o al
principio sólo, en potencia, requiriendo una resolución jurisdiccional que lo constituye
(anulabilidad), según sea la gravedad de aquel apartamiento”. (v. Nulidad de actuaciones,
Recurso de nulidad)2.
Esta apreciación de Gelssi Bidart, es un llamado de atención a nosotros los profesionales del
derecho, que cauteloso en la estructuración de un acto procesal, lo que evitará que se produzca
la anulabilidad por un colega eficaz y eficiente. Demostrándose que en la citación, tanto el vicio
o defecto alegado, obstruyó la comparecencia del demandado a juicio, y ejercer la defensa
como su derecho.
Las justificaciones destacadas al tema de estudio, es determinar las nulidades procesales al
omitir alguna solemnidad sustancial en el derecho procesal civil ecuatoriano vigente; y ser
especifico al Identificar los principios que orientan las nulidades procesales; diferenciar las
clases de nulidades, Procesales y Sustanciales, diferenciar entre las nulidades absoluta y las
relativas; Analizar la clasificación de causas que dan origen a la nulidad procesal, por la
Omisión de solemnidad sustancial comunes a todos los juicios, y por la Violación al trámite que
corresponde a la naturaleza del asunto o a la causa que se esté juzgando.; Establecer los
medios de impugnación de las nulidades procesales; Rescatar jurisprudencias que ilustren la
temática investigada, y como no a las doctrinas.
En nuestro Código de Procedimiento Civil su art. 346, nos ilustramos de sus siete numerales, de
las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, pues, entre todos ellos
son sine-qua non, la que más se viola es la de la citación de la demanda al demandado o a
quien legalmente le represente. Hoy podemos encontrar en el C.O.GE.P. Art. 89 ilustrándonos
con seis numerales
No obstante, que una de las partes acude al proceso por si solo sin ninguna capacidad procesal
o, por no habérsele otorgado por la Ley o el contrato, interviniendo en el proceso como
procurador judicial sin poder suficiente, o que falte alguna de las limitaciones para ejercer el
derecho a la defensa en el respectivo juicio; podemos encontrar en el art. 1.014 del Código de
Procedimiento Civil, refiere la nulidad de procesos por violación del trámite correspondiente,
señalando en concordancia, sus efectos en los artículos 355, 356, y 357.
Medios de impugnación.- “Es un proceso de conocimiento ulterior a la ejecutoria de la sentencia
ejecutiva, que permite el ejecutante o ejecutado, la revisión de los resuelto en el proceso de
ejecución que lo motiva, a fin de reparar las consecuencias sufridas por el debate apresurado y
en donde se ha limitado el derecho a la defensa por las características propias de los juicios
ejecutivos”3.
Mediante el transcurso del juicio la nulidad procesal, de acuerdo al art. 346 del C.P.C., puede
producirse, tanto a petición de algunos de los litigantes, pedir la anulabilidad a su tramitación
2 Guillermo Cabanellas y Torres “Dicc. Enciclopédico de Derecho Usual”, t. V, pág. 594, Edit. Eliasta, Argentina. 2008 3 Flor Rubianes Jaime “Teoría General de los Recursos Procesales” pág. 46, Edit. CEP, Ecuador 2011
desde donde se produjo, o de oficio señalado el Juez de la causa su nulidad. Pues, los recursos
señalados en la materia de estudio para provocar la declaratoria de nulidad son: reposición,
apelación, y el recurso de nulidad.
Fundamentos de nulidades.- “Son las razones, motivos que dentro de la técnica jurídica,
constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio que impide a
ese acto la producción de sus efectos. Los fundamentos de la nulidad pueden resultar de la
falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes,
sea a la esencia del acto; lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la
observancia de las formas prescritas para el acto. Puede resultar de una ley. Los jueces no
pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las expresamente establecidas en
los códigos…”4,
Como podemos apreciar nuestra Constitución de la República, nos cobija de la existencia de
varias violaciones de derechos fundamentales, como la tutela judicial efectiva (núm.9º, art. 11 y
75), el derecho y la garantía del debido proceso y la seguridad jurídica (literales a, c, h y m,
numerales 1, 4, y 7, del art. 76), considerando a igual la defensa en juicio y el respeto al
principio de contradicción (núm. 6º, art. 168), que incurrió el juez a quo; en muy pocas
ocasiones se observa la llamada de atención a un juez, peor una sanción a un juez, que actuó
(por error, por vicio o defecto), como director de un proceso, por parte del superior ¿qué será? –
esa es la problemática actual que vive la administración de justicia, a veces, jueces que jamás
han ejercido la profesión de la abogacía, u otros que salen de las aulas universitarias, ya se los
encuentran ubicados en funciones delicadas administrando justicia en nombre del pueblo
soberano y por autoridad de la ley, entre otros, fiscales.
La jurisprudencia, es un estudio de alta técnica jurídica, y el resultado de una actividad
intelectual y emocional del juez, cuya actividad éste examina los hechos y las pruebas
aportadas por ambas partes, valorando a la luz del ordenamiento jurídico vigente formulando la
norma legal al tema individual, que progresivamente ha de regir la conducta de aquellas con
relación que motivó el proceso. Parafraseando el determinado tema, nuestra Constitución,
señala en su art. 427 “Interpretación de la normas Constitucionales”, que de acuerdo con todos
los principios generales de la interpretación constitucional, aclara por el tenor que más se ajuste
a la Constitución, respetando la voluntad del constituyente <pro libertatis o, pro hominne>.
Pues, Recurso es el derecho de impugnación que la ley concede a una persona, para reclamar
contra las decisiones judiciales – debe entenderse como una garantía procesal conferida para
que se examine; lo que significa, volver a tomar el curso, su intención es enderezar, volver el
proceso a su punto de partida.
El corolario de un recurso vertical, hacia la Corte Nacional de Justicia, como prescribe la norma
de casación, que por su naturaleza lo permite la ley, tiene su principal objetivo, la momofifaquia,
y su razón ser un medio de impugnación extraordinario, formal, vertical y supremo, para ser
resuelto y revisada en instancia definitiva, para evitar el agravio a una de las parte por: el error
in iudicando < Las que suscitan en la aplicación del derecho sustancial > o error in procedendo
< Las que sobrevienen con ocasión de las disposición procesal >, que pudieren haber incurrido,
el juez o tribunal inferior. De ser un recurso extraordinario, a la máxima autoridad le compete
4 Ibídem: Cabanellas t. IV, pág. 140; t. V, pág. 587.
estudiar las reglas derivadas de los principios de trascendencia y convalidación, reguladas a la
norma adjetiva (art´s. 299 y 345). Claro que sí, que es un recurso producido por violación
directa a la ley sustancial.
Producto de todo lo detallado, he buscado recursos como, recopilación de doctrina al tema
“Nulidades Procesales en el Derecho Procesal Civil”, entrevistas a abogados en libres ejercicio,
jueces de la materia, para desarrollar éste trabajo integro en el proceso de la investigación,
pues claro que sí, me he visto limitado de escasísimas doctrinas nacionales, y aclamado por
muchísimas doctrinas extranjeras; de ellos (los maestros), he emitido criterios personales de
tantas citas de profesores de talla altas, como señalo en mi tesis.
Finalizando, que el tema de las Nulidades Procesales al omitir alguna solemnidad sustancial
comunes a todos los juicios e instancias en el Derecho Procesal Civil, es muy extensa y
hermosa, tanta su norma, su doctrina, su jurisprudencia, y lo que he buscado es alcanzar que la
administración de justicia no vaya hacia atrás; a mi criterio personal con mucho respeto al señor
lector.
En cambio en el sistema oral (mixto) – Código Orgánico General de Procesos,
observamos en el Libro II, Título I, Capitulo VIII “Nulidades”
Precisando, en esta norma general de procesos, existe gran diferencia en el Art. 107, dispone:
“Son solemnidades sustanciales comunes a todos los procesos: 1. Jurisdicción. 2. Competencia
de la o del juzgador en el proceso que se ventila. 3. Legitimidad de personería. 4. Citación con
la demanda a la o el demandado o a quien legalmente lo represente. 5. Notificación a las partes
con la convocatoria a las audiencias. 6. Notificación a las partes con la sentencia. 7.
Conformación del tribunal con el número de juzgadores que la ley prescribe. Solamente se
podrá declarar la nulidad de un acto procesal en los casos en los que la ley señale
expresamente tal efecto.
Analizando la más abundante en este punto de estudio de la nulidad de solemnidades
sustanciales, observamos en el Art. 107 de la norma general de procesos. Pues, como ya he
puntualizado respecto a La jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia, estableciendo
parámetros para la aplicación de los principios cardinales en materia de nulidades: a).-
Especificidad o legalidad (taxatividad) <Art. 107>; b).- Convalidación o saneamiento (preclusión)
<Art. 110>; c).- Trascendencia (en materia de nulidad - por error o vicio). <Art. 109>.- “La
nulidad es el castigo de ineficacia que la ley determina para las actuaciones judiciales que se
efectúan sin cumplir con las formalidades que exige la ley; y ocurre en los casos en que la ley
expresamente lo dispone o cuando exista un vicio que ocasione un daño a alguna de las partes
reparable sólo con la declaración de nulidad. La nulidad procesal es una sola y debe reclamarse
dentro del mismo juicio en que se ha producido la actuación viciosa y por los medios que señala
la ley…” Jurisprudencia. GJS. XVIII. N° 3. Pág. 861.
3
CAPÍTULO I
LAS NULIDADES PROCESALES
1
“Las formas procesales no tienen otro sentido que el de garantizar los derechos de los individuos, por lo cual las nulidades no tienen otro objeto que salvaguardar dichas garantías”.
<Enrique Véscovi>
1.1 Concepto doctrinal:
El procedimiento es un conjunto de actos jurídicos sucesivos, tanto en el
campo procesal y en el sustantivo, sujeta la existencia por ausencia de requisitos o
condiciones sin ellos no empieza el acto. Al considerar sobre requisitos de ley,
podemos determinar la nulidad como, Genérica, por falta de requisitos necesarios, y,
Especifica, señalados los que se exigen bajo pena de nulidad.
Dentro de las especies de remedios jurídicos, existen vínculos entre: Invalidación,
que elimina el acto jurídico; y, la Impugnación, lo sustituye por otro.
Cuando el juez o las partes, incurren en un proceso ocasionando la ineficacia del
acto a consecuencia de errores, infringiendo las normas del Procedimiento Civil,
pues ella le indican, quienes pueden o no pueden someterse, clasificándolo así:
a.- cuando el litigio está designado a distinta jurisdicción o competencia; cuando la
demanda se tramita por proceso diferente del que legalmente corresponde; o,
cuando no se realiza legalmente la notificación al accionado o su representante, o
apoderado, del asunto que admite la demanda o del mandamiento del pago, y
corrección.
b.- Al desarrollo de la de la relación jurídica procesal, o infringiendo una regla
adjetiva.
c.- A la norma del artículo 102, numeral 3º del Código de Procedimiento Civil, de las
excepciones propias que deben alegarse en la contestación de la demanda, el juez
está envestido de oficio a reconocerla o apreciarla, como ocurre con las de
prescripción, compensación y nulidad relativa sustancial.
La jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia, ha establecido parámetros
sine-quanon para la aplicación de estos principios, como el: de Especificidad o
legalidad, de convalidación o saneamiento, y el de trascendencia, en materia de
nulidad - por error o vicio.
“La nulidad es el castigo de ineficacia que la ley determina para las actuaciones
judiciales que se efectúan sin cumplir con las formalidades que exige la ley; y ocurre
en los casos en que la ley expresamente lo dispone o cuando exista un vicio que
ocasione un daño a alguna de las partes reparable sólo con la declaración de
nulidad. La nulidad procesal es una sola y debe reclamarse dentro del mismo juicio
en que se ha producido la actuación viciosa y por los medios que señala la ley…”
Jurisprudencia. GJS. XVIII. N° 3. Pág. 861.
2
1.2 Importancia jurídica: oportunidad y trámite
Oportunidad de las nulidades judiciales: se desprende claramente que el
legislador, concerniente a las nulidades, estos sean discutidas, en el mismo proceso
en que se originan, el Art. 323 del Código de Procedimiento Civil, señala “Apelación
es la reclamación que alguno de los litigantes u otro interesado hace a la jueza o al
juez o tribunal superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del
inferior”, cabe destacar, so pena de precluya la oportunidad para hacerlo y quede
convalidado la actuación irregular, como lo especifica el numeral 2º del Art. 324 de la
misma materia, “…. No se aceptará apelación, ni ningún otro recurso, antes de que
empiece a decurrir el término fijado en el inciso anterior, salvo lo dispuesto en los
artículos 90 y 306”
El proponente tiene la amplia facultad de entablar de acuerdo al Art. 320 de la norma
antes invocada, establecer los recursos de apelación, casación y de hecho, sin
perjuicio de que al proponérselo se alegue la nulidad del proceso.
La omisión de algunas de las solemnidades sustanciales determinadas en éste
parágrafo, o la violación del trámite a lo que se refiere el art. 1014 del Código de
Procedimiento Civil, podrán servir de fundamentos para interponer el recurso de
apelación (art. 345), y podrán alegarse durante la diligencia sustancial, pues, se
advierte que la declaración de nulidad, invoca a las solemnidades sustanciales
comunes a todos los juicios e instancias, señalando varios numerales del Art. 346:
1) jurisdicción de quien conoce el juicio, 2) competencia de la jueza o del juez, o
tribunal, en el juicio que se ventila,3) legitimidad de personería, 4) citación de la
demanda al demandado o a quien legalmente lo represente, 5) concesión del
termino probatorio, cuando se hubieren alegado hechos que deben justificarse y la
ley prescribiere dicho término, 6) notificación a las partes del auto de prueba y la
sentencia, y 7) formarse el tribunal el número de juezas o jueces que la ley
prescribe.
El C.O.GE.P. (Julio 2014), propone declaración de nulidad, invocando solemnidades
sustanciales comunes a todos los procesos, en seis numerales Art. 89: 1)
Competencia de la o el Juez o del tribunal, en el proceso que se ventila, 2)
Legitimidad de personería, 3) Citación con la demanda a la o el demandado o a
quien legalmente le represente, 4) Notificación a las partes de la convocatoria a las
audiencias, 5) Notificación a las partes con la sentencia; y, 6) Conformación del
tribunal con el número de jueces que la ley prescribe.
“En el proceso ejecutivo dichas causales podrán alegarse mientras la ejecución no
haya terminado por pago de la obligación u otra causa legal. La razón es obvia:
puesto que la sentencia en estos juicios es una forma anormal de terminación de los
procesos (normal sería el pago), cuando, por ejemplo, se encuentra dinero
embargado y secuestrado, el cual se entregará al ejecutante una vez proceda la
liquidación del crédito y las costas, en los demás casos la sentencia únicamente
3
ordena seguir adelante con la ejecución en caso de no prosperar las excepciones
perentorias aducidas contra el título ejecutivo base del recaudo judicial”1
Trámite de las nulidades judiciales: La solicitud o reclamación que alguno de los
litigantes u otro interesado lo hace a un juez o tribunal superior, la interpondrá dentro
de tres días, el juez sin correr traslado, y sin observar otra solemnidad, lo concederá
o lo denegara el recurso.
Tomando en consideración que una apelación ni otro recurso se lo aceptará, antes
que empiece a decurrir el término, salvo lo dispuesto en los artículos: 90 “En las
citaciones y notificaciones no se admitirán a las partes alegatos ni excepciones; y
sólo podrán tener lugar en ellas el allanamiento o contradicción a la excusa de un
juez, la interposición de los recursos de segunda instancia o de hecho u otras
diligencias de igual naturaleza….”, y Art. 306 “Los recursos propuestos dentro de los
tres días siguientes a la última citación o notificación de una providencia, se tendrán
por legal y oportunamente interpuestos, no obstante el hecho de presentarse
solicitud de ampliación, reforma, aclaración o revocación de la providencia recurrida,
y sin perjuicio del derecho de las partes a interponer, también, cualquier recurso en
los tres días posteriores a la notificación del auto que resuelva la preindicada
solicitud, salvo lo que dispongan otras leyes. No obstante valdrá el recurso que, con
sujeción al inciso anterior, interpusiere la parte notificada con la providencia
respectiva aunque no estuvieren notificadas las demás”.
Cuando considere el juez que no es necesaria la práctica de pruebas solicitadas a
petición de parte o decretado de oficio, agotando ésta vía, y a contrario sensu, si se
decretare alguna, la solicitud se tramitará como incidente, el Art. 327 del CPC., “En
todos los juicios sumarios en que, según su trámite especial, no hubiere apelación
del fallo definitivo, tampoco se concederá este recurso, ni aún el de hecho, de
ninguna de las resoluciones incidentales”.
El Proyecto de Código Orgánico General del Proceso “C.O.G.E.P.”, elaborado por el
Consejo de la Judicatura (borrador agosto 2012), señalaba a éste tema: al tratarse
de nulidad proveniente de causales de procedencia, cuando la sentencia se
encuentre ejecutoriada, podría ser objeta del recurso de revisión extraordinaria de
competencia la Sala de la Corte Nacional de Justicia en razón de la materia, ésta
podrá solicitarse hasta siete años después de la fecha en que el fallo quedo
ejecutoriada, el Art. 365 de ésta materia, señala “Efectos de la sentencia que acoge
la solicitud.- la resolución que acogiere la solicitud de revisión dictará sentencia de
remplazo dejando sin efecto el fallo impugnado en el plazo máximo de cuarenta y
cinco días”.
Pues, nuestro vigente Código de Procedimiento Civil, centrado a los medios de
impugnaciones, el Art. 289, cita los remedios civiles <aclaración, ampliación,
1 Canosa Torrado Fernando “Las nulidades en el Derecho Procesal Civil” pág. 44. Ediciones Doctrina y Ley,
citado de Eduardo García Sarmiento “Incidente, incidencias y nulidades procesales”, Colombia 2009
4
revocatoria o reforma de autos y decretos>; considerando el Art. 320, prueba los
recursos civiles <de apelación, de hecho (recurso ordinario-horizontales), y de
casación (como recurso extraordinario-verticales)>. Hoy lo encontramos en el
C.O.GE.P. (Julio 2014) Recursos de Aclaración, ampliación y revocatoria <Artículos
291 y 293>; y Recursos de apelación, de casación y de hecho <artículos 295, 307 y
325>.
En cambio en el Libro Quinto del C.O.GE.P. (Año 2012), dirige concretamente, vías
de impugnación: los remedios civiles (horizontales-ordinario) <de corrección Art. 325
(aclaración, ampliación, modifique o revoque), de apelación Art. 328>; y, recursos
civiles (verticales-extraordinario) <de casación Art. 347, de revisión Art. 357>
“La regla general es la de que las nulidades se aleguen en cualquiera de las
instancias antes que se profiera sentencia, o durante la actuación posterior si
ocurrieron en ésta, o en su trámite posterior. Pero si trata de nulidad proveniente de
indebida representación de ilegalidad en la notificación o en el emplazamiento, la
parte afectada con el vicio podrá alegarse después de proferida la sentencia, en los
casos que a continuación se relacionan, siempre que no haya actuado en el proceso
antes de dicha etapa, pues entonces, conforme a la regla general, deberá alegarse
antes que se dicte el fallo respectivo”2
Las causales de procedencia, el C.O.GE.P. (Agosto 2012), señala en el art. 358, que
procederá el recurso de revisión cuando la sentencia ejecutoriada:
a) Se hubiere pronunciado por efectos de la violencia o intimidación;
b) Alguna de las pruebas que constituyeren su fundamento decisivo hubiere sido
declarada falsa por sentencia ejecutoriada en un proceso judicial posterior;
c) Se hubiere dictado con prescindencia de documentos de valor trascendental
ignorados al pronunciarse el fallo y que aparecieren con posterioridad al mismo;
o,
d) Hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricación o cohecho de la
jueza o el juez que la hubiere dictado o de una o más de los jueces que hubieren
concurrido a su pronunciamiento, siempre que su existencia hubiere sido
declarada por sentencia ejecutoriada.
Hoy ésta figura procesal “recurso de revisión” es eliminada, con el nuevo C.O.GE.P.
(Julio 2014)
1.3 Origen y Fundamento de las nulidades procesales
Origen de las nulidades procesales: sus fuentes las encontramos en el
Código político ecuatoriano, que resalta el debido proceso, invocado en el Art. 76
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier 2 Canosa, op. Cit., pág. 44.
5
orden, se asegurará el derecho al debido proceso…”, pues, del mismo artículo,
numeral 3º relaciona “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión
que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la
Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad
competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”. Tanto
quienes figuran en juicio, tienen derechos a que se cumplan todas las ritualidades
del mismo antes de dictarse sentencia, ya que así se logra que no haya
discriminación en los medios de que gozan las partes para efectivizar sus derechos
sustanciales, señalando el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil.
El argentino Maurino, manifiesta que “La finalidad de las nulidades procesales es
asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio. Con claridad ALSINA nos
da ésta fórmula ‘donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay
nulidad (…)’3
No significa que nuestro sistema procesal sea dable concebir la existencia de la
nulidad constitucional como sucede en materia penal, pues tanto el Código de
Procedimiento Civil vigente, el legislador nos indica que no es posible extenderla a
irregularidades diferentes no prevista en dicha categoría, destina todo el parágrafo
2°, sección 10º, título I, Libro II, a reglamentar lo relativo al régimen de nulidades;
integrado por las normas que señalan las causales de nulidad en todos los juicios e
instancias en general, y otras solemnidades sustanciales delimitada, como también
las oportunidades para alegarlas, la forma de su declaración, sus consecuencias y
saneamiento, conocido todo ello como principio de la especificidad, según el cual, no
hay defecto capaz de estructurar una nulidad sin que la ley taxativamente lo señale.
Las formas de los juicios concretamente se establecen a las leyes, sancionándose
aquellas que las vulneren, existiendo una gradación, desde la nulidad insanable,
hasta la simple irregularidad sin consecuencias positivas, ejecutoriándose la
providencia, pasando por la nulidad saneable, existiendo impedimento procesal en
articular el fallo de mérito, al existir presupuesto procesales en el tramite incidental,
convergen colectivamente en nulidad.
Conteniendo principios de derecho contemporáneos, cabe resaltar que la ex Corte
Suprema de Justicia, según la doctrina, acogida por nuestra legislación, la nulidad
procesal civil como requisito, se gobierna por estos principios de: especificidad,
trascendencia y convalidación.
Fundamento de las nulidades procesales: ésta cimentado en la Garantías del
derecho al debido proceso, en el numeral 1º del Art. 76 de nuestra carta política
“Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento
de las normas y los derechos de las partes”; el numeral 3º invoca “Nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté
tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le
3 Maurino Alberto Luis “Nulidades Procesales”, pág. 33, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2011
6
aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a
una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento”, el numeral 4º ordena “Las pruebas obtenidas o
actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y
carecerán de eficacia probatoria”.
Al comentar del principio de la especificidad o taxatividad-legalidad, de las causales
que invalidan en todo o en parte el proceso, los artículos 346, 347, 348, y 966 de la
norma procesal civil (Solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e
instancias; juicio ejecutivo; juicio de concurso de acreedores; y, juicio de
excepciones a la coactiva), desarrollan dicho canon constitucional al proteger el
debido proceso, el derecho a la defensa, entre otros numerales.
De lo explicado se deduce que son los principios básicos reguladores del régimen de
nulidades procesales: los de Especificidad < consiste en la consagración positiva del
sistema taxativo, según el cual, no hay vicio suficiente para constituir una nulidad sin
norma previa que la señale>, trascendencia <descansa que, solo queda legitimado
para alegar la nulidad quien a causa de irregularidad ha sufrido un perjuicio, o ha
encontrado un menoscabo de sus derechos, por indebida notificación o
emplazamiento>, y convalidación <el saneamiento o convalidación, consiste en el
medio jurídico que hace desaparecer la nulidad por obra del consentimiento expreso
o tácito de la parte afectada, a quien el vicio ha debido inferir agravio, pues si a
pesar de la nulidad no hubo quebranto, resultaría inane invalidar lo actuado,
circunstancia que la doctrina extranjera conoce con el nombre de principio de la
trascendencia, según el cual, no hay nulidad sin perjuicio>
1.4 Principios que orientan el régimen de las nulidades procesales
1.4.1 Principio de Especificidad o legalidad (Taxatividad)
Desde el ordenamiento procesal civil, en materia de nulidades procesales, la
ex Corte Suprema de Justicia, obedece a hechos puntuales que consagra la
legislación como motivo de nulidad para que sean estudiados los jueces, que al no
estar el supuesto fáctico agregado en el que previó el legislador al efecto, habrá de
plano de rechazarse su planteamiento en el principio de la taxatividad, es absurdo
dilatarlo a situación inrreglamentaria ipso jure.
Delimitado taxativamente el ceñido estadio de aplicación de la nulidades procesales
en los artículos 346, 347 y 348 del Código de Procedimiento Civil, que a pesar de la
taxatividad, si el acto procesal irregular cumplió su objetivo y no se violó el derecho
de defensa, es imposible decretar la anulación del proceso, pues, con claro
quebranto del principio de preclusión y de la lealtad procesal debida de las partes.
7
Prohijado el sistema de la taxatividad, denominado también de la especificidad, por
cuya virtud del proceso es nulo en todo o en partes sólo por causales expresamente
determinada por la ley, que a pesar la existencia de vicios graves de la actuación, no
habrá lugar a su alegato por la vía de las nulidades, sino existe un texto legal que
expresamente lo consagre como motivo de infición, expresado por el Art. 344
“Motivos para anular un proceso.- Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1014 el
proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las
solemnidades sustanciales determinadas en éste Código”.
En el C.O.GE.P. (Julio 2014), determina en el Art. 90 el principio de Especificidad de
la nulidad “solamente se podrá declarar la nulidad de un acto procesal en los casos
en los la ley señale expresamente tal efecto”
1.4.2 Principio de Convalidación o Saneamiento (Preclusión)
Sobre éste principio, igual la ex Corte Suprema de Justicia, en sus varias
doctrinas jurisprudenciales, analizando en que las normas cuyas inobservancias
conducen a la nulidad son todos de orden público por sus funciones sustanciales,
por supuesto mitigar la actividad in procedendo, en exactitud jurídica cabría hablar
de convalidaciones centrada, llámese <ratificaciones, confirmaciones o
rectificaciones>. Dentro de los principios que regulan las nulidades se cuenta el de
saneamiento, salvo y según contadas excepciones la nulidad desaparece del
proceso por virtud de la voluntad expresa o implícita de la parte perjudicado con el
vicio, el Art. 349 conduce que “Los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque
las partes no hubieren alegado la omisión, cuando se trate de las solemnidades 1, 2,
3, 4, 6, y 7 del Art. 346, comunes a todos los juicios e instancias; siempre que pueda
influir en la decisión de la causa, salvo que conste en el proceso que las partes
hubiesen convenido en prescindir de la nulidad y que no se trate de la falta de
jurisdicción”.
De igual manera éste principio de convalidación, se lo toma como principio de
economía procesal constitucional, que lo ubicamos en el C.O.GE.P. (julio 2014), Art.
92, determina “Declaratoria de nulidad y convalidación.- la nulidad del proceso
deberá ser declarada: 1) de oficio o a petición de parte, en el momento en que se ha
producido la omisión de solemnidades sustancial; 2) a petición de parte, en las
audiencias respectivas cuando la nulidad haya sido invocada como causa de
apelación o casación./ No puede pedir la nulidad de un acto procesal, quien lo ha
provocado”.
Las nulidades insanables, es decir los que pueden proponer en cualquier tiempo,
inspirado en casación, o ya como excepción en el proceso ejecutivo correspondiente
son, Art. 347 “En el juicio ejecutivo, son solemnidades sustanciales: 1. Haberse
aparejado a la demanda título ejecutivo; y, 2. Sustanciar las excepciones que se
propongan dentro del respectivo término. El hecho de no ser ejecutiva la obligación
será materia de excepción y, consiguientemente, resuelta en la sentencia”. Es decir
8
cuando todas las partes a la que tenía interés en alegarla la convalidación en forma
expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada, o cuando la parte que
podía alegarla no lo hizo oportunamente (art. 349), o la persona indebidamente
representada citada o emplazada, actúan en el proceso sin alegar la nulidad
correspondiente.
En la institución del saneamiento de las nulidades, para que no se mude en un rey
de burlas, so pretexto de nulidades adjetivas, que si no lo peticiona, sanea con su
silencio y después la alega, claro es que el juez ipso jure rechazará de plano. Sin
perjuicio, claro está de las nulidades absolutas, esto es las que repudian el
saneamiento alguno, claro es que la convalidación puede ser Expresa, que no está
sujeta a formalidad alguna, y las partes manifiesten su proyecto de no alegarla, o
puede ser Tacita, fue objeto de estricta reglamentación por el legislador y consulta
particularmente la actitud o comportamiento que la parte interesada adopte frente a
la misma su oportunidad para alegarla.
1.4.3 Principio de Trascendencia
En ninguna esfera del derecho procesal universal, ‘no hay invalidez por
invalidez’, solo si el yerro causo perjuicio al adversario. Bien lo señala Véscovi <la
nulidad de una prueba no acarrea la de otra anterior, ni la posterior independiente>.
Resumidamente a la trascendencia de la nulidad ninguna acción puede ser
declarada nula si la ley no prevé formalmente esa sanción, es así, sólo queda
legitimado para alegar la nulidad quien a causa de irregularidad ha sufrido un
perjuicio, o ha encontrado un detrimento de sus derechos, si a pesar del vicio el acto
procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho a la defensa, entonces no es
posible solicitar la invalidez del proceso, como lo determina la norma procesal civil,
Art. 352.- “Para que se declare la nulidad por la omisión de cualquiera otra
solemnidad sustancial, deben concurrir las dos circunstancias siguientes: 1.- Que la
omisión pueda influir en la decisión de la causa; y, 2.- Que se haya alegado la
nulidad, en la respectiva instancia, por alguna de las partes”.
Norma procesal al Principio de Trascendencia, encontrada en el C.O.GE.P. (Julio
2014), Art. 91 “Efecto de la nulidad.- la nulidad de un acto procesal tiene como
efecto retrotraer el proceso al momento procesal anterior a la ejecución del acto
nulo”. Enrique Vèscovi señala que: “Es exacto que la dinámica del proceso trae
consigo la propagación de la nulidad (“nulidad en cascada”), pero está sometido a
ciertas condiciones… que el acto sucesivo sea dependiente y no independiente del
que se ha anulado. La nulidad de una prueba no acarrea la de otra anterior ni la
posterior independiente. La nulidad en la designación de perito no afecta la
recepción de la prueba testimonial. A esto se ha dado en llamar principio de
independencia”.
9
La nulidad por indebida notificación o emplazamiento sólo puede alegarla la persona
afectada, y no puede alegarla quien haya actuado en el proceso sin invocarla como
primer acto procesal, en lo posterior si se lo propone será rechazada de plano. Al
llegarse a ejecutoriarse una sentencia, que se hubieren faltado los numerales 1º, 2º
3º y 4º del art. 346 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad debe ser declarada,
sea que la proponga como acción, o que se la alegue como excepción (Art. 350.3).
1.4.4 Principio de Conservación o Protección (legitimación)
Éste principio no es considerado en la legislación ecuatoriana, y por estudio a
la materia, lo he escudriñado de la base legal colombiana, para ilustrarnos al
advenimiento de nuestro campo procesal de nulidades. Me parece de consideración
que lleva una estrecha doctrinal con el principio de especificidad, que es la legalidad
o protección (Art. 1014 C.P.C.), que los juzgados y tribunales declararan la nulidad
de oficio o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiera
influir en la decisión de la causa, observando sus efectos, reglas generales, y lo
dispuesto a: deberes, responsabilidades y la sanción para los jueces al exceptuar lo
prescrito de las nulidades enmarcadas en el procedimiento sustancial artículos 355,
356 y 357
El maestro Fernando Canosa Torrado, en relaciona éste principio, señala “Este
principio cardinal, en materia de nulidades, está afincado en el hecho de que la
invalidez no puede ser invocada sino por el litigante que no fue notificado, o que no
estuvo debidamente representado; ocurre cuando el demandante o el demandado
acude al proceso por si solo sin capacidad procesal o ligitimatio ad procesum, o
cuando a pesar de asistir al proceso mediante un representante, éste no obstenta
dicha condición, por no habérsele otorgado por la ley o el contrato, o cuando
interviene en el proceso por intermedio de procurador judicial sin poder suficiente
para activar en el respectivo juicio. Esta doctrina que se venía aplicando desde hace
años por la jurisprudencia, cobra legal eficacia con el advenimiento con el inc. 3° del
art. 143 del CPC. (Modificación 83 del decreto 2282 de 1989) que estatuye: >la
nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal
forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada”4
1.5 Clases de nulidades procesales
1.5.1 Nulidades Saneables e Insaneables
La petición de la nulidad procesal que a manera de oficio o a petición de parte
ante jueces o tribunales, correspondiente a la naturaleza del asunto, o al de causa
comunes a todos los juicios e instancias, es siempre que pueda influir en la decisión
4 Canosa, op, cit., pág. 12.
10
de la causa, al referirnos que la nulidad procesal puede saneársela cuando la ley no
lo disponga lo contrario.
Nuestro Código de Procedimiento Civil vigente, sobre ésta relación, encontramos
nulidades procesales insaneables: a) La falta de jurisdicción; b) La falta de
competencia del juez o tribunal que se ventila el juicio; c) El trámite procesal que
debía tramitarse se lo sustancia y se lo acepto de forma distinta a la que
correspondió; d) Cuando el juez revive un proceso ya ejecutoriado; y, e) solicitar la
anulabilidad contra la providencia ejecutoriada por el superior.
1.5.2 Nulidades absolutas y relativas
Con las atribuciones que la ley le da al juez, puede declararla de oficio la
nulidad de forma absoluta, al encontrar falta de solemnidades sustanciales, siempre
que pueda influir en la decisión de la causa de acuerdo a los numerales 1, 2, 3, 4, 6
y 7 del artículo 349 de la norma procesal civil.
No obstante la nulidad relativa, puede ser eliminada mediante saneamiento o
convalidación, y si tomamos en cuenta, tanto la nulidad absoluta y relativa la
escudriñamos en el artículo 349 de la materia referida. <Art. 92 “Convalidación o
saneamiento C.O.GE.P.”>
1.5.3 Nulidades totales y parciales
Dentro de nulidades totales, son las que afectan a la totalidad del proceso,
como: a) la concesión del término probatorio, b) la falta de notificación a las partes
del auto de prueba y la sentencia.
En cambio, la nulidad parcial, procede a una parte del mismo o a un acto concreto
por, la falta de competencia, la falta de jurisdicción, la incapacidad o indebida
representación de las partes.
1.5.4 Nulidades extensibles y no extensibles
“El profesor Flor Rubianes, la concreta de manera así: por regla general, la
nulidad procesal retrotrae el proceso al momento anterior al que ocurre, empero
puede suceder que cuando afecte a un incidente aislado o a un trámite ajeno al
curso del proceso o cuando la actuación posterior no dependa del acto viciado, el
motivo de nulidad no afecte a lo principal del juicio y éste pueda continuar
normalmente su trámite”. <Art. 91 Efecto de la nulidad – trascendencia, C.O.GE.P.>
11
1.5.5 Nulidad de forma
El juez que dicta sentencia aplicando una ley derogada, o no aplicando una
ley, que rige el caso concreto, o falseando en su interpretación la letra o espíritu de
ella, no dicta una sentencia nula en su forma, sino errónea en su fondo. Es una
sentencia injusta que causa agravio; empero se puede corregir mediante el recurso
de apelación, en virtud del cual el superior adquiere competencia para revocarla o
reformarla (…..). Si se advierte que la infracción de la ley es por la forma, se tiene
por hecho la nulidad y debe ser declarada al punto en que estaba al momento que
se consumó la nulidad. La nulidad es una consecuencia necesaria del vicio de
forma. No hay nulidad sin ley específica que la establezca; no son admisibles, en
consecuencia nulidades por analogías o por extensión”5.
1.6 Diferencias entre el saneamiento y la convalidación
Parafraseando tenemos del artículo 349 del Código Procedimiento Civil que
“Los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque las partes no hubieren alegado
la omisión, cuando se trate de las solemnidades 1, 2, 3, 4, 6, y 7 del Art. 346,
comunes a todos los juicios e instancias; siempre que pueda influir en la decisión de
la causa, salvo que conste en el proceso que las partes hubiesen convenido en
prescindir de la nulidad y que no se trate de la falta de jurisdicción”. Entonces, entre
éste detalle el saneamiento se produce siempre antes de la declaración de nulidad;
en cambio, la convalidación es, un saneamiento hacia el futuro, en que la parte
perjudicada tiene la posibilidad de renunciar a su derecho, háyase decretado o no la
nulidad, ya por autor ejecutoriado o no, sea de oficio o por el sujeto legitimado para
sanear la nulidad.
Examinando esta norma compleja, se puede detallar, en aplicación de unos de los
principios rectores del Código Orgánico de la Función Judicial es ‘la buena fe y
lealtad procesal’, que los jueces exigirán a las partes y a sus abogados que en sus
contiendas judiciales, mantengan una postura de respeto reciproco con intervención
de ética profesional, enmarcado con buena fe y lealtad; encajado a ésta compleja
norma, señalo el de ‘convalidación’ una de las partes afectadas, le es permitido la
ratificación sea expresa que no está sujeta a formalidad alguna, o tacita objeto de
estricta reglamentación por el legislador y consulta particularmente la actitud o
comportamiento que la parte interesada adopte frente a la misma su oportunidad
para alegarla.
1.7 Diferencias entre nulidades procesales y sustanciales
Cabe resaltar, mientras las nulidades procesales deben sustanciarse en el
mismo proceso de donde surge el trámite incidental, mediante excepciones por vía 5 Flor Rubianes Jaime “Teoría general de los recurso procesales” Pág. 50 y 51, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, Ecuador 2011.
12
vertical – casación, en cambio, las nulidades de orden sustancial, siempre se
tramita en proceso separado.
Entre nulidades procesales y sustancial no deben confundirse, con las de carácter
sustancial o material que regula el Título II “Del os actos y declaraciones de
voluntad”, del Libro IV del Código sustantivo Civil, que moderan los actos o negocios
jurídicos, por cuanto adolecen de algunos de los requisitos que la ley prescribe para
la existencia, validez y eficacia del contrato, como la partición judicial de bienes y el
remate, por estar en polución por cualquier tipo de nulidad, sea ésta sustancial o
procesal.
Desde la óptica de la nulidad sustancial, se observa el acto o contrato - que le falta
algún requisito que la ley prescribe para su valor, en cabio la nulidad procesal, atañe
el procedimiento empleado para el reconocimiento de un derecho, como se observa
en el artículo 346 del Código adjetivo Civil, y como precepto fundamental que invoca
el Art. 76 de la Constitución de la República ‘El debido proceso’, al derecho a la
defensa, y la ‘lealtad procesal de las partes’, motivada en el Art. 26 del Código
Orgánico de la Función Judicial.
“(….) Es así como la Doctrina y la Jurisprudencia ha calificado al remate como un
acto hibrido, combinado o complejo de disposiciones por cuanto es evidente que se
trata de un negocio jurídico de compraventa y de un acto procesal, lo cual obliga a
que concurran en su formación y desarrollo las normas de los Códigos Civil y
Procedimiento Civil”.6
1.8 >>Efectos de la nulidad declarada:
1.8.1 Efectos procesales.-
Estos efectos procesales los encontramos en los artículos 356, 357 y 358 del
Código de Procedimiento Civil.
La nulidad procederá en la actuación del juez, que al encontrar omisiones de
solemnidades sustanciales que han incurrido algunas de las partes, mandará a
reponer el proceso al estado en que estuvo cuando se omitió la solemnidad que
motiva la declaración, condenando al pago que haya costado las actuaciones
anuladas. Caso contrario, le hace personalmente responsable al juez que omitió
alguna solemnidad al amparo del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil,,
condenando a costas ocasionadas desde que se pronunció el auto o sentencia, en
que debió ordenar la reposición del proceso.
No obstante, la analogía de la prueba practicada dentro de dicha actuación
conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de
contradecirla, no se pronunciaron. El auto que declare una nulidad indicará la
actuación que debe renovarse y condenará en costas a la parte que dio lugar a ella. 6 Canosa, op, cit., pág. 9
13
Pues, como regla general, sus efectos procesales relacionados con los principios del
sistema procesal constitucional, de economía procesal y la celeridad (Art. 169), en
concordancia con el Código Orgánico de la Función Judicial, sus varios principios
rectores ‘celeridad’ y ‘la buena fe y la lealtad procesal’ (Art´s 20 y 26), en los
procesos, porque ante el hecho de la anulación, la prueba recaudada conservará su
plena eficacia, si fue incorporada en su debido momento, y no nada que colegir.
1.8.2 Efectos sustanciales
Conforme lo determina el art. 99 del Código de Procedimiento Civil (clase de
excepciones), relacionado a la notificación de auto admisorio de la demanda, frente a
la nulidad del proceso, la prescripción está activa, operando la caducidad, de
manera de ejemplo, en un juicio ejecutivo, una acción cartular – letra de cambio,
vencida el 30 de junio del 2011, y fue propuesta el 01 de julio del 2013, después, se
le notifica al representante del demandado al siguiente año 01 de julio del 2014,
término establecido en el art. 480 del Código de Comercio, ‘interrupción de la
prescripción’ cargado de efecto contra la persona con respecto contra a quien se ha
efectuado la interrupción de dicha obligación, considerando que el demandado
aduce que fue emplazado indebidamente, acorde al numeral 6º del Art. 346 del
C.P.C., dicha interrupción fue ineficaz, dando lugar al demandado argumentar la
prescripción prevista en el numeral 4º del Art. 410 del Código de Comercio, sobre el
abismo prescripto de los tres años establecido al articulado 479 de la letra de
cambio.
Debe tenerse presente que conforme al inciso final del art. 84 del Código de
Procedimiento Civil, cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una
providencia, ésta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de
la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a
lo resuelto por el superior. Esto quiere decir que una vez sea decretada la nulidad al
día siguiente comienza a correr los términos del traslado para argumentar la
prescripción, pues el auto admisorio queda notificado por conducta concluyente, y si
se apeló la nulidad, debe contestarse la demanda dentro del término del traslado a
contar desde la notificación por estado del auto de obedecimiento a lo resuelto por el
superior.
Se llama la atención a los lectores en este punto, pues si no se procede así, la
decisión que tomará el juez será la de dictar sentencia por haber guardado silencio
en este lapso sin contestar la demanda, resultando inútil el trámite de la nulidad.
1.8.3 A quienes benefician los efectos de la nulidad procesal
a) ¿A quién beneficia los efectos de la nulidad procesal?: En nuestro Código de
Procedimiento Civil.- Literalmente la declaratoria de nulidad procesal favorece a
14
la parte que invoco oportunamente, lo que resulta afectado, y que es lo que debe
hacerse, mientras no se hubiere ejecutado la sentencia (art.300); y cuando
alguna parte estaba compuesta por más de una persona, habrá un caso de
litisconsorcio necesario, y no procede sentencia por el juez, si falta de citar
alguna persona (art. 1706, 1707 del C.C.), lo que resulta trágico sus efectos
sustanciales de la nulidad.
b) ¿A quiénes benefician los efectos de la nulidad procesal?: el Código de
Procedimiento Civil de Colombia, Art. 83, el profesor Canosa señala: “La
declaratoria de nulidad procesal beneficia única y exclusivamente al sujeto que
invocó el vicio oportunamente, a menos que se trate de un litisconsorcio
necesario, que ocurre cuando el proceso versa sobre relaciones y actos jurídicos
respecto de los cuales, por su naturaleza y disposición legal, no fuere posible
resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de
tales relaciones, o que intervinieron en dichos actos; la demanda, entonces,
deberá presentarse por todas ellas, o contra todas. Así las cosas, el funcionario
que dicta el decreto de nulidad procesal tiene la obligación ineludible de
determinar en la respectiva providencia ¿qué es lo que resulta afectado y qué
debe hacerse o renovarse?” 7
c) ¿A quiénes benefician los efectos de la nulidad procesal?: El C.O.GE.P. (julio
2014), el Art. 48 “Litisconsorcio.- Dos o más personas pueden litigar en un
mismo proceso en forma conjunta, activa o pasivamente, cuando sus
pretensiones sean conexas por su causa u objeto o cuando la sentencia que se
expida respecto de una podría afectar a la otra”; y, Art. 49 ibídem: “Relación de
los litisconsortes con la contraparte.- salvo disposición en contrario, los
litisconsortes serán considerados en sus relaciones con la contraparte como
litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundaran en provecho
ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la nulidad del proceso”.
Bien lo determina el Art. 336 de nuestra norma Procesal Civil “Apelación de la
providencia dictada en juicio sobre derecho común indivisible.- cuando son
varias las personas interesadas en el juicio sobre un derecho común indivisible,
la apelación interpuesta por cualquiera de ellas no aprovecha ni perjudica a las
demás”; a ella lleva relación el Código Civil su Art. 1707 “Relatividad de la
declaración de nulidad.- cuando dos o más personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarad a favor de una de ellas no aprovecha a las otras”
En el literal c), ¿a quién beneficia? Le beneficia los efectos de la nulidad procesal, a
la parte que se pronunció oportunamente, quiere decir, al demandado, al que se lo
puso en conocimiento a priori, y hasta la misma parte actora que propuso la
demanda a fortiori.
7 Canosa, op, cit., pág. 73
15
1.9 Efectos de la declaratoria judicial de nulidad
1.9.1 Sentencia que declara la nulidad de un acto
El Código sustantivo Civil, señala, concepto de auto nulo “Es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del
mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las parte”
(art.1697).
Es menester estudiarlo conjuntamente el acto de nulidad absoluta y nulidad relativa,
la primera puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato, y alegarlo todo el que tiene interés en
ello, excepto, el que ha ejecutado el acto celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba y puede pedirse por el Ministerio Público; y, la
segunda no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, tampoco
pude pedirse por Ministerio Público, pueden alegarlo quienes tiene beneficio, sus
herederos o cesionarios le han establecido las leyes, puedes sanearse por el
transcurso del tiempo o por ratificación de las partes.
La ex Corte Suprema de Justicia, ha señalado, para que una sentencia judicial tenga
por resultado la nulidad de un acto, cumplirá dos requisitos: a) que la sentencia debe
haber pasado en autoridad de cosa juzgada, teniendo firmeza que la sentencia
procede recurso vertical de casación, que puede ser modificada por la Corte
Nacional de Justicia. b) que la sentencia debe tener resultado de un juicio seguido
entre quienes eran legítimos contradictores en un juicio de nulidad, las personas que
celebraron el acto y, compuestas por dos o más personas, habrá un caso de
litisconsorcio necesario, el juez no puede dictar sentencia de fondo al faltar citar a
una de ellas.
Y cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechará a las otras. (art´s 1707 y 1706). El efecto de un
fallo judicial, es que vuelvan las cosas al estado que tenían antes del acto fuere
celebrado, ejerciendo el campo legal su saneamiento, como que nada se haya
celebrado, destruyendo así los efectos producidos.
1.9.2 Efectos de la nulidad entre las partes
Nuestro Código sustantivo Civil, determina la acción de nulidad es
básicamente una acción de restitutoria, producto de un acto jurídico invalido,
observando siempre que no impliquen éstas dos anomalías: a) que las partes no
pueden repetir lo que han dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícita a
sabiendas, posterior la indemnización de todo perjuicio (art. 942); b) si la causal de
nulidad es la incapacidad (demente) de una de las partes, la otra parte no puede
pedir restitución, sino en cuanto probare que la persona incapaz se ha hecho más
16
rica, parafraseando que el demente dilapido con dolo el dinero recibido, utilizando
para cancelar deudas u obtener bienes, para su provecho (art. 1705).
Para acumular la acción de nulidad a la acción de indemnización por daños y
perjuicios, debe observarse una acción de responsabilidad extracontractual
cumpliendo requisitos de <culpa, nexo causal y daño>, trata el art. 933 “La
reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de
que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela”, más claro señala el art. 942 “La acción de dominio tendrá también
lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por
ella, siempre que, por haberla enajenado, se haya hecho imposible o difícil su
persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de
todo perjuicio. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste
por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación”
Los efectos de declaratoria de nulidad entre las partes prorrogan actos cuyas
obligaciones se han cumplido ‘total o parcialmente’ (cada contratante debe devolver
lo que haya recibido en virtud del acto nulo); y, otras obligaciones no se han
cumplido (extinción de las obligaciones).
Los efectos de la nulidad entre las partes, los encontramos en el Libro Cuarto, Título
XX ‘Concepto de acto nulo.- es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su
especie y la calidad o estado de las partes’, no obstante, los artículos 1704, 1705 y
1706, concretan, en las restituciones mutuas, de contratos será cada cual
responsable de la perdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y
frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptoarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes, en
relación de regla general siguientes.
Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, sin los requisitos
que la ley exige, la causal de nulidad de una de las partes, la otra parte no puede
pedir restitución, sino en cuanto probare que la persona incapaz se ha hecho más
rica, motivando que el demente dilapido con dolo el dinero recibido, utilizando para
cancelar deudas u obtener bienes, para su provecho.
El último efecto, es el de la nulidad respecto a terceros, la nulidad judicialmente
declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicios de las
excepciones legales.
1.9.3 Efectos de la nulidad con respecto a tercero
Cabe reiterar, que el Código Civil aprecia los efectos de la nulidad con
respecto a terceros, el Art. 1706, señala “La nulidad judicialmente declarada da
acción reivindicación contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones
17
legales”, se pone en énfasis, que una acción o derecho se dice que prescribe
cuando se extingue por la prescripción, y no es declarada de oficio, pues, si el
tercero ha estado cinco años en posesión ordinaria de un inmueble (art. 2408),
podría evitar la reivindicación demostrando que adquirió el bien por prescripción
<salva su derecho a la cosa>, pudiendo acumularse en un mismo juicio la acción de
nulidad contra las partes del acto y de la acción reivindicatoria contra terceros
poseedores <son legítimos contradictores, y son escuchados en juicio>
“Según la opinión que ha sido tradicionalmente sostenida por la doctrina, la acción
reivindicatoria procede contra terceros independientemente de que estén de buena o
mala fe; el Código Civil no hace diferencia. Así, pues, deberá restituir la cosa el
tercero que la compró pensando que su vendedor la tenía en virtud de un contrato
valido, al igual que aquel que sabía que su vendedor poseía en virtud de un contrato
nulo”8
1.10 Numerario legal – Solemnidades sustanciales
A todos los juicios e instancias artículos 346 y 1014
En los juicios ejecutivos art. 347
En los juicios de concurso de acreedores art. 348
En los juicios de excepciones a la coactiva art. 966
8 Coronel Jones – Del Brutto Andrade, “Nulidad e inexistencia de los actos jurídicos en el derecho privado ecuatoriano”, pág. 51, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, Ecuador 2013, Cit. Ospina, pág, 478, Vodanovic, pág. 338, Alessandri, pág. 350.
CAPÍTULO II
CAUSALES DE NULIDAD EN CONTEMPLADAS EN EL PROCESO CIVIL ECUATORIANO
18
Sobreentendido a las causales de nulidad, y su limite a la declaración de
nulidad, lo determina el Art. 1698 de la norma sustantivo Civil, “*La nulidad producida
por un objeto o causa ilícita, y *la nulidad producida por la omisión de algún requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad
absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”
2.1 Síntesis: Limites a la declaración de nulidad
El derecho universal delimita a los fenómenos conocidos como el principio de
protección, que nadie puede alegar su propia culpa, pues resulta absurdo que la
parte que genera el deterioro jurídico, pueda eventualmente alegarlo, estaríamos
relacionándolo con el principio de la lealtad procesal constitucional; porque no
señalar el principio de independencia y de conservación, cuando la prueba debe
presentarse y practicarse dentro del campo procesal conservará su validez y tendrá
eficacia respecto quienes tuvieron oportunidad no lo hicieron, clarificando que la
declaración de nulidad sólo beneficiará a quien lo haya invocado, salvo cuando
exista litisconsorcio necesario.
“(…) Llama mucho la atención y es insólito lo que ocurre en la presente causa, esto
es que el demandante alegue y sostenga reiteradamente que el juicio que él propuso
es nulo, cuando lo normal es lo contrario, esto es, que quien propone una acción
defienda y sostenga la validez de la misma” GJS. XVII. N° 13. Pág. 4208.
2.2 Clasificación de causas que dan origen a la nulidad procesal:
La norma procesal civil, convoca a las solemnidades sustanciales, clasificándola
de determinada manera:
1. Violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto, o al de la
causa que se está juzgando (art. 1014);
2. Inobservancia de la solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e
instancias (art. 346);
3. Inobservancia de las solemnidades específicamente establecidas para los
juicios ejecutivos, de concurso de acreedores, de excepciones a la coactiva
(art´s. 347, 348 y 966);
4. Causales declarables de oficio, aun cuando no se las haya alegado (art. 349);
y,
5. Causales que deben ser alegadas necesariamente por las partes, para que la
nulidad pueda ser declarada (art. 346).
19
2.2.1 Por la Omisión de solemnidades sustanciales comunes en todos
los juicios e instancias:
En materia de nulidad, la declaración por omisión de solemnidades sustanciales
comunes a todos los juicios e instancias, se presentan a los parámetros establecidos
por la Ex Corte Suprema de Justicia, para aplicación de estos principios
(Especificidad, Convalidación y Trascendencia), bien podemos comprobar en el Art.
346 del Código de Procedimiento Civil, de sus siete numerales siguientes que vamos
a estudiar:
1. Jurisdicción de quien conoce el juicio.
Para nuestro estudio, que lleva relación a la jurisdicción, lo encontramos en los
artículos siguientes: 18, 19 y 299 inc.1º.
Art. 18 “Nacimiento de la jurisdicción legal y convencional.- la jurisdicción legal nace
o nombramiento hecho conforme a la Constitución o la ley; y la convencional
por compromiso”
Art. 19 “Principio de la jurisdicción legal y convencional.- Principia el ejercicio de la
jurisdicción legal y de la convencional, desde los titulares de los órganos
jurisdiccionales toman posesión de su empleo o cargo y entran al
desempeño efectivo del mismo”
Art. 299, núm. 1º “Nulidad de sentencia ejecutoriada.- la sentencia ejecutoriada es
nula: 1) Por falta de jurisdicción o por incompetencia de la jueza o juez que
la dictó…”
Causal de nulidad cuando el proceso corresponde a distinta jurisdicción.- Facultad
ejercida desde un comienzo por un magistrado con plena jurisdicción de administrar
justicia para decidir controversia de todo orden, tanto ordinario (civil, penal y laboral),
como los especiales (administrativa, de familia, transito, penal, militar, aduanera,
etc.). Podemos desarrollar más éste impase, pues, la jurisdicción es única, pero que
por efectos prácticos se asimila a la competencia, porque en realidad la facultad de
administrar justicia es una sola. Dice Véscovi “que la jurisdicción es la función estatal
destinada a dirimir los conflictos individuales e imponer el derecho”
“En un juicio Colusorio, una de las Salas de la Corte Superior irregularmente
compuesta, como en el caso mencionado, expide sentencia resolviendo la causa.
Sube en apelación a la Corte Suprema (que no puede conocer del recurso porque es
sólo Tribunal de Casación, pero que actualmente está conociendo de esas causas
violando la Constitución y las Leyes); se sortea al proceso y corresponde a una de
las Salas de lo Penal (para conocer un asunto que, principalmente es civil, en tanto
se refiere a declarar la inexistencia o valor de un acto o contrato) que al tiempo de
resolver constata que la sentencia apelada fue expedida por dos ilustres ciudadanos
que todavía no eran Ministros de la Corte Superior y ¡no puede declarar la nulidad;
tiene que cerrar los ojos y confirmar, revocar o reformar esa sentencia! ¡Y todo ello
sin perjuicio de la acción, o de la excepción! (que a veces se admite y otras no) de
20
nulidad de la sentencia establecida por los art. 300 y 301 del mismo código. En tanto
que con absoluto respeto institucional, aquella información sumaria recibida por mí
no vale para nada, a pesar de que los Magistrados al momento de expedir la
sentencia eran tan sólo ciudadanos como yo” 9
2. Competencia de la jueza o del juez o tribunal, en el juicio que se ventila
La competencia relacionada, la encontramos en los preceptos artículos: 24, 25 y 299
núm.1º.
Competencia es la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en
determinados asuntos dentro de determinados lindes físicos o especiales. Si el juez
y la sala son incompetentes, el proceso será nulo, pero no hay nulidad en los casos
en que haya operado la prorrogación de la competencia. Pues, en la institución de la
nulidad en donde aparecen consagrados como causales de manera separada – la
falta de competencia en el juzgador y corresponder al asunto jurisdiccional
Centrado al artículo uno de la materia, la ley y la doctrina ha acudido a un conjunto
de cinco factores de competencia:
a. El Territorio, coherente a determinado asunto – in situ,
b. De Conexión, tanto por motiva constitucional, y legal, centrado por economía
procesal, debe acumularse en una misma demanda pretensiones que tengan
elementos objetivos o subjetivos en común – materia.
c. De los Grados, vertida de dos instancias, vertical o funcional, al asunto que se
litiga, y las funciones del juez,
d. El Subjetivo, lo concerniente a la calidad de las personas,
e. El Objetivo, es la pretensión, que contiene dos elementos: naturaleza y cuantía,
Opino que el Art. 349 cuya disposición le acarrea la obligación a los jueces y
tribunales a declarar la nulidad del proceso cuando se trate de las solemnidades 1,
2, 3, 4, 6 y 7 del art. 346, diferente es, que conste en el proceso que los litigantes
ocurriesen convenido en despreciar de la nulidad y que no se trate de falta de
jurisdicción.
Figurémonos, presentada una causa a un juez incompetente, ¿los litigantes pueden
concertarse en que se deseche la nulidad, a pesar de haberse violado la solemnidad
sustancial de la competencia?, el precepto del art. 349, los señala que sí,
<aceptando ese error garrafal de la ley>. Como norma universal señalado, el
sentenciador de segundo nivel, no tiene más poderes, sólo lo que le enviste y le ha
asignado el recurso formulado, tampoco le ésta autorizado modificar las decisiones
tomadas en la sentencia que no ha sido impugnadas por alzada.
3. Legitimidad de personería:
9 Coello García Enrique “Práctica Civil” volumen II, pág. 273, editorial Universidad Técnica Particular de Loja
UTPL, Loja Ecuador. 1999.
21
De la legitimidad de personería, la escrutamos en los artículos 359, 360 y 888.
Cristalizada a ésta nulidad procesal, la norma señala que si se legitima la personería
en cualquiera de las instancias el proceso será válido, sea que los hagan las partes
por sí misma, o de oficio - obligada por el juez o tribunal; pues, aun cuando se
hubiere declarado ya la nulidad por falta de personería, y si alguna de los litigantes
ratifica o aprueba para ser saneada en cualquier estado de la causa o en cualquier
instancia, el proceso será válido, no obstante, el juez superior, revocando la
declaración de nulidad, devolverá la causa al inferior, para que falle sobre lo
principal.
Cuando un tercero obra a nombre ajeno sin tener legalmente la representación de
ese tercero, estamos frente a una violación de solemnidad sustancial de legitimidad
de personería. Tal vez por el sólo hecho, de contestar excepciones apuradas en sus
escritos, muchos abogados con años de trayectoria, desaíran a fondo la ilegitimada
de personería, marcando, ‘alego ilegitimidad de personería del actor’ como, la falta
de derecho o de interés actual de una de las partes o de terceros para intervenir en
el proceso. <Lo raro, que muchos jueces lo admiten>.
4. Citación con la demanda al demandado o a quien legalmente le represente:
La citación como materia de nulidad sustancial, podemos observar en los artículos
73, 97 núm. 1º y 3º, 351.
Es emocionante destacar, como nos guía la norma procesal civil, respecto a la
citación y sus efectos, como lo señala los artículos 73 y 97, es así que citación es el
acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de la demanda o el acto
preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos; sus efectos entre otros: 1)
Dar prevención en el juicio al juez que mande a hacerlo; 3) Obligar al citado a
comparecer ante el juez para deducir excepciones. Al no cumplirse literalmente con
estas dos exigencias, tal violación a esa solemnidad ocasionará la nulidad del
proceso.
En un mundo en que la corrupción despunta en la administración de justicia, se han
inventado varios rumbos para conseguir que el demandado florezca como citado, y
que en verdad lo sea; y, de ella resulten sentencias donde se cometan graves
injusticia, entrelazándose falsas residencias; como: extractos judiciales a la citación
por la prensa diminutas (art. 41 de Ley Orgánica de defensa del Consumidor,
‘tamaño de fuente diez puntos’), publicaciones en periódicos de poca circulación por
decirlas baratas. Es por esto, la Corte Constitucional, ha sentado precedentes
jurisprudenciales, en el fallo dictado el 11 de mayo del 2010, publicado en el
Registro Oficial Nº 228 del 5 de julio del 2010, causa Nº 583-09-EP., pág. 53, en
relación al Art. 82 “caso Empresa Vial Fabara Asociados”
En circunstancias a los señalado, se ésta cumpliendo en agotar algunos
mecanismos, como enviar atento oficios a varias Instituciones públicas, Registro
Civil, CNTEL (y copia del apellido del demandado si es que consta), Registro de la
22
Propiedad, Registro Civil, Consejo Electoral, hoja impresa del Facebook del apellido
del demandado, ver si consta, entre otros requisitos que se debe agotar.
5. Concesión de término probatorio, cuando se hubieren alegado hechos que
deben justificarse y la ley prescribiere dicho término:
La causa a prueba, en materia de nulidad sustancial, lo observamos en los artículos
405, 433, 836, 974.
El derecho a la defensa como exigencia constitucional, el Art. 76, núm. 4º, señala
“Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no
tendrá validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”, es decir, existe violación
de esta solemnidad, cuando se alegado hechos que debe justificarse, los artículos
procesales señalados prescribe dichos términos.
6. Notificación a las partes del auto de prueba y la sentencia.
Podemos apreciar otra de las nulidades sustanciales, la notificación, en los artículos
73 inc. 2º, 119, 306.
La ley determina que es notificación: “Es el acto por el cual se pone en conocimiento
de las partes, o de otras personas o funcionarios, en su caso, las sentencias, autos y
demás providencias judiciales, o se hace saber a quién debe cumplir una orden o
aceptar un nombramiento, expedido por el juez”
Sólo queda legitimada para alegar la nulidad, quien a causa de irregularidad ha
sufrido un perjuicio o ha encontrado un menoscabo de sus derechos, en el caso del
término de prueba no se notifica a las partes. La notificación con la sentencia es de
trascendental importancia.
A muchos colegas les ha sucedido estos malos ratos, mi caso, se me ha notificado
en mi casilla judicial Nº 498, cuando en realidad es el Nº 489, de ello, es participe el
empleado judicial del yerro causado para la nulidad, porque no se interpuso
oportunamente los recursos que la ley concede, empero, la sentencia no llegará a
ejecutoriarse, y no es materia de cosa juzgada.
7. Formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe. {conc. Art.
350. CC.}
Éste lleva relación con el Art. 350, concierta que, cuando la nulidad provenga de
composición irregular del tribunal o de defectos en la intervención del juez, a manera
de ejemplo de los tres jueces, interviene solo uno.
A manera de estudio de las solemnidades sustanciales procesal, el Código de
Procedimiento Civil vigente de COLOMBIA, presenta las nulidades procesales:
Art. 140 - Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. núm. 80. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.
23
2. Cuando el juez carece de competencia. 3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso
legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde. 5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de
suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida. 6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular
alegatos de conclusión. 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta
causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al
apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.
9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. Parágrafo.- Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece.10
2.2.2 Por la Violación al trámite correspondiente a la naturaleza del
asunto o a la causa que se esté juzgando
La base sacramental que sirve de fundamento para interponer el recurso de
apelación por la violación del trámite, lo señala el Art. 1014 “La violación del trámite
correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando,
anula el proceso; y los juzgados y tribunales declararán la nulidad, de oficio o a
petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la
decisión de la causa, observando, en lo demás, las reglas generales y
especialmente lo dispuesto en los Arts. 355, 356 y 357 <Efectos>”
Existe violación de trámite, si el proceso no se instituye de acuerdo con los
respectivos procedimientos, es decir: con el ordinario (declarativo o de lato
conocimiento); el ejecutivo (las obligaciones); el verbal sumario (de liquidación –
juicio de conocimiento abreviado) o el especial.
Para que exista tal violación, que deba producir la nulidad del proceso, debe existir
copulativamente, que la violación de trámite hubiese influido o pudiere influir en la
decisión de la causa. Relacionemos que determina el art. 59 “Toda controversia
judicial que, según la ley, no tiene un procedimiento especial se ventilará en juicio
ordinario”, pues, existe un juicio verbal sumario (en realidad era el ordinario), los
litigantes actúan plenamente, existiendo la demanda, la contestación en la audiencia
de conciliación, termino de prueba para que evacuen las partes. Empero, ¿existe
violación de trámite?, porque en realidad no era el prescrito por la ley, será que la
violación de trámite ¿ha influido, en la resolución de la causa?, claro que no ha
10 Código de Procedimiento Civil colombiano vigente. Decreto números 140º y 2019 del año 1970.
24
influido en la decisión de la causa <es válido>, porque las partes tuvieron suficientes
oportunidades de defensa, así lo ha demostrado la jurisprudencia establecida por la
ex Corte Suprema de Justicia.
La ley lo ha determinado, que el juez debe velar porque se dé a las causas el trámite
pertinente (de no hacerlo el proceso adolecería de nulidad y el juez seria sancionado
al pago de las costas procesales causado en el trámite anulado), para asegurar la
tutela efectiva, imparcial y expedita constitucional, de sus derechos e intereses con
sujeción a los principios de inmediación y celeridad, de las personas a priori a la
indefensión. Puntualizando, que ni al juez ni a las partes le es facultativo cambiar el
tramite señalado por la ley para determinadas controversias, desde que tal cambio
implica falta de legitima discusión del asunto al haberse tramitado en la vía ejecutiva,
cuando correspondía a la ordinaria.
“Nulidad procesal; vía para daños y perjuicios: (e) “SEPTIMO. Si bien conforme al
art. 828 del CPC., se ventilarán en juicio verbal sumario, las demandas que hagan
relación a liquidaciones de daños y perjuicios, estas se refieren a las que
previamente fueren ordenadas en sentencia que ha causado, deviniendo en
procedente la vía ordinaria, como que se trata de asunto declarativo. La primera
Sala de la Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio seguido por JBSE., contra la
compañía. M.S.A de 15 de mayo de 1974, indica que “los daños y perjuicios cuyo
pago se solicita en la demanda, no es asunto comercial, sino civil….. Los daños y
perjuicios que se reclaman se fundamentan en la ilegalidad del procedimiento
judicial, ilegalidad que no es asunto comercial para enmarcarlo dentro de la
disposición del art. 828; yace más bien dentro del cuasi delito de nuestra legislación
civil….. No siendo pertinente el trámite del juicio verbal sumario, sino el ordinario
para establecer la realidad de los perjuicios reclamados”. Administrando Justicia: se
acepta el recurso de casación interpuesto. Se declara la nulidad del proceso…”
G.J.S. XVI. N° 8. Pág. 2079.
2.3 Requisitos para alegar la nulidad procesal
El examen de requisitos para alegar la nulidad procesal, observamos, que el
demandado debe tener especial cuidado contestar la demanda, y no guardar silencio
como era la mala costumbre, causales de nulidad advertidas, para proponerlas
después como nulidades ante la infelicidad de la excepción previa. Conteniendo una
clara aplicación a las garantías del debido proceso constitucional, consagrando los
principios:
Lealtad procesal, norma constitucional, que sanciona a las partes, las argucias de
artimañas o maniobras arcaicas por abogados inescrupulosos, que en
contubernio, causa el yerro de las nulidades sustanciales por funcionarios
judiciales (conc. Art. 174.2 C.R.E., Art. 26 C.O.F.J.);
25
Economía procesal, es la obtención del máximo resultado posible con el mínimo
de esfuerzo. Este principio de refiere no sólo a los actos procésales sino a las
expensas o gastos que ellos impliquen; buscando que el proceso vaya sin errores
desde el momento de su comienzo, para evitar costos innecesarios al Estado y a
las partes afectadas (conc. Art. 169 C.R.E., Art. 18 C.O.F.J.);
Igualdad de oportunidades procesales.- principio que obra en el campo procesal,
consiste que las partes dispongan iguales oportunidades para solicitar o proponer
prueba, en el caso que el demandado en la contestación propone excepciones de
fondo, se da traslado de ellas al accionante para que pueda solicitar pruebas
tendentes a infirmar los hechos que las sustentan, y en la audiencia de
conciliación cuando las partes fracasan, disponen términos para modificar
pruebas (conc. Art. 76.4, 168.6 C.R.E.; Art. 19 y 22 C.O.F.J.; Art. 117 C.P.C.);
Eventualidad.- éste principio guarda estrecha relación con el de preclusión, pues
toma como referencia las fases o términos del proceso. Consiste en que si en
determinada etapa o estanco del proceso una parte puede realizar varios actos,
debe llevarlos a cabo de manera simultánea y no sucesiva, esto es, todos en el
mismo lapso y no primero uno y luego otro (conc. Art. 76.4 CRE.; Art. 315, 117,
119.1º CPC.; ).
El juez envestido de autoridad, está facultado para rechazar todo incidente, y
particularmente el de nulidad, cuando así deba tramitarse, cuando en el caso
concreto se presente alguna de las siguientes presunciones:
a. cuando no esté expresamente autorizado por el Código de Procedimiento Civil
o la ley;
b. Cuando se promueva por fuera de término prevista en la ley;
c. Cuando se funda en causal distinta de las consagradas en el Art. 346; y,
d. Cuando se obre sobre hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u
ocurrieron antes de proponerse otro incidente de nulidad, o que se proponga
después de saneada.
De no presentarse ninguna de estas presunciones, indudablemente, deberá darse la
petición del trámite que le corresponde, exponiendo un pronunciamiento de fondo
por el juez, en su momento oportuno sobre la nulidad.
Como referencia las fases o términos del proceso, una parte puede realizar varios
actos, de una manera simultánea y no sucesiva, es decir que las pruebas deben
presentarse y practicarse dentro de los respectivos términos probatorios, salvo los
casos expresamente autorizados por la ley (Art. 315), ésta regla lleva el principio de
la eventualidad o preclusión,
“Las causales que dan lugar a excepciones previa y nulidad son la falta de
jurisdicción, la cual comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, la falta
de competencia, la indebida representación del demandado, en virtud de que la
parte actora le está vedado proponer excepciones previas, y la de habérsele dado a
la demanda el trámite de un proceso distinto al que corresponde; lo mismo acontece
con la falta de jurisdicción; por tanto, el saneamiento tácito no puede referirse a
26
estos casos, donde el demandado tiene absoluta libertad de proponerlas en
cualquier tiempo. Lo explicado trata de evitar la aparición futura de irregularidades
por la estrecha relación que existe entre los motivos de nulidad y las excepciones
previas…”.11
2.3.1 Requisitos para su declaración
“A.- Según la doctrina y la jurisprudencia, acogida por nuestra legislación, los
requisitos para su declaración de las nulidades procesales civil, ha establecido
parámetros para la aplicación de estos principios:
Especificidad o Legalidad, señala que no hay nulidad sin texto legal expreso, que lo
establezca, de donde se sigue que no son admisibles nulidades por analogía o
extensión (art. 344).
Trascendencia, no hay nulidad si la desviación o la irregularidad procesal no ha
influido o pudiera influir en la decisión de la causa o afectado las garantías de
defensa (art. 352). Para que exista nulidad no es suficiente la infracción a la norma,
sino que, dicha infracción haya producido un efectivo perjuicio a los derechos del
sujeto procesal interesado, obstruyendo el sistema procesal, en la recta
administración de justicia constitucional artículo 169.
Convalidación, es la maniobrada por economía procesal, extendiendo por el
saneamiento de la nulidad a todos los casos de solemnidades. Las causas de
nulidad procesal en el juicio verbal sumario, observando que: por omisión de
solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias preceptúa en el
Art. 346; y por violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al
de la causa que se esté juzgando anula el proceso. Las desviaciones procesales en
el caso de excepción son insusceptible de saneamiento.
B.- Igual, la doctrina y la jurisprudencia, en múltiples fallos la Sala lo ha declarado las
causas de nulidad procesal, deben reunir dos caracteres: ser de especificidad y ser
de trascendentes.
El principio de la especificidad, señala, los motivos para declarar la nulidad procesal,
concierne a la omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e
instancias, prevista en el Art. 346; y al referirse a la violación de trámite
correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que está juzgando en el
Art. 1014.
El de trascendencia, pues, la violación de trámite no bastará para producir la nulidad
procesal, pues según la doctrina consagrada por los arts. 1014 del CPC., en
armonía con la causal 2° del art. 3 de la Ley de Casación, “la violación tiene que ser
11 Ibídem, Canosa, op, pág. 52.
27
trascendental o en palabras de la ley, influir en la decisión de la causa” R.O. N° 360.
21/junio/2004. Pág. 22” 12
2.4 Categoría que dividen las nulidades al grado de invalidez que afecte.
Las nulidades según el grado de invalidez se dividen en tres categorías:
1.- La inexistencia del acto procesal: Podemos observar, cuando una sentencia
es dictada por quien no está envestido de autoridad, no es sentencia. <La
inexistencia no puede ser convalidada ni necesita ser invalidada>.
2.- La nulidad absoluta: como ya hemos dicho, le infiere a que el juez puede
declararla de oficio, y puede alegarse por todo el que tiene interés en ello (art. 1699
C.C.) <La nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero necesita ser invalidada>.
3.- La nulidad relativa: nace de un defecto o vicio por aislamiento de las formas
que no es grave, sino leve, solamente la parte perjudicada podría pedir su
invalidación, y al juez la ley no le permite declararla (art. 1700 C.C.). <La nulidad
relativa admite ser invalidada pero puede ser convalidada>.
2.4.1 Grado de nulidad absoluta e insubsanable
La norma sustantiva Civil en su art. 1698, determina a, “*La nulidad producida
por un objeto o causa ilícita, y *la nulidad producida por la omisión de algún requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Art. 1699.- Hay asimismo
nulidad absoluta, puede y debe ser declarado por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces….”.
El proceso es nulo en todo o en parte, en los siguientes casos: a) Cuando
corresponde a distinta jurisdicción; b) Cuando el juez o tribunal carece de
competencia; c) Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior
(cosa juzgada); d) Cuando la demanda se tramita por un proceso diferente al que
corresponda (violación de trámite).
2.4.2 Grado de nulidad relativa o subsanable
En cambio, el Art. 1700 de la misma norma determinada, señala el grado de
nulidad relativa “La nulidad relativa *no puede ser declarada por el juez sino a
12 Tama Viteri Manuel “”Defensas y Excepciones EN EL Procedimiento Civil”, pág. 128, 130 <resumen>, Editorial Edilex S.A., Guayaquil Ecuador, 2009
28
pedimento de parte; *ni puede pedirse por el ministerio público en solo interés de la
ley; *ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el transcurso del
tiempo o por la ratificación de las partes…”. Los motivos contenidos que afectan
total o parcialmente el proceso por causa de omisión, se lo analiza (art. 346 C.P.C.):
3º.- Legitimidad de personería. (La indebida representación de las partes en el
proceso)
5º.- Concesión del término probatorio, cuando se hubiere alegado hechos que
deben justificarse, y la ley prescribe dicho término. (Se omite los términos para pedir
o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión).
6º.- Notificación a las partes del auto de prueba y la sentencia. (No se práctica en
forma legal la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de
cualquiera de ellos, del auto admisorio de la demanda, o del auto ejecutivo, su
corrección o adición)
Y, cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de
interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la
oportunidad debida.
Para que exista nulidad no es suficiente el quebranto al formalismo, si no se
presenta perjuicio al litigante.
2.4.3 Criterio de Adolfo Alvarado Velloso sobre las categorías en que se
dividen las nulidades
Las categorías anotadas, a la inexistencia y a la nulidad absoluta y relativa,
manifiesta el citado maestro, “....tal vez estas teorías lógicas no se admiten desde
una óptica puramente fenoménica: o porque aún se halla serie y fundadamente
discutida la clasificación de <acto inexistente>; o, finalmente, porque aun
jurídicamente no se requiera su invalidación, siempre se exigirá un proceso para
comprobar la alegada inexistencia; los distintos ordenamientos adoptan al respecto
una posición omnicomprensiva de las categorías <inexistencia y nulidad absoluta>
Ya que el principal efecto de toda sentencia es su carácter de <cosa juzgada> que
impide discutir útilmente en nuevo proceso lo ya decidido jurisdiccionalmente, desde
la óptica procesal cabe hacer ahora importante acotación: ante la existencia de tal
efecto y en aras de evitar la socialmente perjudicial proliferación de pleitos, debe
ceder todas las posibles y eventuales nulidades parciales emergentes del proceso
ya terminado. Obviamente, termina diciendo el autor, que esta solución que hace a
la política más que a la técnica procesal, conlleva que la cosa juzgada purgue
cualquiera nulidad, aun las llamadas absolutas o de orden público.
Esta especial característica del proceso, en el cual priva la valía del principio de la
cosa juzgada sobre la disvalía de la nulidad absoluta, hace de hecho todo defecto
procesal sea de carácter relativo (o anulable). Ello se ve claramente en los distintos
29
ordenamientos procedimentales que adoptan expresa o implícitamente una posición
unitaria al respecto: bajo el rótulo de <violación de las formas> o <nulidad> o
<inobservancia> o <anulación de los actos procesales>, norman la declaración de
invalidez (o ineficiencia) de todas las categorías antes mencionadas”.13
2.5 Nulidad que produce un acto prohibido por la ley
Encuadrado en la norma sustantiva civil, la parte preliminar determina los
actos prohibido por la ley, así: “Art. 1.- La ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe
o permite. Son leyes las normas generalmente obligatorias de interés común”, y es
más, el art. 9 lo determina de forma más amplia que, “Los actos que prohíbe la ley
son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que
el de nulidad para el caso de contravención”. La Corte Nacional de Justicia ha
señalado, que los actos que prohíbe la ley, son actos jurídicos que trasgreden leyes
prohibitivas, desobedeciendo una ley imperativa que ha sido establecida de norma
general, para proteger el interés de orden público.
Desarrollando el acto que de forma prescrita manifestada por el legislador y la
Constitución lo ha determinado que:
a) lo manda.- es una ley imperativa, sinónimo de autoritaria, que ordena a cualquier
persona a realizar algo, imponiéndole una obligación de no hacer <las ordenes
constitucionales y legales>.
b) lo prohíbe.- el caso de leyes prohibitivas, el reprobado por el ordenamiento
jurídico <el latrocinio, el anatocismo>.
c) lo permite.- las leyes permisivas, las que están permitidas en hacer o no hacer
algo <del promisorio contrato unilateral, dentro de su propio mandato, el
mandante puede revocarlo>
No obstante, lo ha expresado la Corte Nacional de Justicia, que las leyes
imperativas se equiparan a las leyes prohibitivas.
“Según otra interpretación, desarrollada por la Corte Nacional de Justicia en un fallo
de 1880, el art. 9 del C.C., contiene una disposición general que no puede ser
entendida aisladamente y que debe ser concordada con el art. 1698 del C.C., que
establece que hay nulidad absoluta cuando se omite algún requisito o formalidad
que ha sido prescrito en consideración a la naturaleza del acto, y que hay nulidad
Relativa cuando se omite un requisito que ha sido prescrito en consideración a la
calidad o estado de las partes del acto. Si la prohibición legal que el acto ha
contravenido ha sido establecida en consideración de la naturaleza del acto, hay
nulidad absoluta; pero si la prohibición legal infringida ha sido establecida en
13 Ibídem, Canosa,op, pág. 93, 94.
30
consideración de las partes, hay nulidad relativa. {G.J.S. I. N°1, 19/junio/1880–
G.J.S.IV. N°137. 4/febrero/1924–R.O. N°72. 26/mayo/1997}. Parece que esta buena
doctrina, desde que sería una inconsistencia con el sistema previsto en el C.C., al
declarar nulo absolutamente un acto que la ley prohíbe con el sólo objeto de
proteger a una de las partes y no de precautelar el orden público o el interés
general.14
2.6 No hay nulidad procesal, Casos
Las solemnidades sustanciales son normas literalmente procesales de
especie por omisión de ellas, es por eso, se estudia la no pertinencia al trámite sino
a lo principal de la controversia. El fondo de la causa que - por omisión pueda influir
en la decisión de la causa (art. 352.1), y por la violación del trámite correspondiente
a la naturaleza del asunto o, al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso
(art. 1014). Por eso ha dicho en reiterada jurisprudencia la ex Corte Suprema de
Justicia, que las nulidades procesales son de interpretación estricta y restrictiva.
“Casos: La jurisprudencia ha determinado que no cabe nulidad procesal, entre
otras.-
Nulidad procesal, no la hay. “El reclamo que hace un tercero dentro del juicio
ejecutivo, respecto de la propiedad de varios enseres del fundo vendido, debe
sustanciarse y resolverse independientemente de aquel juicio. La sentencia que
no aprovecha ni perjudica a terceros, no debe contener puntos extraños a la
controversia como lo es dicho reclamo. Por lo mismo, la falta de notificación al
tercero con la sentencia del juicio ejecutivo, no obsta a la validez del proceso…..”
t.XV. 4° serie. N° 182. {Índice Alfabético. S.IV. N°151.200. Pág.31.}.
“Ejecutoriado el acto que declare la legitimidad de personería de una de las
partes, conforme el art. 338 del Código de enjuiciamiento civil, no puede
declararse la nulidad del proceso por la causal 2° del art. 400 del propio Código”
T.IV. S. 2°. N°50.
“El hecho de no haber seguido su curso el término probatorio, por la falta de
citación, a las partes, de la providencia que ordena su continuación, si constituye
una irregularidad que debe ser reclamada, no causa la nulidad del proceso.”
T.VIII. S.3°. N°87.
“Entre las solemnidades sustanciales determinadas por la ley, no se encuentra la
de decir, previamente, una incidencia suscitada, aun cuando al tiempo de
resolverla estuviere el juicio en estado de pronunciar sentencia. Como sólo se
puede anular los procesos por omisión de solemnidad sustancial expresada por
14 Ibídem, Coronel-Del Brutto, op, pág. 42.
31
la ley, no es legal anunciarlo, por haberse resuelto el incidente en la sentencia
junto con acción principal.” T.IX. S.3°. N°140. {Índice Alfabético. S.1°, 2° y 3°.
Pág.134, 137 y ss.}.
“La falta de notificación al curador ad-litem para la audiencia de conciliación no
es una causa de nulidad, porque su presencia no es imprescindible en una
diligencia en la que tiene que contestarse la demanda para que se trabe la Litis.”
G.J.S.XIII. N°.7. Pág.1381.
No procede la petición de nulidad por falta de notificación, cuando la parte
demandada conformada por dos o más personas tiene un mismo abogado. R.O.
N°333. 7/diciembre/1999. Pág. 17.
No hay nulidad procesal ante la omisión de hacer constar el número de cédula,
la fecha y lugar en donde fue expedida para los que por primera vez
comparecen a juicio sin saber firmar. R.O. N°361. 4/julio/2001. Pág. 14 // R.O.
N°102. 7/julio/1997. Pág. 15.
Los vicios en la práctica de los medios de pruebas no generan la nulidad
procesal sino la ineficacia de ese acto procesal. R.O. N°361. 4/julio/2001. Pág.
15.
No produce nulidad procesal el hecho de haberse citado por la prensa a pedido
de los procuradores judiciales; y, transcurridos los 20 días, no se esperó el
transcurso de los días que señala el transcurso de los 15 días que señala en el
juicio ordinario. G.J.S.XVIII. N°3. Pág.871. // R.O.S. N°333. 9/mayo/2008. Pág.
10
La caducidad del informe pericial, no constituye error sustancial. Obra Nueva.
TERCERA. Si bien es cierto que existe en el fallo del Tribunal el error anotado,
es fundamental señalar que no todo yerro de derecho en la valoración probatoria
es motivo para casar una sentencia, sino sólo cuando ese medio probatorio ha
sido trascendental para la parte resolutiva o decisoria de la sentencia… En la
especie, la identificación de la nueva obra denunciada se ha realizado por medio
de la inspección judicial. El reconocimiento hecho personalmente por el juez
ostenta la más alta jerarquía en materia probatoria; en la prueba directa por
excelencia, deriva del contacto inmediato de la persona del juez con los objetos
cuyos hechos han de demostrarse en el juicio, excluye todo intermediario y
proporciona una apreciación muy superior a la que derivaría del conocimiento
indirecto. La prueba pericial no es cierto un medio de colaboración, un medio
técnico que auxilia al juez en la constatación de los hechos y la determinación de
sus causas y sus efectos. El perito viene a ser un intermediario para la
interpretación por parte del juez. Este no está obligado a seguir el dictamen
pericial, porque en todo caso deberá estar a su propia convicción como lo
dispone en segundo inciso del art. 262 del CPC., que dice “… No es obligación
32
del juez atenerse, contra su convicción al juicio de los peritos”. De lo dicho se
infiere que la no aplicación en la sentencia del art. 261 del CPC., para la
valoración de la prueba no fue prominente, decisivo o influyente para la
resolución de dicho fallo, que admite la demanda de obra nueva denunciada
por….a tal punto que de haberse aplicado la norma procesal probatoria citada, el
juzgador de instancia hubiere fallado la causa en el mismo sentido…
Administrando Justicia… rechaza el recurso de casación interpuesto…...”
G.J.S.XVI. N°10. Pág.2532.” 15
2.7 La nulidad: un vicio o un defecto
Al señalar respecto a la nulidad, ¿Qué será un vicio, un defecto, o un error?,
pues claro, recordemos que la doctrina y la jurisprudencia al sostener que los errores
(sinónimos de vicios y defectos) procesales para generar la nulidad, ha señalado, que
no existe nulidad si el cumplimiento no tiene trascendencia sobre la garantía de
defensa en el juicio, bien lo insiste, ALSINA “Donde hay indefensión hay nulidad; si
no hay indefensión no hay nulidad”. <Por suponer que tengo un barco, y existe una
grieta en la parte delantera, de dos milímetros, ¿que por eso voy a destruir el
barco?, claro que no, primero voy a subsanar ese daño, más no destruir el barco.
Sería otra cosa que todo el material del barco sea de mala calidad>.
Literalmente señalar en unos casos, es pedir la nulidad de la sentencia (art. 299); en
otros casos solicitar la nulidad del proceso. La ley es muy sabia, tal vez es, pedir la
nulidad de la sentencia, más no la nulidad del proceso.
“Citación, no hay nulidad (e) “….no basta que se haya citado al demandado, sino
que además que el juicio se haya seguido y terminado sin su comparecencia. Y es
que la nulidad no se produce por la sola omisión de la citación o por haberse
efectuado una citación defectuosa, sino que se produce cuando ésta impide la
comparecencia del demandado a juicio para ejercer el derecho de la defensa.
Recordemos el principio que rige las nulidades en virtud el cual “el acto con vicios de
forma es válido si alcanza los fines propuestos” (Enrique Véscovi, Teoría General del
Proceso, Editorial Temis, Bogotá, 1985). Por lo que no basta para reclamar la
declaración nulidad alegar que la citación fue viciosa, sino que debe demostrarse
que el vicio o defecto alegado impidió la comparecencia del demandado a juicio y el
ejercicio del derecho a la defensa. Del análisis de la sentencia impugnada se
observa que el recurrente compareció al proceso e inclusive solicitó la confesión
judicial de la actora en el juicio ejecutivo y no formuló el reclamo por falta de citación,
conforme al art. 351 del CPC. De lo expuesto se concluye que el juicio ejecutivo
cuya sentencia se pide se declare nula no término en rebeldía, así como tampoco se
formuló el reclamo correspondiente. De lo expuesto se concluye que el Tribunal ad 15 Tama Viteri Manuel. “Defensas y Excepciones en el Procedimiento Civil”, Pág´s. 1163, 1164, 1173, 1177, 1180, 1190, 1167, editorial Edilex, Ecuador. 2009.
33
quem no ha violado las normas relativas a la citación, por lo que este Tribunal de
Casación, desecha el cargo”.16
2.8 La nulidad frente a la citación
Nulidad es la ilegalidad absoluta de un acto, que carece de valor sustancial,
‘éste estudio’, frente a la citación, que el juez no pude dar paso al proceso si no se
ha cumplido formalidades, agotar primero, que al actor no se excusa de acudir a
fuentes de información factibles como, solicitar al juez se envíen oficios a
instituciones, CN Telecomunicaciones, CN Electricidad, CN Electoral, Registro Civil,
Registro de la Propiedad, Fecebook, varios servicios básicos, entre otras;
cumpliendo éstas fuentes de información, puede al actor declarar bajo juramento el
desconocimiento de la residencia del demandado, y como medio extremo, proceder
a publicar por la prensa, con el extracto de la calificación de la demanda, como lo
determinan las normas sustantivo (Art. 119) y, de enjuiciamiento civil (Art. 82).
“Uno de los fundamentos cardinales para la existencia de la relación jurídica
procesal es la citación con la demanda al demandado, que según el Art. 73 del
CPC., “es el acto por el cual se hace conocer al demandado el contenido de la
demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos” la
citación es una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias,
prevista en la regla 4° del art. 346. Su omisión acarrea la nulidad de todo el proceso.
Más aún, dada la singular trascendencia de este acto, su omisión es causa de
16 Ibídem, Tama, op, pág. 1176, 1177. “QUINTO. Nuestro ordenamiento legal, dentro de los principios de la Institución de la cosa juzgada, considera intocable a una sentencia definitiva de mérito o de fondo. Por excepción y consiguientemente de aplicación estricta, permite la acción de nulidad de sentencia ejecutoriada en los casos y formas reguladas en los arts. 299 a 301 del CPC., con restricciones muy puntuales. Ordinariamente los litigios contenciosos tiene por objetos declarar la existencia de un derecho que se halla en disputa entre las partes; pero el juicio ejecutivo se inicia por un derecho claramente contenido en el titulo ejecutivo, motivo por el cual en el juicio ejecutivo no se pretende que se declare el derecho sino que se ejecute el que consta en ese título. Según la doctrina, el proceso ejecutivo no es en rigor un juicio, sino más bien un conjunto de trámites o reglas de apremio encaminadas a dar eficacia a un derecho prexistente y ya declarado en el titulo ejecutivo. En nuestra legislación procesal no se le da autoridad de cosa juzgada material a la sentencia dictada en juicio ejecutivo, pues el art. 448 del CPC., faculta al deudor vencido para proponer contra el ejecutante juicio ordinario, para que dentro de éste se discuta, con ciertas limitaciones, el asunto debatido en el juicio ejecutivo. Por lo dicho, dada la naturaleza del juicio ejecutivo no procede la acción de nulidad de sentencia ejecutoriada dictada en este juicio; cualquier alegación de nulidad debe hacerse dentro del juicio ordinario previsto en el art. 448 del CPC. Al respecto Emilio Velasco Célleri, dice: “La acción que se concede al ejecutado para que vuelva a discutirse en juicio ordinario, la obligación sobre la que versó el juicio ejecutivo es distinta a la encaminada a obtener la nulidad de la sentencia; porque la nulidad de una sentencia que se propusiere como acción, no comprende a los fallos de juicio ejecutivo, en vista de que con la acción que le concede el art. 448, se considera que se protege el derecho del ejecutado para que se vuelva a discutir, sobre las excepciones que no hubieren sido materia de la sentencia, entre las que bien pueden estar una de las alternativas del art. 299, que indica cuando la sentencia ejecutoriada es nula” (Sistema de Práctica Procesal Civil, t. 3, Pág. 583, Editorial Pudeleco, Quito, 1994). En sentido similar se pronunció esta Sala especializada en la Resolución N° 250 de 23 de marzo de 1998, publicada en el R.O. N° 319, de 18/mayo/1998,….. Administrando Justicia…. rechaza el recurso de casación interpuesto…….” R.O. N°109. 29/julio/2000. Pág. 17.
34
nulidad de la sentencia ejecutoriada, según dispone el art. 299 del citado código.”
G.J.S. XVIII. N°1. Pág. 48. Pág. 342.17
Bajo estas formas, encontramos algunos abogados inescrupulosos, que provocan la
infición de sus clientes, acelerándoles el proceso con mala fe y la deslealtad
procesal (Art. 174 C.R.E.; Art. 26 C.O.F.J.), terminando en perjurio contra el
accionante, llevando su parte el profesional del derecho con sanción, perjurio que
acarrea una acción penal, >sea el caso< art. 270 o 272, del “COIP” Código Orgánico
Integral Penal. Hasta el colmo, señalar que se cite en los casilleros judiciales, pues,
las casillas son para notificaciones. Vuelvo a reiterar, concerniente a la nulidad
frente a la citación, la Corte Constitucional, ha sentado precedentes
jurisprudenciales, en el fallo dictado el 11 de mayo del 2010, publicado en el
Registro Oficial Nº 228 del 5 de julio del 2010, causa Nº 583-09-EP., pág. 53, en
relación al Art. 82 “caso Empresa Vial Fabara Asociados”
Como podemos observar, que la nulidad de sentencia ejecutoriada es nula en los
siguientes casos: 1) por falta de jurisdicción o por competencia del juez que la dictó;
2) por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el
juicio; y, 3) por no haberse citado, si el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía.
(Art. 299 CPC)./ En cambio, la misma norma procesal prescribe, que no ha lugar a
la acción de nulidad, en su Art. 301, señala: 1) Si la sentencia ha sido ya ejecutada;
2) Si ha sido dada en última instancia; y, 3) Si la falta de jurisdicción o la
incompetencia o la ilegitimidad de personería, fueron materia de discusión especial y
de previo pronunciamiento que llegó a ejecutoriarse.
2.9 Nulidad de sentencia
“Ejecutoriada una sentencia, puede intentarse su nulidad, pero no la del
proceso”. T.V.S. 2ª. Nº 88.
Nulidad, es la que carece de valor, o de la ilegalidad absoluta de un acto, el código
de enjuiciamiento civil mantiene dos vertientes a los efectos derivados de la nulidad
declarada judicialmente: la de la nulidad del proceso (causa por omisión, y por la
violación del trámite, art. 345 <declarada de oficio, o alegada por las partes>), y la
nulidad de sentencia, la acción puede proponerla por el vencido, ante el juez de
primera instancia, mientras no se hubiere ejecutoriado la sentencia a las reglas del
art. 301, así: 1) si la sentencia ha sido ya ejecutoriada; 2) si ha sido dada en última
instancia; y, 3) si la falta de jurisdicción o la incompetencia o la ilegitimidad de
personería, fueron materia de discusión especial y de previo pronunciamiento que
llegó a ejecutoriarse.
Estableciendo que la acción de nulidad de la sentencia será propuesta por el
vencido cuando el vencedor no lo ha pedido aun la ejecución de la sentencia, ante el
17 Ibídem, Tama, op, pág. 1193.
35
juez de primera instancia (art. 340), y determinando tal nulidad proveniente de
alguna de las causas establecidas en el art. 299, que la sentencia ejecutoriada es
nula, permite: 1) por falta de jurisdicción o por incompetencia del juez que la dictó; 2)
por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el
juicio; y, 3) Por no haberse citado la demanda al demandado, si el juicio se ha
seguido y terminado en rebeldía.
“Procede la acción de nulidad de sentencia en los asuntos de jurisdicción voluntaria;
juicio ordinario. (e) “SEPTIMO. La sentencia de segunda instancia para rechazar la
demanda expone, entre otras razones, que de acuerdo con el art. 301 núm. 1° del
C.P.C., no procede la acción ni la excepción de nulidad de la sentencia cuando ésta
ha sido ya ejecutada, como ha ocurrido en el juicio al haberse inscrito el nacimiento
del demandado en virtud de la sentencia dictada por el juez Cuarto Provincial del
Guayas. Pero el argumento aducido no tiene fundamento legal porque la disposición
que cita la Corte Superior de Guayaquil y todas las que versan sobre la materia se
aplican únicamente en los juicios en los que ha existido contienda entre las partes,
por esto que se habla de un vencedor y de un vencido, y si en ellos la sentencia ha
llegado a ejecutarse, no cabe que el litigante desfavorecido ejercite la acción de
nulidad de este fallo, porque la ley considera con razón que ha renunciado
implícitamente el derecho de proponerla. En el presente juicio no ha habido juicio
contencioso sino de jurisdicción voluntaria, y en él no es posible hablar de sentencia
y de ejecución de la misma, pues, como afirma el jurisconsulto Dr. Víctor Manuel
Peñaherrera en su obra Lecciones de Derecho Práctico Civil y penal, t. I, Pág. 89, en
el juicio de jurisdicción voluntaria “no hay propiamente juicio ni sentencia, ni cabe
absolución o condenación”. Por consiguiente ha podido, sin obstáculo alguno
legal, pedirse la nulidad de la sentencia, denominada así la resolución del juez,
Cuarto Provincial del Guayas, resolución que de haberse realmente expedido, la ha
hecho sin competencia acarreando también la nulidad de la inscripción de la partida
de nacimiento…..Administrando Justicia….revocándose la sentencia venida en
grado, se confirma la de primera instancia…..”. G.J.S. XII. N°1. Pág. 103.
“No procede contra las sentencias expedidas en juicios ejecutivos. Triple
Reiteración (e) “Nuestro ordenamiento legal, dentro de los principios de la
Institución de la cosa juzgada, considera intocable a una sentencia definitiva de
mérito o de fondo. Por excepción, y consiguientemente de aplicación estricta permite
la acción de nulidad de sentencia ejecutoriada en los casos y formas reguladas en
los art. 299 a 301 del CPC., con restricciones muy puntuales. Ordinariamente los
litigios contenciosos tiene por objeto declarar la existencia de un derecho que se
haya en disputa entre las partes; pero el juicio ejecutivo se inicia por un derecho
claramente contenido en el juicio ejecutivo, motivo por el cual en el juicio ejecutivo
no se pretende que se declare un derecho sino que se ejecute el que consta en ese
título. Según la doctrina, el proceso ejecutivo no es en rigor un juicio, sino más bien
un conjunto de trámites o reglas de apremio encaminadas a dar eficacia a un
derecho prexistente y ya declarado en el título ejecutivo. En nuestra legislación
procesal no se le da autoridad de cosa juzgada material a la sentencia dictada en
juicio ejecutivo, puesto que en el art. 448 del CPC., faculta al deudor vencido para
36
proponer contra el ejecutante juicio ordinario para que dentro de este se discuta,
concierta limitaciones, el asunto debatido en el juicio ejecutivo. Por lo dicho, dada la
naturaleza del juicio ejecutivo, no procede la nulidad de sentencia ejecutoriada
dictada en este juicio; cualquier alegación de nulidad debe hacerse dentro del juicio
ordinario previsto en el art. 448. Por tales razones, la Sala se reafirma en las
resoluciones pronunciadas en los fallos N° 250 23/marzo/1998. R.O. N°319.
18/mayo/1998. N° 146. 27/marzo/2000, publicado R.O. N° 65 23/abril/2000, en el
sentido que no procede la acción de nulidad de sentencia ejecutoriada dictada en
juicio ejecutivo” R.O. N° 361. 4/julio/2001. Pág. 4.
“Nulidad de sentencia; Litis consorcio necesario. (e) “La falta de legitimación en la
causa implica el rechazo de la demanda, no la nulidad procesal, la falta de Litis
consorcio necesaria no es causal de nulidad de sentencia ejecutoriada, según lo
previsto en el art. 299 del CPC.” G.J.S. N° XVIII. N° 4. Pág. 1406.18
18 Ibídem, Tama, op, pág. 1199 al 1202.
CAPÍTULO III
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS NULIDADES PROCESALES
37
La impugnación por nulidad es tan vieja, como la apelación, esgrimida por
quien ha perdido total o parcialmente una exigencia litigiosa, para sostener la
ilegitimidad de la decisión judicial, no favorecida al procedimiento anterior a su
emisión.
3.1 Medios de impugnación: Consideraciones generales
Como lo confirma en varios fallos jurisprudenciales la ex Corte Suprema hoy
Corte Nacional de Justicia, citado del profesor Devis Echandia, “Dentro de las
especies del remedio jurídico, existen vínculos entre la Invalidación que elimina el
acto nulo; y, la Impugnación lo sustituye por otro”.
Los sistemas procesales han previsto la clasificación de los medios impugnación,
como bien lo recalca el maestro Devis Echandia., en relación al Derecho Procesal
Civil: “La impugnación es el género, el recurso es la especie”. Entre <remedios>
pertenecen aquellos, que se presenta ante el mismo juez o autoridad administrativa
que dicto su propio acto jurídico, que deberá resolver (aclaración, ampliación,
ampliación, reforma, y la revocatoria – art. 289), estos, arremeten a actos jurídicos
procesales que no contenga resoluciones en firme, y a otras ramas del derecho
procesal; y, <recursos procesales o administrativos> su finalidad es fundamentar e
impugnar actos procesales contenidos en la resolución, que no viene desde la
simple tacha hasta la objeción o impugnación; pues, sino que dicha violación
hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa, que son resueltos por un
juez de segundo nivel, o superior que deviene de los recursos art. 320, (Apelación
art. 323, reclamación de uno de los litigantes u otros interesados, al juez o tribunal
superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior; no
obstante, no son apelables los autos o decretos que no ocasionan gravamen
irreparable en definitiva, ni aun cuando condenen en costas y multas; y, en general,
toda decisión a que la ley deniegue éste recurso, art. 326, y siguientes. De hecho
art. 365, denegado el de apelación por el juez o tribunal, la parte interesada
propondrá en término de tres días, ante el mismo juez o tribunal el recurso de hecho
fundamentado, observándose siempre la regla general del art. 367 y siguientes. Y,
casación art´s. 371 y 372, si el superior denegare el recurso de hecho, no se podrá
interponer otro; pero si lo admitiré y fallare sobre lo principal, podrá interponerse el
de casación, si por su naturaleza lo permite la ley; y si el superior aceptando
previamente el recurso de hecho, nota la omisión de alguna solemnidad sustancial
que no puede subsanarse, declarará nula el proceso).
Que el derecho a recurrir a la interposición de un recurso o defensa, bien lo señala
nuestra Constitución, dentro de las jerarquías de las leyes; empero, los artículos 76,
11, también lo prescribe la Convención Americana de Derechos Humanos “CADH”
su lit. h, núm. 2, art. 8, <derechos humanos>, bien lo afirma la “CIDH” Corte
Interamericana de los Derechos Humanos, “señalando que el derecho a recurrir del
38
fallo, consagrado por la convención, no se satisface con la mera existencia de un
órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste
tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia,
en el sentido requerido por la convención, es preciso que el tribunal superior reúna
las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso
concreto….”
3.1.1 Característica de un Recurso
Un recurso, que por antonomasia en lo procesal, es la reclamación que la ley
le concede al perjudicado por providencia de un juez o de un tribunal, con el fin de
que reforme o revoque un decreto, auto o sentencia del inferior <se lo entiende, que
es regresar nuevamente sobre lo ya revisado y resuelto>.
El maestro Rubén Elías Moran Sarmiento, en su memoria nos describe las
“características de un recurso.
a) Unos recursos requieren de fundamentación como la aclaración, ampliación,
casación: otros no; basta la simple interposición;
b) Los que no requieren fundamentación; posibilitan solamente la revisión del
proceso por la autoridad superior; el recurso lleva implícita esta necesidad y
requerimiento del ciudadano quien para estar seguro de los alcances de la
sentencia, necesita que una autoridad superior la confirme, la modifique o la
revoque, como el resultado de esa revisión del proceso;
c) Unos recursos se dan dentro de la vida de la contienda, de la Litis, y forma parte
de la marcha del mismo; cualquier auto que se refiera a algún incidente podrá
ser objeto de un recurso; el recurso estará dentro del juicio;
d) Otro recurso, en cambio, se dan luego de la conclusión de la contienda; son, si
se quiere, extra Litis; no motivan ninguna tramitación; se limitan a la revisión del
proceso solamente;
e) El recurso es un derecho de las partes perjudicadas o vencidas en el proceso;
pero también puede interesar a terceros que resultaren perjudicados con la
decisión del juez;
f) Que la sentencia esté firme o no; en algunos recursos no se requiere de la
firmeza del fallo; pues ésta se adquiere cuando se ejecutoria y no se necesita
de ello para la procedencia de determinados recursos, pues, un fallo firme es
irreversible e irrevocable y tiene efectos de sentencia ejecutoriada; lo que
tomaría en improcedente los recursos ordinarios; en cambio, los recursos,
extraordinarios si van a requerir un fallo definitivo, firme, porque se trata de
revisar solamente de manera excepcional el manejo del derecho en ese
proceso, en esa sentencia (La Casación).
g) Hay recursos que promueven otra instancia; esto es, la posibilidad del
cumplimiento de diligencias procesales; inclusive pruebas, tratándose de juicios
ordinarios, por ejemplo, situación que demuestra que el juicio está abierto a la
posibilidad de su total revisión, en cambio, hay recursos que no motivan otra
39
instancia, que forman parte de la misma instancia y que se ejecutan y consumen
en la misma instancia, y otros que pasan a otra autoridad, pero no motivando
una instancia; como el caso de casación, sino solamente la revisión
estrictamente jurídica, no se examinan los hechos sino la ley”.19
3.1.2 Medios de Impugnación
Los medios o vías de impugnación, bien lo señala Cabanellas: “es el acto de
combatir, contradecir o refutar una actuación judicial, cualquiera sea su índole
(testimonial, documental, pericial resolutiva). Todos los recursos que se interponen
contra las resoluciones judiciales constituyen impugnación procesal”.20
A criterio personal, el C.O.GE.P. (agosto 2012), es muy expresivo en sus normas
legales, distingue a las Vías de Impugnación directamente, como el agravio para
recurrir “sólo las partes y terceros que se vean agraviados por una resolución judicial
estarán legitimados para hacer uso de las vías de impugnación contempladas en
este código”; pues, sus formas a estas vías, van directamente encuadradas al:
recurso de Corrección art. 325 (el vigente CPC., art. 295 – corregir sólo error de
cálculo); recurso de Apelación art. 328; recurso de Casación art. 347; y el , recurso
de Revisión art. 357 (nuestro vigente código de enjuiciamiento civil, no contempla
ésta figura). Recordando hoy ésta figura <revisión> quedo borrada con el nuevo
C.O.GE.P. (julio 2014) aprobada ya por la Asamblea Nacional.
Los medios de impugnación son formas sacramentales del derecho a recurrir en el
proceso civil y administrativos, conocido como principio de doble conforme, tantos
los errores o vicios, más parece de quienes administran justicia, sus defectos es por
la falta de capacidad en instrucción de una escuela de formación para jueces y
cursos de cuarto nivel, que más no por equivocación humano.
Entre la impugnación de recurrir a la nulidad, o la anulabilidad, sea por causa por
omisión, y/o por la violación de trámite, el maestro Chiovenda, nos enseña éste
abismo de recurrir a la institución del derecho al debido proceso, regulándola que:
“Para la regularidad se exige: la existencia de determinadas condiciones o
presupuestos procesales, y la existencia de un acto constitutivo valido, la demanda
judicial. La falta de ellos produce un defecto en la relación, y según su naturaleza, el
juez debe tenerlo en cuenta de oficio o por promoción de parte, de ahí que pueda
hablarse procesalmente de nulidad y anulabilidad que no funciona como en el
derecho sustantivo. El defecto no impide la existencia de la relación si existen: un
órgano jurisdiccional y una demanda, aunque sea nula, pues el vicio puede ser
subsanado, y en todo caso, el órgano tiene la obligación de declarar que puede
fallar, pudiendo darse la condena en costas, fundada no en el vencimiento pero si en
la culpa…. En resumen, cuando el defecto de la relación deba tomarse de oficio, se
19 Moran Sarmiento Rubén “Derecho Procesal Civil Práctico” Tomo I, Pág. 359, 360, Editorial Edilex S.A., Ecuador. 20 Cabanellas de Torres Guillermo “Diccionario Jurídico Elemental” pág. 197, Editorial Heliasta, Argentina 2010
40
tratará de nulidad, y si se requiere de presentación de parte será anulabilidad. En
cuanto a los medios de impugnación, dictada una sentencia la nulidad puede
hacerse valer por los recursos admitidos contra la sentencia, confundiéndose aquí
nulidad con anulabilidad, pero la distinción surgirá ante el juez del procedimiento
impugnativo21<
Hay recursos que sólo lleva el propósito de que la autoridad superior cumpla con la
revisión del proceso, en cambio otros recursos, debe delinearse fundamentalmente,
refiriéndose a las equivocaciones que por maldad – compromisos, o error humano
del juez dictaminó, la conducción de una de las partes que con ética del proceso lo
llevo. Como bien nos enseña el maestro Moran Sarmiento, que: “La nulidad no es
considerada hoy, de manera expresa, como un recurso; está subsumida, en todas
las fases e instancias del proceso, donde se puede plantear: >como incidente,
>como excepción, >como fundamento de recurso de apelación.
No existe entre nosotros el recurso de responsabilidad civil contra jueces que tiene
el Código de enjuiciamiento civil de España, pero tenemos el juicio de indemnización
de daños y perjuicios contra los jueces; así mismo, tenemos el juicio de colusión por
el cual podemos anular sentencias y dejarlas sin efectos; y, la nulidad de sentencia
ejecutoriada (no son recursos dentro de un proceso). Estos son los objetivos lógicos,
prudentes y necesarios; pero no podrán tener la misma connotación, los recursos
que solo persiguen dilatar y entrabar la marcha del juicio; la ley impone sanciones
pecuniarias y hasta ética para el profesional que incurre en este tipo de
conducta….”.22
3.2 Vías de Impugnación de la nulidad procesal:
Como así lo particulariza el profesor Flor Rubianes, a los cuatros primeros
medios de impugnación de la nulidad procesal; y, escudriñado de mi parte, he
agregado los tres siguientes, y empezar a estudiarlos de la mejor manera:
1) Los recursos, no sólo los de nulidad, sino los de reposición y apelación; 2) El Incidente; 3) La Excepción; 4) El juicio Ordinario Posterior; 5) Impugnación mediante recurso extraordinario; 6) Nulidad de oficio; 7) Impugnación mediante acción.
21 Ibídem, Tama, op, pág. 1118, citado de Chiovenda. 22 Ibídem, Moran Sarmiento, tomo I, Pág. 360 al 363
41
3.2.1 Los recursos, no sólo los de nulidad, sino los de reposición y
apelación.
3.2.1.1 Concesión del recurso de Nulidad
Como bien lo concierta el art. 345 del C.P.C., que la omisión de algunas de
las solemnidades sustanciales en éste parágrafo, o la violación de trámite a la que
se refiere el art. 1014 podrá servir de fundamento para interponer el recurso de
apelación. En cambio, se pude objetar la nulidad de la sentencia, cuando: a) por falta
de jurisdicción o por competencia del juez que la dictó; 2) por ilegitimidad de
personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio; y, por no
haberse citado la demanda al demandado, si el juicio se ha seguido y terminado en
rebeldía.
El recurso de nulidad es un remedio excepcional, por lo tanto la concesión es de
carácter restringido y las condiciones de admisibilidad deben examinarse con
rigurosidad. El tratadista Alberto Luis Maurino, en su obra “Nulidades Procesales” 2°
edición, Buenos Aires, pág´s. 224, 225, 226 expresa: “En caso de duda sobre la
existencia de la defectuosidad, debe resolverse en el sentido de la no admisión del
recurso”. El mismo tratadista muestra, que no procede el recurso de nulidad, sino el
recurso de apelación en los siguientes casos.
a. “Falta de análisis o de estudio suficiente de una prueba o la omisión de algún
punto traído en autos;
b. Omisión de estudio conveniente de las pericias obrantes o el no tener en cuenta
la confesión tacita;
c. Errores in iudicando que se refieran a errores de hecho en la apreciación de la
prueba o, de derecho en la interpretación de la ley, los defectos que hace al fondo
del asunto son atendibles por medio de la apelación;
d. Desaciertos o contradicciones intrínsecos del fallo;
e. Supuesta evasión del juez del cauce formal impuesto para el pronunciamiento de
la sentencia;
f. Las circunstancias de que el inferior no haya examinado argumentos opuestos al
progreso de la acción;
g. Alcance de las facultades conferidas al mandatario;
h. Rechazo por el inferior de la excepción de cosa juzgada, pues al concernir al
fondo de la Litis, debe tratarse por la vía apelatoria;
i. Error en la calificación de las defensas planteadas o el apartamiento de la
calificación legal propuesta por una de las partes.
Estos errores en los que puede incurrirse, son susceptibles de ser sanados mediante
recurso de apelación y no mediante recurso de nulidad, ya que son errores in
iudicando y no errores en el procedimiento, también llamados errores in
procedendo”.23
23 Ibídem, Flor, op, pág. 48.
42
3.2.1.2 Impugnación mediante recurso de Revocatoria o Reposición
Como lo caracteriza la norma procesal civil, que los autos y decretos pueden
aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, por el mismo que los pronunció, pues,
el juez que dictó la sentencia no pude revocar ni alterar su sentido en ningún caso,
pero si puede aclararla o ampliarla, si lo solicita alguna de las partes dentro del
término de tres días; no obstante, los decretos pueden también aclararse, ampliarse,
reformarse o revocarse de oficio.
Bien lo describe Flor Rubianes, “los recursos otorgados para provocar la declaración
de nulidad son: la reposición, la apelación, y el recurso de nulidad. La Reposición
establece que la rectificación de los errores de procedimiento se la haga en la misma
instancia.
Si el juez, en lugar de abrir la prueba, notifica a las partes con autos para sentencia,
incurre en nulidad. Se puede solicitar al propio juez que incurrió en el error, la
revocatoria de la providencia equivocada. Si el juez advierte su error y revoca la
providencia, la nulidad queda separada y no es menester acudir a otros medios de
impugnación”.24
3.2.1.3 Impugnación mediante recurso de Apelación
La apelación es una institución procesal, en la que se acude a un juez o
tribunal superior, con el objeto, que corrija, repare o enmienda lo resuelto por otro
inferior, que por un lado, por la falibilidad o error en la que estamos calados los seres
humanos, o, error judicial - por una mala formación jurídica, en su análisis y
ponderación de los hechos, pruebas, y la incorrecta norma jurídica, y lo otro, llegar a
que el órgano colegiado superior, de una certeza jurídica con mayor asidero legal,
en la revisión de la controversia en su totalidad - recurso ordinario, aprovechando
así, los principios de la economía procesal y la celeridad.
Conforme lo previsto en la norma procesal civil, de la apelación se extraen algunas
características, “en todos los juicios en que según su trámite especial, no hubiere
apelación del fallo definitivo, tampoco se concederá éste recurso, ni aun el de hecho,
de ninguna de las resoluciones incidentales. Art. 327”; en la apelación se pude
conceder tanto en el efecto devolutivo, como en el suspensivo, o solamente en el
aquel; así mismo lo prescribe, que se pude conceder en ambos efectos en todos los
casos en que la ley no lo limite al devolutivo. El juez, puede confirmar, revocar o
reformar la resolución apelada, según el mérito del proceso, y aun cuando el juez
inferior hubiese omitido en su resolución decidir alguno o algunos de los puntos
controvertidos. Existiendo dos momentos procesales, en los cuales una parte
procesal podrá adherirse al recurso de apelación ante el juez a quo, o en grado a
quem.
24 Ibídem, Flor, op, pág. 46.
43
Recalcando siempre que el objeto del recurso de apelación es: por la omisión de
algunas de las solemnidades sustanciales del art. 346, o la violación de trámite a la
que se refiere el art. 1014 podrá servir de fundamento para interponer el recurso de
apelación, así lo concierta el art. 345.
3.2.2 El Incidente;
En los casos de apelaciones incidentales, como regla general, se interpondrá
dentro del término de tres días, y el juez sin correr traslado, y sin observar otra
solemnidad sustancial comunes, sea en todos los juicios e instancias, concederá o
denegará el recurso. Observando que quienes pueden interponer la apelación, las
partes que han intervenido en el juicio, y los que tengan interés inmediato y directo,
como en casos excepcionales, así lo concierta el núm. 7º del art. 76 constitucional,
de la privación al derecho a la defensa o impugnación, de providencias procesales.
“Uno de los fundamentos cardinales para la existencia de la relación jurídica
procesal es la citación con la demanda al demandado, que según el art. 73 del
CPC., “es el acto por el cual se hace conocer al demandado el contenido de la
demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos” la
citación es una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias,
prevista en la regla 4° del art. 346. Su omisión acarrea la nulidad de todo el proceso.
Más aún, dada la singular Trascendencia de este acto, su omisión es causa de
nulidad de la sentencia ejecutoriada, según dispone el art. 299 del citado código.”
G.J.S. XVIII. N°1. Pág. 48.25
3.2.3 La Excepción;
El maestro Cabanellas, define a las excepciones, que: “en sentido general,
exclusión de regla o generalidad /. Caso o cosa aparte, especial /. En Derecho
Procesal, título o motivo que como medio de defensa, contradicción o repulsa, alega
el demandado para excluir, dilatar o enervar la acción o demanda del actor; por
ejemplo el haber sido juzgado el caso, el estar pagada la deuda, el haber prescrito la
acción, el no ser persona contra la cual pretende demandarse”26
Bien lo prescribe la norma de enjuiciamiento civil, a lo que acarrea unas de las
tantas nulidades procesales, para proponer excepciones, determinando, como el
caso de la competencia para que se promueva un juicio en contra del demandado es
el lugar donde él tiene su domicilio (art. 26). Bien lo recalca, el inc. 2º del art. 1, que
competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre
los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las
personas y de los grados.
La misma norma, autoriza que el demandado pude reformar las excepciones, antes
de recibida la causa a prueba, y aun deducir otras perentorias, pero luego de ser
25 Ibídem, Tama, op, pág. 1193. 26 Ibídem, Cabanellas, op. Tomo III, Pág. 616
44
calificada la contestación a la demanda por el juez, y que las excepciones sean de
un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los documentos anexos a la
demanda, con indicación categórica de lo que admite y de lo que niega.
Guillermo Roble López en su obra, define a las diferentes clases de excepciones
“Así las cosas, hemos de admitir que las excepciones pueden ser susceptibles de
clasificación tomando en cuenta dos factores: si las mismas responden desde el
punto sustantivo o desde el aspecto netamente procesal. Si es desde el meramente
sustantivo pueden ser reales o personales; y si se considera desde la perspectiva
del derecho procesal, pueden clasificarse en dilatorias, perentorias y mixtas, no
significando que por estos particulares no se den una serie de excepciones y de las
que las señalaremos brevemente: Ex. reales; Ex. personales; Ex. extintivas; Ex.
modificatorias; Ex. de hecho; Ex. de derecho; Ex. mixtas o totales”27
La misma norma, materia de estudio, determina dos clases de excepciones, las
Dilatorias, son las que tiende a suspender o retardar la resolución de fondo,
detallándola, el Art. 100, prescribe “Las dilatorias más comunes son: 1) o relativas al
juez, como la de incompetencia; 2) o al actor, como la de falta de personería, por
incapacidad legal o falta de poder; 3) o al demandado, como la de excusión u orden;
4) o al modo de pedir, como la de contradicción o incompatibilidad de acciones; 5) o
al asunto mismo de la demanda, como la que se opone contra una petición hecha
antes del plazo legal o convencional; 6) o a la causa o al modo de sustanciarla,
como cuando se pide que se acumulen los autos para no dividir la continencia de la
causa, o que a ésta se dé otra sustanciación”; en cambio, las Perentorias, son las
que extingue en todo o en parte la pretensión a que se refiere la demanda,
precisando el Art. 101 “Las excepciones se deducirán en la contestación a la
demanda. Las perentorias más comunes son: 1) la que tiene por objeto sostener que
se ha extinguido la obligación por uno de los modos expresados en el Código Civil,
y, 2) la de cosa juzgada”, en concordancia con el art. 1583 ‘Título XIV’ - norma
sustantivo civil “De los modos de extinguirse las obligaciones, y primeramente de la
solución o pago efectivo” <sin escatimar, las concurrencias de diferentes deudas>, lo
señala el Art. 1610, del C.C. “cuando concurran entre unos mismos acreedor y
deudor diferentes deudas cada una de ellas, podrá ser satisfecha separadamente; y,
por consiguiente, el deudor de muchos años de una pensión, renta o canon podrá
obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo
los otros”.
Las relaciones que llevan entre los Fueros: Concurrentes y Excluyentes, de este
tema lo ensaya el profesor Robles “En cuanto a los fueros concurrentes hemos
expuesto de una manera sencilla y compresible y consideramos que sólo nos queda
agregar que puede darse fueros concurrentes o de excepción los mismos que
constituyen una alternativa cuando se agotado los que hemos dejado ya precisados.
Estos fueros en mención se hayan constatado como una alternativa conforme
prescribe el Art. 31, en relación con el texto del núm. 4º del Art. 29 del Código de
27 Robles López Guillermo “De las Excepciones”, pág. 168, Imprenta Rocafuerte, Cuenca Ecuador, año 2011
45
Procedimiento Civil. El Art. 31 manifiesta “que el demandado se lo debe citar en el
lugar en que estuviere la cosa raíz materia”28
Nulidad como Excepción:
“La nulidad propuesta como excepción, sin determinar causa alguna en que pueda
apoyarse, es proposición sin fundamento alguno y no existe causa que anule el
proceso”. GGS. XII. N° 12. Pág. 2582
Nulidad del proceso por falta de sustanciar las Excepciones en juicio ejecutivo
“…..al haber el demandado comparecido a juicio expresando que conoce de la
demanda incoada en su contra, a partir de esa fecha se lo debía dar por citado
dentro del proceso, teniendo, desde entonces tres días para cumplir con la
obligación demandada o proponer excepciones, al tenor de los arts. 431 y 439
ibídem, y sólo a falta de pago y excepciones, el juez podía pronunciar sentencias en
los términos del art. 440 del mismo cuerpo legal; pero, al haberse propuesto
excepciones dentro del término legal, el juez estaba en la obligación de sustanciarlas
y únicamente entonces, dictar la resolución que corresponda de acuerdo a los
méritos del proceso. Por las consideraciones expuestas, la Primera Sala de Civil y
Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, estima que al no haberse sustanciado las
excepciones propuestas por el demandado dentro del término legal, se ha violado
los arts. 439, 443 y 444 del CPC., provocando su indefensión y violando el trámite
correspondiente a la naturaleza del asunto que se juzga.” R.O. N° 124.
06/agosto/1997. Pág. 7.29
3.2.4 El juicio Ordinario Posterior
Categóricamente la norma constitucional ordena, las impugnaciones, como
medio de nulidades procesales a las garantías del derecho a la defensa del
afectado; no obstante, el sistema procesal es un medio para la realización de la
justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad, y economía procesal, y harán efectivas
las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades (art.169). Igual lo ratifica el numeral 6º del Art. 168 constitucional, la
sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas, y diligencias
se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de
concentración, contradicción, y dispositivo. Pues, de allí justamente nace el derecho
a la defensa, como en varias citas de nombrados juristas al epítome del sistema
procesal, toman al llamado juicio posterior ordinario, del juicio ejecutivo ejecutoriada
que no es cosa juzgada; dándole las garantías al derecho de defensa, tanto al
ejecutante como al ejecutado, ordinaria y constitucionalmente.
28 Ibídem, López, op, pág. 201 29 Tama Viteri Manuel. “Defensas y Excepciones en el Procedimiento Civil”, Pág. 1154, 156, editorial Edilex, Ecuador. 2009.
46
Nuestra norma procesal, y jurisprudencias de fallos de triple reiteración, determinan
al juicio ejecutivo ejecutoriada, no cosa juzgada, acreditándole al deudor vencido
proponer contra el ejecutante juicio ordinario – para que se discuta, y deliberar
limitaciones, que se debatió en el juicio ejecutivo (art. 448 del CPC).
El Maestro López Arévalo, sabiamente expone “El juicio ejecutivo en general, tal
como la palabra lo indica, no es propiamente un juicio de debate, pues no está para
declarar derechos dudosos o controvertidos, es un simple Proceso de Ejecución, por
el cual se pretende el cumplimiento de una obligación contenida en un título al que la
ley le ha dado la calidad de ejecutivo; allí radica su sustancial diferencia con los
Procesos de Conocimiento. El derecho de defensa queda entonces limitado a
simples cuestiones formales como son por ejemplo los requisitos del título y de la
obligación; pero no toca las cuestiones de fondo como son el origen de la obligación,
ya que en los procesos ejecutivos al juzgador no le interesa la causa que motivó la
obligación, pues, generalmente se limita al análisis del título y se ampara en la
presunción de legitimidad que la ley le ha otorgado al mismo.
Empezaré aclarando, que el juicio ordinario posterior no se contrapone en nada a la
Institución Jurídica de la Cosa Juzgada. Se podría pensar erróneamente, que al
permitirse la revisión de lo resuelto en el juicio ejecutivo mediante el proceso
ordinario posterior, se estaría atentando contra los derechos del ejecutante por irse
supuestamente contra el principio de cosa juzgada; pero esto, no es así, por las
razones que a continuación exponemos. A eso se debe, que en los juicios
ejecutivos, la sentencia a pesar de ser final, no es definitiva; por lo tanto, no impide
su discusión mediante juicio ordinario posterior; por eso, inclusive, en esta clase de
procesos no procede la acción de nulidad de la sentencia, ni la casación.
Entonces, la sentencia ejecutoriada que resulte del proceso ordinario posterior,
adquiere el carácter de definitiva, terminando el litigio y concluyendo el proceso,
porque produce excepción de la cosa juzgada material o sustancial, volviéndola
inimpugnable e inmutable, lo que hace imposible renovar su examen “ex novo” e “in
totum”, ya que no puede ser impugnada mediante recurso, ni modificarse mediante
juicio ulterior distinto.
La Pretensión, del juicio ordinario posterior consiste en: a) La anulación de lo
actuado en el juicio ejecutivo; b) La repetición de pago de lo actuado; c) La revisión
del mérito; y, d) la reparación de daños.
Los Efectos de la sentencia que admite la acción ordinaria posterior, son efectos
propios de la sentencia que admite la acción ordinaria, los siguientes: a) La
ineficacia de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo (nulidad); b) La restitución al
ejecutado de todo lo que el actor hubiere recibido indebidamente con base en la
sentencia dictada en el proceso ejecutivo; y, c) La reparación de daños y
perjuicios”.30
30 López Arévalo William “El juicio ordinario posterior al juicio ejecutivo”, pág´s. 89, 91, 92, 100, 106, editorial jurídica del Ecuador, Ecuador 2011.
47
Tama en su estudio, señala una jurisprudencia al tema: “No procede contra las
sentencias expedidas en juicios ejecutivos. Triple Reiteración (e) “Nuestro
ordenamiento legal, dentro de los principios de la Institución de la cosa juzgada,
considera intocable a una sentencia definitiva de mérito o de fondo. Por excepción, y
consiguientemente de aplicación estricta permite la acción de nulidad de sentencia
ejecutoriada en los casos y formas reguladas en los art. 299 a 301 del CPC., con
restricciones muy puntuales. Ordinariamente los litigios contenciosos tiene por objeto
declarar la existencia de un derecho que se haya en disputa entre las partes; pero el
juicio ejecutivo se inicia por un derecho claramente contenido en el juicio ejecutivo,
motivo por el cual en el juicio ejecutivo no se pretende que se declare un derecho
sino que se ejecute el que consta en ese título. Según la doctrina, el proceso
ejecutivo no es en rigor un juicio, sino más bien un conjunto de trámites o reglas de
apremio encaminadas a dar eficacia a un derecho prexistente y ya declarado en el
título ejecutivo. En nuestra legislación procesal no se le da autoridad de cosa
juzgada material a la sentencia dictada en juicio ejecutivo, puesto que en el art. 448
del CPC., faculta al deudor vencido para proponer contra el ejecutante juicio
ordinario para que dentro de este se discuta, concierta limitaciones, el asunto
debatido en el juicio ejecutivo. Por lo dicho, dada la naturaleza del juicio ejecutivo, no
procede la nulidad de sentencia ejecutoriada dictada en este juicio; cualquier
alegación de nulidad debe hacerse dentro del juicio ordinario previsto en el art. 448.
Por tales razones, la Sala se reafirma en las resoluciones pronunciadas en los fallos
N° 250 23/marzo/1998. R.O. N°319. 18/mayo/1998. N° 146. 27/marzo/2000,
publicado R.O. N° 65 23/abril/2000, en el sentido que no procede la acción de
nulidad de sentencia ejecutoriada dictada en juicio ejecutivo” R.O. N° 361.
4/julio/2001. Pág. 4.31
3.2.5 Impugnación mediante recurso extraordinario.
El recurso de casación es un medio de impugnación, su objetivo es estudiar
falencias en derecho ocurridas, como violación del fallo que viene en grado, y no se
analiza el objeto de la Litis o proceso. No debemos confundirnos ‘recurso de tercera
instancia–no existe, quedo en el pasado judicial’.
La impugnación como recurso de casación procede contra sentencias y autos que
pongan fin a los procesos de conocimiento; es un recurso extraordinario,
eminentemente formalista - completo, de carácter restrictivo, de alta técnica jurídica,
de estricto rigor legal para su procedencia, de orden público, y cumpliendo sus
formalidades que señala la propia ley. Su único objetivo de éste recurso es,
impugnar, atacar rechazar la sentencia o auto dictado en instancias definitivas, y por
lo mismo, obliga al tribunal de casación revisar el fallo, como el último y
trascendental propósito del recurso de casación es conservar la integridad de la
legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.
31 Ibídem, Tama, op, pág. 1201.
48
Tama, reseña la finalidad y objetivo del recurso de casación, extraído de un
jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia, 1.997: “SEGUNDO: el recurso de
casación es extraordinario que tiene como uno de sus objetivos el proceder a anular
una resolución judicial, cuando esta irroga perjuicio a una de la parte, ora porque el
juez o tribunal que la expidió, incurrió en algún tipo de error en cuanto a la aplicación
de la norma, ora en el acto de juzgar; esto es, error juris in iudicando y errores juris
in procedendo” GJS. XVI. Nº 8, Pág. 2042.32
3.2.6 Nulidad de oficio
Fisgoneando la norma procesal civil, resalta los efectos, de deberes, de
responsabilidades y, de sanción contra el juez (artículos 355, 356, 357),
prominentemente los <los deberes del juez al encontrar causas de nulidad; la
responsabilidad del juez; y la sanción al juez que no declare la nulidad, cuando
debiendo hacerlo>; en cambio, su rigurosidad más a ésta norma legal, señala que
los procesos conocidos por el superior, sin que se haya declarado la nulidad, no
podrán ser anulados por los jueces inferiores, aun cuando éstos observaren después
que se ha faltado a alguna solemnidad sustancial (art. 358).
La norma de estudio, el Art. 1014, es muy prominente así: “la violación del trámite
correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando,
anula el proceso; y los juzgados y tribunales declararán la nulidad de oficio o a
petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiera influir en la
decisión de la causa, observando, en los demás, las reglas generales y
especialmente lo dispuesto en los artículos 355, 356 y 357”. A lo señalado, respecto
‘decisión de la causa’ nos encontramos frente al principio de transcendencia (por
error o vicio) art. 352; concomitantemente la ley señala que, “aplicación indebida,
falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan
viciado el proceso de nulidad insanable o provocando indefensión. Siempre que
hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere
quedado convalidada legalmente.”33
“PRIMERO. Con formula oblicua el legislador impuso a los jueces la obligación de
observar y vigilar, permanentemente, en la tramitación procesal, el cumplimiento de
solemnidades y ritualismos, esenciales para la regularidad de la sustanciación y
consiguiente validez de lo actuado; esa obligación se concreta de una manera
especial en el Art. 358 del Código de Procedimiento Civil.” GJS. XIII, Nº 9, pág.
2034.34
32 Tama Viteri Manuel “El Recurso de Casación en la Jurisprudencia Nacional”, pág. 32, 33, Editorial Edilex, Guayaquil Ecuador, 2010. 33 Ley de Casación “Codificada R.O. S 299: 24 de marzo del 2004” 34 Ibídem, Tama, “El recurso de Casación”, pág. 214.
49
3.2.7 Impugnación mediante acción
Bien lo anuncia el Código de Procedimiento Civil, la nulidad que trata el
artículo 299, puede proponerse como acción por el vencido ante el juez de primera
instancia, siempre que no esté ejecutoriada la sentencia, en los casos <1) de falta de
jurisdicción o competencia del juez que dictó la sentencia; 2) ilegitimidad de
personería de cualquiera de las partes; 3) o por falta de citación con la demanda a
la parte demandada, siempre que el juicio hubiere terminado en rebeldía de ésta>.
Bien lo ordena la ley, existe una particularidad, que en los juicios de divorcios, se
puede proponer acción de nulidad al pronunciamiento de la sentencia ejecutoriada,
luego de un año posterior (art. 120 del Código Civil, en concordancia del núm. 3º, art. 299 del
CPC).
De lo expuesto en el capítulo II, núm. 2.1 “Síntesis: límites a la declaración de
nulidad”, me mantengo <como ya lo señalé que el derecho universal delimita los
fenómenos conocidos como el principio de protección, pues resulta absurdo que la
parte que genere el deterioro jurídico, puede eventualmente alegarlo>. De allí
mantiene la jurisprudencia, respecto a la impugnación mediante acción: “(…) Llama
mucho la atención y es insólito lo que ocurre en la presente causa, esto es que el
demandante alegue y sostenga reiteradamente que el juicio que él propuso es nulo,
cuando lo normal es lo contrario, esto es, que quien propone una acción defienda y
sostenga la validez de la misma” GJS. XVII. N° 13. Pág. 4208.
3.3 La nulidad frente al recurso de casación
Bien lo señala la Ley de Casación, frente al recurso de auxilio – de hecho
(queja) – Art. 9 “si se denegare el trámite del recurso, podrá la parte recurrente, en el
término de tres días, interponer el recurso de hecho. Interpuesto ante el juez u
órgano judicial respectivo, éste sin calificarlo elevará todo el expediente a la Corte
Suprema de Justicia. La denegación del trámite del recurso deberá ser
fundamentada...”
La ley es muy espectadora, como ya hemos señalado, que el recurso de casación
procede contra sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento;
es un recurso extraordinario, eminentemente formalista - completo, de carácter
restrictivo, de alta técnica jurídica, de estricto rigor legal para su procedencia, de
orden público, y cumpliendo sus formalidades que señala la propia ley. La ley no
acepta el recurso de casación para los autos que declaren la nulidad procesal (no
resuelve el problema de fondo de la Litis), como es claro, no ponen fin al proceso al
no resolver el fondo del litigio, el recurso ataca a las sentencias y los autos
definitivos que ponen fin a la Litis, resolviendo en forma final pero no en definitivo de
lo actuado, que viene en grado.
50
El artículo 2 de la ley presente es muy formalista, prescribe: “el recurso de casación
procede contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de
conocimiento, dictados por las cortes superiores, por los tribunales distritales de lo
fiscal y de los contencioso administrativo. Igualmente procede respecto de las
providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de ejecución de las
sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si tales providencias resuelven
puntos esenciales no controvertidos en el juicio, no decididos en el fallo, o
contradicen lo ejecutoriado…..”. Muy bien vale resaltar el sacramental núm. 2º, Art.
3 de la Ley de Casación, determina: “Aplicación indebida, falta de aplicación o
errónea interpretación de norma procesales, cuando hayan viciado el proceso de
nulidad insanable, o provocando indefensión, siempre que hubieren influido en la
decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada
legalmente”, lleva concordancia con los artículos 1014 y 352.1 del Código de
Procedimiento Civil.
De muchas jurisprudencias, el maestro Tama en su obra “El Recurso de Casación”,
pág. 1205, 1206, cita: Los autos de nulidad escapan al control de la casación “(e)
“SEGUNDO: El art. 2 de la Ley de Casación establece en inciso primero:
“Procedencia: el recurso de casación procede contra las sentencias y autos que
pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las Cortes Superiores, por
tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo”. A fj. 9 del
cuaderno de segundo nivel, consta que el recurrente interpone el recurso de
casación de un auto que. “…. declare la nulidad procesal a partir de la demanda….”
Situación jurídica que limita la procedencia de éste recurso extraordinario, pues, la
resolución que no tiene alcance definitivo, no es susceptible de casación. La doctrina
extranjera, al respecto opina: “….se ha declarado, por otra parte, que no es definitiva
la resolución que pronuncia la nulidad de actuaciones porque la resolución que
decide una cuestión vinculada con nulidad de ciertas actuaciones no pone fin al
pleito ni pide su prosecución ……” (El Recurso de Casación, Fernando de la Rua,
pág. 423). El Dr. Jorge Zavala Egas en su artículo “La Ley de Casación: principales
postulados”, publicado en el libro “La Casación Estudios sobre la Ley N° 27”, opina,
que la característica de final en cuanto al punto en discusión, aunque no definitivo,
del auto de nulidad no resuelve el problema de fondo de la litis, condición ésta última
sine qua non para la procedencia del recurso extraordinario de casación.
TERCERO: El auto de nulidad no ataca al tema principal materia del juicio, sino que
sus afectos alcanzan solamente a la parte procesal cuando los jueces han
observado que se han omitido determinadas solemnidades procesales, y siempre
que dichas violaciones hubiesen influido o pudieren influir en la decisión de la
causa, características que convierten al auto recurrido en final, no así definitivo,
conforme se explica en el considerando segundo; por tanto y en virtud de lo
expuesto solamente procede el recurso extraordinario de casación de las sentencias
y autos dictados dentro de los procesos de conocimiento que pongan fin a los
mismos produciendo efecto de cosa juzgada sustancial y formal, de manera que no
pueda renovarse la litis entre las mismas partes, ni demandarse entre éstas la
misma cosa, cantidad o hecho, fundándose en la misma causa, razón o derecho. En
51
consecuencia la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia,
rechaza el recurso de hecho y consecuentemente el de casación” R.O. N° 172.
18/septiembre/2003. Pág. 20.
3.4 Las nulidades procesales argumentadas dentro de los recursos
extraordinarios de casación y revisión (proyecto)
Así lo expone el maestro Alvarado Velloso, al tema de las nulidades procesales
argumentadas dentro de los recursos: “Al legislador el Recurso de casación en el
Código de Procedimiento Civil Mendoza, su redactor Padetti intentó en su texto
valiosa nota, que transcribo por su seriedad aunque no comparto la solución
adoptada: “Siempre se ha sostenido que los principios teóricos debe servir de base,
pero no de obstáculo a las soluciones prácticas. Tal es el caso teórico de que las
supremas cortes de justicia debe ser exclusivamente Tribunal de Derecho, tal modo
sólo pueden pronunciarse revocando, anulando, o casando (iudicium rescindens),
pero no Tribunal de Hechos, de manera que no podría pronunciarse sobre el fondo
del litigio, remplazando o sustituyendo a la sentencia (iudicium rescissorium). Tal
criterio dilata innecesariamente la solución de los litigios y dificulta la interpretación
de la doctrina de la Corte, ya que ésta no hace aplicación práctica de la misma al
derecho vivo, que es el derecho del caso (la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva, en la teoría egológica del derecho)”35
3.4.1 Recurso de Casación
La norma procesal civil, detalla el efecto de la negativa o admisión del recurso,
que: “si el superior denegare el recurso de hecho, no se podrá interponer otro; pero
si lo admitiere y fallare sobre lo principal podrá interponer el de casación, si por su
naturaleza lo permite la ley”. Su principal objetivo de la casación es la momofifaquia,
y su razón ser un medio de impugnación extraordinario, formal, vertical y supremo,
para ser resulto y revisada en instancia definitiva, para evitar el agravio a una de las
parte por el error in iudicando o in procedendo, que pudieren haber incurrido, el juez
o tribunal inferior. De ser un recurso extraordinario, a la máxima autoridad le
compete estudiar las reglas derivadas de los principios de trascendencia y
convalidación, reguladas a la norma adjetiva (art´s. 299 y 345). Claro que sí, que es un
recurso producido por violación directa a la ley sustancial.
Por tal circunstancia, el jurista Canosa, sostiene: “Por lo que toca a la legitimación
para alegar un motivo de nulidad, si se tiene en cuenta el principio de trascendencia,
se puede sentar como regla general la de que está legitimado para alegar una
nulidad procesal quien a causa del vicio haya sufrido lesión o menoscabo de sus
derechos. Con todo, carecen de legitimación: a) quien haya dado lugar al hecho que
la origina; b) quien tuvieron oportunidad de proponerla como excepción previa; c)
la nulidad por indebida representación o emplazamiento en forma legal sólo puede 35 Alvarado Vellosa Adolfo “Lecciones del Derecho Procesal Civil”, pág. 849, Bogotá Colombia 2011
52
alegar la persona afectada; d) las nulidades a que se refieren los numerales 5, 6, 7,
8 y 9 del art. 152 [hoy 140] del CPC., no puede invocarlas quienes hayan cuidado en
el proceso sin alegarlas. En lo que concierne al saneamiento el art 156 [hoy 144]
establece que se considerará saneada la nulidad cuando la parte que podía alegarla
no lo hizo oportunamente, es decir, tan pronto como pudo actuar en el proceso y
tener conocimiento de ella, de tal modo que si posteriormente la alega, el juez debe
rechazarla de plano...”.36”
Nuestra ley de casación, expedida en el Registro oficial S. 299, del 24 de marzo del
2004, determina que la competencia es de la Corte Suprema (nacional) de Justicia,
actuando como Corte de Casación en todas las materias, a través de sus salas
especializadas; Procede contra sentencias y autos que pongan fin a los procesos de
conocimiento, dictados por las cortes superiores, por los tribunales distritales de lo
fiscal y de lo contencioso administrativos. Igualmente procede respecto de las
providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de ejecución de las
sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si tales providencias resuelven
putos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen
lo ejecutoriado.
Como es de conocimiento actual, tenemos una ley de casación en todas las
materias; actualmente, el jueves 26 de marzo del 2015 la Asamblea Nacional,
aprobó el C.O.GE.P. (24 de julio 2014) <que será luego, vetada por el señor
Presidente de la República – con futura promulgación>, como ya consta dentro de
ésta Ley, las causales del Recurso de Casación, determina que sólo podrá fundarse
en el Art. 309; es decir, se desprende de ésta Ley, que el Recurso de Casación va
desde los artículos 307 al 324. Quedando así derogada la Ley de Casación
codificada en R.O.-S 299, 24 de marzo del 2004.
3.4.2 Recurso de Revisión:
Una de las características de un ‘recurso para su revisión’, es que no
requieren fundamentación - posibilitan solamente la revisión del proceso por la
autoridad superior, el recurso lleva implícita esta necesidad y requerimiento del
ciudadano quien para estar seguro de los alcances de la sentencia, necesita que
una autoridad superior la confirme, la modifique o la revoque, como el resultado de
esa revisión del proceso; en cambio, hay otros que requieren de fundamentación
como la aclaración, ampliación, casación, revisión: otros no; basta la simple
interposición.
El tema de estudio del recurso de revisión es que debe estar debidamente
fundamentada; es notorio, que tal nulidad está saneada, es por eso, que no cabría
36 Canosa Torrado Fernando “Las nulidades en el Derecho Procesal Civil” Págs. 30 al 32. Ediciones Doctrina y Ley. Colombia 2009.
53
alegarla a ella, si quien tuvo oportunidad de hacerlo, que por descuido o comodidad
la ignoró.
Vuelvo a señalar que en nuestra legislación al momento no tenemos una norma civil,
que prescriba el ‘recurso de revisión’; lo que nos toca estudiar, el Proyecto de
Código General del Proceso “C.O.G.E.P.”, elaborado por el Consejo de la Judicatura
(borrador agosto 2012) <en debate por la Asamblea Nacional agosto – octubre del
2014>.
Al tratarse de nulidad proveniente de causales de procedencia, cuando la sentencia
se encuentre ejecutoriada, podría ser objeta del recurso de revisión extraordinaria,
de competencia la Sala de la Corte Nacional de Justicia en razón de la materia, ésta
podrá solicitarse hasta siete años después de la fecha en que el fallo quedo
ejecutoriada, el Art. 365 de ésta materia, señala “Efectos de la sentencia que acoge
la solicitud.- la resolución que acogiere la solicitud de revisión dictará sentencia de
remplazo dejando sin efecto el fallo impugnado en el plazo máximo de cuarenta y
cinco días”.
El Libro Quinto del C.O.GE.P., dirige concretamente, vías de impugnación: los
remedios civiles (horizontales-ordinario) <de corrección Art. 325 (aclaración,
ampliación, modifique o revoque), de apelación Art. 328>; y, recursos civiles
(verticales-extraordinario) <de casación Art. 347, de revisión Art. 357>
“Tramite.- La regla general es la de que las nulidades se aleguen en cualquiera de
las instancias antes que se profiera sentencia, o durante la actuación posterior si
ocurrieron en ésta, o en su trámite posterior. Pero si trata de nulidad proveniente de
indebida representación de ilegalidad en la notificación o en el emplazamiento, la
parte afectada con el vicio podrá alegarse después de proferida la sentencia, en los
casos que a continuación se relacionan, siempre que no haya actuado en el proceso
antes de dicha etapa, pues entonces, conforme a la regla general, deberá alegarse
antes que se dicte el fallo respectivo”37
Las causales de procedencia, el C.O.GE.P., señala en el art. 358, que procederá el
recurso de revisión cuando la sentencia ejecutoriada:
a. Se hubiere pronunciado por efectos de la violencia o intimidación;
b. Alguna de las pruebas que constituyeren su fundamento decisivo hubiere sido
declarada falsa por sentencia ejecutoriada en un proceso judicial posterior;
c. Se hubiere dictado con prescindencia de documentos de valor trascendental
ignorados al pronunciarse el fallo y que aparecieren con posterioridad al
mismo; o,
d. Hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricación o cohecho de la
jueza o el juez que la hubiere dictado o de una o más de los jueces que
37 Canosa, op. Cit., pág. 45.
54
hubieren concurrido a su pronunciamiento, siempre que su existencia hubiere
sido declarada por sentencia ejecutoriada.
3.5 Aspectos históricos:
<Analizaremos un breve análisis, lo que en parte cita el Maestro Rubén Elías Moran
Sarmiento, a los aspectos históricos de los remedios horizontales y verticales, y mi aporte a
ella>
3.5.1 Recurso contemporáneos:
Podemos observar nuestro sistema procesal civil, estudiando encontramos
recursos contemporáneos, como los de queja, de reposición, de revisión y
revocatoria, como podemos obsérvalo en los artículos 289, 290, y 291”:
“De queja, tiene lugar cuando el juez deniega la admisión de un recurso procede
conforme a derecho; sea de apelación, de casación (es el recurso de hecho de nuestro
sistema procesal).
Recurso de Reposición.- se propone ante y para el mismo juez, (horizontal) para que
un auto interlocutorio lo reforme, lo revoque, lo corrija; recoger nuestros medios de
impugnación, aclaración, ampliación, revocatoria, reforma.
Recurso de Revisión.- recurso extraordinario, contra sentencia ejecutoriada, cuando
ésta se ha sustentado en hechos falsos, cohecho o fraude; documentos, testigos
falsos. Se tiene documentos que se han recuperado con posterioridad al fallo y que
pueden dar lugar a modificar, reformar o anular la sentencia. (Actualmente éste
recurso no figura en nuestra norma procesal civil – sólo la encontramos en materia
penal). No obstante, si lo menciona el Proyecto del C.O.GE.P., Art. 357 y siguientes.
La revocatoria.- tiene por objeto dejar sin efecto cualquier actuación del juez porque
esencialmente es injusta; o, porque hay violación de la ley que merece una
reconsideración.”
3.5.2 Recurso de apelación
Los efectos de éste recurso procesal, es la confirmación, la revocatoria, la
anulación, o reforma de la decisión apelada; que proveerán de nuevos fundamentos
– decisión dictadas por el superior (art. 323).
“Es un recurso que tiene como propósito lograr que un juez superior revise el
proceso; revisión que implica la totalidad del mismo, en los hechos y en el derecho;
es una garantía para las partes y no requiere ninguna fundamentación; de manera
que el ejercicio de este derecho de recurrir, tiene como propósito lograr que el
55
propósito que el proceso lo revise una instancia superior que de pronto pueda suplir
deficiencias o corregir del juez inferior, tanto en la interpretación del derecho en
discusión, error indicando o en la aplicación de las formulas procesales, error in
procedendo.
La nulidad como fundamento del recurso.- la nulidad puede constituir lo esencial del
recurso; la petición de nulidad va subsumida dentro de este recurso; desde las
reformas de 1978 dejó de ser un recurso expreso; y hoy forma parte, o es causal
para el recurso de apelación.”
3.5.3 Recurso de hecho
Éste recurso, cita el profesor Rubén Moran Sarmiento, que, no existe en nuestro
sistema una definición que, nos permita entender realmente – gramaticalmente, que
significa este recurso. Bien se estudia el art. 365, del recurso de hecho, prescribe
“Denegado por el juez o tribunal el recurso de apelación, podrá la parte, dentro del
término de tres días, proponer ante el mismo juez o tribunal, el recurso de hecho”.
3.5.4 Recurso de nulidad
“Hasta el año de 1978 (reforma del CPC.), nuestro sistema proveía
expresamente el recurso de nulidad, decía el art. 363 del CPC., <Tiene lugar este
recurso cuando en la organización de los procesos, se ha omitido algunas de las
solemnidades sustanciales determinadas en este código>. El propósito era lograr la
rectificación de un procedimiento viciado por la omisión o quebranto de las
formalidades procesales.
Hoy ha desaparecido esta posibilidad como recurso; porque no es necesario esperar
momento de la conclusión de la contienda para reclamar la nulidad; hoy ésta se
puede declarar en cualquier momento a petición de parte o de oficio por el propio
juez; claro está también se la puede reclamar como fundamento del recurso de
apelación y en general de cualquier recurso.
La nulidad del proceso se puede producir por dos razones: a) Por la omisión o
quebranto de las solemnidades del proceso; b) Por la violación del trámite,
correspondiente a la naturaleza del juicio. Vemos cuales son las solemnidades
sustanciales de todo juicio y cuya omisión anula el proceso: jurisdicción y
competencia del juez que conoce la causa; legitimidad de personería: de las partes;
citación de la demanda al demandado; notificación del auto de prueba y de la
sentencia; correcta formación de los jueces pluripersonales, art. 346 del CPC.
Los jueces de primera y de segunda en cualquier momento que encontraren estas
omisiones, o a la violación del trámite deberán declarar la nulidad y ordenar la
reposición del proceso, desde que se cometieron los vicios.
56
¿Qué requisitos debe cumplir el recurrente para el ejercicio de este derecho?
ALEGAR LA NULIDAD, en la instancia o deducirla como excepción;
Que la reclamación por vicio de procedimiento no haya sido materia de decisión
del juez; (auto interlocutorio); si lo fue y se ejecutorio el auto que denegó la
declaratoria de nulidad, no se podrá reclamar la nulidad;
Que esa omisión pueda INFLUIR EN LA DECISIÓN DE LA CAUSA. Esa
influencia tendrá que demostrar el recurrente. Se trata de una verdadera
fundamentación de este recurso; por ejemplo la falta de citación; si eso impidió
que el demandado deduzca sus excepciones, ha existido una defensa impropia, y
eso obviamente influye en la decisión que va a tomar el juez; si se ha omitido un
juicio posesorio como juicio ordinario, donde el juez no ha visto la obra nueva ni
ha tomado ninguna decisión sobre ella, se ha violado el trámite y, eso, va a influir
en la decisión que adopte el juzgador;
Que las partes no hayan renunciado expresamente al ejercicio de ese recurso y
se hayan allanado a los vicios y omisiones;
Que la renuncia no involucre o se refiera a la jurisdicción de los jueces; pues esa
renuncia es inaceptable”.
[Aspectos legales.- artículos: 344 ‘principio de especificidad’, 349 ‘principio de
convalidación’, 352 ‘principio de trascendencia’]. <Nulidad de procesos por violación
de trámite correspondiente art. 1014, observando las reglas generales, dispuesto en
los artículos 355, 356 y 357>
3.5.5 Recurso forzoso. [Consulta]
La razón de la consulta de esta clase de juicios, determinamos en los artículos
990 y 976, pues, su trámite de elevar al superior es de oficio al cuidado institucional,
para llegar el proceso a su fin, y dar por concluido en cosa juzgada; de allí se
desprende prominentemente, que es de interés del Estado y a sus instituciones
públicas, que en ningún caso pueden renunciar a la apelación, es consagrado elevar
a consulta al superior, que estuvo en grado del fallo. De allí bien determina el art.
990, que prescribe “En las causas que interesen al Estado y a sus instituciones, y
que suban a consulta a los tribunales, se procederá como en los casos de apelación,
oyendo primero al fiscal y no habrá en ella deserción del recurso”. En concordancia
con el Art. 337 “Entidades del Estado no pueden renunciar”
3.5.6 La casación: Cuadros:
El profesor Moran, enfoca al recurso de casación adviene al país mediante ley
especial publicada en el registro oficial N° 192 del 18 de mayo del 1993.
Tutela general del derecho
Correcta observancia de la ley
Control sobre jueces y magistrados
57
Objetivos
Unificación de jurisprudencia y doctrina
Restablecimiento de la ley quebrantada
Garantizar el derecho de defensa.
Las partes iguales ante ley.
Reparación de perjuicios.
Asegurar y garantizar la justicia
Invalidar sentencia: Por violación de ley o Procedimiento vicioso.
Caracteres
Medios de impugnación
Recurso extraordinario de estricto derecho
Genera fuentes de trabajo para los profesionales del Derecho (Recurso eminentemente técnico – científico).
No suspende la ejecución del fallo.
Competencia: Único Tribunal: Corte Suprema.
No constituye otra instancia.
Su ejercicio; frente a decisiones ejecutoriadas.
Que se puede
impugnar
(contra que
procede el
recurso)
Sentencias, autos que pongan fin a procesos de conocimientos ordinarios, verbal sumario: agotado el recurso ordinario de apelación.
Providencias de ejecución de fallos a) Contravienen lo ejecutoriado b) Que tiene puntos no controvertidos c) Que tiene puntos no decididos en el fallo.
Porque del
recurso
Aplicación indebida
Falta de aplicación
Errónea interpretación
Causales
1. Del Derecho sustantivo, jurisprudencia determinantes para la decisión contenida en el auto o sentencia;
2. De Normas Procesales que inicial el proceso de nulidad: a) Vicios insanables b) Que provocan indefensión c) Que influenciaron para la decisión de la causa; y, d) No se convalidaron los vicios.
De precepto jurídicos aplicables a valoración de la Prueba que provocaron en la aplicación
de normas legales en el fallo.
Requisitos
Formales
Indicar sentencia, o auto, proceso, partes.
Normas de derechos violadas, solemnidades procesales omitidas.
Determinación de causales.
Fundamentos: a) Los hechos y el derecho, sustento de la causal. b) Forma de influir en la decisión.
Fase de
Admisión
Calificación previa (admisión del ejercicio del recurso) Juez a quo.
Si auto o sentencia es susceptible del recurso.
Si se ha interpuesto en el plazo legal.
Si se ha reunido los requisitos legales – formales.
Admisibilidad o no del recurso (copia para ejecución).
Fijar caución para suspender la ejecución del fallo.
Calificación
del recurso
Corte Suprema: revisa
Calificación del juez a quo: a) Por reunir requisitos; acepta procedencia del recurso. b) Rechaza recursos – por falta de solemnidades
Argumentos
de la oposición
Contestación del recurso
Proceso es valido
No influye en la decisión, los errores señalados
Fundamentar el uso adecuado de las normas legales, en la sentencia.
Se ha reunido las formalidades del recurso.
Sentencia: se rechaza la pretensión que se persigue el recurso.
Por qué no se ha demostrado las causales.
58
Sentencia de
casación
Invocadas (se confirma la sentencia)
Se dicta la sentencia (casación propiamente dicha) que corresponda; (ha existido violación de la
ley en la parte dispositiva del fallo).
Anula el juicio. Por falta cometidas en el procedimiento.
Renvía al juez inferior.
Efectos
Anular sentencia; anular actos posteriores a la sentencia; Nueva sentencia.
Juez inferior procede a restituciones, en caso de haber ejecutado el fallo.
Costas, multas, cancelación de caución.38
3.5.6.1 Caracteres del recurso de casación:
La acción del recurso de casación, produce en el efecto devolutivo y no
produce efectos suspensivos; éste medio de impugnación extraordinario, requiere
fundamentación puntuales y específicos >diferentes a los ordinarios<, no es una
instancia más, no se mira el estadio de los hechos, sino el abismo del yerro en la
interpretación y aplicación del derecho, que busca la correcta aplicación de la ley,
que ha incurrido por el juez inferior que dicto el fallo.
“Se trata de un recurso que tiene como misión esencial la defensa de la correcta
vigencia y aplicación de la ley. En ese contexto es consecuente con el interés
público de defender el imperio de la ley; ya no interesan los hechos ni las
pretensiones de las partes; interesa la correcta aplicación de la ley, tanto en el orden
sustantivo como en el procesal; esto es, por un lado la correcta interpretación y
aplicación de la ley sustantiva, y, por otra, el cumplimiento de las normas procesales
de acuerdo con la naturaleza del proceso. Este recurso es de orden profesional,
genera fuentes de trabajo, pero de un trabajo estrictamente técnico, profundo. Cada
recurso deberá constituir una obra jurídica, por la investigación, estudios y prolijidad
que ella demanda”.
3.5.6.2 Objeto del recurso de casación:
El objeto de éste recurso vertical de instancia definitiva, como regla general lo
señala el art. 19 de la Ley de Casación “….La triple reiteración de un fallo de
casación constituye precedente jurisprudenciales obligatorio y vinculante para la
interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema”.
La Corte Nacional de Justicia, debe velar, defender, la justicia con la rectitud de
aplicación de la ley, sentando precedentes jurisprudenciales obligatorios y
vinculantes, con gran sabiduría de conocimientos, investigación de doctrinas
nacionales y extranjeras, pues si el fallo es reiterado, se convertirá en norma
obligatoria para jueces y abogados en libre ejercicio de la profesión, para la defensa
del derecho.
38 Ibídem, Moran, Tomo I, págs. 385 a 388.
59
“Anulación del auto o sentencia: Nueva Sentencia.- el objetivo del recurso CASAR la
sentencia, que significa dejar sin efecto el anterior fallo, y dictar que corresponda;
pero también anular la sentencia por vicios de procedimiento, situación que obliga a
retomar la causa por el juez inferior desde donde se produjo el vicio que se promovió
la anulación”.
3.5.6.3 Requisitos del recurso de casación:
La ley de Casación, determina algunos requisitos, que solamente el agraviado
pueda proponer la acción a una condena injusta fuera del marco legal; la ley no
señala que es de oficio del juez o tribunal proponerla, entre estos requisitos
encontramos su: legitimación, el término, y sus formalidades:
A.- Requisitos quien debe interponerlo, así lo señala la mencionada ley, Art. 4: “a) El
recurso sólo podrá interponerse por la aparte que haya recibido agravio en la
sentencia o auto (que pongan fin el proceso. – También se podrá, por las
providencias que se dicte en la fase de ejecución de las sentencias, cuando estas: a)
Contradigan lo ejecutoriado; b) Cuando resuelvan puntos NO CONTROVERTIDOS;
y, c) Cuando se trate de aspectos que no forman parte de la decisión del fallo; es
decir, cuando se pretenda trastocar el contenido de la sentencia. ‘Cita del profesor
Rubén Moran’); b) No podrá interponer el recurso quien no apeló de la sentencia o
auto expedido en primera instancia, c) ni se adhirió a la apelación de la contraparte,
cuando la resolución del superior haya sido totalmente confirmatoria de aquélla. d)
No será admisible la adhesión al recurso de casación”.
B.- Requisitos de tiempo para interponerlo, lo determina el Art. 5: “a) el recurso
deberá interponerse dentro del término de cinco días posteriores a la notificación del
auto o sentencia o auto definitivo que niegue o acepte su ampliación o aclaración. b)
Los organismos y entidades del sector público tendrán el termino de quince días”.
C.- Requisitos obligatorios <formales> para interponerlo, como prescribe el Art. 6 de
la materia de estudio “1) Indicación de la sentencia o auto recurridos con
individualización del proceso en que se dictó y las partes procesales; 2) Las normas
de derecho que se estiman infringidas o a las solemnidades del procedimiento que
se haya omitido; 3) La determinación de las causales en que se funda; y, 4) Los
fundamentos en que se apoya el recurso”.
Los aspectos históricos del recurso de casación, lo señala el profesor Rubén Moran,
hago cita de su obra: “Las reformas introducidas a la ley de casación, publicada en
el R.O. Nº 39 de abril de 1997, establecieron limitaciones injustificadas que en gran
medida alteran el espíritu de este recurso; así suprimió el literal b) del art. 2 que
decía: “las sentencias y los autos que pongan fin a los procesos que no son
susceptibles de impugnación por medio del recurso de apelación”; es decir, que hoy
no son susceptibles de este recurso los juicios de única instancia. Pues, por otro
lado, se ha modificado el art. 2 de la Ley de Casación, tanto el literal b), como el
60
literal a), cuando se agregó los siguiente: <el recurso de casación produce contra
sentencias y autos que pongan fin a los procesos de CONOCIMIENTO…>. Con
estas expresiones (clase de juicio) se limita este recurso como ya veremos
solamente a los juicios ordinarios y verbal sumario (decisión de la Corte Suprema de
Justicia) quedando fuera de esta protección una serie de acciones judiciales; (juicios
Especiales, Sumarios, Ejecutivos, etc.). Los jueces cometen errores y abusos en
cualquier clase de juicio, de manera que con esta limitación se deja abierta la puerta
para que gran cantidad de ecuatorianos perjudicados por decisiones judiciales no
tengan acceso a este recurso ya que hay una desprotección injustificada; pues en
general, este recurso debería estar previsto para toda clase de acción
contenciosa”.39
3.5.6.4 Causales del recurso de casación:
Podemos determinar literalmente de la ley de casación, que el recurso sólo
podrá fundamentarse en las siguientes causales (art. 3): Aplicación indebida, falta de
aplicación o errónea interpretación de:
1.- Normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en
la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva;
2.- Normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o
provocando indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y
que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente (conc. Art´s.
1014, 352);
3.- Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que
hayan conducido a una equivocación aplicable, o a la no aplicación de normas de
derecho en la sentencia o auto;
4.- Resolución, en la sentencia o auto, de los que no fuera materia de litigio u
omisión de resolver en ella todos los puntos de la Litis (Sentencia que contiene ultra
petita o mínima petita); y,
5.- Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en
su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incompatibles.
A estas causales, Rubén Moran, manifiesta: “…...existen dos grandes causales; los
errores IN IUDICANDO errores de derecho sustantivo por violación o equivocada
aplicación de la ley; y los errores IN IMPROCEDENDO que son vicios de
procedimiento; esto es, aspectos formales y del fondo del juicio. Las manifestaciones
de voluntad que pueden motivar los fundamentos de estos causales son: Aplicación
indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de la norma; siempre y cuando
estas manifestaciones sean determinantes para la parte dispositiva de la sentencia;
39 Ibídem, Moran Sarmiento, tomo I, pág. 393.
61
o lo que es lo mismo influyan en la decisión de la causa, o lleven al juez a una
equivocada aplicación de la norma en la sentencia”.40
3.5.7 Recurso de Revisión
Ecuador, en las últimas décadas de éste siglo, con vuelta a la democracia,
viene en auge, en periodos de reformas constitucionales y creaciones de nuevas
normas jurídicas entre los años de 1992, 1998 y 2014, no olvidando la nueva
constitución del 2008, que más bien, confunden a todo ciudadano, sin distinción de
grado académico, como brevemente expondré, al tema del recurso de revisión:
1) Teníamos una exposición de motivos del Proyecto de Código de Procedimiento
Civil, elaborado por el Instituto ecuatoriano de Derecho Procesal. <<Con la
cesación de la Corte Suprema de Justicia que vivió el poder judicial en diciembre
del 2004. Se determinó la suspensión de esa revisión, hasta enero del 2007, mes
en el que Projusticia encargó al Instituto de Derecho Procesal la redacción de un
proyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil>>, así, encontramos en el Libro
Segundo “De la Actividad Procesal” Titulo VI “De la Impugnación”, con sus
capítulos: Capitulo I: Disposiciones Generales; Capitulo II: Recurso de aclaración
y ampliación; Capitulo III: Del recurso de reposición; Capitulo IV: Recurso de
apelación; Capítulo V: Del recurso de casación; Capítulo VI: Del recurso de
queja; Capitulo VII: Del recurso de revisión.
2) El Consejo de la Judicatura redacta un borrador de Código Procesal Unificado
“C.P.U.” el 16 de abril del 2012, por el Centro de Estudios de Justicia de las
Américas. De igual así, encontramos en el Libro Cuarto “Vías de Impugnación”,
con lo siguiente: Título I: Disposiciones generales; Título II: Recurso de
reposición; Título III: Recurso de aclaración o enmienda; Título IV: Recurso de
ampliación; Título V: Recurso de apelación; Título VI: Recurso de hecho; Título
VII: Recurso de unificación de jurisprudencia; Título VIII: Acción de revisión.
3) El Proyecto de Código General del Proceso <C.O.G.E.P.> “Borrador – agosto -
2012”, redactado por el Consejo de la Judicatura, señala en su LIBRO QUINTO
“Vías de impugnación” así: Título I: Disposiciones generales; Título II: Recurso
de corrección; Título III: Recurso de apelación; Título IV: Recurso de casación;
Título V: Recurso de revisión. Del estudio, transcribiré desde los artículos 357
hasta el 365, lo pertinente:
Titulo V. Recurso de Revisión
Art. 357.- Recurso de revisión. Las sentencias ejecutoriadas podrán ser objetos de
revisión extraordinaria en los casos regulados en el presente Título, para lo cual será
competente la Sala de la Corte Nacional de Justicia en razón de la materia.
40 Ibídem, Moran, pág. 399.
62
Art. 358.- Causales de procedencia. Procederá el recurso de revisión cuando la
sentencia ejecutoriada:
a) Se hubiere pronunciado por efecto de la violencia o intimación;
b) Algunas de las pruebas que constituyeren su fundamento decisivo hubiere
sido declarada falsa por sentencia ejecutoriada en un proceso judicial
posterior;
c) Se hubiere dictado por prescindencia de documentos de valor trascendental
ignorados al pronunciarse el fallo y que aparecieren al mismo; o,
d) Hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricación o cohecho de la
jueza o el juez que la hubiere dictado o de uno o más de los jueces que
hubieren concurrido a su pronunciamiento, siempre que su existencia hubiere
sido declarada por sentencia ejecutoriada.
Art. 359.- Plazo de interposición. La revisión de la sentencia podrá solicitarse hasta
siete años después de la fecha en que el fallo quedó ejecutoriado.
Art. 360.- Requisitos de interposición. El recurso de revisión debe interponerse por
escrito fundado, indicando con precisión la causal invocada y anunciando los medios
de prueba que se pretende utilizar para acreditar la causal.
En el caso de las causales b) y d) del art. 358, deberá además adjuntarse una copia
de la sentencia en la que se declaró falso el medio de prueba o se condenó a la juez
o el juez respectivo.
Art. 361.- Titulares del recurso. El recurso de revisión podrá ser interpuesto por
quienes hayan sido partes en el proceso o sus respectivos herederos.
Art. 362.- Efectos de la interposición del recurso. La solicitud de revisión no
suspenderá en caso alguno el cumplimiento de la sentencia que intentare anular.
Art. 363.- Admisibilidad del recurso. Presentado el recurso de revisión, las Corte
Nacional de Justicia resolverá en despacho acerca de su admisibilidad.
La Corte podrá declarar inadmisible la acción cuando hubiese sido interpuesta fuera
de plazo o no cumpla con los requisitos de procedencia.
Art. 364.- Conocimiento del recurso. Declarado admisible el recurso, la Corte
Nacional de Justicia deberá citar a audiencia, la cual deberá realizarse dentro de los
treinta días siguientes a la declaración de admisibilidad.
La audiencia se seguirá siguiendo las reglas dispuestas en el parágrafo primero del
Título IV del Libro Segundo de este Código.
Si la Corte Nacional de Justicia no acoge al recurso condenará en costas al
solicitante.
63
Art. 365.- Efectos de la sentencia que acoge la solicitud. La resolución que acogiere
la solicitud de revisión dictará sentencia de remplazo dejando sin efecto el fallo
impugnado en el plazo máximo de cuarenta y cinco días>>.41
3.5.8 Jurisprudencia
“justitia est habitus voluntatis; jurisprudentia, habitus
intellectus - La justicia es un hábito de la voluntad; la
jurisprudencia, una práctica del intelecto”
Las definiciones sobre cuestiones de derecho, en los fallos en definitiva
instancias, son las que recorren, a más de entender perfectamente la ley, se
absorbe de doctrinas, de principios, de fuentes universales; luego, de la experiencia
endógena, y la alta técnica científica, nace la jurisprudencia, muy aparte a la doctrina
por jurisconsultos, casi lleva efectos legales entendidos. Cabe resaltar – la
jurisprudencia en nuestro país, ha señalado: <la jurisprudencia puede ser orientada y
auxiliar, más no de carácter obligatorio, pues, no pocas ocasiones aún pueden
conducir a decisiones erróneas e injustas cuando los principios jurisprudenciales se
los trata de aplicar con el originario criterio originado>.
De los enfoques doctrinales, Cabanellas cita de Justiniano, definiendo lo siguiente:
“…se ha pretendido enlazar, al referirse de filosofía, y derecho. Cabe indicar que era
la filosofía de la justicia y de injusticia, con una visión universal tan amplia como la
magnitud inconmensurable del Derecho, que penetra en la vida toda, nos aguarda
antes del nacimiento, y nos acompaña más allá de la muerte”.42
Rubén Elías Moran Sarmiento, en su obra “Derecho Procesal Civil Práctico”, t. I, pág.
396, cita del <veto parcial del señor Presidente de la República… En definitiva tal
cosa ocurre solamente en los procesos de Conocimiento: es decir dentro de nuestro
sistema procesal civil en los que se sustancian por las vías ordinarias y verbal
sumaria. Actualmente se abusa del recurso en una forma muy preocupante
especialmente en los juicios, que son aquellos en que se dan cumplimiento a <<lo
dispuesto por el acto anterior que opera como título de ejecución de norma>>; es
decir, en los que el recurso de casación se ha convertido en un mecanismo para
postergar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones, por lo tanto es
necesario limitar el recurso en ese sentido. Por ello se sugiere principalmente,
aumentar en el art. 2 de la reforma….procesos, la frase de conocimiento…...por lo
tanto en el sistema procesal ecuatoriano el recurso de casación está limitado única y
exclusivamente a la sentencia y autos que pongan fin a los procesos sustanciados
41 1) Proyecto de Código de Procedimiento Civil, elaborado por el Instituto ecuatoriano de Derecho Procesal,
Projusticia - enero 2007. / 2) Borrador de Código Procesal Unificado “COPU”, 16 de abril del 2012, Centro de Estudios de Justicia de las Américas – Consejo de la Judicatura. Ecuador. / 3) Proyecto de Código General del Proceso “C.O.GE.P.”, Borrador – agosto - 2012, Consejo de la Judicatura. Ecuador.
42 Ibídem, Cabanellas, Enciclopedia, t. V, Pág. 55.
64
por las vías ordinario y verbal sumaria, de donde se concluye que no procede el
recurso extraordinario contra las sentencias dictadas en los juicios EJECUTIVOS…>
3.6 Resolución de la Corte Constitucional que se incorpora exigencias para la
procedencia de esta forma de citación.
La Corte Constitucional en el fallo dictado, Quito, D.M., de 11 de mayo del año
2010 publicado en el R.O. N° 228 del 05 de julio del 2010, Sentencia Nº 020-10-
SEP-CC, en la causa N° 0583-09-EP, propuesta por José Aurelio Fabara Figueroa,
que impugna la sentencia dictada el 01-06-2009, emitida por el Dr. Edwin Argoti
Reyes, Juez suplente del Juzgado Cuarto de lo Civil del Pichincha, dentro del juicio
ejecutivo signado con el Nº 1353-2008-EH., en cuya parte resolutiva se dispone: que
la empresa demandada VIAL FABARA Y ASOCIADOS Cía. Ltda., en su calidad de
deudora principal a la persona de su representante legal señor José Eduardo Fabara
Vera Gerente General de la misma y suscritor del pagaré a la orden, pague a la
actora OLIMPUS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS en la persona
de su representante legal, el capital de: TRES MILLONES SETECIENTOS
SESENTA Y SIETE MIL DOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS 03/100 DÓLARES DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (3´767.256,03) constantes del pagaré a la
orden de fs. 1 de los autos, más los intereses respectivos…”
Más adelante, en anexos agrego a la tesis, para ilustrarnos mejor a ésta resolución,
copias del fallo por la Corte Constitucional de trece fojas, causa Nº 0583-2009-EP.,
de fojas del segundo cuerpo desde la 109 hasta la 115.
Como podremos apreciar constitucionalmente, existe violación de derechos
fundamentales, como la tutela judicial efectiva (núm.9º, art. 11, 76), el derecho y la
garantía del debido proceso y la seguridad jurídica (literales a, c, h y m, numerales 1,
4, y 7, del art. 76), considerando la defensa en juicio y el respeto al principio de
contradicción (núm. 6º, art. 168), que incurrió el juez a quo. ¿Sancionarían a éste
Juez suplente, que actuó (por error, por vicio o defecto), como director de éste
proceso? – esa es la problemática actual que vive la administración de justicia, a
veces, jueces que jamás han ejercido la profesión de la abogacía, u otros que salen
de las aulas universitarias, ya se los encuentran en funciones delicadas
administrando justicia en nombre del pueblo soberano y por autoridad de la ley;
entre otros, fiscales.
El Dr. Rubén Elías Moran Sarmiento en la obra “Derecho Procesal Civil Práctico”,
Tomo I, Guayaquil, Editores Edilex, pág. 191, concluye: <Sin apreciar que la citación
es una medida excepcional que procede cuando ha sido imposible determinar el
domicilio, por los que los presupuestos para su procedencia deben estimarse con
estrictez y rigurosidad, no bastando la declaratoria bajo juramento, sino que el juez
debe exigir que para la procedencia de tal citación excepcional, se demuestre las
65
diligencias realizadas a tal efecto, y no se dé rienda suelta a argucias fraguadas por
una de las partes para obstaculizar o impedir que la otra, en este caso, el
demandado, comparezca al juicio y pueda ejercer su derecho a la defensa>.
<Importantes conclusiones respecto de la forma de citación <por la prensa>;
conclusiones que ha dado el alto Tribunal de donde provienen se convierten en
normas de obligatorio cumplimiento. En verdad, esta forma de citación ha promovido
y promueve funestos resultados procesales, sentencias donde se cometen grandes
injusticias; se tejen afirmaciones falsa de desconocimiento de residencias; se
publican en diarios de poca o ninguna circulación; publicaciones apretadas y
diminutas con pocas facilidad para la lectura; ante esa realidad la Corte
Constitucional; sienta precedentes que deberán ser observados, por jueces y
Tribunales, al momento de disponer citaciones por la Prensa. F. Juez>.
CAPÍTULO IV
DERECHO COMPARADO ENTRE EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y EL CÓDIGO
ORGANICO GENERAL DE PROCESOS, DE LAS SOLEMNIDADES SUSTANCIALES A
TODOS LOS PROCESOS
66
“La redacción de un Código no es una obra académica, sino una obra política. No tiene por finalidad consagrar principios de cátedra, sino solucionar los problemas que la realidad social, económica, cultural y ética presente al legislador”.
<Eduardo Couture>
4.1 Concepto doctrinal: El nuevo sistema de justicia en audiencias.-
“Como se ha dicho, en Ecuador, desde los tiempos de la independencia y hasta
muy poco, ha prevalecido el sistema escriturario heredado del derecho español. Este
sistema generó en la mayoría de los casos una brecha muy profunda de la
administración de justicia respecto de las necesidades de la gente debido la
exasperante lentitud y el burocratismo del proceso escrito, y a causa del alejamiento
del juez, de las necesidades de las partes. Frente a ello, recogiendo las múltiples
experiencias sobre acceso a la justicia que se ha desarrollado en Latinoamérica
desde los años 80 del siglo pasado, se planteó la adopción del principio contrario,
esto que la mayoría de las actividades de los sujetos procesales se realicen
oralmente.
En este sistema, cuando el C.O.GE.P., se refiere a la oralidad no está aludiendo a
un ideal platónico sino que está describiendo un sistema mixto que tiene a la
oralidad el cual mediante el uso de audiencias promueve la relación directa entre el
juez y las partes.
La principal innovación estructural del sistema de justicia en audiencias frente a su
antecesor escriturario tiene que ver con un cambio sustantivo en el entendimiento
del proceso mismo, el cual ha dejado de ser un simple monologo y una sucesión de
actos procesales individuales de las partes, por reunión de las partes y el juez en las
audiencias para discutir las pretensiones y alegaciones de las partes.
Este modelo mixto comprende varias fases o momentos procesales: una Primera
fase denominada de proposición que abarca la demanda y la contestación,
incluyendo eventualmente la reconvención que mantiene su carácter escrito; seguida
de una Segunda fase cuyo objeto es fijar, y definir los elementos esenciales de la
Litis, así como proponer; y una Tercera fase de decisión que por regla general deber
ser oral.
Además, este sistema de administración de justicia en audiencias tiene enormes
ventajas frente al paradigma escriturario del pasado; la más notable de las cuales es
que permite y promueve una relación estrecha (inmediación) entre el juez y el
proceso y entre este y las partes que genera una sensación se seguridad y paz
social jamás conseguida por el modelo de justicia escrita”43
43 Ramírez Romero Carlos, “Principales cuestiones acerca del Código Orgánico General de Procesos en preguntas y respuestas”, pág. 17 y 18, editorial Corte Nacional de Justicia, quito Ecuador, año 2015
67
4.2 La dirección del proceso por el juez
“Una de las cuestiones más importantes del derecho procesal es la definición del
rol de cada una de las partes y particularmente del juez dentro del proceso.
Retomando la imagen clásica popularizada por el Alcalá Zamora, el juez puede ser
dentro del proceso tres cosas diferentes: espectador, director o dictador. El juez
ESPECTADOR es propio del principio dispositivo en el que asigna a las partes y no
al juez la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar al proceso y a sus
componentes, mientras que el juez DICTADOR sería el propio del modelo inquisitivo
puro donde el juez es quien tiene poderes omnímodos de impulsión del proceso
finalmente el juez DIRECTOR es aquel propio del modelo mixto, donde las partes
comparten la responsabilidad de impulsar el proceso con el juez, de tal suerte que
las partes actúan al inicio del proceso a través de la demanda y la contestación, solo
que ahora tiene un papel más activo en la fase probatoria al establecerse en el
COGEP., la posibilidad de anunciar la prueba; mientras que el juez tiene muy
amplias facultades y cumple un papel muy activo en la dirección y desarrollo de las
audiencias y en la iniciativa para resolver.
En lo que atañe a la iniciación del proceso, el nuevo código procesal ecuatoriano,
mantiene el principio clásico del derecho privado según el cual es indispensable la
iniciativa del actor para que pueda iniciarse el proceso; regla que igualmente se
aplica al demandado, en el sentido que sólo pueden analizarse las excepciones que
éste oponga y que sólo puede haberse contrademanda si la promueve el
demandado transformando en actor, y por lo tanto son las partes los protagonistas
de esta fase del proceso.
En la siguiente etapa que es la de la traba de la Litis y la integración del
contradictorio, la situación cambia siendo el juez el protagonista principal, pues, éste
tiene amplias facultades para impulsar el proceso. En este sentido el COGEP.,
rompe con la visión tradicional típica del principio dispositivo según la cual la
impulsión del proceso corresponde a las partes, incorporado el principio de impulsión
oficiosa del proceso que se expresa en la regla, según la cual el proceso comienza
por iniciativa de parte pero se desarrolla por impulso oficial; regla que tiene su
correlato y se complementa con la regla de la perentoriedad de los términos.
En cuanto a la fijación del objeto del proceso si bien el COGEP., se mantiene
inalterado el principio de que el objeto del proceso lo definen las partes y que el juez
debe decidir congruentemente con ese objeto, también es verdad que este principio
aparentemente intocado en realidad ha sido morigerado en el COGEP., toda vez que
el juez es también el protagonista en la fijación del proceso pues de conformidad con
lo establecido en los artículos 80 y 294 del COGEP., la dirección de las audiencias
corresponde exclusivamente al juez, quien en el caso de la audiencia preliminar
propia del procedimiento ordinario debe resolver, sin que las partes puedan
68
oponerse, sobre la valides del proceso, la determinación del objeto de la
controversia el proceso, con el fin de convalidarlo o sanearlo.”44
4.3 Observación óptica jurídica de las nulidades procesales, entre el
paradigma del sistema escriturario y el sistema oral
Puntualizando, el Código Orgánico General de Procesos, es exógena en el Art.
107, dispone “Solemnidades sustanciales. Son solemnidades sustanciales comunes
a todos los procesos”; en cambio, el Código de Procedimiento Civil, es endógeno en
el Art. 346, señala “Solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios.- son
solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias”. Que no quepa
la duda, pues, en el sistema escriturario dispone que las solemnidades sustanciales
sean a todos los juicios e instancias, quedando abierto un abismo con las otra
solemnidades sustanciales como los articulados 347, 348, y 966; es decir que en el
sistema Oral – COGEP., se concreta que es a todos los procesos, disposición del
Art. 107.
4.3.1 Escudriñando el Código de Procedimiento Civil, encontramos cuatro
formas de Solemnidades sustanciales, son:
A).- Art. 346.- Solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e
instancias: 1. Jurisdicción de quien conoce el juicio; 2. Competencia del juez o
tribunal, en el juicio que se ventila; 3. Legitimidad de personería; 4. Citación de la
demanda al demandado o a quien legalmente le represente; 5. Concesión del
término probatorio, cuando se hubieren alegado hechos que deben justificarse y la
ley prescribiere dicho término; 6. Notificación a las partes del auto de prueba y la
sentencia; y, 7. Formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe.
B).- Art. 347.- Solemnidades sustanciales en el juicio ejecutivo: 1. Haberse
aparejado a la demanda título ejecutivo; y, 2. Sustanciar las excepciones que se
propongan dentro del respectivo término. El hecho de no ser ejecutiva la obligación
será materia de excepción y, consiguientemente, resuelta en la sentencia.
C).- Art. 348.- Solemnidades sustanciales en el concurso de acreedores: 1. Haber
concurrido, para dictar el auto de formación de concurso, los requisitos determinados
en este Código; y, 2. Citar, en la forma legal, a los acreedores, para la primera junta.
D).- Solemnidades sustanciales de la jurisdicción coactiva: 1. La calidad de
empleado recaudador en el que ejercita la coactiva; 2. La legitimidad de personería
del deudor o fiador; 3. Aparejar la coactiva con el título de crédito y la orden de
cobro; 4. Que la obligación sea líquida, determinada y de plazo vencido; y, 5.
44 Ramírez Romero, op, cit. Pág. 20, 21
69
Citación al deudor o al garante, del auto de pago o del que ordena la liquidación, en
su caso.
Entre estas nulidades procesales de solemnidades sustanciales señaladas, la más
frecuente es del Art. 346 de la norma procesal civil, que vamos estudiar. La
jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia, ha establecido parámetros para la
aplicación de estos principios, el: de Especificidad o legalidad, de convalidación o
saneamiento, y el de trascendencia, en materia de nulidad - por error o vicio. “La
nulidad es el castigo de ineficacia que la ley determina para las actuaciones
judiciales que se efectúan sin cumplir con las formalidades que exige la ley; y ocurre
en los casos en que la ley expresamente lo dispone o cuando exista un vicio que
ocasione un daño a alguna de las partes reparable sólo con la declaración de
nulidad. La nulidad procesal es una sola y debe reclamarse dentro del mismo juicio
en que se ha producido la actuación viciosa y por los medios que señala la ley…”
Jurisprudencia. GJS. XVIII. N° 3. Pág. 861.
Como bien hemos estudiado en el Capítulo I, numeral 1.4, de esa investigación, los
parámetros que orientan el régimen de las nulidades procesales, señalada por
jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia, y que concuerda hoy a las
nulidades sustanciales, encontrada en el COGEP., Libro II, Título I, Capitulo VIII
“Nulidades”, parámetros que se clasifica, en los principios de Especificidad (Art.
107), Trascendencia (Art. 109), y Convalidación (Art. 110).
Podemos observar para tratar de envolvernos más a las nulidades, que trata nuestro
sistema escriturario, es decir a la nulidad de sentencia ejecutoriada en el Art. 299 “1.
Por falta de jurisdicción o por incompetencia del juez que la dictó; 2. Por ilegitimidad
de personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio; y, 3. Por no
haberse citado la demanda al demandado, si el juicio se ha seguido y terminado en
rebeldía.”. Concretando el paradigma del sistema oral es más cabal, en la nulidad de
sentencia, se ha agregado un numeral, el cuarto: <Por no haberse notificado a las
partes la convocatoria a las audiencias o la sentencia, siempre y cuando la parte no
haya comparecido a la respectiva audiencia o no se haya interpuesto recurso alguno
a la sentencia>.
En el caso de estudio, analizaremos brevemente los parámetros - principios de las
solemnidades sustanciales, en el sistema escrito:
4.3.1.1. Principio de Especificidad o legalidad (Taxatividad)
Desde el ordenamiento procesal civil, en materia de nulidades procesales, la
ex Corte Suprema de Justicia, obedece a hechos puntuales que consagra la
legislación como motivo de nulidad para que sean estudiados los jueces, que al no
estar el supuesto fáctico agregado en el que previó el legislador al efecto, habrá de
70
plano de rechazarse su planteamiento en el principio de la taxatividad, es absurdo
dilatarlo a situación inrreglamentaria ipso jure.
Prohijado el sistema de la taxatividad, denominado también de la especificidad, por
cuya virtud del proceso es nulo en todo o en partes sólo por causales expresamente
determinada por la ley, que a pesar la existencia de vicios graves de la actuación, no
habrá lugar a su alegato por la vía de las nulidades, sino existe un texto legal que
expresamente lo consagre como motivo de infición, expresado por el Art. 344
“Motivos para anular un proceso.- Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1014 el
proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las
solemnidades sustanciales determinadas en éste Código”.
4.3.1.2. Principio de Convalidación o Saneamiento (Preclusión)
Sobre éste principio, igual la ex Corte Suprema de Justicia, en sus varias
doctrinas jurisprudenciales, analizando en que las normas cuyas inobservancias
conducen a nulidad son todos de orden público por sus funciones sustanciales, por
supuesto mitigar la actividad in procedendo, en exactitud jurídica cabría hablar de
convalidaciones centrada, llámese <ratificaciones, confirmaciones o rectificaciones>.
Dentro de los principios que regulan las nulidades se cuenta el de saneamiento,
salvo y según contadas excepciones la nulidad desaparece del proceso por virtud de
la voluntad expresa o implícita de la parte perjudicado con el vicio, el Art. 349
conduce que “Los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque las partes no
hubieren alegado la omisión, cuando se trate de las solemnidades 1, 2, 3, 4, 6, y 7
del Art. 346, comunes a todos los juicios e instancias; siempre que pueda influir en la
decisión de la causa, salvo que conste en el proceso que las partes hubiesen
convenido en prescindir de la nulidad y que no se trate de la falta de jurisdicción”.
De igual manera éste principio de convalidación, se lo toma como principio de
economía procesal constitucional, que lo ubicamos en el C.O.GE.P. Art. 110. Las
nulidades insanables, es decir los que pueden proponer en cualquier tiempo,
inspirado en casación, Art. 266 “Procedencia. El recurso de casación procederá
contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento
dictados por las Cortes Provinciales de Justicia y por los Tribunales Contencioso
Tributario y Contencioso Administrativo….”.
En la institución del saneamiento de las nulidades, para que no se mude en un rey
de burlas, so pretexto de nulidades adjetivas, que si no lo peticiona, sanea con su
silencio y después la alega, claro es que el juez ipso jure rechazará de plano. Sin
perjuicio, claro está de las nulidades absolutas, esto es las que repudian el
saneamiento alguno, claro es que la convalidación puede ser Expresa, que no está
sujeta a formalidad alguna, y las partes manifiesten su proyecto de no alegarla, o
puede ser Tacita, fue objeto de estricta reglamentación por el legislador y consulta
particularmente la actitud o comportamiento que la parte interesada adopte frente a
la misma su oportunidad para alegarla.
71
4.3.1.3 Principio de Trascendencia (en materia de nulidad es por error o vicio)
El maestro Enrique Véscovi, nos enseña <la nulidad de una prueba no
acarrea la de otra anterior, ni la posterior independiente>, en ninguna esfera del
derecho procesal universal, ‘no hay invalidez por invalidez’, solo si el yerro causó
perjuicio al adversario. Resumidamente a la trascendencia de la nulidad ninguna
acción puede ser declarada nula si la ley no prevé formalmente esa sanción, es así,
sólo queda legitimado para alegar la nulidad quien a causa de irregularidad ha
sufrido un perjuicio, o ha encontrado un detrimento de sus derechos, si a pesar del
vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho a la defensa,
entonces no es posible solicitar la invalidez del proceso, como lo determina la norma
procesal civil, Art. 352.- “Para que se declare la nulidad por la omisión de cualquiera
otra solemnidad sustancial, deben concurrir las dos circunstancias siguientes: 1.-
Que la omisión pueda influir en la decisión de la causa; y, 2.- Que se haya alegado
la nulidad, en la respectiva instancia, por alguna de las partes”.
Norma procesal al Principio de Trascendencia, encontrada en el C.O.GE.P. Art. 109
“Efecto de la nulidad.- la nulidad de un acto procesal tiene como efecto retrotraer el
proceso al momento procesal anterior a la ejecución del acto nulo”. Enrique Vèscovi
señala que: “Es exacto que la dinámica del proceso trae consigo la propagación de
la nulidad (“nulidad en cascada”), pero está sometido a ciertas condiciones… que el
acto sucesivo sea dependiente y no independiente del que se ha anulado. La nulidad
de una prueba no acarrea la de otra anterior ni la posterior independiente. La nulidad
en la designación de perito no afecta la recepción de la prueba testimonial. A esto se
ha dado en llamar principio de independencia”.
4.3.2 En cambio en el sistema oral – Código Orgánico General de Procesos,
observamos en el Libro II, Título I, Capitulo VIII “Nulidades”
Precisando, en esta norma general de procesos, existe gran diferencia en el
Art. 107, dispone: “Son solemnidades sustanciales comunes a todos los procesos: 1.
Jurisdicción. 2. Competencia de la o del juzgador en el proceso que se ventila. 3.
Legitimidad de personería. 4. Citación con la demanda a la o el demandado o a
quien legalmente lo represente. 5. Notificación a las partes con la convocatoria a las
audiencias. 6. Notificación a las partes con la sentencia. 7. Conformación del tribunal
con el número de juzgadores que la ley prescribe. Solamente se podrá declarar la
nulidad de un acto procesal en los casos en los que la ley señale expresamente tal
efecto.
Analizando la más abundante en este punto de estudio de la nulidad de
solemnidades sustanciales, observamos en el Art. 107 de la norma general de
procesos. Pues, como ya he puntualizado respecto a La jurisprudencia de la ex
72
Corte Suprema de Justicia, estableciendo parámetros para la aplicación de los
principios cardinales en materia de nulidades: a).- Especificidad o legalidad
(taxatividad) <Art. 107>; b).- Convalidación o saneamiento (preclusión) <Art. 110>;
c).- Trascendencia (en materia de nulidad - por error o vicio). <Art. 109>.- “La
nulidad es el castigo de ineficacia que la ley determina para las actuaciones
judiciales que se efectúan sin cumplir con las formalidades que exige la ley; y ocurre
en los casos en que la ley expresamente lo dispone o cuando exista un vicio que
ocasione un daño a alguna de las partes reparable sólo con la declaración de
nulidad. La nulidad procesal es una sola y debe reclamarse dentro del mismo juicio
en que se ha producido la actuación viciosa y por los medios que señala la ley…”
Jurisprudencia. GJS. XVIII. N° 3. Pág. 861.
En el caso de estudio, analizaremos brevemente los parámetros - Principios de las
solemnidades sustanciales, en el sistema oral:
4.3.2.1. Principio de Especificidad: Art. 107.- “Solemnidades sustanciales. Son
solemnidades sustanciales comunes a todos los procesos: 1. Jurisdicción. 2.
Competencia de la o del juzgador en el proceso que se ventila. 3. Legitimidad de
personería. 4. Citación con la demanda a la o el demandado o a quien legalmente lo
represente. 5. Notificación a las partes con la convocatoria a las audiencias. 6.
Notificación a las partes con la sentencia. 7. Conformación del tribunal con el
número de juzgadores que la ley prescribe. Solamente se podrá declarar la nulidad
de un acto procesal en los casos en los que la ley señale expresamente tal efecto.”
Siendo la regla general la validez y la excepción la nulidad, se debe hacer una
interpretación estricta de la ley. Pues este articulado se enmarca al Principio de
Especificidad, conocido en la doctrina como de Legalidad o taxatividad. No hay
nulidad sin texto legal expreso, cuya virtud del proceso es nulo en todo o en partes
sólo por causales expresamente determinada por la ley, que a pesar la existencia de
vicios graves de la actuación, no habrá lugar a su alegato por la vía de las nulidades,
sino existe un texto legal que expresamente lo consagre como motivo de infición,
expresado por el Art. 107, son solemnidades sustanciales comunes a todos los
juicios en sus siete numerales, y en su parte final describe “solamente se podrá
declarar la nulidad de un acto procesal en los casos en los que la ley señale
expresamente tal efecto”
4.3.2.2 Principio de Trascendencia: Art. 109.- “Efecto de la nulidad. La nulidad
de un acto procesal tiene como efecto retrotraer el proceso al momento procesal
anterior a aquel en que se dictó el acto nulo.”.
No basta la sola infracción a la forma, si no se produce un perjuicio a la parte, su
objeto es evitar la violación a las garantías en juicio. Pues el acto de vicio de forma
es válido, si alcanza los fines propuestos. La trascendencia de la nulidad ninguna
acción puede ser declarada nula si la ley no prevé formalmente esa sanción, es así,
73
sólo queda legitimado para alegar la nulidad quien a causa de irregularidad ha
sufrido un perjuicio, o ha encontrado un detrimento de sus derechos, si a pesar del
vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho a la defensa,
entonces no es posible solicitar la invalidez del proceso, como lo determina la norma
general de procesos.
La nulidad de una prueba no acarrea la de otra anterior ni la posterior independiente,
a esto se ha dado en llamar principio de Independencia. La nulidad debe ser
declarada, sea que se la proponga como acción, o que se alegue como excepción.
4.3.2.3 Principio de Convalidación: Art. 110.- Declaración de nulidad y
convalidación. La nulidad del proceso deberá ser declarada: 1.- De oficio o a petición
de parte, en el momento en que se ha producido la omisión de solemnidad
sustancial. 2.- A petición de parte, en las audiencias respectivas cuando la nulidad
haya sido invocada como causa de apelación o casación. No puede pedir la nulidad
de un acto procesal quien la ha provocado. No se declarará la nulidad por vicio de
procedimiento cuando la omisión haya sido discutida en audiencia preliminar o fase
de saneamiento.
Este principio de convalidación, lo tomamos como principio de economía procesal
constitucional ubicado en el Art. 169.
Articulado muy meticuloso. De aceptación de ellas, al no reclamarse oportunamente.
Las nulidades procesales, se subsanan así: a).- más que por el transcurso del
tiempo; b).- por el decurso del procedimiento; y, c).- por el sistema de preclusiones
que impide retrotraer a las etapas ya concluidas. Así podemos rebuscar, sin
escatimar a los otros procedimientos, vemos al más completo de los otros
procedimientos de conocimiento, el Ordinario - desarrollo, siendo el juez
competente, director de la audiencia Art. 80, he aquí se arma la arquitectura
procesal, en el Art. 294, Primera Etapa: en que el juzgador solicitará a las partes se
pronuncien sobre los siguientes: i.- Excepciones previas propuestas; ii.-Validez del
proceso; iii.- Objeto de la controversia; iv.-Reclamos a terceros; v.-Competencias;
vii.- Cuestiones de procedimientos, a fin de convalidarlo sanearlo; viii.- Nulidad.
Por regla general las nulidades se tienen que sanear en el momento de la audiencia
preliminar. Excepcionalmente, si la nulidad se produce con posterioridad a esta
primera audiencia, se puede declarar en cualquier momento hasta antes de la
sentencia.
En la institución del saneamiento de las nulidades, para que no se mude en enormes
burlas, so pretexto de nulidades adjetivas, que si no lo peticiona, sanea con su
silencio y después la alega, claro es que el juez ipso jure rechazará de plano. Sin
perjuicio, claro está de las nulidades absolutas, esto es las que repudian el
saneamiento alguno, claro es que la convalidación puede ser de dos formas:
74
Expresa, que no está sujeta a formalidad alguna, y las partes manifiesten su
proyecto de no alegarla, o puede ser Tacita, fue objeto de estricta reglamentación
por el legislador y consulta particularmente la actitud o comportamiento que la parte
interesada adopte frente a la misma su oportunidad para alegarla.
4.3.3 Nulidad por falta de citación
De haber estudiado los principios cardinales de las nulidades – solemnidades
sustanciales, la más frecuente en tiempo de inquisición del sistema escriturario
obtenemos en el Art. 299 “Nulidad de sentencia ejecutoriada”; ya en el
procedimiento oral, la citación va en el Art. 108 “Nulidad por falta de citación. Para
que se declare la nulidad por falta de citación con la demanda, es necesario que
esta omisión haya impedido que la o el demandado deduzca sus excepciones o
haga valer sus derechos y reclame por tal omisión.”
Destacar, como nos guía la norma general procesal, respecto a la citación y sus
efectos (Art. 64), como lo señala los artículos 53 y siguientes “Citación. La citación
es el acto por el cual se le hace conocer a la o al demandado el contenido de la
demanda o de la petición de una diligencia preparatoria y de las providencias
recaídas en ellas. Se realizará en forma personal, mediante boletas o a través del
medio de comunicación ordenado por la o el juzgador. Si una parte manifiesta que
conoce determinada petición o providencia o se refiere a ella en escrito o en acto del
cual quede constancia en el proceso, se considerará citada o notificada en la fecha
de presentación del escrito o en la del acto al que haya concurrido.”.
Uno de los fundamentos cardinales para la existencia de la relación jurídica procesal
es la citación con la demanda al demandado, que según el Art. 53 del COGEP., “es
el acto por el cual se hace conocer al demandado el contenido de la demanda o del
acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos” la citación es una
solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, prevista en la regla 4°
del art. 346. Su omisión acarrea la nulidad de todo el proceso. Más aún, dada la
singular trascendencia de este acto, su omisión es causa de nulidad de la sentencia
ejecutoriada, según dispone el art. 299 del citado código.” G.J.S. XVIII. N°1. Pág. 48.
Pág. 342.45
La Corte Constitucional en el fallo dictado, Quito, D.M., de 11 de mayo del año 2010
publicado en el R.O. N° 228 del 05 de julio del 2010, Sentencia Nº 020-10-SEP-CC,
en la causa N° 0583-09-EP, propuesta por José Aurelio Fabara Figueroa, que
impugna la sentencia dictada el 01-06-2009, emitida por el Dr. Edwin Argoti Reyes,
Juez suplente del Juzgado Cuarto de lo Civil del Pichincha, dentro del juicio ejecutivo
signado con el Nº 1353-2008-EH., en cuya parte resolutiva se dispone: que la
empresa demandada VIAL FABARA Y ASOCIADOS Cía. Ltda., en su calidad de
45 Ibídem, Tama, op, pág. 1193.
75
deudora principal a la persona de su representante legal señor José Eduardo Fabara
Vera Gerente General de la misma y suscritor del pagaré a la orden, pague a la
actora OLIMPUS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS en la persona
de su representante legal, el capital de: TRES MILLONES SETECIENTOS
SESENTA Y SIETE MIL DOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS 03/100 DÓLARES DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (3´767.256,03) constantes del pagaré a la
orden de fs. 1 de los autos, más los intereses respectivos…”.
Nulidad es la ilegalidad absoluta de un acto, que carece de valor sustancial, frente a
la citación, el juez no pude dar paso al proceso si no se ha cumplido formalidades,
agotar las vías “Caso Fabara”, antes de calificar la demanda, el accionante al
presentar la demanda deberá adjuntar documentos que ha agotado todas las vías
necesarios que desconoce la residencia o individualidad del demandado bajo
juramento <fuentes de información factibles a Institución Públicas: C.N.Tel.;
C.N.Elec.; C.N.Electoral; Registro Civil e Identificación; Certificación del Ministerio de
Relaciones Exteriores que indique si la persona salió del país o consta en registro
consular; Facebook; y, entre otros servicios básicos>, previo haber cumplido con el
numeral 2°, inc. segundo del Art. 56 del COGEP., que dispone: “La declaración de
que es imposible determinar la individualidad, el domicilio o residencia de la o del
demandado y que se han efectuado todas las diligencias necesarias, para tratar de
ubicar a quien se pide citar de esta forma, como acudir a los registros de público
acceso, la hará la o el solicitante bajo juramento que se presentará ante la o el
juzgador del proceso o mediante deprecatorio a la o al juzgador del domicilio o
residencia de la o del actor./ Para el caso anterior se adjuntará además la
certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores que indique si la persona salió
del país o consta en el registro consular. Si se verifica que es así, se citará mediante
carteles fijados en el consulado en el que se encuentra registrado./ La o el juzgador
no admitirá la solicitud sin el cumplimiento de esta condición. De admitirla, deberá
motivar su decisión.”.
Así mismo existen fallos de triple reiteración por la Ex Corte Suprema de Justicia,
Resoluciones: <1).- N°0159-2001, juicio N°0237-2000 – R.O. N°353, del 22-06-2001,
Gaceta Judicial N°9, serie XVII, mayo – agosto, 2002. Caso Pallatanga S.A.- 2).-
N°127-2002, juicio N°0335-2001 – R.O. N°630, del 31-07-2002, Gaceta Judicial N°9,
serie XVII, mayo – agosto, 2002. Caso Filanbanco S.A./.- 3).- N°258-2001, juicio
N°0088-2001 – R.O. N°416, del 20-09-2001, Gaceta Judicial N°9, serie XVII, mayo –
agosto, 2002. Caso Taco Pérez.>
4.3.2.2. Recurso de casación: Art. 266. Procedencia: “El recurso de casación
procederá contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de
conocimiento dictados por las Cortes Provinciales de Justicia y por los Tribunales
Contencioso Tributario y Contencioso Administrativo. Igualmente procederá respecto
de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de ejecución
de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si tales providencias
76
resuelven puntos esenciales no controvertidos en el proceso ni decididos en el fallo
o contradicen lo ejecutoriado. Se interpondrá de manera escrita dentro del término
de diez días, posteriores a la ejecutoria del auto o sentencia o del auto que niegue o
acepte su ampliación o aclaración…..”.
Enrique Véscovi, manifiesta que la naturaleza humana tiende a rechazar lo que va
en contra a sus intereses, atendiendo a esa condición humana, tanto el derecho
comparado como los instrumentos internacionales de derechos humanos incorporan
el derecho a recurrir como un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva y
del debido proceso.
Del estudio comparado, al recurso de casación derogado, Ley materia de Casación,
mediante R.O. 506, de fecha viernes 22 de mayo del 2015. Ya agregado en el Libro
III, Titulo IV, Capítulo V “Recurso de Casación”, Art. 266 y siguientes del COGEP.
CONCLUSIONES
Considerando este tema, pretendo aportar un análisis sobre las nulidades procesales en
el derecho procesal civil, al contexto, de la omisión de alguna de las solemnidades sustanciales
<comunes a todos los juicios e instancias; en el juicio ejecutivo; en el juicio de concurso de
acreedores; y, en el procedimiento coactivo>. El análisis e importancia del estudio de la ciencia
del Derecho, como la teoría de la nulidad es de carácter general en todo el derecho, en cuanto
a la norma procesal civil, al referirse de las nulidades procesales, cuanto sean los Principios que
enmarquen a esta Institución y acciones de actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención (art. 9 C.C.); escudriñando, encontramos en el Código de Procedimiento Civil a
las “Nulidades Procesales” a partir del art. 344, sin referirse sistemáticamente a sus distintas
categorías o a las consecuencias que se deriven de la declaratoria de nulidad de un acto
procesal dentro del parágrafo 2do., de la sección 10ma., se refiere a los recursos, del Título I
del Libro II.
El aporte y consecuencia de la investigación, en la práctica judicial, importante es reconocer el
sentido y alcance de cada principio que pueda acarrear las Nulidades Procesales, en nuestro
régimen jurisprudencial, están basadas en tres principios básicos: de Especificidad (o
legalidad); de Convalidación (o saneamiento– preclusión); de Trascendencia (en materia de
nulidad – es por error o vicio) <Retrotraer el proceso al acto nulo – su figura va al horizonte con
el principio real irreparable>, y porque no agregar el de Conservación o protección (legitimación)
- tesis colombiana. La jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia, ha establecido
parámetros para la aplicación de estos principios, y para poder distinguir aquellos casos en los
que un proceso debe ser declarado nulo de aquellos en los que se ha producido un desvío
normativo que no amerita la declaración de nulidad.
En el campo procesal no todo acto procesal irregular es nulo; solo habrá nulidad cuando la
irregularidad esté referida a una forma procesal de carácter esencial, y no a una forma procesal
de naturaleza accidental; dentro de una acto procesal la autoridad en su expedición, se aparta
de ciertas formalidades o requisitos sustanciales que la ley exige para su validez el acto es nulo,
pues estos errores determinan que la nulidad sea un vicio que afecta a la forma más no al
contenido del acto, pues el juzgador para su declaración está sometido a una serie de principios
como he señalado; y teniendo un fin ulterior general constitucional, el respeto al derecho de
defensa de las partes, en la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias,
etapas, y diligencias, que se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo a los principios
de concentración, contradicción y dispositivo (núm,6º, art. 168, y 169)
El art. 346 del Código de Procedimiento Civil describe a las solemnidades sustanciales
conocidas, como presupuestos procesales - los requisitos mínimos para que pueda constituirse
una relación procesal valida. La nulidad puede producirse durante el transcurso del juicio,
mientras los actos procesales se van cumpliendo, o en la sentencia misma, refiriéndonos su
concordancia del art. 1014, pudiera declarase la nulidad por violación del trámite
correspondiente a la naturaleza del asunto o de la causa, siempre que esta violación pudiera
afectar la resolución de la causa (principio de trascendencia). La nulidad tiene un efecto
extensivo que alcanza a todos aquellos actos emitidos como consecuencia o que estén
afectados de alguna manera por él, o los actos nulos, ejemplo, si el juicio en estado de apertura
de prueba es declarado nulo por falta de citación al demandado, serán nulas todas las
actuaciones procesales posteriores al momento de la omisión, como así lo señala el fallo de la
Corte Constitucional en la sentencia N° 020-2010-SEP-CC, de fecha 11 de mayo del 2010,
(copia de éste fallo agrego en Anexos).
7
RECOMENDACIONES
A Institución y acciones de nulidad procesal materia de estudio, encontramos abogados
“cómodos”, deshonestos, que sorprendiendo permanentemente a jueces, juramentando a sus
defendidos desconocer el domicilio del demandado, solicitando la publicación por la prensa, a la
regla del art. 82 del C.P.C. Siendo lo más grave de todo esta desfachatez, la impunidad en la
siguen actuando determinados profesionales del derecho con la complicidad de jueces, que no
limitan ni aplican las sanciones establecidas para moralizar a nuestro gremio y devolver así el
respeto y privilegio del que deberíamos gozar quienes con honestidad y transparencia litigamos
con principio de buena fe y lealtad procesal (art. 26 C.O.F.J. ), porque la justicia no tiene precio
monetario sino social que se evidencia en la disminución o aumento de los ilícitos que se
reflejan en la comunidad.
La desconfianza al mecanismo de la ley y en los órganos de administración de justicia, es un
problema cuyas causas obedecen a múltiples factores, entre ellos: como las excepciones
dilatorias y perentorias que se hace en el abuso del derecho en la mayoría de los casos, y la
falta de una verdadera estructura normativa en leyes ecuatorianas, al marco del horizonte del
procedimiento oral general el C.O.GE.P. “Código Orgánico General del Proceso, 24 de julio
2014”, aprobada el jueves 26 de marzo del 2015 por la Asamblea Nacional; pues así, dejando
en el pasado el procedimiento escrito <Código de Procedimiento Civil>; vacilando la farragosa y
contradictoria legislaciones aportadas por asambleístas. Por tanto es necesario contribuir, en la
seguridad jurídica todos los profesionales del derecho que nos permitan formar un inventario
doctrinal y utilizar la jurisprudencia ecuatoriana y porque no las extranjeras, para detectar
destrezas, fortalezas y debilidades doctrinarias, conocer el estado de vigencia o de desuso de
determinada institución jurídica, etc. Pero lo más importante es que el profesional del derecho
se vincule desde un punto de vista práctico con los principales desarrollos jurídicos del derecho.
Creo que por la celeridad para ahorrar tiempo y personal a fin de evacuar más procesos de los
que tradicionalmente se ha acostumbrado.
Con el “C.O.GE.P.” -24 de julio del 2014-, creado e interpretado por los actuales Asambleítas,
tal vez nos vaya bien y el éxito sea nuestro compañero en aras de la bien concebida justicia, o
empeorará la administración de ella, por el mayor atropello y parcialidad de determinados
servidores de justicia ecuatoriana, y el hombre termine perdiendo la confianza en quienes
administran justicia en nombre de la república, y provoque el desmane de la justicia en sus
propias manos. Sin olvidar que la justicia es una virtud más alta y su actividad debe estar al
servicio de la verdad sustancial.
Esperando que al ser vetado el C.O.GE.P., por el señor Presidente de la República, se
corrija el Art. 280, señala: “la o el juez o tribunal declarará el abandono del proceso, de
primera instancia, segunda instancia o casación cuando todas las partes que figuran el
proceso han cesado en su prosecución durante el término de trescientos sesenta días,
contados desde la fecha de la última providencia recada en alguna gestión útil para dar
curso progresivo a los autos”. Ésta norma no lleva relación con el Art. 388 del C.P.C.,
pues, aquí señala Dieciocho meses (concreto). De aquello de 360 días de término de
abandono, va a ser un dolor de cabeza tanto para la administración de justica como para
los abogados en libre ejercicio profesional, abordándonos que el año calendario, no es
tan justo, en relación de días festivos, y meses que no llevan los mismos días.
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ANEXOS
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