uso virtual de las marcas y la marca virtual

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EL USO VIRTUAL DE MARCAS Y LA MARCA VIRTUAL Mauricio JALIFE DAHER SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. Casos de marca virtual. III. Uso virtual de marcas. IV. Consideraciones finales. I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES No existe novedad en recurrir a la acepción convencional de “virtual” 1 en el lenguaje jurídico, para referirse a una situación en la que, de suyo, un efecto esperado se ha surtido, aun y cuando, para la realidad legal, existan formalidades por satisfacer. Tal es el caso, por ejemplo, de la expresión “entrega virtual”, para referirse a la circunstancia de que la transmisión de la posesión de la cosa ha operado, de hecho, entre los sujetos de la relación jurídica. El término “realidad virtual”, recurrido aquí como expresión despro- vista de contenido jurídico, pero válida como categoría de ejemplifica- ción, define la serie de elementos que concurren para “reproducir” artifi- cialmente la realidad, mediante estímulos programados para “engañar” a los sentidos. Según la Enciclopedia del idioma, 2 virtual es “lo que tiene virtud para producir un efecto, aunque no lo produce de presente; implícito, táci- to, que tiene existencia operante y no real”. Es un hecho aceptado unánimemente por la doctrina y la legislación que las marcas cumplen una primera y trascendental función de distintivi- dad en el mercado. La propia estructura legislativa está construida con la finalidad de preservar esa función del signo. Los principios de especifici- dad y territorialidad son expresión cabal de las irreemplazables limitantes 465 1 El término “ virtual” es definido por el Diccionario Enciclopédico Espasa-Calpe como aque- llo que se encuentra frecuentemente en oposición a efectivo o real, o como lo práctico, en oposición a teórico, Madrid, Espasa-Calpe, 1979, t. 24. 2 Enciclopedia del idioma, México, Aguilar, 1991, t. III, p. 1408.

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  • EL USO VIRTUAL DE MARCAS Y LA MARCA VIRTUAL

    Mauricio JALIFE DAHER

    SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. Casos de marcavirtual. III. Uso virtual de marcas. IV. Consideraciones finales.

    I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

    No existe novedad en recurrir a la acepcin convencional de virtual 1 enel lenguaje jurdico, para referirse a una situacin en la que, de suyo, unefecto esperado se ha surtido, aun y cuando, para la realidad legal, existanformalidades por satisfacer. Tal es el caso, por ejemplo, de la expresinentrega virtual , para referirse a la circunstancia de que la transmisinde la posesin de la cosa ha operado, de hecho, entre los sujetos de larelacin jurdica.

    El trmino realidad virtual , recurrido aqu como expresin despro-vista de contenido jurdico, pero vlida como categora de ejemplifica-cin, define la serie de elementos que concurren para reproducir artifi-cialmente la realidad, mediante estmulos programados para engaar alos sentidos.

    Segn la Enciclopedia del idioma,2 virtual es lo que tiene virtudpara producir un efecto, aunque no lo produce de presente; implcito, tci-to, que tiene existencia operante y no real .

    Es un hecho aceptado unnimemente por la doctrina y la legislacinque las marcas cumplen una primera y trascendental funcin de distintivi-dad en el mercado. La propia estructura legislativa est construida con lafinalidad de preservar esa funcin del signo. Los principios de especifici-dad y territorialidad son expresin cabal de las irreemplazables limitantes

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    1 El trmino virtual es definido por el Diccionario Enciclopdico Espasa-Calpe como aque-llo que se encuentra frecuentemente en oposicin a efectivo o real, o como lo prctico, en oposicin aterico, Madrid, Espasa-Calpe, 1979, t. 24.

    2 Enciclopedia del idioma, Mxico, Aguilar, 1991, t. III, p. 1408.

  • que la ley debe definir para ceir el derecho del titular del signo distintivoa esferas que permitan su coexistencia con derechos de terceros.

    Tradicionalmente, la funcin de distintividad se ha venido cumplien-do a travs de la adopcin de una denominacin, un diseo o una combi-nacin de ambos. Algunos otros elementos distintivos, como las formastridimensionales, gradualmente han ganado aceptacin como elementosdistintivos, y han logrado su reconocimiento en las legislaciones de diver-sos pases. Algunos otros medios de identificacin de productos o servi-cios, como los sonidos, los sabores o los olores, siguen representando unpunto controversial respecto de su capacidad distintiva y la posibilidad denormarles como tales.

    La fuente inspiradora de este estudio no es otra que la percepcin deque existen mltiples situaciones propias de la realidad de las marcas, queescapan de un adecuado tratamiento legal, merced a la inexistencia deuna categora jurdica que les prevenga. Tales son los casos de lo queaqu propongo se denomine como marca virtual y uso virtual de mar-cas .

    En trminos generales, respecto del primer concepto, planteo que seentienda como aquel elemento (denominacin, diseo, cuerpo tridimen-sional o su combinacin), que de suyo cumple una funcin de distintivi-dad de un producto o un establecimiento,3 aun y cuando no haya sido ma-teria de registro y en ausencia o en contra de la voluntad del comerciante,industrial o prestador de servicios respectivo. En lneas subsecuentes, atravs de la exposicin de diversos supuestos, tratar de delinear algunosde los aspectos que considero necesarios para la construccin ms deta-llada y particular del concepto.

    II. CASOS DE MARCA VIRTUAL

    Un primer caso a estudio, que permite una aproximacin a la idea demarca virtual, es el que se presenta cuando el pblico determina y divulgauna marca/denominacin, de manera ajena a la voluntad del titular. Enocasiones, como resultado de una notable falta de identidad con un deter-

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    3 Es importante destacar que en el contexto de este estudio se har referencia a marcas deproductos y establecimientos , en sustitucin de la tradicional expresin de marcas de productos yservicios , en reconocimiento a las ms avanzadas propuestas que cuestionan el valor de la categorade servicios , dada su asimetra e incontinencia, recurriendo a la muy pragmtica opcin de definirclases en funcin de los tipos usuales de establecimientos, y no de los servicios prestados.

  • minado producto o servicio, sucede que los consumidores, de manera es-pontnea, adoptan y aplican una denominacin que le identifica, con unbuen grado de aceptacin. La manera en que la informacin sobre la de-nominacin adoptada es acuada y difundida corresponde al territorio dela comunicacin informal casi juglar, pero lo cierto es que la deno-minacin llega a cumplir una indiscutible funcin identificadora.

    Por citar dos casos suficientemente notorios en nuestro pas, recurri-remos al del conocido restaurante distinguido por sus propietarios con lamarca Loma Linda , pero referido por su clientela como La Tablita ,expresin aparentemente derivada de la prctica propia del establecimien-to de servir la comida en una tabla. Esta especie de sobrenombre lleg apopularizarse de tal forma que, con posterioridad, un competidor aprove-ch la fama de esta denominacin informal para registrarla y desarro-llar una conocida franquicia. Es presumible que el propietario del restau-rante Loma Linda no hubiese reconocido en esa denominacin unamarca que, por haberle sido impuesta por los propios consumidores, noestimara como de su patrimonio y no hubiese oportunamente realizadolas gestiones para formalizar su propiedad por la va del registro.

    Otro caso que puede citarse es el de la muy popular expresin Bo-cho ,4 empleada de manera generalizada para referirse al automvil mar-ca Volkswagen , tipo sedan; expresin sumamente recurrida, impregna-da de una buena dosis de familiaridad y trato afectuoso al producto, comoaquellos casos en que se aplica un apodo a una persona que nos es muycercana para brindarle un trato ms informal y amistoso, y para evitar lascomplicaciones de una marca que en nuestro idioma resulta difcil de pro-nunciar. Es el caso que, a pesar de la amplia difusin de esta denomina-cin, la empresa no ha tomado la precaucin de registrarla,5 aun y cuandola misma puede ser empleada por terceros que aprovechen la informali-dad de la expresin para, por ejemplo, operar talleres que ofrezcan servi-cios especializados de reparacin a Bochos , o bien, establecimientosdedicados a la venta de refacciones.

    Inclusive, podra presentarse el supuesto de que la marca Bochofuese aplicada por un tercero a vehculos VW sedan, para distinguir un

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    4 Tal vez deba escribirse Vocho .5 Existe registrada la marca nm. 439253 Vochovan, para distinguir automviles y sus par-

    tes , otorgada en favor de un titular ajeno a la organizacin Volkswagen, dada la inexistencia de unregistro en favor de esta empresa para la marca Bocho . Es de destacarse, inclusive, que en estamarca aparece el genrico Van, empleado para designar un tipo de camioneta, por lo que clara-mente se carga el peso de la distintivada en la palabra Vocho .

  • auto de este tipo una vez transformado, tal como se estila con estos autos,a los que se agrega una caseta, o que son recortados en su techo o reduci-dos en su dimensin.

    Estas consideraciones nos permiten delinear que, en este primer acer-camiento a la realidad de este tipo de denominaciones que claramente secomportan como marcas, existe una ausencia de la voluntad del propieta-rio del establecimiento o de quien pone en circulacin los productos queson blanco de las mismas, de manera dispar a la tradicin marcaria eneste sentido, que regularmente importa la intervencin del sujeto en laeleccin, adopcin, uso y difusin del signo distintivo.

    Incluso, es conveniente resaltar aqu que este tipo de expresiones, enocasiones, son empleadas en oposicin a los propietarios de los estableci-mientos o a los fabricantes de los productos, quienes sencillamente mani-fiestan su dasaprobacin ignorando la existencia de la expresin, o bien,intensificando la publicidad de sus marcas institucionales.

    Sin embargo, es un hecho, para m indiscutible, que las expresionesLa Tablita o Bocho , estn cumpliendo, virtualmente, funciones pro-pias de un signo distintivo. De hecho, las mismas son susceptibles de re-gistro y de integrarse como marcas institucionales al patrimonio y controlde sus propietarios.

    Una de las consecuencias inmediatas de la eventual inclusin delconcepto de marca virtual en la legislacin derivara en la posibilidad deobjetar y negar la procedencia de una solicitud de marca a un tercero,cuando se trate, como en los ejemplos citados, de la notoriedad de unamarca virtual.

    III. USO VIRTUAL DE MARCAS

    La combinacin de ciertos elementos visuales puede orillar a suponerque se trata de una marca/denominacin cuando en realidad se trata deuna diversa, lo cual constituye uno de los ms claros ejemplos de uso vir-tual de marca, basado en un registro que en estricto sentido es procedente.

    Supongamos que una empresa es titular de una marca empleada paradistinguir los servicios de un establecimiento dedicado a la venta de ves-tuario, y que esa marca se representa en un diseo como el que se repro-duce a continuacin:

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  • La marca alcanza una amplia aceptacin por parte de los consumido-res, de manera que podemos considerar que la misma es fcilmente iden-tificable por stos en mrito a su aspecto visual. Con el nimo de aprove-char el posicionamiento de su marca de la mejor manera, la empresa decideaplicar tambin la marca a vestuario , es decir, como marca de producto.

    Al realizar la bsqueda de antecedentes para conocer la viabilidad delregistro, se identifica la existencia de una marca nominativa precisamentepara la denominacin Grafiti , amparando toda clase de vestuario(clase 25 internacional).

    Ante la imposibilidad de tramitar exitosamente una demanda de nuli-dad o un procedimiento de cancelacin del registro oponente por no exis-tir causales que lo justifiquen, y ante la negativa del titular de negociar lacesin de los derechos del registro, la empresa recurre a registrar la si-guiente marca:

    En una primera vista, como se aprecia, parecera que se trata de lamisma marca Grafiti que la empresa utiliza para distinguir sus estable-cimientos, pero una lectura ms detenida permite darse cuenta de que enrealidad la denominacin es Crub.i.t.i . Observemos las marcas juntas:

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  • Los elementos han sido dispuestos de tal forma que el efecto visualsea altamente coincidente con los de la marca de la empresa, pero bajouna denominacin que al no ser similar en grado de confusin con la de-nominacin Grafiti opositora, pueda no slo ser utilizada en vestua-rio , sino, adicionalmente, obtener su registro.

    Como una situacin de facto, pero que incide en la estimacin globaldel caso, debe considerarse que por tratarse de una marca de vestuario,sta ser empleada en una etiqueta cuya dimensin obliga a reducir el di-seo considerablemente, de manera que los rasgos son difciles de apre-ciar para el consumidor comn.

    Es evidente que en este caso, de manera virtual se est utilizando lamarca Grafiti . La difusin previa realizada de la marca condicionala mente del consumidor a reconocer los signos visuales que le son ex-puestos como los de la marca Grafiti , y slo un muy acucioso examenpuede llevar a detectar la diferencia.

    De esta manera, aun y cuando la empresa no est, desde un punto devista legal, empleando la denominacin Grafiti en vestuario, y conse-cuentemente no est invadiendo los derechos del titular de la marca enesta clase, de manera virtual es innegable que la marca utilizada es preci-samente Grafiti , lo cual debera permitir al titular enderezar una accincontra el infractor.

    Un caso similar al relatado es el que se constituye cuando al emplearciertas palabras en una especial disposicin de lneas, da lugar a que seintegre una palabra intrnseca o cruzada, que imita o reproduce una marcaregistrada. Para ilustrarlo, supongamos que existe la marca registradaLAC, para distinguir servicios de diagnstico prestados por un labo-ratorio mdico . La utilizacin virtual de la marca podra darse, por partede un tercero, al aplicar el siguiente conjunto, como pretendida distincin desus productos o servicios:

    L Laboratorio deA AnlisisC Clnicos

    Es de concluirse que en un caso como el citado, el titular del registrode la marca LAC podra interponer demanda por considerar que sumarca est siendo usada sin autorizacin, pero no me queda ninguna dudade que el demandado contara con una defensa slida basada en la cir-

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  • cunstancia de que nicamente emplea una designacin genrica para refe-rir al consumidor el tipo de establecimiento de que se trata. Aun y cuandocoincidamos en que el IMPI seguramente fallara en favor del titular delregistro de marca, declarando la infraccin, la apreciacin de los juecesde distrito sobre el particular seguramente tomara un sentido diverso. Ental virtud, la existencia del concepto legal relativo al uso virtual de marca,nuevamente reporta una elocuente utilidad.

    Un supuesto ms para apreciar la utilidad del concepto de marca vir-tual en asuntos cotidianos, es el que se presenta cuando la imitacin deltrade dress6 conlleva el empleo virtual de una marca.

    Es la hiptesis en la que inciden muchas empresas que incurren enprcticas desleales de comercio, que imitan en forma por dems dolosa laimagen comercial del producto, reproduciendo todos o algunos de los ele-mentos grficos de la etiqueta, el empaque o el envase, omitiendo utilizarla marca primaria.7

    Algunos de los elementos propios de la presentacin del producto sonsusceptibles de ser registrados como marca, como sucede con el diseode la etiqueta o la superficie de exhibicin de un empaque, incluyendonormalmente la combinacin especfica de colores. Pero existen otroselementos que no son materia de reserva, como es el caso del tipo y eltamao del empaque, el tipo de envase (cuando no resulta registrablecomo marca tridimensional o modelo), o las leyendas no reservables.

    En los casos en los que todos o algunos de tales elementos son em-pleados por un tercero en forma dolosa, inspirado por el nimo de disfra-zar su producto hacindolo pasar por el autntico, puede omitirse el em-pleo de la marca nominativa o mixta, y sin embargo, existe la utilizacinde elementos de distintividad que en su conjunto podemos definir comomarca.

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    6 Entendemos el concepto de trade dress en su ms convencional significado, como la suma deelementos decorativos y de presentacin que identifican un producto o un establecimiento, que en suconjunto generan la existencia de una percepcin por parte del consumidor al confrontarlos. En elcaso de los establecimientos participan como elementos del trade dress los colores empleados, loselementos ornamentales, la disposicin de anaqueles, los mens, la vestimenta de los empleados, lailuminacin, los letreros de lugar, su arquitectura, etc. En el caso de los productos participaban ele-mentos tales como el tamao y la forma de los empaques y los envases, los colores usados, el tipo deletras, las leyendas genricas, y en general, a la combinacin de elementos que visualmente identifi-can al producto.

    7 La expresin marca primaria es empleada aqu para hacer alusin a la marca principal obsica de un producto o establecimiento, en contraposicin a la serie de rasgos, colores, frases o mar-cas corporativas que suelen tambin distinguir al producto y ser registradas como marca, sea en for-ma combinada o aislada.

  • Se presenta con regularidad que tanto el pblico como el personal dela empresa que expende productos infractores se refieran a los mismosempleando la marca original en forma verbal, y que incluso la factura quese emita amparando la venta, haga referencia a la marca del producto imi-tado, porque en la mente del comprador, y del propio vendedor, sa es lamarca que identifica al producto.

    Inclusive, las prcticas desleales seguidas por muchas empresas in-fractoras (principalmente distribuidores), se traducen en un manejo dualde productos autnticos y falsificados, de tal suerte que los segundos reci-ben, por influjo de la asociacin natural, el aval de autenticidad de losprimeros. En este tipo de casos, aun y cuando los productos ilegales noostenten la marca en forma adherida al empaque o al producto, el pblicoest expuesto a un condicionamiento que le conduce a estimar los produc-tos falsos como identificados con la marca registrada.

    La conclusin que basados en estas consideraciones podemos esbo-zar, es en la direccin de que para que exista un empleo ilegal de unamarca registrada, sta no necesariamente debe estar adherida a los pro-ductos en cuestin, ya que si el infractor ha desarrollado una serie de con-ductas que en su conjunto llevan al consumidor a la confusin, es un he-cho que la marca est siendo empleada en forma virtual. En estos casos seobserva que el vendedor, el pblico y hasta el importador o fabricantese refieren al producto bajo la designacin original constitutiva de la mar-ca, esto es, virtualmente la marca est siendo usada.

    Un supuesto equivalente se puede presentar en el caso de estableci-mientos, en los que, supongamos, se suprime el empleo de la marca luegode un prolongado periodo de identificacin bajo dicho signo distintivo, ylos elementos decorativos y de atmsfera se mantienen.

    Este es uno de los casos que suelen presentarse en los negocios de fran-quicia, en los que en ocasiones, por diferencias contractuales, la relacin esabruptamente terminada y el franquiciatario es obligado a suprimir la marcaque identifica al establecimiento. A pesar de ello, la conservacin de loselementos arquitectnicos y decorativos de la franquicia original conducena que el pblico se siga refiriendo al establecimiento en forma inercial bajola misma designacin, configurando el empleo virtual de la marca.

    En este tipo de casos es evidente que por la va del trade dress selogra orillar al consumidor a la confusin, al suponer que un estableci-miento forma parte de una cadena, basado en la uniformidad de sus ele-mentos objetivos exteriores.

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  • En tales supuestos, una sana prctica comercial que sugerimos lalegislacin acoja, debera obligar a utilizar ostensiblemente una marcasuficientemente distinta a la previamente empleada, precisamente paraevitar el dao al signo empleado bajo licencia o franquicia por ciertotiempo, con lo cual se combatira con ello la inercia a referirse al estable-cimiento bajo la designacin acostumbrada.

    Considero que una tendencia legislativa coincidente debe seguirse enaquellos casos en los que indebidamente un establecimiento ha venidoempleando una determinada marca, incluso con apoyo en un registro queposteriormente es declarado nulo. En tales hiptesis, resultara desde lue-go admisible que la legislacin prohibiera expresamente la posibilidad deemplear virtualmente la marca que fue materia del conflicto, ya que lainercia asociativa de la clientela respecto del signo distintivo y el estable-cimiento, puede ser fcilmente inducida a travs del empleo de rasgosmenores.

    Cito como ejemplo el caso real en que me ha tocado participar, de laconocida marca Bennigans , empleada en servicios de restaurante,la cual fue materia de un largo conflicto seguido por el titular norteameri-cano para lograr la reversin de los derechos de los registros mexicanosque injustificadamente obtuvo en el pasado una empresa nacional. Unavez que la empresa nacional haba perdido todo derecho para seguir em-pleando la marca, maliciosamente incurri en un uso virtual de la misma,ya que habiendo suprimido la denominacin de sus rtulos exteriores ypapelera, posteriormente iniciaron el empleo de una designacin nica-mente conformada por las letras B y S , con la aplicacin intermediade puntos suspensivos, en la forma siguiente: B..........s .

    Es claro que el recurso empleado por el infractor tena el claro prop-sito de mantener la vinculacin de su clientela con la marca anterior atravs de la utilizacin de ciertos rasgos que lo estimularan. En un anli-sis convencional de la confrontacin entre las marcas involucradas, estoes, la marca Bennigans y la marca B......s , debe concluirse que noexiste similitud alguna y mucho menos posibilidad de confusin. Sin em-bargo, atendiendo a los antecedentes del caso, es de concluirse en unaevidente actividad de competencia desleal, a travs de la figura especficade la utilizacin virtual de la marca Bennigans .

    Una hiptesis que se liga estrechamente con la anterior, es la que segenera en los casos que recientemente se han venido presentando, en quese realiza publicidad comparativa, cuando la marca competidora a la del

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  • anunciante no es expresamente empleada, sino que su presencia se infierede la naturaleza misma del mensaje, o bien, del empleo de elementos vi-suales que incitan el proceso de identificacin.

    En principio, podemos asumir que el empleo virtual de marcas eneste contexto est inspirado por el nimo del anunciante de no afrontarlos riesgos y compromisos que implica la divulgacin de publicidad com-parativa. Al evitar citar la marca competidora en forma textual, pero con-ducir al consumidor a inferir de cul marca en particular se trata, se reali-za un uso virtual de la misma que no tiene por qu eximir al anunciantede la asuncin de los riesgos implcitos en este tipo de prcticas.

    Existen muchos casos en que la naturaleza del mensaje o los elemen-tos visuales participantes deben calificarse como uso virtual de marcas.Uno de los ms ilustrativos es el que recientemente patrocin Jugos delValle , que en una continuacin de su campaa de publicidad de compa-racin con Jumex , representaba en una sucesin de imgenes a ciertasjvenes que se vean favorecidas por la preferencia de otros tantos jve-nes que manifestaban su predileccin tomando los jugos Del Valle delas elegidas, quedando slo una lata de color azul en posesin de la jovendespreciada. A pesar de que la lata de color azul no mostraba marca algu-na en su superficie, y aun concediendo que dicho color en forma aisladano rene atributos para ser merecedor de un registro como marca, es clarala inferencia que se genera, al menos para un buen segmento de consumi-dores, que indefectiblemente identifican el producto de Jumex en esasimgenes, particularmente si se considera que la imagen en que se apreciala lata de color azul permanece slo por escasas fracciones de segundoen la pantalla.

    Es bien conocido que tradicionalmente Jumex ha empleado el co-lor azul como fondo en sus latas, lo que le ha convertido en un elementoidentificador de alto reconocimiento.

    Si al anterior hecho aadimos la circunstancia de la ya aeja rivalidadque Del Valle ha venido acuando a travs de variadas campaas pu-blicitarias contra su competidora, es claro que para muchos consumidoresexiste alusin a Jumex a travs del empleo virtual de su marca.

    IV. CONSIDERACIONES FINALES

    La primera y natural reaccin que podra oponerse en general a estastesis, a mi parecer, puede fundarse en estimar que la legislacin considera

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  • ya los supuestos bajo la frmula global de represin a la competenciadesleal. La Ley de la Propiedad Industrial, en la fraccin I de su artculo213, establece que: Son infracciones administrativas realizar actos con-trarios a los buenos usos y costumbres en la industria, comercio y servi-cios que impliquen competencia desleal y que se relacionen con la mate-ria que esta Ley regula.

    No puede dejar de reconocerse que efectivamente, en este momento,sera dable plantear una demanda en supuestos como los aludidos bajo lahiptesis general de competencia desleal, o la consignada en sus diversosincisos por la fraccin IX del artculo 213 de la Ley de la Propiedad In-dustrial, pero es claro que la amplitud de tales supuestos le hara profun-damente inconsistente. En todos los casos previstos como infraccin o de-lito por la legislacin de la materia, estamos en presencia de casos decompetencia desleal, por lo que cabra preguntarse por qu la legislacinrecurre a supuestos especficos cuando podra someterse a la ubicuidad dela ecuacin bsica.

    La razn es que el legislador, inspirado por la imperiosa necesidad deotorgar certidumbre en la posesin y eficacia de los derechos de propie-dad industrial, ha definido una serie de conductas entendidas como tpi-cas, de manera que la frmula se constria a casos recurrentes que nosean tan amplios como la general represora de la competencia desleal, nitan casusticos que se fragmenten de manera interminable.

    El tamao de los supuestos normativos de nuestra ley es la pautabsica para determinar los alcances de cualquier nueva propuesta. Es eneste sentido en el que procede plantear la conveniencia de reconocer laexistencia de las marcas virtuales, y del uso virtual de marcas como cate-goras jurdicas, no slo orientado hacia el eventual reconocimiento dederechos generados por esta va (caso La Tablita o Bocho ), sinotambin para otorgar defensa a los titulares de derechos burlados por lava del empleo de marcas virtuales (casos Graffiti , Lac , Benniga-ns Jumex y trade dress).

    As, la inclusin en la legislacin de este concepto asegurara la exis-tencia de una categora que permitiera acciones tan pertinentes como ne-gar fundada y oportunamente un registro improcedente, sancionar por lacomisin de una infraccin administrativa o, en su caso, demostrar la le-gitimacin a la marca en atencin al vnculo indisoluble que se ha genera-do entre sta y el producto o el establecimiento distinguidos.

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  • Como siempre sucede, la axiologa legal del sistema de propiedad in-dustrial conduce a contrastar esta propuesta contra los fines perseguidos,y ah encontramos una de las ms reconfortantes justificaciones, las cua-les ofrecemos como conclusiones preliminares de estas reflexiones. Enprimera instancia, porque con esta alternativa se preservan los interesesdel nuevo juez de la propiedad industrial:8 el consumidor. En todos lossupuestos analizados la conclusin se estructura sobre la idea de que lainexistencia de las categoras de la marca virtual y el uso virtual de marcaslleva a una situacin en la que el pblico es engaado bajo la premisa deque un tercero aprovecha deficiencias legales para actuar en su provecho.

    En segundo lugar, porque la propuesta encierra la preservacin deuno de los ideales del sistema de marcas, consistente en que el generadorde buena fe de un signo empleado comercialmente, sea su propietariobajo los lmites que la propia normativa define.

    Finalmente, porque la inclusin del reconocimiento del concepto demarca virtual y el uso virtual de marca, trasciende en una utilidad quepermite manipular de manera ms eficiente los supuestos normativos, enatencin a la ms estrecha vinculacin con la realidad de las marcas en lasprcticas comerciales.

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    8 El enunciado se fundamenta en el reconocimiento emprico de que cada vez con mayor me-dida los intereses de los consumidores parecen gran terreno en su apreciacin dentro de la normativade la propiedad industrial, en debilitamiento proporcional de la tutela tradicionalmente dispensada alos titulares de derechos.