Valdés Dal-Re - La Reforma de La Negociación Colectiva de 2012

7/17/2019 Valdés Dal-Re - La Reforma de La Negociación Colectiva de 2012

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LA REFORMA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE 2012

Sumario

1. La sistemática de la reforma 2. El objetivo básico: la exaltación de lafunción de adaptación de los instrumentos nacidos de la autonomía negocial alas necesidades de la empresa 3. La inaplicación de las condiciones detrabajo colectivamente pactadas A. La (relativa) unificación de los regímenes jurídicos anteriormente existentes B. La inaplicación de las condicioneslaborales convenidas en acuerdo o pacto colectivo C. La inaplicación de lascondiciones laborales pactadas en convenio colectivo estatutario 4. Laprioridad aplicativa del convenio de empresa. Su condición de regla de ordenpúblico 5. La limitación de la ultraactividad 6. Los cambios en el contenidomínimo de los convenios colectivos: el retorno a la situación anterior a lareforma de 2011 7. Los meros retoques 8. Una valoración final

Fernando Valdés Dal-RéCatedrático de Derecho del TrabajoMagistrado del Tribunal Constitucional



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1. La sistemática de la reforma

1. Siguiendo la estela abierta en su momento por el RD-Ley 10/2010, de16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo yproseguida posteriormente por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de igual

denominación, el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero, primero, y la Ley 3/2012, de6 de julio, más tarde1, han procedido a unificar algunas de las medidasadoptadas bajo el mismo objetivo que, de manera más formal que sustantiva,las disposiciones predecesoras ya habían agrupado. El capítulo III de lasnormas aprobadas en 2012, la de urgencia y la ordinaria, se intitula “medidaspara favorecer la flexibilidad interna como alternativa a la destrucción deempleo”, terminología ésta próxima a la que aquellas otras normas, las del año2012, rotularon sus respectivos capítulos II: “medidas para favorecer laflexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de lareducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo”.

Una simple comparación entre una y otra rúbrica evidencia la estrechasimilitud en la definición, al menos en su mera semántica, del objetivo al queesas medidas pretenden servir, que es uno y el mismo: facilitar la flexibilidadinterna. Pero esta sencilla operación de lectura también descubre la relevantediferencia existente en el modo que se percibe como prioritario para laconsecución del objetivo confesado. Las previsiones establecidas en lasdisposiciones adoptadas en el 2012, destinadas a facilitar la adaptabilidad delas condiciones de trabajo y de la organización de trabajo a las necesidadescambiantes de las organizaciones productivas, no se entienden ya comomedidas negociadas. El adjetivo negociado ha sido eliminado del rótulo deesas medidas, que quedan designadas por su nuda denominación.

En realidad y bien mirado, es de agradecer a los legisladores que handictado estas dos normas, la de urgencia y la ordinaria, este rasgo desinceridad terminológica, que no hace otra cosa que anticipar, desde la mismarotulación, el cauce a través del cual se pretende lograr la implantación de lasacciones internas de adaptabilidad y que no es otro que la voluntad unilateraldel empresario. El anterior método negocial queda desterrado comoinstrumento apropiado de adecuación de las condiciones de trabajo a lasnecesidades del mercado y, en su lugar, a la voluntad unilateral, ejercitable aveces de manera directa y abierta y otras de manera indirecta o derivada, se le

conceden poderes muy amplios, las más de las veces instalados, mediantereglas de ingeniería jurídica, al abrigo de todo tipo de control. Desde luego, delcontrol de los trabajadores, ejercido mediante sus representantes; pero tambiéndel control de los poderes públicos, sean estos administrativos o judiciales. Poreste lado, no resulta exagerado afirmar que la reforma de 20122 intentareinstalar en nuestro sistema jurídico la antañona concepción de la empresacomo un territorio de exclusiva gestión por el empresario, rescatando del baúlde la memoria, a donde le había desterrado la cláusula constitucional del

1 Estas dos normas, por cierto, se han apropiado o han hecho suya, en su más estricta literalidad, ladenominación de las anteriores. Este mimetismo terminológico persigue, muy probablemente, ofrecer una

visión continuista entre las reformas de 2010 y 20122 A partir de ahora, las referencias y menciones que se efectúen en el texto a la reforma de 2012 han deentenderse realizadas, salvo aclaración en contrario, a la Ley 3/2012



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Estado social y democrático de Derecho, la figura del empresario como el“Señor de su casa” (Herr im House), figura ésta ligada a concepcionesautoritarias de los sistemas de relaciones laborales. A lo largo de lasreflexiones que siguen habrá ocasión de demostrar tan serio reproche, queconviene ya haber sacado a la luz desde un principio.

2. Las normas que procedieron a juridificar el concepto de flexibilidadinterna, el RD-Ley 19/2010 y la Ley 35/2010, no se limitaron, como hubiera sidolo razonable, a favorecer las medidas de adaptabilidad de las condiciones detrabajo y de la propia organización del trabajo sometidas a lo que, con fórmuladeliberadamente genérica, cabe denominar como fruto de los (des)equilibrioscontractuales derivados del ejercicio por las partes del contrato de trabajo desus poderes, de carácter predominantemente interno o inherente a la relaciónlaboral y preferentemente externo o concedido, según donde se coloque elpunto de mira: en el empresario o en los trabajadores. Excediéndose de ese

primer campo, aquellas normas desplazaron los instrumentos de adaptabilidadhasta otro territorio en el que las condiciones de trabajo ya no vienenamparadas en actos de autonomía individual, nacidos del encuentro de sujetosa los que el mercado instala en una posición de marcada y visible asimetríacontractual, sino en decisiones procedentes de la autonomía colectiva. Encorrespondencia con esta lógica, los capítulos II de aquellas normas, las queinstrumentaron la reforma de 2010, tras revisar el régimen jurídico de algunasde las instituciones laborales que articulan el ejercicio por el empresario de suspoderes de variación de las condiciones pactadas (movilidad geográfica,modificaciones sustanciales de la condiciones de trabajo o reducción de la jornada), también entraron a revisar el régimen de inaplicación de lascondiciones contenidas en los convenios colectivos de eficacia general.

El RD-Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 han optado por circular en las roderasapuntadas por las normas precedentes. Pero mostrando una mayor ambición,han ensanchado la profundidad de las mismas, incrementando los poderesempresariales de adaptación de los productos de la actividad contractualcolectiva a la organización de trabajo. En otras palabras, las dos disposicioneslegales dictadas en 2012 han procedido a agrandar el campo de aplicación delas medidas de flexibilidad interna sobre la negociación colectiva, extendiéndolomás allá de la institución que, desde la reforma de 1994, ya venía

configurándose como un supuesto típico al servicio de las fórmulas deadaptación del convenio aplicable a la empresa. En tal sentido y dando unavuelta de tuerca a la función de gestión del convenio colectivo, el legisladorreformista de 2012 ha alterado otras reglas que solo de manera abiertamenteforzada pueden ser tildadas como medidas de flexibilidad interna y que afectana la solución de los conflictos de concurrencia entre convenios colectivos (art.84.1 ET) así como a la vigencia aplicativa de los convenios colectivosdenunciados y vencidos (art. 86.3 ET).

Al margen de lo anterior, el art. 14 de la Ley 3/2012 no se limita a incluiren su contenido las mudanzas normativas de los arts. 82.3, 84.1 y 86.3 ET, ya

mencionadas, y que la antecedente norma de urgencia había calificado comomedidas destinadas a favorecer la flexibilidad interna de la empresa como



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alternativa a la destrucción de empleo. Adicionalmente y apartándose demanera ostentosa de las más elementales exigencias de la técnica legislativa,la reforma de 2012 también incorpora la revisión de otros tres preceptos delTítulo III ET cuyo objetivo es, de un lado, aligerar el contenido obligatorio de losconvenios colectivos (art. 85.3) y el procedimiento negocial (art. 89.3) y, de otro

y contradictoriamente a la opción de política de derecho que los cambiosanteriores sugieren, alargar el plazo del que dispone la autoridad laboral para lapublicación obligatoria y gratuita en los correspondientes diarios oficiales de losconvenios colectivos que le son presentados para su registro y depósito3.

2. El objetivo básico: la exaltación de la función de adaptación de losinstrumentos nacidos de la autonomía negocial a las necesidades de laempresa

3. Al menos desde una perspectiva teórica, la coherencia interna en las

opciones de política de derecho constituye uno de los atributos de cualquiernorma jurídica y, por tanto y también, de las que afectan al complejo universode las relaciones laborales. Probablemente, esta nota de coherencia se hacemás presente e, incluso, resulta más exigible en las disposiciones destinadas areformar de manera parcial y en un concreto momento histórico su contenidonormativo. Desde luego, el atributo de coherencia no impide que una normapersiga una pluralidad de objetivos; pero no consiente que los mismos seancontrarios o contradictorios o, lo que es igual, han de mantener entre sí undiálogo de complementariedad.

Como las reformas laborales que le han precedido en el tiempo, tambiénla aprobada en el 2012 obedece a una lógica finalista, que los preámbulos delas normas que la han articulado se encargan de expresar. No es mi propósitoentrar a examinar ni los objetivos u opciones de política de derecho a los que,conforme dichos preámbulos declaran enfáticamente, sirven las disposicionesreformistas ni, con un punto de mayor interés, el nivel de correspondencia entrelos objetivos enunciados y las reglas a través de las cuales se intenta suconsecución. Con una menor ambición, y sin perjuicio de lo que ha derazonarse en ulteriores epígrafes, intentaré aflorar e identificar las grandesopciones de política de derecho que informan la reforma de la negociacióncolectiva efectuada por la Ley 3/2012. Pero antes de entrar en el tema apenas

enunciado, no me parece impertinente efectuar unas breves observaciones deíndole metodológico.

En este orden de cosas, no estará de más recordar el objetivo esencialque busca la reforma de 2012 y que la exposición de motivos de la Ley 3/2012 – reiterando los términos de la del RD-Ley 3/2012 - expresa con notableclaridad sintáctica: “la reforma laboral que recoge esta Ley es completa yequilibrada y contiene medidas incisivas y de aplicación inmediata, al objeto deestablecer un marco claro que contribuya a la gestión eficaz de las relaciones

3 Sobre los cambios normativos del Título III llevados a cabo por la reforma de 2012, vid., entre otros,

RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER (2012), SALA FRANCO (2012), CRUZ VILLALÓN(2012), MERINO SEGOVIA (2012), ESCUDERO RODRÍGUEZ (2012) y GONZÁLEZ ORTEGA(2012).



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laborales y que facilite la creación de puestos de trabajo, así como laestabilidad en el empleo que necesita nuestro país”. Sin entrar a discutir el nivelde coherencia entre el objetivo enunciado y las medidas adoptadas para suconsecución, puede convenirse sin esfuerzo alguno que, para el legisladorreformista, este es el principal objetivo; aquél que, se supone, sirvió para la

delimitación de las instituciones laborales cuyo régimen jurídico había de serrevisado así como para la elección de las técnicas más adecuadas para sulogro. Pero ello afirmado, también puede convenirse que el legisladorreformista, además de este objetivo macro, ha asignado a las mudanzasefectuadas en alguna de las instituciones afectadas por los cambios unosobjetivos concretos y singulares, objetivos éstos que habrán de mantener, ensu instrumentación, una estrecha vinculación con aquél otro, con el que informala entera reforma.

Es esta una conclusión que, respecto de la negociación colectiva, quedaconfirmada por el propio legislador que, al comentar las novedades

introducidas en la ordenación del sistema negocial estatutario, identifica unobjetivo común en relación con los tres grandes cambios llevados a cabo enmateria de negociación colectiva: la inaplicación del convenio colectivo envigor, la prioridad aplicativa al convenio de empresa y la limitación de laultraactividad de los convenios colectivos denunciados y cencidos. En talsentido, el párr. 5º del epígrafe IV de la exposición de motivos de la Ley 3/2012dirá, haciendo suya en su más estricta literalidad la dicción manejada por elpreámbulo de la norma de urgencia, que “las modificaciones operadas en estasmaterias responden al objetivo de procurar que la negociación colectiva sea uninstrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a lasconcretas circunstancias de la empresa”.

Al margen de la nitidez con la que la locución entrecomillada expresa laideología que ha actuado como cimiento de la propia reforma, ideología queresponde con una notable fidelidad al pensamiento neoliberal, lo que meinteresa destacar ahora es la completa correspondencia entre el objetivoprincipal expresamente asignado a la reforma de la negociación colectiva y lastécnicas utilizadas para su logro. Como sin disimulo alguno se manifiesta, lafinalidad de las mudanzas concretadas en el sistema negocial socialmentetípico en España, el de eficacia general, no es otra que la de convertir losproductos de la actividad contractual colectiva en simples utensilios al servicio

de los intereses de las empresas. En otras palabras, los cambios establecidosen el Título III ET tienen como objetivo básico exacerbar la función de gestiónde los convenios y acuerdos colectivos.

4. La negociación colectiva, entendida como institución nuclear decualquier sistema libre de relaciones laborales, ha venido cumpliendo, en loesencial, dos grandes funciones: económica una y política la otra. En sudimensión económica, la negociación colectiva ha sido y sigue siendo uninstrumento para la determinación convenida, en lugar de impuesta, de lascondiciones que ordenan en las hoy denominadas economías de mercado,

antes capitalistas, el trabajo por cuenta ajena y dependiente; un medio deordenación del mercado de trabajo, dotado, en razón de los sujetos



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intervinientes y del procedimiento a través del cual estos adoptan susdecisiones, de una flexibilidad muy superior a la que cuentan los restantescauces de regulación de las condiciones de trabajo: el legal, el contractualindividual o, en fin, el unilateral del empresario, por citar los más significativos.Del lado de los trabajadores, esta función ha erigido a la negociación colectiva

en el instrumento principal de ordenación del mercado de trabajo, logrando lamejora de sus condiciones de trabajo y, con ello, el progreso y cohesiónsociales. Y, del lado de los empresarios, ha contribuido de una manera eficaz ytransparente a asegurar una concurrencia leal entre las empresas,desplazando la mejora de la competitividad hacia campos distintos de loslaborales, como pueden ser, a título de ejemplo, la formación, la inversión, lainnovación o la eficiencia en el servicio. En su dimensión política, lanegociación colectiva es un mecanismo de regulación de poder; constituye “unuso diplomático del poder”, expresión ésta en la que el término diplomático noalude al modo como se desenvuelve el proceso negociador (habilidad,flexibilidad o dureza, entre otros atributos) sino al empleo calculado de la

estrategia de poder 4.

En resumen, la contratación colectiva puede ser entendida como uncomplejo y delicado proceso político-social cuyo input es el conflicto y cuyooutput son las normas contratadas. O en términos funcionales, la negociacióncolectiva es un mecanismo de resolución de conflictos (conflict resolving) asícomo de creación de normas (rule-making). Es el principal procedimientoideado en las sociedades democráticas para asegurar el mantenimiento delconflicto entre el capital y el trabajo dentro de límites socialmente aceptables.

Desde una perspectiva jurídica, una y otra función, la económica y lapolítica, fueron inicialmente denominadas, por los fundadores del entoncesderecho emergente del trabajo, como función normativa y función obligacional.No es cuestión ahora de entrar a analizar los términos de esta transposición, dela transformación de las funciones económica y política en normativa yobligacional, bastando con destacar que esta diferenciación ha sido unconstante compañero de viaje de las sucesivas elaboraciones doctrinalesacerca de la autonomía contractual colectiva, habiendo logrado mantenerdurante las diferentes etapas del ya no corto trayecto histórico recorrido por elderecho del trabajo un espacio de centralidad en la teoría general del conveniocolectivo5.

Pero lo anterior recordado, en lo que ahora interesa reparar es que, enlos nuevos escenarios, a esas dos clásicas funciones se ha venido a adicionaruna tercera: la función de gestión. Tal función trae causa en el “descubrimiento”por parte de los empresarios de la aptitud de la negociación colectiva paraactuar como instrumento de gestión flexible tanto del trabajo como, sobre todo,de la organización del trabajo. Lo que late en la aparición y consolidación deesta nueva función es la noción de empresa flexible, sujeta a constantesmovimientos de adaptación frente los cambiantes requerimientos del mercado.

4 Cfr. FLANDERS (1971, 39)5 Para un mayor detalle, VALDES DAL-RÉ (2011a, 3)



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La implantación de los mecanismos adecuados para el desarrollo de lafunción de gestión constituye, de seguro, una constante de nuestro sistema denegociación colectiva durante los últimos años. En tal sentido y sin descenderal examen del concreto contenido de los convenios colectivos, que no haríasino acreditar la creciente relevancia y centralidad de la misma, de ella se han

venido ocupando de manera sistemática los acuerdos interprofesionales sobrenegociación colectiva suscritos a lo largo de la primera década del presentesiglo (ANCs). En tal sentido, ya en el primero de ellos, en el ANC-2002, lasorganizaciones sindicales y las asociaciones empresariales másrepresentativas de ámbito estatal, tras manifestar que “las necesidades de lasempresas de responder a un entorno que se modifica con rapidez exigen eldesarrollo de su capacidad de adaptación, al que deben contribuir también lasrelaciones laborales mediante la aplicación de los mecanismos de flexibilidadinterna”, declararán que “los convenios colectivos tienen la capacidad de tratarun conjunto de elementos que permiten avanzar en esa dirección”.

Serán estas, como ya se ha anticipado, unas ideas ininterrumpidamentereiteradas por los ANCs ulteriores, volviendo a quedar plasmadas en elacuerdo que cierra, hasta el presente, esta serie de acuerdosinterprofesionales: el correspondiente al trienio 2012-2014. En este último AENC, suscrito el 25 de enero de 2012, las organizaciones firmantes (CC.OO yUGT, de un lado, y CEOE y CEPYME, de otro) manifiestan “que los conveniosdeberían incorporar la flexibilidad interna, (...), como una potente herramientapara facilitar las adaptación competitiva de las empresas”. Por otra parte, estanueva función de los convenios colectivos también ocupa un lugar esencial enlos acuerdos tripartitos, fruto de los procesos de concertación social. Así, y porlimitar la referencia al más reciente, las partes firmantes del Acuerdo Social yEconómico (ASE) de febrero de 2011 proclamarán en su parte introductoriaque “la negociación colectiva juega un papel esencial para que, desde unarepresentación y participación real de empresarios y trabajadores, se produzcauna mejora en la organización del trabajo (...)”.

La función de gestión del convenio, como no podía ser de otro modo,también ha estado presente en los últimos movimientos legislativos. En talsentido, tal fue la opción de política de derecho a la que respondió el mandatoformulado al Gobierno por la disposición adicional vigésima primera de la Ley35/2010 de adoptar, en caso de que los interlocutores sociales no alcanzasen

acuerdo para la reforma de la negociación colectiva, las iniciativas quecorrespondan para lograr, entre otros objetivos, incluido el encargado dedesarrollar su función tradicional, consistente en actuar “como procedimientode fijación de las condiciones laborales y de empleo”, la “adaptación a lasnecesidades de los trabajadores, las empresas y sectores productivos”. En estalocución no solo hay una expresa alusión a la función de gestión del conveniocolectivo; además de ella, el legislador reconoce la centralidad que la misma haido adquiriendo, hasta el punto de comprometerse en adoptar las medidasnecesarias para su plena y satisfactoria puesta en práctica. Y también fue lalógica de la que se hizo eco el RD-Ley 7/2011 al afirmar en su exposición demotivos que con la reforma se persigue “introducir mayores niveles de

dinamismo y agilidad en la negociación colectiva (...), de manera que se



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aumente su capacidad de adaptabilidad a los cambios en la situacióneconómica y sociolaboral (...)6.

5. Ya he señalado que la reforma 2012 exacerba hasta límites

desconocidos en nuestro ordenamiento la función de gestión del conveniocolectivo. Como habrá oportunidad de fundamentar más adelante, algunos delos cambios legislativos adoptados por el RD-Ley 3/2012, primero, y hechossuyos por la Ley 3/2012, más tarde, han debilitado las funciones mástradicionales de la negociación colectiva, a la que aquellas normas concibensimple y rudamente como un simple utensilio puesto al servicio de la capacidaddel empresario de adaptar su organización productiva no solo a los razonablesy verificables requerimientos exigidos por un mercado en constante cambiosino, más genéricamente, al interés de la empresa, apreciado conforme acánones subjetivos. La prioridad aplicativa concedida, sin limitación de tipoalguno, a los convenios de empresa y la supresión del régimen hasta ahora

vigente de ultraactividad traslucen y expresan una contundente opción depolítica de derecho: el convenio colectivo es un mero aparejo de los interesesempresariales y, como tal, sustituible o modificable a su voluntad.

De otro lado, tal relevante cambio no se ha materializado de una maneraconcertada y consensuada a través de una de estas dos vías: la apropiación delas orientaciones ya pactadas por los agentes sociales y enunciadas en elcitado AENC 2012-2014 o la apertura previa de un proceso de diálogo socialtripartito. Muy antes al contrario y poniendo entre paréntesis la dilatada yarraigada cultura política de concertación social existente entre nostros, estaúltima reforma se ha instrumentado a través de una decisión legal,unilateralmente elaborada e imperativamente impuesta, y que no fue enmomento alguno ni tan siquiera consultada con las organizaciones derepresentación de intereses de los trabajadores y empresarios.

Tienen razón los preámbulos del RD-Ley 3/2002 y de la Ley 3/2012 alafirmar que es este un objetivo común, al que sirve la integridad de los cambiosoperados en los contenidos normativos de los arts. 82.3 (inaplicación delconvenio colectivo), 84.1 (prioridad aplicativa del convenio de empresa) y 86.3(ultraactividad). En todo caso, un examen de conjunto de las modificacionesintroducidas en estos pasajes legales constituye el único medio que puede

ofrecer la verdadera medida de hasta qué punto el legislador reformista haacentuado la función de gestión del convenio. Dejando para momentosposteriores el análisis concreto de esas modificaciones, no resultaráimpertinente ilustrar la tesis aquí mantenida con algunos ejemplos. Enconcreto, invocaré tres, relacionados precisamente con los cambios efectuadosen cada uno de los mencionados preceptos legales, que son los que, enrealidad, instrumentan la intensa reforma experimentada por nuestro sistemanegocial estatutario.

Como habrá ocasión de hacer constar en breve con el debido detalle, laregulación legal vigente hasta la reforma de 2012 establecía como único ámbito

6 Cfr. párr. 3º, IV del preámbulo del RDL-Ley 7/2011



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convencional en el que resultaba viable la inaplicación del salario el delconvenio sectorial. La finalidad del antiguo art. 82.3 ET era, así pues, la depermitir a las empresas salir – “descolgarse” en la jerga consolidada - de ladisciplina económica del convenio de sector que resultase de aplicación. Entreotras muchas alteraciones, el nuevo régimen jurídico de esta institución

consiente ahora a las empresas la inaplicación salarial establecida en los dosgrandes niveles convencionales: el sectorial, pero también el de empresa. Estaregla novedosa constituye un buen ejemplo de la comprensión que el legisladortiene del convenio, al que se concibe, ante todo y sobre todo, como uninstrumento que, con independencia del lugar y momento de negociación, hade permanecer en una constante expectativa de excepción aplicativa o, lo quees igual, ha de ser siempre susceptible de adaptarse a las circunstanciaseconómicas, productivas, organizativas y técnicas de la empresa; esto es, a lasvicisitudes tanto exógenas como endógenas que experimenta la gestión quehace el empresario de su propia organización productiva.

Aun cuando la función de gestión es predicable del convenio, sea cualfuere su ámbito aplicativo, puede aceptarse que el nivel más adecuado para eldesenvolvimiento de esta función es el nivel empresa o similar (centro detrabajo y grupos de empresa organizados conforme a un principio deconcentración). Por consiguiente, la descentralización negocial en estos últimosámbitos se convierte en la mejor garantía para que el convenio pueda cumplirde manera natural las funciones de acomodación y ajuste de las condicionesde trabajo a la marcha de la empresa. La reforma del art. 84 ET por parte delRD-Ley 7/2011 se hizo eco de la estrecha relación existente entre la función degestión del convenio y la descentralización negocial en el nivel de empresa,instituyendo una segunda excepción al juego de la regla general deconcurrencia entre convenios colectivos, la del prior in tempore, consistente enla atribución al convenio de empresa posterior in tempor e de una limitadaprioridad aplicativa, cuya vigencia, en todo caso, quedó condicionada a lainexistencia de pacto en contrario previsto en un acuerdo o en un convenioestatal o autonómico. Ahora, la reforma de 2012 no solamente ha procedido asuprimir este último condicionamiento; dando una vuelta de tuerca a laliberalización de la negociación de empresa, ha configurado la prioridadaplicativa del convenio de empresa como una norma de orden público,quedando instalada al abrigo de la disposición por parte de niveles negocialessuperiores.

El tercer y último de los ejemplos de esta concreta opción de política delderecho en que consiste la exacerbación máxima de la función de gestión loilustra la regulación de la ultraactividad. En su nueva redacción, el art. 86.3 ETestablece la pérdida de vigencia del convenio denunciado y vencido de noalcanzarse acuerdo sustitutorio transcurrido el plazo de un año, contado a partirde su denuncia. En semejante hipótesis, el precepto prevé la aplicación delconvenio de ámbito superior. Analizados estos cambios desde una perspectivade conjunto, la drástica limitación de la ultraactividad y la inclusión del convenioque pierde vigencia en el ámbito del convenio de nivel superior son previsionesque, al margen de otras finalidades, pueden facilitar en nuestro sistema

negocial la descentralización negocial en la empresa y, por consiguiente,contribuir a la función de gestión del convenio. Sin perjuicio de lo que se



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razonará más adelante, esta conexión trae causa en los dos siguientes datosde nuestra estructura contractual colectiva: la configuración del ámbitoprovincial como nivel negocial típico7 y la generalizada ausencia, en lossectores productivos en los que se negocia en la empresa, de convenios deámbito superior, estatal o autonómico. En una realidad negocial como la tan

brevemente descrita, la pérdida de vigencia de los convenios sectorialesprovinciales no podrá llevar aparejada las más de las veces - al menos hasta elpresente – una entrada en el ámbito aplicativo de un convenio superior, por lasencilla razón de la inexistencia del mismo. El resultado será un vacíoconvencional que pudiera intentar solucionarse, y siempre que hubiererepresentaciones de trabajadores legalmente legitimadas para convenir,mediante negociaciones empresariales, que pueden cerrarse a través de unode estos dos instrumentos: convenio de empresa o acuerdo de empresa.

En relación con esta última conclusión, aún me importa efectuar unaobservación adicional. Es sabido que la figura del acuerdo de empresa,

prácticamente desconocida por la versión original del ET, habría deexperimentar un notable refuerzo y reconocimiento legal con motivo de lareforma de 1994 que, de otro lado, diversificó su tipología funcional8. A partir deentonces, los acuerdos de empresa han conocido una formidable expansión,sin que hasta el momento se hayan adoptado las medidas administrativasoportunas para disponer de un adecuado conocimiento sobre los elementoscaracterizadores (lugares de firma, contenido o vigencia, por citar algunos delos más significativos) de esa modalidad contractual colectiva. En estecontexto, no me parece atrevido afirmar que la reforma de 2012 va a produciruna nada desdeñable multiplicación de los acuerdos de empresa, en granmedida debido al incremento en el uso del recurso a medidas que exigen laapertura de un trámite de consultas o de un proceso negocial. Todo ello, unavez más, puede propiciar la intensificación de la función de gestión de lanegociación colectiva.

En otro orden de consideraciones, la reforma de 2012 no se ha limitadoa multiplicar las oportunidades para el desarrollo, por parte de la actividadcontractual colectiva, de la tan citada función de gestión a través de la cual elempresario persigue y, normalmente, logrará la acomodación de lascondiciones de trabajo a las necesidades de la empresa. Además de agudizaresta función y como un deliberado complemento de esta opción de política de

derecho, el legislador reformista ha introducido algunas previsiones destinadasa debilitar o desdibujar las funciones tradicionales de la negociación colectiva,la económica y la política. Es ésta, por lo demás, una orientación de políticalegislativa que la reforma concreta con carácter transversal, pudiendoapreciarse, pues, en la práctica totalidad de las instituciones laboralesalteradas.

Por lo pronto, el debilitamiento de la función económica se lleva a caboconfigurando ciertas reglas jurídicas como de derecho necesario absoluto; esto

7 Vid. VALDES DAL-RÉ (2011b, 33)8

Vid., entre otros, ESCUDERO RODRÍGUEZ (1995), MURCIA CLAVERIA (1996), GARCÍAMURCIA (1998), ELORZA GUERRERO (2000), GARCIA MURCIA (2008) y ELORZA GUERRERO(2008)



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es, cerrando el paso al ejercicio por la negociación colectiva de su acciónnormativa. Pero además de haber acrecido la densidad del orden públicolaboral en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador reformista de 2012 haintroducido una nueva causa en la caracterización de la norma laboral comoespacio vedado al ejercicio por la contratación colectiva de su función más

tradicional, aquella que estuvo en el momento de aparición y la ha acompañadoa lo largo de su ya no corto recorrido histórico. Hasta el presente, en efecto,dicha caracterización ha venido amparada en alguna de estas dos causas:tutela de los trabajadores, señaladamente de sus derechos f undamentales9, ygarantía de la unidad del ordenamiento jurídico en su conjunto10. La reforma de2012 ha adicionado una nueva motivación, vinculada ahora a la defensa de lasoportunidades de implantación por el empresario de todo tipo de medidas deflexibilidad – y en modo alguno de flexiseguridad, como interesadamentesugieren los preámbulos de las disposiciones legales reformistas -,señaladamente las internas. El establecimiento de una duración del período deprueba de un año, “en todo caso”, en el nuevo contrato de fomento de los

emprendedores11 y la atribución a los convenios de empresa de una regla deprioridad aplicativa ilustran de manera ejemplar estas orientaciones.

Además de este incremento del derecho necesario absoluto, que llevaaparejado, como efecto automático, el debilitamiento de la función normativadel convenio o acuerdo colectivo, el legislador también ha actuado en el frentede la función política, mermando su margen de maniobra y su capacidad deexpresión. Un ejemplo clamoroso de esta actuación lo ofrece la implantación dela fórmula del arbitraje obligatorio en caso de ausencia de acuerdo en lasiniciativas empresariales de inaplicación del convenio colectivo (art. 83.2 ET).

3. La inaplicación de las condiciones de trabajo colectivamente pactadas

A. La (relat iva) unificación de los regímenes jurídicos anteriormenteexistentes

6. Dentro del capítulo de las intensas y extensas novedades normativasintroducidas por la reforma laboral de 1994, la relativa a las modificaciones delas condiciones de trabajo establecidas en los productos nacidos de laautonomía negocial ocupa, sin duda alguna, un lugar de especial relevancia.

No es mi intención, ni el momento lo requiere, entrar en un estudio ni tansiquiera superficial del régimen jurídico de la institución implantada por la ley11/1994, que ha sido objeto, desde sus primeros momentos, de una constanteatención por parte de nuestra doctrina científica12. A los efectos que aquíimporta, bastará con recordar que aquella reforma, en lugar de efectuar untratamiento unificado, optó por diversificar la ordenación jurídica, utilizando alefecto un doble ángulo de referencia: de un lado, la sujeción o no del

9 A esta causa responden, por ejemplos, las reglas de orden público enunciadas en los arts: 6.1, 6.2, 6.3, párr. 1º, 11.c o 27.2, todos ellos del ET10 Vid, a título ejemplificativo, arts. 7.a y b y 26.4 ET11

Cfr. art. 4.3 Ley 3/201212 Entre la abundante bibliografía, vid: CRUZ VILLALÓN (1994), VALDEOLIVAS GARCIA (1996),ROMAN DE LA TORRE (2000) y VALLEJO DACOSTA (2002)



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instrumento contractual colectivo a la disciplina del Título III ET y, de otro, lanaturaleza de la condición susceptible de ser modificada.

Atendiendo al primer punto de vista, el revisado art. 41 ET instituyó unrégimen jurídico diferenciado en razón de la calificación de los pactos

colectivos objeto de modificación como estatutarios o como extraestatutarios,consistiendo la característica más acusada del respectivo tratamientonormativo de unos y otros la distinta fuente habilitada para la adopción de ladecisión definitiva. La modificación de las condiciones de trabajo contenidas enacuerdo o pacto colectivo extraestatutario13 habría de comportar, como reglageneral, la apertura de un trámite de consultas con los representantes de lostrabajadores, atribuyéndose al empresario, no obstante y en caso de ausenciade acuerdo, la facultad de adoptar la decisión modificativa. Por el contrario, lamodificación de las condiciones de trabajo fijadas en convenios regulados en elTítulo III ET quedaba condicionada a la celebración del correspondienteacuerdo con la representación de los trabajadores.

No entra en mi círculo de intenciones proseguir examinando estaprimera distinción legal; pero me parece pertinente efectuar una doble ycombinada observación. En primer lugar, no estará de más insistir en que, a mi juicio, el criterio de diferenciación no se fundamentó en un criterio de índolesustantiva, como pudiera haber sido la distinta eficacia jurídica o la diversaeficacia personal de los productos colectivos negociados. Y ello por cuanto ennuestro sistema jurídico ni los denominados convenios estatutarios son losúnicos instrumentos contractuales dotados de eficacia personal general,atributo éste que también reúnen los acuerdos colectivos suscritos por lasrepresentaciones unitarias o las representaciones sindicales que cuenten en laempresa con la mayoría de la audiencia electoral, ni los legalmente calificadoscomo “acuerdos o pactos colectivos” carecen de la fuerza vinculanteconstitucionalmente garantizada a todo producto derivado de la negociacióncolectiva14. En suma, el criterio que subyace en esta primera diferenciación esde estricta legalidad ordinaria o, si se prefiere, de determinación de lanormativa aplicable al acuerdo o convenio que enuncia la condición de trabajoque se pretende modificar. En este entorno normativo – y entro en la segundaobservación – no son de extrañar las dudas expresadas por un solvente sectorde nuestra doctrina científica15 sobre la conformidad constitucional de ladecisión del legislador de 1994 de conferir a la unilateral voluntad del

empresario la facultad de introducir modificaciones en una fuente colectiva,nacida del común acuerdo de sujetos colectivos, condición ésta que tambiéncorresponde al empresario que, cuando interviene en un proceso negocial, lohace no como empleador, parte de una pluralidad de contratos de trabajo, sino,y ello es bien diferente, como empresario, titular de una organizaciónproductiva.

13 El art. 41.2 ET rehuyó utilizar la expresión “convenio” extraestatutario, aludiendo a “acuerdo o pactocolectivo”, noción ésta que, por contraposición al lenguaje empleado en el art. 41.6 ET (“convenioscolectivos regulados en el Título III de esta ley”), había de entenderse como equivalente a cualquier

producto contractual colectivo no sujeto a la disciplina estatutaria.14 Vid. la argumentación de las conclusiones del texto en VALDES DAL-RÉ (2004, 21)15 Vid. CRUZ VILLALÓN (1994, 134)



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La segunda diferenciación en orden al tratamiento atribuido por lareforma de 1994 a la institución ahora a examen, aplicable exclusivamente alas iniciativas modificativas de los convenios colectivos estatutarios, habría defundamentarse en la naturaleza de la condición laboral objeto de modificación,estableciéndose al efecto dos regímenes jurídicos. El primero de ellos,

integrado en el propio art. 41 ET, se configuró como regla de aplicacióngeneralizada a todas las condiciones de trabajo, sin otra excepción que lasalarial, cuya regulación vino a incrustarse en el art. 82.3 del texto estatutario.

7. La reforma de 2012 ha llevado a cabo una intensa revisión de lainstitución modificativa de las condiciones de trabajo colectivamente pactada,revisión ésta que se ha desarrollado a través de dos vertientes: de caráctersistemático, la primera, y de índole material, la segunda.

Centrando la atención por el momento en la primera vertiente, las

disposiciones legales encargadas de instrumentar aquella reforma hanprocedido a unificar el tratamiento jurídico de aquella institución. Pero ha sidoésta una unificación parcial, pues ha afectado exclusivamente a la modificaciónde las condiciones pactadas en convenio colectivo estatutario16. Conanterioridad, el que puede calificarse como régimen general de esta modalidadnovatoria colectiva se regulaba en el art. 41.6 ET; esto es, en un pasaje legalubicado en el capítulo III del Título I ET, que se abría y sigue abriéndose con larúbrica “modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo”. De sulado, el régimen especial, el aplicable a las condiciones salariales, era objetode tratamiento normativo en el art. 82.3 del texto estatutario; es decir, en elprecepto de apertura del Título III, dedicado, como es bien sabido, a establecerlas reglas de la negociación colectiva estatutaria.

De los banales recordatorios que se vienen de realizar cabe inferir, sinsombra alguna de incertidumbre, la errática y extravagante sistemáticaadoptada, careciendo de la menor razonabilidad la ubicación del régimengeneral de la institución a examen en el precepto de cabecera dedicado aenunciar las reglas, sustantivas y procedimentales, de la modificación delcontrato de trabajo. Desde esta conclusión y manteniendo el razonamiento enun plano estrictamente formal, la decisión del legislador reformista de refundirel disperso tratamiento normativo, desplazando al art. 82.3 ET el régimen

jurídico anteriormente instalado en el art. 41.6 ET y convirtiendo a aquélprecepto en el único contenedor normativo de la modificación de condicionesde trabajo colectivas pactadas en convenio estatutario merece una valoraciónfavorable. Este cambio, además de aportar mayor certidumbre jurídica, cancelala criticable ruptura del principio de correspondencia entre contenido normativoy sistemática legal

Es esta, sin embargo, una valoración que no termina, al menos en miopinión, de poder ser enjuiciada positivamente. Y ello, por cuanto la unificaciónno ha alcanzado a todas las manifestaciones de modificación de condicionescolectivamente pactadas, incluidas las establecidas en “acuerdos o pactos

16 Esta refundición parcial ya fue propuesta por PÉREZ DE LOS COBOS/THIBAULT ARANDA (2010,121)



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colectivos”. Esta actividad modificativa mantiene así, en el texto estatutario, lacriticable sistemática decidida por el legislador reformista de 1994,mantenimiento éste que, de seguro, ha venido amparado en las mismasrazones que, en su día, determinaron la asimilación de aquel tipo modificativo ala novación contractual individual y que, brevemente enunciadas, tienen que

ver con la distinta intensidad que, desde el origen, se ha venido atribuyendo alejercicio por el empresarios de sus poderes directivos y organizativos, decisivaen el caso de la modificación de las condiciones de trabajo de origencontractual, individual o colectivo extraestatutario, y compartida, tratándose decondiciones laborales recogidas por convenios estatutarios.

B. La inaplicación de las condic iones laborales convenidas en acuerdo opacto colectivo

8. Ya se ha hecho notar que el legislador reformista de 2012 no ha

alterado la sistemática del régimen jurídico de modificación de condicioneslaborales convenidas en acuerdo o pacto colectivo, que mantiene su ubicacióninicial; esto es, la adoptada por la reforma de 1994, luego hecha suya por loscambios legislativos de 2010. Sin embargo y desde una perspectiva no yaformal sino sustantiva, ese régimen jurídico ha experimentado muy relevantescambios, que han afectado a la práctica totalidad de los elementos de laregulación y que obedecen todos ellos a una misma lógica, cual es la defacilitar al empresario al máximo el ejercicio de su poder de acomodación delas condiciones de trabajo a las circunstancias cambiantes de su organizaciónproductiva. No es mi propósito examinar la compleja revisión normativa que laLey 3/2012 ha llevado a cabo del art. 41 ET17, precepto éste que ya fueintensamente alterado por la reforma del 201018. No obstante ello, no meparece impertinente efectuar algunas observaciones con las que no sepretende sino demostrar la progresiva debilidad o, por ser más preciso, elconstante deterioro institucional en que la legislación ha ido instalando a losproductos nacidos de la negociación colectiva extraestatutaria, a la que lassucesivas reformas legales, y muy señaladamente la de 2012, han terminadopor privar de sus señas de identidad; de aquellas que la definen comoinstrumentos nacidos del ejercicio de la autonomía colectiva,constitucionalmente tutelada en el art. 37.1 CE.

En este orden de consideraciones, una notable entidad jurídica ysignificativa relevancia práctica tiene la revisión introducida en el ámbito deimputación normativa de la distinción entre las modificaciones sustanciales decondiciones de trabajo de carácter individual y de carácter colectivo. Desde laLey 11/1994, esta distinción estaba basada en la naturaleza de la fuenteatributiva de la condición que se pretendía modificar, regla general ésta que, enrelación con dos concretas condiciones, las funcionales y el horario de trabajo,se excepcionaba, entrando entonces en juego otro criterio: el los umbrales;esto es, el número de trabajadores afectados en función del censo de laempresa. En todo caso, la calificación de una concreta decisión modificativa del

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Vid. MOLERO MARAÑÓN (2012), SAEZ LARA (2012) y SANGUINETTI RAYMOND (2012) yROQUETA BUJ (2012, 37)18 Vid. MOLERO MARAÑÓN (2010)



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empresario como individual o colectiva tenía y sigue teniendo una relevanteconsecuencia en la intensidad o grado de la participación de los representantesde los trabajadores: mientras que, al menos en la literalidad del art. 41 ET, lasmodificaciones colectivas comportan la apertura de un período de consultascon vistas a alcanzar un acuerdo, las modificaciones individuales se sustancian

en un simple deber de notificación de la decisión adoptada a los mencionadosrepresentantes.

El RD-Ley 3/2012, primero, y la Ley 3/2012, con posterioridad, hanrevisado en profundidad el régimen de diferenciación entre modificacionesindividuales y colectivas, suprimiendo el criterio de la valoración de lanaturaleza de la fuente de fijación de la modificación o, lo que es igual,uniformando el régimen jurídico en derredor de los umbrales. Con semejantemudanza normativa, el ámbito de las modificaciones sustanciales de dimensiónindividual se ha ampliado en la misma dimensión en que se ha estrechado elcampo de vigencia de las modificaciones de carácter colectivo. Por ilustrar el

cambios con algunos sencillos ejemplos, las modificaciones de las condicionessobre jornada de trabajo, régimen a turnos o sistema de remuneraciónestablecidas en pactos colectivos o concedidas unilateralmente por elempresario con efectos colectivos se definían con anterioridad comomodificaciones colectivas. Por consiguiente y fuera cual fuere el número detrabajadores afectados, la adopción de las mismas requería la apertura de unperiodo de consultas. Tras la entrada en vigor de las normas reformadoras de2012, tales destacadas modificaciones han de entenderse como colectivasúnica y exclusivamente si el censo de trabajadores afectados excede losumbrales legalmente previstos (art. 41.2)

Similar relevancia tiene la revisión del catálogo de condiciones de trabajoque quedan sujetas, en su modificación, al régimen jurídico ex art. 41 ET.Desde la Ley 11/1994, la doctrina científica y la jurisprudencia veníandebatiendo si el listado de condiciones en el anterior párrafo primero del art.41.1 ET había de entenderse ejemplificativo o exhaustivo, debate éste que sehabía centrado, señaladamente, en relación con el quantum salarial. Lareforma de 2012 no ha zanjado este debate, que se mantiene abierto; noobstante, lo ha resuelto de manera nominativa respecto de esta concretacondición de trabajo. De conformidad con la nueva redacción dada al ahorapárrafo segundo del art. 41.1.d) ET, tendrá la consideración de modificación

sustancial la que afecta “al sistema de remuneración y a la cuantía salarial”.

En tercer lugar, en fin, la reforma de 2012 ha redefinido las causashabilitantes para el ejercicio por el empresario de su poder extraordinario devariación. En tal sentido, el párrafo primero del art. 41.1 ET, tras declarar queestas novaciones requieren la “existencia de razones económicas, técnicas,organizativas o de producción que lo justifiquen, añade, en sus respectivosámbitos de imputación normativa, que se “considerarán tales las que esténrelacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o deltrabajo en la empresa”. Por este lado, los legisladores del 2012, el de urgenciay el ordinario, han eliminado de manera abrupta el anterior criterio, de carácter

teleológico o finalista, que se venía utilizando para identificar a las citadascausas, al amparo del cual los órganos de la jurisdicción social (o algunos



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órganos de ella) aplicaron muy a menudo el test de proporcionalidad entre lamedida adoptada y el objetivo por ella alcanzado a fin de verificar la regularidad jurídica de la decisión empresarial adoptada. Y en su lugar, lo han sustituidopor un criterio enormemente difuso, en buena parte vinculado a factoreseconómicos genéricos, de carácter eminentemente exógeno a la actividad

productiva y por tanto al abrigo de controles rigurosos, y dotados de unpotencial aplicativo muy favorable para la validación jurídica del ejer cicio por elempresario de los poderes extraordinarios que se le han concedido19.

El juego combinado de las novedades normativas ofrece unos resultadosresueltamente pro empresariales, quebrando de manera brusca y sin causarazonable el equilibrio entre los intereses de empresarios y trabajadores quehan de informar una institución tan compleja y delicada como es la modificaciónsustancial de condiciones de trabajo. El nuevo régimen jurídico refuerza sindisimulo alguno y hasta límites bien poco razonables los poderesempresariales, cuyo ejercicio no ha sido moderado ni atemperado por una

paralela potenciación de los derechos de participación de los trabajadores. Antes al contrario, tales derechos han salido fuertemente debilitados, de modoque, por ilustrar la aseveración con un sencillo ejemplo, un empresario, titularde una organización en la que prestan servicio nueve trabajadores, podráreducir la cuantía salarial pactada en un acuerdo de empresa, suscrito con sudelegado de personal elegido a resultad de la voluntad de sus compañeros dedisponer de representación unitaria, sin otro requisito formal que la simplenotificación de la decisión modificativa al citado representante legal y sin másalegación causal que la conveniencia o necesidad de mejorar la competitividadfrente a las empresas del sector que operan en el mismo entorno geográfico.

El régimen en su día instaurado en 1994 y sistemáticamente preservadohasta la promulgación del RD-Ley 3/2012 no solo contraviene el elementalprincipio del pacta sunt servanda de carácter colectivo sino, y como bienrazonara Cruz Villalón, pone entre paréntesis, ignorándola, la fuerza vinculanteconstitucionalmente conferida a todas las expresiones nacidas de actos deautonomía colectiva20. Este despropósito jurídico, la negación a “los acuerdos ypactos colectivos” de su garantía constitucional más fuerte e inherente, hapermitido al empresario, y sigue permitiéndolo, el ejercicio de un poderunilateral que, por decirlo con el recio lenguaje en su día puesto en circulaciónpor Montesquieu y ahora renovado por el gran filósofo italiano Luigi Ferrajoli,

puede calificarse como “poder salvaje”

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.

C. La inaplicación de las condiciones laborales pactadas en conveniocolectivo estatutario

9. La primera modificación introducida en el título III ET, únicasusceptible de reconducirse con rigor conceptual a la noción de flexibilidad

19 Vid. MOLERO MARAÑÓN (2012, 174)20 Vid CRUZ VILLALÓN (2012b, 234)21

La cita textual del filósofo francés, recogida por FERRAJOLI (2011, 23) reza del tenor literal siguiente:“es una experiencia eterna que los poderes, libres de límites y controles, tienden a concentrarse yacumularse en forma absoluta; a convertirse, a falta de reglas, en poderes salvajes”



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interna, afecta al art. 82.3. Este pasaje legal se ocupaba antes, en sus párrafossegundo y siguientes, del denominado descuelgue salarial. Como ya se hahecho notar, la reforma de 2012 ha unificado en un solo precepto el régimen jurídico de este tipo de modificación, enunciado antes en dos diferentespasajes legales: los arts. 41.6 y 82.3, ambos del texto estatutario.

Desde una perspectiva metodológica, la nota más acusada de estaunificación ha consistido en la técnica utilizada para alcanzar el objetivorefundidor y que responde de manera ejemplar al “espigueo normativo”, bienque entendida ahora en un sentido inverso al manejado por la doctrinatradicional. La nueva ordenación jurídica de esta modalidad modificativa,contenida en el art. 82.3 ET, parece haber sido elaborada, en efecto, comofruto de un análisis comparativo entre los dos regímenes anteriormentevigentes, el general y el especial, y en el que, en ocasiones, también irrumpe,con un empuje decisivo, la regulación prevista en el art. 41 ET en relación conla inaplicación de las condiciones pactadas individualmente o en acuerdos y

convenios extraestatutarios. El rasgo característico de esta confrontaciónnormativa a tres bandas reside en que los legisladores reformistas hanterminado eligiendo como reglas definidoras del nuevo régimen aquellas queresultan las más favorable para asegurar a los empresario el logro de susiniciativas de cambio ante tempus del contenido del convenio colectivo. Consemejante operación, la reforma de 2012 inaugura entre nosotros una“vanguardista” e inédita comprensión en el derecho comparado de la mayorfavorabilidad, apreciable, como ya se ha anunciado y ahora se argumentará, enla práctica totalidad de los elementos que conforman la nueva ordenación jurídica: materias susceptibles de modificación, causas justificativas de lainaplicación, convenios colectivos objeto del posible descuelgue y, en fin,exigencias del acuerdo colectivo modificativo de la norma hasta entoncesaplicable en su integridad.

En el tratamiento normativo precedente, la eventual inaplicación delconvenio colectivo de eficacia general no alcanzaba a todas las condiciones detrabajo reguladas en el mismo, abarcando exclusivamente a las expresamentepermitidas; esto es, a las cinco siguientes: horario y distribución del tiempo detrabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema detrabajo y rendimiento y, finalmente, funciones. De manera expresa, el párrafocuarto del art. 41.6 ET, al identificar las materias modificables mediante la

técnica de la remisión al catálogo formulado en el art. 41.2 ET, excluía la jornada de trabajo. La reforma, de un lado, ha levantado esta limitación,incluyendo ahora la jornada de trabajo y, de otro, ha ampliado la lista,incorporando “las mejoras voluntarias de la acción protectora de la SeguridadSocial”

La definición de la causa constituye la segunda de las mudanzasintroducidas en la ordenación de los descuelgues. En la legislación anterior, enefecto, cada uno de los dos cauces de modificación enunciaba causasdiferentes: mientras la modificación regulada en el art. 41.6 ET quedaba sujetaa la concurrencia de alguna de las cuatro causas comunes, definidas conforme

a un criterio teleológico, el presupuesto causal del descuelgue salarial hizosuyo, tras la reforma de 2010, una dicción muy próxima a la de los despidos



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una garantía temporal, parecida bien que más rigurosa que la del art. 41.6 ET,a tenor de la cual la inaplicación no podría superar la vigencia del convenio “ni,como máximo, los tres años de duración”. Por otra, una garantía sustantiva,exigiendo al acuerdo una programación de la progresiva convergencia hacia larecuperación de las condiciones salariales objeto de descuelgue.

El proceso de refundición del régimen de inaplicación se ha llevado pordelante este conjunto de garantías, destinadas a dotar de un mínimo de certezatemporal y material a la iniciativa empresarial de apartarse de la disciplina delconvenio aplicable. En tal sentido y por lo pronto, se amplía la duración delacuerdo de inaplicación, que puede ahora desvincularse por completo de lavigencia del convenio objeto de descuelgue, estableciéndose como plazomáximo el de la entrada en vigor en la empresa de un nuevo convenio. En todocaso, esta previsión legal ha de entenderse en conexión con el art. 86.3 ET. Así, la pérdida de vigencia del convenio inaplicado a resultas del transcurso delplazo de la prorroga provisional de un año habrá de configurarse, de existir

convenio de ámbito superior, como causa extintiva del acuerdo de descuelgue.En segundo lugar, en los acuerdos de inaplicación salarial ya no se precisaprogramar de manera pactada la convergencia salarial; ahora basta, comopreviera implícitamente la legislación anterior, que estos pactos determinen “lasnuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa”23.

10. La última de las mudanzas introducidas en la institución a examenafecta al modo de solventar los conflictos nacidos de la falta de acuerdo deempresario y representantes de los trabajadores en la materialización de lamodificación de la condición o condiciones pretendidas. En este orden decosas, no estará de más recordar que la reforma del 2010 ordenó a losacuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico establecerprocedimientos de aplicación general y directa para solventar las discrepanciasen la negociación de los acuerdos de modificación de las condicionescolectivamente pactadas, incluido el compromiso previo de someter lasdiscrepancias a un arbitraje voluntario. Atendiendo a este mandato, losinterlocutores sociales suscribieron el 7 de febrero del corriente - conanterioridad, por tanto, a la aprobación por el gobierno del PP del RD-Ley3/2012 - el V Acuerdo para la solución autónoma de conflictos (ASAC).

Desconociendo los resultados alcanzados a través de la negociacióncolectiva en la cumbre, el penúltimo párrafo del revisado art. 82.3 ET estableceque, en aquellos supuestos de conclusión sin acuerdo del período de consultasinstado en un proceso de inaplicación en el ámbito de una empresa de algunao algunas de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivoaplicable en los que las partes no se hubieren sometido a procedimientosautónomos de solución de conflictos o éstos no hubieran solucionado ladiscrepancia, cualquiera de las partes podrá solicitar la actuación de laComisión Consultiva de Convenios Colectivos (CCNCC) o del órganoautonómico equivalente el cual podrá acordar la resolución de la controversiabien en el seno de la propia comisión nacional u órgano autonómico bien a

23 Para más detalle, vid. CRUZ VILLALÓN (2012b, 238)



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través de la designación de un árbitro a fin de que, en una u otra hipótesis, sedicte - por expresar la idea con la terminología utilizada por el pasaje legal aexamen - la oportuna “decisión”, que “tendrá la eficacia de los acuerdos”.

La finalidad del reseñado precepto es muy clara, habiendo quedado

plasmada en unos términos que no ofrecen margen a la incertidumbre. A partirde la entrada en vigor de la norma de urgencia, los desacuerdos nacidos de losprocesos de negociación destinados a atender la iniciativa empresarial dedescolgarse de la disciplina normativa del convenio colectivo estatutario queresulte aplicable en la empresa, sea de sector o sea el vigente en la propiaempresa, habrán de sustanciarse de manera obligatoria a través de la decisiónadoptada por un tercero ajeno a las partes en conflicto. Sin entrar ahora adiscutir la adecuación entre la terminología empleada (“decisión) y la realidadsocial normada, la conformidad constitucional de esta medida legislativa seintenta fundamentar en el preámbulo de la ley en atención al carácter tripartitodel o de los órganos encargados de solventar la controversia, buscándose

como amparo de constitucionalidad el art. 38 CE. Por decirlo con sus propiaspalabras: “se trata, en todo caso, de órganos tripartitos y, por tanto, conpresencia de las organizaciones sindicales y empresariales, junto con la Administración cuya intervención se justifica también en la necesidad de quelos poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y como sederiva del artículo 38” de la CE (párrafo sexto, apartado IV).

No es cuestión ahor a de discutir acerca de la conformidad constitucionalde una regla semejante24, bastando con destacar la errática y extravaganteregla que residencia en la Comisión Consultiva de Convenios Colectivos o enlas respectivas instituciones autonómicas de naturaleza semejante25, en lugarde en la Fundación Sima o en los correspondientes tribunales o institutoslaborales autonómicos que ejercen idénticas funciones, la decisión de dictar ensu seno el laudo arbitral o designar a un árbitro externo para que sea él el quelo dicte26.

4. La prioridad aplicativa del convenio de empresa. Su condición de reglade orden público

11. El párrafo primero del art. 84.2, en la versión del RD-Ley 7/2011,

atribuyó una prioridad aplicativa al convenio de empresa respecto del conveniosectorial, sea cual fuere el ámbito territorial de éste: estatal, autonómico oprovincial. De su lado, el párrafo segundo de ese mismo precepto procedió aextender esta prioridad a los convenios de grupo de empresa o de pluralidad deempresas vinculadas por razones organizativas o productivas ynominativamente identificadas.

24 De manera mayoritaria, la doctrina ha expresado dudas sobre la conformidad de esta fórmula dearbitraje obligatorio con el art. 37.1 CE. Vid., entre otros, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER(2012, 8), SALA FRANCO (2012, 65), ESCUDERO RODRÍGUEZ (2012, 67), CRUZ VILLALÓN(2012, 22), MOLERO MARAÑÓN (2012, 210), ROQUETA BUJ (2012, 57) y SEMPERE NAVARRO(2012, 216). En un sentido favorable a la constitucionalidad, vid. DE LA VILLA GIL (2012, 11)25

Es esta una tesis defendida con anterioridad a la reforma de 2012 por PÉREZ DE LOS COBOS/THIBAULT ARANDA (2010, 122)26 Conforme con esta apreciación CRUZ VILLALÓN (2012b, 239)



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La atribución a este grupo de convenios colectivos de una prioridad depaso frente al convenio sectorial anterior no fue configurada, sin embargo, demanera absoluta; se trataba, antes al contrario, de una atribución limitada en undoble sentido. Centrando la atención en el límite que aquí interesa ahora, laexcepción en la aplicación de la regla general de solución de conflictos de

concurrencia o, lo que es igual, la paralización aplicativa del convenio sectorial,en su condición de convenio prior in tempore, requería la inexistencia de unacuerdo o convenio colectivo, estatal o de Comunidad Autónoma, que hubiereestablecido estipulaciones distintas sobre estructura contractual o concurrenciade convenios. La vigencia de esta primera excepción al juego del principio deno-afectación quedaba condicionada, así pues, a la inexistencia de pactocelebrado en el marco del art. 83.2 ET; tenía, en suma, un carácter supletorio,ya que su eficacia normativa solo se activaba en ausencia de cláusula encontrario contenida en un instrumento contractual, convenio o acuerdo, de losnegociados de conformidad con el pasaje legal mencionado. En otras palabras,la prioridad aplicativa conferida a los convenios de empresa o de grupo de

empresas dependía de la inexistencia de compromisos contractualescontrarios; solamente en semejantes hipótesis, esta nueva regla deconcurrencia perdía su condición de norma supletoria, para convertirse e todoslos efectos en norma de primer grado.

La reforma de 2012 ha alterado de manera radical el carácter supletoriode la regla especial de concurrencia a examen, transformándola en una reglade aplicación directa que, adicionalmente, no consiente ni tolera modificaciónalguna por parte de la propia autonomía colectiva. O por decirlo en los tajantestérminos del párrafo tercero del art. 84.2, “los acuerdos y convenios colectivosa que se refiere el art. 83.227 no podrán disponer de la prioridad aplicativaprevista en este apartado”. A partir de la entrada en vigor del preceptotranscrito, introducido por el RD-Ley 3/2012 y confirmado más tarde por la Ley3/2012, la prioridad aplicativa concedida a los convenios de empresa, de grupode empresas o de una pluralidad de empresas vinculadas por razonesorganizativas o productivas adquiere la naturaleza de regla de concurrencia deorden público, al abrigo de cualquier intento de alteración, sea cual fuere suíndole (material o temporal) por parte de instrumentos contractuales,interprofesionales o sectoriales, de ámbito estatal o autonómico.

El RD-Ley 3/2012 y la posterior ley derogatoria de esa norma de

urgencia no solo han modificado una de las grandes opciones de política dederecho introducidas por la reforma de 2011: la atribución a la autonomíacolectiva de un poder de diseñar y planificar la estructura de la negociacióncolectiva en función de los intereses consensuados de los agentesnegociadores. Además de ello y al margen de ello, los muy relevantes cambiosintroducidos en la ordenación de la primera de las reglas especiales deconcurrencia entre convenios, desactivadoras del juego aplicativo de lapreferencia de paso concedida al convenio prior in tempor e, han dado de lado ycontrariado de manera tan intensa como injustificada los compromisosalcanzados por las organizaciones sindicales (UGT y CC.OO) y empresariales(CEOE y CEPYME) más representativas a nivel estatal.

27 Acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico y acuerdos y convenios colectivossectoriales, de ámbito estatal o autonómico.



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Siguiendo la senda ya abierta por el AINC, el capítulo I del II Acuerdopara el empleo y la negociación colectiva 2012, 2013 y 2014 (II AENC), suscritopor los mencionados interlocutores sociales en fecha 25 de enero de 2012,enuncia una serie de criterios en relación con la estructura de la negociacióncolectiva. En concreto y en lo que aquí importar destacar, el citado acuerdo

interprofesional, de un lado, define un marco de actuación a la negociación enla empresa, manifestando las partes firmante su voluntad de “propiciarla, ainiciativa de las partes afectadas”, señaladamente en las tres siguientesmaterias: “jornada, funciones y salarios”. Y, de otro, insta a los nivelesnegociales superiores a “respetar el equilibrio contractual de las partes a nivelde empresa hasta el término de la vigencia de este convenio colectivo”.

La decisión del legislador de 2012 de conferir a la regla atributiva de unapreferencia de paso al convenio de empresa de carácter indisponible para losacuerdos suscritos en el marco del art. 83.2 ET ha privado de buena parte desu contenido sustantivo a las cláusulas sobre estructura negocial enunciadas

por el II AENC, abortando por este lado las iniciativas de una programaciónlibre, autónoma y completa, comprensiva de todos los niveles negociales, dedicha estructura.

12. La aplicación y vigencia de la preferencia de paso concedida ex art.84.2 ET a los convenios de empresa y asimilados suscita algunos problemasen relación con su ámbito operativo, que conviene abordar y dar cumplidarespuesta.

Aun cuando se trate de una observación obvia, habida cuenta delpresupuesto de hecho que delimita el régimen de solución de conflictos deconcurrencia entre convenios formulado en el reseñado precepto legal, noresultará impertinente recordar que la aplicación de la nueva regla especialexige la existencia de una concurrencia afectante entre un convenio sectorialanterior y otro de empresa posterior. En aquél supuesto en el que este hayaasumido respecto de aquél otro la condición de convenio anterior, es evidenteque el convenio de empresa se aplicará en su integridad y sin ningún tipo derestricción o limitación material en virtud del principio de no afectación queordena la solución de conflictos de concurrencia, resultando de todo puntoinapropiada la invocación de la proposición jurídica establecida en el citado art.

84.2 ET.

En contra de algunas más interesadas y ligeras que interesantes yfundadas interpretaciones, el legislador del 2011 no procedió a abrir a lasempresas la posibilidad de celebrar tratos contractuales; muy antes al contrarioy como confirman de manera irrefutable nuestras ya dilatadas seriesestadísticas sobre negociación colectiva, los niveles negociales de empresavienen ocupando desde tiempo inmemorial un espacio relevante en la historianegocial española. La verdadera función del art. 84.2 ET, en modo algunomenor o desdeñable, se centra en permitir una limitada y anticipada aplicaciónde los convenios de empresa que se suscriban bajo la vigencia de un convenio

sectorial anterior.



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En la legislación vigente hasta la entrada en vigor del RD-L 7/2011, esosconvenios de empresas quedaban sujetos al principio de no-afectación y, por lomismo, tenían impedida la irrupción o invasión en los ámbitos del conveniosectorial anterior hasta que éste perdiera su vigencia. A partir de ese momento,al que la jurisprudencia vendría a equiparar la situación de vigencia transitoria y

provisional (ultraactividad) contemplada en el art. 86.3 ET, los convenios deempresa podían ya convertirse en convenios prior y, por tanto, atraer hacia si laaplicación de la regla general de solución de conflictos de concurrencia.

En este contexto normativo, el efecto del art. 84.2 ET no es otro quepermitir a esos convenios de empresa, a los que de haber sido suscritos nohubieren podido ser aplicados por el juego del principio de no-afectación, unavigencia temporalmente anticipada. La regla prior in tempore experimenta asíuna relajación o moderación temporalmente transitoria y materialmente parcial,paralizando su vigencia no respecto del conjunto del clausulado de eseconcreto convenio de empresa sino, más limitadamente, de las materias que

integran la lista legalmente establecida. En relación con las restantes materiasque pueden formar parte del contenido normativo de un convenio colectivo, latan citada regla prior in tempore seguirá desarrollando plenos efectosoperativos hasta tanto en cuanto el convenio de empresa no active en beneficiopropio esa regla; esto es, no se convierta, respecto del convenio sectorial, enconvenio anterior. En ese momento, cesará ya la aplicación de la regla especialy la integridad de las cláusulas pactadas en el convenio de empresadesplegará una eficacia material plena.

Así entendida, la nueva regla especial a examen constituye una más delas ya numerosas medidas de flexibilidad interna introducidas por las distintasreformas aprobadas en el curso de los dos últimos años, señaladamente porlas Leyes 35/2010 y 3/2012, abriendo una vía alternativa tanto a la modificaciónsustancial de condiciones de trabajo establecidas en convenio (art. 41.6 ET)como al descuelgue salarial (art. 82.3 ET). Una comparación entre los listadosde condiciones de trabajo susceptibles de ser modificadas a través de estosúltimos preceptos y los que gozan de preferencia aplicativa ex art. 84.2 ET asílo sugiere; confirma, en verdad, que el legislador de 2011, al redactar elcatálogo de materias que anticipan su vigencia, haciendo ceder la regla prior intempore, tuvo bien presente el contenido normativo de los tan citados arts. 41 y83.2 ET. Por otra parte, las tres medidas comparten un mismo objetivo de

fondo, cual es el facilitar la sustitución de ciertas condiciones del convenioaplicable por otras que, por hipótesis, habrán de resultar más beneficiosas paralos intereses del empresario o, si se prefiere, menos favorables para eltrabajador. No obstante y a diferencia del régimen aplicable a esas otrasmedidas, la nueva regla especial de solución de concurrencia no pide, para suvalidez jurídica, la existencia de una causa justificada de índole económica,técnica, organizativa o productiva; basta que medie entre las partes legitimadasacuerdo en la apertura del trato contractual y posterior negociación.

Por lo demás, la negociación del convenio de empresa o asimilado quepretenda activar la preferencia aplicativa ex art. 84.2 ET ha de sujetarse, sin

excepción o reserva alguna, a las reglas de legitimación que en cada caso,según el nivel negocial, establece el art. 87.1 de este mismo texto legal. Por



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consiguiente y en ausencia de representación de los trabajadores, elempresario habrá de atenerse, si precisa recurrir a medidas de flexibilidadinterna, al régimen de adaptación previsto en los ya citados arts. 41.6 y 82.3ET, sin poder recurrir a la vía del art. 84.2, que la encontrará clausurada.

5. La limitación de la ultraactividad

13. La revisión del juego aplicativo de la nueva regla de concurrenciaestablecida en el art. 84.2 puede considerarse como una medida que facilita,aunque sea de manera muy lateral y alejada, la flexibilidad interna. No sucedelo mismo con la última de las mudanzas llevadas a cabo por las reforma de2012 en el sistema estatutario de negociación colectiva, la imposición de unlimite temporal a la vigencia de la ultraactividad de los convenios colectivosdenunciados y vencidos, cuya configuración como un medio para facilitar laadaptación de las condiciones de trabajo o de la organización de trabajo a las

necesidades del mercado es un burdo y simple homenaje a la retórica dellenguaje. Inicialmente establecido por el RD-Ley 3/2012 en dos años, el plazode ultraactividad ha experimentado una drástica disminución por la Ley 3/2012,que ha quedado fijado definitivamente en un año cuyo cómputo para losconvenios denunciados y vencidos con anterioridad al 8 de julio de 2012, seiniciará en dicha fecha, coincidente con la entrada en vigor de esa normalegal28. Por lo demás, el plazo de un año es una regla de carácter dispositivo,susceptible por tanto de ser modificada en el sentido que las partesnegociadoras estimen pertinente, que pueden igualmente establecer sinreservas ni restricciones, aun cuando el pasaje legal a examen lo omita, plazosde ultraactividad diversos en atención a las materias reguladas por el propioconvenio colectivo.

La reforma de 2012 mantiene el criterio, ya establecido por la anterior,por la de 2011, de no formular diferencia alguna entre los denominadoscontenidos normativos y obligacionales del convenio29. Uno y otro puedenseguir, en defecto de pacto, la misma regla legal o, de mediar pacto, un similaro diverso régimen. No obstante, esta indiferencia se excepciona respecto deuna muy concreta estipulación obligacional, cual es la renuncia al ejercicio delderecho de huelga durante la vida del convenio colectivo, cuya pérdida devigencia, por expreso mandato del párrafo segundo del art. 86.3 ET, decae,

también en defecto de pacto en contrario, a partir de la denuncia del convenio.En fin, la reforma de 2012 igualmente mantiene la previsión destinada a facilitarla renovación del convenio colectivo en caso de bloqueo de la negociación,mandatando a los acuerdos interprofesionales ex art. 83.2 ET a estableceraquellos procedimientos de aplicación “general y directa para solventar demanera efectiva las discrepancias” que surjan a lo largo del proceso negocial30,En todo caso, la decisión de las partes de activar o no los procedimientosprevistos actualmente en el V ASAC no suspende el transcurso del plazo parael decaimiento de la ultraactividad.

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Así lo estipula la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/201229 Vid. GOERLICH (2011) y FERNÁNDEZ LÓPEZ (2011)30 Para un COMPLETO examen de los problemas que suscita esta regla, vid. CRUZ VILLALÓN (2011)



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En otro orden de consideraciones, el párrafo segundo del tan citado art.86.3 ET enuncia la posibilidad de la adopción de acuerdos parciales para lamodificación de alguno o algunos de los contenidos prorrogados con el fin deadaptarlos “a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigenciapactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa”. Acaso, el

principal interrogante que suscita esta previsión sea el de dilucidar si la mismatiene carácter constitutivo o meramente declarativo. Una opinión favorable a laprimera tesis pudiera fundamentarse en la tradicional orientación jurisprudencial que ha venido negando eficacia normativa a los acuerdosparciales que pudiera ir alcanzándose durante el proceso de renovación delacuerdo denunciado y vencido31. No obstante ello y en lo que me consta, hasido ésta una respuesta jurisprudencial amparada en la ausencia de pactoexpreso suscrito por las partes de anticipar, respecto de la materia discutida, lavigencia de los mencionados acuerdos parciales. En otras palabras, la reglaahora a examen tiene un carácter meramente declarativo, aclarando lo que enmodo alguno hubiera podido negarse con anterioridad: esto es, que pertenece

al dominio de las partes acordar la entrada en vigor del convenio de renovaciónde manera completa o fragmentaria.

Una mera lectura de la previsión legal ahora analizada pudiera hacerpensar que la misma tiene un ámbito objetivo teleológicamente circunscrito alcumplimiento del objetivo de reforzar la flexibilidad interna de la organizaciónde trabajo. Así pudiera deducirse de la dicción estatutaria, a tenor de la cual elfin de estos acuerdos parciales no es otro que lograr la adaptación de loscontenidos prorrogados ”a las condiciones en las que, tras la terminación de lavigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa”. Unatesis semejante carece, a mi juicio, de toda razonable fundamentación,pudiendo afirmarse que las partes disponen de manera no limitada de lafacultad de celebrar acuerdos parciales sobre cualquier materia y con cualquierfinalidad, sea cual fuere la finalidad de los mismos: la adaptación del contenidoprorrogado o su mantenimiento, sea con idéntico o con diferente régimen jurídico. En todo caso, este lenguaje interesado y no neutral vuelve a aflorar,bien que probablemente y ahora de manera mecánica e irreflexiva, el objetivoque recorre transversalmente la reforma de 2012 y que se resume en lograrconvertir al convenio colectivo en un mero aparejo al servicio de las facultadesde acomodación de los empresarios de las condiciones laborales y de laorganización del trabajo.

14. De entre los complejos problemas que suscita la nueva ordenaciónde la ultraactividad, el más relevante, de seguro, es el que afecta a laidentificación del régimen aplicable en aquellos casos en los que el conveniocolectivo y denunciado, en defecto de pacto en contrario, decae en su vigenciapor no haberse alcanzado acuerdo de renovación dentro del plazo de un año.

El art. 86.3 ET dispone que, en tal hipótesis, las relaciones laborales delos trabajadores y empresarios sujetas hasta entonces al ámbito normativo delconvenio colectivo decaído se incorporan a la disciplina del convenio de ámbito

31 Vid. GARCIA QUIÑONES (2008, 467)



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superior que fuera de aplicación, “si lo hubiere”. El enunciado de la regla aexamen, que no es un modelo de rigor técnico, plantea algunas dudasinterpretativas que conviene de inmediato despejar. Es evidente, por lo pronto,que la identificación de este convenio, el superior aplicable, no solo depende,como equívocamente sugiere el citado pasaje legal, de un criterio de jerarquía

territorial; esa tarea demanda la previa verificación de la existencia de unconvenio superior cuyo ámbito funcional resulte de aplicación a la empresa o alas empresas del sector o rama de actividad en las que ha tenido lugar elpresupuesto de hecho contemplado por la norma. De concurrir esta exigencia,puede suceder que exista un solo convenio de ámbito geográfico superior, encuyo caso será éste el aplicable; pero también puede darse una situación depluralidad de convenios superiores, en cuyo caso habrá que recurrir a una deestas dos operaciones jurídicas. De un lado – y es esta en nuestro sistemanegocial la hipótesis más frecuente -, habrá que seleccionar cuál de entre ellosha de configurarse como el aplicable conforme al juego de las reglas deconcurrencia establecidas en el art. 84. 3 y 4. De otro, y en el caso de la

vigencia en el sector funcional de fórmulas de articulación, habrá que identificarlos criterios de vertebración con vistas a la determinación de las materiasreguladas por cada nivel negocial aplicable.

Al margen de las anteriores observaciones, el principal problema queplantea la nueva ordenación de la ultraactividad es la determinación de lascondiciones de trabajo individuales y colectivas aplicables en aquellasempresas en las que el convenio en prórroga provisional ha decaído en suvigencia por la inexistencia de convenio sustitutorio una vez transcurrido elplazo de un año a partir de su denuncia. En supuestos como los enunciados,que resultarán bastante frecuentes en nuestra realidad negocial como habráocasión de razonar en breve, cabe elaborar una pluralidad de escenarios; almenos, los tres siguientes.

El primer escenario es la aplicación de las condiciones laboralesconfiguradas legal o reglamentariamente como de derecho necesario relativo o,en su caso, supletorio. Como ha dicho nuestra jurisprudencia, en tan reiteradasocasiones que no resulta necesaria la cita concreta de sentencias, losconvenios colectivos estatutarios están dotados de la eficacia propia de lasnormas jurídicas y, en consecuencia, actúan desde el exterior de las relacioneslaborales, creando derecho objetivo o, lo que es igual, sin generar derechos

adquiridos. Por consiguiente, la aplicación de la regla de la ultraactividad ex art.86.3 ET lleva aparejada (salvo pacto en contrario, que no es la hipótesis ahorabarajada) la pérdida de vigencia de todas y cada una de las cláusulasnormativas del convenio, entrando en acción las condiciones laboralesestablecidas en las normas legales de carácter bien mínimo bien supletorio. Ensi mismo considerado, este primer escenario podría producir un muy importantedeterioro de las condiciones de trabajo aplicables en nuestro sistema derelaciones laborales, señaladamente de las que constituyen la materia prima dela negociación colectiva - condiciones salariales, jornada de trabajo, descansoso permisos, por citar algunas pocas significativas –, que, a la postre, son lasque en buena medida definen el nivel de progreso económico y de calidad de

vida predicable de los trabajadores.



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El segundo escenario, que de ordinario actuará, respecto del anterior, entérminos acumulativos o alternativos, según las concretas condiciones detrabajo afectadas así como el poder contractual de los trabajadores, es laaplicación del estatuto jurídico laboral que se hubiere pactado individualmenteo, en su caso, que el empresario hubiere reconocido unilateralmente a título

individual o con efectos colectivos. Enjuiciado desde una perspectivacuantitativa, elaborada en función de su vigencia real y efectiva sobre larealidad social existente mayoritariamente en nuestro sistema de relacioneslaborales, la incidencia de este segundo escenario puede calificarse comolimitada. Y ello, por cuanto, en la práctica, las estipulaciones de la mayoría delos contratos de trabajo que se formalizan por escrito tienden a transcribir lasreglas legales o, en su caso, a reenviar a las previsiones colectivamentepactadas. En esta segunda hipótesis, podría defenderse la tesis de que laremisión del contrato al convenio colectivo que resulte el aplicable produce unacontractualización de las condiciones de trabajo enunciadas en éste último.Pero es esta una interpretación que, de seguro, no lograría paralizar la

situación de vacío convencional producida por la aplicación del art. 86.3 ETpues, salvo pacto en contrario, esa eventual contractualización se entenderíasometida a la condición de la vigencia pactada o prorrogada, que lo mismo da,del convenio colectivo objeto del reenvío. Una vez aparecida la condición (o, sise prefiere, vencido el término), las condiciones de trabajo contratualizadasdejarían de aplicarse. Y en caso de proseguir su aplicación, se habríaproducido una alteración no tanto de la naturaleza de la fuente de la condición,en ambos casos fruto de la autonomía de la voluntad individual, cuanto de lanaturaleza de las voluntades: esas condiciones regirían no ya al amparo de lavoluntad bilateral de ambas partes plasmada en el momento de la formalizacióndel contrato, sino de la voluntad unilateral del empresario, ejercitada una vezdecaído el convenio colectivo.

Un tercer escenario – que puede entenderse parcialmente coincidenteen sus resultados con el que se viene de formular – consiste en elmantenimiento, en todo o en parte, de las condiciones establecidas en elconvenio ya vencido a todos los efectos como consecuencia de una decisiónunilateralmente adoptada por el empresario. Sin embargo y a diferencia de loque acontece en el supuesto anterior, la conservación de las condicionespactadas se instrumenta a través de una transformación de la fuente atributivade las mismas. Esta ya no nace de la fuerza vinculante constitucionalmente

reconocida a todo producto nacido de la actividad contractual colectiva (art.37.1 CE) o, lo que es igual, no deriva de la autonomía colectiva. Su origen traeahora causa en actos de autonomía individual, resultando exigibles comocondiciones más beneficiosas de carácter contractual (art. 3.1.c ET). De entreel caudal de consecuencias conexas a o derivadas de esta relevantetransformación, la más significativa, muy probablemente, conecta o se vinculacon el régimen normativo que, a partir de entonces, habría de regir lasiniciativas destinadas a la novación o, en su caso, supresión de las mismas,que ya no sería el establecido en el art. 82.3 sino el contenido en el art. 41,ambos del texto estatutario.

Con independencia de sus numerosas diferencias tanto en un ordenconstructivo como en otro aplicativo, estos tres escenarios se limitan a resolver



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de modo parcial los problemas derivados del vacío convencional que deja eldefinitivo decaimiento del convenio colectivo aplicable ex art. 86.3 ET. Oenunciada la idea desde el otro ángulo, ninguno de estos escenarios lograimpedir o detener la pérdida de vigencia de aquellas cláusulas convencionalesque, en lugar de fijar condiciones de trabajo de manera individual, se ocupa de

regular aquellas otras condiciones, de ordinario referidas a los poderes deorganización del empresario y que, en razón de ello, se aplican no de manerasingularizada sobre cada vínculo laboral sino de modo colectivo. Precisamentepor esta dimensión aplicativa de carácter colectivo, nuestra legislaciónnormalmente reserva la ordenación de esas condiciones a instrumentospropios de la actividad contractual colectiva: convenios o acuerdos colectivos.Las condiciones que entran en este capítulo, no por ser comparativamentemenos numerosas que las individuales, desempeñan un papel menor; antes alcontrario, disciplinan a menudo el marco de obligado ejercicio de derechos ydeberes de los trabajadores y de facultades y obligaciones del empresario. Sinánimo exhaustivo, tal sucede con las reglas convencionales relativas al

encuadramiento profesional, a los ascensos, o, en fin, al poder disciplinario,cuya regulación, por expreso mandato legal, ha de efectuarse a través deconvenio o acuerdo32. En estos supuestos, el vacío convencional causado porla expiración del convenio colectivo en situación de prórroga provisional, al nohaber sido acordado acuerdo sustitutorio en el plazo de un año, no podrá sercubierto ni por actos de autonomía individual ni por el ejercicio empresarial desus poderes de dirección y organización. Por poner unos sencillos ejemplos,las partes de los contratos de trabajo que se celebren en esa situación de vacíoconvencional, al pactar la prestación laboral, no podrán equiparar las funcionesconvenidas a grupo profesional alguno (art. 22.4 ET). De igual modo, el cambiode funciones requerirá, a falta de las referencias colectivamente pactadas, unacuerdo entre las partes o, su caso, el sometimiento por el empresario a lasreglas del art. 41.1 ET. Y, en fin, el empresario solo podrá sancionar aquellosincumplimientos de los trabajadores que sean graves y culpables, pudiendoimponerles exclusivamente la sanción del despido disciplinario (art. 58.1 ET).

15. Al margen de la diversidad de los ángulos de enjuiciamiento de lanueva regla del art. 86.3 ET, la drástica limitación de la prórroga provisional delconvenio colectivo denunciado y vencido, preñada de ideología proempresarial, puede llevarse por delante algunas de las características las

estructurales de nuestro sistema negocial. Es sabido, en efecto, que nuestropaís es uno de los países europeos con las tasas más bajas de conflictividad,sea cual fuere la variable objeto de consideración: número de huelgascelebradas, número de trabajadores en huelga y, en fin, número de horas detrabajo perdidas33. Es esta una realidad que tiene una compleja etiología, nosiendo dable reconducirla a un solo factor, sea éste institucional (opción de lasorganizaciones sindicales por el diálogo social), laboral (alta tasa detemporalidad y, también aunque en menor medida, de parcialidad) uorganizativo (acentuado nivel de externalización de las actividadesproductivas).

32 Vid para los casos enunciados, respectivamente, arts. 22.1, 24.1 y 58.1, todos ellos del ET.33 Vid. CES , Memoria sobre la situación sociolaboral. España 2011, Madrid 2012



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Con independencia de la influencia que estos factores u otros de índolesemejante pueden desempeñar, no me parece aventurado atribuir a latradicional previsión sobre la vigencia provisional indefinida de los conveniosdenunciados y vencidos una notable relevancia. Desde luego, ha sido ésta unaregla que ha aportado indudables ventajas tanto a los trabajadores

individualmente considerados, que han podido conservar las condicionespactada en una norma colectiva ya expirada en su vencimiento pactado,expresa o implícitamente, como a los negociadores del lado social, que hanpodido negociar sin experimentar las presiones derivadas de la brusca pérdida,por parte de los trabajadores, del estatuto convencional. Pero ello reconocido,la regla legal hoy intensamente reformada en un sentido rigurosamente inversoal anterior ha contribuido de manera muy directa al logro de la situación de pazsocial que ha venido informando nuestro sistema de relaciones laborales en elcurso del último medio siglo. Su intensa y poco razonada y razonablemodificación puede dar al traste, ahora sí, con la tan arraigada y razonable pazsocial lograda de manera consensuada, y no impuesta, por trabajadores y

empresarios.

Este brusco cambio de escenario puede producir otro efecto no menoscriticable, cual es la reducción de la tasa de cobertura de la negociacióncolectiva o, lo que es igual, la merma de la protección que a los trabajadoressuministra la negociación colectiva. En la medida en que, como ya se harazonado, el nivel negocial típico es el provincial, correspondiente a sectoresformados de ordinario por pequeñas y mediana empresas, la nueva reglaestimula o puede estimular la tendencia de las organizaciones empresariales ode los empresarios a dilatar el proceso negocial a la espera del transcurso delaño, estímulo éste que, de seguro, podrá acrecer de manera señalada enaquellos sectores en los que el cese de la ultraactividad no irá acompañado porla incorporación de los trabajadores y empresarios hasta entonces sometidos ala disciplina del convenio ya inaplicable en el ámbito de un convenio superioren razón de la inexistencia del mismo34.

16. En este nuevo contexto normativo, las organizaciones sindicalesvienen obligadas a elaborar estrategias que eviten las porosidades negocialescausantes de vacíos de regulación y, a resultas de ello, la posible caída ennuestro sistema de relaciones laborales de la tasa de cobertura de la

negociación colectiva; en resumen, estrategias amortiguadoras de losnegativos efectos de la medida legalmente adoptada. De entre las posibles,tres me parece que pueden desempeñar un destacado papel. La primera y, deseguro, la más efectiva es la inclusión en los nuevos convenios colectivos decláusulas que, al amparo de la previsión legal, amplíen, bien con caráctergeneral bien de manera específica para ciertas condiciones de trabajo, laduración de la prórroga provisional de la vigencia de los conveniosdenunciados y vencidos. No es ésta, sin embargo, una medida cuyo logropueda resultar sencillo, no siendo aventurado pensar que, en el mismo sentidode lo acontecido con anterioridad, aunque que utilizado ahora en direccióninversa, la disposición de la regla legal va a contar, sobre todo en niveles de

34 Tal acontecería al día de hoy en sectores como oficinas y despachos, comercio o metal.



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negociación atomizados y con escasa fuerza sindical35, con una firmeresistencia por parte del sujeto negociador del lado de los empresarios.

Otra vía apropiada para racionalizar los efectos derivados del vacíoconvencional la ofrece la progresiva centralización de la negociación colectiva.

La existencia de una red negocial, señaladamente de ámbito estatal, que, enlos casos de pérdida de vigencia de los convenios provinciales o de empresasde pequeñas dimensiones, denunciados y vencido, active la aplicación de eseconvenio de segundo grado, que es el aludido por el art. 86.3 ET bajo laexpresión “de ámbito superior”, puede ofrecer, al menos con carácterprovisional, una razonable alternativa a esa pérdida, sobre todo si losconvenios estatales siguen con su generalizada configuración de convenios deordenación íntegra. Al menos de manera parcial, estos objetivos tambiénpodrían intentar alcanzarse a través de la negociación de una nueva ymodernizada versión del Acuerdo Interprofesional de Cobertura de Vacíos,firmado en abril de 199736.

En otro orden de ideas, bien que igualmente referido a la estructuranegocial, el nuevo régimen normativo de la ultraactividad obligará a lossindicatos a repensar los mecanismos de articulación de la negociacióncolectiva. Hasta el presente y allí donde se pactan fórmulas de vertebracióncontractual colectiva, el mecanismo más frecuente es el reparto decompetencias normativas entre los diferentes niveles negociales quecomparten el mismo ámbito funcional, de manera que el nivel superior, de unlado, se reserva a si propio la ordenación de ciertas materias, que desde lareforma de 2011 pueden modificar, por exceso o por defecto, el catálogo de lasenunciadas en el art. 84.4 ET y, de otro, reenvía a los niveles inferiores laregulación de las restantes materias. En un entorno normativo de ultraactividadindefinida o de duración prolongada, ésta técnica no ofrece problema aplicativoalguno, conclusión esta que ya no es posible mantener tras la reciente reformadel art. 86.3 ET.

El recurso a las fórmulas de distribución de materia entre los nivelesnegociales, en efecto, está asentado en un principio de plenitud contractual:todos los convenios articulados entre sí han de regir de manera simultáneapues, de otro modo, aparecería un vacío convencional de carácter parcial; estoes, referido a las condiciones que fueron reenviadas a la competencia

normativa del convenio luego no negociado o, sencillamente, no vigente. Poreste lado y con vistas a eludir esos vacíos, las organizaciones sindicales quenegocien los convenios de ámbito superior, encargados de instituir los criteriosde articulación, han de convenir, además de reglas de reparto competencial,reglas de supletoriedad respecto del total o de buena parte de las condicionescuyo desarrollo pactado quede reenviado a los niveles inferiores.

Por lo demás, la nueva regla del art. 86.3 ET habría de exigir un mayorrigor y celo en la elaboración del contenido de los contratos de trabajo cuyaformalización deba efectuarse por escrito bien por exigencia legal (art. 8.2 ET)bien por común acuerdo de las partes. En tal sentido, resultaría aconsejable la

35 Los niveles sectoriales de ámbito territorial ofrecen un buen ejemplo36 Para más detalle sobre este acuerdo, vid. VALDES DAL-RÉ (1998)



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decisión de los responsables políticos en materia laboral de acomodar losmodelos de contratos a la eventual situación de vacío convencional derivada dela activación del art. 86.3 ET. En todo caso y para contrarrestar la omisión deesa buena práctica normativa, la negociación colectiva, además de estimular laformalización escrita de los contratos de trabajo, debiera establecer cláusulas

para la adaptación de los contenidos de los mismos a la mencionada situación.

6. Los cambios en el contenido mínimo de los convenios colectivos: elretorno a la situación anterior a la reforma de 2011

17. En el contenido esencial de la garantía constitucional de lanegociación colectiva (art. 37.1 CE) se integra, sin duda alguna, la libertad decontratación de los “representantes de los trabajadores y los empresarios” ysus representantes; esto es, la facultad que asiste a los sujetos colectivos de

pactar todas aquellas cláusulas que, dentro del respeto a la legalidadconstitucional y ordinaria, estimen más pertinentes para la defensa de susintereses; de los intereses comunes y de los intereses propios de cada gruposocial. Esta libertad es compatible con la obligada contratación de todasaquellas estipulaciones enderezadas a la consecución de un doble ycombinado objetivo: dotar al convenio de una identidad y autonomía en elmarco del sistema de relaciones laborales y facilitar su identificación comofuente de derechos y deberes. Tal es la tarea que, al menos en su aparienciaexterna, pretende cumplir, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 85.3 ET.

En la versión original del ET, el entonces art. 85.2 enunciaba, mediantela técnica de la lista cerrada, un conjunto de pactos que el propio preceptotipificaba como el “contenido mínimo” del convenio colectivo. Dicho contenidoestaba integrado por las cuatro siguientes estipulaciones: “a) determinación delas partes que lo conciertan; b) ámbito personal, funcional, territorial y temporal;c) forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo de preavisopara dicha denuncia y d) designación de una comisión paritaria de larepresentación de las partes para entender de cuantas cuestiones le seanatribuidas”.

La reforma del ET llevada a cabo por la ley 11/1994 introdujo algunos

cambios formales y materiales en el citado precepto. En primer lugar, dichoprecepto fue renumerado, pasando a tener desde entonces y hasta laactualidad un nuevo ordinal: el 3. En segundo lugar, el listado de mencionesobligatorias fue ampliado, apareciendo un nuevo pacto, relativo a “lascondiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial queestablezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el ámbito delconvenio cuando éste sea superior al de empresa, de conformidad con loestablecido en el art. 82.3”. A esta nueva estipulación constitutiva le fueasignada la letra c), con lo que, en tercer lugar, el catálogo inicial habría deexperimentar una reestructuración interna. Finalmente, la redacción de lacláusula antes mencionada en el apartado d) y, tras la reforma, en el apartado

e), fue objeto de una adición, quedando del tenor literal siguiente: “designaciónde una comisión paritaria de la representación de las partes para entender de



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cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinación de los procedimientospara solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión”.

El RD-Ley 11/2011 llevó a cabo una intensa y extensa modificación deltan mencionado art. 85.3 ET. En esquemática síntesis37, los cambios

introducidos por aquella norma se sustanciaron en dos planos. De un lado, elcatálogo de las estipulaciones que todo convenio había de incorporar fue objetode una notable expansión, multiplicándose casi por dos el número de lasmismas, que, en lugar de cinco, pasó a nueve. De otro, el contenido material dela mayoría de las estipulaciones constitutivas del listado tradicional – tres de lascinco enunciadas – fue revisado. En realidad, salvo las dos primeras, lasformuladas en los apartados a) y b), las siete restantes o fueron renovadas ensu redacción o fueron introducidas ex novo.

La Ley 3/2012 ha vuelto a revisar con la misma intensidad y extensiónel art. 85.3 ET, cuyo contenido recupera, salvo ligeros retoques, la sistemática

anterior a los cambios establecidos por el RD-Ley 11/2011. Por lo pronto, lareforma de 2012 ha eliminado del catálogo de las menciones constitutivas delcontenido mínimo las cuatro que había introducido aquella norma de urgencia:esto es: el plazo máximo para el inicio de la negociación de un nuevo convenio(85.3.e), el plazo máximo para la negociación del acuerdo de sustitución delconvenio denunciado y vencido (85.3.f), la adhesión y sometimiento delconvenio a los procedimientos establecidos en acuerdos interprofesionalespara la solución de las discrepancias derivadas del bloque de la renovación delos convenios (85.3.g) y, finalmente, las medidas para facilitar la flexibilidadinterna de la empresa (85.3.i).

La simplificación del catálogo del tan citado art. 85.3 ET obedece adistintas razones; al menos a las tres siguientes. En primer lugar, la supresiónde la estipulación formulada en la anterior letra d) trae causa y se explica, sinesfuerzo alguno, por la profunda modificación llevada a cabo en el régimen jurídico de la prórroga provisional de los convenios denunciados y vencidos(86.3 ET). La drástica reducción de la ultraactividad, que de ser indefinida hastala pactación del acuerdo de sustitución ha pasado a tener una duración de unaño, computado a partir de la denuncia del propio convenio, hace ya de todopunto innecesario que los convenios establezcan el plazo máximo de surenovación. De otro lado, la cláusula que imponía al convenio colectivo, a todo

convenio, el establecimiento de “los procedimientos y los períodos temporales yde referencia para la movilidad funcional en la empresa” (art. 85.3.i.2º)respondía, en buena medida, a una lógica garantista a favor de lostrabajadores, reenviando a la norma colectiva la introducción de unos criteriosde refuerzo del principio de seguridad jurídica en relación con el ejercicio porparte del empresario de su poder de movilidad funcional. Desde estaperspectiva, la eliminación de esta concreta mención traduce de maneraejemplar la opción de política de derecho que atraviesa la reforma de 2012 yque no es otra, como se ha hecho constar en reiteradas ocasiones, que facilitaral máximo las facultades del empresario de adaptar las condiciones de trabajoy la organización de trabajo a las necesidades del mercado. En tercer lugar, en

37 Vid, para más detalle, RODRÍGUEZ ESCANCIANO (2011)



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fin, el contenido normativo de las cláusulas enunciadas en las letras e), g) ei.1º), más que haber sido derogado, ha sido, en ocasiones, reubicado en otrospasajes legales y, otras veces, reformulado e igualmente desplazado a otrospreceptos legales. En tal sentido y en lo que concierne al plazo máximo deinicio de la negociación del convenio denunciado, el nuevo art. 90.2 ET

instituye el deber de constituir la comisión negociadora dentro del plazo de unmes a partir de la promoción de la negociación. Por su parte, la mención delapartado g) del anterior art. 85.3 ET resultaba en buena medida repetitiva de laprevisión formulada en el párrafo tercero del art. 86.3, que la reforma de 2012mantiene. Por consiguiente, la eliminación de esta mención carece, a mi juicio,de efectos prácticos significativos. Por último, la regla establecida en el art.85.3.i.1ª se ha transferido al párrafo primero del art. 34.2 ET, precepto éste queha mejorado las posibilidades para la empresa de distribuir de manera irregularla jornada en defecto de regulación convencional.

Además de la reducción de las cláusulas constitutivas del contenido

mínimo del convenio colectivo, la Ley 3/2012, siguiendo la senda abierta por elRD-Ley 3/2012, ha procedido a reformular los enunciados de tres de lastradicionales menciones de dicho contenido. Esta revisión no ha comportado,en realidad, la plena recuperación del redactado anterior a la reforma de 2011;optando por una fórmula intermedia, las estipulaciones enunciadas en las letrasc), d) y e) reproducen en parte la versión de la reforma de 1994, peromanteniendo algunas aportaciones efectuadas por la inmediatamente posterior,la de 2011. En todo caso, un análisis comparado de los contenidos normativosde dichas estipulaciones evidencia que las reformas introducidas son, respectode la versión salida de la Ley 11/1984, de tono menor. En tal sentido, loscambios de los apartado c) y e) no tienen más fines que asegurar laconcordancia de esas previsiones con otros preceptos legales: con el art. 82.3,la letra c) y con los arts. 83.2 y 86.3, la letra e). De su lado, el cambio delapartado d) se consuma en respetar, respecto de las modificacionesintroducidas por el RD-Ley 3/2011, la sustitución, bastante discutible, de laanterior expresión “plazo de preaviso para dicha denuncia” por “plazo mínimopara dicha denuncia antes de finalizar su vigencia”.

7. Los meros retoques

18. Enjuiciada desde una perspectiva de conjunto, en la que se valoreadecuadamente la intensidad de las restantes mudanzas normativasintroducidas por la reforma de 2012 en el Título III del ET, los cambios llevadosa cabo en el art. 85.3, que se vienen de comentar en anterior epígrafe, auncuando carecen de la relevancia estructural y estructuradora de aquellas,tampoco consienten, probablemente, su calificación de meros retoquestécnicos. No es ésta, sin embargo, una conclusión predicable de la revisión quela Ley 3/2012 ha efectuado en los contenidos normativos de los arts. 89.2 y90.3 ET, que entran sin sombra alguna de incertidumbre en la categoría de lasreformas de tono menor..

Por lo pronto, la nueva redacción del art. 89.2 ha llevado a cabo doscambios. De un lado y en línea de coherencia con las reformas efectuadas en



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los arts. 85.3 (supresión de la letra e) y 86.3 (limitación a un año de laultraactividad), ha eliminado de aquél pasaje legal los apartados primero ytercero. De otro, el único párrafo en que se estructura ahora ese precepto legalmantiene el texto que había introducido por el RD-Ley 11/2011, eliminando desu contenido, no obstante, el plazo máximo para el inicio de las negociaciones,

fijado en quince días a partir de la constitución de la comisión negociadora.Pertenece pues al pleno dominio de las partes el establecimiento, conforme alcalendario y al plan de negociación pactados, del momento de comienzo delproceso negocial.

Desde su primera versión, la de 1980, el art. 90.3 ET concedía a laautoridad laboral, un plazo de diez días, calificado como máximo, para acordarla remisión al periódico oficial correspondiente de los convenios colectivospresentados ante ella para registro y depósito. El legislador reformista de 2012ha modificado ese plazo, llevándolo a veinte días, cambio éste cuyo objetivo noes otro que la ampliación del tempus puesto a disposición de la propia

autoridad laboral con vistas a un más eficaz y eficiente ejercicio por la mismadel control de legalidad de los convenios colectivos (art. 90.5).

8. Una valoración final

19. En el constante y ya extenso catálogo de disposiciones legales,ordinarias y de urgencia, que han modificado en el curso de las tres últimasdécadas el articulado del Estatuto de los Trabajadores (ET), las destinadas arevisar la ordenación jurídica del sistema de negociación colectiva de eficaciageneral, implantado por la primera versión de esta ley, constituyen, formuladoel juicio en términos comparativos, una minoría. De algo menos de lacincuentena de reformas legislativas experimentadas – o, a veces, sufridas -por la más relevante y longeva de nuestras leyes laborales posconstitucionales,algo más de media docena han introducido variaciones en los preceptos queintegran el Título III; esto es, el encabezado con la rúbrica “de la negociacióncolectiva y de los convenios colectivos”. Y de entre ellas, solo dos, en verdad,la ya lejana Ley 11/1994 y el más próximo Real Decreto-Ley 7/2011 38, hanllevado a cabo una revisión de aquel sistema susceptible de calificarse comorazonablemente significativa en extensión y en intensidad. Las restantes leyesreformadoras sobre la contratación colectiva estatutaria se han limitado a

introducir modificaciones parciales

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y cambios de tono menor

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o, en su caso,a efectuar las oportunas concordancias con otros textos legislativos41.

Las normas constitutivas de la última reforma laboral, la de 2012, hanvenido a ampliar el listado de disposiciones legales revisoras del Título III ET. Atendiendo a criterios estrictamente cuantitativos, centrados en el merocómputo numérico de las mudanzas normativas materializadas, pudiera

38 Para un estudio completo del contenido de esta norma, vid. AA.VV. (2011) y GARCÍA-PERROTEESCARTÍN, I. /MERCADER UGUINA, J (Drtres) (2011)39 Como en su momento hicieron las Leyes 32/1984, de 2 de agosto y 24/1999, de 6 de julio40

En este capítulo entrarían las Leyes 42/1994, de 30 de diciembre, 63/1997, de 26 de diciembre y24/1999, de 6 de julio41 Tal fue el objetivo concretado por la LO 3/2007, de 22 de marzo



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pensarse que estas normas, la de urgencia y la ordinaria, derogatoria de laanterior, se insertan en el capítulo de las alteraciones de tono menor. Una vezconsumado el proceso de reforma laboral iniciado por el gobierno del PP, laLey 3/2012, en efecto, se ha limitado a modificar los ocho siguientes pasajeslegales: 82.3, 84.1, 84.2, 85.3, 86.1, 86.3, 89.2 y 90.3. Una sencilla

comparación entre este dato y el deducido del contenido del RD-L 7/2011, querevisó ocho de los diez preceptos en que se estructura el citado Título III ET,dando nueva redacción a más de dos docenas de apartados de su articulado,confirma esta primera valoración.

Sin embargo y si se desplaza el ángulo de mira desde el terrenocuantitativo al cualitativo, evaluando no ya la extensión de la reforma sino laintensidad y profundidad de la misma, la conclusión que se viene de exponerno cabe en modo alguno elevarla a definitiva. Desde esta nueva orientación, lareforma de 2012 ha de reputarse como una reforma de tono mayor. El RDL3/2012, primero, y la ley de igual numeración y denominación, más tarde, han

modificado algunas de las vigas maestras sobre las que habría de edificarse enlos momentos iniciales del período constitucional y habría de ir desarrollándosecon creciente relevancia, desde entonces y hasta nuestros días, la negociacióncolectiva de eficacia general, convertida ya, sin sombra alguna deincertidumbre, en el eje vertebrador de nuestro entero sistema de relacioneslaborales.

Sin perjuicio de las argumentaciones ya efectuadas a lo pargo de lapresente exposición, no me parece impertinente afirmar que una valoración deconjunto de las nuevas regulaciones en materia de inaplicación de convenioscolectivos estatutarios (art. 82.3 ET), prioridad aplicativa de los convenios deempresa (art. 84.2 ET) y limitación de la ultraactividad (art. 86.3 ET) haninstalado nuestra vía negocial socialmente típica en un escenario en el que lasreglas de juego ya no son las mismas; muy al contrario, han mudado; y lo hanhecho, adicionalmente, en aspectos estructurales y estructuradores del propiosistema negocial. Al margen de las dudas sobre la conformidad constitucionalque su aprobación ha suscitado en amplios sectores de nuestra doctrinacientífica, estas reglas han comportado cambios de extraordinaria relevancia.De entre ellos, probablemente el más significativo y transversal es unaprofunda alteración de los equilibrios de poder negocial entre los sujetosnegociadores, habiéndose producido un amplio deslizamiento de los ejes

moduladores de esos equilibrios desde el lado de los representantes de lostrabajadores al de los empresarios individuales y, en menor medida, al de susrepresentantes.

20. Apenas promulgado el ET, defendí la idea – que hoy sigodefendiendo – que para cumplir el mandato constitucional enunciado en el art.37.1 CE con rigurosa fidelidad política la norma de desarrollo legal ahímencionada había de garantizar de manera efectiva el derecho a lanegociación colectiva mediante una doble dirección. En primer lugar,preservando la actividad contractual colectiva de los poderes públicos, siempre

proclives bien a limitar la esfera de la autonomía colectiva, reduciendo lacompleja ordenación de la negociación a un sistema de reglas impuesto por el



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Estado, bien a asumir protagonismos en el curso de la concertación deintereses contrapuestos. En segundo lugar, organizando la autonomía colectivasegún criterios de posibilidad e iniciativa reales; esto es, estableciendo aquellospresupuestos necesarios para que la negociación pueda alcanzar el cometidoque le es propio de articular, dar vida y concretar la autotutela de los intereses

de los trabajadores. O en otras palabras – seguía razonando -, instituyendo, ala hora de ordenar jurídicamente el sistema negocial, un equilibrio de poderesentre los sujetos colectivos, objetivo éste “que pasa ineludiblemente por elapoyo e incentivación de la actividad sindical”. Y es que – concluía, haciendomía una tesis de Gerard Lyon-Caen -, no r esulta posible promover lanegociación colectiva sin promover el sindicalismo”42.

De estas dos direcciones, el ET-1980 cumplió de manera muy decorosala función de proteger y tutelar la negociación colectiva, desmantelando –conforme a las naturales demandas del momento histórico – el férreo controlque venían ejerciendo los poderes públicos sobre la misma; y también cumplió,

bien que ahora en términos más moderados, la segunda de las funciones, la deorganizar la autonomía negocial según criterios que valoran la originariasituación de asimetría de poder negocial entre las partes social y económica.En todo caso, algunas expresiones de esta voluntad de establecer unosequilibrios de poder contractual que tuvieran en cuenta la profunda y estructuralasimetría existente entre las partes negociadoras fueron el deber de negociar,la exigencia de una razonable representatividad para gozar de legitimaciónnegocial y, en fin, el mantenimientos de la eficacia jurídica del contenidonormativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la entrada en vigordel convenio de sustitución.

La ley 11/1994 y con ella buena parte de las disposiciones legalesposteriores procedieron a ensanchar la primera de las manifestaciones delegislación promocional, confiriendo a la negociación colectiva un protagonismoregulador en el universo de nuestro sistema de relaciones laborales hastaentonces desconocido, articulado, en lo esencial, a través de una doble ycombinada vía: un intenso repliegue del papel del Estado en el campo laboral yuna profunda renovación de las relaciones entre ley y convenio colectivo, hastaentonces prácticamente centrada en una concepción de aquella como leymínima y de este como convenio de mejora. Por su parte, el RDL 7/2011 fue laprimera disposición que, de manera abierta, decidió actuar sobre la segunda

vertiente del mandato constitucional, la vertiente destinada a asegurar unejercicio de la negociación colectiva conforme a la realidad de sus entornoseconómicos y sociales. El reforzamiento del papel negociador de lasrepresentaciones sindicales en la empresa y la atribución o, por mejor decirlo,la recuperación para la autonomía colectiva de una plena capacidad deestructurar la negociación colectiva con criterios de libertad ilustran de maneraejemplar esta orientación promocional.

En este contexto normativo tan sumariamente descrito, la Ley 3/2012 havenido a incidir sobre los dos frentes de instrumentación de la legislaciónpromocional de la negociación colectiva, recortando muy incisivamente algunas

42 Cfr. VALDES DAL-RÉ (1981, 89-90)



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de las expresiones más relevantes de la misma. Al margen de la recurrenteconfiguración de las nuevas reglas como reglas de orden público y conindependencia, igualmente, de la tendencia del legislador reformista de 2012 arecortar la función normativa de la negociación colectiva, impidiendo o cerrandoal convenio la posibilidad de regular exclusiva o compartidamente ciertas

condiciones de trabajo43

, expresiones éstas que ya traduce una voluntadintervencionista poco compatible con un ejercicio libre de la autonomíacolectiva, la implantación de una fórmula de arbitraje obligatorio de lasiniciativas empresariales de inaplicación de determinadas condiciones detrabajo fijadas en convenio colectivo estatutario, gestionada por órganosadministrativos, confiere nuevamente al poder público un protagonismo en losprocesos negociales, dañando así la facultad de contratar, cuyo contenido nosolo se expresa en una vertiente positiva sino, además y de manerainescindible, en otra negativa de no-contratar. De su lado, la atribución alconvenio de empresa de una prioridad aplicativa inmodificable a través de otrosproductos de la negociación colectiva, así como la drástica limitación de la

ultraactividad a un año alteran intensamente los equilibrios de poder contractualhasta el presente reconocidos, ensanchando el poder negocial de losempresarios y recortando, correlativamente, el de las organizaciones detrabajadores.

Por lo demás, y no es en modo alguno lo de menos, aquélensanchamiento y este recorte se inscriben en la lógica finalista que informa lareforma en su conjunto y que, enunciada con obligada brevedad, seinstrumenta a través de dos grandes objetivos, que nada tienen que ver ni ennada se relacionan con el retóricamente enunciado en las exposiciones demotivos y consistente, como ya se ha tenido oportunidad de hacer notar, en laimplantación de las condiciones necesarias para la creación de empleo. De unlado, en un horizonte a corto y medio plazo y con vistas a lograr la mejora de lacompetitividad empresarial, antaño propiciada mediante devaluacionesmonetarias, facilitar al máximo tanto el ajuste de empleo mediante el despidocomo la reducción de salarios y, más en general, de costes laborales(devaluación interna). O por decirlo con el lenguaje del propio preámbulo de laley, “facilitar la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a laproductividad y competitividad empresarial”44. De otro y en un horizonte amedio y largo plazo, en un horizonte ya de crecimiento económico, reconstruirel modelo laboral, convirtiendo en verdadero eje vertebrador del mismo no ya la

eficiencia del mercado sino, más sencillamente, la ley del mercado; o, enpalabras más fuertes, asegurando que los poderes empresariales ejercitadosen el marco de la gestión del trabajo y de la organización del trabajo puedanejercitarse con sujeción al menor número de límites y controles nacidos de unaintervención garantista del Estado o derivados de la acción de la autonomíacolectiva.

En resumen, dos podrían ser las negativas consecuencias derivadas delos cambios introducidos en el sistema de negociación colectiva. De un lado, elcompleto desarme de los procesos de articulación negocial o, por enunciar laidea en otras palabras, la instalación en una vía muerta de las iniciativas de

43 Vid. CRUZ VILLALON (2012a, 23) y ESCUDERO RODRÍGUEZ (2012, 28)44 Cfr. párr. 6º, IV de los preámbulos del RD-Ley 3/2012 y de la Ley 3/2012



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modernización, desde la autonomía colectiva, de la negociación colectivamediante la apertura de diálogos cruzados entre los distintos niveles denegociación. De otro, la abierta invitación a las empresas de que lacompetitividad es, a partir de ahora, un objetivo que puede lograrse sin másesfuerzo que el que deriva de la obtención de ventajas laborales. La tradicional

función atribuida al convenio colectivo de procurar controlar y minimizar lacompetencia desleal entre las empresas puede haber quedado definitivamentedesterrada de nuestro sistema de relaciones laborales. En atención a lorazonado, no parece aventurado afirmar que la reforma de 2012 ha recuperadoesa cruel, devastadora y avejentada práctica del dumping social. Conanterioridad a nuestra pertenencia a la zona euro de la UE, la mejora de lacompetitividad se lograba mediante simples ajustes monetarios. Ahora, loslegisladores, el de urgencia y el ordinario, en la medida en que ya no se puededevaluar la moneda nacional, pues ésta no existe bajo esa condición, handecidido que ese razonable objetivo va a poder alcanzarse a través de otrafórmula; de aquella que los países de la UE, al menos mientras la construcción

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