VALENTINA LÓPEZ LÓPEZ
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LA ACCIÓN DE TUTELA: UNA REFORMA NECESARIA VALENTINA LÓPEZ LÓPEZ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO Bogotá, Noviembre de 2020
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LA ACCIÓN DE TUTELA: UNA REFORMA NECESARIA
VALENTINA LÓPEZ LÓPEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO Bogotá, Noviembre de 2020
LA ACCIÓN DE TUTELA: UNA REFORMA NECESARIA
VALENTINA LÓPEZ LÓPEZ
Trabajo de grado presentado como requisito para optar por el título de abogado
DIRECTOR: LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO Bogotá, Noviembre de 2020
Nota de aceptación:
____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________
____________________________________ Orientador
____________________________________ Nombre jurado
____________________________________ Nombre jurado
____________________________________ Nombre jurado
Bogotá D. C., 11 noviembre 2020
Resumen: El presente trabajo monográfico, tiene como finalidad, dar una visión a fondo de
lo que es la Acción de Tutela: Desde su nacimiento en la Constitución de 1991, a lo que se
ha convertido y las modificaciones que estimo necesarias para darle mejor sentido y uso. Los
diferentes capitulos, representan el camino que ha recorrido esta acción en los diferentes
campos del derecho, su ámbito de aplicación y lo que ha representado a lo largo de los casi
treinta años de vigencia para las tres Altas Cortes.
PRIMERA PARTE
EL NACIMIENTO DE LA ACCIÓN DE TUTELA
CAPÍTULO PRIMERO
LOS PROYECTOS PRESENTADOS A LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSTITUYENTE DE 1991
La Acción de Tutela, concebida como un mecanismo constitucional simple y al alcance de
todas las personas para que soliciten del órgano jurisdiccional del Estado la protección de
sus derechos fundamentales, es fruto exclusivo y original de la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991. Antes de su expedición ninguna de las constituciones que hasta ese
momento habían regido en Colombia desde la Independencia, habían contemplado un
mecanismo similar. Sin embargo, la protección de los derechos ciudadanos esenciales
siempre estuvo presente en nuestros textos constitucionales.
En efecto, sería injusto sostener que antes de la Carta de 1991 los derechos fundamentales
no tenían protección en nuestras instituciones constitucionales, pues desde nuestra
independencia, los primeros intentos de definir una Constitución para la naciente república
estuvieron inspirados por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
Revolución Francesa de 1789, e incluso en la Declaración de Derechos de los
norteamericanos, que antecedió por algunos años a la francesa. Esta influencia se nota
desde nuestras primeras constituciones, que si bien les falta técnica – lo que es obvio, dadas
las circunstancias – son documentos completos por los principios que los inspiran,
empezando por la primera de ellas, la de Cundinamarca de 1811. Sin olvidar el “Memorial
de Agravios” de Camilo Torres, el cual sin que desde luego sea un texto normativo, puede
ser considerado sin exageraciones como la primera defensa de los derechos humanos que se
hizo después de la conquista española.
• Instituciones tan valiosas como el Habeas Corpus, el principio de la tipicidad, el de
la prohibición de la esclavitud, el que prohíbe la pena de prisión por deudas civiles,
llegaron muy temprano a nuestra constitución.
Incluso se ha dicho que la Acción de Inconstitucionalidad, entendida como la posibilidad de
que cualquier ciudadano pueda acudir ante el tribunal competente para demandar una ley de
la República por encontrar que es violatoria de la Constitución, fue una creación de nuestro
derecho constitucional. Lo mismo que la llamada “Excepción de Inconstitucionalidad”, que
le concede a los ciudadanos la facultad de solicitar al juez que no se le aplique determinada
disposición, por ser contraria a la ley fundamental. Este mecanismo apareció por primera
vez en las constituciones democráticas en nuestro país.
Al instalarse la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, fue evidente el interés que
tenían casi todas las fuerzas políticas representadas en ella por establecer un mecanismo
especial, de rango constitucional, que le permitiera a los ciudadanos acudir ante un juez
para defender directamente sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados por
alguna autoridad. En los primeros días de sesiones se presentó una cantidad considerable de
proyectos de reforma, algunos de ellos suscritos por los partidos o movimientos
representados en la asamblea y otros suscritos individualmente por algunos de los
constituyentes, o incluso proyectos referentes a un solo aspecto del amplio espectro político
y jurídico que los delegados tenían en su horizonte.
En principio, se partió del supuesto de que se trataba de reformar la constitución para
entonces vigente, que era la elaborada por la Asamblea Nacional de Delegatarios reunida en
1886 y cuyas bases habían sido previamente aprobadas por “las municipalidades”, junto
con las reformas que se le habían introducido hasta entonces, las más importantes de las
cuales se hicieron en 1910, 1936, 1945, 1957 - año en que el pueblo colombiano, en las
elecciones más votadas de nuestra historia, ratificó la vigencia de la Constitución de 1886 y
aprobó la creación del Frente Nacional - , y 1968, y no de expedir una nueva constitución.
La idea de expedir una carta completamente nueva surgió después.
Por eso los proyectos que inicialmente se presentaron a la Constituyente de 1991, estaban
encaminados a reformar la Constitución de 1886 y no a la redacción de una nueva carta. En
el tema que nos ocupa, el de la defensa directa de sus derechos fundamentales por parte de
los ciudadanos, es evidente que los proponentes se inspiraron inicialmente en el llamado
“Derecho de Amparo”, vigente en muchos países, especialmente en las legislaciones de
México y España.
I. LOS PROYECTOS PRESENTADOS A LA CONSTITUYENTE.
Como mencioné anteriormente, fueron varios los proyectos presentados a la Asamblea
Constituyente de 1991 - en adelante la Constituyente - por voceros de prácticamente todos
los sectores representados en ella, que coincidieron en la necesidad de establecer un
mecanismo directo de defensa de los derechos fundamentales. Estos proyectos fueron los
siguientes:
1. “PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE COLOMBIA NÚMERO 2”, presentado a nombre del Gobierno Nacional
por el Ministro de Gobierno, Humberto De La Calle. En el artículo 67 del capítulo 7,
propuso crear el “DERECHO DE AMPARO”, con las siguientes características
principales:
“Cualquier persona podrá solicitar en todo momento y lugar, por sí misma o por quien la
represente, ante una autoridad judicial el amparo de sus derechos constitucionales
directamente aplicables cuando sean violados o amenazados por actos, hechos u omisiones
de cualquier autoridad pública”.
Se propuso que la ley reglamentaria pudiera exigir el agotamiento previo de la vía judicial,
como requisito de procedibilidad para poder hacer uso del Derecho de Amparo. Los fallos
serían remitidos por el juez a la Corte Constitucional para su revisión.
El Derecho de Amparo, inicialmente concebido para ser ejercido contra autoridades
públicas, podría extenderse por la ley reglamentaria a las organizaciones particulares, en
casos específicos.
Es importante precisar que cuando el proyecto se refiere a “derechos constitucionales
directamente aplicables”, lo hace en desarrollo de la tesis inicialmente sostenida por el
Gobierno, según la cual la Constituyente debía contemplar la existencia de dos clases de
derechos individuales: Los “directamente aplicables”, que son aquellos de ejecución
inmediata, como la vida, la propiedad, la libertad, la libertad de expresión. Y otros, como la
vivienda o el trabajo, que luego serían llamados “derechos sociales”. (Gaceta
Constitucional No. 5 del 15 de febrero de 1991).
2. “PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE COLOMBIA NÚMERO 9”, presentado por los constituyentes Juan
Gómez Martínez y Hernando Londoño.
Este proyecto estableció en su artículo 16:
“DERECHO DE AMPARO. Cuando un acto de autoridad o de particulares resultare
manifiestamente contrario a un derecho o a un deber expresamente tutelados en la
Constitución, cualquier persona podrá acudir ante el juez competente para que suspenda
la vigencia de dicho acto mediante un trámite preferencial y sumario” (Gaceta
Constitucional No. 9, 19 de febrero de 1991, p. 3).
El proyecto presentado por los constituyentes Juan Gómez Martínez y Hernando Londoño,
parecía encaminado más a defender o a proteger derechos colectivos que derechos
fundamentales e individuales. En este sentido, se parecería más a las que finalmente se
establecieron en la Carta como “Acciones Populares” que a un Derecho de Amparo. En
efecto, el texto da a entender que no es requisito que el accionante actúe en defensa de sus
propios derechos o de los de su representado, ni como agente oficioso: cualquier persona
puede actuar contra un acto de una autoridad o de un particular que resulte manifiestamente
contrario a un derecho o a un deber tutelados por la Constitución. En otro orden de ideas,
este proyecto explícitamente extiende el Derecho de Amparo a los actos ejecutados por
particulares, asunto en el cual el proyecto del Gobierno había sido cauteloso, al deferir a la
ley su establecimiento.
3. “PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE COLOMBIA NÚMERO 50.” Presentado por los constituyentes Antonio
Navarro Wolf y otros.
El artículo 42 de este proyecto estableció: El RECURSO DE AMPARO. “Toda persona,
directamente o por intermedio de otra, tiene derecho a un recurso, sumario, preferencial y
oral ante los jueces y tribunales de la República quienes deberán resolverlo oportunamente
y en el término máximo de cinco días para obtener el restablecimiento o protección
inmediata de sus derechos constitucionales” (Gaceta Constitucional No. 22 del 18 de
marzo de 1991, p. 7).
El proyecto de la Alianza Democrática M19, acertó al concebir el Derecho de Amparo
como una acción muy sencilla, breve y sumaria, incluso oral, que el ciudadano tendría ante
los jueces en defensa de sus derechos. Pero considero que erró en dos sentidos: el primero,
porque el término de cinco días para resolver es demasiado corto, pues no permite recaudar
pruebas distintas a las que pudiere aportar el solicitante, y en la práctica dejaría sin defensa
al accionado, que no tendría tiempo ni siquiera para plantear sumariamente su defensa,
suponiendo que en tan breve lapso pudiera ser notificado. Y el segundo, que al hablar
genéricamente de “derechos constitucionales”, dejaba abierta la posibilidad de que
cualquier derecho individual consagrado en la Carta pudiese ser objeto del Derecho de
Amparo, lo cual le hubiera quitado eficacia a la institución, en caso de que la propuesta se
hubiera aprobado tal como la presentaron sus autores.
4. “PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE COLOMBIA No. 67. Presentado por los constituyentes Misael Pastrana
Borrero, Augusto Ramírez Ocampo, Carlos Rodado Noriega, Hernando Yepes Arcila y
Mariano Ospina Hernández, del Partido Social Conservador.
El artículo 62 de este proyecto establecía: “Toda persona tiene derecho a solicitar el
amparo de los jueces contra los actos u omisiones de las autoridades administrativas o de
los particulares, que violen o amenacen quebrantar cualquiera de los derechos
fundamentales reconocidos en la constitución para que, mediante un procedimiento
sumario y preferente que regulará la ley con arreglo al principio de subsidiaridad, se
restablezca inmediatamente el imperio del Derecho, se impida que la transgresión se
consuma o se le ponga fin si se hubiere iniciado.”
“El juez indicará expresamente las medidas que corresponda adoptar por la autoridad
administrativa correspondiente” (Gaceta Constitucional número 23, del 19 de marzo de
1991, p. 16).
El proyecto del Partido Social Conservador, tenía avances importantes que posteriormente
servirían para perfilar definitivamente la institución que se pretendía crear. Se concreta el
aporte de proyectos anteriores en el sentido de que el amparo vale también contra
particulares en general, sin distinguir si se trata de personas jurídicas o naturales, y se
concreta que procede contra acciones u omisiones de las autoridades administrativas, de tal
manera que el proyecto excluyó la posibilidad de acudir al derecho de amparo cuando se
tratase de una decisión tomada por autoridades jurisdiccionales o el Congreso.
Posteriormente, como se sabe ha existido una discusión muy intensa alrededor del alcance
de la actual acción de tutela cuando se trata de sentencias judiciales en firme, si bien la
jurisprudencia constitucional y gran parte de la academia han terminado por aceptar que la
tutela sí procede contra sentencias judiciales definitivas cuando estas han configurado una
“vía de hecho” que vulnera los derechos fundamentales de alguna de las partes.
Precisa también el proyecto que el amparo solo procedería contra los derechos
fundamentales reconocidos en la Carta, de tal manera que en principio quedarían excluidos
los llamados “derechos sociales” o “de segunda generación.”
Acertadamente, se deja a la ley la fijación del procedimiento, aunque se especifica que este
debe ser sumario y preferente y atender al “principio de subsidiaridad”, lo cual significa
que esta figura solo sería aplicable cuando el ciudadano no tuviese otro medio de defensa
judicial a su alcance, tal como finalmente quedó establecido.
Y un aporte muy importante, que sirvió para aterrizar la figura de la tutela:
constitucionalmente se establece que el juez debe indicar expresamente las medidas que se
tomarán para proteger o restituir el derecho amenazado o violado.
5. “PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE COLOMBIA NÚMERO 81. – Presentado por el constituyente Juan Carlos Esguerra”
(Gaceta Constitucional número 24 del 20 de marzo de 1991 p. 3).
El proyecto elaborado por Juan Carlos Esguerra, tiene un solo artículo y mucha relevancia
porque contiene muchos de los elementos que finalmente terminaron integrando el texto
definitivo aprobado por la Constituyente. Las características más destacables de este
proyecto son:
5.1. La tutela estará a disposición de “toda persona”, concepto que involucra a nacionales y
extranjeros, menores y mayores de edad, personas jurídicas y naturales. No se exige que el
accionante sea ciudadano, o natural, o residente en Colombia, por lo que el concepto tiene
un alcance universal.
5.2. Por primera vez se propone el nombre de “Acción de Tutela” para designar a la nueva
institución con el propósito de diferenciarla del “Derecho de Amparo” existente en otros
países. Así, la Acción de Tutela” adquiere un perfil propio que la individualiza como una
institución originaria de nuestro país, con sus propias características, objetivos y alcances.
5.3. La Acción de Tutela tendrá por objeto “la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales”. Se delimita de esta manera el campo de acción de la
figura.
5.4. La tutela cobijará no solo los derechos individuales sino también los colectivos, pero
siempre en relación con el accionante, lo que en mi opinión la diferenciaría de las acciones
grupales que también creó la Constitución de 1991.
5.5. En principio, procederá contra “cualquier autoridad pública”, lo que parecería excluir
de su radio de acción a los particulares. Sin embargo, más adelante se precisa que cabrá
contra estos cuando estén encargados de la prestación de un servicio público o cuando la
conducta del particular “afecte grave y directamente el interés colectivo.”
La estipulación consistente en que la tutela se pueda dirigir contra “cualquier autoridad
pública” abriría la puerta para que en ella se incluyeran también las sentencias judiciales.
Pero en otro lugar del texto se precisa que no procederá contra decisiones que sean cosa
juzgada, ni cuando se trata de hechos ya consumados, en cuyo caso ya no sería posible el
restablecimiento del derecho constitucional fundamental vulnerado o la terminación de la
vulneración, sino solo la indemnización de los perjuicios, asunto que en principio cae bajo
la órbita de otras instituciones procesales.
5.6. Se establece igualmente el derecho a la impugnación de la decisión que tome el juez de
primera instancia. Esta impugnación se haría ante el respectivo tribunal de lo contencioso
administrativo, lo cual tiene lógica si se tiene en cuenta que el proyecto excluía la
aplicación de la tutela a sentencias judiciales en firme, circunstancia en la que no habría la
posibilidad de que se ejerciera una acción de esta naturaleza ante un juez con jerarquía
superior al tribunal contencioso administrativo.
5.7. Se le da plena aplicación al “principio de subsidiaridad”, en cuanto se propone que la
acción de tutela proceda solamente cuando el accionante no tenga otro medio de defensa
judicial o administrativa.
5.8. Se propone que la tutela proceda también como “mecanismo transitorio” para evitar un
perjuicio irremediable, una idea oportuna, que finalmente quedó plasmada en el texto
constitucional y que tiene una gran utilidad práctica.
5.9. Finalmente, propone y así quedó en el texto definitivo, que el juez tenga solamente
diez días para tomar la decisión que corresponda. Este término tan breve ha sido objeto de
múltiples debates, pues si bien es cierto que cumple el propósito de hacer de la tutela un
mecanismo muy ágil, eficiente y sumario, por otra parte no se puede ocultar que impide una
recolección adecuada de pruebas y dificulta en extremo el derecho de defensa de la parte
accionada.
6. “PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE COLOMBIA No. 84, presentado por los constituyentes Horacio Serpa Uribe,
Guillermo Perry Eduardo Verano” (Gaceta Constitucional No. 84, 20 de marzo de 1991,
pp. 16-17).
El artículo 19 del proyecto en mención dice lo siguiente:
“ARTÍCULO 19. RECURSO DE AMPARO. Toda persona podrá por sí o por intermedio de
su representante solicitar ante autoridad judicial el recurso de amparo para evitar o
reparar la violación de alguno de los derechos fundamentales consagrados en esta
Constitución. Este recurso tendrá prelación y será decidido mediante procedimiento
sumario”.
Este proyecto, muy breve y concreto, que en realidad dejaba a la ley el desarrollo de casi
todos los aspectos procedimentales del recurso de amparo, tenía sin embargo, a mi modo de
ver, un defecto grave: al extender el recurso hasta el punto de permitir que se usara para
“reparar la violación”de algún derecho fundamental, pues permitía también los hechos ya
consumados e invadía la órbita de las acciones de reparación, que por su naturaleza y
características debe corresponder al juez de lo contencioso administrativo o al civil, según
la naturaleza de las partes involucradas y las modalidades de la violación.
“PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
NÚMERO 128 –: AUTOR: IVÁN MARULANDA GÓMEZ” (Gaceta Constitucional
número 26 A – 26 de marzo de 1991, p. 7)
En cuanto tiene que ver con la protección de los derechos constitucionales y el derecho de
amparo, propone:
“Toda persona tiene derecho a interponer la acción de amparo para la garantía de sus
derechos constitucionales. El derecho de amparo se solicita a las autoridades judiciales y
su trámite es inmediato y de procedimiento sumario.”
Este proyecto contiene elementos ya propuestos antes, por lo que no considero relevante
hacerle comentarios adicionales.
7. “PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA
DE COLOMBIA No. 130 – Autor: EDUARDO ESPINOSA FACCIOLINCE”(Gaceta
Constitucional No. 26 A del 26 de marzo de 1991 – pp. 18 y ss).
El proyecto de Eduardo Espinosa Facciolince no contiene novedades que podamos
destacar, con relación a los ya mencionados.
8. PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE COLOMBIA No. 113 – Autores: ALFREDO VÁSQUEZ CARRIZOSA Y AÍDA
ABELLA ESQUIVEL – (Gaceta Constitucional No. 27 – 26 de marzo de 1991 – Páginas
5 y ss.)
“ARTÍCULO 14. RECURSO DE AMPARO: Toda persona natural o jurídica residente en
Colombia, puede solicitar a cualquier juez o tribunal el amparo de un Derecho
Constitucional que haya sido violado u objeto de amenazas de parte de cualquier
autoridad de la República. El fallo rendido, que tendrá un trámite prioritario, deberá ser
remitido a la Corte Suprema de Justicia para su revisión en los términos que la ley
determine”.
Este proyecto, tiene tres aspectos que debemos resaltar:
8.1. Explícitamente incluye a las personas jurídicas dentro de las que pueden hacer uso del
recurso de amparo para proteger sus derechos constitucionales.
8.2. Limita el ejercicio del recurso de amparo a las personas residentes en Colombia, lo cual
me parece excluyente y regresivo, por cuanto no incluyó ni a los extranjeros no residentes
en Colombia, ni a los nacionales colombianos residentes en el exterior.
8.3. Excluye también el ejercicio del recurso de amparo contra los particulares y lo limita
solamente a las autoridades de la República.
9. “PROYECTO DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE COLOMBIA No. 126 – Autor: ANTONIO GALÁN SARMIENTO” – (Gaceta
Constitucional No. 31 – 1º de abril de 1991 – p. 23)
La única novedad en el proyecto de Antonio Galán, es la posibilidad de que la ley
reglamentaria extienda el derecho de amparo a otros derechos diferentes a los directamente
aplicables, es decir a los fundamentales, lo cual le abriría la puerta a la protección por este
medio expedito de los llamados “derechos sociales” o de “segunda generación.”
****
CAPÍTULO II
II. EL TRÁMITE EN LA CONSTITUYENTE
La Asamblea Nacional Constituyente, con el propósito de desarrollar su misión, decidió
crear comisiones, al estilo del Congreso, para que se encargaran de estudiar en primer
debate los temas asignados a cada una de ellas. De esta manera, el tema relacionado con la
protección de los derechos correspondió a la Comisión Primera, la cual a su vez, lo
encomendó a una subcomisión, la tercera, para que realizaran un informe.
1. INFORME – PONENCIA DE LA SUBCOMISIÓN TERCERA, SOBRE
MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA.
En este tema se incluyeron también los mecanismos e instituciones de protección de los
derechos fundamentales y procedimientos de reforma constitucional.
“La Subcomisión Tercera de la Comisión Primera estuvo integrada por los constituyentes
Jaime Arias López, Darío Mejía Agudelo y Juan Carlos Esguerra”(El informe fue
publicado en la Gaceta Constitucional número 52 del 17 de abril de 1991, pp. 7 y ss.)
En lo que tiene que ver con la Acción de Tutela como mecanismo de protección de los
derechos constitucionales fundamentales, la Subcomisión resaltó la circunstancia de que
prácticamente todas las fuerzas políticas representadas en la Constituyente coincidían en la
necesidad de crear un mecanismo sumario, ágil y eficaz para la defensa de los derechos
fundamentales, que le permitiera a cualquier persona invocar su protección cuando
considerara que sus derechos habían sido vulnerados o estaban en riesgo inminente de
serlo.
Sin embargo, consideraron los ponentes, teniendo en cuenta que casi todos los proyectos
presentados en este sentido se habían inspirado en legislaciones extranjeras, entre ellas
especialmente la mexicana, en donde bajo la figura denominada como “Derecho de
Amparo” se cobijan todos los procedimientos establecidos generalmente en las
constituciones para la defensa de los derechos ciudadanos, entre ellos el habeas corpus, la
excepción de inconstitucionalidad, la nulidad de los actos administrativos, la nulidad y el
restablecimiento del derecho y la reparación directa, que en el caso colombiano no era
conveniente utilizar tal denominación para designar a la nueva figura que se pretendía
establecer en la Carta, para no crear confusiones doctrinarias que entorpecieran después su
interpretación y aplicación por los jueces. Ello sobre el supuesto de que otras instituciones
existentes en nuestra Constitución para la protección de los derechos, seguiría existiendo
paralelas a la que se iba a crear.
Se acordó entonces, denominar a la nueva figura que se iba a introducir en la Constitución
con el nombre de “Acción de Tutela”. “Para evitar equívocos y erróneas referencias
interpretativas a otras legislaciones, la subcomisión ha preferido hablar de acción o
derecho de tutela para conformar una figura específica para el caso colombiano, que
complemente y perfeccione nuestro modelo de control de constitucionalidad, legalidad y
defensa de los derechos” (Asamblea Nacional Constituyente de 1991, Informe – Ponencia
de la Subcomisión Tercera sobre Mecanismos de Participación Democrática, Gaceta
Constitucional No. 52, 17 de abril de 1991, p. 9).
Consideró la subcomisión que la Acción de Tutela, tal como posteriormente quedó
establecida, debía ser un mecanismo subsidiario y residual, de tal manera que solo se
pudiera poner en marcha cuando el ciudadano no tuviera a su disposición otra herramienta
procesal para defender sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados o en peligro
de serlo. Igualmente quedó claro que procedía tanto por acción como por omisión de las
autoridades públicas.
Los ponentes consideraron que la decisión del juez debía ser de ejecución inmediata,
aunque tenía que existir la posibilidad de revisarse a través de algún recurso. Se propuso
además que de todos modos fuese revisable por la Corte Constitucional, con el propósito de
unificar la jurisprudencia nacional.
Finalmente, se consideró conveniente que la acción pudiera ejercerse, en determinadas
circunstancias contra particulares, teniendo en cuenta que por la actividad que desempeñen
puedan afectar los derechos fundamentales de alguna persona.
2. TEXTO PROPUESTO POR LA SUBCOMISIÓN TERCERA DE LA
COMISIÓN PRIMERA.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, la subcomisión propuso a la Comisión
Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente un texto donde destacó especialmente lo
relativo a la exclusión de la acción de tutela contra sentencias judiciales que hubiesen hecho
tránsito a cosa juzgada, o frente a situaciones fácticas ya consumadas e irreversibles. En el
curso de los debates posteriores este inciso terminó por desaparecer del texto, sin embargo,
según el constituyente Juan Carlos Esguerra, ello se debió no a que la Asamblea fuese
partidaria de permitir que se ejerciera la acción contra sentencias en firme, sino por el
motivo contrario: Se consideró que la exclusión de la tutela contra las sentencias era algo
tan obvio que era casuístico y carente de técnica incluirlo en el texto constitucional.
4. EL DEBATE EN LA COMISIÓN PRIMERA.
El texto propuesto por la Subcomisión Tercera fue objeto de debate en la Comisión
Primera. Si bien todos los integrantes de esta coincidían en la necesidad de establecer un
mecanismo garante de los derechos fundamentales, había discrepancias en varios aspectos,
empezando por lo extenso del articulado, que algunos miembros de la Comisión,
consideraban muy largo y reglamentario. También se hicieron observaciones a otros
aspectos puntuales del articulado, como consecuencia de lo cual se introdujeron dos
cambios significativos: Se permitió la posibilidad “de que quien ejerza la tutela por otro
sea cualquier persona que obre en su nombre – por ejemplo “un buen samaritano” – y no
ya exclusivamente quien ostente su representación legal, y por la otra, en eliminar la
expresa prohibición de la tutela frente a situaciones consumadas o irreversibles o sobre las
que hubiera operado el fenómeno procesal de “la cosa juzgada”.
“Esta última modificación, inspirada en el deseo de simplificar el artículo, tuvo como solo
fundamento la consideración de que, puesto que por razón de su propia naturaleza y en
aras de la seguridad jurídica, la tutela no podía serle oponible a este tipo de situaciones,
resultaba superflua una prohibición expresa en ese sentido” (Esguerra, Juan Carlos, opus
cit., p. 115).
El texto finalmente aprobado por la Comisión Primera recibió doce votos a favor, ninguno
en contra y dos abstenciones.
5. INFORME PONENCIA PARA PRIMER DEBATE EN PLENARIA:
MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y
DEL ORDEN JURÍDICO.
Ponentes: Constituyentes JAIME ARIAS LÓPEZ Y JUAN CARLOS ESGUERRA.
(Gaceta Constitucional No. 77, 20 de mayo de 1991, p. 7 y ss)
En un texto breve, los ponentes presentaron a consideración de la Plenaria las conclusiones
a las que se había llegado en la Comisión I sobre este asunto trascendental, que fue quizás
el más importante de los temas que se plasmaron en la nueva Carta.
Dentro de los mecanismos de protección de los derechos fundamentales podemos afirmar
que el de mayor importancia, es la Acción de Tutela, pues por primera vez en nuestra
historia constitucional existe una herramienta que le permite al ciudadano, obtener una
protección pronta y sobre todo, eficaz a sus derechos vulnerados o amenazados por las
autoridades e incluso, en algunos casos por los particulares.
El texto que los ponentes presentaron a la Plenaria se sustentó en las razones siguientes:
Empiezan los ponentes reconociendo que el texto propuesto recibió críticas por algunos
sectores que lo consideraron demasiado largo y reglamentarista. Sin embargo, en la
Comisión I se consideró que en este caso específico era necesario establecer todos los
elementos de la nueva acción, por tratarse de una figura novedosa en nuestra práctica
jurídica, y sobre todo para evitar que las futuras normas reglamentarias desdibujaran la
figura o entraran en controversias interpretativas inconvenientes que la desnaturalizaran y
la volvieran inoperante.
Exponen nuevamente las razones por las cuales han desechado el nombre de “Derecho de
Amparo”, que en otros países cobija a todos los mecanismos de protección de los derechos
fundamentales, como el habeas corpus o las acciones contenciosas administrativas de
nulidad y reparación. Se acordó por ello usar la expresión “Acción o Derecho de Tutela”
“para conformar una figura específica para el caso colombiano, que complemente y
perfeccione nuestro modelo de control de constitucionalidad, legalidad y defensa de los
derechos” (p. 9).
Se deja explícito que la tutela será un mecanismo residual y subsidiario, que solo procederá
cuando el accionante no tenga a su disposición otra herramienta jurídica para defender sus
derechos fundamentales vulnerados o amenazados y lograr su pronto y rápido
restablecimiento.
Se consideró conveniente permitir que los terceros pudieran interponer la acción “actuando
en nombre” del directamente afectado, posibilidad más amplia que la simple
representación, teniendo en cuenta que hay personas que por su estado de indefensión o por
no tener un representante podrían quedar excluidas de la posibilidad de acudir a este
mecanismo de defensa de sus derechos. O incluso, cuando el mismo representante del
afectado es el violador de sus derechos.
En la Comisión se consideró también necesario determinar en el texto constitucional los
poderes de los cuales quedaría investido el juez de la tutela, para darle más claridad y
precisión a la figura que se estaba perfilando en la nueva Carta.
Se tuvo en cuenta que la decisión del juez debía ser objeto de recursos, y que la Corte
Constitucional, cuya creación se debatía en esos momentos en la Asamblea, o la Corte
Suprema, en su defecto, deberían conocer de los fallos expedidos para revisarlos, con el
propósito de unificar la jurisprudencia nacional en la materia. Ello sin perjuicio de que la
decisión del juez fuese de aplicación inmediata.
Se hizo hincapié en que la acción de tutela debía ser un mecanismo transitorio de
protección de los derechos humanos fundamentales, que no definiría de fondo las
controversias involucradas en la petición. De tal manera que tales controversias, de existir,
seguirían siendo competencia de los jueces ordinarios, debido a que la tutela no sería – ni
podría serlo, sin perder su naturaleza, una tercera instancia.
Se dejó abierta la posibilidad de que la tutela pudiera ejercerse contra particulares, en
determinadas circunstancias.
Quedó explícita la decisión de que la tutela no procedería para defender intereses
colectivos, pues para tal efecto se iban a crear en la Constitución las acciones populares.
Tampoco procedería contra actos ya consumados, en cuyo caso solo serían posibles las
acciones de indemnización o de reparación del daño ya causado e irreversible.
Hay un aspecto, sin embargo, en el que vale la pena detenerse porque ha sido objeto de
debate entre los doctrinantes, después de la expedición de la Constitución de 1991:
¿Procede la acción de tutela contra sentencias judiciales ya ejecutoriadas?
La ponencia fue enfática en considerar que la tutela no era procedente contra sentencias en
firme, precisamente porque no se concibió como una tercera instancia y ya el fondo de la
controversia estaba definido por la jurisdicción. Para la Comisión I y los ponentes este
asunto estaba tan claro que no ameritaba discusión y no lo incluyeron en el texto del
artículo que consagró la acción de tutela.
****
CAPÍTULO TERCERO
NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA
La acción de tutela tiene unas características propias que la convierten en una institución
especial única en el sistema jurídico colombiano. Estas características son las siguientes:
1.“LA TUTELA ES UNA ACCIÓN ESPECIAL, AUTÓNOMA. En la doctrina se ha
debatido si la tutela es o no una acción procesal. Quienes acogen el criterio de que se trata
de una figura propia del derecho instrumental, sostienen que en ella es posible encontrar
los elementos esenciales que constituyen un proceso, tales como la competencia del juez,
las partes, los recursos, la acción” (Quinche Ramírez, Manuel Fernando, Vías de Hecho,
Acción de Tutela contra Providencias, edic. Pontificia Universidad Javeriana y Grupo
Editorial Ibáñez, séptime edición, Bogotá, 2012, p. 28 y ss).
Sin embargo, en mi opinión la tutela es una ACCIÓN AUTÓNOMA, ESPECIAL, DE
RANGO CONSTITUCIONAL. Esencialmente existe para proteger los derechos
fundamentales vulnerados por la acción u omisión de alguna autoridad pública, y,
excepcionalmente, por los particulares, o para restablecerlos, si ello fuere posible.
Considero que la de tutela no es una acción procesal, por las razones siguientes:
1.1.Fue estructurada como una acción completamente INFORMAL, muy lejana de las
soelmnidades propias del derecho procesal. Si bien no estoy de acuerdo con la tendencia
actual de menospreciar las solemnidades propias del procedimiento jurídico, puesto que
ellos son parte indispensable del Derecho de Defensa y por consiguiente del Debido
Proceso, sin cuyo acatamiento no es posible la existencia del Estado de Derecho, a lo largo
de todo este estudio se ha establecido que el propósito de quienes crearon la acción de
tutela fue precisamente el de poner al alcance de TODOS los individuos una herramienta
muy sencilla, simple, ágil y de fácil acceso que “le diera poder a la gente”, que pusiera a su
alcance los derechos establecidos, protegidos y garantizados por la Constitución.
La acción de tutela se concibió por los constituyentes del 91 como un instrumento alejado
de toda solemnidad, precisamente para que cualquier persona pudiera usarla sin necesidad
de asesoría legal. Debería bastar que el accionante se presentara en la baranda de un
despacho judicial, sin escritos ni abogados, para que el juez atendiera su reclamo y
procediera de inmediato a proteger sus derechos. Esta concepción, repito, está muy lejos de
las solemnidades características del derecho procesal.
1.2. Si bien es cierto que las normas reglamentarias variaron en este aspecto el mandato
constitucional, el artículo 86 de la C.P. determinó que el interesado podría acudir ante los
jueces, buscando protección para sus derechos fundamentales, “en todo momento y lugar.”
Ello, significa que la norma constitucional prescindió de los factores de competencia y de
jurisdicción, básicos en las instituciones procesales. Otra cosa es la realidad que enfrentaron
los autores de las normas reglamentarias, obligados a poner un poco de orden en el ejercicio
de la acción, al exigir, al menos una competencia territorial para su presentación.
1.3. Se trata, por mandato de la misma Constitución, de un “procedimiento preferente y
sumario”. Es decir, si le damos a la palabra “sumario” el significado de breve, rápido,
expedito, que le da el texto constitucional, tendremos que concluir que se quiso prescindir
de los formalismos procesales para crear una figura constitucional especial y autónoma.
1.4. Se observa que en la acción de tutela no existe propiamente una sentencia que defina
una pretensión entre dos o más partes. Simplemente el juez emite “un fallo” que, si es en
favor del accionante, consiste en “una orden” dirigida a quien esté vulnerando el derecho
para que “actúe o se abstenga de hacerlo”. Orden, que por lo demás, es de ejecución
inmediata, lo cual, además de obvio teniendo en cuenta la naturaleza de la acción y los
derechos en juego, implica que el fallo no tenga recursos, pues de tenerlos, no podría ser de
ejecución inmediata porque solo sería efectivo cuando estuviera en firme.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que si bien es cierto que el fallo de tutela puede ser
impugnado, esta impugnación no es propiamente un recurso.
1.5. La remisión automática del fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión es
una figura única en nuestro Derecho, por dos razones: Porque esta revisión existe por
disposición de la Constitución y por lo tanto no depende ni de la voluntad del accionante ni
mucho menos de la del accionado. Y porque la revisión de la Corte es completamente
opcional: se sabe que solo un porcentaje cercano al 0.5% de las tutelas que llegan a la Corte
son seleccionadas para su revisión.
1.6. En la acción de tutela no hay propiamente “partes”. Más aún: no es obligatorio
notificar personalmente al accionado, lo cual en el derecho procesal sería inadmisible y
anularía el proceso, por violación al derecho de defensa.
3. LA TUTELA ES UNA ACCIÓN INDEPENDIENTE Y AUTÓNOMA, NO UN
RECURSO QUE PERMITA UNA TERCERA INSTANCIA.
Es indiscutible que la Constitución contempla en su artículo 86 UNA ACCIÓN, de
naturaleza constitucional, que le permite a la persona interesada acudir directamente al juez
para defender los DERECHOS FUNDAMENTALES que considere vulnerados o
amenazados. En consecuencia, es autónoma e independiente, en cuanto no depende para su
ejercicio de la existencia de algún proceso o de una sentencia judicial. Sin embargo, en un
sector numeroso de nuestros abogados litigantes, se han dedicado a interponer tutelas
contra las decisiones judiciales que los desfavorecen, abusando de esta manera de la
posibilidad de accionar en tutela contra las sentencias que incurran en vías de hecho
judiciales, de las que hablaremos más adelante. En este sentido, afirmo que la TUTELA
ES UNA ACCIÓN Y NO UN RECURSO.
4. La tutela puede ser ejercida por cualquier persona, incluso por menores de edad,
personas jurídicas nacionales y extranjeras, extranjeros sin domicilio en Colombia. No se
requiere actuar a través de representante legal ni de apoderado, aunque desde luego si la
persona los tiene, ellos pueden actuar en representación del accionante. También cabe la
actuación oficiosa de un tercero.
5.“La tutela convierte al constitucional en el juez más poderoso que existe en nuestro
sistema jurisdiccional. Es un juez que puede actuar de manera inmediata y directa para
proteger el derecho fundamental del peticionario, que puede, ya no definir el derecho que
le corresponde a cada parte, como es la función del juez común, sino dar órdenes directas
e incluso “tumbar” una sentencia en firme si encuentra en ella la existencia de una vía de
hecho” (Quinche Ramírez, Manuel Fernando, opus cit., p. 32)
6. La acción de tutela tiene un trámite preferencial. Ello significa que, como sucede desde
antaño con el Habeas Corpus, el juez tiene un término improrrogable para fallar, que
empieza a correr desde que la solicitud llega a su despacho, lo que le obliga a dejar de lado
los demás asuntos de su despacho hasta que profiera el fallo.
7.“Es una acción privada, en el sentido de que solo puede ser ejercida por el interesado, su
representante, o por quien actúe a su nombre. No es, por consiguiente, ni una acción
pública ni una acción popular. No puede interponerse para proteger derechos colectivos,
ni principios abstractos como “el orden jurídico” o “la legalidad”, para los cuales existen
las acciones públicas” (Esguerra Samper, Juan Carlos, opus cit., p. 121).
8. Los efectos del fallo son inter partes, no erga omnes. Ello deriva de su naturaleza
privada.
9. La tutela tiene carácter subsidiario y complementario. El artículo 86 de la Constitución
determina que solo puede ejercerse cuando el interesado no dispone de otro medio de
defensa judicial, con una importante salvedad: que sea necesaria su utilización para evitar
un perjuicio irremediable al solicitante, en cuyo caso tendrá un carácter estrictamente
transitorio.
10. La tutela solo es procedente cuando el derecho invocado sea actualmente protegible.
Ello implica, como figuraba en algunas de las propuestas presentadas a la Constituyente de
1991, que no puede ejercerse frente a hechos ya consumados, en cuyo caso la víctima solo
podrá acudir a las acciones indemnizatorias previstas en el derecho administrativo y en la
legislación civil.
****
CAPÍTULO IV
LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES
He insistido a lo largo de este estudio en que la acción de tutela fue concebida por sus
proponentes en la Asamblea Nacional Constituyente como un mecanismo especial, de
orden constitucional, capaz de proteger de manera efectiva a las personas contra los abusos,
los de los funcionarios públicos.
La mayoría de los proyectos presentados a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991
contemplaron, sin embargo, la posibilidad de que la acción de tutela pudiera usarse también
contra particulares, en casos excepcionales, referidos casi siempre a entidades de derecho
privado que ejercieran actividades de interés común, como la prestación de un servicio
público.
Sin embargo, en los casi treinta años transcurridos desde la expedición de la Constitución
de 1991, el ejercicio de la acción de tutela ha dado un giro inesperado, y supongo que
impensado por sus creadores, en cuanto a su aplicación a los particulares. En efecto,
concebida como una herramienta para defender a las personas de los abusos del Estado, en
cuya estructura su invocación contra particulares era excepcional y limitada a casos muy
específicos, la tutela ha evolucionado de forma que hoy se puede afirmar que su mayor
utilización es contra entidades de derecho privado y la excepción ha pasado a ser su
aplicación frente a organismos estatales.
Ello quizás se deba a que inicialmente se pensó en la tutela para proteger los que se
llamaron “Derechos de Aplicación Inmediata”, es decir los más importantes, tales como la
vida, la libertad (aunque en este caso ya existía el Habeas Corpus), el debido proceso, la
libertad de expresión y algunos otros, cuya violación ocurre casi siempre por parte de
funcionarios públicos. Sin embargo, el Decreto reglamentario 2591 de 1991 primero, y
luego la Corte Constitucional en sucesivas sentencias, ampliaron la lista de los derechos
fundamentales protegidos por la Constitución, hasta cobijar los llamados “derechos
sociales”, o “derechos de segunda generación”, tales como la salud, la seguridad social y
los laborales.
De esta manera, desde hace varios años los despachos judiciales fueron literalmente
invadidos por una avalancha de tutelas referentes a la educación, pensiones, salarios,
seguridad social, tratamientos médicos. El otro gran tema, el de los servicios públicos,
completó el panorama, puesto que además del concepto tradicional de servicio público que
tenía el ciudadano común, es decir, los servicios domiciliarios, como el agua, el aseo y la
electricidad, la Corte hizo referencia al servicio bancario, que genera miles de quejas de la
ciudadanía, muchas de ellas justificadas, una parte de las cuales se transformaron en
acciones de tutela.
Todo lo anterior, trajo como consecuencia una transformación drástica en la práctica
judicial, puesto que los juzgados debieron dedicar una parte muy importante de su tiempo a
atender acciones de tutela contra entidades particulares. Para lo cual nadie estaba
preparado, ni los jueces, ni el Estado, ni los particulares accionados.
I. LOS PROYECTOS EN LA CONSTITUYENTE
En los párrafos siguientes haré un recuento de la manera como los distintos proyectos de
acto legislativo presentados a la Constituyente trataron el tema.
1. El Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Nacional No. 2, presentado a
nombre del Gobierno del presidente Gaviria por el entonces ministro de Gobierno,
HUMBERTO DE LA CALLE:
Habla de “organizaciones privadas”, frente a las cuales el accionante tenga “relación de
inferioridad jerárquica o subordinación”. Este proyecto restringe bastante la posibilidad de
que la tutela pudiera ejercerse contra particulares, dado que no permitía usarla contra
personas naturales sino solamente frente a “organizaciones”, es decir: personas jurídicas.
Igualmente al limitarla a las organizaciones con relación a las cuales el accionante tuviera
una relación de jerarquía o subordinación, se excluían los derechos sociales, tales como la
vivienda, las prestaciones sociales y los salarios, e incluso la posibilidad de demandar
instituciones de salud. (Gaceta Constitucional, acta número 5, 15 de febrero de 1991).
2. “Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 9.
Presentado por los constituyentes JUAN GÓMEZ MARTÍNEZ Y HERNANDO LONDOÑO”
(Gaceta Constitucional número 9, 19 de febrero de 1991, p. 3).
“Cuando un acto de autoridad o de particulares resultare manifiestamente contrario…
etc”. Este proyecto tiene la característica de que pone en pie de igualdad a la entidad
pública en cuyo nombre se ha proferido el acto violatorio de algún derecho fundamental,
con el particular, ya sea persona natural o jurídica, que haya incurrido en similar conducta.
Sin embargo, como ya sabemos, esta no fue la decisión que finalmente tomó la
corporación.
3. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política No. 50. Presentado por el
constituyente ANTONIO NAVARRO WOLF y la Alianza Democrática M-19.
Este proyecto no hizo referencia ninguna al demandado o accionado en la acción de tutela,
por lo que no se puede saber si comprendía o no a los particulares. En consecuencia, opino
que si se hubiera aprobado esta iniciativa, se hubiera entendido que se defería a la ley
reglamentaria este asunto.
4. “Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política número 67. Presentado por
los constituyentes MISAEL PASTRANA BORRERO, AUGUSTO RAMÍREZ OCAMPO,
CARLOS RODADO NORIEGA, HERNANDO YEPES ARCILA Y MARIANO OSPINA
HERNÁNDEZ” (Gaceta Constitucional No. 23, 19 de marzo de 1991, p. 16).
“Toda persona tiene derecho a solicitar el amparo de los jueces contra los actos u
omisiones de las autoridades administrativas o de los particulares…”
Tampoco el proyecto del Partido Social Conservador discrimina entre los funcionarios
públicos y los particulares – personas naturales o jurídicas – como sujetos pasivos de la
acción de tutela. Por lo que es de suponer que si este proyecto se hubiera aprobado tal como
fue presentado, le hubiera correspondido a la ley reglamentaria ocuparse de definir este
asunto.
5. “Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia número 81.
Presentado por el constituyente JUAN CARLOS ESGUERRA” (Gaceta Constitucional No.
24, 20 de marzo de 1991, p. 3).
Según este proyecto, como regla general la tutela procede contra las autoridades públicas.
Pero también existirá la acción “contra los particulares encargados de la prestación de un
servicio público, o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo.”
Tratándose de su ejercicio contra los particulares, el proyecto limita su posibilidad a los
casos en los cuales el particular demandado esté encargado de la prestación de un servicio
público, o cuando su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo. Me parece
que en este aspecto el proyecto era inconveniente al proponer que se extendiera el ámbito
de la acción de tutela a los derechos colectivos, pues desnaturalizaba la figura inicialmente
pensada para proteger solamente los derechos fundamentales individuales. Sin embargo,
esta iniciativa fue aprobada por la Constituyente.
6. “El proyecto presentado por los constituyentes HORACIO SERPA URIBE,
GUILLERMO PERRY Y EDUARDO VERANO no hace ninguna referencia a los sujetos
pasivos de la acción” (Gaceta Constitucional No. 84, 20 de marzo de 1991, p. 16)
7. “Lo mismo sucede con el proyecto número 128, presentado por el constituyente IVÁN
MARULANDA” (Gaceta Constitucional número 26 A, 26 de marzo de 1991, p. 7).
8. “Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 130,
presentado por el constituyente EDUARDO ESPINOSA FACCIO-LINCE” (Gaceta
Constitucional número 26 A, 26 de marzo de 1991, p. 18 y ss).
Este proyecto retorna al criterio de definir si el accionante se encuentra en condiciones de
inferioridad o de subordinación, respecto al accionado para permitir el ejercicio de la acción
contra particulares y acoge el de limitarlo solo a las personas jurídicas.
9. El Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política No. 113, del cual
fueron autores los constituyentes ALFREDO VÁSQUEZ CARRIZOSA Y AÍDA
ABELLO, prescinde de la posibilidad de utilizar la tutela contra particulares, ya que solo la
conciben ejercida “contra cualquier autoridad de la República” (Gaceta Constitucional
No. 27, 26 de marzo de 1991, p. 5 y ss).
10. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política No. 126, cuyo autor fue
el constituyente ANTONIO GALÁN SARMIENTO.
Este proyecto concibe la posibilidad de aplicar la acción de tutela contra particulares
solamente cuando se trate de “poderes privados organizados”, lo cual la excluye en el caso
de personas naturales.
II. EL TEXTO CONSTITUCIONAL
En el texto final, se decidió adoptar la opción de ejercer la tutela contra particulares pero
limitándola a quienes estén encargados “de la prestación de un servicio público”, concepto
muy amplio que abarca no solamente los llamados “servicios domiciliarios” , sino la
televisión en todas sus modalidades, el internet, la educación, la salud y los servicios
bancarios y financieros, entre otros. Igualmente abarca a las personas “cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo.”
III. EL DECRETO 2591 DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 1991
El Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”, fue dictado por el presidente de la República en
ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorgó el literal b) del artículo 5°
transitorio de la Constitución, y una vez oída la Comisión Especial Legislativa que convocó
la misma Constitución.
El artículo 42 del mencionado decreto 2591 de 1991 establece los casos en los que procede
la acción de tutela contra particulares, los cuales son los siguientes:
1. Cuando el accionado está encargado de la prestación del servicio público de educación.
Aquí se comprenden los colegios, las universidades y los demás establecimientos
educativos de todos los niveles.
2. Cuando el accionado esté encargado de la prestación del servicio público de la salud:
comprende a las clínicas y hospitales privados, a las entidades prestadoras de salud, a las
instituciones prestadoras de salud que no tengan atención hospitalaria, etc.
3. A los particulares encargados de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
4. “Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la
controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción,
siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización.”
La Corte Constitucional en Sentencia T – 412 de 1992 precisó:
“Tanto el artículo 86 de la Constitución como el numeral 4° del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991, utilizan los términos “subordinación” e “indefensión” que en su sentido
jurídico significan:
“Subordinación: Condición de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En el
derecho laboral constituye el elemento característico y el más importante del contrato de
trabajo, de tal manera que cuando existe comienza hacia esa relación contractual la tutela
del Estado.
“Indefensión: La violación del derecho de defensa y su garantía constitucional colocan a
la persona en estado de indefensión. La indefensión se produce cuando una persona, sin
culpa de su parte, no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio.
5. Cuando el particular demandado vulnere o amenace el artículo 17 de la Constitución, el
cual prohíbe la esclavitud, la servidumbre “y la trata de seres humanos en todas sus
formas.”
6. “Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en
ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la
Constitución.”
El artículo 15 de la Constitución consagra tres derechos fundamentales: i) El derecho a la
intimidad personal y familiar y al buen nombre; ii) El derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre la persona interesada en bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas, que es lo que propiamente constituye
el habeas data; iii) La inviolabilidad de la correspondencia y de las demás formas de
comunicación privada.
En mi opinión, aunque el numeral sexto del artículo 42 del decreto 2591 de 1991 se refiere
solamente al habeas data, la norma se extiende a los tres derechos que contempla el citado
artículo 15 constitucional. Ello porque existe entre ellos una relación muy estrecha que no
permite, para este efecto, escindirlos.
7. “Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se
deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la
rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la
misma.”
Aquí el legislador creó un requisito de procedibilidad, consistente en que primero hay que
pedir la rectificación al medio que hizo la publicación equivocada, antes de acudir a la
acción de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional ha opinado que la solicitud de
rectificación solo es obligatoria cuando se pretende corregir informaciones que han sido
publicadas por medios masivos de divulgación, mas no cuando ha sido difundida por
particulares que no reúnen esta condición. En este último caso, la solicitud de rectificación
no es necesaria como prerrequisito para poder ejercer la acción de tutela contra el particular
que hizo la publicación.
“Al interpretar el alcance de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 42 del decreto 2591
de 1991, que se refiere a la exigencia de la solicitud previa de rectificación de
informaciones inexactas o erróneas, esta corporación precisó que ese requisito de
procedibilidad de la acción de tutela solo es aplicable cuando las informaciones inexactas
o erróneas han sido divulgadas por medios de comunicación social y que cuando la ofensa
proviene de un particular, que no tiene la calidad de medio de comunicación social, la
procedibilidad de la acción se sujeta a las condiciones generales establecidas en el
artículo 42 del decreto 2591 de 1991” (Corte Constitucional, sección quinta de revisión,
sentencia T-787 del 18 de agosto de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil).
8. “Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo
caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas”.
9. Procede contra el particular respecto del cual quien interpone la tutela está en situación
de subordinación o indefensión.
*****
SEGUNDA PARTE
LA PRÁCTICA DE LA TUTELA
CAPÍTULO V
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS EN FIRME
El Derecho Occidental, desde la época de los juristas romanos, siempre ha defendido como
uno de sus principios fundamentales la intangibilidad de las sentencias en firme, que
nosotros hemos conocido como “Cosa Juzgada”, y que se traduce en que una vez el juez
competente ha fallado una causa que ya no tiene más recursos procesales, ese fallo tiene
que ser definitivo y nadie puede desconocerlo, sin atentar contra la rígida estructura que
constituye el procedimiento en un estado de derecho.
Durante muchos siglos se ha considerado que el respeto al principio de la Cosa Juzgada es
un elemento esencial para la seguridad jurídica y la estabilidad de las instituciones.
Ninguna sociedad puede desenvolverse normalmente si los ciudadanos no tienen la
seguridad de que sus derechos no están sujetos a la opinión personal de jueces que pueden
revisar sus sentencias cuando quieran. El desarrollo de los negocios, de la economía, la
estabilidad de la vida privada, depende en gran medida de la estabilidad y de la seguridad
que otorga la confianza en el sistema judicial y en la estabilidad de las sentencias. Si
alguien me disputa mi propiedad sobre un inmueble por ejemplo, y yo ejerzo mi derecho a
la defensa de esa propiedad, tengo que tener la seguridad de que si la jurisdicción falla
definitivamente a mi favor, mi derecho quedará seguro hacia el futuro.
Lo mismo podemos decir de asuntos tan importantes como la filiación. Cuando una
sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada ha dicho que Juan es el padre de Luis, o que el
matrimonio entre Gloria y Jacinto es nulo, las partes necesitan tener la seguridad absoluta
de que las consecuencias jurídicas y económicas de estas decisiones no serán cuestionadas
en el futuro. Salvo desde luego, los casos excepcionales en que las normas procesales
permiten la revisión de las sentencias en firme, como ocurre cuando por ejemplo, se
incurrió en el delito de fraude procesal por la parte vencedora o posteriormente aparecen
pruebas inéditas cuyo conocimiento durante el juicio hubiera llevado al juez a fallar de otra
manera.
De igual manera, siempre se ha considerado que los procedimientos, son tan importantes
para el derecho como los aspectos sustanciales que definen el fondo del asunto. Se sabe,
por ejemplo, que en el Derecho Romano los ritos propios del procedimiento eran a veces
más importantes que el derecho mismo en disputa. Esta tradición del respeto por los
procedimientos y las formas propias del juicio pasó de los romanos a los juristas de la Edad
Media, que al enfrentar las instituciones romanas con las cultivadas por los pueblos
bárbaros que destruyeron el Imperio, lograron en un proceso que duró varios siglos, crear
un nuevo derecho que los sintetizó a ambos. Así nació el que podríamos llamar “Derecho
Occidental”, una combinación entre las instituciones romanas y el derecho consuetudinario
de los pueblos que heredaron el Imperio.
Naturalmente Colombia, desde la Conquista hasta la expedición de la Constitución de 1991,
participó de esta concepción formalista del Derecho y del respeto, casi religioso, al
principio de la Cosa Juzgada.
Sin embargo, la Constitución de 1991 habría de producir una auténtica revolución en los
temas que estoy tratando: En efecto, el artículo 228 de la nueva Carta estableció:
“La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las
actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en
ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se obervarán con
diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y
autónomo.” (Resalto y subrayo).
Al establecerse, por primera vez en nuestra historia constitucional, el principio según el
cual el derecho sustancial primará sobre el procesal, los constituyentes del 91 obligaron a
un cambio de sentido muy profundo en nuestras prácticas judiciales, cuyos alcances y
consecuencias todavía no hemos acabado de asimilar. Y que posiblemente haya producido
efectos no tan benéficos, puesto que el respeto por las normas procesales es vital para una
debida aplicación del Derecho, que no se logra si se menosprecian y atropellan los
procedimientos, especialmente en materia probatoria. Prueba de ello está en que un gran
porcentaje de las acciones de tutela que se presentan contra la administración de Justicia
tienen por causa la violación del Debido Proceso, que es uno de los derechos fundamentales
consagrados en la Carta.
Lo mismo podemos decir del principio de la cosa juzgada y su relación con la acción de
tutela. Según el recuento histórico disponible y las actas de las sesiones de la Asamblea
Nacional Constituyente, a las que hicimos referencia atrás, nadie en ese organismo propuso
que la nueva herramienta que se creaba para proteger los derechos fundamentales se
extendiera a las sentencias en firme. Inclusive, ya explicamos que el párrafo que excluía del
ámbito de la acción a los hechos consumados y a las sentencias en firme fue retirado del
texto definitivo del que sería el artículo 86, pero no porque generara controversia o se
quisiera establecer la tutela contra sentencias o para indemnizar hechos consumados, sino
precisamente por lo contrario, porque se entendió que la propuesta era en exceso
reglamentario e innecesario.
Sin embargo, la redacción definitiva del artículo 86 de la Constitución encendió uno de los
debates jurídicos más apasionados e interesantes de los muchos que suscitó la nueva Carta.
En efecto, muchos entendieron que cuando el artículo habla de derechos fundamentales
“vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”,
habían quedado incluídas las sentencias judiciales puesto que los jueces también son
“autoridades públicas”. (Subrayo y resalto).
Naturalmente otro sector muy importante, a la cabeza del cual estuvieron durante un largo
tiempo la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se negó a aceptar la tutela
contra sentencias, porque se consideró que ello atentaba contra el principio de la cosa
juzgada.
I. LOS ARTÍCULOS 11 Y 40 DEL DECRETO 2591 DE 1991
En realidad fue el gobierno del presidente Gaviria, con la expedición del Decreto legislativo
2591 de 1991 el que le abrió la puerta a la acción de tutela contra sentencias, en los
artículos 11 y 40 de dicho decreto, expedido al amparo de las facultades extraordinarias
otorgadas al Gobierno Nacional por la Constituyente.
Estos artículos establecieron:
“ARTÍCULO 11. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida
contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará
a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.”
“ARTÍCULO 40. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan
término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental,
será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico
correspondiente.
“Cuando dichas providencias emanen de magistrados, conocerá el magistrado que le siga
en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección.
“Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que
le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente
de la misma corporación.”
….
….
….
El parágrafo Cuarto de este artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 definió que no habría
tutelas contra tutelas.
II. LA SENTENCIA T-006 DE 1992
La sentencia T-006 de 1992 es “un fallo muy importante en la historia judicial colombiana,
pues por primera vez se dejaba sin efecto una sentencia proferida por una alta corte, y más
precisamente, por quien había sido el titular del control constitucional durante más de
cincuenta años” (Quinche Ramírez, Manuel Fernando, opus. cit, p. 106).
En efecto, esta sentencia constituye un hito en la historia judicial del país, no solamente
porque la Corte Constitucional definió en ella la procedencia de la acción de tutela contra
sentencias en firme, sino porque dejó sin efectos una sentencia proferida por la Corte
Suprema de Justicia, lo que dio nacimiento al llamado “choque de trenes”, que durante
varios años enfrentó a la Corte Constitucional con la Corte Suprema y con el Consejo de
Estado, que se negaron inicialmente a aceptar la tutela contra sentencias.
La sentencia T-006 de 1992 tuvo su origen en un proceso penal que se tramitó en Medellín
contra dos ciudadanos que fueron condenados por uno de los entonces llamados juzgados
superiores. La sentencia fue apelada y confirmada por el Tribunal de Medellín. Interpuesto
por los interesados oportunamente el recurso extraordinario de casación, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo rechazó. Los demandantes, entonces,
interpusieron ante la misma sala penal una acción de tutela contra ella, acción que el
presidente de la sala remitió a la Sala de Casación Civil, a la que le correspondía conocer
del asunto en virtud de las normas de competencia fijadas por e artículo 40 del Decreto
2591 de 1991.
La Sala de Casación Civil se negó a conocer de la acción de tutela por considerarse
incompetente y resolvió inaplicar, por inconstitucionales, los artículos 11 y 40 del decreto
2591 de 1991. Estimó la corporación que el artículo 86 de la Constitución Política no
permitía la acción de tutela contra providencias judiciales en firme, y para ello se apoyó en
los antecedentes de la norma en su paso por la Asamblea Nacional Constituyente.
Sostuvo la Sala Civil que la Corte Suprema se rige por el principio de la “Diversidad
Igualitaria”, en virtud del cual cada una de las salas especializadas que integran la Corte es
igual a las demás, tienen la misma jerarquía, ninguna es superior de las demás, pues ni
siquiera la plenaria lo es; cada sala es autónoma e independiente y solo conoce de los casos
relacionados con su especialidad. En consecuencia, la Sala Civil carece de competencia
para conocer de decisiones tomadas por la Sala Penal.
Negada la acción de tutela por la Corte Suprema, fue enviada para su eventual revisión a la
Corte Constitucional, donde fue seleccionada para su análisis por la Sala Segunda de
Revisión, integrada por los magistrados EDUARDO CIFUENTES (ponente), JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ Y ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
Los demandantes habían alegado violación al derecho fundamental al debido proceso,
contemplado en el artículo 29 de la Carta, por cuanto se les había impedido practicar
pruebas, revisar dictámenes periciales, y la Sala Penal había rechazado su recurso de
casación sin la suficiente motivación.
La Corte Constitucional, en votación dividida de la Sala Segunda de Revisión –el
magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ salvó su voto – decidió que sí es
procedente la tutela contra sentencias judiciales en firme cuando estas han violado o
desconocido algún derecho fundamental, incluso si la sentencia ha sido proferida por la
Corte Suprema o por el Consejo de Estado. Y falló revocando la sentencia de tutela de la
Sala Civil y ordenando a la Penal admitir y tramitar el recurso extraordinario de casación
que le había rechazado a los accionantes.
Dijo entonces la Corte Constitucional:
“La respuesta dada por la Corte Suprema de Justicia al problema planteado de la
violación de derechos fundamentales por una de sus salas, conduce directamente a la
inimpugnabilidad de sus decisiones, pese a la eventual inconstitucionalidad del proceder
de la correspondiente sala. Esto quiere decir que la tesis de la incompetencia, prohijada
por la Corte Suprema de Justicia, es una solución procesal que de ninguna manera
satisface el problema de derecho sustancial y de carácter constitucional sometido a su
consideración.
La Corte Constitucional estableció en esta sentencia, que en nuestro sistema democrático,
regido por el Estado de Derecho, ninguna autoridad en ninguna de las ramas del poder
público, puede estar por encima de la Constitución, ni puede desconocer o violar sus
principios con alguna de sus actuaciones. Incluso la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado tienen la obligación de respetar los derechos fundamentales, y sus sentencias,
aunque hayan hecho tránsito a cosa juzgada, pueden ser objeto de una acción de tutela, si
los han desconocido o vulnerado. Lo contrario sería aceptar que la Corte Suprema de
Justicia puede impunemente violar la Constitución.
Los llamados “choques de trenes” que se produjeron a raíz de esta sentencia de la Corte
Constitucional en mi opinión nacieron de una equivocada percepción de la naturaleza
jurídica de la acción de tutela por parte de algunos magistrados de la Corte Suprema y del
Consejo de Estado, que se sintieron desplazados de su posición como máximos jueces de la
Nación en sus respectivos ámbitos, y sintieron que la Corte Constitucional asumía una
posición de jerarquía superior a la de las otras altas cortes. Ayudaron también a la
discusión, algunos doctrinantes que salieron a defender el principio de la Cosa Juzgada,
como una institución intocable e intangible
Me parece que el conflicto se hubiera podido evitar si desde el principio se hubiera
aceptado que la acción de tutela NO ES UNA TERCERA INSTANCIA ni se trata de
revivir o de controvertir las razones jurídicas o fácticas que tuvo en cuenta el juez para
dictar la sentencia impugnada luego por la tutela. Pero no de eso, se trata de analizar
solamente si en el curso del proceso el juez respetó los derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución a las personas, si se respetó el debido proceso, si se tuvieron en
consideración las pruebas aportadas, si las nulidades invocadas fueron oportunamente
resueltas. Es, por decirlo de alguna manera, un juicio de constitucionalidad de la sentencia
por parte de otro juez que se despoja transitoriamente de su competencia como juez civil, o
laboral, o administrativo, o de familia, para asumir, y solo para este efecto, la competencia
y la jurisdicción como juez constitucional.
Por esto la tutela no es una tercera instancia. Porque quien la falla en el nivel que sea, no es
un juez ordinario, sino un juez constitucional.
En este sentido afirmo que la Constitución de 1991 creó una nueva jurisdicción, la
constitucional, cuya cabeza es la Corte Constitucional, integrada además por todos los
demás jueces de la República cuando asumen tal investidura para fallar procesos de tutela,
los cuales, repito, no son una tercera instancia.
III. LA SENTENCIA C-543 DE 1992
Poco tiempo después de la expedición de la Sentencia de Tutela T-006 de 1992, dos
ciudadanos demandaron por inconstitucionales los Artículos 11, 12 y 25 del Decreto 2591
de 1991, ante la Corte Constitucional, que en este caso era competente para conocer de la
demanda dado que se trataba de un decreto legislativo, es decir de un decreto con fuerza de
ley.
La Corte declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40, este último adicionado por
la corporación en aplicación del principio de la unidad normativa, y dejó indemne el
artículo 25.
De esta manera la Corte decidió que no era procedente la acción de tutela contra sentencias
judiciales, posición totalmente contraria a la adoptada meses atrás cuando en la tutela 006-
1992 dijo exactamente lo contrario.
El primer asunto del que se ocupó la Corte fue el de definir la exequibilidad del artículo 11,
en cuanto había fijado un término de dos meses para interponer las acciones de tutela contra
sentencias. La entidad consideró que este plazo violaba abiertamente el Artículo 86 de la
Constitución, en cuanto este había dispuesto que la acción podía interponerse “en todo
momento”, razón por la que el Gobierno había excedido sus facultades al fijar el término
atrás anotado.
Pasa luego a analizar la exequibilidad del artículo 11, en cuanto como ya establecimos
atrás, abrió la puerta para la aplicación de la acción de tutela contra sentencias judiciales. A
este respecto, la corporación recuerda que la acción analizada es subsidiaria e inmediata.
Subsidiaria, por cuanto “tan solo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a
falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los
jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a
no ser que busque evitar un perjuicio irremediable.” En cuanto a la inmediatez, la Corte
expresa que “la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que
se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho
objeto de violación o amenaza”.
Insiste la Corte en que según el mandato del artículo 86 de la Carta, la tutela no es
procedente cuando existe otro medio de defensa judicial. Y como el medio de defensa
judicial por excelencia es el proceso, si existe alguno, o incluso si ya se terminó, el
ciudadano ya ejerció o está ejerciendo su defensa, y no puede en consecuencia, alegar que
no tiene otro medio de defensa. Luego, la tutela contra sentencias no es procedente.
“Así pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un
mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para
esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre este
y la acción de tutela porque siempre prevalece – con la excepción dicha – la acción
ordinaria”.
“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o
complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el
último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de
único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los
vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena
protección de sus derechos esenciales.”
Tampoco es posible acudir a la tutela cuando el ciudadano, por su propia falta de diligencia,
dejó pasar la oportunidad procesal de defender sus derechos en un proceso. Ello
desvirtuaría el carácter subsidiario de la acción.
A renglón seguido la Corte decidió que la acción de tutela contra sentencias vulnera el
Principio de La Cosa Juzgada e incluso el del non bis in ídem, puesto que implicaría juzgar
dos veces una misma causa. Sobre la Cosa Juzgada dijo lo siguiente:
“Es inadmisible que, por haberse instituido una figura como la acción de tutela, cuyo fin
está exclusivamente relacionado con el amparo inmediato y cierto de los derechos ante
situaciones no previstas por los medios ordinarios, se haya puesto fin a la vigencia de los
postulados básicos en los cuales se ha fundado y desarrollado nuestra civilización jurídica.
Uno de ellos es el principio de la cosa juzgada, que se traduce en el carácter inmutable,
intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos cuando se han dado los
trámites y se han cumplido las condiciones y requisitos previstos por la ley”.
No obstante todo lo expuesto anteriormente, la Sentencia C-543 de 1992 dejó abierta “una
ventanita” para que pudiera entrar la acción de tutela contra sentencias en firme al sistema
judicial colombiano, cuando expresó lo siguiente:
“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no
cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de
administrar justicia, y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también
para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de
actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa
que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que
por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la
adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionalesla utilización de esta figura
ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desonozcan o amenacen los derechos fundamentales. (Resalto y subrayo). (Hasta aquí
todas las citas textuales de este aparte, que aparecen en letra cursiva, han sido tomadas de la
sentencia C-543 de 1992, Sala Plena de la Corte Constitucional, 1 de octubre de 1992, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo).
Posteriormente, y con base precisamente en la opinión de la Corte según la cual la tutela
procede “ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales”, la corporación construyó la teoría
de las “Vías de Hecho”, la cual predica que es válido el ejercicio de la acción de tutela
contra las sentencias cuando estas han incurrido en una vía de hecho que vulnera algún
derecho fundamental.
Con el transcurso del tiempo y luego de múltiples sentencias en este sentido, la figura de la
“Vía de Hecho” se ha ido perfeccionando y ahora se denomina “Causales de Procedibilidad
de la Tutela contra Sentencias Judiciales”.
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CAPÍTULO VI
LA TUTELA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
He considerado pertinente dedicar un espacio al análisis de la acción de tutela dentro de la
contratación pública, por dos razones: La primera, porque en un país afectado por tantos y
tan graves problemas como lo es el nuestro, quizás sea la corrupción el más importante de
ellos, y en el crecimiento de la corrupción tiene mucho que ver la manera como se
adjudican y ejecutan los contratos estatales. Aunque no se podría descartar, por supuesto, la
ineficiencia, la mala preparación de los servidores públicos y organismos de control y la
injerencia de la “politiquería” en crasos errores en la selección de contratistas o en el
desarrollo del contrato y lo que también alimenta el uso de la tutela, según se explica más
adelante. Es por lo tanto, un asunto que interesa a la moral administrativa, a la eficiencia en
la gestión estatal, a la transparencia en la manera como se manejan los asuntos públicos e
incluso a la permanencia misma de las instituciones democráticas, cada día más
desprestigiadas y cuestionadas.
La segunda razón, porque miles de ciudadanos honestos y de empresarios de todos los
niveles, grandes, medianos y pequeños, ven todos los días frustradas sus expectativas de
prosperar ejerciendo su legítimo derecho de contratar con el Estado, que en un país como
Colombia sigue siendo el contratante más rico y grande, que genera varios billones de
pesos todos los años a la economía. Y esto sucede así porque las arbitrariedades y los
abusos o desviaciones de poder de muchos funcionarios del Estado les cierran el acceso a
los procesos de contratación, con maniobras ilegales de variada condición, tales como
exigencias exageradas, absurdas, irracionales o subjetivas en los pliegos de condiciones,
interpretaciones erradas, amañadas o torcidas de los mismos, formalismos inventados a
última hora, ocultamiento de información esencial para armar las propuestas, etc.
Es posible que la ley que se acaba de expedir y que impone el pliego único para todos los
procesos contractuales que lo exijan a nivel nacional, ayude en parte a solucionar el
problema de la corrupción en la contratación, sin embargo, considero que no es la solución
de fondo, porque la corrupción o ineficiencia no se acaban “legislando” o expidiendo
abundante normatividad pues de ser así ya seríamos los campeones en la lucha contra la
corrupción dada la proliferación asfixiante de normas positivas. Mientras no se corrijan las
bases de nuestro sistema democrático, mientras no lleguen a los cargos públicos personas
preparadas sino por recomendaciones de “padrinos” políticos, etc., no se avanzará mucho y
temo que lo que han salido a decir nuestros dirigentes acerca de que con esta ley se acaba la
corrupción, nos producirá una frustración más hasta que se expida otra ley con la misma
intención de acabar la corrupción. Eso no quiere decir que en algo no puedan servir estos
cambios. Seguramente sí y eso esperamos todos porque frente a lo que se llama en el medio
de los contratistas un “pliego sastre”, es decir un pliego hecho a la medida de algún
proponente amigo del funcionario de turno, el perjudicado ahora parece que tendría alguna
luz de esperanza. . Ante un informe de evaluación arbitrario que descalifica una propuesta
sin fundamento y simultáneamente cierra los ojos ante las falencias de la que se quiere
favorecer, en principio el afectado no tiene a su disposición una herramienta ágil, rápida e
idónea que le permita defenderse. Esto si se considera que cualquier acción judicial que se
intente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede tomar varios años.
Esta es la cruda realidad, que se agrava porque la inmensa mayoría de los contratistas
estatales no se atreven a demandar las adjudicaciones o a denunciar ante las autoridades
competentes las irregularidades que detectan en los trámites contractuales, por el temor a
las represalias que podrían tomar los funcionarios denunciados, a pesar de existir expresa
prohibición en la Ley 80 de 1993. Y porque, cuando se demanda judicialmente una
adjudicación, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido sosteniendo la tesis de que
el demandante tiene que demostrar que su propuesta era la mejor para poder aspirar a
obtener una indemnización por su propuesta ilegalmente excluida, exigencia que muchas
veces se torna difícil por aspectos meramente probatorios y de exigencias rituales propias
de nuestro país, al menos para los pequeños contratistas que no disponen de los recursos
necesarios para financiar una investigación de esta naturaleza, que implica la contratación
de asesores financieros, técnicos y jurídicos. Eso sin contar con la “politización” de
nuestros organismos de control.
Por todo lo anterior, me parece que la acción de tutela podría convertirse en una
herramienta muy eficaz para defender los derechos de los contratistas vulnerados por los
funcionarios estatales. De ahí mi preocupación por este tema.
1. PROCEDENCIA DE LA TUTELA EN LA CONTRATACIÓN, A LA LUZ DE
LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
La Corte Constitucional se ha ocupado varias veces de este tema y su jurisprudencia ha sido
uniforme en todas sus sentencias. Se destacan especialmente las sentencias SU-713 de
2006 y SU – 772 de 2014.
Al tratar el tema de la acción de tutela contra los actos administrativos en general, y
específicamente contra los actos administrativos contractuales, la Corte ha hecho énfasis en
que tanto la Constitución Política como la legislación han puesto al alcance del ciudadano
una serie de herramientas muy precisas para defender sus derechos, incluso los
fundamentales. Me refiero a los procedimientos administrativos que le permiten a las
personas, tanto naturales como jurídicas, interponer los recursos de reposición y de
apelación contra los actos administrativos o solicitar su revocatoria directa, y a los
diferentes medios de control establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que se ejercen ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Entre estos últimos, para los efectos de este trabajo, queremos
resaltar los medios de control de nulidad (artículo 137), de nulidad y restablecimiento del
derecho (artículo 138) y de controversias contractuales (artículo 141).
Adicionalmente existe la posibilidad – dentro del proceso judicial – de pedir medidas
cautelares (artículos 229 y 230) y la suspensión provisional del acto impugnado, la cual una
vez decretada, suspende el acto atacado hasta la sentencia definitiva que lo anule o decrete
su validez.
Al referirse a la acción de tutela contra los actos administrativos tanto la Corte
Constitucional como el Consejo de Estado han sido reiterativos y constantes en afirmar la
naturaleza residual y subsidiaria de esta institución, que no opera sino en ausencia de otros
medios de defensa judicial o cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable. De modo
que, salvo estas dos excepciones, la jurisprudencia es monolítica cuando sostiene que no
procede la acción de tutela contra actos administrativos como mecanismo principal de
defensa de los derechos, incluso de los fundamentales.
La posición de la Corte la podemos resumir de la siguiente manera:
1. El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución establece claramente que “Esta acción
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
2. Por otra parte, el Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció que “la acción de
tutela no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto.”
3. Con fundamento en estas disposiciones de carácter constitucional y legal, la Corte tiene
establecido uniforme y pacíficamente que la acción de tutela no procede contra actos de
naturaleza contractual como regla general, por cuanto las partes del contrato tienen a su
disposición varios medios de defensa judicial y por tanto no se cumple el requisito de la
subsidiaridad. En el ámbito del derecho privado, la parte cumplida tiene a su disposición la
posibilidad de demandar la nulidad del contrato, su cumplimiento con indemnización de
perjuicios, o su terminación, también con indemnización de los perjuicios sufridos por el
incumplimiento de la otra parte. Y en el contrato estatal el contratista particular dispone de
la acción contractual para demandar los incumplimientos en que pudiera haber incurrido la
administración, con la indemnización de perjuicios que de a lugar, además de la posibilidad
de demandar eventuales nulidades de los actos expedidos por la administración.
Incluso en la etapa precontractual, constituida por los actos previos a la celebración del
contrato, como el acto de apertura de un proceso de selección, el de adjudicación o
declaración de desierta, incluyendo el mismo pliego de condiciones bajo la tesis de que es
un acto administrativo, pueden ser objeto de los medios de control de nulidad y de nulidad
y restablecimiento del derecho, y en ambas situaciones es posible pedir la suspensión
provisional de dichos actos.
La Corte ha mencionado repetidamente que tanto el acto de apertura del proceso
contractual como el pliego de condiciones son actos administrativos de carácter general e
impersonal, por lo cual en principio no cabría contra ellos la acción de tutela, dado que al
ser susceptibles de demandarse por los medios de control de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, no se cumpliría el requisito esencial de la subsidiaridad,
según el cual la tutela solo es procedente cuando no existe otro mecanismo de defensa
judicial.
Por otra parte, como los actos administrativos precontractuales, tanto los de contenido
general, como la resolución de apertura y el pliego de condiciones, como los de contenido
particular, como la resolución de adjudicación o la que declara desierto el proceso, pueden
suspenderse provisionalmente, tampoco pueden ser objeto de tutela por la misma causa
anterior: No cumplen con el requisito de la subsidiaridad. Al menos mientras no se hayan
intentado contra ellos las acciones jurisdiccionales a las que hemos hecho mención.
En cuanto a la contratación estatal se refiere, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
diferencia los llamados “actos precontractuales” de los llamados “actos contractuales”. En
cuanto a la defensa de los derechos fundamentales se refiere, podemos hacer las siguientes
precisiones:
ACTOS PRECONTRACTUALES.
Como su nombre lo indica, los actos precontractuales son aquellos que se ejecutan con
anterioridad a la celebración del contrato estatal, que por lo general es un contrato reglado,
en cuya celebración y ejecución el Principio de la Autonomía de la Voluntad, que rige el
contrato de derecho privado, tiene aplicación restringida.
Los actos precontractuales se subdividen en actos definitivos y de simple trámite. Los
definitivos, que son los únicos susceptibles de demandarse a través de los medios de
control, son básicamente la resolución de apertura, el pliego de condiciones, el que declara
desierto un proceso contractual, y el de adjudicación del contrato. Aunque hay autores
como el Director de esta tesis, que consideran que también es posible revocar por acto
administrativo el acto de apertura o incluso dar por terminado el proceso de selección en el
estado en que se encuentre, mediante acto administrativo motivado, cuando sea evidente y
clara la violación del deber de selección objetiva, en cuyo caso estos actos entrarían a
engrosar la esfera de lo indicado. Mientras que son simples actos de trámite los que sirven
para dar impulso oficioso al proceso.
Los actos precontractuales definitivos pueden impugnarse a través de los medios de control
de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, y dentro de estos procesos es
posible pedir su suspensión provisional.
El artículo 87 del anterior Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo
32 de la Ley 446 de 1998, establecía en su inciso segundo:
“ Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad
contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su
comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no
interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez
celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como
fundamento de nulidad absoluta del contrato.”
Es decir, que bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo y después de la
expedición de la Ley 446 de 1998, los actos precontractuales solamente podían
demandarse, de manera independiente de la acción contractual, antes de la celebración del
contrato. Pero una vez celebrado, los actos precontractuales supuestamente ilegales solo se
podían demandar como sustento de la acción de nulidad del contrato.
Este panorama cambió con la expedición de la Ley 11437 de 2011, que contiene el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA -. El
Artículo 141 del nuevo estatuto consagra el medio de control de controversias
contractuales, que en el asunto que nos ocupa establece en su inciso segundo: “Los actos
proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,
podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este código, según el
caso.”
Los artículos 137 y 138 del CPACA establecen respectivamente los medios de control de
nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Como la nueva codificación eliminó la limitación que impedía demandar los actos
precontractuales después de celebrado el contrato, considero que ahora este tipo de
demandas son posibles, en el término de dos años, si se trata del medio de control de
nulidad simple (Art. 137) o de cuatro meses, si es el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS PRECONTRACTUALES.
Como ya lo hemos definido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional es muy clara y
reiterada en el sentido de rechazar la posibilidad de que la acción de tutela se pueda ejercer
contra actos administrativos precontractuales, salvo que se pudiera demostrar que los
instrumentos de defensa existentes no son idóneos, o que se trata de evitar un perjuicio
irremediable.
Para la Corte, los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho
son suficientemente idóneos para proteger los derechos del proponente que se considera
atropellado o afectado por la administración, especialmente teniendo en cuenta que se
puede pedir la suspensión provisional del acto supuestamente dañino.
ACTOS CONTRACTUALES.
Son aquellos que se expiden después de celebrado el contrato, como cuando la entidad
ejerce los poderes exorbitantes contemplados entre los artículos 15 a 19 de la Ley 80 de
1993, o usa prerrogativas especiales como el acto de efectividad de la garantía única de
cumplimiento, el de liquidación unilateral del contrato, el de terminación unilateral del
contrato por razones de nulidad y el que impone y hace efectiva una multa o cláusula penal
pecuniaria.
Contra estos actos no procede la acción de nulidad consagrada en el artículo 137 del
CPACA, por cuanto esta solo es apta para atacar actos de contenido general, mientras que
los actos contractuales son, por su misma naturaleza, actos de contenido particular. Y
aunque excepcionalmente cabe la acción de nulidad contra actos de contenido particular y
concreto, clasificados taxativamente por el mismo artículo 137 citado, los contractuales no
están incluidos en estas excepciones.
El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138
del CPACA tampoco es procedente para impugnar actos contractuales, pues para estos
existe específicamente el medio de control de controversias contractuales, contemplado en
el artículo 141 del citado código, en concordancia con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.
La aplicación práctica de los poderes exorbitantes y prerrogativas especiales pone en
manos de los funcionarios un poder que sin duda afecta la igualdad propia de las relaciones
negociales y que si se usa de manera arbitraria, como lamentablemente ocurre con
frecuencia, conducen muchas veces a la quiebra de los contratistas afectados y a la
desaparición de empresas que se han formado como fruto de muchos años de trabajo de sus
propietarios, además de los daños cuantiosos que podrían producir.
Por desgracia, y aunque los actos administrativos que las apliquen pueden ser objeto de
control jurisdiccional, la lentitud propia de nuestra justicia lleva a que cuando salga la
sentencia que anule el acto, ya los afectados han perdido su patrimonio y muchas veces ya
ni existen.
LA TUTELA CONTRA LOS ACTOS CONTRACTUALES.
En materia de tutela, los actos contractuales siguen el mismo régimen ya descrito.
Solamente cabe la acción si no existe otro medio de defensa judicial o si se trata de evitar
un perjuicio irremediable.
4. Lo hasta aquí reseñado nos indica que la Corte Constitucional ha reiterado desde hace
varios años y de manera uniforme que no cabe la acción de tutela en los temas
contractuales, ni siquiera cuando se trata de la contratación administrativa. No obstante, la
Corte ha admitido dos importantes excepciones que permiten invocar la tutela para proteger
derechos fundamentales en los procedimientos contractuales del Estado: i) Cuando el
medio judicial del que dispone el particular no es idóneo para proteger en forma eficaz y
cierta sus derechos; ii) Cuando se interpone la tutela para evitar un perjuicio irremediable.
El medio de defensa que tenga a su disposición el contratista o proponente debe ser
IDÓNEO, es decir, adecuado para lograr el fin que se pretende. No basta con que
formalmente la ley le otorgue una herramienta para defenderse, si esta no es apta para
hacerlo, o si su puesta en práctica se demora tanto que el resultado sea enfrentar al
accionante con hechos cumplidos ante los cuales sea impotente.
Desde luego, aunque la Corte en varias sentencias ha fijado pautas para definir cuándo se
está frente a un mecanismo de defensa idóneo, o para decidir cuándo estamos ante un
perjuicio irremediable, estos dos conceptos tendrán que ser decididos en cada caso concreto,
según las particularidades de cada evento en particular y la naturaleza de los derechos
constitucionales invocados.
En cuanto al perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha dicho que se caracteriza por
“ser un daño inminente, cierto, evidente, de tal naturaleza que de ocurrir no existiría forma
de reparar el daño, y de tal magnitud que hiciere impostergable la tutela”
“El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o
menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso,
que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética (…). Hay inminencias que son incontenibles: cuando es
imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo
de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos
en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado,
es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el
efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
5. CONCLUSIÓN.
Aunque la posición de la Corte Constitucional consistente en no admitir acciones de
tutela para debatir asuntos de naturaleza contractual es incontrovertible jurídicamente
e impecablemente ajustada a lo dispuesto del artículo 86 de la Constitución,
considero que en la práctica, y dentro de las excepciones fijadas por la misma Corte,
la acción de tutela es actualmente el único mecanismo idóneo para proteger a los
proponentes contra las vulneraciones de la administración en los procesos
contractuales del Estado, como cuando se evidencian pliegos amañados con
estipulaciones subjetivas y en claro favorecimiento a algún interesado, o cuando la
entidad incluye exigencias de imposible cumplimiento, o exenciones de
responsabilidad por los datos que suministran y se niega a ajustarse a la ley, o actos
de apertura de procesos de selección francamente errados y que no cumplen con
imperativos ineludibles previstos en la ley, o incluso, aunque no encontré casos
particulares, no veo por qué no se pueda, aplicando estos criterios jurisprudenciales,
intentar por vía de tutela, suspender la efectividad de una adjudicación y con ello la
celebración de un contrato, en donde en la selección se hayan burlado de manera
ostensible y evidente la ley, el deber de selección objetiva y el correspondiente pliego
de condiciones.
El Consejo de Estado ha sostenido de vieja data que el proponente demandante, aun
teniendo razón en su demanda, solo puede aspirar a una indemnización por haber
sido despojado ilegítimamente de su derecho a contratar con la administración, mas
no a ejecutar el contrato, porque no se puede obligar a la administración a contratar
con quien no quiere, y porque, pienso yo, cuando sale la sentencia ya han pasado
varios años y sería imposible pretender ejecutar el contrato, que seguramente ya fue
terminado por un contratista que se benefició impunemente de su mala fe y de la
complicidad de funcionarios corruptos o simplemente por la equivocación de la
entidad al escoger.
Por otra parte, estimo que la suspensión provisional del acto administrativo arbitrario
no es un mecanismo idóneo para proteger al proponente agraviado. El proceso
precontractual es por su misma naturaleza bastante rápido y ágil, y solo en casos en
donde se juegan grandes intereses económicos suele demorarse. En estas
condiciones, y teniendo en cuenta la lentitud característica de nuestra administración
de justicia, es presumible que cuando la suspensión provisional quede en firme, ya el
contrato esté firmado, y por lo tanto el proponente excluido ha perdido la oportunidad
de interrumpir el proceso en busca del reconocimiento de sus derechos.
6. LA TUTELA CONTRA LAUDOS ARBITRALES.
El arbitraje nace en nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo alternativo de
solución de conflictos autorizada por el Estado (Artículo 116 Constitución Política). La
esencia de esta figura, es que las controversias que se generen, sean dirimidas por una
persona especializada en la materia y no por un juez. (Pérez, Solano J.A. (2017).
El arbitraje nacional, está regulado en la ley 1563 de 2012 y tiene las siguientes
características:
1. Es voluntario: Las partes deben querer este mecanismo para la solución de los
conflictos que se presenten, bien sea antes de que se presenten o una vez ya
presentados.
2. El árbitro es el encargado de solucionar las controversias, investido con la función
de juez en el caso.
3. Es excepcional: Las partes mediante un pacto arbitral, acuerdan que en caso de
conflicto, el encargado de solucionarlo, será un arbitro.
4. Es temporal: El arbitro, una vez solucionado el conflcito, vencidos los términos etc.,
cesa en sus funciones.
5. Oneroso: Pago de honorarios y gastos administrativos
6. Los efectos de los laudos arbitrales son iguales a los de una sentencia judicial.
Actualmente, muchas de las partes vencidas en arbitraje utilizan erróneamente la Acción de
Tutela como última instancia para controvertir los laudos arbitrales, incluso paralelamente
al recurso extraordinario de anulación que es el único precedente contra los laudos por
causales expresas previstas en la ley, in procedendo, y no siendo una segunda instancia en
donde se revisa y discute el fondo de la decisión.
Un claro ejemplo de esto, es el de Odebrecht en la ruta del sol II: El laudo arbitral que
buscaba dirimir las controversias de este caso declaró la nulidad del contrato por causa
ilícita y la liquidación de los pagos pendientes únicamente por la suma de
$211.000.000.000 (DOSCIENTOS ONCE MIL MILLONES DE PESOS), lo cual era muy
pocoen comparación a las pretensiones de Odebrecht. Como resultado del anterior laudo,
Episol, Odebrecht y los bancos involucrados interpusieron cinco acciones de tutela en
contra de dicho laudo, por considerar que se les estaba vulnerando el derecho al debido
proceso, pues de acuerdo con sus versiones, el arbitro no se había basado en la ley para
proferir el laudo.
Estas cinco Acciones de Tutela, fueron revisadas por la Sección Quinta del Consejo de
Estado, donde los magistrados hicieron hincapié en que la tutela no es el mecanismo idóneo
para pretender atacar un laudo arbitral y negaron las pretensiones. Luego en segunda
instancia, fue revisada por la Sección Tercera de la misma corporación, quienes ratificaron
el fallo.
Los magistrados, mencionaron que de acuerdo a la ley 1563 de 2012, contra el laudo solo
procede el recurso extraordinario de anulación y por las causales taxativas que se
encuentran en el Artículo 41 de la misma ley. Por lo tanto, establecieron que el requisito de
subsidiaridad no se cumple, pues los laudos arbitrales son de única instancia, por lo tanto la
valoración probatoria no es viable por medio de una tutela.
La Corte Constitucional, en Sentencia T 354 de 2019, indicó que la procedencia de la
acción de tutela contra laudos arbitrales, es “excepcionalísima” y se deben mirar unos
requisitos adicionales, teniendo en cuenta la naturaleza del arbitramento como lo son:
1. El respeto a la decisión autónoma de los árbitros, lo que significa que el juez al
resolver la tutela, no puede entrar a analizar el fondo del asunto.
2. La excepcionalidad de la acción de tutela frente a laudos arbitrales, es decir que
puede interponerse únicamente si se ve vulnerado directamente un derecho
fundamental.
3. En cuanto a la doctrina de las vías de hecho, la Corte Constitucional en Sentencia
SU - 174 de 2007, ha establecido que esta se da cuando en el laudo arbitral se
evidencia que los arbitros actuaron por fuera de derecho, vulnerando así de manera
directa derechos fundamentales de alguna de las partes. Y de no haberse dado esta
vulneración la decisión hubiera sido diferente.
Es procedente aplicarla a los laudos arbitrales, sin embargo debe tenerse en cuenta
la naturaleza propia de los mismos, lo que implica que para que proceda, debe haber
una vulneración directa de un derecho fundamental de alguna de las partes.
El conflicto de esta figura, es el alcance de la vulneración directa de los derechos
fundamentales, pues la Corte no ha sido muy específica al respecto en cuanto a cuando se
configura o no. Lo que se puede concluir de la jurisprudencia, es que una vulneración
directa, va relacionada con el núcleo escencial del derecho. En Sentencia T – 799 de 1998,
la Corte definió el núcleo esencial de la siguiente manera:
“El núcleo esencial de los derechos fundamentales ha sido entendido como el reducto
medular invulnerable que no puede ser puesto en peligro por autoridad o particular
alguno. La Corte Constitucional lo define, a su vez - siguiendo al profesor Peter Haberle-
como “…el ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con
independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se
manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o
de opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas políticas.”
Lo hasta aquí reseñado, nos demuestra la complejidad de la doctrina de las vías de hecho, y
su aplicación frente a laudos arbitrales, pues siendo la figura mas utilizada para atacarlos,
no es muy claro cuando es posible interponer una Acción de Tutela basándose en esta
doctrina y cuando no.
4. La subsidiaridad de la acción de tutela en este caso implica, que en materia de
contratos administrativos, debe interponerse preferencialmente el recurso
extraordinario de anulación.
Adicionalmente, la ley 1563 de 2012que regula el arbitraje nacional, en su Artículo 29
establece que el tribunal de arbitraje tiene la competencia para resolver la controversia y su
decisión debe siempre prevalecer sobre cualquier decisión de un juez ordinario. Existe una
excepción a este enunciado, que es el recurso extraordinario de anulación.
En el Artículo 40 de la misma ley, se establece el recurso extraordinario de anulación, el
cuál pueden interponer las partes dentro de los treinta días siguientes a su notificación, por
las causales que se encuentran de manera taxativa en el Artículo siguiente.
En Sentencia del 11 de abril de 2019 del Consejo de Estado, se resolvió la tutela interpuesta
por la Agencia Nacional de Hidrocarburos en contra de la Sentencia del 21 de noviembre
de 2018, proferida por la Sección Quinta de la misma corporación, donde declaró
improcedente la acción de tutela interpuesta contra un laudo arbitral.
En esta ocasión, los magistrados reiteraron la excepcionalidad de la acción de tutela contra
laudos arbitrales, y la necesidad de que se haya configurado en el laudo arbitral una
vulneración directa a los derechos fundamentales del accionante para su procedencia.
Adicionalmente, hacen énfasis, en que la ley y la jurisprudencia de nuestro país, tienen
claro que el laudo arbitral es una verdadera a providencia judicial, pues: “Ambas
categorías aluden a decisiones eminentemente jurisdiccionales, que ponen fin a una
controversia a partir de la valoración de las pruebas allegadas al proceso con fundamento
en los mandatos constitucionales y legales, cuando se trata de un laudo arbitral dictado en
derecho, o atendiendo a los principios de equidad, si es ese el evento21. Asimismo, al
laudo arbitral se le reconoce como equivalente de la providencia judicial en consideración
a que “„[…] los árbitros son investidos de manera transitoria en la función pública de
administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio
público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten
los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela
es procedente cuanto estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso
arbitral[…]”
Sin embargo, una de las diferencias es que en cuanto a la acción de tutela frente a un laudo
arbitral, como fue establecido anteriormente, los requisitos son mas estrictos que frente a
una sentencia judicial, esto por la voluntariedad que fundamenta el arbitramento. Lo que
significa, que al acordar el arbitramento en caso de presentarse una controversia, las partes
limitan al mínimo la injerencia de los jueces ordinarios por lo tanto la ley 1563 de 2012
, establece un mecanismo especial para controvertir los laudos arbitrales que es el recurso
extraordinario de anulación y las causales por las cuales es posible interponerlo.
Lo hasta aquí reseñado nos indica que las cortes han reiterado desde hace varios años y de
manera uniforme, que la acción de tutela frente a laudos arbitrales, debe ser
excepcionalísima y para su procedibilidad, debe cumplir con los requisitos generales y
especiales de la acción de tutela y adicionalmente debe cumplir con los cuatro elementos
especiales de los laudos arbitrales.
****
CAPÍTULO VII
EL DESBORDAMIENTO Y LA CRISIS DE LA TUTELA
Este año la Defensoría del Pueblo presentó un estudio en el cual se determinó que en el
2019 se interpusieron en nuestro país 620.257 tutelas, lo que significa que este número ha
ido incrementando año a año.
Tomando al azar los datos que aparecen en el Consejo Superior de la Judicatura, uno de los
magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá recibe en promedio cuarenta y
seis (46) procesos ordinarios por mes y veintinueve (29) acciones de tutela en el mismo
período. Como la carga laboral de los magistrados es la misma, pues los procesos que
llegan se reparten entre todos en estricto orden. Se supone que a cada uno de los
magistrados de la Sala Civil del Tribunal de Bogotá le llegan al mes la misma cantidad de
procesos: cuarenta y seis (46) ordinarios y veintinueve (29) acciones de tutela. Si tenemos
en cuenta que el mes tiene aproximadamente veinte (20) días hábiles en promedio,
tendríamos que cada magistrado recibe dos (2) procesos ordinarios y un poco más de una
(1) tutela al día.
En Medellín, la segunda ciudad del país, la carga es mucho menor: un magistrado de la Sala
Civil de su Tribunal Superior recibe en promedio veinticinco (25) procesos ordinarios al
mes y catorce (14) acciones de tutela.
De estas cifras podemos concluir lo siguiente: i) Es evidente que una cantidad de tutelas tan
grande desborda por completo la capacidad de respuesta del poder judicial, sometido
además al término perentorio de diez días para fallar. Esto inevitablemente conduce a fallos
apresurados y superficiales. Y ii) ¿Qué lectura darle al hecho de que el cincuenta por ciento
(50%) de las tutelas que se presentan en Colombia se den en las tres regiones más
desarrolladas y educadas del país? ¿Se vulneran proporcionalmente a la población, más los
derechos fundamentales en Bogotá que en Cartagena, en Medellín más que en Montería, en
Cali más que en Riohacha? O simplemente se trata de que en las grandes capitales las
personas, por gozar en promedio de niveles de educación más alto y estar mejor
informadas, están más inclinadas a reclamar sus derechos por la vía judicial?
Desde luego, la respuesta a estos interrogantes es muy compleja y supera los objetivos del
presente trabajo. Sin embargo, es importante destacar que más del cincuenta por ciento
(50%) de los procesos que actualmente ingresan a los juzgados y tribunales son acciones de
tutela.
Esto es lo que algunos doctrinantes y expertos constitucionalistas han llamado “La
constitucionalización del Derecho”, para significar con ello que por primera vez en la
historia de nuestro país la Constitución se ha convertido, para el “ciudadano común” en
algo real, tangible, al alcance de todos, que los derechos ciudadanos dejaron de ser simples
enunciados teóricos entendibles solamente por los especialistas, para convertirse en algo
concreto, aplicable para todos.
Lo cual es cierto, sin embargo la expansión de la Constitución por los juzgados del país
tiene también aspectos negativos. Incluso algunos que pueden convertirse en una amenaza
para la estabilidad de las instituciones y la recta aplicación de Justicia. En los apartes
siguientes haré referencia a algunos de ellos.
1. He insistido varias veces, a lo largo de este escrito, en que la acción de tutela tal como
quedó estructurada en el artículo 86 de la Constitución, contempla un mecanismo simple,
sencillo, de fácil alcance para las personas, cuyo objetivo es la “protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales”. Ello significa que la tutela se creó para
proteger derechos individuales y no colectivos.
2. Sin embargo, la Corte Constitucional paulatinamente ha expandido el ámbito de la tutela
hasta el punto de aplicarla en varias ocasiones a intereses colectivos, como ha sido el caso
de los ciudadanos desplazados de sus tierras por la violencia, o en el caso de la salud. En
esta definición de los derechos la corporación ha invadido las competencias propias de la
rama ejecutiva y del Congreso, pues ha tomado decisiones que son netamente políticas y ha
ordenado modificar y reorientar el gasto público, con grave peligro para la estabilidad de
las finanzas nacionales y la política de disciplina fiscal que los diferentes gobiernos han
tratado de establecer.
La Corte ha desarrollado las llamadas “sentencias estructurales”, como la contenida en la
sentencia T-760 de 2008, “la cual obliga al Gobierno a construir un plan obligatorio de
salud más incluyente ante violaciones masivas y generalizadas de derechos humanos y la
imposibilidad de proteger los derechos constitucionales de grandes franjas de la población
a través de tutelas individuales, surge por la jurisprudencia de la Corte, el desarrollo
social de la acción de tutela a través de estas sentencias estructuradas” (Bustamante Peña,
Gabriel, Desarrollo Social de la Acción de Tutela, artículo publicado en la Revista Semana
el 6 de noviembre de 2011).
En esta sentencia, la Corte ordenó modificar el Plan Obligatorio de Salud (POS) para
incluir en él tratamientos médicos no contemplados inicialmente. El POS había sido el fruto
de estudios financieros muy complejos y de negociaciones complicadas entre el Gobierno y
las EPS, y contenía las obligaciones de servicio que adquirían las entidades prestadoras de
salud con sus afiliados, quienes a su vez quedaron obligados a pagar una suma mensual por
su pertenencia al plan y una cuota moderadora cuando requiriese algún servicio.
Eventualmente, si un paciente requería, según concepto médico algún servicio no
contemplado en el POS, era posible que se le autorizara y en este caso el costo adicional lo
asumía la Nación por intermedio de un mecanismo llamado FOSYGA.
Al ordenar la Corte que se modificara el POS para incluir tratamientos no previstos
inicialmente (algunos de ellos muy costosos), se afectaron seriamente las finanzas de las
EPS, lo cual contribuyó a la crisis económica en que están sumidas actualmente, sin que
quiera decir que esta haya sido la única causa de sus problemas financieros, puesto que es
de conocimiento público que muchas de ellas también fueron liquidadas por la corrupción
de algunos directivos.
3. Otro caso emblemático que considero como una extensión indebida del ámbito de la
acción de tutela lo constituye la figura bautizada por la Corte como “estado de cosas
inconstitucional”. A través de esta figura, la Corte ha buscado proteger los derechos de una
cantidad significativa de ciudadanos, que incluso a veces ni siquiera han interpuesto una
tutela, obligando a entidades de la Rama Ejecutiva y al mismo gobierno a modificar sus
presupuestos y a reorientar el gasto público para atender prioritariamente las necesidades de
ese sector desprotegido de la sociedad.
Como ejemplo de un estado de cosas inconstitucional podemos citar la sentencia T-025 de
2004, que lo declaró en relación a la población desplazada por la violencia guerrillera y
paramilitar, un fenómeno que afectó a varias regiones del país y a un número
indeterminado de personas. En esta oportunidad la Corte expresó:
“Las autoridades están obligadas por los medios que estimen conducentes a corregir las
visibles desigualdades sociales, a facilitar la inclusión y participación de sectores débiles,
marginados y vulnerables de la población en la vida económica y social de la Nación, y a
estimular un mejoramiento progresivo de las condiciones materiales de existencia de los
sectores más deprimidos de la sociedad.”
….
“En el caso presente, la Corte dará dos tipos de órdenes. Unas órdenes de ejecución
compleja, relacionadas con el estado de cosas inconstitucional y dirigidas a garantizar los
derechos de toda la población desplazada, independientemente de que hayan o no acudido
a la acción de tutela para la protección de sus derechos.” (Corte Constitucional, Sala
Tercera de Revisión de Tutelas integrada por los magistrados Manuel José Cepeda
(ponente), Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil).
4. En los dos casos en referencia considero que la Corte tomó decisiones más políticas que
jurídicas. Fijar la política de salud de la población es tarea que en una democracia le
corresponde al Ejecutivo y al Congreso, mientras que al poder judicial le corresponde hacer
cumplir las normas jurídicas que se expidan. Lo mismo se aplica para el tema de los
desplazados, que en Colombia son una verdadera tragedia. Pero es al gobierno en
coordinación con El Congreso a quien le corresponde determinar las políticas y los
programas para reubicar a esta gran masa de personas, educarlas, dotarlas de servicios
básicos. Y desde luego, destinar en el presupuesto nacional los recursos adecuados para tal
efecto.
Combatir las desigualdades, mejorar el nivel de vida de la población, dotar a todo el mundo
de servicios públicos, atender la salud de todos los habitantes, poner la educación al alcance
de todos, son deberes políticos y si se quiere morales y éticos de todos los gobiernos, pero
no pueden convertirse en mandatos jurídicos, y por consiguiente imperativos y susceptibles
de sanción administrativa o penal para quienes los incumplan, puesto que no es la voluntad
del gobernante de turno, sino la disponibilidad de los recursos y su destinación en el
presupuesto aprobado por el Congreso, lo que determina su cumplimiento. En un país con
tantos desequilibrios económicos como el nuestro, establecer prioridades en el gasto
público y agenciar los recursos disponibles es tarea tanto del gobierno como del congreso y
en un sistema democrático será el pueblo, a través de las elecciones, quien juzgue si lo
hacen bien o mal.
Es peligroso para la democracia que el poder judicial quiera legislar y ejecutar la
destinación de los recursos públicos. No estoy diciendo que la salud no sea prioritaria o que
no se deba atender a las necesidades de los desplazados. Pero fijar y ejecutar políticas que
mejoren la cobertura y la calidad de los servicios de salud y solucionen los problemas de la
población desplazada, no es función del órgano judicial. En las democracias deben ser los
parlamentos los encargados de controlar políticamente a los gobernantes y de exigirles
cuentas sobre la manera como manejan los dineros de la Nación salvo, que en el ejercicio
de sus funciones los administradores hayan incurrido en delitos. Y en última instancia, son
las elecciones las que definen si el pueblo está o no conforme con la manera como lo
gobiernan.
Existe una ley orgánica que determina los procedimientos para elaborar y expedir el
presupuesto nacional, el que a su vez es una ley expedida por el congreso a iniciativa del
gobierno, con vigencia anual. Una ley además cuya conformidad con la Constitución puede
ser revisada por la Corte Constitucional. Pero si la Corte pretende ir más allá de este
control, está rompiendo el equilibrio entre las ramas del poder público, que desde
Montesquieu se considera el elemento esencial de la democracia.
El asunto es todavía más alarmante cuando la misma Corte Constitucional dispone que los
efectos de su sentencia se extiendan a personas que ni siquiera han interpuesto acciones de
tutela. Aquí me parece evidente que se invadió la competencia de los poderes ejecutivo y
legislativo, sin lugar a duda ninguna.
Tan es así que estas sentencias tan perentorias y drásticas de la Corte han tenido muy poco
efecto en la solución de los problemas de salud de los colombianos y de las angustias de los
desplazados. En cambio, como ya lo mencionamos, contribuyeron a desestabilizar
financieramente a las EPS y a entorpecer los programas estatales elaborados para atender a
los desplazados.
5. En otras oportunidades se ha utilizado la acción de tutela para impedir que se les
suspendan algunos servicios públicos a personas que argumentan que no tienen dinero para
pagarlos. En Colombia los servicios públicos domiciliarios están montados sobre el
principio de la sostenibilidad financiera, es decir, que las empresas que los prestan, las que
por autorización de la misma Carta pueden ser públicas, privadas o mixtas, deben ser
autosostenibles. Lo cual se complementa con el esquema tarifario vigente, en virtud del
cual los consumos de los estratos uno, dos y tres son parcialmente subsidiados por los
estratos cinco y seis y por la Nación.
Cuando la Corte impide que se suspenda un servicio a algún ciudadano que alega no poder
pagarlo, no solamente está desequilibrando el presupuesto de la respectiva empresa y
afectando de este modo la calidad y la expansión del servicio a los sectores que todavía no
los tienen, que se financian con las tarifas, sino atropellando los derechos legítimos de los
particulares, cuando la empresa es de propiedad privada.
Desde luego, nadie puede estar de acuerdo con que se suspenda el servicio de acueducto o
el de energía a los hospitales o a las escuelas públicos, y en este aspecto la Corte tiene la
razón.
6. También se ha abusado de la acción de tutela en ciertos temas de contenido
medioambiental. Se han expedido tutelas que protegen “los derechos fundamentales” de un
río y ordenan a las autoridades correspondientes medidas de protección para el mismo. Pero
sostener, por una autoridad judicial, que los ríos tienen “derechos”, es, por decir lo menos,
exótico. Es obvio que los ríos tienen que ser protegidos, como lo tienen que ser los páramos
y los nevados, y las pocas selvas que aún nos quedan, pero no porque tengan “derechos”,
sino porque de ellos depende nuestra propia subsistencia como especie. Es un asunto de
supervivencia humana, de interés general de todos los habitantes, no solo de Colombia, sino
de todo el planeta. Y claro, de los gobiernos. Pero no por la vía de la acción de tutela, entre
otras cosas porque se trata de un derecho colectivo, no individual”.
Recientemente el Tribunal Superior de Ibagué expidió, en primera instancia, una tutela
cuyo objeto es proteger el Parque Nacional de los Nevados. Entre otras disposiciones, el
Tribunal le ordenó a la presidencia de la República, al ministerio del Medio Ambiente y a
las corporaciones autónomas regionales de cuatro departamentos, elaborar “un plan
conjunto de recuperación, manejo, mantenimiento y conservación del parque”. Les impuso
otras obligaciones a los alcaldes de la región, y comprometió a la Procuraduría, a la
Contraloría y a la Fiscalía en la vigilancia especial del cumplimiento de todas estas
obligaciones. (Diario El Nuevo Día, Ibagué, 30 de agosto de 2020).
Se trata de otro caso obvio de abuso de la acción de tutela por parte, esta vez, del Tribunal
Superior de Ibagué, en fallo de primera instancia. La conservación del parque,
naturalmente, es un asunto muy importante para todos los colombianos, sin embargo la
acción de tutela, que no puede amparar derechos colectivos sino individuales, no es el
mecanismo para lograrlo.
7. A finales del año 2012 y principios de 2013 se interpusieron alrededor de 1.500 tutelas,
por todo el país, por parte de ciudadanos que pretendían defender los derechos
fundamentales de un dirigente político que en esos días era investigado por los organismos
de vigilancia y control. Se trató del fenómeno que los medios de comunicación bautizaron
como “tutelatón”, el cual causó, sin que se investigara y menos se sancionara a los
responsables de estas acciones inconducentes y temerarias, un trauma en la administración
de justicia pues les hizo perder tiempo valioso a los funcionarios involucrados. ( Torres,
John, El Fantasma de las Tutelatones, artículo publicado en el diario El Tiempo, Bogotá,
18 de agosto de 2020).
8. En los párrafos anteriores he traído a colación unos pocos casos que demuestran la
manera como el poder judicial y algunos abogados abusan de la institución de la tutela. Se
citan, claro, solo unos pocos casos. Pero los ejemplos abundan por todo el país, algunos con
consecuencias muy graves, como el de la sentencia que impidió la construcción de la línea
del Transmilenio por la carrera séptima de Bogotá, sentencia que independientemente de si
se estaba o no a favor de construirla, causó grandes pérdidas económicas para la ciudad,
dado que ya se habían dado los primeros pasos para ejecutar la obra. Y que jurídicamente
hablando, invadió la competencia de las autoridades administrativas de Bogotá, pues
construir o no la línea para los buses era una decisión política.
9. Seguramente quienes defienden el estado actual de las cosas, podrán argumentar que el
notable aumento y popularidad de las tutelas es una demostración irrefutable del éxito de la
institución y del fracaso de la jurisdicción ordinaria para resolver los anhelos de justicia de
los colombianos.
Yo creo que ambos argumentos son válidos, pero insuficientes. Por dos razones:
10.1. La primera, porque el país no puede cometer el error de permitir que la jurisdicción
constitucional desplace y reemplace a la ordinaria. Los asuntos civiles, penales, laborales,
de familia, administrativos, tienen sus propias características y complejidades que exigen
un juez especializado en la materia, el recaudo y la valoración a fondo de las pruebas,
escuchar con atención y seriedad los alegatos de las partes, conocimientos y experiencia
para dictar sentencias justas. Todo ello exige tiempo y recursos técnicos y económicos.
En cambio, el juez constitucional, que en el sistema actual es el mismo ordinario que de un
momento a otro se quita, digamos gráficamente, la toga de juez de familia para ponerse la
de juez constitucional, con el afán de tener que fallar en solo diez días, no tiene ni la
formación en los complejos asuntos del derecho constitucional, ni el tiempo para analizar a
fondo los hechos que aduce el accionante, ni menos para escuchar al accionado, a quien a
veces ni siquiera se le notifica de la existencia de una acción en su contra. Su fallo será
superficial y apresurado por regla general, no porque el juez sea mediocre o perezoso o
irresponsable, sino porque literalmente no tiene tiempo.
Ya vimos que a un magistrado de la Sala Civil del Tribunal de Bogotá le llega en promedio
más de una demanda de tutela al día. Pero el asunto es mucho más grave en los juzgados de
circuito y en los civiles, en donde los procesos son más numerosos. Debemos tener en
cuenta, que mientras estudia las tutelas, el juez o magistrado debe asistir a audiencias que
se programan con muchos días, incluso meses de anticipación, dictar sentencias, estudiar
peticiones de las partes, etc.
Todo ello conduce a que las tutelas se fallan en diez días, es cierto. Pero se fallan de manera
superficial y apresurada, lo que atenta gravemente contra la calidad de sus contenidos, un
tema que nadie ha estudiado, dadas las dificultades prácticas para hacerlo.
10.2. La segunda razón es muy grave y poderosa: La interposición masiva de acciones
de tutela tiene paralizada a la jurisdicción ordinaria, porque los jueces tienen que
dedicar la mayor parte de su tiempo a resolver tutelas.
11. Finalmente, debo anotar que el corto término que tienen los juces para fallar los
procesos de tutela posiblemente esté violando los derechos de defensa de las personas
accionadas, a las cuales cuando se les comunica o notifica la existencia de la acción en su
contra, se les suele dar alrededor de tres días para responder y defenderse. Término
absolutamente insuficiente, dentro del cual escasamente se alcanza a improvisar un
memorial y a buscar y aportar algunas pruebas, cuando ello es posible.
Así se remedia, cuando se remedia, la vulneración de un derecho fundamental alegado por
el accionante, con la violación del derecho fundamental del accionado al debido proceso.
****
CONCLUSIÓNES
LA NECESIDAD DE UN JUEZ CONSTITUCIONAL ESPECIALIZADO
Termino este trabajo con la convicción absoluta de que hay que conservar y defender la
acción de tutela como una herramienta poderosísima puesta por la Constitución al alcance
del ciudadano común para que defienda sus derechos fundamentales.
Sin embargo, no podemos pasar por alto los muy graves problemas que tiene la aplicación
de la tutela en la práctica, los que creo haber expuesto de manera completa en los capítulos
anteriores. Ellos, naturalmente, han sido detectados y analizados desde los distintos
gobiernos, El Congreso, la academia, los abogados en ejercicio y la jurisdicción, sin que
hasta la hora presente se haya podido sacar adelante en el Congreso una reforma al artículo
86 constitucional o al menos a las normas que lo reglamentaron. No obstante, el asunto
sigue sobre el tapete, y seguramente cuando la pandemia haya terminado, volverán los
proyectos al Congreso.
A mi parecer, las reformas que se deben efectuar con prioridad son las siguientes:
1. Hay que precisar con claridad cuáles son los derechos fundamentales que la Constitución
protege con la acción de tutela. El espíritu que inspiró a la Constituyente para crear el
artículo 86 actual, se ha esfumado en la Corte Constitucional, pues ese mecanismo ágil,
sencillo, eficiente y rápido que idearon los constituyentes del 91 se enredó en los párrafos
de sentencias larguísimas y difíciles de entender, solo al alcance de expertos juristas. La
lista de los derechos fundamentales crece constantemente, lo que va en contra de la
seguridad jurídica y de la confianza del ciudadano en las instituciones. No es para nada
conveniente que los jueces de la República hablen de los derechos fundamentales de los
perros o de los ríos.
2. Se debe revisar la conveniencia de que los llamados “derechos sociales” sean objeto de la
acción de tutela y especialmente la competencia de los jueces de tutela para ordenar gasto
público.
3. Y finalmente, lo que me parece más importante, se debe sacar la acción de tutela de la
competencia de los jueces ordinarios, por las razones expuestas a lo largo de este trabajo.
Para este efecto, no existe una solución distinta a la de desarrollar la jurisdicción
constitucional de manera independiente y autónoma, creando jueces de circuito y tribunales
de distrito constitucionales. Es cierto que ello resultaría muy costoso, sobre todo en una
época de penurias como la actual.
Pero mucho más grande, es el costo – económico e institucional – que Colombia está
pagando por tener una justicia atascada y paralizada.
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