Vías Especiales de Solución de Conflictos de Seguridad...
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VIAS ESPECIALES DE SOLUCION DE CONFLICTOS DE SEGURIDAD SOCIAL PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTA 2001
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VIAS ESPECIALES DE SOLUCION DE CONFLICTOS DE SEGURIDAD SOCIAL
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA 2001
VIAS ESPECIALES DE SOLUCION DE CONFLICTOS DE SEGURIDAD SOCIAL
ANDREA ALVAREZ BUSTOS JUAN CARLOS CAIZA ROSERO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA 2001
VIAS ESPECIALES DE SOLUCION DE CONFLICTOS DE SEGURIDAD SOCIAL
ANDREA ALVAREZ BUSTOS JUAN CARLOS CAIZA ROSERO
Trabajo de grado para optar al título de Abogados
Directora MARIA DEL ROSARIO SILVA CALDERON
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA 2001
CONTENIDO pág. INTRODUCCION 1 OBJETIVOS 9 1. MARCO CONSTITUCIONAL 11 2. MARCO TEORICO 22 2.1 EVOLUCION HISTORICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 22 2.1.1 Historia de la Seguridad Social en Colombia 28 2.2 CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL 34 2.3 PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL 37 2.3.1 Principio de la eficiencia 37 2.3.2 Principio de la universalidad 38 2.3.3 Principio de la solidaridad 39 2.3.4 Principio de la integralidad 39 2.3.5 Principio de la unidad 40 2.3.6 Principio de la participación 40 2.3.7 Principio de la exclusividad de los recursos de la
Seguridad Social 40
2.3.8 Principio de la igualdad 41 2.4 CRISIS DE LA SEGURIDAD SOCIAL 41 2.5 RASGOS GENERALES DEL SISTEMA COLOMBIANO
DE SEGURIDAD SOCIAL 45
2.5.1 Antecedentes de la ley 100 de 1993 46 2.5.2 Ley 100 de 1993 48 2.5.2.1 Sistema de salud 48 2.5.2.2 Sistema de riesgos profesionales 56 2.5.2.3 Sistema general de pensiones 62 2.6 JURISDICCION ACTUAL 76 2.6.1 Jurisdicción 77 2.6.2 Principios fundamentales de la organización judicial 79 2.6.3 Demanda de justicia y productividad 80 2.6.4 Esquema de la actual jurisdicción laboral y de seguridad
social 84
2.7 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 87 2.7.1 Naturaleza jurídica del ISS 89 2.7.2 Estructura del ISS 89 2.7.3 Régimen de vigilancia, inspección y control 91 2.7.4 Acciones judiciales 91 2.7.5 Departamento de quejas y reclamos 93
2.7.6 Coordinación de cobro coactivo 94 2.7.7 Unidad coordinadora de superintendencias 96 2.7.8 Intervención de las superintendencias 97 2.7.9 Unidad de procesos 99 2.8 SUPERINTENDENCIAS 99 2.8.1 Superintendencia Nacional de Salud 101 2.8.2 Superintendencia Bancaria 105 2.8.3 Superintendencia de Sociedades 109 3. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL CHILENO 113 3.1 PANORAMA DEL SISTEMA CHILENO DE SEGURIDAD
SOCIAL 114
3.1.1 Seguro de vejez, invalidez y sobrevivencia 114 3.1.2 Asistencia sanitaria y seguro de enfermedad 119 3.1.3 Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales 121 3.1.4 Seguro de desempleo 121 3.2 SOLUCION DE CONFLICTOS 122 4. PROPUESTA DE TESIS 126 4.1 PROPUESTA: VIAS ESPECIALES DE SOLUCION DE
CONFLICTOS DE SEGURIDAD SOCIAL 126
4.1.1 Superintendencia de Seguridad Social 127 4.2.2 Jurisdicción especial de la Seguridad Social - Jueces
especiales de Seguridad Social, en única y primera instancia
134
4.2 JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DE ATRIBUIRLE FUNCIONES JURISDICCIONALES A UNA SUPERINTENDENCIA SOBRE LOS ASUNTOS DE SEGURIDAD SOCIAL DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL, LEGAL Y DE LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO Y DE SEGURIDAD SOCIAL
136
4.3 TRABAJO DE CAMPO – ENTREVISTAS 140 4.4 RESPUESTAS A LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS
POR LOS ENTREVISTADOS 153
4.5 ASPECTOS PRESUPUESTALES 157 5. CONCLUSIONES 160 BIBLIOGRAFIA 163 ANEXOS 165
INTRODUCCIÓN
El tema de la Seguridad Social sigue siendo un tema de vital importancia en todos los países del
mundo. Desde principios del siglo pasado y a raíz de los fenómenos de tecnificación, industrialización
y urbanización, el mundo se ha ocupado de las grandes masas laborales, que se encuentran incapaces
de afrontar las contingencias de enfermedad, maternidad, vejez, muerte, alimentación, educación,
distracción, habitación, etc.
Para el estudio de la Seguridad Social como servicio público que debe garantizar el Estado a todos sus
habitantes, debemos remitirnos al concepto y a los factores que motivan el origen del ente estatal.
Todas las culturas se han visto sometidas al progreso de sus instituciones jurídicas y a las diferentes
formas de manifestación de poder. Situaciones de dominación total que fueron evolucionando y que
hoy en día adquieren diferentes formas.
Antes de entrar en el tema es necesario hacer una definición de Estado. Para Platón el Estado se
concebía como un ente ideal, para Aristóteles como una sociedad perfecta, para Rousseau, como la
asociación política libremente fundada por los partícipes del contrato social, para Kelsen como la
ordenación de la Conducta Humana y para Marx como un instrumento de dominación de clases.1
Es difícil tomar partido por una definición única de Estado, puesto que cada
una encierra algo de verdad. Debemos considerar que la definición de
Estado conlleva dos acepciones. Una primera acepción de estructura social y
una segunda acepción de estructura de poder. En el primer sentido, se
toman como base las relaciones humanas y en el segundo sentido, se toman
como base las relaciones de mando y obediencia entre gobernantes y
gobernados.
Para nosotros, el Estado debe entenderse como “un conglomerado social, político y jurídicamente
constituido, asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a través
de sus propios órganos y cuya soberanía es reconocida por otros Estados”.2
Para los juristas, antropólogos y científicos de la política son tres los factores que originaron la
formación de los Estados. El primero, está estrechamente relacionado con la Seguridad Social. Se trata
de la Necesidad de Protección, ya que el hombre siempre ha querido vivir en sociedad pero teniendo
seguridad para su vida y los suyos, así como para su honra y bienes. Está plenamente probado cómo el
hombre de las cavernas fue haciendo progresar sus técnicas defensivas frente a la amenaza de los otros
hombres, de los animales salvajes y en general del medio hostil que los rodea.
Así para que la seguridad fuera efectiva tenía que ser necesariamente colectiva. Las prácticas de
autodefensa del grupo se institucionalizan. El Estado surge cuando el grupo social ha
institucionalizado su propia protección.3
El segundo factor, es la necesidad de estabilidad. Para que el hombre pueda actuar en sociedad se
necesita además de la seguridad en el desempeño de sus actividades vitales, un mínimo de estabilidad
que solo puede fundarse en la confianza mutua. Para esto se requiere un orden. De aquí surge la
1 NARANJO MEZA, Vladimiro. Teoría del Estado e Instituciones Políticas. Bogotá: Editorial Temis, 1995, p. 63 y 54. 2 Ibídem 3 LIPSON, Leslie, Los grandes problemas de la política. México,1964, p. 64.
función del Estado de Orden Público, un orden que traiga la paz, que se fundamente en el derecho y
que se valga de medios capaces para hacer cumplir la ley.4
El tercer factor, es la necesidad de normalidad. Es necesario para la sociedad tener unas normas
determinadas. De aquí que las asociaciones humanas requieran de un concepto de Estado donde va
involucrada la noción de Derecho y que por consiguiente el proceso de formación de los Estados es a
un mismo tiempo un proceso de formación del Derecho.
La Constitución Política de Colombia de 1991 establece un Estado Social de Derecho, cuya obligación
es garantizar los derechos de todos los ciudadanos y su cumplimiento. Mediante estas garantías se
considera al individuo como eje central de la sociedad, procurando el logro de la equidad y la justicia
social.
Dentro de las funciones del Estado como organización política y administrativa, se encuentran las
siguientes: legislativa, administrativa o ejecutiva, judicial, electoral y de control.
Teniendo en cuenta específicamente el tema de estudio, el Estado mediante la función ejecutiva y
administrativa es responsable de la prestación de los servicios públicos, entendiendo por ellos como
toda actividad de los sujetos u órganos públicos o privados tendiente a la satisfacción de las
necesidades de interés general.
La administración pública se considera como la gestora y responsable de los servicios públicos a través
de las personas e instrumentos puestos a su disposición, de donde se concluye que el derecho
administrativo debería ser necesariamente el régimen jurídico especial y particular de la administración
pública como prestataria de los servicios públicos.
4 Ibídem, p. 88
Ahora, dentro del espectro de los servicios públicos encontramos a la Seguridad Social “como un
servicio público irrenunciable garantizado por el Estado a todos los habitantes de su territorio”, como
dice Alfonso Miranda Talero en su libro El Derecho de la Seguridad Social.
La Seguridad Social comparte los elementos esenciales del servicio público: es de carácter
administrativo, se presta directa o indirectamente (por particulares), trata de satisfacer necesidades
públicas y colectivas e indivisibles, se presta de forma continua e ininterrumpida y oportuna y debe
darse a la totalidad de la población.
Nuestro ordenamiento Constitucional consagra a la Seguridad Social como un derecho irrenunciable, y
es obligación del Estado garantizarla a todos sus habitantes.
Su importancia radica en que abarca aspectos indispensables para la vida humana y por ende, tiene
mucho que ver con el mantenimiento y garantía de derechos fundamentales como el de la vida, la
integridad personal, la salud etc.
Por todo lo anterior es necesario que existan mecanismos de protección que aseguren que este derecho
llegue a las personas integrantes de un Estado.
En Colombia, a pesar de haberse dado un gran paso en este campo con la expedición de la Ley 100 de
1993, y haberse creado un sistema para tratar de garantizar a todos su derecho a la seguridad social, los
conflictos y litigios relacionados con el tema se resuelven por medio de la jurisdicción ordinaria
Laboral o en ciertos casos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La Seguridad Social constituye una rama jurídica, y por lo tanto necesita órganos competentes para
manejar las controversias que se susciten alrededor del tema.
El desarrollo del Sistema de Seguridad Social en nuestro país ha sido difícil. Garantizar su plena
implementación no es fácil y más aún cuando la realidad económica y social atraviesa por un mal
momento. Los índices de Desempleo están disparados como nunca antes, la recesión económica sigue
en alza y la situación fiscal del país es bastante preocupante.
El sistema de Seguridad Social si bien ha avanzado, no lo ha hecho en los pronósticos esperados; el
régimen subsidiado no ha funcionado adecuadamente y no está llegando a la gente que realmente lo
necesita; en materia de Riesgos Profesionales no se amplió la cobertura, ha decrecido por el aumento
del desempleo; en materia de Fondos de Pensiones, las entidades no han dedicado sus esfuerzos a
aumentar la cobertura de los independientes o de los campesinos y el sector público presenta un
problema grave de déficit para responder por los pasivos pensionales; la financiación del sistema de
Seguridad Social no surgió de estudios técnicos actuariales a la vista de la opinión pública. Por otro
lado, el resquebrajamiento del sector salud es evidente, arrojando resultados negativos que han
conllevado al cierre de hospitales e instituciones de salud y a la reticencia de las entidades promotoras
de salud de pagar la prestación de ciertos servicios de salud. Lo anterior es causado principalmente por
la falta de planeación, estrategia y gestión del sistema de seguridad social, y obviamente la crisis
económica por la que atraviesa Colombia.
Actualmente, con el desempleo por encima del 20% y con el 85 % de los salarios menores a dos
salarios mínimos mensuales legales y con la estabilidad laboral baja, la gente en promedio no alcanza a
cotizar el 50% de la vida laboral. Estos factores no permiten recaudar y hacer reservas a largo plazo.
La proporción de cotizantes y pensionados se ha invertido. Ante éstas condiciones el problema
pensional se vuelve inmanejable.
Sin embargo, no hay ninguna vía especial y exclusiva que resuelva las controversias que a raíz de esto
se suscitan, a pesar de tratarse de asuntos que por su naturaleza se tienen que resolver con celeridad,
eficiencia e inmediatez. La congestión de los despachos judiciales hace imposible la efectividad de
este derecho.
Es inadmisible pensar que un proceso que verse sobre la materia se demore años en resolverse,
teniendo en cuenta su carácter urgente ya que de la solución depende la vida de una persona o su salud
o su supervivencia. Con lo cual se está atropellando los derechos fundamentales y mínimos de los
cuales somos titulares los integrantes de del Estado Colombiano.
El presente trabajo se dedicará a generar propuestas para la solución rápida y eficaz de los conflictos
de Seguridad Social.
Lo que se pretende analizar en este proyecto es la posibilidad de creación de mecanismos o vías
especiales para la solución de conflictos relacionados con Seguridad Social, que sean rápidos y
eficaces.
Para lo anterior, se tendrá en cuenta la viabilidad, conveniencia y legalidad de darle atribuciones a un
ente administrativo para que resuelva y falle sobre conflictos de seguridad social, según artículo 116 de
la Constitución Política de Colombia.
OBJETIVOS
1. Promover la creación de una alternativa para la solución de conflictos de Seguridad Social, basada
en los principios de celeridad, eficacia y economía procesal entre otros.
2. Valorar y fomentar un mecanismo especial para descongestionar los despachos judiciales de la
justicia ordinaria.
3. Valorar la viabilidad de una jurisdicción especial de seguridad social, como medio para alcanzar
los fines del Estado y el bienestar de sus habitantes. Además ver la importancia que tiene la
seguridad social en la vida de un Estado y sus connotaciones.
4. Profundizar en el estudio del estado actual de la Seguridad Social en Colombia, de la aplicación
del Sistema de Seguridad Social y de los problemas que puedan presentarse en materia de
resolución de conflictos. Y así mismo, hacer un análisis sobre la implementación de un esquema
legal y jurisdiccional que esté acorde con las necesidades de la Sociedad en materia de Seguridad
Social
5. Desarrollar vías especiales de resolución de conflictos de Seguridad Social que sean viables
jurídica y presupuestalmente para alcanzar los fines del Estado, el bienestar de sus habitantes y
garantizar derechos fundamentales como el derecho a la vida, el derecho a la salud y a la
integridad física.
6. Fomentar una alternativa de Resolución de conflictos de Seguridad Social en Colombia. Solución
que consista en otorgarle atribuciones jurisdiccionales a una entidad Administrativa sobre asuntos
de Seguridad Social.
7. Promover la creación de una Superintendencia de Seguridad Social para cumplir con los
principios constitucionales y procesales y alcanzar los fines del Estado y la garantía de los
derechos fundamentales.
1. MARCO CONSTITUCIONAL
La Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales entre otros convenios y tratados internacionales, proclaman a la seguridad social
como un derecho que toda persona debe tener y que todo Estado debe garantizar y proteger.
Los estados modernos han consagrado en sus Constituciones y han dado prioridad a la Seguridad
Social, por cuanto es uno de los medios para conseguir los fines propios del ente estatal, en nuestro
caso, consagrados en el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia.
La importancia de la seguridad social radica en que abarca aspectos indispensables para la vida
humana y por ende, tiene mucho que ver con el mantenimiento y garantía de derechos fundamentales
(constitucionales) como la vida, la integridad personal, la salud etc.
La Corte Constitucional ha dicho que la Seguridad Social es un derecho de segunda generación, por
referirse a un derecho de tipo colectivo, que necesita un desarrollo legal y que, a pesar de no ser un
derecho fundamental, será susceptible de acción de tutela cuando tenga conexidad o íntima relación
con un derecho que la Constitución consagre como fundamental.
Según la Constitución de 1991en el artículo 1 “Colombia es un Estado Social de Derecho (...), fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y
en la prevalencia del interés general”.
Artículo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general,
y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución...
“ Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencia y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Así, “la dignidad de la persona es el punto de fusión. Entonces, a la seguridad jurídica que
proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del
concepto de lo social.
“ El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la
actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado
Social de derecho.
“ En este sentido el concepto de Estado Social de Derecho se desarrolla en tres principios orgánicos:
legalidad, independencia y colaboración de las ramas del Poder Público para el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado”. 5
Al ser Colombia un Estado Social de Derecho, tiene que cumplir unos fines para satisfacer las
necesidades mínimas de sus habitantes y algo muy importante es que los principios de solidaridad y
respeto de la dignidad humana son primordiales, de manera que el Estado tiene la obligación de
proteger los derechos de las personas. Se tiene al individuo como un fin, y no como un medio.
El Estado Social se puede definir como “el Estado que garantiza estándares mínimos de salario,
alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de
derecho y no simplemente de caridad”.6
5 PEREZ, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano, p. 32 6 Ibídem, p. 33
Además, el artículo 64 de la Carta Política consagra como deber del Estado promover el acceso a
educación, salud, vivienda y seguridad social entre otros.
Y también su intervención (del Estado) para asegurar que todas las personas, en particular las de
menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (Art. 334 Constitución).
En general, la Seguridad Social consiste en la protección del Estado contra situaciones de enfermedad,
invalidez y vejez. Lo que se quiere es que todas las personas y, especialmente los menos favorecidos
tengan acceso a los medios que les cubrirán sus necesidades mínimas para tener una vida digna, y el
único que puede facilitar esto es el aparato estatal. Y de esta manera, cumplir con las directrices que la
Constitución señala para que las libertades y derechos consagrados en la Carta Política se hagan
efectivos.
La Seguridad Social “busca cubrir todo riesgo contra la imposibilidad total o parcial de producir, y por
esto se la considera como una garantía para la subsistencia del individuo y de su familia, como un
recurso contra el desamparo total o parcial”7.
Es muy importante contar con servicios de salud, que se proteja a los ancianos, a aquellos que ya no
pueden trabajar, a los trabajadores como retribución a su labor etc., y en general a todos los que
componen una sociedad, dando no solo a la persona una vida digna sino también a su familia,
fomentando la creación de un ambiente sano dentro de parámetros de justicia e igualdad que tiene que
existir en un Estado Social de Derecho, donde el bienestar de las personas sea un objetivo primordial
en la política estatal.
La Seguridad Social también está relacionada con el artículo 13 del ordenamiento constitucional que
consagra el derecho a la igualdad, y dice:
7 NARANJO MEZA, Vladimiro. Ob. Cit., p. 478
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a
favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física y
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
que contra ellas se cometan”.
Por lo tanto, todos los habitantes de un Estado tienen derecho sin importar su raza, sexo, estrato social
y económico, a que sus necesidades de seguridad social sean cubiertas y garantizadas, para propender
por una vida digna.
Pero sin duda, el artículo más importante sobre el tema y que sigue los
lineamientos constitucionales del Estado Social de Derecho y de la
protección a los derechos fundamentales, es el artículo 48 que consagra
expresamente el derecho a la Seguridad Social en los siguientes términos:
Artículo 48 Constitución. “La Seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social.
“El estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente
la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los
servicios en la forma que determine la ley.
“La Seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la
ley.
“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad Social para fines
diferentes a ella.
“La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante ”.
El Derecho a la Seguridad, en general significa la “facultad que tienen las personas de exigir del
Estado que las proteja contra los riesgos a su libertad personal, a su producción económica y a su
bienestar social.
“ Siendo el riesgo, todo hecho, cierto o simplemente posible, cuya realización produce la pérdida total
o parcial de la libertad individual, de los medios de ingreso económico y del bienestar social”.8
La Constitución Ecuatoriana define el Derecho a la Seguridad Social como “el que todos los habitantes
tienen a la protección del Estado contra los riesgos de desocupación, invalidez, enfermedad, vejez y
muerte, igual que en caso de maternidad y otras eventualidades que los priven de los medios de
subsistencia”.9
Los riesgos de tipo social se han clasificado así:10
!" Riesgos Laborales: accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
!" Riesgos Biológicos: enfermedades, accidentes no profesionales, maternidad, invalidez no
profesional, vejez y muerte.
!" Riesgos familiares: aumento del número de hijos sin suficientes ingresos.
!" Riesgos económico-sociales: desempleo, remuneración insuficiente y falta de conocimiento
profesional.
8 PEREZ, Jacobo. Op. Cit., p. 339. 9 Ibídem, p. 342. 10 Ibídem, p. 343
Lo que se busca es una redistribución del ingreso, para que todos, incluyendo a los menos favorecidos
tengan sus necesidades básicas cubiertas en el momento de cualquier contingencia.
A su vez, el artículo 49 de la Constitución le da el carácter de servicio público a la atención en salud y
el saneamiento ambiental, y por lo tanto es obligación del Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de estos servicios y la garantía de acceso a todas las personas.
Artículo 49 Constitución. “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección
y recuperación de la salud.
“Corresponde al Estado, organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer
las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas,
y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de
la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. “ Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.
“ La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita
y obligatoria”.
Por medio de la prestación de los servicios de salud, el Estado puede satisfacer el derecho a la
seguridad social.
Mediante el sistema de Seguridad Social, el Estado garantiza el cubrimiento de las prestaciones de
carácter económico, de salud y demás servicios sociales.
La Seguridad Social es un servicio público porque es “una actividad organizada que tiende a satisfacer
necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico
especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.”11 Es un
derecho de las personas que se materializa a través de la prestación de un servicio público.
Es la misma Constitución en el artículo 365, la que consagra a los servicios públicos como inherentes a
la finalidad del Estado y es su deber asegurar la prestación eficiente a todos sus habitantes. También
dentro de los fines estatales están el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población, y tiene como objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable, según el artículo
366. También se establece en el mismo artículo la prioridad del gasto público social sobre cualquier
otra asignación.
Para corroborar la prevalencia de lo social, el artículo 350 de la Carta Política establece: “La Ley de
Apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que agrupará las
partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la Ley Orgánica respectiva. Excepto en los
casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad
sobre cualquier otra asignación.
“ En la distribución territorial del gasto público social se tendrá en cuenta el número de personas con
necesidades básicas insatisfechas, la población y la eficiencia fiscal y administrativa, según
reglamentación que hará la ley(...)”.
Al ser la seguridad social un servicio público, es deber del Estado intervenir según lo dicta la
Constitución en el artículo 334 y en la Ley 100 de 1993.
11 Ibídem, p. 446
Art. 334. “La dirección general de la economía estará a cargo del estado. Este intervendrá, por
mandato de la ley, (...) en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin
de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
“El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y
asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los
bienes y servicios básicos”.
Esta intervención estatal tiene los siguientes fines:12
!" “Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en la ley.
!" “ Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social y su naturaleza de derecho social para
todos los habitantes de Colombia.
!" “ Desarrollar la dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social y la
reglamentación de la prestación de este servicio público.
!" “ Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social, permitiendo
progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los
de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país.
!" “ Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los
términos que señale la ley.
!" “ Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.
!" “ Evitar que los recursos destinados a la seguridad social se destinen a fines diferentes.
!" “ Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de seguridad social
en salud, como parte fundamental del gasto público social ”.
12 Ibídem, p. 367-368
Como se vio, la Seguridad Social tiene una gran importancia desde el punto de vista constitucional,
porque además de consagrarse como un derecho y como un servicio público, tiene relación directa con
otros derechos fundamentales y por lo tanto, se impone la obligación del Estado de intervenir
(coordinación, control y dirección) para garantizar su prestación y su acceso a todos sus habitantes,
dentro de los principios de eficacia, solidaridad y universalidad.
2. MARCO TEÓRICO
2.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Para entender el estado actual de la seguridad social y el porqué de los problemas por los que está
atravesando, es necesario hacer un recuento histórico del derecho laboral y de la seguridad social, al
ser dos disciplinas jurídicas que van de la mano.
Se puede decir que la Seguridad Social surgió en el siglo XIX, cuando Europa estaba atravesando por
la época de la Revolución Industrial y cuando los trabajadores empezaban a pedir reivindicaciones por
su trabajo, que además del salario abarcan otro tipo de protección no solo para ellos sino para sus
familias.
Con el establecimiento de grandes fábricas, se da comienzo a una nueva clase trabajadora; la clase
obrera. De donde surgirían los sindicatos y se exigiría la protección y reivindicación para los
trabajadores. Entonces se impusieron al estado y a los empleadores una serie de obligaciones para
alcanzar esta protección. Todo esto respaldado por las Constituciones y Declaraciones de Derechos
que estaban naciendo en los diferentes países de Europa, el pensamiento liberal, y la teoría del
intervencionismo estatal que se iban difundiendo en el resto del mundo.
Sin embargo, antes de que todos estos avances se hicieran realidad, en Europa en la edad media e
incluso antes, existían pequeñas asociaciones que ayudaban a los menos favorecidos, y además
nacieron los gremios de comerciantes (guildas) que ayudaban a sus miembros y a sus familias cuando
atravesaban por una situación difícil y de necesidad. Como ejemplo de lo anterior estaban las
collegias, cofradías y hermandades y corporaciones de oficios que eran organizaciones que ayudaban
y asistían a sus miembros en casos de enfermedad, vejez o miseria entre otros.
La Iglesia con su Doctrina Social también influyó en el aspecto laboral, y en 1891 publicó la Encíclica
“Rerum Novarum”13 donde se consagran algunos derechos y reivindicaciones para los trabajadores.
Pero realmente la Seguridad Social fue parte de la política estatal a finales del siglo XIX y principios
del siglo XX, debido a los grandes cambios que estaba sufriendo el mundo. Factores tan influyentes
como las guerras y la gran depresión de 1930 entre otros, hicieron que los gobiernos entendieran la
importancia de implantar un régimen de protección para toda la población.
La primera vez que se implantó un sistema de Seguridad Social como tal, fue en Alemania durante el
gobierno de Bismarck, entre 1883 y 1889. Este régimen se financiaba mediante cotizaciones, con
afiliación obligatoria para todos los asalariados y se empezó a aplicar el principio de la solidaridad. 14
Y se podría decir que fue el precursor de los demás sistemas modernos de seguridad social en el
mundo.
Este sistema nació por la confluencia de una serie de circunstancias como el crecimiento demográfico
y la industrialización; por la política de protección a los trabajadores que ya existía en Alemania desde
tiempo atrás; por las asociaciones sindicales y la creación del partido social demócrata y por lo tanto el
acceso al parlamento del proletariado; por la crisis económica que estaba atravesando Alemania; y por
último debido a la teoría del Socialismo de Estado.15
El régimen Alemán en principio consistía en tres clases de seguros: el de enfermedad, accidentes de
trabajo y de invalidez y vejez y después se instauraría el seguro de paro. El seguro era obligatorio y su
13 TRIANA y ANTORVERZA, Humberto. Semblanza para la historia institucional, p. 70 14 YEPES PARRA, Antonio. Hacia una utopía. p.18 15 ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op. Cit., p. 4
financiación era a cargo de los empleadores y del estado que subvencionaba una parte. Aunque más
tarde aparece el “principio de la libertad subsidiada” que se opone al del seguro obligatorio.16
Pero finalmente en los países se quiere organizar “El Proyecto para Implantar el Seguro Social
Obligatorio”. A partir de 1936 se fue imponiendo en el mundo este principio. Según la OIT “para
proteger a los trabajadores y a sus familias contra los riesgos inherentes a las condiciones de trabajo y
vida, convenía agrupar a los trabajadores obligatoriamente en organismos de seguro que, sin buscar
fines lucrativos, se preocupan únicamente de protegerlos contra los riesgos y prestaciones del
seguro.”17
En Estados Unidos, con la Ley de Seguridad Social de 1935, se implantó un sistema que cubría riesgos
de vejez, muerte, invalidez y desempleo.18 Como consecuencia de la gran depresión que atravesó
Estados Unidos en 1930.
Roosevelt fue el gran impulsador de una política de recuperación y bienestar y nace la doctrina del
Estado Bienestar.19
Por su parte, en Gran Bretaña tuvo origen en 1941 el “Informe Beveridge que es considerado el
documento esencial de las concepciones contemporáneas de seguridad social.”20
Principales aspectos del informe Beveridge:21
16 Ibídem, p. 5-7 17 TRIANA Y ANTORVERZA. Op. Cit., p. 78 18 YEPES PARRA, Antonio. Op. Cit., p. 18 19 ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op. Cit., p. 9 20 Ibídem, p. 10 21 Ibídem, p.10-11
!" Es un planteamiento de política social sobre la extensión del sistema de seguridad social. Se
analiza la insuficiencia de los seguros sociales en el sistema inglés. Además amplia su cobertura
no solo a los asalariados sino a otros sectores de la sociedad.
!" Se plantea el criterio de redistribución de la renta para “suprimir las situaciones de necesidad”.
Esto se hacía por medio del seguro social y los subsidios familiares.
!" “Simplifica la Seguridad Social”. Se necesitaba una verdadera política social. Entonces se
proponen tres puntos básicos: “1) La unidad del aseguramiento, es decir la agrupación de todas las
instituciones que concurrieran en la gestión de la seguridad social; este agrupamiento permitiría,
gracias a una cotización única, garantizar todos los riesgos, lo que aportaría más simplicidad a los
asegurados, ahorro de tiempo a los empleadores y ala administración y una economía para las
empresas. 2) Un segundo orden de reformas se orientó a unificar el sistema de seguridad social
igualando el nivel de las prestaciones para los distintos riesgos, imponiendo condiciones de
contribución semejantes y uniformando las reglas sobre períodos de carencia. 3) Unificación
administrativa, que todos los servicios de seguros sociales, de asistencia y de empleo debían
reagruparse formando un Ministerio de Seguridad Social, de lo cual resultaría una centralización
para los asegurados, la desaparición de conflictos de competencia y la desaparición de posibles
fraudes. Además la reorganización del seguro nacional es inseparable de la creación de un
Servicio Nacional de Salud, encargado de la prevención y el tratamiento de las enfermedades y de
la readaptación médica para el empleo y también la elaboración de una política de pleno
empleo.”22
En 1941, se firmó la Carta del Atlántico “con el fin de asegurar a todos las mejores condiciones de
trabajo, una situación económica más favorable y la seguridad social.”
Por otro lado, en 1919 se creó la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que tiene como misión
dictar políticas laborales, propender por la protección de los trabajadores y mejorar la calidad de vida
22 Ibídem.
entre otras. Y se celebraron las Conferencias Internacionales de Nueva York (1941), de Filadelfia
(1944) donde se adoptó la declaración con el mismo nombre. En esta declaración se plasman
importantes principios como “la extensión de medidas de seguridad social con el fin de asegurar unos
ingresos básicos a todos los que tengan necesidad de una tal protección, así como la asistencia médica
completa; una protección adecuada de la vida y de la salud de los trabajadores en todas las profesiones,
y la protección de la infancia y la maternidad.”
En América Latina se dio un hecho importante y fue la creación de la Organización de Estados
Americanos (OEA), donde se adoptó la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
(1948) y señala que “toda persona tiene derecho a un seguro social que la proteja contra las
contingencias del paro, la vejez y la incapacidad que resulte de cualquier causa.”
2.1.1 Historia de la Seguridad Social en Colombia
La historia de la seguridad social en Colombia a pesar de ser relativamente corta, hay que analizarla en
conjunto con el desarrollo que el derecho laboral ha tenido en nuestro país. Además de la legislación
sobre el tema, en Colombia hay personajes que han influido en la evolución de los derechos de los
trabajadores y por lo tanto en lo que a seguridad social se refiere, como es el caso de Rafael Uribe
Uribe y Jorge Eliécer Gaitán entre otros. Por otro lado, un factor influyente fueron los movimientos
obreros que buscaban reivindicaciones laborales. Pero fue hasta la Constitución Política de 1991 que
se habló de la seguridad social como un derecho y un servicio público.
A principios del siglo XX se crearon organizaciones de asistencia social, mutualidades o mutuarias de
trabajadores, con el fin principal de ayudar a sus miembros que se encontraban en estados de necesidad
o enfermedad.23
23 CORREA RAMIREZ, John. Una senda en la historia de la Seguridad Social en Colombia, p. 44
Sin embargo, desde finales del siglo XIX se dan las bases para el desarrollo del derecho laboral y la
seguridad social en Colombia. Para tal efecto, se expide la Ley 50 de 1886 de pensiones y jubilaciones;
la Ley 86 de 1886 que prohibe el ejercicio simultáneo de dos empleos; la Ley 65 de 1887 de
protección a artesanos y agricultores extranjeros, entro otros.24
La primera ley en el siglo XX que sobre el tema se expidió en Colombia, fue la Ley 29 de 1905 donde
se establece “una pensión de jubilación para sectores particulares restringidos.”25
Después viene la Ley 57 de 1915, que se considera como la pionera en seguridad social para los
trabajadores del sector privado. En ella se consagró la obligación por parte de ciertos empleadores y
empresas de brindar asistencia médica y a indemnizar por accidente o muerte. Fue la primera ley sobre
accidentes de trabajo. En 1921 se implanta el seguro obligatorio de vida, mediante la Ley 37 de 1921.
Después viene la Ley 80 de 1916, la Ley 40 de 1922, Ley 102 de 1927.26
La Ley 83 de 1923, creó la Oficina General del Trabajo en el Ministerio de Industrias, que después se
reformó en 1927. Años más tarde en 1936, se creó el Departamento del Trabajo y la Caja de Ahorro y
Previsión Social. La década de los 30´s fue muy importante ya que Colombia empieza a adherirse a los
Convenios de la OIT.
Uno de los acontecimientos constitucionales más importantes en la historia de nuestro país fue la
Reforma Constitucional de 1936, que introdujo varios cambios de tipo social, que influyeron en la
política laboral del país.
24 TRIANA y ANTORVEZA. Op. Cit., p. 108-114. 25 YEPES PARRA, Antonio. Op. Cit., p. 20 26 Memorias del Tercer Congreso Colombiano de Seguridad Social. Cali, 1991, p. 131
A partir de 1936 se da una evolución legislativa que comenzó con la expedición de varias leyes, como
la Ley 53 de 1938 que reconoce la protección a la maternidad, la Ley 96 de 1938 por la cual se crea el
Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social y la ley 6 de 1945, por la cual se creó la Caja
Nacional de Previsión Social.
Un año importante fue 1946 porque con la Ley 90 se instauró un sistema de seguro social en
Colombia. “Se estableció el seguro obligatorio y se crea el Instituto de Seguros Sociales.
“ Para el Estado, la nueva ley implicaba integrar y sistematizar la jurisprudencia en materia de
seguridad social.
“ El Estado Colombiano se comprometió a suministrar directamente los servicios de salud a los
obreros del sector privado, ya que el sistema tripartito de aportes monetarios, entre obreros,
trabajadores y Estado, así se lo exigían.
“ Para los gremios industriales, la nueva normatividad ofrecía significativas ventajas porque aminoraba
los costos laborales “.27
“La Ley 90/46 permitió a las empresas a asumir la prestación de servicios médicos que luego fueron
brindados por el Seguro Social”.28
“Inicialmente comprende a los nacionales y extranjeros que prestan sus servicios a otra persona en
virtud de un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, incorporando más adelante a
trabajadores sujetos a límites de renta. Consagra la cobertura de riesgos de enfrentamiento
profesionales y maternidad, invalidez y vejez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y
muerte.
27 CORREA RAMÍREZ, John. Op. Cit., p. 51 28 Ibídem, p. 53.
“ Establece prestaciones como asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica y odontológica, subsidio en
dinero, hospitalización, examen médico para la investigación y prevención de las enfermedades y
períodos de reposo preventivo de convalecencia.
“ En caso de invalidez, el Instituto pagará, mientras dure una pensión mensual, lo mismo en caso de
vejez.
“ En accidentes y enfermedades profesionales, la necesaria asistencia médica y quirúrgica (...) y
subsidios en dinero. Y Pensión para la viuda y huérfanos.
“ En caso de muerte del asegurado no causada por accidente de trabajo, pago de los gastos de entierro
y pensiones de viudez y horfandad.
“ Las personas cubiertas son: el trabajador asegurado; la esposa del trabajador en caso de maternidad;
la compañera del trabajador en caso de maternidad; el hijo del asegurado con los servicios de
lactancia.”29
En el plano internacional, el Convenio 102 de 1949 de la OIT, establece unos enunciados generales
para el sistema de Seguridad Social. Estos son:
- “Cuidado médico integral.
- Indemnización por incapacidad.
- Protección por paro forzoso o desempleo.
- Protección a la vejez.
- Protección por accidente de trabajo y enfermedad profesional. - Protección a la familia.
- Prestación por maternidad.
- Prestación por invalidez.
- Prestación o protección al sobreviviente ”30
29 Memorias del Tercer Congreso Colombiano de Seguridad Social. Cali,1991, p. 132-133.
Como resultado de las reivindicaciones que en el mundo tenían los trabajadores, en 1950 se expidió el
Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto legislativo 118/1957 crea el subsidio familiar obligatorio.
En 1964 con el Decreto 3170 se reglamentan los seguros de Accidentes de Trabajo y Enfermedad
profesional. Y en 1966 se reglamenta el seguro de invalidez, vejez y muerte.31
Los Decretos 3041/66 y Decreto 687/67, crean los Bonos de Valor Constante.
El Decreto Ley 433 de 1971 modificó la Ley 90/46. Y por otro lado, el Decreto Ley 148 de 1976 y el
Decreto Ley 1650 de 1977 son algunos de los decretos sobre Seguridad Social que se basaron en la ley
90/46, pero no implicaron cambios significativos.32 El decreto 770 de 1975 reglamentó el Seguro de
Enfermedad General y Maternidad.
El Acuerdo 011 de 1981 crea y reglamenta el Fondo de Servicios Sociales Complementarios, que
“tiene por objeto generar acciones orientadas a mejorar las condiciones de vida y en especial a la
atención en situaciones de abandono, soledad y desprotección de los pensionados del Instituto de
Seguros Sociales.”33
En 1990, en materia Laboral, un cambio fundamental fue la expedición de la Ley 50/90, el Nuevo
Código Laboral. Dicha norma flexibilizó y modernizó en muchos sentidos el derecho del trabajo.
Con la Constitución Política de Colombia de 1991, se consagró la Seguridad Social como un derecho,
un servicio público y una obligación del estado, como se explicó en el capítulo de “Marco
Constitucional”.
30 Ibídem., p. 26 31 CORREA RAMIREZ. Op. Cit. p. 56 32 Memorias del Tercer Congreso Colombiano de Seguridad Social. Cali, 1991, p. 133
Finalmente, la Ley 100 de 1993 crea el régimen actual de Seguridad Social en Colombia, pero dada su
importancia este tema será analizado en un capítulo aparte.
2.2 CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL
Muchos autores y especialistas en distintas áreas han dado sus definiciones
de Seguridad Social desde sus propios puntos de vista y partiendo de la
noción que se tiene de Estado y de sus fines, y de la realidad que se está
viviendo. Pero lo cierto es, que aunque hay ciertos rasgos comunes no existe
una definición única de lo que es Seguridad Social.
La Ley 100 de 1993 en el preámbulo define a la Seguridad Social Integral como “el conjunto de
instituciones, normas y procedimientos, de que disponen las personas y la comunidad para gozar de
una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la
sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las
que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin
de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.
La misma ley en el artículo primero establece que el objeto del Sistema Integral de Seguridad Social es
“garantizar los derechos irrenunciables de las personas y la comunidad para obtener la calidad de vida
acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”.
La Seguridad Social al ser un sistema tiene los siguientes componentes:
• Las Obligaciones del Estado y la Sociedad
33 Ibídem, p. 149
• Las instituciones
• Los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de
salud y servicios complementarios
“La Seguridad Social en cuanto al hombre es un derecho; en cuanto al estado una política; en cuanto a
la ciencia jurídica, es una disciplina; en cuanto a la filosofía es una expresión de justicia; en cuanto a la
sociedad, es un factor de solidaridad; en cuanto a la administración es un servicio público; en cuanto al
desarrollo, es un factor integrante de la política general; en cuanto a la economía, un factor de
redistribución de riquezas.”34
“Se entiende por Seguridad Social el servicio público que el estado presta a los asociados en orden a
protegerlos contra las contingencias de enfermedades, accidentes, invalidez, vejez y muerte.”35
“Es la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas
públicas, contra las privaciones sociales y económicas que de otra manera derivarían en la
desaparición o en una fuerte reducción de ingresos como consecuencia de enfermedad, maternidad,
accidente de trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte y también la
protección en forma de asistencia médica y de ayuda a los hogares con hijos”.36
“Es el medio que garantiza la subsistencia tanto personal como familiar”.37
Para algunos la Seguridad social “se entiende como la protección integral del ser humano, que cobija
la previsión social, los seguros sociales para trabajadores particulares y servidores públicos, el subsidio
34 Memorias del Tercer Congreso Colombiano de Seguridad Social. Cali, p.115 35 MIRANDA TALERO, Alfonso. El Derecho de la Seguridad Social, p. 19 36 YEPES PARRA, Antonio. Op. Cit., p. 18 37 PEREZ, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano, p. 343
familiar, la asistencia pública, la salud ocupacional, el empleo, la utilización del tiempo libre, el
saneamiento ambiental y la vivienda, entre otros componentes”:38
Para Rafael Rodríguez Mesa la Seguridad Social es “la parte de la política social que comprende el
conjunto de disposiciones legales, políticas e instituciones que propenden por la prevención,
reparación y rehabilitación de las contingencias que pueden afectar a las personas durante y después de
su vida laboral y a sus familias”.39
En conclusión, la Seguridad Social consiste en el mecanismo de protección del Estado al individuo y
su familia contra situaciones de enfermedad, invalidez y vejez. Además, es un derecho fundamental
que el ente estatal está en la obligación de garantizar. La Seguridad social busca satisfacer las
necesidades del hombre en sociedad cuando está imposibilitado para satisfacerlas por sí mismo. Se
protege una serie de contingencias que afectan la capacidad de ingreso de las personas.
2.3 PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Para el presente trabajo, es necesario hacer referencia a los principios de la Seguridad Social, puesto
que como veremos mas adelante algunos de ellos servirán de sustento teórico para la propuesta final de
éste trabajo.
Son varios principios consagrados en la Ley para cumplir con los fines de la Seguridad Social. Sin
embargo, en este capítulo se hará una descripción de los más importantes, en los cuales se basa todo el
sistema de seguridad social colombiano.
38 MORENO, Jaime y GOMEZ, Graciela. El abogado de la Seguridad Social, p. 21 39 RODRIGUEZ MESA, Rafael. La Seguridad Social en Colombia, p. 29
2.3.1 Principio de Eficiencia
Garantiza la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y en la Ley.
Es la “utilización óptima de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles, de manera
que los servicios se presten en forma adecuada, oportuna y eficiente”.40
La Ley 100 de 1993 en el artículo 2 define este principio como “la mejor utilización social y
económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a
que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”.
2.3.2 Principio de la Universalidad
La Ley ha consagrado que la seguridad social es obligatoria para todos y cubre a toda la población de
todos los riesgos.
“Este principio consiste en amparar a todos los seres humanos sin excepción como integrantes de la
comunidad, quienes tienen derecho a la protección desde su nacimiento hasta su muerte. Busca la
cobertura de todos los riesgos y contingencias sociales para toda la población”.41
La Ley 100 de 1993 dice que este principio es la garantía de la protección para todas las personas, sin
ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida.
2.3.3 Principio de la Solidaridad
40 MORENO, Jaime. Op. Cit., p. 27 41 RODRIGUEZ MESA, Rafael. Op. Cit., p. 29
Es el principio más importante de todos, ya que es la base de los regímenes de seguridad social y de la
política estatal con respecto al tema, y también es desarrollo de principios constitucionales.
Para la Ley 100 es la “práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores
económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacía el más débil”.
Está relacionada con la financiación del sistema, en cuanto que los recursos se aplican a los grupos
más vulnerables de la población. Es un sistema de subsidio donde las personas con mayor capacidad
de ingreso financian a las más necesitadas para que gocen de su derecho constitucional a la seguridad
social.
2.3.4 Principio de la Integralidad
Se refiere a la prestación oportuna, suficiente y completa de los servicios de seguridad social.
Se trata de la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en
general las condiciones de vida de toda la población. Para esto, cada cual contribuye según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender las diferentes contingencias. Ley 100/93 Art.2.
2.3.5 Principio de la Unidad
Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar
los fines de la seguridad social. Ley 100/93 Art.2.
Se basa en el principio de armonía, colaboración y coordinación de las ramas del poder público para
alcanzar los fines del Estado y de la seguridad social.
2.3.6 Principio de la Participación
La comunidad interviene a través de los beneficiarios del sistema en la organización, control, gestión y
fiscalización del mismo.
2.3.7 Principio de la Exclusividad de los recursos de la seguridad social
Los recursos de la Seguridad Social tienen por mandato constitucional destinación específica.
2.3.8 Principio de la Igualdad
“Todos los miembros de la sociedad deben recibir por igual los beneficios del sistema, independiente
del monto de sus respectivos aportes”.42
2.4 CRISIS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Este capítulo es importante porque se relaciona directamente con el tema de la tesis, cuya finalidad es
la solución de conflictos de seguridad social. Por lo cual, se analizarán algunas de las causas de la
crisis por la que está atravesando el sistema, para justificar y ver que realmente existe la necesidad de
la creación de vías eficaces y rápidas que ayuden a resolver estas controversias.
A partir de 1993 el esquema de seguridad social en Colombia dio un gran avance en lo que al tema se
refiere, teniendo en cuenta la Constitución Política de 1991 y la tendencia internacional de consagrar a
la seguridad social como un derecho irrenunciable que tienen todas las personas y como un aspecto
primordial para el desarrollo de un país y el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.
Cuando se instauró el nuevo sistema se pretendía que toda la población viera satisfechas sus
necesidades en materia de seguridad social con las implicaciones que esto conlleva, en un sistema de
financiamiento organizado, con políticas de eficiencia y equidad que cumplieran los fines estatales
consagrados en la Carta Política.
Sin embargo, en la actualidad la seguridad social está en crisis debido a distintos factores como las
erróneas políticas estatales y de gestión, acompañadas por un déficit financiero que ha afectado a todos
los estamentos del Estado. Un alto índice de desempleo y niveles de pobreza crecientes, hacen que
cada vez haya más necesidades pero menos recursos por parte del Estado para garantizar la
42 RODRIGUEZ MESA, Rafael. Op. Cit., p. 30
satisfacción mínima de éstas. Otro problema relacionado, es la pérdida del poder adquisitivo de la
moneda, y no hablar de la corrupción que existe dentro de nuestras instituciones, la desviación de los
recursos destinados para el sistema etc.
El sistema de Seguridad Social está en pleno desarrollo, el régimen subsidiado no ha funcionado
adecuadamente y no está llegando a la gente que realmente lo necesita; en materia de Riesgos
Profesionales no se ha ampliado la cobertura, ha decrecido por el aumento del desempleo; en materia
de Fondos de Pensiones, las entidades no han dedicado sus esfuerzos a aumentar la cobertura de los
independientes y de los campesinos y el sector público presenta un problema grave de déficit para
responder por los pasivos pensionales.
En cuanto a la financiación del sistema de Seguridad Social, se puede decir que los estudios técnicos
actuariales en la práctica, han presentado un desfase significativo. Existe un resquebrajamiento
evidente del sector salud, arrojando resultados negativos que han conllevado al cierre de hospitales e
instituciones de salud y a la reticencia de las entidades promotoras de salud de pagar la prestación de
ciertos servicios de salud. Hay una carencia de planeación, estrategia y gestión del sistema de
seguridad social.
Actualmente, con el alto índice de desempleo y con un porcentaje grande de los salarios menores a dos
salarios mínimos mensuales legales y con la estabilidad laboral baja, la gente en promedio no alcanza a
cotizar el 50% de la vida laboral. Estos factores no permiten recaudar y hacer reservas a largo plazo.
La proporción de cotizantes y pensionados se ha invertido. Ante éstas condiciones el problema
pensional se vuelve inmanejable.
Adicionalmente a este panorama existe un aspecto latente dentro del sistema de seguridad social y que
tiene relación con los fallos judiciales sobre los asuntos de ésta materia. Consiste en el conflicto que
existe entre la normatividad administrativa y la filosofía constitucional en materia de Seguridad Social.
Vemos como la normatividad del Derecho de la Seguridad Social es bastante restrictiva, mientras que
desde el punto de vista constitucional, el Derecho a la Seguridad Social se promulga ampliamente
mediante la consagración de derechos fundamentales. Finalmente, en la práctica el Estado siempre
debe responder, y es cuando se concluye que la normatividad administrativa no es congruente con la
filosofía constitucional.
Se debe tener en cuenta aspectos en donde los jueces ante conflictos que esencialmente son laborales,
fallan decidiendo aspectos de Seguridad Social, sin tener conocimiento pleno de la aplicación de la
normatividad en esta materia. La sustancia es laboral, pero están fallando en una norma específica de
Seguridad Social. Los funcionarios laborales no están totalmente preparados para fallar en materia de
Seguridad Social.
Finalmente el exceso en la normatividad de Seguridad Social es muy preocupante, haciendo que se
dificulte su interpretación y la aplicación de la norma. Se necesitan funcionarios especializados en esta
materia.
Procesalmente, el sistema también presenta una grave crisis debido al gran volumen de procesos
ordinarios y sobretodo de tutela, que han provocado la congestión de despachos judiciales y la demora
en los trámites, generando procesos largos y engorrosos que no resuelven los conflictos con la rapidez
y eficiencia que la seguridad social requiere por su aspecto vital e inmediato.
No hay claridad en cuanto a quien tiene la competencia para conocer estos conflictos, y si realmente el
juez laboral es lo suficientemente conocedor del tema como para entrar a resolver litigios de esta
naturaleza por la especialidad de la materia, aunque este estrechamente relacionada con el derecho del
trabajo.
Este es el panorama general de la crisis del Sistema de Seguridad Social en Colombia. Vemos que
existen problemas de todo tipo. Problemas normativos, estructurales, financieros, administrativos,
sociales y económicos, que deben tenerse en cuenta para poder sustentar cualquier clase de propuesta
en materia de resolución de conflictos.
2.5 RASGOS GENERALES DEL SISTEMA COLOMBIANO DE
SEGURIDAD SOCIAL
Vale la pena explicar brevemente y es necesario entender en que consiste el
sistema general de seguridad social en Colombia, contemplado en la ley 100
de 1993, por cuanto es el punto de partida para esta investigación, ya que los
tres grandes regímenes del sistema presentan una grave crisis.
La ley 100/93, es la base jurídica del sistema de seguridad social
colombiano, la historia de la seguridad social en nuestro país dio un vuelco a
partir de la expedición de esta ley. Por lo tanto, creemos que su estudio es
totalmente relevante para los fines de esta tesis.
2.5.1 Antecedentes de la Ley 100 de 1993
Antes de explicar el contenido de la Ley 100/93, es importante hacer una breve reseña de las
circunstancias que rodearon la expedición de esta ley.
En el año de 1993 el Gobierno de Cesar Gaviria presentó al Congreso el Proyecto de Ley 155, el cual
sólo buscaba reformar el sistema de pensiones. No contemplaba en su articulado modificación alguna
del sistema de salud ni del de riesgos profesionales.
Los argumentos de justificación del gobierno para defender el proyecto fueron relacionados con los
problemas y la crisis que atraviesa el ISS.
El proyecto de ley 155 proponía la creación de los fondos de pensiones, como el conjunto de cuentas
individuales de ahorro pensional de los afiliados que serían administrados por entidades
administradoras. También disponía que la afiliación al Sistema de Ahorro Pensional, SAP (Fondos
privados de pensiones) sería obligatoria y automática para quienes se vinculasen por vez primera a la
fuerza laboral en los sectores público y privado. Establecía un drástico aumento de las edades para
acceder a la pensión de vejez: hombres de 60 a 65 años a partir del año 2000 y mujeres de 55 a 65 a
partir del 2005 y aumentaba las semanas de cotización a 1500 a partir del 2000 y del 2005
respectivamente, y por último, establecía que las pensiones de invalidez y de sobrevivientes serían
contratadas por las administradoras de fondos de pensiones con compañías de seguros.
El proyecto de ley se circunscribía al régimen de pensiones y a establecer un auxilio monetario
mensual por vejez. No tocaba para nada el sistema de salud. Su contenido generó un amplio debate y
se logró que el proyecto original fuera modificado y adicionado; proyecto del cual se deriva la actual
Ley 100 de 1993.
Los antecedentes fácticos para sustentar el proyecto fueron principalmente de índole financiero, por la
crisis económica que estaba atravesando el país y especialmente el Instituto de Seguros Sociales.
Aunque también se tuvo en cuenta la corrupción administrativa e institucional, que aún hoy nos
aqueja. Se pretendía que toda la población tuviera acceso a los servicios de Seguridad Social de una
manera más eficiente, uniéndose la legislación colombiana a la tendencia internacional de dar
prioridad a la Seguridad Social y abriendo una gama de posibilidades y servicios para que los usuarios
escogieran lo que más les convenga. Con esto, se querían bajar los precios de los servicios médicos
para que todos los habitantes tuvieran la oportunidad de hacer uso de ellos a costos proporcionales a
sus ingresos.
2.5.2 Ley 100 de 1993
La norma desarrolla un modelo que se divide en 3 regímenes: salud,
pensiones y riesgos profesionales.
2.5.2.1 Sistema de Salud.
El sistema de salud se encuentra contemplado en a Ley 100 de 1993 en el
Libro II, artículos 152 a 248, desarrollando el artículo 49 de la Constitución
que consagra a la salud como un servicio público y a la cual toda la
población debe tener acceso.
Son varios los principios consagrados en la ley, que dan los parámetros de
actuación para garantizar que el sistema cumpla con sus objetivos, estos son
(art.153 Ley 100/93):43 equidad, obligatoriedad, protección integral, libre
escogencia, autonomía de las instituciones prestadoras de servicios de
salud, descentralización administrativa, participación social, concertación,
calidad, subsidiaridad (Decreto 1920/94), complementariedad (Decreto
1920/94) y concurrencia (Decreto 1920/94).
Como se dijo en capítulos anteriores, la Intervención del Estado, consagrada
en la Carta Política del 91, tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de
los principios constitucionales y legales del sistema, asegurar la
obligatoriedad del sistema de salud y lograr la ampliación progresiva de la
cobertura del sistema, desarrollar las responsabilidades de dirección,
coordinación y control del sistema de salud y reglamentar la prestación de los
servicios, y garantizar que el gasto público social tenga asignación prioritaria.
44
Por otro lado, el sistema de salud se compone de varios integrantes, que
hacen posible su funcionamiento y estructuración. Muchos de ellos son entes
estatales que se encargan de controlar y vigilar el sistema, otros son entes
privados que se dedican a prestar los distintos servicios de salud. Estos
son:45
!" Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
!" Superintendencia Nacional de Salud
!" Fondo de Solidaridad y Garantía: es una cuenta adscrita al Ministerio de
Salud, que garantiza la compensación entre todos los usuarios del
sistema y la solidaridad del mismo, compuesto por las siguientes
subcuentas.
1. Subcuenta de Compensación
2. Subcuenta de Solidaridad
43 ARENAS, Gerardo. Visión general del Sistema de Seguridad Social en Salud, p. 3-4 44 Ibídem, p. 4
3. Subcuenta de Promoción de la Salud
4. Subcuenta de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tráfico
!" Direcciones de Salud del Nivel Territorial
!" Entidades Promotoras de Salud (EPS): son las administradoras del
sistema de salud, y como dice el artículo 177 de la ley 100 “son
responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de
las cotizaciones. Deben organizar y garantizar, directa o indirectamente la
prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados y girar, dentro de
los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por
cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al
Fondo de Solidaridad y Garantía”. La Ley las regula en los artículos 177 a
184.
!" Instituciones Prestadoras de Salud (IPS): la Ley 100/93 las regula a partir
del artículo 185. “Son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y
solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los
afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las
entidades promotoras de salud o fuera de ellas”. (Artículo 156 lit. i Ley
100/93)
!" Empresas Sociales del Estado (ESE): Son una modalidad de IPS. “La
prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las
entidades territoriales, se hará principalmente a través de estas
empresas, que constituyen una categoría especial de entidad pública
45 Ibídem, p. 5-10
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, creadas por la ley, asambleas o concejos”. ( Artículo 194
Ley 100/93)
!" Comités de Participación Comunitaria.
!" Participantes del Sistema: (Usuarios). Ley 100/93, artículo 157 y
siguientes.
!" Afiliados
!" Beneficiarios
!" Vinculados
2.5.2.1.1 Regímenes del Sistema. El sistema se compone de dos grandes
regímenes, basados principalmente en el principio de la solidaridad. Esta
división tiene que ver con la capacidad de ingreso de los individuos, y su
finalidad es que todas las personas estén cubiertas:
#"Régimen Contributivo
La ley 100 en el artículo 202 define al régimen contributivo como el “Conjunto
de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema
general de salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una
cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado
directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador.”
Esté régimen se dirige a las personas que tienen contrato de trabajo o son
trabajadores independientes, o sea, que tienen unos ingresos y capacidad de
pago para cotizar. Según el artículo 157 de la ley son sujetos del régimen las
personas vinculadas por contrato de trabajo, los servidores públicos, los
pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.46
El régimen contributivo se financia a través de diversas fuentes de
Financiación:47
!" Cotización obligatoria: son los aportes o cotizaciones de los afiliados que
recibe la entidad que presta servicios de salud o Entidad Promotora de
Salud (EPS). Estas cotizaciones no son del patrimonio de la entidad sino
que pertenecen al Fondo de Solidaridad y Garantía. El porcentaje es del
12% del ingreso base mensual del cotizante cuando es independiente o
pensionado, y cuando es empleado el 8% estará a cargo del empleador y
el 4% restante a cargo del propio trabajador. Con esto los afiliados
tendrán derecho a un Plan Obligatorio de Salud (POS). (Artículo 204 Ley
100/93)
!" Pagos adicionales por planes complementarios: son planes que los
afiliados asumen voluntariamente, y cuya responsabilidad por el pago es
46 Ibídem, p. 11 47 Ibídem, p. 11-13
exclusiva del cotizante y estos recursos pertenecen al patrimonio de la
entidad. (Artículo 169 Ley 100/93)
!" Pagos moderadores: son los bonos, o pequeños pagos que hay que
hacer por la utilización de los distintos servicios de salud que ofrece la
EPS. Hay dos clases de pagos moderadores; a) Cuotas Moderadoras y b)
Copagos.
Como se dijo anteriormente, las cotizaciones no pertenecen a las EPS sino al
Fondo de Solidaridad y Garantía, básicamente las EPS tienen tres funciones
principales, estas son: afiliación, recepción de cotizaciones y la prestación de
servicios de salud.
Para entender como funciona el proceso de financiación de este régimen es
relevante explicar de que se trata la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
La Unidad de Pago por Capitación es “una medida del costo de los servicios
por persona-año, y es con esta unidad y no con el valor de las cotizaciones,
como se busca el equilibrio y solidaridad del sistema”. 48 Es un mecanismo
según el cual hay una unidad de medida del costo promedio de la atención
en salud de cada persona por año. Es el valor que se les reconoce al las
EPS como costo de la atención por salud.
Las EPS son unas intermediarias en el recaudo de las cotizaciones, ya que
estas son propiedad del sistema, y las EPS solo descuentan el valor de la
UPC.49 El Consejo Nacional de Seguridad Social es quien establece
periódicamente la UPC, teniendo en cuenta las siguientes variables:
- Perfil epidemiológico.
- Riesgos cubiertos en el plan básico de salud.
- Los costos de la prestación de servicios de salud.
Por otra parte, el régimen contributivo cuenta con varios planes de salud que
los usuarios pueden escoger, según sus necesidades, estos son:
• Plan Obligatorio de Salud (POS): Plan integral de protección de la salud,
con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales
que todos los afiliados al sistema de salud deben recibir (art. 56). Es un
conjunto de servicios de salud a que tiene derecho el afiliado por la
cotización, que implica prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y la provisión de medicamentos.
• Planes Complementarios (PACS): Son servicios o planes adicionales de
salud que ofrecen las EPS a los afiliados y beneficiarios del régimen
contributivo y que van por cuenta del mismo afiliado. Es lo que se conoce
como medicina prepagada, y hay que tener POS como pre-requisito para
acceder a este servicio.
48 Ibídem, p. 13 49 Ibídem
Además el régimen contributivo incluye el pago de incapacidad temporal (por
riesgo común) por enfermedad o accidente y por maternidad.
#"Régimen Subsidiado
Este régimen se encuentra consagrado a partir del artículo 211 de la Ley 100
de 1993. La misma ley define al régimen subsidiado de salud como el
“conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema
general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través
del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos
fiscales o de solidaridad (...) Para financiar la atención en salud a las
personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen
capacidad de cotizar.”
El contributivo, se dirige a aquellos que tiene capacidad de pago, por medio
de cotizaciones, ya sea como trabajadores asalariados o independientes; en
cambio, el régimen subsidiado está dirigido a los sectores de la población
más marginada y que por no tener capacidad de pago, no pueden tener sus
necesidades básicas satisfechas.50
50 Ibídem, p. 4.
El 1% del contributivo va al régimen subsidiado y además cuenta con
mecanismos propios de financiación, que son recursos fiscales, específicos y
descentralizados señalados en la ley. Provienen de ingresos propios fiscales
y de las transferencias de los departamentos y municipios.
De la administración de este régimen se encargarán las Entidades
Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) que pueden ser las EPS
mediante contratos de administración del subsidio, las cajas de
compensación familiar o las empresas solidarias de salud (ESS). Este
régimen tiene su propia UPC.
El régimen subsidiado funciona a través del SISBEN, que es un sistema de
selección o identificación de beneficiarios y quienes están inscritos en este
mecanismo serán los que tendrán derecho a gozar de los beneficios del
sistema subsidiado de salud. A este proceso se le llama focalización. La
autoridad encargada de esto será el alcalde de cada municipio, para
asegurar que la población más vulnerable quede cubierta. Para dar prioridad
se tiene en cuenta el NBI, que son los municipios, que según el CONPES,
tienen un alto grado de necesidades básicas insatisfechas.
La población perteneciente a este régimen tendrá derecho al POSS (plan
obligatorio de salud subsidiado).
2.5.2.1.2. Organismos de dirección, vigilancia y control del sistema.
Básicamente, los encargados de las funciones de vigilancia, inspección y
control son tres grandes entes estatales aunque hay que decir que participan
otras instituciones, son éstas las más importantes, ya que también son
reguladores y planificadores del sistema:
!" Ministerio de Salud.
!" Superintendencia Nacional de Salud.
!" Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
2.5.2.2 Sistema de Riesgos Profesionales. La Ley 100/93 contempla este
sistema en los artículos 249 a 256. Y el Decreto-Ley 1295/95 define a este
sistema como “un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y
procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores
de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles
con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan”.
La finalidad del sistema, es el aseguramiento del trabajador, porque en caso
que en el lugar de trabajo o con ocasión de este ocurra alguna eventualidad
no será el empleador quien corra con los riesgos sino que hay un traslado de
responsabilidades a una entidad llamada Administradora de Riesgos
Profesionales (ARP).
Este es un sistema de aseguramiento que se aplica a todos los trabajadores
en general, en el cual el empleador es quien tiene la obligación exclusiva de
afiliar a todos sus trabajadores desde que nace el vínculo laboral a una
Administradora de Riesgos Profesionales (ARP), y por lo tanto solo éste tiene
la facultad de escoger la entidad. Así mismo, es el único que está obligado a
hacer las cotizaciones respectivas. La protección a los trabajadores empieza
a regir desde el día siguiente a la afiliación. Si el empleador no cumple con
esta obligación además de las sanciones legales, será responsable de
cualquier contingencia que ocurra en cuanto a enfermedad profesional y
accidente de trabajo, y tendrá que correr con todos los gastos y prestaciones
que el hecho genere. Por otra parte, la mora en las cotizaciones implica,
entre otras sanciones, la desafiliación automática del sistema, quedando los
trabajadores desprotegidos y asumiendo el empleador todas las
consecuencias que se deriven y se hará acreedor de multas y sanciones.51
Las partes que intervienen en el sistema son tres:
• Tomador: es el empleador
• Asegurado: es el trabajador
• Aseguradora: Administradora de Riesgos Profesionales (ARP), que puede
ser el Instituto de Seguros Sociales y las Compañías Aseguradoras que
estén bajo la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
51 ARENAS MONSALVE, Gerardo. Visión General del Nuevo Sistema de riesgos Profesionales
Las ARP son los entes gestores ya que son las encargadas de la afiliación y
administración del sistema. Entre sus funciones están (Decreto 1295/94
Artículo 80): la afiliación y el registro, el recaudo, cobro y distribución de las
cotizaciones, garantizar a los afiliados las prestaciones a las cuales tengan
derecho, realizar actividades de prevención y tener planes de salud
ocupacional.
Estas entidades para la prestación de servicios de salud actúan a través de
convenios que firman con Entidades Promotoras de Salud, aplicándose un
sistema de reembolso.
El sistema reconoce las prestaciones que el artículo 7 del Decreto 1295/94
establece:
• Incapacidad permanente, parcial y temporal.
• Pensión de invalidez.
• Pensión de sobrevivientes.
• Auxilio funerario.
Lo anterior incluye la prestación de los diferentes servicios médicos,
quirúrgicos y de rehabilitación, entre otros.
El sistema protege a los trabajadores de los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales. El Decreto 1295/94 los define de la siguiente
manera:
Accidente de trabajo (Artículo 9): “es todo suceso repentino que
sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el
trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la
muerte.
“Es el que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o
durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y
horas de trabajo.
“También es el que se produzca durante el traslado de los trabajadores
desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el
transporte lo suministre el empleado”.
Enfermedad profesional (Artículo 11): “es todo estado patológico
permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y
directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en
que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinada como
enfermedad profesional por el Gobierno Nacional”.
Para las enfermedades profesionales hay una tabla elaborada por el
gobierno que las clasifica según el tipo de labor que se desempeña. Y
también hay un sistema de clasificación de riesgos para determinar el monto
de las cotizaciones, y para ver si el hecho ocurrido es de origen profesional o
común.
2.5.2.2.1 Dirección, Vigilancia y Control del Sistema.52 Al igual que en el
sistema de salud son tres grandes entidades las que cumplen las funciones
de vigilancia, inspección y control del sistema de riesgos profesionales.
Aunque se puede ver, que realmente falta un organismo unificado que
cumpla con las mencionadas funciones.
• Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de la Dirección Técnica
de Riesgos Profesionales.
• Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, que es un organismo
adscrito al Ministerio de Trabajo y cuya principal función es hacer las
recomendaciones pertinentes en cuanto a Riesgos Profesionales se
refiere.
• Comité Nacional de Salud Ocupacional, es un órgano asesor y consultivo
del Ministerio de Trabajo.
2.5.2.2.2 Juntas de Calificación de Invalidez. “Son organismos autónomos
de carácter privado y sin personería jurídica, creados por la ley.”53 Y están
bajo la supervisión, control y vigilancia del Ministerio de Trabajo.
52 RODRÍGUEZ MESA, Rafael. Op. Cit., p. 264-267 53 Ibídem, p. 289
Estas juntas fueron creadas para resolver las discrepancias que puedan
surgir con motivo de la determinación del origen común o profesional de un
accidente o enfermedad, y como su nombre lo indica, para decidir sobre la
calificación de estados de invalidez.
Sin embargo, estas juntas necesitan ser modificadas y reglamentadas de una
manera más concreta, ya que a falta de una verdadera organización las
funciones de estos entes son casi irrelevantes, teniendo en cuenta además,
que sus dictámenes no son de carácter obligatorio. Por otro lado, el problema
de las juntas es el carácter de sus integrantes; no es coherente que la
mayoría de sus miembros sean médicos o profesionales de la salud cuya
función es en cierto modo la determinación de situaciones de carácter
jurídico.
A nuestro modo de ver, sería muy conveniente ampliar las facultades de las
juntas para que de esta manera pudieran resolver todo tipo de controversias
relacionadas con el tema de riesgos profesionales, e incluso con otros temas
relacionados con seguridad social, obviamente contando con una adecuada
estructura.
2.5.2.3 Sistema General de Pensiones. Se entiende como pensión el pago periódico
que se hace en ciertas ocasiones previstas en la ley, cuando hay situaciones en las
cuales la capacidad de trabajo de una persona no permite la obtención de ingresos.
Desde el siglo pasado el Estado ha reconocido pensiones a diferentes tipos de trabajadores o a sus
familias, a través de un desarrollo legislativo que finalmente dio sus frutos con la Ley 100 de 1993.
La Ley 100/93 consagra el sistema general de pensiones en los artículos 10
al 151, y trae novedades con respecto al sistema anterior a 1993, en
cuestiones de edad de jubilación, número de semanas de cotización,
porcentaje de aportes, entidades y requisitos entre otros aspectos. En la
actualidad el régimen pensional se divide en dos: el régimen solidario de
prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad,
que más adelante serán explicados.
Por su parte, el sistema tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias
derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte reconocer las pensiones y prestaciones que se deriven de
la ley, propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos
con un sistema de pensiones. (Artículo 10 Ley 100/93)
Básicamente el sistema pensional está compuesto por tres grandes categorías de pensiones:
• Pensión de Vejez: se causa por la culminación de la vida laboral.
• Pensión de Invalidez: se causa por la pérdida de capacidad de trabajo.
• Pensión de sobrevivientes: es causada por la muerte del afiliado.
Los afiliados al sistema de pensiones pueden ser: a) obligatorios, que son todas las personas vinculadas
por contrato de trabajo o los beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional, o b) voluntarios.
La regla general es que la afiliación y cotización es obligatoria e implica hacer los aportes que se
establecen en la ley con base en el salario mensual que los afiliados devenguen. La base de cotización
no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente, ni superior al valor de 20 salarios mínimos
legales vigentes. La tasa de cotización para la pensión de vejez es del 10%, para las demás es del 3.5%,
donde los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25 % restante
(Artículo 20 Ley 100/93). Además, ninguna persona podrá recibir simultáneamente pensiones de vejez
e invalidez. El artículo 20 establece la responsabilidad del empleador por el pago de su aporte y el de
sus trabajadores. Para tal efecto, hará los descuentos del salario de cada trabajador, tanto del monto de
las cotizaciones obligatorias como de las voluntarias que hayan sido autorizadas expresamente por
escrito, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el afiliado.
En caso de que el empleador incumpla con esta obligación, responderá por la totalidad del aporte y
demás sanciones moratorias y acciones de cobro a que hubiere lugar. La obligación de cotizar cesa en
el momento en que la persona reúna los requisitos para pensionarse.
La Ley también consagra un Fondo de Solidaridad Pensional que está destinado a ampliar la cobertura
mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones
socioeconómicas, no tiene acceso a los sistemas de seguridad social, subsidiando los aportes al
régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano
que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad de los aportes. (Ley 100/93 Artículo 10
Lit. i ) (Ley 100/93 Articulo 25 a 30)
Existen dos clases de entidades administradoras del sistema; por un lado el Instituto de Seguros
Sociales y Cajas de Previsión no liquidadas, y por otro las Administradoras de Fondos de Pensiones
(AFP), estas últimas vigiladas por la superintendencia Bancaria.
Como se dijo anteriormente, hay dos tipos de regímenes; el de prima media y el de ahorro individual y
será el afiliado quien decida a cual de los dos se acoge. Además solamente podrá cambiarse de
régimen una vez cada 3 años. La ley en su artículo 16 prohibe distribuir las cotizaciones obligatorias
entre los dos regímenes, sin que por esto los afiliados no puedan contratar o participar en planes de
pensiones complementarios dentro o fuera del sistema general de pensiones.
2.5.2.3.1 Regímenes de Pensiones
Son dos grandes regímenes, como se explicó antes, que el trabajador puede escoger para sus pensiones,
estos son:
#"Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. (Artículos
31 a 58 Ley 100 de 1993)
Es el régimen tradicional, que está administrado por el Instituto de Seguros sociales y las Cajas de
Previsión que no han sido liquidadas, mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtiene una
pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas en la
ley. (Artículo 31 Ley 100/93)
Es un régimen solidario de prestación definida, y los aportes de los afiliados y sus rendimientos
constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes
tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, y el Estado garantizará el pago de los beneficios a
que se hacen hacedores los afiliados (Artículo 32 Ley 100/93).
Es un seguro, donde hay una entidad que administra y recoge una prima llamada cotización para
asegurar una contingencia que puede ser vejez, invalidez y muerte. La cotización será menor de lo que
valdrá la pensión. Esta última se pagará cuando se cumplan los requisitos de tiempo de cotización y
edad. En caso de que a la persona le falte alguno de estos requisitos no recibirá pensión y tampoco se
le devolverá lo que ha cotizado, aunque hay una indemnización sustitutiva.
Se llama régimen de prestación definida porque la ley determina cuando se tiene derecho a la pensión,
cuando hay que cotizar, la cuantía de la misma, y en general los requisitos que se deben cumplir al
respecto.
El régimen se compone de:
!" Pensión de Vejez (Artículo 33 y siguientes Ley 100/93)
Se causa por haber cotizado al sistema y básicamente los requisitos son los siguientes:
• Edad Pensional: 55 para las mujeres y 60 para los hombres, pero a partir del 2014 la edad será
de 57 y 62 respectivamente.
• Tiempo de Cotización: 1000 semanas como mínimo.
Para definir el monto de la pensión, la ley toma en cuenta un porcentaje de los ingresos de la persona.
La pensión no puede ser en ningún caso inferior al salario mínimo legal vigente ni superior a 20
salarios mínimos.
!" Pensión de Invalidez (Artículo 38 y siguientes Ley 100/93)
Una persona se considera inválida cuando por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
Para obtener la pensión de invalidez la ley consagra los siguientes requisitos:
• Declaración de invalidez.
• Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26
semanas al momento de producirse el estado de invalidez.
• Si se dejó de cotizar, que se hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del
año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
Para calificar el estado de validez habrán juntas regionales y una nacional para tal efecto, y además
resolverán las controversias sobre el tema.
!" Pensión de Sobrevivientes (Artículo 46 y siguientes Ley 100/93)
Quienes tienen derecho a está pensión son los miembros del grupo familiar del pensionado, por vejez o
invalidez, derivado del riesgo común del fallecimiento, o los miembros del grupo familiar del afiliado
que fallezca, siempre que éste hubiera cotizando al momento de su muerte durante 26 semanas como
mínimo. Y si no cotizó en ese momento, que al menos lo haya hecho durante 26 semanas del año
inmediatamente anterior a su muerte.
Los beneficiarios de esta pensión son el cónyuge, el compañero (a) supérstite; los hijos menores de 18
años, los hijos mayores de 18 años y hasta 25 años que dependan económicamente del causante y los
hijos inválidos; a falta de los anteriores los padres del causante si dependían económicamente de éste y
por último los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de este.
• Mesada Adicional (Artículo 50 Ley 100/93)
Son equivalentes a las primas que tiene los trabajadores. Se causan en Junio (Artículo 143 Ley 100/93)
y en Diciembre.
• Auxilio Funerario (Artículo 51 Ley 100/93)
No puede ser inferior a 5 salarios mínimos legales vigentes ni superior a 10 salarios mínimos legales
vigentes. El auxilio corresponde al valor de la última mesada pensional o al último salario base de
cotización, dependiendo si el causante era pensionado o afiliado.
#"Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. (Artículos 59 y
siguientes Ley 100/93)
“Es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los
recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones deban reconocerse a sus
afiliados.
“ Este régimen se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos
financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al fondo de solidaridad, y
propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector
público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados”. (Artículo 59 Ley 100/93)
Es un sistema de ahorro individual y complementario que financia las pensiones y permite que los
pensionados capitalicen. En este régimen cada persona paga una cuota y ahorra en una cuenta
individual de la cual cada uno es el titular, y de esto depende la pensión porque existe un sistema de
rentabilidad, y entonces a mayor ahorro mayor pensión. Cada afiliado solo podrá tener una cuenta que
se denominará Cuenta Individual de Ahorro Pensional. Esta es una cuenta sin personería jurídica,
manejada autónomamente por la AFP, y el conjunto de cuentas individuales constituye un patrimonio
autónomo propiedad de los afiliados, denominado Fondo de Pensiones, que será independiente del
patrimonio de la entidad.
En este régimen al ser las prestaciones indefinidas, una persona se pensiona cuando el capital de la
cuenta del cotizante se lo permita.
Las entidades que administran y gestionan este régimen se denominan Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP) y por pertenecer al sector financiero están bajo la vigilancia y control de la
Superintendencia Bancaria.
Los afiliados a este régimen tienen derecho a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, a las
indemnizaciones correspondientes, a los rendimientos financieros y a los subsidios del estado si a ellos
hubiere lugar. Las personas tienen total libertad de escoger a que entidad se afilian y las AFP deberán
garantizar un mínimo de rentabilidad y serán responsables con su patrimonio del pago de las pensiones
cuando incumplan con sus obligaciones, además de las sanciones pertinentes.
A pesar de ser un sistema de cuentas individuales, es solidario y existe una garantía estatal de pensión
mínima, porque el Estado aportará los recursos que sean necesarios para garantizar el pago de
pensiones mínimas, cuando los aportes y sus rendimientos sean insuficientes para financiarlas.
Una de las ventajas que tiene este régimen, es que el afiliado puede hacer aportes voluntarios para
incrementar el monto de su cuenta individual de ahorro pensional, y de esta manera optar por una
pensión mayor o un retiro anticipado.
Los componentes de este régimen son:
$" Pensión de Vejez
Los afiliados se pueden pensionar a la edad que escojan porque no hay requisitos de edad o cotización.
Sin embargo, la pensión está sometida a una condición que es reunir en la cuenta de ahorro individual
un capital que permita financiar por lo menos una pensión mínima, que equivale al 110% del salario
mínimo legal vigente a la fecha de expedición de la ley 100, actualizado según el índice de precios al
consumidor.
El empleador tiene la obligación de efectuar los aportes hasta que el afiliado cumpla 65 años si es
hombre o 60 si es mujer, y haya decidido continuar cotizando.
Los componentes de la pensión de vejez son la cotización obligatoria, la cotización voluntaria, el
rendimiento financiero y los bonos pensionales. Estos últimos son títulos que representan el tiempo
cotizado en otras entidades cuando la persona opta por el régimen de ahorro individual.
También existe una garantía estatal de pensión mínima contemplada en el artículo 65 de la Ley 100/93,
y es para quienes todavía no tienen el capital pensional requerido, y hayan cotizado 1150 semanas
mínimo y tengan 57 años las mujeres y 62 los hombres. Entonces, el Estado completa lo que falta para
esa pensión mínima en desarrollo del principio de la solidaridad.
En caso de que la persona no cumpla con los anteriores requisitos, se le devuelve el saldo o capital
acumulado en la cuenta de ahorro individual.
$" Pensión de Invalidez
En general esta pensión se rige por las normas que regulan la pensión de invalidez del régimen de
prima media. (Artículos 38 a 41 Ley 100/93)
Es la pensión se financia con la cuenta de ahorro individual. Esta pensión también tiene una garantía
mínima estatal en virtud del principio de solidaridad y si no cumple con los requisitos para causar esta
pensión se le devolverá el saldo, pero el afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta individual de
ahorro pensional y cotizar para acceder a una pensión de vejez.
$" Pensión de Sobrevivientes
Se rige por lo dispuesto en los artículos 46 y 48 de la misma ley relacionados con el régimen de prima
media. Esta pensión se financia con todos los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional.
Los beneficiarios de esta pensión serán los mismos que en el régimen de prima media. Pero en caso de
que no existan beneficiarios, las sumas acumuladas en la cuenta harán parte de la masa sucesoral de
bienes del causante o si no hubiere causahabientes estos dineros se destinarán al fondo de solidaridad
pensional.
2.5.2.3.2 Modalidades de pensión
$" Retiro Programado (Art. 81 Ley 100/93)
La pensión se causa cuando el capital pensional financia la pensión, y el afiliado va haciendo retiros a
su cuenta llamados mesadas durante el resto de su vida. Es un sistema de anualidades donde se calcula
la vida probable del afiliado. El saldo de la cuenta pensional no podrá ser inferior al capital requerido
para financiar una renta vitalicia de un salario mínimo mensual vigente.
$" Renta Vitalicia Inmediata (Art. 80 Ley 100/93)
Es un contrato aleatorio porque las prestaciones no son equivalentes. El afiliado contrata con una
aseguradora el pago de una mensualidad hasta que fallezca y el pago de pensión de sobrevivientes a
los beneficiarios hasta que ellos tengan derecho. Es un contrato a título oneroso e irrevocable en la que
el afiliado se compromete entregarle a la aseguradora de su elección su capital pensional a cambio de
que esta le haga pegos mensuales que no podrán ser inferiores a un salario mínimo mensual vigente.
$" Retiro Programado con Renta Vitalicia Diferida (Art. 82 Ley 100/93)
Modalidad de pensión en la cual el afiliado divide su capital pensional en dos partes, para destinar una
porción a retiro programado por un tiempo determinado y después con la fracción sobrante toma una
pensión de renta vitalicia inmediata.
2.5.2.3.2 Prestaciones adicionales
Además de las prestaciones que el sistema reconoce, existen otras adicionales:
• Auxilio Funerario
• Excedentes de Libre Disponibilidad
• Capital Pensional como Garantía de Créditos
• Planes Alternativos de Capitalización y Pensión
2.5.2.3.4 Bonos pensionales
“Son aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las
pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones....”
Es para “los trabajadores que consideren trasladarse del régimen de prestación definida al de ahorro
individual...”54
Existen dos clases de bonos pensionales: a) los que se expiden por el sector oficial con destino al ISS,
y son a favor de trabajadores que estuvieron vinculados laboralmente antes del 1º de julio de 1992 y b)
los que se expiden con destino a las AFP del régimen de ahorro individual cuando hay traslado del
régimen de prima media a este, y son a favor de trabajadores que estuvieron vinculados laboralmente
antes del 30 de junio de 1992.
Los bonos pensionales tienen las siguientes características:55 son en moneda legal colombiana,
nominativos, son endosables a favor de las AFP o aseguradoras, con destino al pago de pensiones,
deben cumplir con todos los requisitos legales de forma y estarán en custodia de las AFP mientras no
se rediman.
Con relación al valor del bono pensional, éste se determina “calculando un valor equivalente al que el
afiliado hubiera debida acumular en una cuenta de ahorro durante el período que estuvo cotizando o
prestando servicios, hasta el momento del traslado al régimen de ahorro individual, para que hubieran
completado a los 62 años si es hombre o 60 si es mujer, el capital necesario para financiar una pensión
de vejez o de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del afiliado”.56
Como conclusión, se puede ver que el sistema colombiano de seguridad social es muy amplio, ya que
cubre muchas contingencias a las que están expuestas las personas, y por la misma razón se generan
conflictos de diversa índole, que hace necesario la implementación de un esquema eficaz y rápido de
resolución de conflictos.
2.6 JURISDICCION ACTUAL
54 RODRIGUEZ, Rafael. Op. Cit., p. 94 55 Ibídem, p. 96 56 Ibídem, p. 97
Este capítulo tiene como finalidad hacer referencia a todo lo atinente con el tema de la Jurisdicción, a
la evolución que ha tenido en los últimos años y al esquema de la actual jurisdicción laboral y de
seguridad social, para entender su funcionamiento y estructura.
En la actualidad no existe una jurisdicción especial de seguridad social, los
conflictos de está naturaleza los resuelve la jurisdicción ordinaria laboral. Por
lo tanto, los litigios de seguridad social se rigen por el Código de
Procedimiento Laboral y les será aplicable esta legislación y los principios
para los procesos del trabajo, tales como la lealtad procesal, eventualidad,
libertad procesal, economía procesal.
Aspectos de la teoría procesal que tenemos que tener en cuenta para el
desarrollo de nuestro trabajo de grado.
2.6.1 Jurisdicción
Por Jurisdicción entendemos la facultad de administrar justicia, función a cargo del Estado que emerge
de la soberanía, del pueblo, como lo estatuye el artículo 3 de la Constitución Política cuando dice "La
Soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder publico. El pueblo la ejerce en
forma directa o por medio de sus representantes en los términos que la constitución establece".
El fin principal de la función jurisdiccional, es satisfacer el interés público del Estado en la realización
del Derecho y garantía del orden jurídico y de la vida, la dignidad y la libertad individual, en los casos
concretos y mediante decisiones que obliguen a las partes del respectivo proceso, para que haya paz y
armonía social; su fin secundario es satisfacer el interés privado en la composición de los litigios.57
Desde el punto de vista funcional y general, pero en sentido estricto, podemos definir la jurisdicción
como la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar
justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la
dignidad humana y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los
derechos subjetivos, o para investigar o sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas
de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con
determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.58
Las autoridades encargadas de ejercer la jurisdicción en sentido estricto Jueces y magistrados, para el
desempeño de sus funciones, están investidos de ciertos poderes: 59
Poder de Decisión, Poder de Coerción, Poder de Documentación e Investigación y Poder de Ejecución.
El Poder de Decisión, es el que dirime con fuerza obligatoria la controversia o hace o niega la
declaración solicitada.
El Poder de Coerción, por el cual se procuran los elementos necesarios para
una decisión, removiendo los obstáculos que se oponen al cumplimiento de
su misión.
57 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Teoría General del Proceso, Tomo I, Decimocuarta edición, 1996, p. 79 58 Ibídem, p. 79 y ss 59 Ibídem, p. 80
El Poder de Documentación e Investigación, se refiere a decretar y practicar pruebas que en ocasiones
va unido a lo anterior, como sucede en las inspecciones o reconocimientos judiciales.
El Poder de Ejecución, se relaciona con el de la coerción, pero tiene su propio sentido, pues si bien
implica el ejercicio de coacción y aún de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el proceso,
sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que este se derive de una sentencia o
de un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese mérito.60
2.6.2 Principios fundamentales de la organización judicial
Toda organización judicial debe tener unos principios para tener en cuenta. Consideramos acertado
mencionarlos dado que nuestra propuesta de trabajo de grado debe ajustarse a estos principios
fundamentales y su implementación debe regirse por ellos. Estos son: “Independencia de los
funcionarios judiciales, imparcialidad de jueces y magistrados, permanencia de los órganos de la
jurisdicción, la organización judicial debe abarcar el territorio nacional y estar al alcance de todos,
debe existir suficiente número de funcionarios, debe distribuirse el territorio nacional en diferentes
circunscripciones con jueces separados para cada una, debe haber pluralidad jerárquica de los
funcionarios, jerarquía de los oficios o despachos judiciales, la distinta composición de oficios y
despachos, un sistema de selección, nombramiento y ascensos de los funcionarios que garantice su
independencia, su imparcialidad y su capacidad jurídica y moral, un sistema legal de procedimiento
judicial que permita a los funcionarios el desempeño de su misión a la altura de sus capacidades y de
su voluntad de trabajo, separación de las distintas ramas de la jurisdicción y existencia de un ministerio
público paralelo a la organización judicial.”61
60 Ibídem, p. 81 61 Ibídem, p. 117
2.6.3 Demanda de justicia y productividad
Para el desarrollo de nuestro trabajo debemos tener en cuenta la evolución y el diagnóstico de la
demanda de la Justicia y su productividad en nuestro país.
El Consejo Superior de la Judicatura realizó un estudio sobre la demanda de justicia y su productividad
desde 1994 hasta el año 2000. Ver anexo.
Vamos a resaltar los siguientes puntos:
Entre 1994 y 2000 la justicia colombiana ha recibido aproximadamente 8.6 millones de nuevas
demandas. La jurisdicción ordinaria 8.2 millones; la jurisdicción Contenciosa Administrativa 273 mil
demandas y la jurisdicción disciplinaria 92 mil demandas.
En relación con la demanda, el mayor número de nuevos conflictos presentados ante las autoridades
judiciales de la jurisdicción ordinaria (Primera Instancia) corresponde, a los juzgados en el área civil
con el 38.7%. En los tribunales superiores, la mitad de las demandas en primera instancia se recibieron
en las salas penales.
En relación con la oferta del servicio de justicia, esta se mantuvo a nivel global relativamente
constante, el crecimiento de la demanda en primera instancia entre 1993 y 2000 superó el 100%. Al
interior de cada área de atención, con la redistribución de despachos del área penal se fortalecieron las
demás áreas de atención, pero en proporciones muy inferiores al crecimiento de la demanda.
Cerca de 38 de cada 100 demandas presentadas ante juzgados corresponden al área civil, siendo ésta la
de mayor representatividad. La tercera parte de la demanda de justicia se presenta en los despachos
penales.
Aunque el fortalecimiento en el número de despachos es un factor que ha
permitido aminorar el impacto global del incremento en la demanda de
justicia sobre el ingreso promedio por juez, no ha sido suficientemente y los
jueces enfrentan año tras año, una carga mayor.
En términos porcentuales, la demanda del servicio de justicia en el período 1994-2000 aumentó
aproximadamente cinco veces la población total nacional, situación que permite inferir un notorio
incremento de conflictos entre los colombianos.
En cuanto a la productividad, tenemos que tener en cuenta cómo para el período 1994-2000, el ritmo
de crecimiento de la producción de los despachos, en términos de egresos, se incrementó en 166%; la
jurisdicción ordinaria ha logrado evacuar aproximadamente 6.7 millones de procesos en el citado
período. La tasa de crecimiento anual muestra su mayor impacto para el año 97 de un 47%, dado que
la entrada en vigencia de la ley 228 de 1995, trajo consigo la evacuación de cerca de 200.000 procesos
contravencionales. El ritmo de crecimiento anual de egresos se hace menor en cada período.
Con la misma cantidad de despachos judiciales durante los últimos 7 años, la justicia ha hecho un gran
esfuerzo por mantener niveles de producción acordes con la demanda de justicia. Desde 1994 hasta el
2000, frente a los 8.2 millones de nuevas demandas recibidas se ha logrado evacuar el 85%, es decir
algo más de 7 millones de procesos.
La producción de los despachos, medida en términos de egresos anuales, presenta un crecimiento entre
1994 y 2000 del 166.5%, con una estructura de oferta que ha permanecido constante durante el mismo
período.
Con respecto a la inactividad procesal, entre 1994 y el año 2000, vemos como en los últimos seis años
la inactividad procesal ha disminuido porcentualmente de 58% a 51%. La inactividad procesal se
presenta cada año principalmente, por que no se aplica la figura de la perención, lo que está
directamente relacionado con la falta de interés e impulso del proceso por las partes y es indicador de
que los jueces no desarrollan sus poderes de dirección del proceso.
Vemos pues, como la tendencia general es el aumento de las demandas presentadas, más aún, cuando
cada año crece la población colombiana generando por ende que se presenten cada día más conflictos.
Esta tendencia de aumento en las demandas hace que hacia el futuro se vuelva insostenible la
prestación del servicio de la justicia en Colombia. Si bien, es necesario tomar medidas ante eso, como
aumentar los despachos judiciales, mejorar salarios de los jueces y contribuir con una infraestructura
fuerte, se deben también incluir soluciones que resuelvan el problema teniendo en cuenta el contenido
de los conflictos y sus características como es el caso de los conflictos de Seguridad Social. Se deben
buscar alternativas innovadoras para un manejo oportuno del crecimiento de la demanda.
2.6.4 Esquema de la actual jurisdicción laboral y de seguridad social
La primera y única instancia están a cargo de los Jueces Laborales del Circuito, la segunda instancia es
competencia del Tribunal Superior del Distrito y la máxima autoridad jurisdiccional es la Corte
Suprema de Justicia, Sala Laboral, que conoce del recurso extraordinario de casación.
Por otro lado, en las acciones que se adelantan contra entidades de derecho público, administrativas o
sociales hay una “vía gubernativa”. Es necesario agotar esta vía para poder acudir ante la justicia
ordinaria en los procesos contra las entidades antes mencionadas. Es un factor de competencia, en el
que el juez laboral no puede conocer de estos procesos hasta que se haya acudido y agotado la vía
gubernativa.
La vía gubernativa consiste en interponer los recursos establecidos en la ley contra los actos
administrativos que deciden solicitudes de carácter laboral, estos son: reposición, queja y apelación.
Aunque existen ciertos actos que a pesar de no ser objeto de recursos, se debe presentar una solicitud
contra estos, en los casos que se requiera.
Para acudir al juez laboral se necesita copia del memorial debidamente sellado con el que se presentó
el recurso o la providencia con la cual se resolvió el recurso. Está es la prueba que demuestra que la
vía gubernativa se agotó.
Se presenta el silencio administrativo negativo, que consiste en que si la administración no responde se
considera que negó la petición hecha. El término es de un (1) mes desde la interposición del recurso y
el silencio de la administración para considerar agotada esta vía.
Otros mecanismos alternos de solución de conflictos en el Derecho Laboral, también se aplican a la
Seguridad Social, como la conciliación y el arbitramento, entre otros.
Con la reforma al Código de Procedimiento Laboral de este año que está
para sanción presidencial, se quieren unificar expresamente los temas
laborales y los de seguridad social creando el CODIGO PROCESAL DEL
TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL:
Artículo Primero. “Aplicación de este Código. Los asuntos de que conoce la Jurisdicción Ordinaria
en sus especialidades laboral y de seguridad social se tramitarán de conformidad con el presente
Código”.
Artículo Segundo.” Competencia General:
1. “Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten
entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación
jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.
2. “La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y
del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra
autoridad”.
Artículo Once. “Competencia en los procesos contra las entidades del
sistema de seguridad social integral. En los procesos que se sigan en contra
de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será
competente el juez laboral del circuito del lugar de domicilio de la entidad de
seguridad social demandada o del lugar donde se haya surtido la
reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante”.
La reforma al proceso laboral no soluciona los diferentes problemas que se
presentan alrededor de los conflictos de Seguridad Social, por lo que
consideramos necesario proponer alternativas que contribuyan a resolver las
dificultades del sistema de seguridad social como atribuir funciones
jurisdiccionales a una entidad de carácter administrativo para que resuelva
conflictos exclusivamente en materia de seguridad social y que incluya a
todas las entidades del sistema, ya sean públicas o privadas y a todos los
usuarios del mismo; o proponer la creación de una jurisdicción especial de
seguridad social
2.7 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS)
Es importante, para los fines de esta tesis hacer un capítulo sobre el Instituto de Seguros Sociales, por
ser la entidad sobresaliente en la prestación de los servicios de seguridad social, que debe ser
observada desde el punto de vista de los conflictos que puedan suscitarse entre ella y los usuarios,
cuales son las formas de resolver sus quejas y reclamos y como es su situación actual frente a las
demandas judiciales y los mecanismos internos para afrontarlas.
El ISS es el líder en Seguridad Social Pública en Colombia, fue creado por la Ley 90 de 1946, según la
cual “el Seguro funcionará como entidad central que dirige, vigila y controla el seguro en los aspectos
de la administración, el orden técnico, científico, financiero y contable. (...). Las personas cubiertas
serían: el trabajador asegurado, su esposa en caso de maternidad, la compañera del trabajador con
quien haga vida marital, en caso de maternidad y el hijo del asegurado con los servicios de lactancia.
Se crea una sección de medicina preventiva, destinada a desarrollar todo lo pertinente a educación
sanitaria, profilaxis de las enfermedades y examen médico periódico entre los asegurados”.62
La Ley en su artículo primero decía:
“Establécese el Seguro Social Obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos:
- “Enfermedad no profesional y maternidad.
- “Invalidez y vejez.
- “Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Muerte.”
Sin embargo, “la ley 90 no pudo entrar en vigencia de inmediato ya que se hacían necesarios estudios
previos y para tal fin se creó en Julio de 1947 el Departamento Nacional de Seguros Sociales. (...). En
62 YEPES PARRA, Antonio. Op. Cit., p. 21
Septiembre, el instituto empezó a prestar servicios para enfermedades no profesionales y maternidad, a
los trabajadores asegurados en Bogotá”.63
A su vez, se estableció que el ISS aseguraría a los trabajadores particulares y la Caja Nacional de
Previsión se haría cargo de los trabajadores oficiales.64
“El Decreto Ley 433 de 1971, que modificó la Ley 90/46, extiende el cubrimiento a los trabajadores
independientes y a la familia del afiliado”.65
2.7.1 Naturaleza Jurídica del ISS
El ISS es una empresa industrial y comercial del Estado con personería jurídica (Decreto 2148/93),
descentralizada, con autonomía administrativa, patrimonial y financiera.
Facultades del ISS como Empresa Industrial y Comercial del Estado:66
!" Autonomía administrativa.
!" Funciones comerciales e industriales, para obtener utilidades en beneficio de la misma empresa.
!" Establecimiento de sus plantas de personal sin sujeción a normas generales y sin necesidad de
aprobación del gobierno nacional.
!" Reglamentación propia.
!" Capital independiente y totalmente público.
!" Control fiscal posterior.
!" Se aplica el régimen de derecho privado.
2.7.2 Estructura del ISS
63 Ibídem, p. 22 64 ISS. Seguro Social para siempre, p. 47 65 Ibídem, p. 58 66 YEPES PARRA, Antonio. Op. Cit., p. 83
Actualmente el ISS está compuesto por un nivel nacional y 30 seccionales; cuenta con cerca de 5
millones de afiliados en pensiones, 5 millones de afiliados en riesgos profesionales y 12 millones de
beneficiarios en salud; casi medio millón de empresas afiliadas a la AFP, 40 hospitales propios en todo
el país (sin contar las clínicas, hospitales y demás centros de atención en salud con los cuales el ISS
tiene contratos, que son más de 2.500), 240 centros de atención ambulatoria (CAA), 38 centros de
atención básica en salud ocupacional y 4 centros especializados en salud ocupacional.
El ISS como institución se compone principalmente de seis (6) secciones, éstas son: una EPS, una IPS,
Pensiones, Riesgos Laborales, un Departamento Administrativo y un Departamento Financiero.
Básicamente cubre todo lo que tiene que ver con salud, pensiones y riesgos profesionales.
Hay una Auditoría Interna que está encargada de “velar porque se disponga de procedimientos de
control adecuados que permitan el cumplimiento óptimo de la misión, fines y objetivos del ISS, de
acuerdo con la normatividad vigente y las políticas y planes que se determinen”.67 También existe una
Auditoría Disciplinaria cuya misión es “tramitar los procesos disciplinarios en los que se vean
involucrados los funcionarios del instituto en razón del desempeño de sus funciones, para
descongestionar a nivel nacional y seccional el cúmulo de procesos, lograr acciones inmediatas en las
investigaciones y consolidar la credibilidad en la acción de esta dependencia”.68
El ISS tiene una organización financiera especial, ya que los tres seguros (salud, pensiones y riesgos
profesionales) están separados presupuestal y contablemente, abriendo cuentas independientes para el
manejo de los recursos de cada uno de los regímenes y además se implantó el Plan General de
Contabilidad Pública.
67 Ibídem, p. 99 68 Ibídem, p. 101
2.7.3 Régimen de vigilancia, inspección y control
El régimen de Inspección, Vigilancia y Control está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud
para la parte de salud; y es la Superintendencia Bancaria la que se encarga de pensiones y riesgos
profesionales.
2.7.4 Acciones Judiciales
Tras un trabajo de investigación serio, en el Instituto de Seguros Sociales, se consiguió información
valiosa que ayudará a entender la magnitud del problema por el que atraviesa nuestro sistema de
seguridad social. La importancia de este capítulo radica, como se dijo antes, en el hecho de ser el ISS
la mayor entidad del sistema. Para efectos de este proyecto, también hay que tener en cuenta los
mecanismos de solución de conflictos con los que cuenta este organismo estatal.
El ISS es la entidad más grande en Seguridad Social que existe en Colombia, también es la entidad
más demandada judicialmente. En 1999 se presentaron 22.000 tutelas contra el Instituto de los Seguros
Sociales y en el 2000 aumentaron a 30.000 acciones de tutela aproximadamente, abarcando un 25%
del total de tutelas que se interponen en todo el país. Al 31 de diciembre del año 2000, el ISS atiende
10.964 procesos en su contra, por un valor total de $ 210.414.000.000 (Suma Total de Provisión de
Contingencias para el 2001).
Ante estas circunstancias, desde hace unos años se creó la Dirección Jurídica Nacional del ISS,
dependencia encargada de resolver los conflictos de carácter legal, de contestar e interponer demandas
y velar porque las actividades de ISS se hagan dentro de la Constitución, la ley y demás reglamentos.
También se resuelven inquietudes sobre seguridad social que provengan de cualquier persona, entidad
privada o pública o incluso del mismo ISS; da conceptos sobre proyectos de ley que con respecto al
tema se estén tramitando en el Congreso y por último, presta asesoría a la Presidencia y
Vicepresidencias del Instituto. Dentro de esta dirección se encuentra la Unidad de Procesos, de
Tutelas, el Departamento Nacional de Conciliación, la Unidad de Seguros, la Unidad Coordinadora de
Superintendencias. Y, también existe un Departamento de Quejas y Reclamos. Algunas de estas
dependencias las explicaremos a continuación, por la importancia que revisten para los fines
perseguidos en esta tesis.
2.7.5 Departamento de Quejas y Reclamos
Es interesante observar el funcionamiento de este departamento, y darnos cuenta que su creación
descongestionó en gran medida los procesos judiciales que se iniciaban contra el ISS.
Las quejas se atienden en las áreas de atención al usuario que se organizan por medio de la Resolución
0715 de 1997 del Seguro Social.
En el Departamento de Quejas y Reclamos se registraron el año pasado 3409 quejas presentadas por
los usuarios en la línea 9800-0913300.
El trámite que se lleva a cabo en la oficina de quejas y reclamos, es un trámite que permite resolver
rápidamente las solicitudes presentadas y de la misma manera, que las diferentes dependencias
involucradas en el reclamo estén informadas de los asuntos que trata la reclamación o queja.
Para este trámite se sigue un procedimiento que describiremos a continuación.
Primero, se recibe la queja por parte del usuario que puede ser mediante la recepción personal, por
carta o línea telefónica; segundo, hay que detectar la naturaleza de la solicitud; tercero, se debe
diligenciar el formulario para el trámite de reclamo o queja; cuarto, registrar la queja y radicar los
documentos que haya; quinto, entregar al cliente copia de la queja y entregar a la dependencia
correspondiente copia de la queja; sexto, registro en el libro de control; séptimo, investigar la inquietud
o reclamo del usuario por parte de la entidad, designar funcionario que resuelva la queja y
simultáneamente el cliente debe dirigirse a la dependencia correspondiente; octavo, elaborar y enviar
respuesta en el tiempo establecido por la ley y noveno, entrega de la respuesta al cliente e informe al
cliente sobre la respuesta. Este procedimiento permite tener un conocimiento sobre las quejas y los
reclamos que se hagan, sobre el número de ellos, sobre su naturaleza y permite conocer el
funcionamiento de las diferentes áreas con el objeto de detectar los problemas que se estén
presentando. Cada copia de cada queja o reclamo se envía a la Vicepresidencia respectiva para que
cada una de ellas haga el seguimiento adecuado.
2.7.6 Coordinación de Cobro Coactivo
La Resolución 336/98 creó dentro de la Dirección Jurídica Nacional, la Coordinación de Cobro
Coactivo, cuyo fin es “cobrar todos los créditos a favor del ISS contenidos en títulos ejecutivos
generados por las dependencias del nivel nacional del ISS.”69
Tiene como principales funciones recibir para su cobro los títulos ejecutivos, dictar autos y
providencias tendientes a la ejecución para el cobro de dichos créditos, fijar las cauciones
correspondientes y decretar las medidas cautelares pertinentes.70
69 ISS. El ISS del Siglo XXI. 70 Ibídem.
Por medio de esta coordinación se recobraron a mayo del 2000 $7.928.665.712 y en la actualidad se
siguen aproximadamente 2270 procesos de cobro coactivo, por un valor de $231.126.734.082.
En el área de Cobro Coactivo vemos con preocupación que no poseen el valor estimado de cuanto le
adeudan las empresas aportantes al Seguro Social por concepto de aportes a la seguridad social.
Situación que se tiene en todo el país, puesto que es imposible saber con certeza quien está aportando
realmente teniendo en cuenta el número de empleados.
Otra preocupación que existe es la falta de conocimiento de los jueces de la jurisdicción ordinaria en
materia de seguridad social. Situación que no es tan grave en la Jurisdicción Administrativa cuando se
tratan de procesos donde hace parte el ISS. Pero en el caso de las entidades privadas los procesos están
estancados y se demoran mucho tiempo en resolver.
Existe una verdadera crisis en el cobro coactivo, en gran medida por la falta de información, la demora
de los procesos y el desconocimiento de los jueces en lo que a seguridad social se refiere.
2.7.7 Unidad Coordinadora de Superintendencias
Por otro lado, es importante mencionar a la Unidad Coordinadora de Superintendencias, que fue creada
por la Resolución 3325/94, y sus principales funciones son:
!" Recepcionar y distribuir correspondencia de la Superintendencia Bancaria y de Salud a las
distintas dependencias del ISS.
!" Actualizar de las disposiciones de las Superintendencias a las dependencias del ISS.
!" Garantizar adecuado y oportuno cumplimiento de los requerimientos de las superintendencias.
!" Revisar los documentos relacionados con las Superintendencias.
!" Dar conceptos sobre temas relacionados con normas dictadas por las Superintendencias.
!" Presentar informes a las Superintendencias y demás autoridades que lo pidan.
!" Asesorar en los temas para los que sean competentes.
!" Atender quejas y requerimientos.
Está última, es tal vez la función más importante de esta Unidad porque se refiere principalmente a los
casos en que la Superintendencia Bancaria o de Salud requiere al ISS para que responda, y también
atiende los recursos que contra el Instituto se interponen.
2.7.8 Intervención de las Superintendencias
La Circular 005 de 1997 se refiere al trámite de quejas y reclamos, para atender eficaz y
oportunamente los requerimientos y solicitudes planteadas por las Superintendencias. Para tal efecto se
imparten las siguientes instrucciones:
!" “La atención y trámite oportuno de los requerimientos es responsabilidad de los funcionarios a
quienes están dirigidos.
!" “En virtud de los principios de celeridad y economía, la Unidad Coordinadora de
Superintendencias determinara la (s) dependencia (s) y funcionario (s) encargados de atender y
tramitar los requerimientos, teniendo en cuenta la estructura orgánica y funcional del ISS.
!" “En cada dependencia o unidad administrativa el respectivo jefe designará a un funcionario que se
encargará de la recepción, trámite, atención y archivo de los requerimientos o quejas.
!" “Si el funcionario a quien se dirige un requerimiento no es competente, deberá remitirlo
inmediatamente a la dependencia correspondiente.
!" “Los requerimientos deben ser atendidos dentro de los plazos fijados para cada caso en particular
y en ausencia de éstos, dentro de los términos señalados en el C.C.A (Artículo 6. “Las peticiones
se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo.
Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al
interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá
o se dará respuesta”. Artículo 25. “El derecho de petición incluye el de formular consultas (...).
Estas consultas deberán tramitarse con economía y celeridad, eficacia e imparcialidad y
resolverse en un plazo máximo de 30 días”), en la Circular Básico Jurídica No 7/96 o en la
circular Externa 09 de /96.
!" “Cuando el plazo fijado para la atención de un requerimiento no sea suficiente, la dependencia
responsable tramitará una solicitud de prórroga, con dos días hábiles mínimo de anticipación al
vencimiento del mismo. Cuando esto no fuere posible por razones debidamente justificables, la
solicitud se elaborará debidamente ante la entidad requirente, salvo cuando se relacione con
asuntos que deben ser atendidos ante la Superintendencia Bancaria, en cuyo caso sólo la
Presidencia, la Secretaría General y las Vicepresidencias, podrán elevar tales peticiones.
!" “La dependencia del ISS responsable de atender un requerimiento, dará respuesta por escrito al
peticionario o quejoso, enviando copia de ésta y sus anexos, al ente de control, y a la Unidad
Coordinadora de Superintendencias.
!" “Las respuestas a los requerimientos deberán ir fechadas y con la dirección correcta, ser
completas, claras y precisas y contener la solución o aclaración del asunto planteado y los
fundamentos legales que la soporten, anexando los documentos que respalden las afirmaciones o
conclusiones enunciadas.
!" “La atención y trámite de requerimientos, distintas de las peticiones o quejas formuladas por los
usuarios ante los entes de control, deberán cumplir estrictamente con lo dispuesto en la resolución
3745/95, proferida por la Presidencia del Seguro Social”.
2.7.9 Unidad de Procesos
Finalmente, la Unidad de Procesos, es la dependencia encargada de consolidar los procesos
promovidos a favor y en contra del ISS, y de realizar una provisión para atender las contingencias
judiciales.
Consideramos importante hacer referencia especial al Instituto de Seguros Sociales, a sus
características y a algunos aspectos importantes relacionados con su funcionamiento. El Instituto de los
Seguros Sociales representa una parte esencial del Sistema de Seguridad Social, por ser pionera en esta
materia y por tener el mayor número de afiliados en el país y por lo tanto el mayor número de
conflictos relacionados con el tema. Si bien atraviesa por una crisis financiera muy grande, debe
mejorarse y administrarse adecuadamente para bien del Sistema.
2.8 SUPERINTENDENCIAS
Puesto que el eje central de esta tesis es la creación de una Superintendencia de Seguridad Social, es
necesario dedicar un capítulo entero al tema de las superintendencias para entender todos los aspectos
que giran entorno a estas entidades. Además, como ya se ha mencionado a lo largo de todo este
proyecto, son las Superintendencias de Salud y Bancaria, las encargadas de vigilar a las entidades que
prestan los servicios de salud, pensiones y riesgos profesionales.
Las Superintendencias están reguladas con el Decreto 1050/68 que las define como “organismos
adscritos a un ministerio y que, dentro de los límites da la autonomía administrativa y financiera que
la ley les señala, ejercen algunas de las funciones que pertenecen al Presidente de la República como
suprema autoridad administrativa, y las que la ley les confiere”.
Cumplen funciones delegadas por el Presidente de la República de
inspección, vigilancia y control, y funciones atribuidas por la ley.
La Constitución de 1991 prevé que el Presidente de la República puede delegar directamente al
Superintendente las funciones que le atribuye la Constitución. Las Superintendencias son delegatarias
directas del presidente por mandato constitucional. Tienen personería jurídica, y se rigen por las
normas que las crean.
Aunque en la actualidad existen 12 Superintendencias, en el presente capítulo vamos a referirnos a tres
superintendencias, que para los fines de nuestra tesis consideramos más importantes, por la relación
que tiene con el tema:
$" Superintendencia de Salud
$" Superintendencia Bancaria
$" Superintendencia de Sociedades
2.8.1 Superintendencia Nacional de Salud
Es el organismo de control del sistema de salud. Mediante el decreto 452 de 2000 se modificó la
estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, y se decretó la nueva forma de funcionamiento de
la mencionada Superintendencia.
La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico, que cumple funciones de
inspección, vigilancia y control en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Salud.
(Artículo 1 Decreto 452 de 2000).
Tiene como objeto contribuir al desarrollo del Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante
el ejercicio de la inspección, vigilancia y control para garantizar el servicio público esencial de salud.
La Superintendencia ejercerá las funciones que legalmente le competen en materia de inspección,
vigilancia y control para alcanzar objetivos como: - Coadyuvar a la operatividad del modelo de
competencia regulada en el Sistema General de Seguridad Social para garantizar los derechos y
deberes de los usuarios. – Afianzar la calidad de atención en salud al cliente mediante la inspección
vigilancia y control del aseguramiento, la prestación de los servicios y la satisfacción al usuario. –
Propugnar por la adecuada utilización de recursos y por la estabilidad financiera del Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
El patrimonio y los recursos de la entidad provienen de las asignaciones hechas en el presupuesto
general de la nación; de los bienes muebles e inmuebles adquiridos a cualquier título; de las
subvenciones, donaciones y cesiones de derechos; de los recursos provenientes de la tasa impuesta a
las entidades vigiladas por la prestación de servicios de inspección, vigilancia y control; de los
recursos originados en la venta de sus publicaciones; de pliegos de licitaciones o de concurso de
méritos y de fotocopias; de los intereses, rendimientos y demás beneficios que perciba por el manejo
de recursos propios, y por los demás ingresos que hayan sido o le sean reconocidos. (Artículo 4
Decreto 452 de 2000)
Como principios rectores la norma menciona que la Superintendencia se guiará por los principios que
orientan la gestión administrativa observando la Constitución y la ley.
Al referirse al ámbito de aplicación la norma menciona que “el Presidente de la República además de
aquellas que le delegue el Ministro de Salud, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud
asumir la Inspección, vigilancia y control de todas las personas y entidades públicas, privadas o
mixtas de cualquier orden, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o denominación, que cumplan
funciones de aseguramiento, administración, generación, gestión, programación, ejecución de
recursos, prestación y control de los servicios de salud. En Consecuencia tendrá las funciones de
Inspección vigilancia y control sobre la prestación del servicio de Salud como servicio público
esencial y como servicio de interés general.” (Artículo 6 Decreto 452 de 2000)
La Superintendencia Nacional de Salud posee la siguiente estructura:
1. Despacho del Superintendente Nacional de Salud.
1.1 Oficina Asesora Jurídica.
1.2 Oficina asesora de planeación, información y evaluación de riesgo sectorial.
1.3 Oficina de asuntos especiales y coordinación territorial.
1.4 Oficina de control interno.
2. Secretaria General.
3. Direcciones.
3.1 Dirección de Protección y atención al usuario.
3.2 Dirección de Calidad de la Atención en Salud.
3.3 Dirección de Recursos Financieros.
Dentro de las funciones generales de la Superintendencia queremos destacar:
- La de coadyuvar al desarrollo de un sistema de información único para identificar situaciones de
evasión, elusión y riesgo financiero del sector salud y articular las actuaciones a que haya lugar
con las demás entidades de control acorde con sus competencias. (Artículo 8 numeral 15 Decreto
452 de 2000)
- La función de practicar visitas a los entes vigilados para lo cual podrá utilizar todos los medios de
prueba previstos en las normas procedimentales con el fin de obtener un conocimiento integral y
el esclarecimiento de los hechos que sirvan de fundamento para las decisiones a que haya lugar.
(Artículo 8 numeral 26 Decreto 452 de 2000)
- La de interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de
pruebas en el código de procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar
útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. (Artículo 8
Numeral 27 Decreto 452 de 2000)
- La de imponer sanciones en el desarrollo de sus funciones tanto con amonestación escrita como
con multas sucesivas de acuerdo con el artículo 8 numerales 28 y 29 del decreto 452 de 2000.
Finalmente queremos destacar el Art. 18 perteneciente al Capítulo III de las Disposiciones Varias y el
cual se refiere a la competencia prevalente así: “La Superintendencia Nacional de Salud tendrá
competencia prevalente en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para conocer, investigar
y sancionar las conductas irregulares de personas, entidades públicas, privadas o mixtas, cualquiera
que sea su naturaleza jurídica, cuando se traten de asuntos que tienen que ver específicamente con la
financiación, aseguramiento y calidad en atención en salud.”
2.8.2 Superintendencia Bancaria
El decreto número 663 de 1993 “por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y se modifica su titulación y numeración” regula la Superintendencia Bancaria.
En su Artículo 325 se refiere a la naturaleza y objetivos de la Superintendencia Bancaria, mencionando
es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que ejercerá
las funciones que legalmente le competen para alcanzar objetivos como:
- Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las
instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y
coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones.
- Supervisar de manera integral la actividad de las entidades sometidas a
su control y vigilancia no sólo respecto del cumplimiento de las normas y
regulaciones de tipo financiero, sino también en relación con las
disposiciones de tipo cambiario.
- Supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a su
control y vigilancia con el objeto de velar por la adecuada presentación
del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en
condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia.
El Numeral 2 del Artículo 325 del Estatuto Orgánico se refiere a las entidades vigiladas de esta
manera:
”2. Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Bancaria la
vigilancia e inspección de las siguientes instituciones:
a) Modificado por el Decreto 1284 de 1994, Artículo 2o.- Establecimientos
bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda,
compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes
generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de
carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de
cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos
o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de
prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes
territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el
numeral 2o. del artículo 268 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., -
Findeter-, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de
reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que
puedan asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del
accidente de trabajo, corredores de seguro y de reaseguros y agencias
colocadoras de seguro cuando a ello hubiere lugar.
Adicionado por la Ley 100 de 1993.
Ley 100 de 1993, Artículo 13, literal k). “Las entidades administradoras de
cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas
al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria”.
Ley 100 de 1993, Artículo 52. “Entidades Administradoras. El régimen solidario de prima media con
prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.
“Las Cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado,
administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin
perjuicio de que aquéllas se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley.
“Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector
público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la
Superintendencia Bancaria.” (Decreto 326 de 1996, artículo 53)
Ley 100 de 1993, Artículo 60, literal j) “El control y vigilancia de las entidades administradoras de
los fondos de pensiones corresponde a la Superintendencia Bancaria”.
Ley 100 de 1993, Artículo 110. “Vigilancia y control. Corresponderá a la Superintendencia Bancaria
el control y vigilancia de las entidades administradoras de los planes de capitalización y de pensiones
a que se refiere esta ley”.
Adicionado por el Decreto 692 de 1994, Artículo 8o.
Decreto 692 de 1994, Artículo 8o. “Control y vigilancia del Estado en los regímenes del sistema
general de pensiones. El control y vigilancia de las administradoras del régimen solidario de prima
media con prestación definida, así como del régimen de ahorro individual con solidaridad, será
ejercido por la Superintendencia Bancaria.”
En Cuanto a su organización y funcionamiento, el artículo 327 (Sustituido por
el Decreto 2359 de 1993, artículo 3o., adicionado por el Decreto 1284 de
1994, artículo 1o.) establece la estructura interna de la Superintendencia
Bancaria:
a) Despacho del Superintendente Bancario
- Oficina de Estudios Económicos
- Oficina de Regulación Financiera
- Oficina de Control Interno;
b) Despachos de los Superintendentes Delegados
- Intendentes
* Divisiones Integrales de Supervisión
* Divisiones Especializadas de Supervisión;
c) Secretaría General
- Dirección Jurídica
- Dirección Administrativa y Financiera
* División Financiera
* División Administrativa
- Dirección de Talento Humano
* División de Gestión Humana
* Escuela de Capacitación;
d) Secretaría de Desarrollo
- Dirección de Informática
* División de Sistemas
* División de Operaciones
- Dirección de Desarrollo
* División de Estadística
* División de Actuaría
* División de Organización y Métodos
e) Organos de Asesoría y Coordinación
- Consejo Asesor
- Comité de Coordinación
- Comisión de Personal
- Junta de Adquisiciones y Licitaciones
2.8.3 Superintendencia de Sociedades
La Superintendencia de Sociedades fue creada en el país mediante la Ley 58
del 5 de Mayo de 1931, denominándose Superintendencia de Sociedades
Anónimas. Al mando de esta Superintendencia estaba el Superintendente de
Sociedades Anónimas, quien era nombrado por el Presidente para un
período de cuatro años y que tenía como funciones la supervigilancia de
todas las sociedades mencionadas, con excepción de los establecimientos
bancarios.
La Superintendencia de Sociedades tal como funciona hoy en día fue reestructurada mediante el
Decreto No 01080 del 19 de Junio de 1996, el cual fue expedido en ejercicio de las facultades legales
otorgadas por el artículo 226 de la ley 222 del 20 de Diciembre de 1995 al Presidente de la República.
La naturaleza de la Superintendencia de Sociedades tal como la concebimos hoy, es un organismo
técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, mediante la cual el Presidente de la República ejerce la inspección,
vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en
relación con otras personas jurídicas o naturales.
Dentro de las funciones de la Superintendencia de Sociedades queremos destacar la de actuar como
conciliadora en los conflictos que surjan entre los socios y entre éstos y la sociedad con ocasión del
desarrollo o ejecución del contrato social; así como en los que se presenten entre la sociedad y sus
acreedores, generados por problemas de crisis económica (Artículo 2 Numeral 2 Decreto 1080 de
1996); la de organizar un centro de arbitraje para la solución de conflictos que surjan entre los socios o
entre éstos y la sociedad, con ocasión del desarrollo o cumplimiento del contrato social (Artículo 2
Numeral 3 Decreto 1080 de 1996); la de tramitar los procesos concursales de todas las personas
jurídicas, sean sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales,
empresas industriales y comerciales del Estado, cooperativas, fundaciones y corporaciones que no
estén sujetas a un régimen especial de intervención y liquidación (Artículo 2 Numeral 17 decreto 1080
de 1996).
La Superintendencia de Sociedades tiene la siguiente estructura:
1. Despacho del Superintendente de Sociedades.
1.1 Oficina Jurídica.
1.2 Oficina de Control Interno.
1.3 Oficina de Conciliación y Arbitramento.
2. Despacho del Superintendente Delegado para inspección Vigilancia y control.
3. Despacho del Superintendente delegado para los procedimientos mercantiles.
4. Secretaria General.
5. Dirección de Informática y desarrollo.
6. Intendencias Regionales.
Organos de Asesoría y Coordinación.
a. Comité de Sistema de Control Interno.
b. Comité de Personal.
c. Comité de Planeación.
Con respecto a la Oficina de Conciliación y Arbitramento, el artículo 7 del Decreto 1080 de 1996 le
otorga la función de promover y coordinar todo lo relacionado con la conciliación y el arbitramento,
como mecanismos alternos de solución de conflictos.
El artículo 12 del Decreto 1080 de 1996 se refiere a que la Superintendencia podrá contar con
superintendencias regionales las cuales ejercerán funciones como la de ejecutar las funciones de
inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales del área de su jurisdicción, de acuerdo
con los lineamientos establecidos por el Superintendente de Sociedades.
Frente a la competencia concursal el artículo 23 menciona: que la
Superintendencia de Sociedades será competente, de manera privativa, para
tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense
sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas
unipersonales, empresas industriales y comerciales del Estado, cooperativas,
fundaciones y corporaciones, que no estén sujetas a un régimen especial de
intervención o liquidación.
3. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL CHILENO71
Nuestro sistema de seguridad social y sobretodo el de pensiones se deriva del sistema de Chile. Este
país es pionero en el tema de seguridad social, por lo cual, es indispensable hacer una referencia al
respecto. Además, vemos importante, tomar algunos ejemplos del régimen de seguridad social de
Chile para aplicarlos en Colombia, en el tema de resolución de conflictos.
Alfredo Valdés Rodríguez, profesor experto en la materia, y por esta razón tomamos su documento
“Solución de Conflictos Derivados de la Seguridad social”, como punto de referencia para el
desarrollo de este capítulo.
De acuerdo con la Constitución Política de la República de Chile de 1980, actualmente vigente, en
Chile la Seguridad Social puede ser administrada por entes públicos o privados, siendo obligatorios
todos los regímenes que conforman el Sistema de Seguridad Social. En Chile la Seguridad Social sigue
siendo una responsabilidad del Estado, es un derecho que ha sido elevado a la categoría de garantías
constitucionales por su importancia y trascendencia.
71 VALDES RODRIGUEZ, Alfredo. Encuentro Internacional Francisco Camacho Amaya. Solución de conflictos derivados de la Seguridad Social. Bogotá, marzo 1998.
3.1 PANORAMA DEL SISTEMA CHILENO DE SEGURIDAD SOCIAL
3.1.1 Seguro de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia
Los entes principales del Sistema son sociedades anónimas que tienen como objeto exclusivo
administrar un Fondo de Pensiones y otorgar las prestaciones y beneficios que establece la ley,
denominadas administradoras de fondos de Pensiones (AFP). También cubren las referidas
contingencias de los antiguos regímenes pensionales.
Tienen derecho de pensión de vejez los afiliados que hayan cumplido 65 años de edad los varones y 60
años las mujeres.
Como requisitos para pensionarse por invalidez total se requiere no haber cumplido la edad necesaria
para pensionarse por vejez y haber sufrido a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de las
fuerzas físicas o intelectuales, un menoscabo permanente de la capacidad de trabajo de al menos dos
tercios, se tendrá derecho a pensión de invalidez parcial.
En cuanto a las pensiones de sobrevivencia, quienes tienen derecho son:
- La cónyuge sobreviviente, siempre que hubiera contraído matrimonio con el causante a lo menos con
seis meses de anterioridad a la fecha del fallecimiento de éste o tres años, si el matrimonio se efectuó
siendo el causante pensionado de vejez o invalidez. Estos requisitos no se exigen si a la época del
fallecimiento la cónyuge se encontraba embarazada o si quedaron hijos comunes. El cónyuge
sobreviviente siempre que sea inválido en los términos expuestos y concurran las mismas exigencias
indicadas para la cónyuge sobreviviente, a menos que quedaran hijos comunes;
- Los hijos, siempre que sean solteros, menores de 18 años de edad o mayores de esa edad y menores
de 24 si son estudiantes de cursos regulares de enseñanza básica, media, técnica o superior, inválidos
de cualquier edad; las madres de hijos naturales del causante si son solteras o viudas y vivían a
expensas del causante; a falta de todos los causantes señalados, los padres del afiliado siempre que a la
época de su fallecimiento hayan sido causantes de asignación familiar reconocidas por el organismo
competente.
Las prestaciones que otorga el sistema son Pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia.
Para la efectividad de la pensión, se puede optar por cualquiera de tres modalidades que son: renta
vitalicia inmediata, renta temporal con renta vitalicia diferida o retiro programado.
La renta vitalicia inmediata la contrata el afiliado con una compañía de Seguros de Vida que puede
elegir libremente. Es un contrato irrevocable en virtud del cual esta última se obliga a pagar a aquel
una renta mensual, desde el momento en que suscribe el contrato hasta su fallecimiento y a pagar
pensiones de sobrevivencia a sus beneficiarios.
La renta temporal con renta vitalicia diferida consiste en que el afiliado contrata con una Compañía de
Seguros el pago de una renta mensual que cuenta de una fecha futura determinada en el contrato,
reteniendo en su cuenta de capitalización individual los fondos suficientes para obtener de la
administradora de fondos de pensiones a que está afiliado una renta temporal durante el período que
media entre la fecha en que ejerza la opción y la fecha en que deba comenzar a ser pagada la renta
vitalicia diferida por la compañía de seguros con la que celebró el contrato. La renta temporal, es el
retiro convenido con la Administradora de Fondos de Pensiones a que está afiliado el trabajador, que
realiza con cargo a los fondos que mantenga en su cuenta de capitalización individual después de
contratada la renta vitalicia diferida.
El retiro programado permite al afiliado obtener una pensión con cargo al saldo que mantiene en su
cuenta de capitalización individual. Los trabajadores afiliados menores de 65 años los hombres y de 60
las mujeres, están obligados a cotizar en dicha cuenta el 10% de sus remuneraciones y rentas
disponibles. Los pensionados por invalidez total tienen derecho a una pensión equivalente al 70% de
su ingreso base y aquellos por invalidez parcial, 50% de dicho ingreso.
En cuanto a los beneficiarios de pensión de sobrevivencia, la cónyuge o el cónyuge inválido total,
tienen derecho a un 60% de la pensión de referencia del causante. Si hubiera hijos comunes con
derecho a pensión tendrán derecho a un 50% de dicha pensión de referencia. La madre de los hijos
naturales tendrá derecho al 36%, pero si hubiera hijos comunes con derecho a pensión, un 30%. Los
padres a un 50%, a falta de otros beneficiarios; y, los hijos un 15%.
El monto prestacional, esta ligado fundamentalmente al capital que el afiliado haya acumulado en su
cuenta de capitalización individual mediante la cotización mensual del 10% de sus remuneraciones y
rentas imponibles, más la rentabilidad que haya generado y, excepcionalmente en un comienzo, mas el
bono de reconocimiento.
El Bono de reconocimiento es un instrumento financiero, emitido por estado, representativo de la
totalidad de las cotizaciones que cada trabajador efectuó en antiguo sistema, el que se expresa en
Unidades de Fomento, que tiene una rentabilidad anual del 4%, y que se hace efectivo o redime
cuando el trabajador cumple con los requisitos para pensionarse por vejez (60 ó 65 años, según se trate
de mujeres u hombres).
En Chile se dio un cambio de financiamiento en Seguridad Social y es fundamental tenerlo en cuenta
para diferenciar ambos regímenes. Las pensiones de los antiguos regímenes las financia básicamente el
Presupuesto General de la Nación, es decir, grava a todos los contribuyentes del país.
El régimen financiero del Nuevo Sistema de Pensiones en cambio, es el de la capitalización individual.
Son los propios afiliados quienes financian con sus cotizaciones sus futuras pensiones, más la
rentabilidad que aquellas generen y suplementos indicados tratándose de pensiones de invalidez y
sobrevivencia.
La ley establece que las inversiones que se hagan con los recursos de un fondo de pensiones deben
tener como único objetivo la obtención de adecuada rentabilidad y seguridad. Cualquier otro objetivo
se considera contrario a los intereses del Fondo de Pensiones.
En Chile, el Estado cuenta con varios mecanismos de control, que fiscalizan todo el sistema y las
administradoras por medio de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones cuyas
circulares y normas son obligatorias para las entidades administradoras del sistema pero no para los
particulares, que pueden recurrir ante los Tribunales de Justicia, en caso de no estar de acuerdo. Las
administradoras pueden acudir ante la justicia ordinaria en el caso de multas.
“Los Fondos de Pensiones son administrados por sociedades anónimas denominadas Administradoras
de Fondos de Pensiones cuyo objeto exclusivo es administrar un Fondo de Pensiones y otorgar y
administrar las prestaciones y beneficios que establece la ley.(…).
La autorización de existencia y concesión de personalidad jurídica a estas AFP, la otorga la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, (…) y a cuyo cargo esta la vigilancia,
control y fiscalización de estas entidades”.72
La creación de esta Superintendencia ha permitido el funcionamiento transparente del sistema, sin la
distorsión del mercado y garantizando la consolidación del nuevo régimen. A pesar de su intervención,
las Administradoras tienen total autonomía en su manejo.
3.1.2 Asistencia Sanitaria y Seguro de Enfermedad
72 Ibídem, p. 16
En este régimen “las personas pueden elegir entre permanecer en el régimen público de salud, o
atenderse en las Instituciones de Salud Previsional, conocidas como ISAPRES, que son entes privados
que recaudan las cotizaciones de cargo de los trabajadores dependientes o de los independientes que
quieran afiliarse, y se comprometen a otorgar los mismos o mayores prestaciones que las que otorga
directamente el Estado”.73
Este régimen se financia con las cotizaciones y tarifas que pagan los afiliados, beneficiarios y demás
usuarios.
Hay cuatro grupos de personas en el sistema de salud chileno, los Grupos A y B están conformados
por personas indigentes o con escasos recursos, y el Estado los financia a través del fondo Nacional de
Salud; en el Grupo C el Estado financia el 75% de las prestaciones y para el Grupo D el Estado
financia el 50% de las mismas.
“Los afiliados pueden solicitar préstamos al Fondo Nacional de Salud para financiar en todo o en parte
las prestaciones de salud que deban pagar”.74
Las ISAPRES son las entidades privadas del sistema de salud cuya inspección o fiscalización,
vigilancia y control de estas entidades las ejerce la Superintendencia de ISAPRES y la
Superintendencia de Sociedades Anónimas. La primera además, “sirve como arbitro en caso de
discrepancias entre un afiliado y su ISAPRE respecto del contenido y aplicación del Plan de Salud
contratado, así como respecto del valor a cobrar por el mismo.
“En la práctica la Superintendencia se ha transformado en el organismo que dirime la casi totalidad de
las discrepancias que hay entre afiliados e ISAPRES, habiendo elaborado una importante
73 Ibídem, p. 18
jurisprudencia administrativa, la que es vinculante para las ISAPRES, sin perjuicio que pueden
reclamar de las multas que se les aplican ante los Tribunales de Justicia”.75
3.1.3 Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales
Es un sistema de “seguro social, financiado con una cotización básica y una diferenciada, dependiendo
del riesgo de la actividad, de la frecuencia de los accidentes y enfermedades, de las acciones de
prevención adoptadas por los empleadores y de otros parámetros, que es administrado directamente
por el Estado, por las propias empresas, en determinados casos, o por Mutualidades de
Empleadores”.76
3.1.4 Seguro de Desempleo
Es “un sistema de subsidios de cesantía de cargo fiscal, al que tienen derecho los trabajadores de los
sectores público y privado.
“Para recibir este subsidio hay que estar cesante, es decir, despedido por causas ajenas a su voluntad,
tener a lo menos 52 semanas ó 12 meses continuos o discontinuos de imposiciones en cualquier
régimen previsional, dentro de los dos años anteriores a la cesantía, estar inscritos en el Registro de
Cesantes que deberá llevar cada institución previsional y en el que deberá llevar cada
Municipalidad”.77
3.2 SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
74 Ibídem, p. 22 75 Ibídem, p. 23 76 Ibídem, p. 25 77 Ibídem, p. 27
En el sistema chileno, existe el Recurso de Protección, que es un recurso extraordinario creado por la
Constitución, que procede cuando “han sido violadas algunas garantías constitucionales, entre las
cuales se encuentra el derecho a la salud cuando se conculca la posibilidad de elegir entre el sistema
público y privado, e indirectamente el derecho de la seguridad social, cuando se atropella el derecho de
propiedad implícito en ella”.78
Este recurso se interpone por cualquier persona ante la Corte de Apelaciones, con plazos muy breves
para fallar. Procede contra cualquier persona o autoridad que este perturbando alguna garantía
constitucional. La sentencia de la Corte de Apelaciones es apelable ante la Corte Suprema, Sala
Constitucional, sin escuchar alegatos de los abogados, por lo cual se falla en un término muy corto.
Este recurso no sustituye a los procedimientos ordinarios, pero es un instrumento para obtener justicia
pronta y oportuna.
La Constitución Chilena establece que los organismos competentes para conocer de los procesos serán
los Tribunales de Justicia. Pero no quiere decir que la ley no pueda establecer otros mecanismos para
resolver ciertos conflictos. De todos modos, siempre se podrá acudir al poder judicial en caso de
cualquier discrepancia que se presente.
La competencia judicial para conocer de los procesos de seguridad social la tiene la jurisdicción
laboral, igual que en Colombia.
En Materia de pensiones son las Comisiones Médicas Regionales las que
resuelven controversias relacionadas con pensión de invalidez entre un
78 Ibídem, p. 28
afiliado y la AFP. El Superintendente de AFP designa a los médicos
integrantes de esta comisión.
Si la invalidez tiene origen en un accidente de trabajo la comisión Médica Central será integrada por
médicos designados por el Superintendente de AFP y por el Superintendente de Seguridad Social y por
un abogado de está superintendencia.
Para otro tipo de reclamaciones la entidad competente para conocer será la Superintendencia de AFP.
La Superintendencia de Seguros y Valores conocerá de las controversias entre el afiliado y la
compañía de seguros con quien pacto renta vitalicia. Para conflictos entre AFP o Compañías de
Seguros, la competencia la tendrá la Superintendencia de AFP, de Sociedades Anónimas o de Valores
y Seguros, según el caso.
Si la controversia se suscita entre una autoridad y una AFP, será competente la Superintendencia “ya
que esta tiene facultades fiscalizadoras, interpretativas de carácter obligatorio para las administradoras,
imponer multas y disponer la disolución de ellas”.79 Siempre serán competentes en todo caso, los
Tribunales de Justicia.
En materia de salud, si el individuo está afiliado al régimen público, quien conoce es el Ministerio de
Salud y la Superintendencia de Seguridad Social. Y si el afiliado pertenece al régimen privado podrá
acudir a la Superintendencia de ISAPRES.
En riesgos profesionales, el servicio de salud respectivo o las mutualidades designan médicos para
resolver este tipo de controversias, y se puede acudir ante la Comisión Médica de Reclamos de
79 Ibídem, p. 3
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Estas resoluciones son apelables en última
instancia y sin recurso ante la Superintendencia de Seguridad Social.
Como se pudo ver, el sistema colombiano tiene muchas similitudes con el chileno, y también nos deja
la inquietud de la posibilidad de crear vías especiales para la solución de conflictos de seguridad
social, que no solo son necesarias, sino también pueden ser viables en nuestra legislación.
4. PROPUESTA DE TESIS
4.1 PROPUESTA: VIAS ESPECIALES DE SOLUCION DE CONFLICTOS
DE SEGURIDAD SOCIAL
Teniendo en cuenta lo mencionado a lo largo de toda la tesis, y viendo la
necesidad de crear vías ágiles y eficaces para resolver los conflictos que
pueden presentarse en materia de seguridad social, presentamos algunas
propuestas para resolver la congestión de procesos y carencia de prestación
rápida y efectiva de la administración de justicia. Estas vías son:
$" La creación de una Superintendencia de Seguridad Social, a la que se le atribuyan funciones
jurisdiccionales, para lograr la descongestión de despachos y la prestación rápida y eficaz de la
justicia.
$"Creación de una Jurisdicción Especial de la Seguridad Social - Jueces
especiales de Seguridad Social, en única y primera instancia. Que por su
especialidad se dediquen a resolver conflictos de seguridad social,
logrando agilidad en la administración de justicia.
4.1.1 Superintendencia de Seguridad Social
Proponemos la creación de una única Superintendencia de Seguridad Social
con funciones jurisdiccionales, encargada del control, inspección y vigilancia
del Sistema de Seguridad Social, como herramienta alternativa de solución
de conflictos. Más adelante examinaremos esta propuesta.
La base constitucional de esta alternativa es el artículo 116 de la
Constitución Política de Colombia.
El Artículo 116 de la Constitución Política dice: ”La Corte Constitucional, la
Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces
administran justicia.
“ También la justicia penal militar.
“ El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
“ Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias
precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no le será
permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
“ Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley.”
Sus dos primeros incisos, se refieren a cuales son las autoridades que
administran justicia en Colombia. Pero su inciso tercero se refiere a la
excepción de atribuir funciones jurisdiccionales a determinadas autoridades
administrativas. Con fundamento en esta disposición podemos pensar en
crear un sistema jurídico que permita que los conflictos que se presenten en
el área de la Seguridad Social, sean resueltos por una autoridad
administrativa, en este caso la Superintendencia encargada de la inspección,
vigilancia y control del sistema de seguridad social colombiano.
Consideramos que el traslado de la competencia de la resolución de los
conflictos de Seguridad Social de la jurisdicción laboral a la competencia de
una autoridad administrativa logra una prestación eficiente y rápida de la
administración de justicia.
En primer lugar, se propone trasladar el conocimiento de estos conflictos a
expertos en materia de seguridad social, lo cual logra una resolución más
rápida y especializada de los mismos. Tenemos que considerar que la gran
legislación existente en materia de Seguridad Social hace cada vez más
complejo el conocimiento de ésta, y que para solucionar este vacío se
requiere de funcionarios que se dediquen exclusivamente al tratamiento de
esta clase de litigios.
En segundo lugar al someter la resolución de los conflictos de Seguridad
Social a una entidad administrativa, se están descongestionando los
despachos judiciales.
En tercer lugar, la resolución de conflictos de seguridad social por parte de
una entidad administrativa hace que sea más rápida la administración de
justicia, puesto que las controversias ya no estarán sometidas al
conocimiento de la jurisdicción laboral sino que estarán ahora sujetos a
procesos con términos mucho más cortos que los de la jurisdicción ordinaria,
debido al carácter urgente que la Seguridad Social reviste.
En cuarto lugar, la valoración probatoria la puede hacer en todo caso una
entidad administrativa, como una superintendencia, ya que las pruebas son
objetivas. Lo anterior, quiere decir, que basta que se cumplan unos requisitos
descritos en la ley para que se genere un derecho.
Esta Superintendencia deberá resolver todo tipo de reclamaciones que tengan que ver con el tema de
Seguridad Social, ya sea por salud, pensiones y riesgos profesionales, y además tener facultad de
reconocer derechos e imponer sanciones. Y es muy importante, que pueda hacer la valoración de
pruebas. Es básico que cada departamento cuente con un equipo de profesionales expertos en la
materia, y que en la parte de salud exista una junta médica, que sirva como soporte a las decisiones que
se tomen.
4.1.1.1 Desarrollo. Como se dijo, la Superintendencia de Seguridad Social estará dividida en tres
grandes departamentos; a) Salud b) Pensiones c) Riesgos profesionales. Cada uno de los cuales se
encargará de resolver los conflictos que se presenten en la respectiva área.
La Superintendencia de Seguridad Social, podrá además de resolver conflictos y servir de mediadora
entre las partes en disputa, reconocer y otorgar derechos y además imponer sanciones y multas a la
parte que salga derrotada.
En cuanto a las partes, serán todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que sean
afiliadas, usuarias o beneficiarias del sistema de seguridad social colombiano, y cualquier entidad
pública o privada que presten cualquiera de los servicios de seguridad social. (Se incluyen hospitales,
clínicas, centros asistenciales etc.)
Para que esta propuesta sea viable es necesario una vía previa denominada de reclamación directa
como mecanismo que se aplique sin excepción a todas las entidades del sistema de seguridad social.
Consideramos que esta herramienta de la reclamación directa debe extenderse a todas las entidades de
salud privadas, para que toda petición o conflicto entre los particulares y éstas entidades deban
someterse a este procedimiento antes de pasar a la Superintendencia de Seguridad Social.
Esta vía previa conveniente por cuanto consideramos que la seguridad social es un servicio público y
que por ende todos los ciudadanos deben tener mecanismos eficientes y rápidos para poder tramitar sus
quejas y reclamos, producto de diferencias con estas entidades.
Con éste mecanismo se logra que muchos procesos se solucionen sin necesidad de acudir a la
Superintendencia de Seguridad Social.
La aplicación de esta vía previa conlleva a la aplicación de una norma
especial que delimite unos términos adecuados para la contestación de las
diferentes solicitudes.
El procedimiento es el siguiente: la persona presentará un reclamo por escrito y la entidad tendrá
estudiará y responderá dicho reclamo en la misma forma, si no lo hace se considerará que la respuesta
fue positiva, y el reclamante podrá acudir ante la Superintendencia de Seguridad Social.
También podrá acudir con este reclamo ante la Superintendencia cuando a pesar de haber tenido
contestación no este de acuerdo con la respuesta.
Una vez contestado el reclamo por la entidad y que el reclamante este de acuerdo, esta procederá a
cumplir en un término corto de tiempo según lo disponga la ley. Si no cumple dentro del término
previsto la parte afectada podrá acudir ante la Superintendencia para que tome las medidas del caso.
4.1.1.2 Descripción Básica del Procedimiento
!" Cuando el conflicto sea entre un afiliado, usuario o beneficiario y una entidad del sistema. Quien
presente la queja tendrá que ir a la Superintendencia de Seguridad Social con copia del reclamo
escrito que haya hecho ante la entidad de seguridad social que le prestó el servicio y que se
verifique que esta no le haya contestado, o habiendo contestación el reclamante no estuviera de
acuerdo con la respuesta. La Superintendencia revisará la reclamación y citará a las partes, para
que cada una de las explicaciones del caso y presente las pruebas pertinentes.
!" Cuando la entidad sea quien demande de un afiliado, usuario etc., el cumplimiento del contrato,
después de hacerle el respectivo requerimiento, puede ir a la Superintendencia y se seguirán los
mismos pasos del punto anterior.
!" Cuando el conflicto entre entidades del sistema, se citará directamente a los representantes legales
de las partes o quien haga sus veces, para que presenten pruebas y cada uno exponga su posición.
La Superintendencia, decidirá después de evacuar la etapa probatoria y hacer las consideraciones de
cada caso. Y como se dijo, podrá declarar o reconocer derechos e imponer sanciones y multas. La
decisión de la Superintendencia será de obligatorio cumplimiento, tendrá presunción de legalidad
como todo acto administrativo, y prestará mérito ejecutivo.
En esta vía y en cualquier otra, también podrá hacerse conciliaciones, arbitramentos etc., porque de
ninguna manera se pueden suprimir los mecanismos alternos de resolución de conflictos que nuestra
legislación consagra. Pero, también se tendrán en cuenta aquellos casos que no son conciliables.
4.1.1.3 Estructura funcional y competencia de la Superintendencia. Es
conveniente una Superintendencia que tenga competencia sobre los asuntos
en materia de Seguridad Social en todo el territorio nacional.
Para ello es necesario la creación de varias intendencias en las capitales de
todos los departamentos y una en el Distrito Capital de Bogotá.
Cada intendencia estará conformada por un intendente, quien será la
máxima autoridad de la intendencia en cada departamento y la persona que
dicte el fallo, y un grupo de funcionarios especializados en materia de
seguridad social que deberán ser abogados titulados. Esta sección será la
encargada de conocer, analizar y evacuar el material probatorio. Las
decisiones de la Superintendencia a nivel departamental, tendrán recurso de
reposición ante el mismo funcionario que haya tomado la decisión y tendrá
recurso de apelación ante el Superintendente Nacional de Seguridad Social.
El número de funcionarios especializados dependerá del número de
procesos o conflictos que exista sobre esta materia en la región. Demanda
que se puede establecer mediante un estudio que desarrolle el Consejo
Superior de la Judicatura.
Dentro de cada Superintendencia se establecerá una junta de médicos con el
objeto de servir de apoyo a los funcionarios especializados en la definición
de aspectos que solo corresponde a profesionales de la medicina.
Cualquier persona podrá interponer su demanda mediante apoderado, ante
la intendencia respectiva en la capital de su departamento. La
Superintendencia mediante un proceso breve acorde al carácter objetivo que
caracteriza los conflictos en esta materia, decidirá y resolverá sobre el
conflicto que se le presentó. En aquellos eventos donde sea necesaria la
práctica de pruebas deberá atenderse los aspectos que defina la junta de
médica o los peritos especializados que se designen para determinada
práctica.
Si embargo, se podrá acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en
los términos del Código Contencioso Administrativo, ya que son actos
administrativos los que la Superintendencia de Seguridad Social profiera.
4.1.2 Jurisdicción especial de la Seguridad Social - Jueces especiales
de Seguridad Social, en única y primera instancia
Si bien, nosotros consideramos que la propuesta más adecuada para cumplir
los objetivos de nuestra tesis, es la de atribuirle funciones jurisdiccionales a
una Superintendencia sobre los asuntos de Seguridad Social, a continuación
mencionaremos otra alternativa (excluyente de la anterior) que siendo viable
jurídicamente, tiene mayores reparos en cuanto a su viabilidad presupuestal.
Lo anterior, en caso de que la propuesta de la Superintendencia de
Seguridad Social no fuera posible.
Podría considerarse una Jurisdicción que se ciña a los principios generales del proceso y del
procedimiento. Una jurisdicción viable en su teoría y muy pequeña en su estructura para que sea
también viable presupuestalmente.
La creación de una jurisdicción especial de seguridad social es una
alternativa que debe estudiarse, si no se acogiera la creación de la
superintendencia de Seguridad Social. Somos consientes que su
implementación debe sujetarse a las realidades del país tanto social como
económicas. Y además, su creación podría resultar necesaria para
descongestionar la jurisdicción ordinaria y demás despachos judiciales por
las acciones de tutela que se presentan sobre el tema, debido a que no hay
una vía especial para resolver conflictos de seguridad social.
4.1.2.1 Desarrollo. Los procesos de única y primera instancia estarán a cargo de jueces del circuito.
Será un número determinado de jueces que solo funcionarán en las capitales de los respectivos
departamentos. Estos jueces se nombrarán en proporción al número de habitantes y de congestión
judicial que exista. De tal forma que si una persona que no reside en la capital del respectivo
departamento desea iniciar un proceso para hacer valer su derecho deberá hacerlo ante estos jueces del
circuito especializados en materia de seguridad social.
Las Partes serán todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, públicas o privadas.
El proceso tendría que ser abreviado y oral, que resuelva en el menor tiempo
posible los conflictos en esta materia.
Las demandas se presentarán ante el Juez Especial de Seguridad Social del
Circuito en única o primera instancia. La segunda instancia, será el Tribunal
Superior Sala Laboral del respectivo distrito. A éste le corresponde la
solución de los procesos que lleguen a su instancia mediante una Sala
Especial de Seguridad Social, y teniendo en cuenta las pruebas que fueron
presentadas en primera instancia.
El recurso de casación se presentará ante la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en los términos
de los demás procesos, en este punto no habrá variación.
4.2 JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DE ATRIBUIRLE FUNCIONES
JURISDICCIONALES A UNA SUPERINTENDENCIA SOBRE LOS
ASUNTOS DE SEGURIDAD SOCIAL DESDE EL PUNTO DE VISTA
CONSTITUCIONAL, LEGAL Y DE LOS PRINCIPIOS DEL
PROCEDIMIENTO Y DE SEGURIDAD SOCIAL
La propuesta de atribuirle funciones jurisdiccionales a una Superintendencia de Seguridad Social debe
justificarse desde los siguientes puntos de vista.
!"Desde el punto de vista Constitucional, la propuesta encuentra justificación en el artículo 116 de la
Constitución política de Colombia. Con fundamento en esta disposición, se puede pensar en crear
un sistema jurídico que permita que los conflictos que se presenten en el área de la Seguridad
Social, sean resueltos por una autoridad administrativa, en este caso la Superintendencia
encargada de la inspección, vigilancia y control del Sistema de Seguridad Social Colombiano.
!" Desde el punto de vista legal, el anterior artículo se encuentra desarrollado en la Ley de
Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, que consagra en su articulo primero:
"Administración de justicia. La administración de justicia es la parte de la función pública que
cumple el Estado, encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos,
obligaciones, garantías y libertades consagradas en ellas, con el fin de realizar la convivencia
social y lograr mantener la concordia nacional." El artículo 13 menciona "Del ejercicio de la
función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de
acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:
1. (…)
2. “ Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento
previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán en ningún caso realizar funciones de instrucción o
juzgamiento de carácter penal.
3. (…).”
!" Desde el punto de vista de los principios del Derecho Procesal y del procedimiento se debe tener
en cuenta la unidad del derecho procesal y sus diferentes ramas. Como bien lo menciona
Hernando Devis Echandía, el Derecho Procesal es uno solo, puesto que regula en general la
función jurisdiccional del Estado y sus principios fundamentales son comunes a todas sus ramas.
Sin embargo, de acuerdo con sus especialidades puede dividirse en derecho procesal civil, penal,
laboral, etc.80 "La evolución del Derecho, en general, conduce lógicamente hacia su
especialización y diversificación, a medida que se complican y se transforman los fenómenos
sociales de todo orden que debe regular. Esto opera con mayor razón en el Derecho Procesal, pero
su unidad exige que se estudien en conjunto y con un criterio común sus principios generales...”81.
Además, menciona la tendencia a la especialización, tendencia que debe tenerse en cuenta en
materia de Derecho de Seguridad Social. También es importante fundamentarnos en el principio
de la economía procesal (menor trabajo y justicia más barata y rápida). Que es la consecuencia del
concepto de que "debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo de empleo de
actividad procesal."82 La cantidad de procesos en materia de Seguridad Social, deben tratarse de
acuerdo con sus características. Debe tenerse en cuenta el carácter objetivo que comprende, y la
cantidad de normatividad existente que lo hace ser un Derecho especializado, y por ende debe
conocer de sus asuntos funcionarios especializados.
!" Desde el punto de vista de los principios de la seguridad social se justifica con la integridad o
integración prestacional que significa que las prestaciones que brinda el Sistema deben estar
integradas armónicamente en lo referente a su suministro a los beneficiarios. El tratadista Martín
Fajardo manifiesta que estos beneficios deben ser prestados en forma oportuna (tiempo), de
manera suficiente (cantidad) y deben ser completos (calidad).83 Se debe tener en cuenta el
cumplimiento de este principio, de tal forma que el servicio de seguridad social se preste de
manera oportuna, suficiente y completa. Debemos pensar en que los mecanismos de resolución de
conflictos en esta materia sean prestados de manera eficiente y rápida. El cumplimiento de la
prestación del servicio de la Seguridad Social va íntimamente ligado a la resolución de conflictos
de esta materia mediante mecanismos que lo permitan y que tengan en cuenta derechos
80 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. Cit, p. 7 81 Ibídem. 82 Ibídem, p. 48 83 RODRIGUEZ MESA, Rafael. La Seguridad Social en Colombia, Régimen Jurídico. Bogotá: Legis, 1999
fundamentales. A su vez, se necesita unidad de gestión en la organización legislativa,
administrativa y financiera del sistema, evitando contradicciones, desigualdades, injusticias y
complejidades. Debe haber planificación. Engloba el conjunto de medidas y políticas de
coordinación y sistematización tendientes a instaurar un régimen único de seguridad social.
4.3 TRABAJO DE CAMPO - ENTREVISTAS
Para la realización de este trabajo de grado, fue necesario entrevistar a
personas expertas en la materia, que nos dieran pautas e información para
conseguir los objetivos del proyecto. Son personajes que por su experiencia
académica y laboral, conocen del tema con profundidad. Decidimos escoger
profesionales que trabajan y se desenvuelven en las distintas áreas del
sistema de seguridad social y relacionadas, con el fin de tener una visión
amplia de la realidad que está atravesando el país y para confirmar la
necesidad de implantar vías especiales de solución a los conflictos que se
presentan.
Entrevista con el doctor Alfonso Yepes Sandino
Cargo: Director de Riesgos Profesionales del ISS
Fecha: Junio de 2001.
Tras una breve referencia por parte de los estudiantes sobre el tema de la
tesis, el doctor Yépes se refirió al mismo, manifestando y analizando los
siguientes puntos:
Existe actualmente la necesidad de la resolución pronta y eficaz de los
conflictos de Seguridad Social. Para ello se deben buscar alternativas que
nos permitan resolver éste problema, dentro de un marco de realidad y
viabilidad.
El doctor Yépes piensa que las atribuciones jurisdiccionales sobre los
conflictos de Seguridad Social deberían recaer sobre las Juntas de
Calificación de Invalidez cuya organización ya está definida en la ley (Las
Juntas de Calificación de Invalidez están consagradas en la ley 100 en sus
artículos 42 a 44) y solamente habría que entrar a estudiarla, a evaluarla y a
proponer los cambios pertinentes.
Considera el doctor Yépes que desde la creación de las Juntas de calificación de Invalidez, éstas
presentan unas características que deben ser tenidas en cuenta.
“En primera medida cuando el usuario no está de acuerdo con la determinación de la Junta de
calificación de Invalidez, acudirá a las instancias que están consagradas en la ley y finalmente acudirá
mediante recurso ante la Junta Nacional de Invalidez.”
“La propuesta que hago es lograr que las decisiones de las Juntas de Calificación de Invalidez tengan
tránsito a cosa juzgada y que dejen de ser decisiones de mero trámite y solamente de prueba.”
“Actualmente éstas Juntas se componen de médicos, siendo que la esencia de las decisiones es
netamente jurídica y que la gran mayoría de los aspectos que se estudian son aspectos probatorios.”
“Los mayores conflictos de seguridad social se derivan de los accidentes de trabajo, del contrato de
trabajo, entendido bajo el concepto de subordinación, (aspecto que hay que cambiarlo).”
“La pregunta que debemos hacernos es ¿cómo podemos convertir esas Juntas en tribunales y que sus
decisiones tengan el carácter de cosas juzgada?.”
“Hay que analizar entonces, la conformación de las Juntas de Calificación. Por ejemplo, en el ámbito
regional las Juntas se componen de médicos que se eligen por un criterio de amistad.”
“Actualmente las Juntas de Calificación, no llenan las necesidades para las cuales fueron creadas,
puesto que las decisiones que toman no tienen el carácter de cosa juzgada y si el usuario no está de
acuerdo pasa a definirse en la Jurisdicción Laboral, dejando las decisiones de las juntas con el carácter
de mero trámite.”
“Las juntas actualmente toman decisiones muy importantes que debemos
tener en cuenta, como definir quién paga si las ARP, si la ARS o el Fondo de
Pensiones. Lo que vemos es que el sistema no tiene seguridad jurídica y
debemos estudiarlo y evaluarlo para determinar cual sería la mejor opción.”
Considera que el error de la ley 100, es confundir la pérdida de capacidad laboral con su origen.
Menciona que los médicos tienen una responsabilidad objetiva y que debe tenerse en cuenta la culpa
de la víctima.
“Propongo que tenemos que definir la naturaleza del dictamen de las Juntas de Calificación, definir el
origen de los conflictos, definir los conflictos entre entidades y cual de ellas paga. Nuestro sistema de
seguridad social debe concebirse desde el punto de vista de un país pobre.
Debemos analizar la capacidad de las Juntas de imponer sanciones;
debemos analizar las instancias y la financiación; debemos analizar la
jurisdicción laboral y los conflictos de afiliación y mora.
Finalmente para lograr el financiamiento del sistema podemos proponer que
se realice un aporte mensual de las entidades del Sistema de Seguridad
Social.”
Entrevista con el doctor Gerardo Arenas Monsalve
Cargo: Profesor de Seguridad Social de la Universidad Javeriana
Fecha: Junio de 2001
El doctor Gerardo Arenas es uno de los críticos más destacados de la jurisdicción especial de
Seguridad Social, tras una breve exposición por parte de los estudiantes sobre el tema de la tesis, el Dr.
Arenas se refirió a la misma manifestando los siguientes puntos y justificando el porqué de su crítica:
El doctor Arenas considera, que se debe mantener la facultad de resolver conflictos de seguridad social
en cabeza de la Jurisdicción Laboral, más aún teniendo en cuenta el nuevo Código de Procedimiento
del Trabajo y de Seguridad Social que se encuentra para sanción presidencial, y que reitera la
unificación de las dos jurisdicciones, la Laboral y la de Seguridad Social.
Expone las siguientes razones:
“Los temas de la Seguridad Social van de la mano con los temas laborales,
ya que la Seguridad Social es un derecho constitucional que se debe
reconocer a todos los trabajadores, por parte de los empleadores. Esto
quiere decir que los conflictos en parte son laborales y en parte son de
Seguridad Social y por tanto deben resolverse de manera unificada. La
Seguridad Social va directamente ligada con el contrato de trabajo.”
“Los jueces en materia de Derecho Laboral tienen una gran experiencia judicial y técnica, de
tal forma que ya han desarrollado una estructura mental para resolver conflictos que en
materia Laboral y de Seguridad Social son diferentes a las otras jurisdicciones, puesto que
se tienen en cuenta ciertos derechos que protegen a los trabajadores como los derechos
adquiridos, el principio de la realidad, etc. Los jueces laborales tienen un conocimiento
especial de los temas que no puede desconocerse y se ha sentado jurisprudencia sobre la
materia.”
“Además es el juez laboral el que tiene que reconocer la existencia de un contrato de trabajo
antes de reconocer el derecho en materia de seguridad social que se está discutiendo, por lo
tanto es suficiente un solo proceso para dar fin al litigio, sin tener que acudir a dos
jurisdicciones diferentes.”
“No existe actualmente viabilidad presupuestal para desarrollar una jurisdicción laboral puesto que la
situación fiscal de nuestro país no lo permite.”
“El pretender trasladar funciones jurisdiccionales a autoridades
administrativas debe mirarse a la luz de la Constitución Política de 1991,
para que no se desconozca el derecho constitucional de toda persona a
acudir a la Administración de Justicia.”
Con respecto a los términos procesales, el Dr. Arenas piensa que el problema de congestión judicial no
se resuelve acortando estos términos, sino que es un problema de demanda - oferta del sistema.
Entrevista con el doctor Eugenio Calderón
Cargo: Jefe de Sección de afiliación y Registro – Seccional Cundinamarca-ISS
Fecha: Agosto 1 de 2001
Tras una breve exposición por parte de los estudiantes sobre el tema de la tesis, el doctor Calderón se
refirió a la misma manifestando los siguientes puntos de vista concretamente frente a la CRISIS
ACTUAL DEL SISTEMA SEGURIDAD SOCIAL.
“El servicio de Seguridad Social en nuestro país ha sido enfocado hacia el sector productivo. Vemos
como en materia de riesgos profesionales existen diferencias entre la clase trabajadora dependiente e
independiente. Vemos como el régimen subsidiado no se ha promocionado. En el sector salud el
régimen contributivo está enfocado a trabajadores formales independientes.
El régimen subsidiado no ha funcionado adecuadamente y no está llegando a la gente que realmente lo
necesita.
En materia de Riesgos Profesionales, la cobertura no se amplió, antes ha decrecido porque hay más
desempleados.
Hay un conflicto entre dos aspectos muy importantes: entre la normatividad administrativa y la
filosofía constitucional en materia de Seguridad Social.
Vemos como la normatividad del Derecho de la Seguridad Social es bastante restrictiva, mientras que
desde el punto de vista constitucional, el Derecho a la Seguridad Social se promulga ampliamente
mediante la consagración de derechos. Finalmente, en la práctica el Estado siempre debe responder, y
es aquí cuando concluimos que la normatividad administrativa no es congruente con la filosofía
constitucional.
Los Jueces fallan a favor de las personas, no importa a que costo de las entidades.
El entrevistado se pregunta ¿hasta donde todo se convirtió en tutela, sobre todo cuando todo esta
enredado en materia de normatividad?.
Cuando el ISS niega algún servicio con el propósito de convertirse en una entidad de Beneficencia, el
usuario hace su reclamación por la vía de tutela.
Vemos como estamos jugando con los recursos y con la congestión de los despachos judiciales. Hay
conflictos actualmente de tutelas en pensiones, salud y riesgos.
Esta situación no tiene lógica, por lo tanto deberá crearse una jurisdicción de Seguridad Social que
dirima todos los conflictos.
Vemos como los jueces ante conflictos que esencialmente son laborales, fallan decidiendo aspectos de
Seguridad Social, sin tener conocimiento pleno de la aplicación de la normatividad en esta materia. La
sustancia es laboral pero esta fallando en una norma específica de Seguridad Social. Nuestros
funcionarios laborales no están preparados para fallar en Seguridad Social.
Otro aspecto que preocupa es el exceso en la normatividad de Seguridad
Social, lo que dificulta la interpretación y la aplicación de la norma. Se
necesitan funcionarios especializados en esta materia”.
Entrevista al doctor José Roberto Herrera Vergara Cargo: Magistrado de la Corte Suprema de Justicia
Fecha: Agosto de 2001
“La importancia de la seguridad social es múltiple, porque es la forma más racional de distribución del
ingreso nacional, a través de un mecanismo de protección social que busca la satisfacción de las
necesidades del hombre, consultando las disponibilidades propias de cada país. Económicamente es un
instrumento importante de estímulo del ahorro nacional y evita grandes fluctuaciones
macroeconómicas. Socialmente es una forma eficaz de lograr una sociedad crecientemente igualitaria.
Jurídicamente significa una revolución de principios del derecho, manifestados por medio de un
conjunto normativo aplicable a toda una comunidad. Debido a la globalización del mundo moderno no
puede concebirse la supervivencia de ningún sistema político serio sin seguridad social por lo que esta
implica.”
La seguridad social y el derecho laboral “son caras de una misma moneda aunque cada vez más
distintas en su presentación externa, pero más identificadas en su decideratum.
“El derecho laboral individual a pesar de que busca especialmente la protección de los trabajadores,
cada vez más mira a la protección del derecho del trabajo. La seguridad social tiene como protagonista
al ser social (a todos) y se nutre de principios y del éxito del derecho del trabajo. Una sociedad en la
que el derecho al trabajo es limitado está condenada a padecer muchas dificultades en materia de
seguridad social, a más derecho del trabajo más seguridad social, pero también a menos derecho del
trabajo mayor será la necesidad de seguridad social”.
“Procesalmente, es conveniente que el juez del derecho del trabajo sea el mismo que el juez de la
seguridad social al menos por un tiempo, porque hoy en día algunos tratan de entregar a la jurisdicción
administrativa este tema y los principios son diferentes unos de otros. Por ahora, conviene una
unificación de competencias sin perjuicio de que más adelante, con condiciones adecuadas lo ideal sea
un juez especializado. En el caso en que se discuta temas laborales además de la controversia de
seguridad social, se debe acudir al juez del trabajo por la culpa patronal como causa petendi.
La jurisdicción especial de seguridad social debería tener como sujeto pasivo a instituciones especiales
de seguridad social y solamente el asunto medular controvertido debe versar sobre el tema, por ser la
seguridad social una disciplina autónoma”.
En Colombia, institucionalmente se dio un gran avance porque había un régimen de seguridad social
conviviendo con rezagos de regímenes de pensión patronal. En 1993 la seguridad social adquiere su
verdadera conceptualización, lo que tiene como corolario la creación de verdaderas instituciones de
seguridad social como administradoras únicas del sistema, con unidad de criterios de acción. No
obstante lo anterior, las dificultades prácticas son muy grandes puesto que hay una inadecuada gestión
y también una crisis profunda del soporte de la misma.
Teóricamente, aunque se unificaron criterios no se cumplen en la práctica por las siguientes razones:
• La falta de planeación
• Inconveniencia que los entes gestores administren simultáneamente el sistema de salud y de
pensiones
• Déficit actuarial
• La crisis del régimen de solidaridad generacional en la financiación de pensiones
• Desfinanciación del sistema de salud
• La acción de tutela ha erosionado los recursos de las instituciones de salud, y si bien en
algunos casos ha brindado una justa atención a enfermos graves, la ha privado al resto de la
población desconociendo la prelación de la mayoría
• Los departamentos y municipio no han asumido cabalmente sus responsabilidades con la
seguridad social
• No se puede pretender financiar la seguridad social con los sistemas tradicionales de
cotización, por lo que es necesario acudir a otras fuentes con destinación específica así sea
necesario modificar la Constitución.
• La UPC es insuficiente porque los costos médicos son cada vez más altos, la contribución del
12% es muy baja. Por ejemplo, hay recursos del IVA que se pueden usar para financiar o con
otros impuestos indirectos.
• Crisis procesal.
Procesalmente, a pesar de existir una crisis, hay que ver también las
ventajas, puesto que hay una competencia de los jueces, más conocimiento.
Sin embargo, debe crearse un procedimiento especial, expedito y eficaz para
tramitar las acciones que surgen de la seguridad social por su carácter vital y
apremiante. Además hay que tener en cuenta que la prueba es objetiva y por
lo tanto más sencilla, porque el acerbo probatorio son unos requisitos
taxativamente enunciados en la ley para generar un derecho, sin entrar a
hacer un examen subjetivo del caso.
“ El futuro de la seguridad social en Colombia es preocupante, en cuanto
cada vez habrá más necesidades y menos respuesta del Estado en sus
ejecutorias, además de la crisis económica”.
Con respecto al tema de “Solución a la crisis de la seguridad social”, el dr.
Herrera piensa que “estructuralmente hay que dividir la gestión en salud y en
pensiones. También tratar de atenuar el déficit actuarial y financiero. Es
necesario decirle la verdad al país que con el diseño actual, el régimen de
prima media no es viable, y además crear conciencia a los gobernantes que
la seguridad social es una prioridad nacional desde el punto de vista social y
económico. La racionalización de los recursos de la seguridad social es
necesaria porque hay duplicidad en la prestación de los servicios, ineficacia,
ineficiencia e inmoralidad. Por último, no es recomendable legislar tan
frecuentemente, hay que ejecutar más. ”
Con respecto a la creación de una Superintendencia de Seguridad Social, la
opinión del Magistrado es que la Superintendencia de Seguridad social es
viable porque el Estado debe ser un adecuado gestor, rector y fiscalizador.
Por su parte, la Jurisdicción Especial de la Seguridad Social en unos años
será necesaria, aunque su creación es costosa. Jurídicamente se vería un
avance en los principios de seguridad social, al haber una especialización en
esta disciplina, y la verdad no implicaría muchas normas para llevar a cabo
esta idea.
“ Con vías alternativas de solución de conflictos, como la superintendencia o
la jurisdicción especial, se mejoraría la calidad de vida de los colombianos y
se haría un aporte a la paz social, pero hay que concientizar a la gente y a
los funcionarios públicos para crear instrumentos tecnológicos y facilitar los
reclamos de las personas según cada necesidad.”
“ Es una reingeniería de los procesos ante las entidades del sistema, para
hacerlo más eficiente y acertado. Hay que buscar más racionalidad, más
instrumentos de gestión, de organización, y métodos adecuados para lograr
esa finalidad”.
4.4 RESPUESTAS A LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LOS
ENTREVISTADOS
Realizamos varias entrevistas con expertos de Derecho de la Seguridad
Social y pudimos estudiar varios de los argumentos esgrimidos por los
entrevistados tanto a favor como en contra de esta propuesta.
Nos preguntan:
¿El traslado de funciones jurisdiccionales de los conflictos de seguridad
social a una superintendencia, no significa que en algunos procesos que se
deben resolver asuntos laborales y de seguridad social, los procesos tengan
que pasar primero por una jurisdicción laboral, para que luego vaya a ser
competencia de un ente administrativo de Seguridad Social provocando que
se demore mucho más tiempo el fallo definitivo tanto sobre los asuntos
materia de derecho Laboral como de Seguridad Social?.
¿Se justifica esta demora sabiendo que una sola autoridad judicial puede
definir el asunto tanto laboral como de Seguridad Social?.
¿No es mejor que los jueces laborales definan también los aspectos que
tienen que ver con Seguridad Social, puesto que son materias que se
encuentran íntimamente relacionadas?.
Ante las anteriores inquietudes respondemos de la siguiente manera:
Mediante el otorgamiento de funciones jurisdiccionales sobre los conflictos
de Seguridad Social a una Superintendencia del mismo nombre, lograremos
en un alto porcentaje la descongestión de los despachos judiciales.
Razones:
!" Existe actualmente un gran número de procesos solamente relacionados con el tema de la
Seguridad Social.
!" El manejo especial de estos conflictos da el siguiente resultado: - Habrá un grupo de
funcionarios especializados en resolver los conflictos de Seguridad Social, aspecto que hoy
en día es considerado como una deficiencia, puesto que la mayoría de jueces no conocen a
profundidad el derecho de la seguridad social. - La gran mayoría de conflictos de seguridad
social son conflictos cuya decisión obedece a criterios estrictamente objetivos, al
cumplimiento de requisitos establecidos en la ley. Esto hace que la decisión de estos
procesos tenga un carácter objetivo, haciendo que la decisión por parte del funcionario
judicial deba ceñirse al estudio de los hechos de la demanda y a su relación con el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.
!" La circunstancia que los procesos estén en manos de funcionarios
especializados en derecho de seguridad social y que los procesos que tienen
ese carácter objetivo sean resueltos por estas personas, dará como resultado la
solución más eficiente y más rápida, por tener una dedicación exclusiva y por
fallar sobre conflictos con iguales criterios objetivos, y por lo tanto, dará como
resultado una solución más eficaz y justa, porque se está garantizando que el
funcionario que decide conoce a profundidad la materia del conflicto.
Mediante la aplicación de la propuesta de crear la Superintendencia de Seguridad Social, se puede
afirmar que el derecho a la seguridad social, y que los derechos relacionados con el mismo, como el
derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la integridad personal, entre otros, serán derechos
que se reconocerán y garantizarán en una mayor medida, como producto de un sistema judicial que
permita la pronta y eficaz solución del conflicto. Este punto, también se refiere a la Jurisdicción
Especial de Seguridad Social, en caso de la imposibilidad de aplicar la propuesta de la
Superintendencia.
El debido proceso y derecho de defensa no se verán afectados porque mediante el otorgamiento de
funciones jurisdiccionales a una superintendencia encargada de resolver conflictos en materia de
seguridad social, por las siguientes razones:
!" El debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en
ningún caso puede ser vulnerado, ya que la propuesta tiene que ser constitucionalmente viable. Se
garantiza mediante un procedimiento corto, transparente, con etapas definidas. Se respeta este
derecho al evitar la dilatación de los procesos, teniendo en cuenta el principio de celeridad y con la
participación de funcionarios especializados. Además, habrá que implementar normas especiales,
que regulen la materia.
!" El derecho de defensa, está garantizado debido a que el proceso propuesto para que la
Superintendencia resuelva las controversias que se le presenten, cuenta con distintas etapas
procesales. Además de la etapa probatoria, en la cual las partes del proceso presentarán sus
respectivas pruebas, habrá un término dentro del cual, el sujeto pasivo de la reclamación podrá
defenderse, presentando excepciones y dando las explicaciones del caso. El funcionario hará la
valoración respectiva y procederá a resolver sobre el caso en concreto, teniendo en cuenta las
pruebas allegadas, los alegatos o explicaciones y las normas que regulen el tema. De otro modo, ni
la actuación ni la decisión podrían ser en derecho.
4.5 ASPECTOS PRESUPUESTALES
Actualmente existe una situación de crisis fiscal en el Estado Colombiano. Crisis que se ha afianzado
en los últimos años por el excesivo gasto público, el alto valor de la deuda y por el desequilibrio
presupuestal con el cual se han manejado las finanzas del país.
La Rama Judicial presenta asignaciones muy importantes que deben valorarse desde el punto de vista
presupuestal. La Rama Judicial, como sector del Estado encargado de administrar justicia en el
territorio nacional presenta un presupuesto total para el año 2001 de $698,736,434,114. (Fuente: Ley
de Presupuesto General de la Nación 2001, Ministerio de Hacienda).
Existe un presupuesto asignado anualmente a la Rama Judicial. Pensamos que el valor estimado no
puede ser considerado insuficiente si no se tienen en cuenta aspectos como la oferta y la demanda del
servicio de justicia, como su productividad y la preparación de los jueces y magistrados.
Es claro que existe una grave crisis fiscal, pero la viabilidad o no viabilidad de una propuesta como la
presentada en este trabajo de otorgarle atribuciones jurisdiccionales a una Superintendencia de
Seguridad Social, depende no solo de profundos estudios presupuestales y administrativos que
estructuren una Superintendencia eficiente y austera en el buen sentido de la palabra, sino que depende
de que exista una voluntad política para hacerlo. Voluntad política que tenga en cuenta el número de
demandas que crece todos los días y más aún con el crecimiento de la población (Ver Capítulo de la
Jurisdicción).
El manejo del presupuesto nacional debe ir acompañado de una gran reforma del Estado. Necesitamos
más Estado y menos instituciones. Actualmente existen una cantidad de entidades estatales que deben
ser reformadas y suprimidas, como por ejemplo, el número de Embajadas, consulados, el Congreso de
la República, el Consejo Superior de la Judicatura, la Comisión Nacional de Televisión, las
contralorías Departamentales y Municipales, etc.
Que tan bueno sería para la Justicia en Colombia y sobre todo para la solución de los conflictos de
Seguridad Social que el Estado tome medidas en contra del estado burocrático, derrochador y asigne
esos recursos al Gasto Social como la educación y la salud o lo destine al servicio de justicia.
Se debe pensar que ésta es la situación actual, y que independientemente de sus causas, hay que mirar
cuidadosamente cualquiera de las propuestas hechas en este trabajo de grado.
Consideramos que la Superintendencia de Seguridad Social, es una alternativa novedosa, que se ha
implementado de alguna manera en otras áreas como la Superintendencia de Sociedades, que tiene
algunas funciones jurisdiccionales. El Gobierno Colombiano debe pensar en la solución de los
problemas teniendo en cuenta las características especiales que los conforman. En el caso de la
seguridad social, se debe tener en cuenta el carácter objetivo de la decisión, la gran normatividad
existente que amerita funcionarios especializados, y que es un derecho que protege e involucra
derechos fundamentales (Derecho a la vida, a la integridad física a la salud, etc.), que requieren para su
protección una pronta y eficaz resolución de los conflictos.
5. CONCLUSIONES
- La Seguridad Social es un servicio público esencial: es de carácter administrativo, se presta directa o
indirectamente (por particulares), trata de satisfacer necesidades públicas y colectivas e indivisibles, se
presta de forma continua, ininterrumpida y oportuna y debe darse a la totalidad de la población.
- Nuestro ordenamiento Constitucional consagra a la Seguridad Social como un derecho irrenunciable.
Y es obligación del Estado garantizarla a todos sus habitantes.
- El Sistema de Seguridad Social en Colombia está atravesando por una
profunda crisis, que necesita una solución.
- Desde el punto de vista procesal, existe un caos, en cuanto la congestión de los despachos judiciales
es enorme, razón por la cual, muchos procesos de seguridad social se encuentran parados. Por lo tanto,
es urgente la implementación de vías especiales que se dediquen a resolver los conflictos que se
presenten sobre la materia.
- Después del análisis de esta tesis, se concluye que es necesario crear vías especiales para la solución
de conflictos de seguridad social. Y, la propuesta de una Superintendencia de Seguridad Social única,
es completamente viable desde el punto de vista de necesidad y conveniencia, por cuanto sería un
medio rápido y eficaz para la resolución de este tipo de controversias. Una Superintendencia de
Seguridad Social con funciones jurisdiccionales, encargada del control, inspección y vigilancia del
sistema de seguridad social, como herramienta alternativa de solución de conflictos, que logre una
prestación eficiente y rápida de la administración de justicia.
- Se requiere funcionarios especializados para resolver conflictos de
seguridad social, debido a la gran legislación existente, que hace cada vez
más complejo el conocimiento de esta materia. Sin embargo, esto no tiene
ningún problema, ya que cada día hay más facilidades para especializarse
en distintas áreas, además los avances técnicos y académicos son más
accesibles a la población.
- Solo se podrán ventilar asuntos, directamente relacionados con el sistema
de seguridad social, de lo contrario, será otra la autoridad competente. Esta
Superintendencia deberá resolver todo tipo de reclamaciones que tengan
que ver con el tema de Seguridad Social, ya sea por salud, pensiones y
riesgos profesionales, y además tener facultad de reconocer derechos e
imponer sanciones. Y es muy importante, que pueda hacer la valoración de
pruebas. Es básico que cada departamento cuente con un equipo de
profesionales expertos en la materia, y que en la parte de salud exista una
junta médica, que sirva de apoyo para rendir dictámenes.
- Legalmente, la Superintendencia de Seguridad Social es viable, por mandato constitucional, si nos
atenemos a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, en el que se atribuye funciones
jurisdiccionales a autoridades administrativas. Y, desde el punto de vista legal, esta atribución se
encuentra desarrollada en la ley 270 de 1996 Ley Estatutaria de Administración de Justicia.
- Desde el punto de vista presupuestal, a pesar del déficit, la Superintendencia de Seguridad Social, es
viable en cuanto exista una voluntad política, que vaya de la mano con una reestructuración del Estado
que ataque la burocratización y el despilfarro. Y tener una política fiscal organizada, para que los
recursos se dirijan al área de seguridad social, incluyendo a la Superintendencia de Seguridad Social.
CONCLUSION FINAL: Es necesario y urgente la creación de una Superintendencia de Seguridad
Social, por la crisis por la que está atravesando el sistema, en defensa de los derechos fundamentales
que están involucrados en la materia. Es una alternativa viable desde todo punto de vista, siempre y
cuando el Estado colombiano tenga voluntad y esté dispuesto a hacerlo.
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