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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN 0168-2013/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 171-2011/CCD EXPEDIENTE 187-2011/CCD (Acumulados)

M-SDC-13/1A

VERSIÓN PÚBLICA

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADA : TEVA PERÚ S.A. MATERIA : PUBLICIDAD COMERCIAL PRINCIPIO DE LEGALIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : FABRICACIÓN DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 112-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, en el extremo que declaró fundada la imputación de oficio contra Teva Perú S.A. por infracción al principio de legalidad, según lo previsto en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal. Ello, toda vez que infringió lo establecido por el segundo párrafo del artículo 41 de la Ley 29459 – Ley de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios, que regula la publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica, en tanto: (i) difundió un anuncio televisivo en el cual no se consignaron las

principales advertencias y precauciones del producto “Nastiflu Tabletas”; y,

(ii) difundió otro anuncio televisivo en el cual no se mostraron de manera clara y suficientemente perceptible para los consumidores, las principales precauciones y advertencias del producto.

Finalmente, se CONFIRMA la Resolución 112-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, en el extremo que sancionó a Teva Perú S.A. con una multa ascendente a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias. SANCIÓN: 10 (DIEZ) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS Lima, 28 de enero de 2013 I. ANTECEDENTES 1. Mediante Resolución s/n del 29 de setiembre de 2011, la Secretaría

Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en





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adelante, la Comisión) imputó a Teva Perú S.A. (en lo sucesivo, Teva)1, en el marco del Expediente 171-2011/CCD, la presunta comisión de actos de competencia desleal por infracción al principio de legalidad, supuesto de infracción previsto en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal), al contravenir lo señalado en el segundo párrafo del artículo 41 de la Ley 29459 - Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (en lo sucesivo, Ley de los Productos Farmacéuticos)2.

2. Sobre el particular, el órgano instructor sostuvo lo siguiente:

(i) por Oficio 4336-2011-DIGEMID-DCVS-ECPUB/MINSA del 15 de julio de 2011, la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud (en adelante, Digemid) informó que el día 26 de junio de 2011, durante la transmisión del partido de fútbol entre Universitario de Deportes y Boca Juniors en la señal de Cable Mágico Deportes, se difundió publicidad del producto “Nastiflu Tabletas”;

(ii) el anuncio materia de imputación se presentó en la parte inferior de

la pantalla mediante un banner compuesto de dos franjas (blanca y amarilla), sobre el cual aparecen las siguientes frases: “¿Gripe? ¿Congestión? ¿Estornudos?” junto a un empaque del producto “Nastiflu Tabletas”. Finalmente, sobre el banner se muestra la frase “NASTIFLU El antigripal del Perú”, sin consignar las principales advertencias ni precauciones;

(iii) la publicidad de “Nastiflu Tabletas”, al ser un producto autorizado

para su venta sin receta médica, debe consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones que deben observarse para

1 Si bien la denuncia fue formulada contra Corporación Infarmasa S.A., dicha sociedad junto con European

Chemicals S.A.C. fueron absorbidas por Corporación Medco S.A.C., siendo que posteriormente se procedió a efectuar un cambio de denominación social se la sociedad absorbente, la cual pasó a denominarse Teva Perú S.A.C. Como resultado de la fusión esta asumió todos los pasivos, cargos y procedimientos que existían sobre las sociedades absorbidas. (Véase Testimonio de Escritura Pública del 24 de octubre de 2011). A su vez, mediante escritura pública del 29 de noviembre de 2011, Teva Perú S.A.C. cambio de forma societaria a Teva Perú S.A.

2 LEY 29459 - LEY DE LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, DISPOSITIVOS MÉDICOS Y PRODUCTOS

SANITARIOS, Artículo 41.- De la información contenida en la promoción y publicidad. (…) La publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica, que aluda a las indicaciones terapéuticas

o acción farmacológica del producto debe necesariamente consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso.





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el uso del producto, en la medida que se anuncian también sus indicaciones terapéuticas o acción farmacológica; y,

(iv) en el anuncio imputado no se consignarían las siguientes

advertencias y precauciones: “Si ocurre somnolencia no maneje automóvil, maquinarias peligrosas ni tome bebidas alcohólicas” y, “Debe usarse con cautela en pacientes de hipertensión, diabetes, trastornos de la tiroides, enfermedades del corazón (isquemia del miocardio, arritmia cardíaca), glaucoma o retención urinaria debido al crecimiento de la próstata”.

3. Mediante Resolución s/n del 30 de setiembre de 2011, la Secretaría

Técnica de la Comisión imputó a Teva, en el marco del Expediente 187-2011/CCD, la presunta comisión de actos de competencia desleal por infracción al principio de legalidad, supuesto de infracción previsto en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, al contravenir el segundo párrafo del artículo 41 de la Ley de los Productos Farmacéuticos; en tanto: (i) mediante Oficio 5179-2011-DIGEMID-DCVS-ECPUB/MINSA del 18

de agosto de 2011, la Digemid señaló que en el anuncio televisivo del 19 de julio de 2011 en el canal 2 – Frecuencia Latina, se difundirían las precauciones y advertencias del producto “Nastiflu Tabletas” de manera ilegible e imperceptible, lo que impediría que el televidente las pudiera leer e informarse de manera integral;

(ii) el anuncio se inicia con la imagen de una caja del producto “Nastiflu Tabletas” acompañada de la frase “El antigripal del Perú” dicha por un locutor en off. En la siguiente escena aparecen tres bailarinas de Charleston que repiten al unísono “Nastifluuu”, seguida por la imagen de un hombre con un turbante que apoya la cabeza en el suelo y saca dos empaques del referido producto, mientras dice la siguiente frase promocional de sus efectos terapéuticos: “Y el malestar de acabó”;

(iii) al final del anuncio se presenta un texto con la información:

“PRECAUCIONES Y ADVERTENCIAS. Si ocurre somnolencia, no maneje automóvil, ni beba alcohol. Si aparecen estos síntomas, consulte a su médico. No usar en caso de hipersensibilidad, embarazo o lactancia. Dosis excesiva ir al médico inmediatamente. Paracetamol: En adultos no exceder dosis de 4 gr. por día, por fiebre no usar más de 3 días, sin consultar al médico. No usar por más de 7 días. Lactantes y niños menores de dos años, no usar productos que contengan más de un principio activo, por tos o





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resfrío tratarlos con paracetamol o ibuprofeno para disminuir fiebre. Niños entre 2 y 6 años de edad, no superar dosis diaria máximo. No tomar otras medicinas para tos o resfrío. En caso de duda, preguntar a un farmacéutico.”; y,

(iv) debido a la velocidad con la que es presentada la información, no

haría posible que el consumidor realice una lectura ininterrumpida y conozca de manera clara, efectiva y comprensible las principales advertencias y precauciones que allí se consignan.

4. Por Resolución s/n del 30 de setiembre de 2011, la Secretaría Técnica de

la Comisión acumuló los expedientes 171-2011/CCD y 187-2011/CCD, al existir identidad en las imputaciones formuladas, pues se refieren a anuncios publicitarios del mismo producto que infringirían lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 41 de la Ley de los Productos Farmacéuticos y, por tanto, el principio de legalidad establecido en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

5. Por escrito del 1 de diciembre del 2011, Teva presentó sus descargos

respecto al anuncio presentado en el partido Universitario de Deportes – Boca Juniors (Expediente 171-2011/CCD), señalando lo siguiente:

(i) en el anuncio se describen los beneficios y características del

producto, que se encuentran comprobados y acreditados por la autoridad de salud, por lo que la publicidad no induce a error ni a prácticas o hábitos nocivos que impliquen un riesgo para la salud físico o mental de los consumidores;

(ii) las contraindicaciones y precauciones que deben observarse para

el uso de “Nastiflu Tabletas”, están indicadas en el empaque del producto, por lo que el consumidor se encuentra debidamente informado;

(iii) la venta del producto “Nastiflu Tabletas” puede realizarse sin receta

médica, por lo que no genera graves riesgos para el consumidor. De este modo, la finalidad punitiva para castigar una conducta antijurídica pierde justificación cuando no se busca engañar ni ocultar información relevante que pudiera ocasionar un daño al consumidor; y,

(iv) al momento de resolver se debe tener en cuenta que la eventual

infracción es leve y no ha generado perjuicio real a los consumidores.





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6. Mediante escrito del 21 de diciembre del 2011, Teva presentó sus descargos respecto a la imputación formulada en el marco del Expediente 187-2011/CCD, reiterando lo señalado en el considerando anterior y añadiendo lo siguiente:

(i) las principales advertencias y precauciones son presentadas en el

comercial televisivo, tal como lo señala el artículo 41 de la Ley de Productos Farmacéuticos;

(ii) las advertencias y precauciones se presentaron durante 3 segundos de un total de 10 –es decir un 30% del total del anuncio controvertido–. Ello evidencia que es falso que las indicaciones fueron difundidas muy poco tiempo, que no sean legibles, que se haya omitido alguna importante contraindicación, y que se haya infringido norma alguna; y,

(iii) no existe un criterio uniforme acerca de cómo deben presentarse

las advertencias y precauciones de un medicamento de venta sin receta médica, por lo que la apreciación que sobre el tema tenga la autoridad de competencia, será de carácter subjetivo. La legislación únicamente señala que la referida información debe ser accesible al consumidor y ello se cumple en la publicidad cuestionada.

7. Mediante Resolución 112-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, la

Comisión:

(i) declaró fundadas las imputaciones contra Teva por infracción al principio de legalidad. En consecuencia, la sancionó con 10 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT); y,

(ii) ordenó, en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e

inmediato de la difusión de los anuncios infractores y de cualquier otro similar, en tanto no cumpla con consignar de manera clara, efectiva y compresible, las principales advertencias y precauciones que deben observar los consumidores para el uso del producto “Nastiflu Tabletas.”

8. La primera instancia sustentó su decisión en los siguientes argumentos:

(i) la información omitida en los anuncios es relevante para que los

consumidores se encuentren advertidos previamente a la adquisición del producto farmacéutico sobre los riesgos que genera el uso del producto “Nastiflu Tabletas”, por lo que correspondía a la





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imputada elegir los medios para que las referidas advertencias principales fueran indicadas en la publicidad materia de análisis;

(ii) con relación al expediente 187-2011/CCD, no resulta admisible que el anunciante pretenda justificar cualquier omisión en la naturaleza del medio de comunicación, así como en el tiempo que es expuesto un anuncio, por cuanto ambos factores dependen del anunciante. Es decir, el propio anunciante escoge en qué medio anunciar y el tiempo que cada anuncio debe ser expuesto al consumidor;

(iii) son los anunciantes quienes deben, al momento de diseñar su

publicidad, buscar los medios que les permitan cumplir con las disposiciones legales pertinentes, sin que para ello las entidades administrativas estén obligadas a crear lineamientos que den pautas a los administrados de la forma en que sus anuncios deban estar estructurados, pues ello significaría violentar la libertad con la que cuentan; y,

(iv) el anuncio imputado en el Expediente 187-2011/CCD, presenta las

principales advertencias y precauciones con un pantallazo cuya duración no permite la lectura ininterrumpida de la referida información, lo que no hace posible que el consumidor conozca de manera clara, efectiva y comprensible las principales advertencias y precauciones de dicho producto. Ello, equivale a omitirlas, ya que exponer al consumidor a información por un tiempo tal que no sea posible su lectura, genera que no se logre una comunicación efectiva de la información que el anunciante debe transmitir.

9. El 6 de agosto de 2011, Teva interpuso recurso de apelación contra la

Resolución 112-2012/CCD-INDECOPI en los extremos que la halló responsable y le impuso una multa de 10 UIT, señalando que la resolución deberá ser declarada nula por motivación insuficiente. La referida empresa sustentó su posición en lo siguiente:

(i) la Comisión no ha desestimado con contundencia el argumento de

duración del spot publicitario. Más aun, considerando que al momento de la imputación no existía lineamiento alguno sobre la duración en que debe darse la exposición del texto de precauciones y advertencias en la publicidad;

(ii) la poca duración de las indicaciones no es equivalente a su omisión,

argumentación que trasgrede lo señalado en el artículo 6 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, lo que genera una motivación indebida;





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(iii) de los artículos 52 y 53 de la Ley de Represión de la Competencia

Desleal no se desprende la operación aritmética utilizada por la Comisión al momento de imponer la sanción, por lo que la multa no respeta los principios de legalidad y razonabilidad conforme lo señala el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

(iv) la sanción es desproporcional y sin sustento técnico legal alguno,

pues se cuestiona que una probabilidad de detección alta represente un 75%.

II CUESTIONES EN DISCUSIÓN 10. Determinar lo siguiente:

(i) si la Resolución 112-2012/CCD-INDECOPI incurrió en algún vicio que acarree su nulidad;

(ii) en caso la Resolución 112-2012/CCD-INDECOPI no adolezca de un

vicio de nulidad, si la empresa imputada infringió el principio de legalidad publicitario; y,

(iii) graduar la sanción, de ser el caso.

III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1 Sobre el pedido de nulidad de la Resolución 112-2012/CCD-INDECOPI 11. El artículo 10.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General

contempla entre los vicios que causan la nulidad del acto administrativo, la contravención a la Constitución, a las leyes y normas reglamentarias3. Además, el mencionado artículo en su numeral 2, contempla como causales de nulidad del acto administrativo, el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez4. Uno de estos requisitos es que el acto administrativo sea debidamente motivado5.

3 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 10.- Causales de nulidad.

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)

4 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 10.- Causales de nulidad.- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

(…) 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. (…)





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12. De acuerdo con lo alegado por la recurrente, la Resolución 112-

2012/CCD-INDECOPI incurriría en un vicio de nulidad por motivación insuficiente, al no haber desvirtuado los argumentos respecto a que la apelante no omitió las principales advertencias y precauciones del producto “Nastiflu Tabletas”.

13. En relación a la alegación de Teva, la Comisión en la Resolución 112-

2012/CCD-INDECOPI señaló que “(…)la información referida a las principales advertencias y precauciones del producto “NASTIFLU Tabletas” es puesto (SIC) a disposición de los consumidores a manera de un ‘pantallazo’ cuya duración no permite la lectura ininterrumpida de la referida información, lo que no hace posible que el consumidor conozca de manera clara, efectiva y comprensible las principales advertencias y precauciones del mencionado producto, lo cual equivale a omitirlas (…)”. (Subrayado agregado).

14. De lo antes citado, se evidencia que la Comisión consideró que la forma

cómo fue presentado el mensaje controvertido en el Expediente 187-2011/CCD, se equipara en la práctica a una omisión de la difusión de las precauciones y advertencias que Teva se encontraba obligada a difundir respecto del producto “Nastiflu Tabletas”, dada la imposibilidad que tiene el consumidor para captar la información. En consecuencia, atendiendo a que solo cabría declarar la nulidad ante ausencia de motivación o motivación aparente67, la alegación de la apelante no tiene asidero, pues

5 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.-

Son requisitos de validez de los actos administrativos: (…) 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme

al ordenamiento jurídico. 6 Según lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente 00728-2008-HC el 13

de octubre de 2008 (demanda de Hábeas Corpus interpuesta por la señorita Giuliana Flor de María Llamoja Hilares contra los vocales integrantes de la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima), la motivación aparente o inexistente involucra la violación más flagrante del deber de motivación:

“Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso”. (subrayado agregado)

7 Ciertamente, cabe precisar que el artículo 14 de la Ley 27444, si bien contempla a la motivación parcial,

incongruente o insuficiente como supuestos en los cuales cabe la conservación del acto, no incluye en esta consideración a la motivación inexistente o aparente, que es el único supuesto de error en la motivación en el que cabe la nulidad de forma insubsanable.

LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 14.- Conservación del acto

14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.





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de la resolución impugnada se evidencian los argumentos por los cuales la primera instancia desvirtuó las alegaciones de la recurrente.

III.2 Sobre el principio de legalidad publicitario

15. Los artículos 17.1 y 17.2 de la Ley de Represión de la Competencia

Desleal8 establecen que los anunciantes deben respetar las normas imperativas del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión y alcance constituye una infracción al principio de legalidad en publicidad.

16. De esta manera, en los casos en que exista alguna normativa especial que establezca una obligación de consignar determinada información mínima en cada uno de los anuncios publicitarios, su inobservancia constituirá una infracción.

17. En particular, el artículo 41 de la Ley de Productos Farmacéuticos9

establece que la publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica que aluda a las indicaciones terapéuticas o acción farmacológica

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.

14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. 14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial 14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.

8 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 17.-

Actos contra el principio de legalidad.- 17.1. Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria. 17.2. Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance.

9 LEY 29459, LEY DE LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, DISPOSITIVOS MÉDICOS Y PRODUCTOS SANITARIOS, Artículo 41.- De la información contenida en la promoción y publicidad. La información difundida con fines de promoción y publicidad de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios debe ser concordante con lo autorizado en el registro sanitario y sujetarse a los criterios éticos para la promoción de medicamentos establecidos por la Autoridad Nacional de Salud (ANS). La publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica, que aluda a las indicaciones terapéuticas o acción farmacológica del producto debe necesariamente consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso. Los anuncios publicitarios no deben contener exageraciones u otras imprecisiones sobre sus propiedades, que puedan inducir a error al consumidor ni estimular la automedicación y uso irresponsable. La publicidad engañosa de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios debe ser rectificada por los mismos medios y modalidades utilizadas en su difusión previa. En todos los aspectos referidos a publicidad con implicancia sanitaria sobre productos farmacéuticos, el Reglamento establece los mecanismos de coordinación entre la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (ANM) y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). (Subrayado agregado)





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del producto, deberá necesariamente cumplir con una obligación de información mínima, que consiste en consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso.

18. La mencionada exigencia busca evitar, en lo posible, los efectos dañinos

que podría originar la automedicación por parte de los consumidores. Ello implica que aun cuando la venta del medicamento o producto farmacéutico no requiera de prescripción médica, para evitar posibles perjuicios contra su salud se deben consignar necesariamente las advertencias y precauciones a tener en cuenta por los destinatarios de la publicidad.

19. En ese sentido, se configurará una infracción al principio de legalidad

cuando el anunciante promocione la adquisición de un producto farmacéutico que no requiere de receta médica, sin consignar las principales advertencias y precauciones a tener en cuenta para su consumo, o cuando habiéndolas consignado, estas no sean susceptibles de ser claramente percibidas por los consumidores. Ello, considerando que una indicación inadecuada equivale, en la práctica, a su no colocación, en la medida que los consumidores se encuentran en la misma situación de incapacidad de leer su contenido.

20. El anuncio televisivo materia de imputación en el marco del Expediente

171-2011/CCD se presenta como un banner durante la transmisión del partido Universitario de Deportes – Boca Juniors por la Copa Libertadores Sub 20, en el que se presenta la siguiente información: “¿Gripe? ¿Malestar? ¿Congestión? ¿Estornudos?” junto a un empaque de “Nastiflu Tabletas”. Acto seguido, se presenta la siguiente frase “NASTIFLU El antigripal del Perú”.

21. La Comisión declaró fundada la imputación en tanto se omitió consignar

las siguientes advertencias: “Puede causar somnolencia, no debe manejarse maquinarias peligrosas ni automóviles, no debe consumirse con bebidas alcohólicas”. Para la primera instancia, la información omitida es relevante para que los consumidores se encuentren advertidos, previamente a la adquisición del producto farmacéutico, sobre los riesgos que genera el uso del producto “Nastiflu Tabletas”.

22. En el anuncio controvertido, no se presentó ningún tipo de precaución o

advertencia del producto, contraviniendo expresamente lo señalado por el artículo 41 de la Ley de Productos Farmacéuticos, al ser el producto “Nastiflu Tabletas” uno de venta sin receta médica, de acuerdo con la información proporcionada por Digemid mediante Oficio 4336-2011-DIGEMID-DCVS-ECPUB/MINSA.





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23. Si bien en primera instancia Teva refirió que estas advertencias estarían contenidas en otros soportes complementarios, ello no enerva la obligación de los anunciantes de cumplir con consignar en cada anuncio publicitario la información exigida por un mandato legal específico como es el caso del artículo 41 de la Ley de Productos Farmacéuticos. La obligación de legalidad implica consignar en cada anuncio difundido las principales advertencias y precauciones de los productos farmacéuticos anunciados, con independencia de si existen canales informativos adicionales o si el anuncio forma parte de una campaña publicitaria.

24. Además, teniendo en consideración el objetivo de la Ley de Productos

Farmacéuticos consistente en transmitir vía la mayor cantidad de medios la información vinculada a evitar posibles riesgos a la salud, la cual el legislador ha considerado esencial en este tipo de anuncios publicitarios, la Sala considera que al no consignar las principales advertencias y precauciones en el anuncio materia imputación se ha vulnerado el principio de legalidad en publicidad.

25. En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada en el

extremo que halló responsable a Teva por infringir el principio de legalidad por el anuncio controvertido en el Expediente 171-2011/CCD.

26. Respecto a la publicidad cuestionada en el Expediente 187-2011/CCD, del anuncio materia de imputación se observa lo siguiente: el empaque de “Nastiflu Tabletas” en una presentación de dos píldoras y al mismo tiempo una voz en off femenina que dice “Nastiflu” y, acto seguido, una voz en off masculina que indica “El antigripal del Perú”. Luego, aparecen tres bailarinas de Charleston que cantan “Nastifluuu” y, por último, aparece un señor con un turbante en la cabeza que señala “Y el malestar se acabó” junto con dos empaques del producto.

27. Posteriormente, se presenta a modo de pantallazo las precauciones y

advertencias del producto “Nastiflu Tabletas”, entre las que se encuentra:

“PRECAUCIONES Y ADVERTENCIAS. Si ocurre somnolencia, no maneje automóvil, ni beba alcohol. Si aparecen otros síntomas, consulte a su médico. No usar en caso de hipersensibilidad, embarazo o lactancia. Dosis excesiva ir al médico inmediatamente. Paracetamol: En adultos no exceder dosis de 4 gr. por día, por fiebre no usar más de 3 días, sin consultar al médico. No usar por más de 7 días. Lactantes y niños menores de dos años, no usar productos que contengan más de un principio activo, por tos o resfrío tratarlos con paracetamol o ibuprofeno para disminuir fiebre. Niños entre 2 y 6 años de edad, no superar dosis diaria máximo. No tomar otras medicinas para tos o resfrío. En caso de duda, preguntar a un farmacéutico.”





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28. En su apelación, Teva manifestó que no existía al momento de la difusión

de la publicidad controvertida en el marco del Expediente 187-2011/CCD, lineamiento alguno sobre el tiempo de exposición del texto de precauciones y advertencias en la publicidad, por lo que la duración de tres (3) segundos de la publicidad de precauciones y advertencias que se dio en el presente caso, no puede equipararse a su omisión.

29. Al respecto, debido a la velocidad con la que discurren las frases difundidas al final del anuncio (en un lapso de 3 segundos), al poco contraste y al pequeño tamaño de las letras, no es posible realizar la lectura ininterrumpida de la información allí consignada. Incluso, la Comisión solo logró determinar el contenido de las precauciones y advertencias luego de utilizar un sistema de video a efectos de colocar pausa en los segundos pertinentes.

30. En esa línea, a partir de una interpretación integral y superficial del

anuncio, la Sala considera que un consumidor razonable no podría conocer efectivamente las principales advertencias y precauciones de “Nastiflu Tabletas”, pues la exposición fugaz e ininteligible de cada una de ellas, en el contexto antes referido, impide que se advierta esta información, lo cual tiene el mismo efecto que su omisión10.

31. Cabe señalar que la regulación que obliga a consignar en cada uno de los

anuncios que promocionen la venta de productos farmacéuticos sin receta médica las principales precauciones y advertencias, no impone a los anunciantes patrones específicos respecto a la duración o espacio que deben ocupar estas indicaciones dentro del marco de sus anuncios publicitarios. Así, no será necesario que las indicaciones sobre dichas advertencias y precauciones ocupen el mismo espacio y tengan caracteres idénticos al mensaje central de un anuncio o que algún organismo establezca una duración mínima a través de un lineamiento. Sin embargo, los anunciantes, en el marco de su libertad y creatividad, deben consignar dicha información de manera suficiente, de modo tal que sea perceptible por los consumidores, lo cual no se produce en el anuncio materia de análisis.

32. La Sala considera que si bien la información relevante omitida en la

publicidad podía encontrarse consignada en el rotulado del envase o en el inserto del medicamento, lo antes señalado no libera al anunciante de la

10 Respecto a este criterio adoptado por la Sala en otros pronunciamientos, ver Resolución 0889-2011/SC1-

INDECOPI del 19 de abril de 2011, Resolución 2142-2010/SC1-INDECOPI del 20 de julio de 2010 y Resolución 0697-2012/SC1-INDECOPI del 6 de marzo de 2012.





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obligación de que esta también esté consignada en el anuncio. Ello, en tanto la norma, como ya se explicó, en el caso de la publicidad de productos farmacéuticos para venta sin receta médica prevé la obligatoriedad de consignar las principales advertencias y precauciones de los medicamentos con la finalidad de reducir al mínimo los posibles riesgos que podría enfrentar un consumidor frente a la omisión de dicha información.

33. Si bien es cierto que existen fuentes complementarias para proporcionar la

referida información –como el inserto y el rotulado de producto, o la información en el punto de venta– que pueden advertir al consumidor de las precauciones que debe tomar en cuenta, el artículo 41 de la Ley de Productos Farmacéuticos tiene por razón de ser constituir a la publicidad en una fuente informativa obligatoria que proporcione ineludiblemente las principales advertencias y precauciones para el uso de este tipo de productos.

34. En este orden de ideas, asumir como lícita la omisión de las principales

precauciones y advertencias en el material publicitario dada la existencia de otras fuentes complementarias, o interpretar el mandato legal de manera que se considere válida la simple referencia a la existencia de advertencias y precauciones, implicaría restar la eficacia de dicha norma y, asimismo, obviar el sentido imperativo de toda disposición que se integra a la regulación publicitaria por el principio de legalidad.

35. Teniendo en consideración la finalidad de la Ley de Productos

Farmacéuticos consistente en transmitir información mínima que el legislador ha considerado esencial en este tipo de anuncios publicitarios, la Sala es de la opinión que se vulnera el principio de legalidad, puesto que las principales advertencias y precauciones no pueden ser aprehendidas clara y comprensiblemente por los consumidores.

36. Por tanto, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que

halló responsable a Teva por infringir el principio de legalidad.

III.3 Sobre la graduación de la sanción (i) Cuestión previa

37. Teva en su recurso de apelación señaló que la primera instancia en la

Resolución 112-2012/CCD-INDECOPI utilizó fórmulas aritméticas sin sustento para sancionarla. Ello, de acuerdo con la recurrente, no solo significaría un supuesto de motivación aparente, sino también una contravención al principio de legalidad consagrado en el Ley 27444.





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38. En relación al uso de fórmulas aritméticas por parte de la Comisión al

momento de determinar la sanción a imponer a Teva, corresponde señalar que es práctica habitual, tanto de la primera instancia como de la Sala, interpretar los artículos 52 y 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal11 mediante una fórmula aritmética que involucre los factores de beneficio ilícito y probabilidad de detección, por ser este un mecanismo menos discrecional a partir del cual los administrados conocen el sustento de la sanción a imponerse. En efecto, esta práctica habitual se condice con el principio de predictibilidad consagrado en la Ley 2744412; y, no

11 DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 52.-

Parámetros de la sanción.- 52.1.- La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los siguientes parámetros: a) Si la infracción fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectación real en el mercado, con una amonestación;

b) Si la infracción fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión; c) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta doscientas cincuenta (250) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión; y, d) Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión. 52.2.- Los porcentajes sobre los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión indicados en el numeral precedente no serán considerados como parámetro para determinar el nivel de multa correspondiente en los casos en que el infractor: i) no haya acreditado el monto de ingresos brutos percibidos relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes a dicho ejercicio; o, ii) se encuentre en situación de reincidencia. 52.3.- La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente. 52.4.- Para calcularse el monto de las multas a aplicarse de acuerdo a la presente Ley, se utilizará la UIT vigente a la fecha de pago efectivo. 52.5.- La multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución de la Comisión que puso fin a la instancia y en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución

Artículo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción.- La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensión del mercado afectado; e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

12 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo IV.- Principios del

procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el





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genera una vulneración al artículo 230 de la referida norma13 ni constituye un supuesto de motivación aparente, pues el sustento de este cálculo se apoya en la teoría económica de la sanción y su función como eficiente mecanismo de desincentivos de comportamiento14.

39. Sin perjuicio de ello, corresponde manifestar que la Resolución 112-

2012/CCD-INDECOPI adolece de un supuesto de motivación insuficiente al momento de graduar la sanción, aunque por una causa distinta a la invocada por Teva.

40. En efecto, la Comisión no consideró que al encontrarnos ante anuncios

distintos difundidos en distintas circunstancias y oportunidades, se debió realizar un análisis respecto a cada uno, calculando el beneficio ilícito de la conducta infractora así como su probabilidad de detección de manera diferenciada e independiente, atendiendo a sus particularidades.

41. En consecuencia, la Sala evidencia que nos encontramos ante una

motivación insuficiente en la medida que no se realizó esta evaluación

administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá

13 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

14 Becker explica que los agentes económicos, cuando evalúan cometer una infracción, comparan esencialmente

el beneficio privado que derivará de la misma, con el costo de la multa que tendrán que pagar multiplicado por la probabilidad de ser detectado y multado, de manera que un infractor racional incurrirá en una infracción solo si la magnitud de la sanción esperada es demasiado baja o si la probabilidad de ser detectado es reducida. Al respecto, ver: BECKER, Gary S. “Crime and Punishment: An Economic Approach”. En: The Journal of Political Economy, Vol. 76, Nº 2, 1968, pp. 169-217. Texto accesible en: http://www.ww.uni-magdeburg.de/bizecon/material/becker.1968.pdf (página web visitada el 7 de febrero de 2012)

En la misma línea, el profesor argentino Coloma, al explicar la teoría económica de la sanción, precisa el efecto

desincentivador que tienen estas sobre los infractores: “(…) la persona que infringe un determinado deber jurídico debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero. Esto hace que, cuando la persona decide llevar a cabo el hecho ilícito en cuestión (o toma precauciones para que el mismo no acontezca), tiene presumiblemente en cuenta la probabilidad que esto induce de tener que erogar luego una determinada suma de dinero (en concepto de indemnización o de multa). COLOMA, Germán. “Análisis Económico del Derecho Privado y Regulatorio”. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, p. 256.





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pormenorizada, la cual constituye un vicio no trascendente que da lugar a la conservación del acto administrativo, conforme a lo señalado en el artículo 14.2.2 de la Ley 2744415.

42. Teniendo en consideración lo antes expuesto, corresponde manifestar que

en el presente caso, al involucrar cada uno de los anuncios a ser sancionados individualmente una infracción a la Ley de Represión de la Competencia Desleal por infracción al principio de legalidad, nos encontramos ante el supuesto -denominado en la doctrina penal- de concurso real de infracciones, es decir, una pluralidad de acciones que presupone, a su vez, una pluralidad de infracciones a la ley16.

43. El procedimiento administrativo sancionador es una manifestación de la

potestad punitiva estatal, por lo que los principios y reglas del ordenamiento penal resultan también aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador. En ese sentido, cuando la autoridad de competencia verifique un concurso real de infracciones, como en el presente caso, la fijación de la sanción aplicable se determinará fijando una multa de manera independiente para cada infracción, y sumando cada una de las penas impuestas hasta un máximo del doble de la multa de la infracción más grave, de manera similar a lo previsto por el artículo 50 del Código Penal17, norma aplicable supletoriamente al no estar regulado este supuesto en las leyes especiales18.

44. Ello quiere decir que, para establecer cuál es la sanción aplicable a Teva,

es preciso que la Sala evalúe, en primer lugar, cuál es la sanción que por separado corresponde a cada uno de los anuncios controvertidos y, luego

15 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 14.- Conservación del acto 14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

(…) 14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial. (…)

16 Como señala Enrique Bacigalupo, “La existencia de un concurso real presupone, en primer término, la

existencia de una pluralidad de acciones. (…) En segundo lugar se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que –como en el concurso ideal– presupone que los delitos realizados son también independientes.” BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima: Ara Editores, 2004. p. 557.

17 DECRETO LEGISLATIVO 635, CÓDIGO PENAL, Artículo 50.- Concurso real de delitos.-

Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.

18 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. (…)





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de ello, que sume cada una de las multas, teniendo como límite legal el doble de la sanción más grave, correspondiendo establecer previamente un marco teórico de análisis.

(ii) Marco Teórico 45. A efectos de determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción a

imponerse a Teva, la autoridad administrativa deberá aplicar las disposiciones previstas en la Ley de Represión de la Competencia Desleal, norma especial que reprime los actos o conductas que constituyen supuestos de competencia desleal. Así, el artículo 53 de dicho cuerpo normativo19 establece diversos criterios a seguirse en dicha labor, dependiendo la adopción de uno u otro de la conducta infractora cometida y de las particularidades y características de cada caso en concreto.

46. Del mismo modo, además de los criterios antes indicados, debe tenerse

presente el principio de razonabilidad recogido en el artículo 230.3 de la Ley 27444, regla elemental en el ejercicio de la potestad sancionadora20. Dicho principio tiene como premisa fundamental el deber de la Administración de imponer sanciones proporcionales a la infracción cometida, siempre salvaguardando que la comisión de las conductas sancionables no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción a imponerse en un eventual procedimiento.

47. En virtud a lo anterior, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la

Ley de Represión de la Competencia Desleal permitirá a la autoridad administrativa actuar bajo parámetros de objetividad en la imposición de las sanciones, evitando cualquier tipo de arbitrariedad a fin de evitar que se vulneren los derechos de los administrados.

48. Conforme anota la doctrina, la autoridad debe asegurar que la magnitud de

las sanciones administrativas sea mayor a las eventuales ventajas que obtenga el imputado por la comisión de las infracciones, pues de lo contrario se estaría incentivando la realización de conductas antijurídicas dada la rentabilidad de su ejecución.

19 Ver nota al pie 11. 20 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 230.- Principios de la

potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.





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49. En otras palabras, para desincentivar una conducta ilegal, la sanción

esperada debe ser igual o mayor que el beneficio ilícito que el infractor espera obtener (siendo este último la ganancia esperada derivada de la infracción y que, de actuar lícitamente, no se obtendría).

50. Así, la sanción esperada depende principalmente de dos factores. El

primero es el monto de la multa, y el segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente detectada y sancionada.

51. Por ejemplo, si una empresa sabe que se le impondrá una multa

equivalente al beneficio ilícito obtenido y que solo se detectan y sancionan las infracciones un 10% de las veces, le convendrá seguir cometiendo la infracción. El motivo es que la multa que se le impondrá la vez que se le sancione será compensada con el beneficio ilícito obtenido las otras nueve veces que no sea sancionada. Así, asumiendo que cada vez que infringe la norma obtiene un beneficio ilícito de 100, la empresa sabe que por cada 10 infracciones obtendrá un beneficio de 100x10=1000 y sufrirá un costo de 100 la vez que lo multen. En consecuencia, en el largo plazo tiene incentivos para cometer la infracción porque su beneficio esperado neto de cometer la infracción cada diez veces será de 1000-100=900.

52. Por ello, para desincentivar una infracción que no siempre será detectada,

es necesario imponer una multa superior al beneficio ilícito obtenido, con la finalidad de que compense la dificultad de detección. En el ejemplo anterior, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada diez veces, para desincentivar la conducta, la multa que se le imponga la vez que se le detecte debe ser por lo menos igual al beneficio ilícito obtenido multiplicado por diez. Así de cada diez veces que cometa la infracción el beneficio ilícito será igual a su costo y el agente no tendrá incentivos para infringir la ley.

53. Formalizando esta lógica, el cálculo de la multa óptima en función del

beneficio ilícito y la probabilidad de detección, se realizará aplicando esta fórmula:

54. Este criterio económico de graduación ha sido recogido en el artículo 53

de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, que reconoce como

Multa = _____Beneficio ilícito____ Probabilidad de detección





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los primeros criterios de graduación de la sanción el beneficio ilícito resultante de la infracción y la probabilidad de detección21.

55. La ley contempla, a su vez, otros factores que, por su naturaleza, influyen

en el beneficio ilícito obtenido y/o en la probabilidad de detección, y que pueden ser tomados en cuenta para estimar estas dos variables. Estos criterios son: la modalidad y el alcance del acto de competencia desleal, la dimensión del mercado afectado, la duración en el tiempo del acto de competencia desleal, la cuota de mercado del infractor, y la reincidencia o reiteración en la comisión del acto.

56. Así, por ejemplo, ante una estrategia publicitaria amplia que recurre al uso

de diversos medios de comunicación, es razonable suponer que se alcanza a un mayor número de consumidores y, por consiguiente, el efecto persuasivo de la publicidad infractora es más intenso, incrementándose el margen del beneficio esperado. De la misma manera, ante una extensa duración de la conducta ilícita, la influencia sobre el comportamiento de los consumidores puede resultar más decisivo y perdurable, siendo el beneficio ilícito de mayor magnitud, pero también por el grado de exposición las posibilidades que se detecte la existencia de una infracción se incrementan.

57. Asimismo, el propio artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia

Desleal establece que un criterio de graduación adicional que puede estimarse al margen del beneficio ilícito y la probabilidad de detección, es la existencia de perjuicios sobre otros agentes y consumidores. De tal manera, y por mandato de la Ley, al cálculo de la multa óptima sobre la base del beneficio ilícito y la probabilidad de detección, es posible agregarle como factor agravante o atenuante el mayor o menor daño que se constate sobre el mercado.

(iii) Aplicación al caso concreto 58. Mediante escrito del 1 de diciembre de 2011, en el marco del Expediente

171-2011/CCD, Teva presentó sus ingresos brutos desde marzo de 2011 hasta noviembre de 2011. La referida información difiere de la presentada el 21 de diciembre de 2011 en el marco del Expediente 187-2011/CCD, en tanto, los ingresos presentados en el mes de noviembre en cada uno de dichos escritos es distinto. Por tanto, a efectos de analizar el beneficio ilícito derivado de la infracción la Sala considerará los ingresos presentados en el escrito del 21 de noviembre de 2011, al ser la que corresponde a la última versión de la propia Teva.

21 Ver la nota a pie 11.





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59. En ese sentido, los ingresos obtenidos por Teva por la venta de Nastiflú

desde marzo de 2011 a noviembre de 2011, constituyen [CONFIDENCIAL].

60. Ahora bien, para determinar si todo o parte de estos ingresos brutos responden a la difusión de la publicidad materia de análisis, se debe tomar en cuenta la variable referida a lo sustancial de la información cuestionada. Es decir, en el presente caso, se debe determinar qué tan sustancial fue la información infractora como para influir en las decisiones de los consumidores en adquirir el producto publicitado.

Sobre la difusión del anuncio en el Expediente 171-2011/CCD 61. A efectos de establecer la sustancialidad de esta información, resulta

determinante identificar qué parte de los ingresos percibidos por Teva por la venta de Nastiflú responde a la infracción, lo cual implica situarse en el período de difusión de la publicidad imputada.

62. De la información proporcionada por la recurrente, se evidencia que el anuncio fue difundido en el Torneo Copa Libertadores Sub-20, los días jueves 23 y domingo 26 de junio de 2011, fechas en las que se emitió la semifinal del torneo y el partido por el tercer puesto y la final. En dicha oportunidad, el anuncio fue repetido tanto en la antesala como durante el partido mismo22.

63. En ese sentido, solo los consumidores que vieron los partidos antes

señalados, se vieron expuestos a la publicidad infractora. Asimismo, se debe considerar que es probable que no todos los consumidores visualizaran los partidos de principio a fin, por lo que a pesar de haber sintonizado el partido en determinados momentos o en su mayoría, no se vieron expuestos al anuncio infractor.

64. Así, considerando que las ventas se explican por otros anuncios u otros

mecanismos de mercadotecnia, la Sala estima que el 5% de los ingresos obtenidos durante el período, constituyen el beneficio ilícito obtenido por Teva derivado del anuncio.

65. Ahora bien, respecto a la probabilidad de detección, se deberá tener en

cuenta que el partido fue transmitido por un canal de cable. Es decir, su alcance es limitado frente a la señal abierta. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a información de Ipsos Apoyo al año 2012, la tenencia de

22 Ver a foja 42 del Expediente 171-2011/CCD y Expediente 187-2011/CCD (Acumulados)





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televisión por cable o satelital en el hogar se ha incrementado23. Si bien, dicha información no recoge la sintonía del Canal Cable Mágico Deportes durante el periodo de difusión de la publicidad, sirve como parámetro a efectos de determinar la probabilidad de detección del anuncio infractor.

66. Asimismo, se deberá evaluar que el anuncio fue difundido en el marco de

un torneo internacional, en la final y en la semifinal, donde participaron los clubes de fútbol más representativos del país, esto es, Universitario de Deportes y Alianza Lima24.

67. Además, corresponde tener presente que la Secretaría Técnica de la

Comisión inició de oficio el presente procedimiento como consecuencia de una denuncia informativa por parte de Digemid, órgano sectorial que permanentemente fiscaliza el accionar de las empresas que se encuentran sometidas a su control. Por tanto, teniendo en consideración lo antes expuesto, esta Sala considera que la probabilidad de detección equivale al 70%.

68. Aplicando la fórmula establecida en el considerando 53 de la presente

resolución se obtiene el siguiente resultado:

69. En virtud a lo expuesto, este colegiado considera que la sanción a

imponerse por la difusión del anuncio asciende a [CONFIDENCIAL] equivalente a [CONFIDENCIAL] UIT.

Sobre la difusión del anuncio en el Expediente 187-2011/CCD

70. En el presente caso, se debe tener en consideración que la publicidad cuestionada se difundió durante los meses de julio y agosto de 2011. Asimismo, se deberá tener en consideración que fue repetida en 293 oportunidades25 y que Digemid tomó conocimiento de la publicidad en el canal 2, Frecuencia Latina.

71. Además, en un caso similar a la publicidad controvertida, donde debido a la

23 http://www.ipsos-apoyo.com.pe/sites/default/files/marketing_data/MKT_Data_RADIO_Y_TV_2012_final.pdf

Visitada el 17 de enero de 2013. 24 Final y semifinal, respectivamente. 25 Ver a foja 77 del Expediente 171-2011/CCD y Expediente 187-2011/CCD (Acumulados).

S/. [CONFIDENCIAL] = S/. [CONFIDENCIAL] (5%) ([CONFIDENCIAL] UIT) 70%





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rapidez y a la poca claridad de las advertencias y precauciones presentadas se consideró que las mismas habían sido omitidas, la Sala tomó el 40% del total de los ingresos de la empresa infractora, a efectos de determinar el beneficio ilícito26.

72. Teniendo en consideración los argumentos expuestos, la Sala considera

que el 40% de los ingresos obtenidos por la apelante, deberán ser considerados como beneficio ilícito.

73. Respecto a la probabilidad de detección, de acuerdo a información de la

Compañía Peruana de Estudios de Mercado y de Opinión Pública S.A.C. (CPI) durante los meses de mayo y junio de 2011, canal 2 contó con un porcentaje de cobertura de 87,9% a nivel nacional27.

74. Asimismo, tal como ha sido señalado con anterioridad, INDECOPI conoció

de la infracción por una denuncia informativa por parte de Digemid. Por lo que, la Sala estima que la probabilidad de detección es alta, es decir, un 90%.

75. Aplicando la fórmula establecida en el considerando 53 de la presente

resolución se obtiene el siguiente resultado:

76. En virtud a lo expuesto, este colegiado considera que la sanción a imponer

por la difusión del anuncio asciende a S/. [CONFIDENCIAL] equivalente a [CONFIDENCIAL] Unidades Impositivas Tributarias.

77. Ahora bien, como se ha explicado en los considerandos 42, 43 y 44 de la presente resolución, el cálculo de la sanción global en un caso de concurso real de infracciones se obtiene de una sumatoria de cada una de las penas hasta un máximo del doble de la sanción más grave.

78. La sumatoria de las multas impuestas al Instituto asciende a

[CONFIDENCIAL] UIT, que no supera el doble de la multa más grave impuesta.

79. Así, atendiendo al beneficio ilícito obtenido, y el importante alcance de los 26 Al respecto ver Resolución 0697-2012/SC1-INDECOPI del 6 de marzo de 2012, en el marco del Expediente

048-2011/CCD, en el procedimiento iniciado de oficio contra Procter & Gamble del Perú S.R.L. 27 http://www.cpi.com.pe/boletin/impreso/archivos/MR003-2011.pdf Visitada el 17 de enero de 2013.

S/. [CONFIDENCIAL] = S/. [CONFIDENCIAL] (40%) ([CONFIDENCIAL] UIT) 90%





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anuncios infractores, la infracción cometida por Teva debería ser considerada como muy grave, por lo que a criterio de la Sala correspondería imponer una sanción mayor a diez (10) UIT. Sin embargo, atendiendo al principio de non reformatio in peius (prohibición de la reforma en peor) que rige la potestad sancionadora de la Administración, el cual se encuentra regulado en el artículo 49 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal28, en concordancia con el artículo 237.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General29, la Sala no podría empeorar la situación de la apelante imponiéndole una sanción más gravosa30.

80. En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada en todos sus extremos, e imponer a Teva una multa de 10 (diez) UIT.

IV RESUELVE Confirmar la Resolución 112-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, en todos los extremos apelados. Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Silvia Lorena Hooker Ortega, José Luis Bonifaz Fernández, Sergio Alejandro León Martínez y Julio Carlos Lozano Hernández.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ Presidente

28 DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artículo 49.-

Resolución del Tribunal.- La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves para el infractor sancionado, cuando éste recurra o impugne la resolución de la Comisión.

29 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 237.- Resolución.-

(…) 237.3.- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

30 El Tribunal Constitucional, a propósito del principio de prohibición de la reforma en peor, ha señalado en la

Sentencia recaída en el Expediente 0553-2005-HC/TC que “(...) la interdicción de la reformatio in peius (…) es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garantía, el órgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situación del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolución emitida en primera instancia.”

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