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Revista Boliviana de Derecho

ISSN: 2070-8157

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Fundación Iuris Tantum

Bolivia

Rueda Fonseca, María del Socorro

LAS VERTIENTES DOCTRINARIAS DEL DAÑO MORAL O PRETIUM DOLORIS

Revista Boliviana de Derecho, núm. 4, 2007, pp. 21-58

Fundación Iuris Tantum

Santa Cruz, Bolivia

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Las Vertientes Doctrinarias del daño moral o Pretium Doloris

1 Abogada colombiana, Universidad de los Andes; Especialista en Derecho Procesal. Publicaciones en proceso: “Régimen jurídico de la conciliación en materia de familia”. Candidata a la Maestría de Responsabilidad Civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia y Doctoranda de la Universidad de Zaragoza -España- Actualmente Investigadora del CIJUS y profesora de la Universidad del los Andes [email protected]

LAS VERTIENTES DOCTRINARIAS DEL DAÑO MORAL O PRETIUM DOLORIS

María del Socorro Rueda Fonseca1

SUMARIO.- 1.- Creaciones de la doctrina acerca del daño. 1.1. La concepción de patrimonio y la reparación dineraria. 1.2. La clasifi cación que considera la división de los derechos. 1.3. La clasifi cación de los derechos de la personalidad. 1.4. La concepción que indemniza las consecuencias de la conducta ilícita, junto a la inestimabilidad pecuniaria de los bienes no patrimoniales. 1.5. El daño visto desde la tangibilidad de las cosas. 1.6. El daño a partir del interés legítimamente protegido. 1.7. El contenido valuable o no en dinero del derecho lesionado, y del cual pende una clasifi cación de daño en valuable y no evaluable. 2.- Noción. 2.1. Proyección de la noción desde la vertiente patrimonial. 2.2. Noción de daño moral atendiendo a las consecuencias de la conducta ilícita. 2.3. Noción de daño moral de Renato Scognamiglio. 4. Corrientes de la noción de daño moral o pretium doloris. a) Corriente negativa de la noción de daño moral o pretium doloris. b) Corriente positiva de la noción de daño moral o pretium doloris.

1.- Creaciones de la doctrina del daño

Antes de iniciar con la noción de daño moral o pretium doloris –sinónima la una de la otra– es importante circunscribir las relaciones que ha tenido

este rubro de daño con diversas doctrinas de fi nales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, y que fi jaron rumbos distintos al tema del daño moral. Las doctrinas fueron de diferente orden; algunas aludían al carácter material de los derechos que componían el patrimonio, en cambio otras le aplicaron a la noción de daño moral un matiz moralista e incluso el carácter de invaluable. Es así como el presente acápite de las vertientes o raíces de la clasifi cación del daño, estudiado de manera previa a la noción de daño moral, lleva al lector a un plan de navegación útil para distinguir las diversas clasifi caciones del daño que posteriormente se estudiará en la jurisprudencia colombiana (capítulo II).

El tema del daño moral o pretium doloris no es una cuestión insignifi cante dentro del campo de la doctrina y la jurisprudencia del derecho continental. Sin embargo, ello no ha producido un caos teórico en las fuentes básicas de clasifi cación, sino que se han asumido diversas y variopintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales. El daño moral es dentro de la historia jurídica, un fenómeno que ha identifi cado institucionalmente una codifi cación

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de variada penetración en el campo legal y judicial, en unos casos orientado hacia una noción amplia de daño moral, en otros confundiéndolo con distintos tipos de daños y, en algunos eventos, concretándole una autonomía a su noción y a su valuación pecuniaria. Por ejemplo el tratamiento del daño a comienzos del siglo XX en Francia e Italia, se dispuso de manera distinta legislativa y jurisprudencialmente. Para algunos autores franceses (entre ellos los doctrinantes Mazeaud y Tunc) cuando se identifi caba el daño en el artículo 1382 del Code Civil, se comprendía tanto el daño material como el moral en sentido amplio; otros asumieron una postura cerrada a la interpretación de la norma delineándole exclusivamente rasgos del daño material. Mientras que en Italia el daño moral comprendía sólo y exclusivamente los casos señalados por la ley cuya fuente había sido una conducta ilícita.

Se pretende concretar las vertientes o raíces que matizan la clasifi cación de los daños. Aquellas remotas y mediatas que informan la noción de daño moral, pueden descomponerse en vertientes que si bien son parecidas, difi eren en la aplicación de acuerdo con la codifi cación, la moralización e incluso la pujante jurisprudencia continental.

Abordar el tema del daño moral o pretium doloris implica inicialmente develar el concepto en la historia de su evolución entre los siglos XIX y XX cuando se pueden observar las vertientes conceptuales por la cual ha deambulado la signifi cación de daño moral o pretium doloris. Quiere esto decir, que dicha concepción infl uye de manera importante no sólo en la nominación y autonomía del daño moral o pretium doloris, sino en su clasifi cación. Por esta razón los materiales que componen la doctrina del daño moral, se organizan como a continuación se expresa, con la siguiente nota distintiva: “vertientes o raíces de la clasifi cación”, que se ubican dentro del ámbito de la “concepción de patrimonio”; en la “clasifi cación de los derechos”; también en la clasifi cación de los “derechos de la personalidad”; de igual manera, atendiendo a “las consecuencias de la conducta” cuando ella ha sido ilícita; o por el de un “interés legítimamente protegido”; o por “la tangibilidad de las cosas” y, por último, dependiendo del “contenido valuable o no en dinero del derecho”. Ello hace diferentes las codifi caciones otorgándoles un sentido de movilidad que se proyectará dentro de la jurisprudencia acerca del daño moral. De todas maneras, sin importar cómo se clasifi que el daño, ellas “son creaciones subjetivas de la doctrina”; lo signifi cativo, y eso deja la historia de la evolución, es que se contenga dentro de cualquier tipología de daños una subclasifi cación que relacione una gama de categorías de origen diverso que resarzan de manera integral el daño, pero sobre todo, que sus conceptos sean y comprendan una delimitación conceptual2. Allí esta el quid de la defi nición

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conceptual de las diferentes categorías de daño. Si se atienden las vertientes por las cuales se conduce la clasifi cación del daño, seguramente será más fácil ubicar una entidad conceptual de las subclasifi caciones de daño. La orientación por la cual se concreta la división señalará de manera excepcional, el camino en el desarrollo legal y jurisprudencial. Por ejemplo, la tipología de daño basada en la clasifi cación de los derechos de la personalidad, asume de manera clara las facciones del daño ligado a lo patrimonial y con aquella frontera que llamaron Colin y Capitant: la esfera inmaterial, que atiende a los bienes de la personalidad.

1.1. La concepción de patrimonio y la reparación dineraria

A partir de la concepción de patrimonio –de comienzos del siglo XIX– se ha nominado e incluido en la categoría del patrimonio de un individuo, todo aquel conjunto de bienes –activos y pasivos– de contenido económico; surgiendo para ello, el derecho a reparar cualquier daño de orden pecuniario, pero sólo en aquellos casos donde el menoscabo se genera en los bienes de contenido material3, los cuales se indemnizarían. Quiere decir que sólo se reparan los bienes de contenido económico que se incorporan en el patrimonio del individuo, se advierte una inmoralidad en la reclamación y aceptación de dinero de los daños morales. Quedan fuera de la indemnización los daños extrapatrimoniales o morales. (En esta concepción se confunde el concepto de daño moral con el de daño extrapatrimonial, o, se produce una equiparación equivocada4).

Posteriormente, a comienzos del siglo XX y teniendo en cuenta la concepción de patrimonio que abandonó la caracterización de inmoral a la indemnización del daño moral, se dividió el daño en patrimonial y en moral o extrapatrimonial, incluyendo el daño moral o pretium doloris dentro de la última categoría sin distinción de otros daños. Cuando se refi ere a daño moral se incorpora cualquier evento que esté fuera de la categoría patrimonial. Le atribuye a tal tipología de daños una caracterización que puede llevar a confusión, ya que atribuye e iguala el daño moral al daño extrapatrimonial; se entendieron sinónimos. Por ello, refl ejaron o comprendieron un vasto campo sin disgregación alguna de tipos de daños, que fue consecuencia de su origen histórico: la noción de daño moral o extrapatrimonial agrupaba un conjunto de daños sin distinción alguna, todos ellos, respondían al patrón: daño extrapatrimonial. Posteriormente el daño moral y el daño extrapatrimonial serían categorías, por cierto, bien distintas dentro del contexto doctrinal de mediados del siglo XX.

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Henri y León Mazeaud y, André Tunc,5 asumieron la tipología de daños basada en el patrimonio y en los efectos económicos de los mismos. Fue así su distinción de daños: daño material, pecuniario o patrimonial y daño moral, extrapecuniario o extrapatrimonial.6 Bajo tal clasifi cación, una víctima puede tener una pérdida patrimonial o material, que será indemnizada como consecuencia de la disminución del patrimonio, pero en ocasiones, si la víctima es transgredida moralmente, bien porque se afecte su honor o sus afectos,7 existe la posibilidad de discutir la reparación.

Tales autores dejaron ver que en la legislación francesa, pese a la existencia del artículo 13828, se han dado diversas interpretaciones alrededor de la concepción del daño. Esgrimen diferenciación del concepto de daño material, o extrapatrimonial o moral. El daño en términos generales involucra las acepciones de daño material y moral, y se avoca tal argumentación a partir del discurso de Tarrible9 ante el Cuerpo Legislativo Francés, a propósito del artículo 1382: Decía Tarrible10: “Esta disposición abraza en su vasta amplitud, todos los géneros de daños...”, incluyendo el daño moral. De otro lado, planteaba Bertrand De Greuille, para enfatizar que no se admitía el perjuicio moral dentro de la categoría de daño del artículo 1382 del Código Civil francés, señalando que: “[t]odo individuo es garante de su hecho;...de donde se sigue que, si ese hecho le causa a otro cualquier daño, es preciso que esté obligado a repararlo aquél por cuya culpa ha sucedido.”11. La reparación “de todos los géneros de daños, tiene por medida el valor del perjuicio sufrido”. La doctrina de Bertrand se afi anza en el deber de reparación que tiene el individuo como garante frente a la consecuencia de un hecho que genere perjuicios. Lo difícil sería denotar la medida del valor sufrido.

No hay una regulación en concreto en la legislación francesa de fi nales del siglo XIX y comienzos de siglo XX, que precise la reparación del perjuicio moral pero hay variedad de disposiciones normativas12 de la época, que constituyen la aplicación del principio reparador del daño moral. Sin embargo, anota Mazeaud13 “…si el artículo 1382 no excluye formalmente el perjuicio moral, y hasta cabe pensar en que sus redactores lo hubieran admitido si hubieran pensado en ello, el precepto es lo bastante vago como para no destruir por sí solo la teoría que le niega toda acción a la víctima de un daño moral”.

Se puede concluir que los autores Mazeaud y Tunc, equiparan e igualan la concepción de daño moral con la de daño extrapatrimonial. Aclaro, que, pese a su tal equiparación dejaron plasmado un principio de diferenciación, cuando distinguieron y subclasifi caron el patrimonio moral, según fuese afectado, en dos categorías: el que afecta a la parte social del patrimonio moral (de

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contenido material) y el que afecta a la parte afectiva del patrimonio moral14 (que se relaciona con el pesar experimentado con la muerte de una persona) –tesis que tomaron de Ganot–. Hay que recordar que el propósito era distinguir una clasifi cación plural (daño material y daño moral o extrapatrimonial), a partir del artículo 1382 del Code Civil.

Finalmente, la doctrina clasifi catoria de daño material o patrimonial y daño moral o extrapatrimonial, dada por los hermanos Mazeaud, no resulta ser aconsejable, pues puede prestarse a leves confusiones15. No obstante, ella permeará la jurisprudencia colombiana.

Las razones que arguyo, marcan una ligera perturbación y se erigen desde su misma obra, cuando señala, que “... junto a los daños que afectan a “la parte social” y a la “parte afectiva del patrimonio moral”, existen muchos otros que, por no ser pecuniarios, entran en la categoría de los perjuicios morales y para los cuales se plantea, en consecuencia, la cuestión de determinar si deben ser reparados. Resulta imposible una enumeración; cabe tan sólo citar, a título de ejemplos, los atentados contra las convicciones y las creencias; generalmente contra los sentimientos de moral propiamente dicha, y también todos los daños que afectan a la persona física sin disminuir su capacidad de trabajo: sufrimientos, cicatrices y heridas que atentan contra la estética”16.

La leve confusión se plantea cuando bajo el concepto de daño extrapatrimonial se incluye una serie de daños que califi ca de no patrimoniales y a los cuales no le observa un panorama claro de reparación e incluso de identifi cación, además, dentro de ellos, incorpora el daño que afecta los sentimientos junto a otros tipos de daños que para la época es incipiente su identifi cación. Esta doctrina trasladada a cualquier legislación o jurisprudencia, denotará bajo un solo género “todos” los daños extrapatrimoniales, incluso el daño moral o pretium doloris, y tendrá serias confusiones o disquisiciones al momento de determinar su entidad y reparación. No es que la doctrina sea equivocada, es corta en su alcance nominativo y de incipiente o nula cobertura reparadora.

También permeará en el siglo XX la clasifi cación del daño moral en la vertiente patrimonial, la concepción de patrimonio de A. Von Tuhr (1934), que entiende reparar el menoscabo que sufre un patrimonio por la pérdida efectiva del mismo o una ganancia frustrada. Las lesiones que se infi eren a los bienes jurídicos de la personalidad, no son objeto de resarcimiento mientras que no afecten el patrimonio. El dinero que se paga en tales casos no abona, paga o satisface una indemnización, ya que ésta no sería completa. Su pago obedece

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a los perjuicios indirectos que se causan y que afectan al patrimonio. El daño sólo gravita dentro del ámbito del patrimonio reparable materialmente. Los derechos que conforman el patrimonio constan de un activo o un pasivo, “puede sufrir un daño patrimonial, ya sea desapareciendo o disminuyendo de valor, razón por la cual estará sujeto a su reparación. Cuando la propiedad experimenta un daño, se dice que el daño lo sufre la cosa. En cambio, el hombre (es decir, su cuerpo, sus energías y dotes morales) no forman parte integrante de su patrimonio. Sin embargo, las lesiones causadas a la persona pueden inferir un daño en el patrimonio, daño que adopta por lo regular la forma de una garantía malograda, ya que el menoscabo que por la lesión sufren las energías de la persona suele redundar en detrimento de su capacidad adquisitiva; y a este perjuicio puede unirse el daño patrimonial que supone un aumento de las necesidades materiales”17.

Frente a la concepción de patrimonio y daños, señala A. Von Tuhr, que “la ley sólo entiende” y hace responder: por daño patrimonial exclusivamente; en cambio, los daños morales (que se compone de los quebrantos y dolores físicos o los daños de “orden moral” producidos ilícitamente como los que atentan contra un interés personal) no son susceptibles de reparación pero sí de satisfacción18, como sí lo son los daños patrimoniales que se reparan o indemnizan con dinero o restaurando el patrimonio.

En conclusión, A. Von Thur entiende como patrimonio, y además indemnizable, aquel conjunto de bienes en el cual se incluyen pasivos y activos de contenido económico. No hacen parte del patrimonio: el cuerpo, las energías y las dotes morales del hombre. El daño moral no se repara, se compensa o satisface con una suma de dinero o con otro tipo de complacencias. Por tanto, la clasifi cación del daño se concreta en los daños ocasionados en el patrimonio (activo-pasivo). Aunque no se descarta la compensación del daño moral, pese a no ser parte de la tipología de daño reparable en la misma lógica de lo patrimoniable.

Tanto los hermanos Mazeaud como Von Tuhr le asignan al daño un contenido patrimonial del derecho indemnizable y que surge de la concepción de patrimonio. El contenido patrimonial surge en razón de la posibilidad de indemnización pecuniaria. Es una teoría que reconoce el elemento pecuniario del patrimonio del individuo pero no reconoce abiertamente la indemnización de los derechos personales, acoge sólo su resarcimiento frente a los bienes de contenido patrimonial.

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1.2. La clasifi cación que considera la división de los derechos

Esta vertiente distingue que los derechos se dividen en derechos patrimoniales (se incluyen los derechos reales y personales o de crédito) y de otro lado, los derechos extrapatrimoniales (donde se incluyen los derechos de la personalidad y de la familia). Frente a los primeros se concede al lesionado el derecho de activar su reparación indemnizatoria, y el daño moral o pretium doloris se incluye dentro de los derechos extrapatrimoniales frente a los cuales se discute su indemnización en dinero. En tal concepción se ubica el autor Lalou.

El daño moral es una especie de daño que confi gura un “ataque o lesión a los derechos extrapatrimoniales” o “la violación de uno o varios de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho. (Brebbia19-Chironi). El concepto de daño moral no está sujeto a interferencia de orden económico, por lo que se excluyen las repercusiones patrimoniales y por ello son de contenido patrimonial indirecto20.

1.3. La clasifi cación de los derechos de la personalidad

La doctrina que pretende clasifi car el daño a partir de la división de los derechos de la personalidad (en principio se han entendido como daños extrapatrimoniales) ha hecho un importante aporte en la diferenciación entre el daño moral strictu sensu o pretium doloris y el daño moral extrapatrimonial en sentido genérico. Los textos clásicos como los de Mazeaud, Rippert-Boulanger, Von Tuhr, Jean Carbonnier, no hacen diferenciación o no se colige de éstos que se esté haciendo una comparación clara y tajante entre ellos respecto del daño moral en sentido restringido, pretium doloris, y el daño extrapatrimonial o inmaterial. Las razones se encuadran en la postura que asumieron para clasifi car el daño, el aspecto patrimonial o material. No obstante, la posición de tales doctrinantes dejó dentro de la doctrina la necesidad de diferenciar más a fondo el tema de la tipología o clasifi cación de los daños, haciendo rigurosa la diferencia entre el daño moral strictu sensu o pretium doloris, ya que con la postura asumida por los doctrinantes se otorgaba indemnización a tan sólo una parte de los daños ocasionados, los patrimoniales.

Tratar de manera sinónima el daño extrapatrimonial en sentido general y el daño moral o pretium doloris, provoca una equivocación nominativa, ya que son daños con objetivos distintos y no son homologables los términos. Es de advertir que la diferencia se ubica mejor desde la postura de los derechos de la personalidad. Para ello, adicionar en la baraja de solución el concepto

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de daño que trae Joaquín Ataz López21, que incluye dentro del concepto de daño a “todos los perjuicios que el individuo sujeto de derechos sufra en su persona y bienes jurídicos, con excepción de los que se irrogue el propio perjudicado...”,22 permitirá ampliar y separar el daño moral o pretium doloris de los demás daños que pueda sufrir la persona, distintos del patrimonial. Los daños a la persona o la salud, se ha dicho, son una categoría intermedia entre el daño patrimonial y el daño moral, pues cuando se transgreden, aquellos tienen consecuencias patrimoniales y morales. Un paciente que resulte perjudicado con un tratamiento médico o intervención quirúrgica requiere el resarcimiento de los perjuicios económicos. Pero una vez reparados ellos, queda en el paciente la disminución física, la deformidad o su invalidez e incluso hasta la muerte; frente a estos daños se han planteado serios problemas en torno a su reparación. ¿Cómo solucionar tal cuestión? En primer lugar, son daños irresarcibles pero sí indemnizables. El cuerpo era inestimable desde el derecho romano, posteriormente el derecho canónico implementó el principio de la “restitución”, que se acogió en la doctrina de los derechos de la personalidad desde el siglo XIX.

En la doctrina de los derechos de la personalidad se incorpora la integridad física y el derecho a la vida, así como el derecho a la disposición del cuerpo. De allí surge la premisa: “el daño corporal es resarcible”, cuyo objeto es bien diferente del daño moral o pretium doloris. Así se separan las diferentes categorías de daño con una línea pensada desde los derechos de la personalidad. Es diferente el daño corporal, del daño a la salud del individuo y del daño moral o pretium doloris, estos obedecen a objetos diferentes del cuerpo y el afecto. La riqueza de la doctrina se centra en pensar el daño desde el ámbito de los derechos de la personalidad, ya que otorga luces conceptuales tendientes a separar las diferentes categorías de daños entre sí.

En Italia, ampliando el radio de categoría de daños no resarcibles, Renato Scognamiglio (1957), en su trabajo de “El daño moral”, plantea la necesidad de abandonar la problemática surgida de los artículos 185 del Código Penal italiano y 205923 del Código Civil italiano, que acarreaba la indemnización del daño moral o pretium doloris tan sólo en los casos señalados por la ley, dejando por fuera una serie de daños no resarcidos. Los artículos 185 y 2059 del Código Civil italiano tan sólo preveían el resarcimiento del daño moral como consecuencia de una conducta ilícita. Para ubicar la problemática que dejaba por fuera otros daños morales no reparables, se parte de dos ámbitos que tiene el daño: uno, el patrimonial y el otro, el moral. El autor entiende el daño patrimonial como el que incorpora un “perjuicio económico propiamente dicho” y el moral, aquel que implica “sufrimientos síquicos o morales, el

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dolor, etc.”24. La regulación italiana frente a los casos no regulados de daño no patrimonial, deja por fuera un sinnúmero de ellos en relación con los artículos 204325 (que alude a la reparación patrimonial o material del daño) y 2059 del Código Civil italiano sin resolver (se refi ere a situaciones relacionadas con los derechos de la personalidad que debe entrar a repararse como el honor, para ello no es necesario construir una doctrina del daño patrimonial indirecto, para entrar a resarcir tales bienes de la personalidad), teniendo en cuenta que el artículo 18526 del Código Penal sólo prevé el resarcimiento de perjuicios en los casos señalados por la ley.

Se observa que con la vertiente que basa la clasifi cación del daño en los derechos de la personalidad, se ha contribuido a separar nominativamente el daño moral propiamente dicho de otros tipos de daños27.

¿Qué se entiende por derechos de la personalidad? El autor Zannoni, citando a Santos Cifuentes, del texto “Los derechos de la personalidad”, los defi ne28, como aquellos que “constituyen manifestaciones determinadas, físicas o espirituales, de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurídicos” y que incluso tienen carácter nominativo constitucional.

Además se tiene que los derechos de la personalidad son derechos subjetivos que se le atribuyen o se le reconocen a la persona humana. Ellos representan la autoexistencia de la persona, en términos de Karl Larenz; o la de “preservar la esfera propia de la persona” o la integridad de su propia existencia29. Los derechos de la personalidad que preservan la integridad física: la vida, la plenitud corporal y las de actuar sobre sus propias partes del cuerpo y las del cadáver. Los derechos de la personalidad que preservan la integridad existencial: la propia imagen, el derecho a la intimidad, el honor y la libertad de actuar. Tal concepción de los derechos de la personalidad ha sido adoptada por las constituciones de los diferentes países de línea continental30.

1.4.La concepción que indemniza las consecuencias de la conducta ilícita, junto a la inestimabilidad pecuniaria de los bienes no patrimoniales

La codifi cación italiana aunque no defi ne el daño, en su Código Civil trae una norma genérica que plantea unos criterios para seguir31; el daño moral es reparable tan sólo en los casos dados por el artículo 2059 del Código Civil italiano32 –a diferencia de Colombia que no se plantea restricción alguna frente a la reparación del daño moral, basta que se pruebe la existencia del mismo33–.

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Se repara el daño moral que se delimita en el artículo 2059, es decir, para los casos de infracciones penales exclusivamente. Entonces se categoriza el daño en el ordenamiento italiano, así: daño patrimonial strictu sensu (alude al campo netamente económico y patrimonial resarcible y cuantifi cable) y que se indemniza con base en el artículo 2043 del Código Civil italiano; daño al “bien persona” (que sería el daño patrimonial) con lo que se aplica el artículo 2043 del Código Civil italiano; y, daños morales provenientes de infracciones penales34 del artículo 2059 del mismo código.

Siendo así, sólo se resarcirá el daño no patrimonial cuando se prevea en la ley, es decir en los casos dados por el artículo 185 del Código Penal, ya que se parte del principio de la no resarcibilidad del daño no patrimonial, cuando tal posibilidad no esté prevista expresamente por la ley. La visión que se le da al daño no patrimonial se ha venido cambiando a partir de la concentración de la doctrina en los valores de la persona y los intereses protegidos directamente por la Constitución italiana35; es la llamada despatrimonialización del derecho privado. La doctrina que alude a reparar el daño moral proveniente de conducta ilícita, ha sido criticada por Adriano De Cupis, Renato Scognamiglio36 y recientemente por el jurista Paolo Emanuele Rozo Sordini.

Frente a la doctrina italiana de daño patrimonial y no patrimonial, se pronunció De Cupis, en relación con la redacción del artículo 2059 del Código Civil italiano, que regula el daño no patrimonial. Consideró lo siguiente: “el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”, los casos que denota el artículo 2059 se refi eren a los generados por el hecho delictual y consagrado en el artículo 185 del Código Penal italiano. Sobre la base de tales normas jurídicas se concluye que se protege exclusivamente el interés público, cuando se toca la esfera del derecho penal en tratándose de los bienes no patrimoniales dejando por fuera otras situaciones que planteó Scognamiglio y que comprometían a los derechos de la personalidad. La medida del daño patrimonial, es el lucro cesante y el daño emergente, y el daño no patrimonial no se ha regulado por la ley, la que se ha desentendido de expresar los criterios para medir el daño una vez circunscrito37, tal labor se ha dejado al arbitrio judicial; será el juez quien concertará la medida partiendo de criterios denotados en el ordenamiento jurídico38. Aunque De Cupis critica la ausencia de criterios legales, ha sido el juez quien ha venido a llenar tal vacío de interpretación.

La labor judicial ha venido construyendo una estructura de criterios que denotan una medida de reparación de los diferentes daños, pero la llamada inestimabilidad pecuniaria de los bienes no patrimoniales lleva a que repugne

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a la razón reducir a dinero los intereses internos del individuo, por ello lo único razonable que cabría estimar serían los intereses públicos, cuando el ataque es de carácter ilícito, ya que trascendería al derecho penal, debido al interés público que incide en éste el derecho penal (arts. 2059 Código Civil italiano y 185 del Código Penal italiano). Pero el dinero no sólo mide valores económicos, sino también aquellos no económicos, lo cual permite una visión más amplia del dinero cuando tal medida se proyecta a medir más allá del valor económico, otorgándole una extensión o derivación a la función del dinero39. En la legislación italiana se cuenta con los artículos 122640 y 2056 del Código Civil, instrumento que utiliza el juez para realizar una valoración equitativa, “el justo arbitrio del juez supera, en aras a una fi nalidad superior de justicia, el obstáculo intrínseco que corresponde a la naturaleza de los bienes y sus correlativos intereses, suministrando una reparación que, más que un equivalente exacto del interés afectado, pretende ser una compensación aproximada”41. El derecho no puede negarse al fi n de reparar y hacer justicia, “el derecho debe valorar la lógica y la racionalidad a la luz de la equidad” y, frente a los bienes no patrimoniales pueden ser estimados en términos monetarios. La declaración de la existencia del daño no patrimonial está referida al campo exclusivo del proceso judicial, el juez determinará y asignará la obligación de resarcir en caso de prosperar la misma.

1.5. El daño visto desde lo tangible de las cosas

El daño material se capta por los sentidos del ser humano; en cambio el daño moral alude a la esfera inmaterial, incorporal e invisible42. Las repercusiones de lo tangible de las cosas, pondrá al daño moral o pretium doloris dentro del ámbito de la inmaterialidad. Por ejemplo, Carbonnier43, que sigue la línea de lo tangible de las cosas, clasifi ca el daño a partir de la tripartición centrada en la materialidad e inmaterialidad (incluye el pretium doloris), colocando como una tercera categoría el daño corporal; y de otro lado, Rippert-Boulanger (1965), conciben la tipología de daños en tres categorías: i) Daño causado a los bienes, ii) Perjuicio causado a la salud o a la vida y, iii) el daño moral. Para enmarcar la noción de daño moral se refi ere a “... aquel que no atenta en ninguna forma contra los elementos del patrimonio”44, dado que conceptualmente limita el campo del daño resarcible a la esfera material. En razón de que el daño moral no atenta contra ningún elemento del patrimonio, se detecta que cuando se acuerde la indemnización, ésta no reemplazará a un elemento del patrimonio de la víctima, por tanto, en opinión de los autores, la suma que ingresa a la víctima tendrá el carácter de pena privada45, mas no de una reparación. Ahora bien, se puede reparar a título de una suma puramente

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moral y señalando la reprobación de la conducta del infractor, añadiéndole la publicidad a la condena o condenando a una suma simbólica de un franco.

La tesis de Jean Carbonnier (1971) que divide el daño46 en daño material y daño moral, critica la tercera categoría llamada daño corporal. Tiene un signifi cado que se relaciona con la percepción: daño material será aquel que atenta contra el patrimonio47 y el daño moral, el que “no produce detrimento patrimonial alguno”48, efecto de su inmaterialidad o intangibilidad. Sería así impensable reparar monetariamente un daño moral, pues ello generaría un “enriquecimiento gratuito en el patrimonio de la víctima”49. Sería una satisfacción que no correspondería con el derecho lesionado, aunque se pague, faltaría una sanción al responsable de la conducta.

Obsérvese que Rippert-Boulanger y Carbonnier, frente al daño moral apuntan a dos sentidos distintos de la indemnización: en un caso se muestra como suma sancionadora, que se otorgaría bajo la titulación de “pena privada”; en el otro caso, partiendo de la premisa de que el daño moral “no produce detrimento patrimonial alguno”, la indemnización tendría la connotación de un “enriquecimiento gratuito a favor de la víctima”, dada la falta de correspondencia entre el derecho que se lesiona y la suma entregada; faltaría la sanción de la conducta al ofensor. Estas dos posiciones o respuestas frente a la indemnización del daño tienen un punto interesante para resaltar: la condición tangible referida exclusivamente al patrimonio y a lo observable o palpable por los sentidos, caprichosamente indemniza los rubros verifi cables materialmente, mientras que lo intangible, el daño moral o pretium doloris, no se indemniza, se sanciona con una pena privada o se reprende al ofensor, la entrega de dinero raya dentro de la teoría del enriquecimiento sin causa, pues no le ubican una causa material, y de allí sus soluciones.

Finalmente, la postura centrada en la tangible, es decir, en el reconocimiento de la indemnización patrimonial exclusivamente al daño palpable, muestra que la incursión del daño moral en la legislación francesa se ha dado por la práctica judicial, que ha sido copiosa; los funcionarios judiciales “gozan de un poder de apreciación mucho más amplio que si se tratara del daño material”50. Incursiona su aplicación del concepto del daño moral, cuando se lesionan derechos extra patrimoniales o primordiales como el derecho al nombre, a la propia imagen, al honor y a la consideración, y, cuando se lesiona un derecho familiar51. Si no se defi ne el derecho transgredido, puede emanar su reparación por la violación de un interés moral o a los sentimientos, siempre que no sea una mera susceptibilidad.

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1.6. El daño a partir del interés legítimamente protegido

Dentro del Código Civil francés no existe defi nición alguna de daño, por ello dentro del ámbito judicial le compete al juez la comprobación de su existencia y la apreciación de su monto. Le corresponde al lesionado determinar el interés jurídicamente protegido (tesis de Von Ihering del derecho subjetivo) para efecto de reclamar cualquier derecho y para delimitar las acciones de responsabilidad. Quiero signifi car que el daño que se resarce, es el provocado al interés legítimamente protegido y a quienes se encuentren legitimados, bien porque lo defi ne la ley o bien porque lo determina el juez a instancia del lesionado. Así, se reconocerá el daño a la parte que ostente un interés legítimamente protegido dado por la ley o reconocido por el juez. Quien tiene el interés y a su vez está legítimamente reconocido, detentará la acción para demandar el perjuicio causado.

Henri y León Mazeaud y André Tunc advierten que la legitimidad de las personas que puedan pedir la reparación por perjuicios morales frente a un atentado contra los sentimientos afectivos, no está resuelta en un precepto legal; éstos acuden al criterio del daño material para su concreción y reclamación, es decir, la necesidad de demostrar un perjuicio cierto y un interés legítimo. La necesidad de un perjuicio cierto, que pueden reclamar los parientes consanguíneos y afi nes y las personas que no poseen ningún vínculo de parentesco por consanguinidad ni por afi nidad. En razón del principio anterior que podría ser fecundo en acciones judiciales que reclaman perjuicios morales, se propone un freno a tal posibilidad de demandas. Para tal situación el juez tendrá en cuenta que el demandante pruebe la existencia de su pesar. En el campo de los parientes consanguíneos que rodean o rodearon a la víctima se admitirá la presunción que surge del grado de parentesco. En tratándose de las personas que no tengan un vínculo de parentesco o de afi nidad, deberán demostrar la existencia de un pesar lo sufi cientemente profundo para argüir algún derecho correspondiente a un perjuicio moral, no bastará un ligero sufrimiento moral, tendrán que probar circunstancias especiales que rodeen el dolor de la persona. Debe tratarse de un pesar real y sufi cientemente profundo. En cuanto a la necesidad de un interés legítimo52, se refi eren a que el derecho en el cual basa su petición esté conforme a la ley y a la moral.

La tesis del interés jurídicamente protegido, fue criticada en Italia por Renato Scognamiglio, señalando que la reparación del daño moral se ha determinado con los siguientes criterios53: por las “meras presunciones”; le compete sólo a los “herederos”; en el caso de homicidio a “todos aquellos que tengan derecho alimentario” con respecto de la víctima; por los “vínculos de

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consanguinidad”; por los “miembros de la familia” en sentido estrecho; por “la familia unitariamente tomada o apersonada en su jefe”; por “todo aquel que siendo, o no, pariente del difunto, sufra un daño injusto con la muerte de otro, o sea, la lesión de un derecho propio”. Estos criterios no han eliminado la incertidumbre en torno a los legitimados para reclamar la indemnización de daño moral, por lo que sostiene que ninguno de los criterios relacionados son correctos54; a falta de criterio legal, “el daño se confi gura sólo como efecto de una agresión a la personalidad,... el resarcimiento corresponde únicamente a los sujetos que hayan sufrido con el dolor una lesión a algún bien de la personalidad jurídicamente tutelado. En estos términos puede pensarse más adecuadamente cómo la muerte de un sujeto puede traducirse en un daño jurídico para otra persona”. Se aplicaría el criterio para “aquellas relaciones que desarrollan la personalidad de los sujetos conforme al derecho y en torno a los cuales puede afi rmarse con exclusividad que la supresión de uno de los sujetos lesiona por refl ejo o injustamente la persona del otro”55. En el caso de los bienes de la personalidad que se afecten pero que no coincidan con la muerte de la víctima, será el único lesionado el peticionario de la reparación por daño moral. Ahora bien, si el lesionado reclama una indemnización pecuniaria, ésta servirá para compensar el dolor sufrido por ella y también “servirá para igual resultado en torno a cualquier otro sujeto que ante todo habrá sufrido a causa del dolor de su allegado y que al verlo satisfecho se sentirá sufi cientemente reconfortado”56.

1.7. El contenido valuable o no en dinero del derecho lesionado y del cual pende una clasifi cación de daño en valuable y no evaluable

El contenido valuable o no del derecho lesionado se ha identifi cado directamente con el elemento “resarcible pecuniario del derecho”. Sea cualquiera la clasifi cación o tipología del daño, se preguntará si el daño moral o pretium doloris es susceptible de ser reparado económicamente. Para responder a tal pregunta, comenzaré por determinar que la medición que se tiene de los derechos patrimoniales, es de carácter objetivo, es decir, que si el derecho transgredido o violentado es un derecho material o patrimonial, es defi nitivamente reparable, atendiendo al principio de que todo derecho material o económico tiene en consecuencia que ser reparado “in natura”. Cuestión imposible tratándose de bienes inmateriales o no patrimoniales. La aminoración patrimonial en tratándose de bienes materiales se repara en principio de manera “in natura o específi ca57”, ésta tendría así un carácter restitutorio.

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En cuanto al daño moral o pretium doloris, si éste debe ser reparado económicamente, existe la teoría negativa58 integral (tesis sostenida por Baudry-Lacantinerie y Barde; Massin; Tournier, Savigny y Gabba) que plantea que no es posible la reparación de todo perjuicio moral ya que debido a la imposibilidad material de fi jarlo, con el dinero no se logra reparar el daño moral. Es “una esfera demasiado elevada para que pueda ser cuestión de cifras”59. Reparar signifi ca “poner las cosas en el estado en que estaban” o “hacer que desaparezca el perjuicio”, por ello el daño moral no es reparable en dinero. Esta teoría negativa sobre el daño moral o pretium doloris se resume en lo siguiente:

• Se parte del principio que el carácter resarcitorio presupone una relación de equivalencia entre el objeto dañado y la suma de dinero determinada.

• Los daños morales no afectan directa ni indirectamente el patrimonio, porque no se exteriorizan.

• El resarcimiento conlleva una exacta equivalencia del objeto con el dinero, en cambio el daño moral no conlleva una exacta equivalencia entre el mismo daño y el dinero, y

• “El dinero y el daño moral establecen una relación inmensurable60”.

Las consecuencias de tales principios frente al daño moral, se enuncian en el siguiente cuadro:

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Sería inmoral la entrega de dinero.

El daño moral se revierte en bienes

inestimables.

Baudry-Lacantinerie sostiene que es

escandaloso discutir ante un juez los

daños ocasionados al honor o a un

afecto muy sagrado.

“La naturaleza inmaterial de los bienes

objeto del daño moral determina que se

trate de daños dotados de transitoriedad

y no de permanencia”61.

Pagar una suma de dinero conllevaría

a un enriquecimiento sin causa, porque

el daño moral se relaciona con bienes

inestimables. No puede aplicársele una

naturaleza resarcitoria, pues no la tiene,

de allí que sea un enriquecimiento sin

causa.

Si se admitiere la reparación dineraria

del daño moral se confundiría “la

responsabilidad civil con la penal; en

lugar de reparar, ...el juez tendrá que

castigar”62.

“La inconmensurabilidad de los daños

morales conlleva la arbitrariedad de toda

suma pecuniaria que se conceda”63.

La doctrina64 considera que el dinero es un instrumento viable para la indemnización del daño moral65, aunque no haya correspondencia valorativa con el propio dinero, se crea una fuente de satisfacción66 frente al daño causado.

Se ha incurrido en un error, cual es considerar que la indemnización dada por el dinero a título de daño moral, no hace desaparecer, ni atenúa el efecto generado al bien moral que se lesiona. Con el dinero se puede mitigar el dolor. No es necesario que el dinero anule o cancele el daño moral padecido, no con ello se quiere decir que el dinero anula o cancela el daño moral, lo mitiga. Hay muchas situaciones donde el daño moral acaecido consiste en el dolor que se padece por la muerte de un ser querido como consecuencia de un ilícito, o el dolor experimentado por la pérdida de un miembro del cuerpo de la víctima, allí el dinero no reduce o anula el dolor padecido, lo reduce. La suma de dinero permtie la adquisición de otras sensaciones placenteras o incluso de otros bienes morales pero no se anula o cancela el daño moral con el dinero. No obstante el vacío moral que deja la pérdida del ser querido, la indemnización logra un patrimonio moral como es que un hijo pueda ingresar o estudiar en la universidad o terminar sus estudios. Lo que realmente resulta importante y de interés es que ese bien moral que se adquiere

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sirva como contrapeso para equilibrar el patrimonio moral de la víctima. Se balancea el dolor con otra sensación agradable. Se logra una “neutralización” que no repara el daño moral pero sí lo mitiga.

Respecto del resarcimiento pecuniario del daño patrimonial o no patrimonial, De Cupis señala, que “no se crea una situación materialmente igual a la que existía si no se hubiere producido, ya que siendo una reparación por equivalente, llena el vacío creado por el hecho dañoso, pero no restaura el bien-interés destruido o disminuido, sino que sitúa el equivalente del mismo, en el cual se contiene una igualdad real de valor económico, si se trata de daños patrimoniales, y con una relación apreciada libremente por el juez cuando se refi ere a daños no patrimoniales”67. El dinero no compensa el dolor padecido, es más bien un instrumento para adquirir otro bien moral, en caso dado.

Según sea la clasifi cación de daño que se asuma, siempre el elemento pecuniario o indemnizatorio operará bien como obstáculo o como una manera adecuada y viable de indemnización para mitigar el dolor o padecimiento sufrido.

De entrada se observa un error en la doctrina que reduce la reparación a la siguiente ecuación: reparación igual a equivalencia o reemplazo o reposición de las cosas a su estado natural, supuestos que no se armonizan con el daño moral o pretium doloris. Es preferible hablar de indemnización, como un elemento genérico que abarque la responsabilidad bien en el orden material o inmaterial, o patrimonial o extra patrimonial o en cualquier otra clasifi cación.

Doctrina de la corriente negativa integral

Desde el derecho romano la lesión al derecho de la personalidad era sancionada como un delito privado (iniuria), la cual podía ser castigada con la actio iniurarium, que perseguía la venganza del individuo, o el pago de una suma de dinero. La iniuria del derecho antiguo no se identifi có con lo que se conoce como resarcimiento, por ello la pena privada que se imponía allí no tenía el carácter de resarcimiento. Ahora bien, si el delito privado provocaba al ofendido gastos por lucro cesante y daño emergente, éstos debían ser pagados, pero si no se causaban tales daños nada se debía pese a la conducta del individuo; el cuerpo del hombre libre no tenía valoración alguna y no era objeto de resarcimiento, en cambio se pagaba una suma de dinero a título de pena privada.

En el derecho romano no era resarcible el daño a la persona68

(Digesto.9.3,7.69) las cicatrices o las deformidades no son susceptibles de

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valoración económica porque el cuerpo y la persona libre no admite estimación en dinero)70. Por lo tanto, desde el punto de vista patrimonial, el derecho romano consideraba que era inestimable la integridad física y moral del hombre libre, mas no del esclavo, el cual era considerado una cosa o bien que conformaba el patrimonio. Los daños que causaban los animales a la integridad física de una persona, en principio no admitían indemnización alguna pero sí eran objeto de una pena privada, pues se decía que el daño en el cuerpo del hombre era inestimable, sólo se consideró una indemnización cuando al individuo le era ocasionado el daño por un animal, y como consecuencia de la lesión se generaban gastos (daño emergente) para la curación o daños futuros (Digesto 9.1.371). Posteriormente, con el Edicto de los Ediles se estatuyó que la muerte producida por animales salvajes se debía satisfacer con doscientos sueldos, “y en caso de lesión corporal se dejaba su estimación a cuanto al juez pareciese bueno y justo”72. Para el caso en que se viertan o arrojen objetos a la calle, en el derecho romano, se decía por el Pretor (D.9.3.1), “Daré acción, por el doble del daño que se haya causado o hecho, contra el que habitase el inmueble desde el cual se hubiese arrojado o vertido algo en algún lugar de tránsito o estacionamiento ordinario. Si se denunciara que por aquel golpe había perecido un hombre libre, daré acción por el valor de cincuenta áureos; si viviera y se denunciara que se le dañó, daré acción en la cuantía en que pareciese equitativo al juez condenar al demandado”73. Cuando Ulpiano comentó tal disposición pretoriana (D.9.3.1), consideró que cuando perece o muere un hombre libre como consecuencia de un objeto arrojado o vertido a la calle, no puede hacerse por el duplo, ya que el cuerpo no tiene estimación alguna, sino que la condena será de cincuenta áureos (D.9.3.1.574). Si la lesión no produce la muerte, dice Ulpiano, los daños que se lesionan no son sólo los patrimoniales sino los que se ocasionan en su cuerpo (D.9.3.1.675).

También hubo cuatro planteamientos en el siglo XIX que contribuyeron a la negativa del resarcimiento o indemnización pecuniaria de los daños morales, que fueron: i) La inmoralidad –Baudry-Lacantinerie (1896) y Demolombe– ii) El tiempo de duración del padecimiento o dolor como obstáculo para el resarcimiento de los daños morales. Sostenía Gabba, C.F. (1898): “El daño conlleva un efecto más o menos duradero, una disminución que permanece en tanto no sea resarcido; ahora bien, las ofensas al decoro, a la libertad, a los padecimientos del ánimo son fenómenos y efectos morales más o menos pasajeros, y no dejan efectos duraderos,”76 y en Latinoamérica sostenida por el argentino Brebbia, Roberto (El daño moral, Córdoba, Argentina, 1967); iii) La arbitrariedad de la indemnización pecuniaria, en vista que los daños morales no son susceptibles de valoración económica alguna, cualquier consideración que venga del juez en cuanto a su determinación, será arbitraria77. Se carece

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de una equivalencia exacta78; y, iv) La indemnización del daño moral que supondría un enriquecimiento sin causa, tesis que sostuvo Brebbia.

Sin embargo, el dinero tiene una función indemnizatoria que no sólo es reparador o compensatorio, sino que sirve y es también satisfactorio. “El dinero es un valor neutro, ni bueno ni malo. Todo depende del empleo que se le dé”79.

Este acápite lo concluyo, deteniéndome defi nitivamente a diferenciar el daño moral o pretium doloris de las demás tipologías de daños. No ha sido una tarea fácil, ha sido el legislador en algunos casos y en otros la jurisprudencia la que ha pujado por la identifi cación y autonomía del daño moral o pretium doloris como una tipología de daño al lado del daño material o del daño a la vida de relación o del daño biológico o del daño d´agrément. Podemos diferenciar claramente el daño moral de las demás tipologías de daños. La aclaración de la clasifi cación sirvió para abrir el camino de la identifi cación de otros daños objeto de reparación. El daño moral o pretium doloris, es el padecimiento, la congoja, el dolor que sufre la víctima o cualquier persona relacionada con él que cargue con tal sentimiento, que será indemnizado según el arbitrio judicial.

2.- Noción

2.1. Proyección de la noción desde la vertiente patrimonial

La concepción de daño moral desde la vertiente patrimonial se ha dispuesto a partir de la noción de patrimonio, comprendiendo de manera indistinta, bajo la categoría de daño moral o extra patrimonial, un grupo de daños (todos distintos) catalogándolos bajo una misma nominación; es así como bajo una idéntica categoría se engloban diversas tipologías de daños, siendo todos ellos encubiertos por la noción de daño moral, como tipologías iguales en cuanto a los efectos resarcibles. Le otorgan el mismo rango a todos los daños, nominándolos como daño moral, cubriendo con ellos diversos tipos de daños con genealogías distintas.

Detengámonos en la doctrina de los Mazeaud, para efecto de verifi car la perspectiva patrimonial de la noción de daño moral que lo identifi caban como aquel “... que no afecta sino a la esfera inmaterial, invisible80, de los pensamientos y de los sentimientos: el daño incorporal81”, además lo equipararon como aquel “... perjuicio extra patrimonial, el no económico82”.

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Resaltaría el carácter de no económico, al dinamizar el concepto bajo tal posición, haría ver que la faceta del daño moral estaría construida bajo la infl uencia de la línea conceptual de patrimonio, que a futuro generará toda una discusión acerca de su indemnización. Fue así, como bajo tal premisa –la patrimonial- diferenciaron los daños sufridos por las víctimas en dos casos, el que afecta pecuniariamente a la víctima, se traduciría en una disminución de su patrimonio (daño material), y el otro, el daño que no lleva consigo una pérdida de dinero y que se produce cuando la víctima es alcanzada moralmente, como por ejemplo en su honor o en sus afectos, el perjuicio era nominado moral, extra pecuniario o extra patrimonial83. La forma como se presentó el perjuicio moral no concluye necesariamente en una indemnización para el perjuicio moral, como tampoco diferencia entre unos daños y otros. Esta defi nición y clasifi cación de daños no indica una diferenciación clara entre el daño moral o extra patrimonial con el daño moral o pretium doloris,84 por ello al estudiarse a los doctrinantes Mazeaud hay que tener claro que ellos asimilaron e igualaron a la categoría de daño moral diversas connotaciones de daño, en las cuales incluyeron diversos daños, que para la doctrina posterior generó una diferenciación temática y conceptual. No era claro tampoco, el panorama indemnizatorio.

La identifi cación de los términos “daño moral” y “daño extra patrimonial” llevó a la doctrina y a la jurisprudencia a que dentro de la misma noción genérica se encubriera el daño moral o pretium doloris y las demás categorías de daño extra patrimonial, error conceptual que repercutió en la indemnización, pues la frontera del daño corporal, del honor, del daño a la vida de relación con la del pretium doloris, es tajante, sin embargo, se le dio el mismo tratamiento indemnizatorio. Ello condicionó a la doctrina a considerar de igual manera las diversas tipologías de daños, bien distintos los unos de los otros. Al manejar el daño moral o extra patrimonial de forma semejante, se perfi ló la confusión de las indemnizaciones de los distintos daños inmateriales e incluso indemnizando con un mismo rubro cualquier variedad de daños. También, la doctrina latinoamericana tratará hacia futuro de manera igual la tipología de daños que comprenderá tal género, diferenciándose tan sólo en la respuesta indemnizatoria pero sólo en aquellos casos donde la jurisprudencia ha decantado las diferenciaciones, que en gran parte se deben a la discrecionalidad creadora del juez y a la vertiente clasifi catoria del daño que en su caso sea utilizada.

Ahora bien, el componente patrimonial en la defi nición de los Mazeaud hace ver que los daños allí encubiertos son iguales, sea que pertenezcan al género no patrimonial o extra patrimonial. Es diferente la naturaleza del

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pretium doloris con la de otros daños que indicaron los Mazeaud. Se propone un trato igual o semejante a factores tipológicos desiguales. Así, se haría confusa la defi nición de daño moral de los Mazeaud pues no distinguieron los distintos daños, simplemente hacen una diferenciación al relacionarse con el patrimonio en sentido material.

De otro lado, Ripert-Boulanger85, en la misma línea patrimonialista de los Mazeaud, identifi caron la noción de daño moral, como: aquel que no atentaba en ninguna forma contra los elementos del patrimonio86.lo que se detecta cuando los daños y perjuicios que se acuerden jamás reemplazarán a un elemento del patrimonio de la víctima, cuestión caótica a la hora de determinar la indemnización –pretium doloris–. Por tanto, la suma que ingresaría a la víctima tendría el carácter de pena privada –porque se enriquecería, mas no el carácter de una reparación87 o indemnización.

La vertiente patrimonial no deja ver con claridad la noción daño moral o pretium doloris, ya que la reduce a términos patrimoniales e incluso puede conllevar a su no compensación en términos de Ripert-Boulanger. Cuando se han infl igido heridas a una víctima y estas han ocasionado dolores y molestias se compensa el dolor con una suma de dinero. La indemnización del daño moral o pretium doloris no se traduce exclusivamente en dinero, puede ella ser determinada bajo otra modalidad de indemnización. Nuevamente la perspectiva patrimonialista aparta de la indemnización al sujeto víctima, fi ja una suma a título de pena privada o recibe una suma que se ajustaría a un enriquecimiento sin causa88, pero no construye la solución de la indemnización del daño moral; el gastado pensamiento en lo patrimonial no deja ver más allá de los componentes que han planteado los autores.

Esta línea de defi nición del daño moral, como aquel que no atenta contra los elementos del patrimonio, implica que se incorporen dentro de su clasifi cación los siguientes daños: los derechos extra patrimoniales, los ataques contra el honor o la dignidad, los atentados contra los sentimientos afectivos y contra los intereses generales de la profesión. Es decir, concurren diversos daños con rasgos bien diferentes que se indemnizarán de igual manera; una suma a título de pena privada.

¿Qué suerte corre el pretium doloris desde la proyección patrimonialista? ¿Jamás será compensado, no admitirá restitución, no se resolverá con la obligación in natura, que es propia del daño material?. Todas estas fi guras de compensar y restituir se relacionan con la visión patrimonial que no deja ver con claridad el sentido indemnizatorio del pretium doloris, de allí que la cifra

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otorgada se vea para algunos autores como un enriquecimiento sin causa o una pena privada. No responde el pretium doloris a la categoría patrimonial89. Ello produce un error en la postura legal que se asuma del daño moral o pretium doloris, otorgándole rasgos patrimoniales cuando no los tiene. Una cuestión es dirigir la indemnización hacia una signifi cación dineraria, y otra, es predicar su naturaleza patrimonial.

Por último, en la misma línea patrimonial de la noción de daño moral se ubica Jean Carbonnier90, cuando enfatiza la noción del daño moral como aquella que “no produce detrimento patrimonial alguno”91. Es impensable la determinación de reparar pecuniariamente un daño moral, porque generaría un “enriquecimiento gratuito en el patrimonio de la víctima”92. Sería una satisfacción que no correspondería pues aunque se pague siempre le quedaría faltando al responsable, una sanción por la conducta. Esta línea opaca una noción auténtica, ya que nuevamente confunde en su categoría de daño moral93, su noción con otras tipologías de daños, lo cual hace inútil la defi nición de daño moral o pretium doloris, desprendida de la postura patrimonialista. Esta confusión de conceptos se presenta cuando se le genera el carácter de no patrimonial, para separarlo o diferenciarlo del daño material y del moral. Es decir, que el daño moral o pretium doloris no atenta contra los elementos del patrimonio (activos-pasivos), es una categoría más dentro de las posibles determinadas por la doctrina dentro del género no patrimonial o extra patrimonial.

En conclusión, la visión patrimonialista incorpora dentro de la categoría de daño moral o extra patrimonial, un grupo de daños, diferentes y a los cuales les adjudica un rango de indemnización patrimonial. Ello desmejora la indemnización en sentido general, porque le ubica exclusivamente una respuesta patrimonial o dineraria que no tiene. La indemnización para el daño moral o pretium doloris no se aparta de la noción de patrimonio.

2.2.Noción de daño moral atendiendo a las consecuencias de la conducta ilícita94

Entre los doctrinantes, se ubican Von Tuhr, Karl Larenz95, y entre las disposiciones legislativas el artículo 2059 del Código Civil italiano y el artículo 185 del Código Penal italiano96. Esta línea de doctrina concede “el dinero del dolor”, tan sólo en los casos determinados por la ley, así: el artículo 2059 del Código Civil italiano regula lo siguiente frente al daño no patrimonial,: “el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”. Los casos que indica el artículo 2059 se refi eren

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a los generados por el hecho delictual y consagrado en el artículo 185,2 del Código Penal Italiano. Sobre la base de tales normas jurídicas se concluye que se protege exclusivamente el interés público cuando se toca la esfera del derecho penal en tratándose de los bienes no patrimoniales. Se indemniza el daño moral únicamente en los casos indicados por la ley.

Von Tuhr, de la escuela alemana, acoge la doctrina de indemnizar los actos que son generados por culpa del causante; se enmiendan excepcionalmente los perjuicios generados por daños ilícitos97 o por el incumplimiento de una obligación contractual cuando el riesgo es asumido por el obligado. Ya que el daño se entiende como aquel menoscabo que sufre un patrimonio, se debe dar una pérdida efectiva del mismo o una ganancia o pérdida frustrada como consecuencia de la voluntad o no del interesado. Las lesiones que se infi eren a los bienes jurídicos de la personalidad no son objeto de resarcimiento, mientras que no afecten el patrimonio. El daño sólo gravita en el ámbito del patrimonio: los derechos que lo conforman constan de un activo o un pasivo y pueden sufrir un daño patrimonial, ya sea desapareciendo o disminuyendo de valor. Cuando la propiedad experimenta un daño, se dice que el daño lo sufre la cosa. En cambio, el hombre (es decir, su cuerpo, sus energías y dotes morales) no forma parte integrante de su patrimonio.

Es así como la doctrina de Von Tuhr, sólo entiende y hace responder por daño, al patrimonial; en cambio, los daños morales (los quebrantos y dolores físicos o los daños de orden moral producidos ilícitamente como los que atentan contra un interés personal) no son susceptibles de reparación sino cuando excepcionalmente lo señale la ley, como sí lo son los daños patrimoniales que se reparan o indemnizan con dinero o restaurando el patrimonio. Cabría frente a tales daños morales una reparación proveniente históricamente de la actio iniuriarum (una pena privada). Ésta se ordena por la ley a cargo del culpable en una serie de casos, bajo el rubro de satisfacción98. El fundamento de tal rubro a título de satisfacción tiene su base en una ofensa personal, de tal forma que una vez desaparece la ofensa desaparecerá su reparación. Es por ello que los créditos son intransmisibles a los herederos, siempre que el sujeto lesionado antes de fallecer los haya demandado. También desaparecerá cuando se reconcilien las partes interesadas.

La línea planteada por los artículos 2059 del Código Civil italiano y el 185 del Código Penal Italiano, aunada a la tesis de Von Tuhr tienen asidero en la fuente que patrocinó tales normas; tan sólo se resarce el daño moral proveniente de la indicación que propone el legislador, no es una postura que se amplíe para indemnizar el daño moral cuando éste se vea transgredido. El

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control de la indemnización tiene su fuente en la ley, por ello el ilícito penal consolida para la víctima una necesidad de reparación. Esto se traduce en la postura de admitir la indemnización sólo en los casos determinados por la ley, además lleva a pensar que la naturaleza del rubro indemnizado tiene características de “pena privada”, de allí que no se estaría verdaderamente indemnizando a la víctima por el quebranto del daño moral sino castigando al ofensor con una suma de dinero. Esta vertiente deja a la deriva una serie de daños acaecidos fuera del campo del ilícito penal o de los que prevea el legislador de manera taxativa, cerrando así el campo indemnizatorio, a unos pocos casos que se determinan por la ley y limitando así la acción procesal a unas pocas situaciones. Es corta la postura y nada ambiciosa en cuanto a la ampliación de la clasifi cación de los daños, debido a que milita en la propuesta que aduce el legislador.

2.3. Noción de daño moral de Renato Scognamiglio

Se entiende por daño patrimonial aquel que se concentra en un “perjuicio económico propiamente dicho”, y por daño moral, aquel que incorpora “sufrimientos síquicos o morales99, como el dolor”. Sin embargo, sostuvo que hubo una serie de casos no contemplados por la ley italiana de la época (1957) que dejaron sin regulación notorios eventos de daño moral. Scognamiglio ha indicado que hubo una variedad de casos que no fueron indemnizados por la ley italiana y para demostrarlo optó por clasifi car el daño así: (a) daño patrimonial propiamente dicho; (b) daño a los bienes de la personalidad y (c) daño moral –se refi ere al daño moral o pretium doloris. Así amplió el ámbito del daño que se aplicaba por vía de excepción para 1957 en Italia. No incorporó la usual clasifi cación de daño material e inmaterial o patrimonial y extrapatrimonial acostumbrado en la doctrina francesa; innovó planteando tres tipos de daños, generando uno exclusivo para el daño moral o pretium doloris. Tal tripartición obedeció a la verifi cación o constatación de una serie de daños ocasionados a bienes reales (derechos de la personalidad) que no se indemnizaban en la legislación italiana, así se identifi có un vacío legal que comenzó a llenarse con su postura doctrinal.

El daño moral que estudia la doctrina ortodoxa italiana se ha entendido como el que está en relación con los dolores, las turbaciones síquicas, el que se refi ere a la esfera síquica del sujeto, que es el resultado de una lesión ilícita infl igida. Confi gurar el daño moral como entidad autónoma no es fácil, porque su evolución ha sido compleja. Ante el silencio del legislador italiano se ha optado por su no reparación cuando se confi gura un verdadero daño moral, tan

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sólo se indemniza cuando es consecuencia inmediata de una conducta ilícita. Su posición doctrinal sirvió para diferenciar el daño moral o pretium doloris de otros daños y ampliar su indemnización a otros casos no contemplados por la jurisprudencia italiana.

2.4. Corrientes de la noción de daño moral o pretium doloris

Las vertientes teóricas que se han señalado anteriormente han liderado las posturas de la clasifi cación del daño y además han dirigido y enmarcado la noción de daño moral bajo la perspectiva patrimonial o la indicada por la conducta ilícita, más exactamente por la regulación excepcional del legislador. De allí se colige que para las legislaciones que transforman sus posturas en verdaderas doctrinas se acoge una u otra noción de daño. No obstante lo planteado, es necesario tener en cuenta, que sea cual fuere la noción de daño que se acoja siempre estará fi ltrada por dos grandes corrientes dentro de las cuales se han erigido las vertientes teóricas.

La noción de daño moral a manera de esquema evolutivo se ha ubicado en dos corrientes o grupos, que comprenden las nociones negativas y las positivas. Con ellas se identifi can dos líneas importantes en la construcción de la noción de daño moral, concluyendo así el capítulo con una noción y dejando a la discrecionalidad judicial la tabulación indemnizatoria, o a la misma ley, la fi jación de topes de indemnización.

a) Corriente negativa de la noción de daño moral o pretium doloris100

Si se observa el objeto del daño moral en términos generales, como lo identifi có Adriano De Cupis, quien partió de la base de que el daño es una <aminoración o alteración de una situación favorable> que integra un fenómeno físico o jurídico, tal efecto repercutirá en el concepto de daño ya que es una reacción que el derecho facilita para lograr la represión del daño101. Además tal daño de orden físico, es antijurídico, es decir contrario al derecho objetivo o subjetivo102. Cuando se viola un derecho de la personalidad se está lesionando un interés personal, que se decanta en un daño no patrimonial, siendo el daño una minoración de una situación favorable.

El objeto del daño en términos del doctrinante De Cupis, se identifi ca con el objeto de la tutela jurídica103, y consiguientemente, será siempre un interés humano104. Estos se clasifi can en privados y públicos, debido a que los daños

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pueden afectar tales esferas; también se clasifi can en interés patrimonial y no patrimonial, como objeto respectivamente del daño patrimonial y no patrimonial105. De tal forma que el interés privado puede tener repercusiones sobre bienes patrimoniales, o en bienes no patrimoniales, comprendiendo allí el pretium doloris.

Para De Cupis, la patrimonialidad traída de Von Tuhr, se conceptúa, así: “se refi ere a una necesidad económica, por lo que patrimonial es, precisando más, cualquier bien exterior respecto del sujeto, que sea capaz de clasifi carse en el orden de la riqueza material –y por esto mismo, valuable por su naturaleza y tradicionalmente en dinero-. ... Los bienes comprendidos en la riqueza material pueden intercambiarse, tanto ellos como sus frutos, con otros bienes o con frutos de otros bienes y en consecuencia, su utilidad está sometida a la comparación con otros, valorada en relación con el dinero, que tiene por función la medida de las utilidades económicas”106. Atendiendo que el daño patrimonial es una especie de daño privado, se excluyen del concepto de patrimonialidad, los bienes que son inherentes a la persona. Se habla de «patrimonio de belleza», «perjuicios que afectan el bienestar» o aquellos perjuicios que son inherentes a la persona, no hacen parte del concepto de patrimonialidad107 pues se ubican en la esfera interna del individuo y no se enmarcarían en las características del patrimonio, exterioridad, valoración o apreciación pecuniaria. Siendo así los derechos inherentes a la persona migran por sí mismos del concepto de patrimonio.

Del mismo modo que el daño no patrimonial guarda en sí mismo un interés no patrimonial, los daños no patrimoniales o morales se encaminan a satisfacer necesidades no económicas; se ubican allí... “los afectos anímicos o sufrimientos morales (afl icción, resentimiento, amargura, deseo, preocupación) y a los dolores físicos. Es decir, que la consideración ha recaído generalmente en el perjuicio ocasionado al sentimiento de bienestar físico o psíquico, o sea, sobre el daño que se resuelve en un dolor corporal o espiritual; ... denominación del viejo derecho común germánico contra el daño no patrimonial (pecunia doloris, Schmerzensgeld)”108. Quiere decir que dentro de los daños no patrimoniales se ubica el daño moral o pretium doloris.

Así, el daño moral o pretium doloris es un derecho tutelable que no se encuentra dentro del ámbito de lo patrimonial, es un interés humano que escapa a lo patrimonial de allí que su indemnización se ubique en el ámbito de la discrecionalidad judicial. Comporta el fuero interno del individuo, hace parte del patrimonio del ser.

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b) Corriente positiva de la noción de daño moral o pretium doloris109

La noción de daño que acude a los criterios clasifi catorios, presenta tal concepto de daño moral o pretium doloris regularizado por el “nicho conceptual clasifi catorio”. Por ejemplo cuando Josserand clasifi có el daño en material y moral, centró su tesis en la materialidad o inmaterialidad del daño. Será daño material el que puede ser captado por los sentidos del ser humano, y en cambio, se está frente al daño moral cuando se alude a la esfera inmaterial, incorporal e invisible.

Otros autores como Colin y Capitant; Ripert-Boulanger; Carbonnier y Lemeunier, aluden al daño en la doctrina llamada “clasifi cación tripartita de los daños”: La clasifi cación del daño se centra en la materialidad o no materialidad, por tal razón, el daño corporal se ha puesto como una tercera categoría de daño110. En conclusión, se puede desprender de tal doctrina tripartita de los daños, que se hace una diferencia entre los diferentes tipos de daños morales en el que incluye y diferencia el que alude al atentado contra el interés moral de los sentimientos, aquí se refi ere al pretium doloris. Aunque se le da un tratamiento general en lo que clasifi có como daño moral, es claro, por la postura, que se puede atentar contra los sentimientos del ser humano.

Por último, se ubica el autor Scognamiglio quien incorpora el daño moral como integrante del daño no patrimonial. Esta doctrina tiene un signifi cado importante en el sentido de clasifi car el daño en patrimonial y en no patrimonial, el segundo lo subclasifi có en el daño moral (pretium doloris), el dolor, la lesión de los sentimientos y las afecciones de la víctima, además los sufrimientos o padecimientos que se le causan a la víctima de manera injusta además del daño personal (lesión a los bienes de la personalidad).

Cualquier noción de daño moral que se incorpore en la jurisprudencia o en la legislación, debe tener en cuenta y diferenciar de manera clara los diversos tipos de daños. Es necesario para ello acudir a la siguiente noción de daño moral desligada de la noción patrimonial y del carácter delictual:

“Daño moral. Es el padecimiento, dolor, angustia, que se suscita en el fuero interno del ser y que en ocasiones es de difícil exterioridad, su contenido no se indemniza necesariamente con el dinero, se involucran los sentimientos, el dolor

o la psiquis del individuo”.

El fundamento sobre la base de la noción de daño, ha acarreado la difi cultad de su resarcimiento, e incluso en la ampliación de su clasifi cación. Un gran

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número de autores han tamizado y asociado la noción de daño moral e incluso lo han clasifi cado sobre la base de la noción del patrimonio del individuo. Lo que ha generado posiciones antagónicas en pos de la indemnización pues no se observa para el daño moral una línea mesurable económicamente. Anotan que dentro de la composición de la noción del patrimonio hay dos categorías importantes: la patrimonial, a la que se le reconoce el carácter resarcitorio, y la no patrimonial, a la que se le niega la indemnización por no tener un componente que se reduzca a elemento patrimonial. Lo anterior afecta notablemente la composición de la noción y clasifi cación del daño; lo hemos visto cuando se le ha negado su indemnización e incluso se ha denominado que cualquier cifra tendría el carácter de enriquecimiento sin causa. De otro lado, la doctrina que se ha plasmado en la voluntad excepcional del legislador ha llevado a caracterizar el daño moral sólo para los casos que se prevean en la ley lo cual acorta la noción y su clasifi cación. Una crítica importante a tal presentación de teorías es la connotación patrimonial, sea cual fuere la noción o clasifi cación se sobrepone la noción de patrimonio del individuo; ello ha delimitado la noción de daño moral o pretium doloris, reduciéndola exclusivamente a cifras o no signándole ninguna. Hay una brecha importante que ha abierto la caracterización patrimonial del daño moral y la búsqueda del verdadero resarcimiento para el individuo, que deberá cerrarse abandonando las características patrimoniales del daño moral y ampliando la noción de daño y su clasifi cación sobre la base de los derechos de la personalidad o de la doctrina de la reparación integral del daño. Será una tarea evolutiva que nos corresponderá a todos.

Notas de Pie

2 Henao, Juan Carlos. “El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho colombiano y francés”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001. p. 193.

3 García López. Op. cit., p. 52. Cita el doctrinante Starck el concepto de daño así: “los daños morales son los que no entrañan por sí mismos una pérdida económica, una disminución del patrimonio”.

4 Rozo Sordini, Paolo Emanuele. “El daño biológico”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 84. Menciona que el daño moral y el daño no patrimonial no son categorías homólogas.

5 Henri Y Leon Mazeaud; André Tunc, “Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, Tomo Primero, Volumen I, II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962. Prefacio de Henri Capitant. Traducida por Luis Alcalá-Zamora y Castillo, de la obra Traité Théorique et pratique de la responsabilite civile, delictualle et contractuelle. Corresponde a la quinta edición de marzo de 1957, cuando Henri y León Mazeaud encomiendan a André Tunc, para la época uno de los más brillantes profesores de la Facultad de Derecho de París, una “reforma completa, un tratado nuevo” –dice en su prólogo Henri y León Mazeaud–, con todas las mejoras que le podría incorporar el jurista Tunc. Henri Capitant fue profesor de L y H. Mazeaud. Sostiene León Mazeaud en la conferencia del 21 de diciembre de 1937, en la

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Universidad Imperial de Tokio, que hace parte del texto reseñado de los autores, lo siguiente: “a fi nes del siglo XIX, en aquella época en la cual Capitant y su luminosa enseñanza en la Facultad de Derecho de Grenoble, en la época en que, arrastraba por la modifi cación de las circunstancias económicas, la responsabilidad civil pasó al primer plano de las preocupaciones jurídicas. Por entonces, la teoría tradicional, fundada sobre la culpa del responsable, estuvo a punto de zozobrar bajo la presión de los hechos y ante el golpe de los ataques de los partidarios de una responsabilidad sin culpa. Pero sostenido por Capitant, reformado por él, el viejo edifi cio resistió; la culpa, adaptada a las circunstancias nuevas, ha seguido siendo en Francia el fundamento de la responsabilidad civil” pp. IX y X. Es una época fuerte y con grandes confrontaciones jurídicas en torno a las premisas de la codifi cación, se dan cambios de paradigmas y a su vez se contraponen como la nueva concepción social del derecho enfrentada a la concepción individualista del derecho. Henri Capitant, fue un potente luchador en pro de la responsabilidad con culpa frente a las nuevas tendencias de responsabilidad sin culpa y contra el riesgo hasta la fecha de su muerte. No obstante, dice L. Mazeaud, p. XII del prólogo, que buscó la solución razonable, la justa medida.

6 Tesis que también comparten Josserand, Lalou y Savatier.

7 Mazeaud, Op. cit., p. 298.

8 El artículo 1382 dice lo siguiente: “Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido”.

9 Mazeaud, Op. cit., p. 294

10 Mazeaud, Op. cit., p. 294


12 Entre las numerosas disposiciones señalan los Mazeaud en su obra, pp. 432 y 433, las siguientes: artículos 246, 314, 360, 361, 390, 494, 500, 513 y 516 del Código Procesal Civil; los artículos 114, 117, 119, 430 y 433 del Código Penal Francés. También la Ley del 29 de julio de 1881, artículo 46; Ley del 12 de julio de 1905, sobre justicia de paz. Normas que “le permiten a la víctima de una difamación reclamar por daños y perjuicios”. También se ubican las leyes del 8 de julio de 1895, que regula la reparación de las víctimas como consecuencias de errores judiciales; y la ley del 2 de abril de 1941, que adicionó el artículo 301 del Código Civil previendo la reparación del daño material o moral al cónyuge inocente dentro del proceso de divorcio.

13 Mazeaud, Op. cit, p. 433. Los redactores del Código Francoitaliano de las obligaciones, previeron una norma expresa que regula la obligación de reparar el daño moral. Señalaba la norma: “Artículo 85, párrafo 1º. “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”.

14 Clasifi cación que adoptó la jurisprudencia civil colombiana en la década de los años cuarenta.

15 Henao, Op. cit., p. 191.

16 Mazeaud, Op. cit., pp. 426 y 427.

17 A. Von Tuhr. “Tratado de las obligaciones”, Tomo I, Primera Edición, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934. pp. 59 y 60.

18 A. Von Tuhr. Ob. cit., pp. 88 y 89. Cabría frente a tales daños morales una compensación proveniente de la actio inniuriarum. La ley alemana ordena la compensación a cargo del culpable en una serie de casos, bajo el rubro de “satisfacción”. “El lesionado tiene de este modo un lucro patrimonial, que puede destinar a procurarse las satisfacciones ideales o materiales que estime oportunas. Esto, y la conciencia de que los medios para lograrlo salen del patrimonio del culpable, contribuirá a compensar el quebranto que le haya producido la agresión y acallar ese sentimiento de venganza innato en el hombre, por moderno y civilizado que éste sea”.

19 Brebbia, Roberto H. en El daño moral, 2ª Ed., Editorial Orbir, Argentina, 1967, pp. 247 y ss. “En razón de originarse el daño moral por la violación de los derechos de la personalidad de un sujeto, la acción destinada a obtener la reparación de tal agravio deberá llevar impresa, necesariamente las particulares características del derecho conculcado. De acuerdo con la clasifi cación que se efectúa en la doctrina de las acciones con relación al derecho que protegen la acción de reparación de un agravio moral debe ser incluida en el grupo de las

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acciones personalísimas. Ello implica que no pueda ser entablada por otra persona que el damnifi cado; que se extingue con dicha persona; y que es incesible. ... El carácter incesible de la acción de reparación de un daño moral no es más que la consecuencia de la nota de intransmisibilidad específi ca de los derechos inherentes a la personalidad”. Esta tesis conllevará a futuro a la intrasmisibilidad del daño moral por su catalogación de derecho personalísimo. Véase la sentencia 12009 de septiembre 10 de 1998, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, magistrado ponente Daniel Suárez Hernández, quien llevó a la Sala a cambiar su posición de intrasmisibilidad a la trasmisibilidad del daño moral o pretium doloris. Señala al respecto en otros ordenamientos tal es el caso del Código Civil alemán —BGB— el legislador se ha pronunciado sobre la intransmisibilidad de tal derecho; en el ordenamiento Argentino, como se observó, existe disposición especial, en el sentido de limitar la transmisibilidad permitiéndola únicamente para una especie de daño moral cual es el originado en las injurias o difamaciones y ello a condición de que la acción resarcitoria haya sido ejercitada en vida por el afectado. Está por lo demás, la orientación de la doctrina más autorizada, que ocupándose de la discusión, opta por esta solución, la que se considera resulta más compatible con los auténticos principios informadores del ordenamiento jurídico en materia de daño resarcible. En efecto, Renato Scognamiglio, En Il Danno Morale —contributo alla teoría del danno extracontrattuale—, luego de analizar los argumentos esgrimidos en contra de la transmisibilidad, esto es, los atinentes al carácter estrictamente personal del daño moral y el tan socorrido de la “inmoralidad” de permitir una “sucesión en el dolor” o aquel otro de atribuir “el derecho al pretium doloris a un heredero cualquiera o admitir que este derecho pueda ser materia de legado considera que la postura de la transmisibilidad es mucho más compartible con los principios del derecho de daños”.

20 García López, Rafael. “Responsabilidad civil por daño moral, Doctrina-jurisprudencia”, Bosch Editor S.A., Barcelona-España, 1990. p. 68

21 Ataz López, Joaquín. “Los médicos y la responsabilidad civil”, Editorial Monte Corvo S.A., Madrid, 1985, pp. 317 y ss., se publicó el capítulo de “El daño resarcible”, en la obra “El daño” Segunda Edición, Compilado por José N. Duque Gómez, 2001, Bogotá-Caracas-Panamá-Quito. pp. 147 a 157.

22 Ataz, Op. cit., p. 150.

23 Art. 2059 Danni non patrimoniali. Il danno non patrimoniale debe essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. (Artículo 2059. El daño no patrimonial. El daño no patrimonial debe ser resarcido solo en los casos determinados por la ley).

24 Scognamiglio, Renato. “El daño moral”. Publicación de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1966, p. 11.

25 Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. (Artículo 2043. Resarcimiento por el hecho ilícito. Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño).

26 Artículo. 185 del Código Penal Italiano. Restitución y resarcimiento del daño. Todo delito conlleva la obligación de indemnizar, de acuerdo con las normas civiles. Todo delito que ocasione un daño patrimonial obliga al resarcimiento, tanto al culpable como a las personas que de acuerdo con las leyes civiles deben responder por el hecho de éste.

27 De otro lado, con la tesis de la clasifi cación del daño basada en la doctrina de los derechos de la personalidad Paolo Emanuele Rozo Sordini, Op. cit., pp. 56, 89 y 93, construye un tertium genus, partiendo de la siguiente defi nición de patrimonio: “conjunto de bienes que pertenecen a un sujeto de derecho en un determinado momento histórico, y a su vez, toma la defi nición del artículo 2740 del Código Civil italiano, para concluir que el daño patrimonial coincide y alude a los bienes que componen el patrimonio de un sujeto de derechos. Denota que el concepto de patrimonio “suele indicar también el conjunto de las capacidades y de las posibilidades concretas de la persona.”De tal noción surge la concepción de daño biológico distinta del daño moral o pretium doloris, ya que coincide la noción de patrimonio con las capacidades de la persona. Se busca un tertium genus entre el daño moral y el daño patrimonial. No se puede defi nir el daño no patrimonial como la lesión a un bien no patrimonial, ni es consecuencia subjetiva (dolor-padecimiento) del ilícito. Sería el resarcimiento del daño “la valoración normativa típica que, frente a la lesión de un interés (considerado con independencia de las eventuales consecuencias económicas) reacciona atribuyendo, a su titular, el derecho a recibir una suma de dinero”. Así le da cabida al surgimiento de la teoría del daño biológico: “Lesión a

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la integridad sicofísica y de la salud de la persona”. No necesariamente viene del ilícito penal ya que puede provenir del ilícito civil. También con esta postura se separa tajantemente el daño moral o pretium doloris del daño biológico; son rubros indemnizables diferentes. Para la doctrina mayoritaria del derecho italiano el daño biológico es un daño patrimonial ya que le atribuyen al “bien persona” la calidad de patrimonial. Otros autores como Castonovo y Bianca le atribuyen al daño biológico la naturaleza de extrapatrimonial.

28 Otra defi nición traída por Jorge Bustamante Alsina. “Responsabilidad civil y otros estudios”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 13 y ss., capítulo en que se publicó “El resarcimiento del daño compensatorio”, en la obra “El daño” Segunda Edición, Compilado por José N. Duque Gómez, 2001, Bogotá-Caracas-Panamá-Quito. pp. 218 a 220, señala lo siguiente: “La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurídico ampara junto con la integridad física, la salud, la libertad, el honor, y el secreto de la vida privada”... “la vida es, en el orden de los derechos de la personalidad, el primero, y por ello, el principal entre todos ellos pues si se suprime la vida dejan de existir los demás derechos personalísimos que, como atributos o calidades adjetivas del ser humano o comienzan y terminan con su existencia”... “desde el punto de vista axiológico todos los derechos de la personalidad son valores de igual jerarquía, porque el interés jurídico que protegen es el goce o satisfacción que los bienes que se busca preservar producen a la persona cuya unidad como ser ético-físico no tolera el ataque o desconocimiento de cualquiera de ellos que son parte inescindible de su existencia misma. Aunque la existencia física no experimenta daño alguno, el desmedro de los otros bienes signifi caría privación o lesión de su goce, frustrándose un interés legítimo que el orden jurídico no puede dejar de repudiar como un agravio a la dignidad el hombre”. Defi ne los derechos de la personalidad, como “aquellos que constituyen manifestaciones determinadas, físicas o espirituales de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurídicos”. La vida es un bien jurídico porque a través de la existencia la persona obtiene la satisfacción de intereses legítimos, es decir amparados por la ley, o sea de todos aquellos intereses que proporcionan al hombre utilidad, goce o disfrute de necesidades o benefi cios materiales o meramente espirituales. Dice Vélez Sarsfi eld en la nota al artículo 2312 citando a Duration, Touiller y Marcade que “hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera. Sin duda, la violación de estos derechos puede dar lugar a una reparación, que constituye un bien, jurídicamente hablando; pero en la acción no hay nada de personal, es un bien exterior que se resuelve en un crédito. Si los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen por sí mismo un bien in iure. Lo mismo se puede decir de las facultades del hombre, de su aptitud, de su inteligencia, de su trabajo. Bajo una relación económica, las facultades del hombre constituyen sin duda la riqueza, mas jurídicamente ellos no hacen parte de esos bienes. En la jurisprudencia sólo se considera bien lo que puede servir al hombre, lo que puede emplear este en satisfacer sus necesidades, lo que puede servir para sus usos y placeres, que pueden en fi n entrar en su patrimonio para aumentarlo o enriquecerlo. El patrimonio de una persona es la universidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales bajo la relación de un valor pecuniario, es decir como bienes”.

“... la doctrina moderna admite que los derechos de la personalidad son bienes jurídicos que gozan de la tutela legal.” Para Larenz “el bien jurídico protegido por los derechos de la personalidad, es, genéricamente, la autoexistencia de la persona”. –continúa el autor– “... los artículos 1068 y 1075 del Código Civil. El primero en cuanto dispone que “habrá daño siempre que se causare a otro daño algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. El segundo prescribe: “Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona”. Sigue, “... los derechos de la personalidad, no tienen en sí mismos un valor económico pues son derechos extrapatrimoniales pero que su violación puede dar lugar a una reparación del daño material o moral que se satisface en una suma de dinero, esto es en un valor económico”. Los derechos de la personalidad en sí mismos no tienen valor económico.

29 Zanonni, Eduardo A. “El daño en la responsabilidad civil”, Segunda Edición de 1987, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993. pp. 124 y 127.

30 Anota Zannoni: las constituciones de diversos países han venido incluyendo en su “ley fundamental”, los derechos de la personalidad. Entre ellas las constituciones de Portugal (1976); de España (1978) y la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (1949);

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Adriano De Cupis en el texto “I Diritti Della personalitá” señala que el derecho francés en el Código de Napoleón pese a estar inspirado en los derechos del hombre no dedicó norma alguna sobre los derechos de la personalidad. Esa codifi cación inspiró el derecho italiano para su codifi cación civil de 1865; el Código Civil austriaco de 1810 que consagraba los derechos innatos de la persona; el Código Civil portugués de 1867 determinaba los derechos originales de la persona, como el derecho a la existencia, la libertad, a la asociación y defensa. Si eran transgredidos se reparaba la ofensa; el Código Civil alemán de 1896, traía tres artículos que aluden a los derechos de la personalidad, 823, 824 y 847; el Código Civil suizo de 1907 en su artículo 28; el código suizo de las obligaciones de 1910 en sus artículos 47 y 49; el Código Civil italiano de 1942 en sus artículos 5º, 6º a 9º y 10; el Código Civil portugués de 1966 en sus artículos 70 a 81; el convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales del 4 de noviembre de 1950; en Francia la Ley 70-643 del 17 de julio de 1970, que sustituyó el artículo 9º del Code Civil.

31 Colombia prevé en el artículo 2341 del Código Civil de manera genérica la responsabilidad causada por daño (principio nenimen leadere). El Código Civil francés también lo trae en el artículo 1382, aunque no defi ne el daño, se usa la expresión dommage matérial en donde se comprende los daños patrimoniales y no patrimoniales).

32 Viene su génesis del derecho romano en donde no era resarcible el daño a la persona (Digesto.9.4.7. las cicatrices o las deformidades no son susceptibles de valoración económica porque el cuerpo y la persona libre no admiten estimación en dinero) Sólo vino a cambiar tal idea con el Código Penal italiano de 1930 cuando se consideró resarcible el daño a la víctima de un ilícito.

33 Scognamiglio, Op. cit., anota el doctor Fernando Hinestrosa que en Colombia, a diferencia de Italia, no hay restricción para efectos de reparar el daño moral, se reparan las afl icciones siempre que se ofenda algún derecho de la personalidad.

34 Zannoni. Op. cit., p. 300. anota que Aubry-Rau, previeron el resarcimiento del daño moral sólo en los que fuesen provocados por los ilícitos penales. La tesis de Aubry-Rau, infl uyó en el antiguo artículo 1078 del Código Civil argentino, que decía: “Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas”. También Demolombe sostuvo que el daño moral era posible indemnizarlo cuando fuese consecuencia de todo hecho ilícito.

35 Rozo Sordini, Op. cit., p. 81.

36 La vertiente conceptual que atiende a las consecuencias de la conducta ilícita ha precisado que cuando se equipara la noción de daño moral como daño no patrimonial, por vía de exclusión del concepto de daño patrimonial, tal como se regula en el artículo 2059, resulta “vaga y genérica”37, no dice mucho de la concepción de daño moral. Propone Scognamiglio una clasifi cación del daño más amplia, así: daño patrimonial propiamente dicho; daño a los bienes de la personalidad y el daño moral o pretium doloris. Amplía el ámbito del daño moral que se aplicaba por vía de excepción del artículo 2059 del Código Civil italiano. Se concluye a partir de la tesis de Scognamiglio que el daño moral que estudia la doctrina se ha entendido como aquel daño que está en relación con los dolores, las turbaciones síquicas, se refi ere a la esfera síquica del sujeto, que son el resultado de una lesión infl igida. Confi gurar el daño moral con entidad autónoma no es fácil ya que ha sido compleja su evolución. Ante el silencio del legislador italiano se ha optado por su no reparación cuando se confi gura un verdadero daño moral. Frente a la problemática Rozo Sordini, sostiene los siguientes argumentos referidos al artículo 2059 del Código Civil italiano: la Corte Constitucional italiana y la doctrina dominante de allí, parten de la base que el artículo 2059 del Código Civil se refi ere tan sólo al daño moral subjetivo pero no se refi ere a todo daño no patrimonial y en consecuencia sólo se repara por tal vía el daño moral subjetivo o pretium doloris.

38 De Cupis. Ob. cit., p. 344.

39 Desde mi punto de vista Adriano De Cupis es un escultor del positivismo, las variaciones del arbitrio judicial en tratándose de la delimitación de criterios para determinar el contenido del daño penden a su entender de las variaciones del derecho positivo. Parte de un valor que cada vez va cambiando y que objetiviza el arbitrio judicial.

40 De Cupis. Ob. cit., p. 366. Cita en el pie de página 48, a “Venezian, Op. cit., pp. 51 y ss. Según

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Gabba (Op. y vol, cit., pp. 254-255) la estimación pecuniaria de los intereses no patrimoniales podría producirse solamente en mérito a una autoridad irresistible, como el consenso unánime, único que puede establecer la equivalencia entre un daño moral y una suma de dinero. Pero no advertimos el porqué deba el juez renunciar a su propia función cuando falte aquel consenso, al que deberá ampliar con su propio criterio valorativo”.

41 Art. 1226. (Il codice civile Italiano) Valutazione equitativa del danno. Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato del giudice con valutazione equitativa.

42 De Cupis. Ob. cit., p. 366.

43 Domat, Josserand y Colin y Capitant, sostienen la teoría clasifi catoria del daño, en: daño material e inmaterial, que también es la tesis sugerida por el profesor Henao, Op. cit., p. 195. Sostienen los Mazeaud, Op. cit., p. 424: “A primera vista cabe creer que el daño material es el percibido por los sentidos, el que se puede ver, el que se puede tocar; en una palabra, el daño “corporal” en el sentido jurídico y muy amplio del término; mientras que daño moral es el que no afecta sino a la esfera inmaterial, invisible –cita a Domat– de los pensamientos y de los sentimientos: el daño “incorporal” oral –cita a Colin Capitant–. Critica tal postura ya que señala que “ese no es el verdadero sentido al que ha de hacerse referencia. En efecto, son numerosos los daños “corporales” en los que se discute la cuestión de determinar si originan reparación; tales como los sufrimientos físicos consecutivos de un accidente, una herida que desfi gura”.

44 Las tesis sostenidas por los autores Colin y Capitant; Rippert-Boulanger; Carbonnier y Lemeunier, es criticada por el autor García López, Rafael, “Responsabilidad civil por daño moral, doctrina y jurisprudencia”, Bosh Editor S.A. Barcelona, 1990. p. 61. La clasifi cación del daño se centra en la materialidad o en la no materialidad, por tal razón el daño corporal se ha puesto como una tercera categoría de daño. Anteriormente el daño corporal era situado como una especie de daño material (en la tesis de Josserand). De tal forma que se habla de daño material, daño moral y una tercera categoría intermedia daño corporal. Siguen esta tesis tripartita del daño moral, Colin y Capitant; Rippert-Boulanger; Carbonnier y Lemeunier). La tesis de Carbonnier, quien es el máximo exponente de tal tripartición del daño, señala el autor García López, en su obra en la página 61, lo siguiente: “... daño material es aquel que se produce por la lesión a los bienes que integran el patrimonio, ... por el dammun emergens y el lucrum cessans. ... daño moral como aquel que no comporta ningún atentado contra el patrimonio, haciendo recaer la noción sobre aquellos derechos que se han califi cado de extrapatrimoniales, primordiales o inherentes a la persona; enumera tales, el derecho a la vida y a la integridad física, el derecho al nombre, el derecho a la propia imagen y el derecho al honor, y añade que también puede existir un daño moral por la lesión a un derecho de familia, así como en general por el atentado contra el interés moral de los sentimientos.

45 Georges Ripert y Jean Boulanger, “Tratado de derecho civil, según el tratado de Planiol”, Tomo V, Obligaciones (2ª Parte), Buenos Aires, 1965, pp. 88 a 100.

46 Para algunos autores también tendrá el carácter de pena privada.

47 Anota Carbonnier que el concepto de daño proviene de la fuente romana damnum injuria datum, para el caso del daño material y actio injuriarum para el evento del daño moral. La razón del daño moral desde el aspecto psicológico de ofrecer consuelo al perjudicado. Es preferible padecer la pérdida de un ser querido sin mezclarlo con el dinero y con el sentimiento de la venganza. El sistema francés judicial ha reconocido el pretium doloris en los casos de responsabilidad con culpa y sin culpa.

48 Se fundamenta en el artículo 1149 del Código Civil Francés, que contiene los dos aspectos de daño emergente (damnum emergens) y lucro cesante (lucrum cessans).

49 Jean Carbonnier. Derecho civil, Tomo II, Volumen III, “Situaciones extracontractuales y dinámicas de las obligaciones”, Editorial Bosch, Barcelona, 1971, p. 65. En la misma línea de Rippert-Boulanger.

50 Carbonnier, Op. cit., p. 66.

51 Carbonnier, Op. cit., p. 66.

52 También el daño moral, para ser resarcido por efecto de la muerte se presume, basta corroborar un “vínculo familiar sufi cientemente próximo”. La práctica judicial francesa ha reconocido a: los ascendientes, los descendientes y los cónyuges. Excepcionalmente se ha reconocido a los

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hermanos o hermanas siempre que se demuestre “una comunidad de afectos,” se excluyó en un principio a la concubina.

53 Georges Ripert y Jean Boulanger. “Tratado de derecho civil, según el tratado de Planiol”, Tomo V, Obligaciones (2ª Parte), Buenos Aires, 1965, p. 98. señala, que la noción de daño moral es imprecisa y por ello los tribunales deben entrar a crear su reglamentación para aplicarla. De allí que sea ilusoria la tesis del interés legítimamente reconocido. “Es necesario realizar una elección entre todas las personas susceptibles de invocar un perjuicio moral. Indudablemente que esa elección es necesariamente arbitraria si se tiene la variedad infi nita de las situaciones particulares”. Para romper con tal arbitrariedad es mejor que el legislador señale en una disposición legal los legitimados. En el caso de la concubina por ejemplo, la acción que tenga para reclamar, hay partidarios en pro y otros en contra, al igual que la jurisprudencia, en algunos casos se opta por su reconocimiento mientras que otros optan por su no reconocimiento, aludiendo que su petición es una cuestión inmoral. No se le reconocen derechos materiales o morales pese a que se identifi quen en el proceso judicial.

54 Scognamiglio, Op. cit., p. 70.




58 García López. Op. cit., p. 114. defi ne la obligación in natura, como “aquella que tiene por fi nalidad reponer al perjudicado en un estado igual o similar al que poseía antes de que sobrevivir (sic) la situación dañosa”. Trae dos ejemplos del profesor Hedemann, 1958 de la jurisprudencia alemana, en los cuales se reparó el daño moral bajo la modalidad de reparación in natura: El caso del grupo de fotógrafos que tomaron fotografías al cuerpo fallecido del canciller Bismark, ellos se introdujeron secretamente al lugar donde se encontraba su caja mortuoria y la fotografi aron. Se condenaron a devolver las placas y rollos fotográfi cos que contenían las fotografías se dijo que así se reintegraba a su “prístino estado”. Otro caso, fue el de la esposa que abría, leía, copiaba y luego cerraba las cartas personales de su marido, sin autorización de él, fue condenada a devolver y destruir todas las cartas copiadas. Para Santos Briz, no es posible resarcir el daño moral mediante la reparación in natura, porque se trata de daños inmateriales.

59 Hay otra teoría que señala que la reparación del daño moral se ubica dentro de la teoría de la pena privada, la cual trae a colación el autor García López, Op. cit., p. 107, sostienen Roces (1928); Demogue (Traité des obligations); Ripert-Boulanger (1952) Bonilini y Llambias que tienen su base doctrinal en la postura judicial y legislativa que al damnifi cado se le concede a su favor una suma de dinero en las condenas judiciales, y, de otro lado, que se excluye de condena el carácter resarcitorio o reparador del daño moral, es una pena simplemente. Lo que mira en realidad la condena –dice Ripert– “no es la satisfacción de la víctima, sino el castigo del autor. Los daños y perjuicios no tienen aquí carácter resarcitorio, sino ejemplar. Si hay delito penal, la víctima pide que se agregue algo a una pena pública insufi ciente o mal matizada; si no hay delito penal, la víctima denuncia al culpable que ha sabido deslizarse entre las mallas de la ley penal. Hay pena privada porque es preciso pronunciar la pena bajo el prisma de la reparación”.

60 Mazeaud, Ob. cit., p. 437

61 García López. Op. cit., p. 104.


63 Tesis sostenida por los partidarios de la tesis negativa integral de reparación del perjuicio moral. Mazeaud, Ob. cit., p. 437.


65 El doctrinante, Battle, Manuel, “La evaluación del daño”, Madrid, 1961, sostiene que el dinero tiene una importancia al momento de resarcir a la víctima, atenúa, pero no borra en absoluto los daños, si ha servido como factor para los jueces, para atenuar o compensar los dolores y sufrimientos de la víctima, también puede conllevar la recuperación de la salud o menguarla. Para Minozzi, Alfredo (1909) el dinero no sólo sirve para satisfacer las necesidades patrimoniales sino para satisfacer las necesidades morales, estéticas, artísticas; es útil, también, frente a los dolores, el dinero sirve para crear una fuente de bienestar al individuo.

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Scognamiglio, señala que el dinero satisface situaciones materiales y morales, porque sirve para compensar los sufrimientos síquicos.

66 García López. Op. cit., p. 130, afi rma que la función mixta del dinero en el resarcimiento de los daños morales, es dada por Karl Larenz, quien sostiene una posición mixta con respecto a la función en el resarcimiento de los daños morales del dinero. Se tiene un doble carácter: punitivo-satisfactorio. (Savigny, ya sostenía la función de reparación y de intimidación del culpable).

67 Los Mazeaud. Op. cit., p. 438, han sostenido que reparar en el sentido de poner las cosas en las que estaban anteriormente, es darle a ella una signifi cación restringida que sostiene la teoría negativa integral, reparar se debe entender en el sentido de procurarle a la víctima satisfacciones equivalentes. “El verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel “satisfactorio”. En el mismo sentido, Georges Ripert y Jean Boulanger. Otra corriente ha optado por el carácter netamente indemnizatorio.


69 Tampoco fue resarcible en la legislación de las Partidas de Alfonso X que determinó la indemnización de daños ocasionados en la esfera extracontractual a bienes o intereses que trascendían al campo estrictamente patrimonial. La legislación alfonsina es casuística y se desarrolla en varios títulos. Al igual que el Derecho Romano se consideraba al hombre libre inestimable desde el punto de vista indemnizatorio pecuniario. Cita el utor García López. Op. cit., p. 34. En la Partida VII, Título XV, Ley VI, se prevé un caso: un hombre que se hayase en la casa o edifi cio o talando árboles y no diese aviso a los transeúntes, estaba obligado al resarcimiento por los daños que ocasionara, ellos eran de orden patrimonial, no se consideraba el daño corporal. Si la persona moría como consecuencia del daño se condenaba a la persona al destierro a una isla por el lapso de cinco años, se imponía en caso de muerte la pena corporal a cambio de la pena pecuniaria. La partida VII, Título XV, L. I. llamado “De los daños que los hombres y bestias hacen en las cosas de otro de cualquier naturaleza que sean”, defi ne el daño como: “empeoramiento o menoscabo, o destuymiento que ome rescibe en si mesmo, o en sus cosas por culpa de otro”. Tal daño que recibe el hombre en sí mismo no es otro que el daño moral o no patrimonial. Las partidas tutelan el derecho de daños de bienes personales, tan sólo que lo resguardan al bien personal corporal traduciéndose la indemnización en pecuniaria. Incluso se habla de la enmienda que solicita la víctima al culpable mas no de la pena frente a la injuria en el cuerpo de la víctima. Las partidas al igual que en el Derecho Romano contemplan dos vías frente a las injurias ocasionadas a las víctimas: Una penal y otra civil, frente a la deshonra. Se escoge una y es excluyente de la otra. Cuando se acude a la acción civil se dice que es un verdadero resarcimiento. Señala García López. Op. cit., p. 37. que en la partida VII, Título XV, Ley XXIII, donde se denota la infl uencia romana, lo siguiente: “los daños producidos por los animales sólo se concede la indemnización por los daños patrimoniales –concretados en caso de lesión corporal por los desembolsos realizados en el proceso de curación de la víctima, tales como el costo de las medicinas, las pérdidas que tuvo en su ofi cio desde el día en que le hirió hasta aquel en que se curó y todos los que hubiese sufrido por aquella causa–, añade después que si muriese por esta razón, debía pagar el dueño de la fi era 200 maravedíes de oro: la mitad a los herederos del muerto y la otra mitad a la Cámara del Rey; concluyendo “... si quedase imperfecto de algún miembro será el resarcimiento al arbitrio del juez, teniendo en cuenta quién es el que recibió el mal y cuál el miembro lesionado”. Una persona que resulte lisiada tendría derecho al dammum emergens y lucrum cessans y también a una estimación pecuniaria por el daño corporal a título de enmienda de la lesión. Si la persona moría correspondía a los herederos 100 maravedíes de oro, que no lo serían en concepto de daño patrimonial. –Es la que llamamos la pecunia doloris–. Mazeaud, Op. cit., p. 429. La evolución de daño moral dejó ver que el derecho romano admitía la posibilidad de reparar el daño moral en múltiples circunstancias, dado que no distinguía la responsabilidad delictual de la contractual era viable la reparación del perjuicio moral cuando este acaeciera. Al respecto Von Ihering, anota: “[L]a jurisprudencia romana llegó en esto a la idea de que, en la vida humana, la noción de valor no consiste solamente en dinero, sino que, al contrario, además del dinero, existen otros bienes a los que el hombre civilizado atribuye un valor y que quiere ver que los proteja el derecho”.

70 Digesto 9.3,7: “Cuando con lo que se hubiere arrojado o vertido, se hubiese lesionado el cuerpo de un hombre libre, el juez computa los honorarios satisfechos al médico y los demás gastos que se hicieron en la curación; además “la estimación” de los servicios de que careció o ha de carecer porque quedó inútil. Mas no se hace estimación de las cicatrices o de la deformidad porque el cuerpo de un libre es inestimable”.

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71 Rozo. Op. cit., p. 112. En Colombia un antecedente del reconocimiento del daño moral fue la sentencia de 1922 y el Código Penal italiano de 1930 cuando se consideró resarcible el daño a la víctima de un ilícito.

72 Digesto 9.1,3: “Ya no se duda que en virtud de esta ley se pueda demandar también a causa de personas libres; por ejemplo si un cuadrúpedo hubiera herido a una cabeza de familia o a un hijo de familia. Es decir, no para que se estime la lesión causada, ya que el cuerpo de un libre es inestimable, sino los gastos hechos en la cura, los servicios perdidos y los que habrá de perder el que quede inútil”.


74 García López. Op. cit., pp. 30-31.

75 Digesto 9.3.1.5.: “Pero cuando pereció un hombre libre, la estimación del daño no se hace al duplo, porque en el hombre libre no puede hacerse ninguna estimación del cuerpo, sino que se condena a cincuenta áureos”.

76 Digesto 9.3.1.6: Estas palabras “si viviera y si denunciara que se le dañó” no se refi eren a los daños que se hicieron en un objeto de un hombre libre, si quizá se rasgaron o estropearon sus vestidos o cualquier otra cosa, sino a los que se ocasionaron en su cuerpo”.


78 García López. Op. cit., p. 145. Respecto del arbitrio judicial señala Ihering, “¿Qué medida tiene para conminar una pena?, ¿fi jará 10, 20, 30, 100? Pongamos en esta situación a un teórico lleno de escrúpulos, a un lógico que no hace nada sin razón coercitiva: no logrará jamás tomar una decisión, porque, ¿cómo señalar 30 marcos?, y no 40, 50 ó 60, ó sólo 20?” Se confía al juez tal difi cultad que se deja a su “libre juicio, porque falta aquí también la unidad adecuada de medida, pero existe entre los miembros de una misma sociedad una manera común de apreciar estas cosas, que permite, ante ese criterio general, una valoración prudente y equitativa”.



81 Henri y León Mazeaud; André Tunc, “Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, Tomo Primero, Volumen I, II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962. p. 424.

82 Mazeaud, Op. cit., p. 424. No sólo en ese sentido se entiende el concepto de daño corporal, puede involucrar otros tipos de sufrimientos físicos que se darían como consecuencia de un accidente, o de la desfi guración facial que se genera como consecuencia de una herida.



85 No obstante H. L. Mazeaud y André Tunc, determinaban que los daños morales se dividían en los daños que afectan la parte social del patrimonio moral, que van en relación con el honor o la reputación de la persona y los daños que atentan contra la parte afectiva del patrimonio moral, como la congoja por la pérdida de un ser querido. Denotaron que al igual que el daño material, el perjuicio moral debería ser cierto, no podría ser eventual o hipotético. También sería personal, la víctima será quien sufre el daño moral, aquí se abrió el campo a la posibilidad de quejarse otra persona distinta del ofendido cuando la contrapartida proviene de un perjuicio material sufrido por otro, por ejemplo la acción que podría intentar el padre por el dolor generado por la muerte de su hijo. No hay que olvidar que los Mazeaud sostenían que dentro del artículo 1382 del Code Civil se incorporaba todo tipo de daños.

86 Categorías de daños: (Ripert-Boulanger)(a) el daño causado a los bienes; (b) el perjuicio a la salud o vida de una persona y (c) el daño moral, que lo subdivide en dos: i. Ataque a los derechos extrapatrimoniales, los ataques contra el honor o la dignidad, los atentados contra los sentimientos afectivos y, ii. Los atentados contra los intereses generales de la profesión.

87 Georges Ripert y Jean Boulanger. “Tratado de derecho civil, según el tratado de Planiol”, Tomo V, Obligaciones (2ª Parte), Buenos Aires, 1965. p. 94.

88 Me aparto del término reparación del daño moral o pretium doloris como fórmula de respuesta frente a la responsabilidad. Es mejor observar el término en la línea indemnizatoria.

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89 No descarta De Cupis que frente a la presencia de un daño antijurídico injusto puede caber la acción de enriquecimiento sin causa, que se consagra en los artículos 2041 y 2042 del Código Civil italiano. De Cupis, Op. cit., pp. 100 a 103.

90 Debido al carácter invaluable del daño moral o pretium doloris, la doctrina jurisprudencial patrocinó la discrecionalidad a la hora de tomar las decisiones de cuantifi cación del daño moral o pretium doloris.

91 Se aplica la noción de daño moral en la siguiente lista dada por Carbonnier: (a) Cuando se lesionan derechos extrapatrimoniales o primordiales, como el derecho al nombre, a la propia imagen, al honor y a la consideración. (b) Cuando se lesiona un derecho familiar. (c) Si no se defi ne el derecho transgredido, puede emanar su reparación por la violación de un interés moral o a los sentimientos, siempre que no sea una mera susceptibilidad.

92 Jean Carbonnier. Derecho Civil, Tomo II, Volumen III, “Situaciones extracontractuales y dinámica de las obligaciones”, Editorial Bosch, Barcelona, 1971, p. 65.

93 Carbonnier. Op. cit., p. 66.

94 No obstante diferenciar Carbonnier tres daños: el daño material, del moral y el daño corporal, considera que se repara por daño moral (a) Cuando se lesionan derechos extramatrimoniales o primordiales como el derecho al nombre, a la propia imagen, al honor y a la consideración. (b) Cuando se lesiona un derecho familiar. (c) Si no se defi ne el derecho transgredido, puede emanar su reparación por la violación de un interés moral o a los sentimientos, siempre que no sea una mera susceptibilidad.

95 En esta línea se puede incorporar a Aubry-Rau y Demolombe quienes previeron el resarcimiento del daño moral en los casos que fuese provocado por ilícitos penales. Tesis que infl uyó en el antiguo artículo 1078 del Código Civil Argentino, que decía: “Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas”, según lo reporta Eduardo A. Zannoni en su obra “El daño en la responsabilidad civil”, Segunda Edición de 1987, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.

96 Karl Larenz. “Derecho de obligaciones”, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pp. 215 y ss. Se publicó el capítulo “Indemnización del daño causado al tercero” en la obra “El daño” Segunda Edición, Compilado por José N. Duque Gómez, 2001, Bogotá-Caracas-Panamá-Quito. p. 548. La indemnización por daño personal llamada también dinero del dolor. Se exigirá una compensación por daños no patrimoniales sólo cuando la ley lo determine. Lo “que produce en una persona un dolor corporal o moral, o le ocasione indignación o mortifi cación, le afecta quizá más intensamente que el menoscabo patrimonial; pero no puede ser expresado, como este, en una suma de dinero no compensado mediante el pago de la misma”. Se le concede al perjudicado una suma que logra “una especie de satisfacción en forma de una compensación económica fi jada según la equidad que representa al menos una compensación indirecta por la injusticia sufrida, en cuanto le confi ere la posibilidad de aplicarla a su arbitrio. Especialmente puede reclamar el llamado “dinero del dolor” (“Schemerzensgeld”) aquel que ha sido lesionado por otro en su cuerpo, salud o libertad. Pero estos preceptos rigen sólo cuando la pretensión esté fundada en un acto ilícito del agente, y no cuando lo esté en la responsabilidad por riesgo o en una infracción contractual”.

97 Señala Renato Scognamiglio a propósito de la doctrina del artículo 185 del Código Penal italiano: Se refi ere a los delitos que trata el derecho penal; el resarcimiento no se concede por odio al reo. No es una pena accesoria, sino una consecuencia civil. Es un aspecto meramente reparador; la gravedad de la iniuria no tiene injerencia en la medida de la indemnización, se da la pecunia doloris. Se refi ere al daño civil. No cabe la reparación del daño moral dentro del ámbito contractual debido a la entidad que tiene las prestaciones contractuales, además que no se contempla por la legislación civil. Una vez que se genera un delito se afecta el campo de la responsabilidad civil, que a la postre repercutirá en dolores y padecimientos; que en la tesis de Scognamiglio son dependientes de los bienes de la personalidad. Pero debe excluirse la hipótesis de reparación del daño moral por el simple hecho de lesionarse bienes de la personalidad o uno cualquiera de ellos. En conclusión se protegen y se resarcen los dolores y padecimientos determinados por la regulación penal, exclusivamente.

98 A. Von Tuhr. “Tratado de las obligaciones”, Tomo I, Primera Edición, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934, pp. 58, 59 y 88.

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99 A. Von Tuhr, Ob., cit., p. 90. ¿En qué consiste la llamada satisfacción? “en una cantidad de dinero, que el juez ha se señalar con arreglo a las circunstancias. Nada tiene de extraño que, en estos casos, haya de proceder con libertad mayor aun en los casos de indemnización, puesto que los quebrantos morales repugnan, por naturaleza, toda tasación. A veces, basta con que la sentencia se le asigne al lesionado una pequeña cantidad, con tal de que se haga resaltar la reprobación de la conducta del culpable, …”. La satisfacción no siempre se da en dinero, el juez puede condenar a otros tipos de satisfacciones: a que rectifi que, a que haga pública una declaración cuando se ha trasgredido la honra del lesionado. Lo que nunca habrá será una reprobación dada por el juez sin condenar a nada que implique una satisfacción. Cabe la reclamación por parte de una persona jurídica de un rubro que implique una satisfacción.

100 Scognamiglio. Op. cit., p. 11.

101 Considero que es una corriente negativa en la medida que para consolidar una noción de daño moral niega el carácter de patrimonial del daño moral. Esto quiere decir que no se defi ne el daño no patrimonial en contraposición al daño patrimonial. De tal manera que daño moral sería todo aquello que no comprende el ámbito patrimonial por tener un interés jurídico diferente del patrimonial. La corriente negativa también se ha visto plasmada en la doctrina que niega la inadecuación del dinero para indemnizar el daño moral. En este punto el autor García López, en las páginas de su obra 56 y 57, dice lo siguiente: Los daños morales se defi nen en el intento de otorgarle al dinero una función resarcitoria. Dice el autor que el máximo exponente de tal tesis es Givord (Francés que elaboró la tesis “La réparation du préjudice moral”, Paris 1938), dice: “Hay perjuicio extrapatrimonial todas las veces que el pago de una suma de dinero no es susceptible de constituir una reparación adecuada del daño”. Se le otorga al dinero un valor resarcitorio del daño moral, mas no el de un patrón comparativo del posible no valor económico que puede tener un bien no patrimonial. Por ello es inexacta la tesis, señala García López: “Una cosa es que los bienes que integran el daño moral no posean en sí mismos un valor pecuniario, y otra, que en caso de lesión el dinero pueda cumplir una auténtica función indemnizatoria”.

102 De Cupis. Op. cit., p. 82.

103 De Cupis. Op. cit., p. 87. Dice el autor: Que la antijuridicidad es “también desconocimiento de un derecho subjetivo. Al propósito conviene tener presente que un acto no puede ser contrario al derecho subjetivo si no es contrario a su vez al derecho objetivo: esto es, depende de la correlación en que aquel se encuentra respecto a este. Pero esta correlación no implica siempre que del derecho objetivo derive el derecho subjetivo, por lo que la antijuridicidad no comporta necesariamente la contrariedad del derecho subjetivo”. Tampoco lo lícito e ilícito agota la totalidad de los hechos relevantes, la conducta humana no es lícita o ilícita. El acto humano ocasionador del daño puede ser antijurídico.

104 De Cupis. Op. cit., p. 109. El derecho de tutela involucra el interés humano, así: “atribuyéndole la prevalencia frente a un interés opuesto, o bien subordinándolo a un interés opuesto pero estableciendo al mismo tiempo consecuencias dirigidas a compensar su sacrifi cio. Lo que el derecho tutela, el daño vulnera. Si el derecho tutela un determinado interés humano, este puede ser atacado por un daño, en sentido jurídico (daño jurídico), en cuanto contra él apresta el derecho la que será un daño la propia reacción.


106 De Cupis. Op. cit., pp. 120-127.


108 De Cupis. Op. cit., 121, Cita a De Ruggiero en el pie de página 29 del capítulo segundo, signándole el siguiente concepto de daño patrimonial “... no sólo el gasto para la curación o la disminuida aptitud para el trabajo producida por una lesión, sino el defecto en sí mismo, no sólo la menor ganancia derivada del plagio de la obra literaria ajena, sino el descrédito de aquella, o la calumnia o la ofensa pública que pueda arrojar en el nombre de una persona...”.

109 De Cupis. Op. cit., pp. 121 y 122.

110 Considero que es una corriente positiva en la medida que para consolidar una noción de daño moral ha basado su criterio en corrientes clasifi catorias, no se contrapone a la doctrina de la patrimonialidad sino por el contrario se clasifi ca el daño, en tantos como las propuestas de la doctrina. Esta corriente positiva considero que sirve y es útil para diferenciar el daño moral propiamente dicho o pretium doloris de otros tipos de daños.


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