VI. EL FRAUDE DE SUBVENCIONES Y EL DELITO DE ESTAFA

INTRODUCCION

La obtención y disfrute fraudulento de subvenciones presenta similitudes morfo­lógicas con las conductas de estafa común. Por esta razón la primera de las reaccio­nes frente a estas conductas fraudulentas por parte de los operadores jurídicos de cada país ha sido recurrir a la aplicación de los tipos de estafa presentes en cada Có­digo penal continental. Sin embargo, las primeras experiencias y la reflexión cientí­fica han llevado a proponer la incorporación a los Códigos de preceptos penales es­pecíficos, independientemente del tipo común de estafa y, en algunos casos, como en Alemania Federal, Portugal y España, se ha llegado al ounto de incornorarlo efectivamente, ya sea al propio Código, ya en una Ley especial de delitos económi­cos, como ha acontecido en Portugal.

Sin embargo, tal decisión legislativa no es del todo pacífica en general y, menos aún, sus previsiones concretas (87); por ello resulta necesario abordar como primer interrogante la cuestión de si el tipo común de estafa es o no instrumento para abor­dar la represión del fraude en materia de subvenciones. Si así fuere debería rechazar­se la creación del tipo especial, tanto por razones de economía legislativa como para evitar los numerosos problemas que conlleva siempre la convivencia de los tipos es­peciales junto con los comunes, o los efectos distorsionadores de la aparición de nuevos bienes jurídicos no suficientemente diferenciados de los ya tradicionales.

Pues bien, la respuesta a tal interrogante debe ser en principio negativa, pues la subsunción de las conductas de fraude de subvenciones en la figura de la estafa plan­tea dificultades considerables en relación con todos y cada uno de sus elementos típi­cos. Son particularmente evidentes en la hipótesis de fraude que hemos denominado «disfrute fraudulento» de subvenciones, pues quien decide aplicar fraudulentamen­te los fondos recibidos una vez que los obtuvo de modo -objetivo y subjetivo­conforme a derecho no realiza en absoluto la conducta típica de estafa: adquisición de un beneficio patrimonial mediante un acto de disposición del otorgante determi-

(87) Así ha sido criticada entre nosotros -con referencia al art. 371 del Proyecto de 1980- por STAMPA y BACIGALUPO, La Reforma del Derecho penal económico español, Madrid, 1980, pp, 52 y 55.

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nado por conducta engañosa previa del receptor de la subvención. Es estos supues­tos lo que el autor realiza es una «malversación» de la subvención obtenida, conduc­ta atípica en todos los supuestos en los que el autor es un particular (88).

Por lo que se refiere a las conductas de «obtención fraudulenta» de la subven­ción las dificultades se extienden a la afirmación de la concurrencia de conducta en­gañosa, del error por parte del órgano subvencionador y del daño patrimonial. Tales obstáculos traen causa de factores diversos. Se trata en unos casos de dificultades de prueba de la realización de los elementos típicos del engaño y del error, consecuen­cia de las peculiaridades de los procedimientos subvencionadores. En otros se trata de dificultades de naturaleza puramente dogmática, como es el caso del daño patri­monial (89).

A su vez, la pretensión de captar mediante el tipo de estafa las conductas de frau­de en materia de subvenciones comporta necesariamente una ampliación indefinida, por vía de interpretación, de los requisitos clásicos de la afirmación de cada uno de los elementos propios de la estafa. Debe decirse, con todo, que tal fenómeno no es nuevo en relación a este delito, pues el tipo de estafa, bien por su formulación ca­suística cuando este es el caso en la legislación de que se trate, bien cuando se cuenta con un concepto general, pero con elementos conceptuales bien delimitados, es ob­jeto de presiones ante las necesidades de protección patrimonial que aparecen en el tráfico económico propio de la sociedad post-industrial: fraudes en materia de con­sumo de energía, respecto de máquinas automáticas, de los modernos sistemas de pago, y de crédito -desde el crédito masificado al organizado mediante sistemas automáticos, como las tarjetas de crédito- el propio campo de las subvenciones, etcétera.

Por supuesto, estas conductas de fraude pueden llegar a ser cubiertas por el tipo común de estafa mediante la mencionada ampliación de sus presupuestos por vía hermeneútica. Ahora bien, ya NAUCKE (90) advirtió hace años, y recientemente TORIO entre nosotros (91), de los riesgos de un proceder de tal clase, pues el des­bordamiento de los elementos típicos de la estafa supone una lesión del principio de legalidad y con ello, además, se genera un alto grado de inseguridad jurídica en to­dos los sectores de la vida económica, más allá de los campos concretos que en cada momento tiene el intérprete delante de sí, abriéndose en este modo una suerte de ca-

(88) Variante de la conducta fraudulenta que los autores citados en la nota anterior no toman en cuenta en absoluto, como advierte MARTINEZ PEREZ, Acerca de la conveniencia de crimina/izar el fraude de subvenciones en el Derecho penal español, en volumen homenaje a López-Rey, Crime and Criminal Policy, Roma, 1985, p. 461.

(89) Lo señala MUNOZ CONDE como justificación de la aparición del nuevo delito en el Proyecto de 1980, La ideología de los delitos contra el orden socioeconómico en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, en '-<C. P. Crim.», 16 (1982), p. 129.

(90) Vid. Zur Lehre vom strafbaren Betrug, Berlín, 1964, especialmente pp. 126-129. (91) Vid. TORIO, Acción y resultado típico en la estafa procesal, en libro homenaje a Antón Oneca,

Salamanca, 1982, p. 880.

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ja de Pandara. Pero es más, la inseguridad acerca de la naturaleza punible de las conductas que rondan el fraude -inseguridad que se plasmaría también en el espa­cio de las subvenciones- determinaría, a su vez, una mengua sustancial de la efica­cia preventiva general del tipo de estafa (92).

Por otra parte no deja de tener interés en una consideración político-criminal el sentido y las fuerzas de impulso de la mentada ampliación histórica de campo de ac­ción del delito de estafa, que en apretada síntesis puede formularse como sigue.

La configuración casuística del delito de estafa propia de los primeros Códigos Penales europeos, que se mantiene aún hoy en Francia y sólo en 1983 ha sido deste­rrada en España, es consecuencia de la voluntad del legislador burgués preindustrial -y de la doctrina jurídica dominante (93)- de no entorpecer un tráfico mercantil necesariamente arriesgado, pero que se realizaba primordialmente en un mercado de numerosos operadores económicos, pero situados entre si en relaciones de cierta igualdad, y con pautas de comportamiento comercial sujetas a fuerte control social de la ética del capitalismo originario, la «ética protestante» (94). Hasta bien entrado el presente siglo la única ampliación de relieve del campo de la estafa se produce también en forma casuística: la incriminación del fraude de energía eléctrica, y en él encontramos ya los datos relevantes para la evolución posterior que se ha podido de­nominar como de desbordamiento de los límites del delito de estafa. En efecto, el cambio de concepción en la jurisprudencia y en la conciencia jurídica de los legisla­dores nacionales se produce al paso de la concentración de la actividad económica en un reducido número de operadores económicos -entre ellos el propio Estado convertido en agente económico- que se enfrentan no ya a otros operadores de si­milar poder, sino a la amplia masa de individuos carentes de todo poder distinto del de adquirir los bienes y servicios producidos por aquellos: los consumidores. Es en el período del denominado capitalismo monopolista cuando aparecen con más fuer­za las tendencias a la expansión del delito de estafa y, precisamente, como instru­mento de defensa de los agentes económicos frente a los consumidores convertidos en hipotéticos autores. Tendencias que se plasman originariamente por vía jurispru­dencia! y más tarde, pero no siempre, por vía legislativa. Es significativo de esta ten­dencia el que los temas discutidos en la estafa suelen coincidir con los fenómenos propios de la sociedad industrial y masificada: las estafas de polizonaje, la de pres­taciones gratuitas, estafa de máquinas automáticas, de subvenciones, de créditos, etc., y de todos ellos el más revelador de la tendencia apuntada y el más rico en pro-

(92) Vid. NAUCKE, ob. cit., pp. 216-219. (93) Que entre nosotros se plasma en la repugnancia a la doctrina del pasado siglo produce la cláusu­

la del '-<engaño semejante» del viejo art. 529.1. Vid. GROIZARD, Código Penal, T. VII, p. 92. Vid. tam­bién G. ROMERO, El tipo objetivo de estafa, cit. pp. 27 y 41.

(94) Un agudo análisis sobre sus características puede verse en la obra, ya clásica, de SOMBART El burgués, Madrid, 1972. '

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porcionar indicios de lo contradictorio desde el punto de vista de los valores sociales que tal tendencia representa es el de la estafa de crédito (95).

Por otra parte es de interés señalar que los mismos factores generadores de la ex­pansión del ámbito de la estafa han sido capaces de provocar un movimiento contra­rio, restrictivo de dicho ámbito, respecto de determinadas conductas. En otro lugar he mantenido que la creación del delito fiscal representa en realidad no una amplia­ción de la intervención del Derecho Penal, sino una retracción del campo operativo del delito de estafa y, en definitiva, un privilegio para el defraudador tributario (97).

Lo expuesto en tan breve síntesis y, desde la preocupación por el logro de una· política criminal orientada al componente social de la idea del Estado de Derecho que consagra la Constitución española, estimo que abona la tesis contraria a la am­pliación por vía hermenéutica de los límites de la estafa para abordar nuevas necesi­dades de control penal y que se ha fundamentado anteriormente en las exigencias del principio de legalidad y en la garantía de la eficacia preventiva general de los tipos penales que pretenden combatir el fraude. Toda ampliación debe hacerse por vía le­gislativa, configurando ,tipos específicos para los concretos problemas que se preten­den abordar, pues sólo de este modo resulta posible una discusión ajustada Y un control político de las decisiones criminalizadoras de nuevas conductas, a fin de evi­tar, cuando menos, que la caja de Pandora convierta en autores típicos a los sectores sociales especialmente necesitados de protección frente a los grandes operadores económicos. Dicho de otro modo, se trata de evitar, parafraseando a MAURACH, el que si \da figura de la estafa, en sentido lato, es en no pocos aspectos producto ge­nuino del liberalismo capitalista y burgués del siglo XIX» (98), el actual tipo de inter­pretación de la estafa sea el producto genuino del neocapitalismo de nuestro tiempo.

Ahora bien, las anteriores reflexiones político-criminales y sus conclusiones no permiten eludir la tarea de análisis dogmático detenido del interrogante del que se ha partido. No sólo porque las consideraciones dogmáticas resultan decisivas para una valoración técnica de la decisión de crear un tipo autónomo de fraude de subvencio­nes y de cada uno de los elementos que lo integran, sino también porque tales consi­deraciones alumbran los diversos problemas que el nuevo delito plantea.

A tales efectos procedemos en lo que sigue a analizar los problemas que la incri-

(95) Vid. al respecto la crítica de TORIO a la incriminación específica de fraude crediticio en Estafa de crédito y abuso punible de letras de cambio en la reforma del sistema penal, en «Estudios penales Y cri­minológicos», vid. Santiago de Compostela, 1982, pp. 87 y ss.

(97) Un sugerente estudio en el sentido expuesto de la evolución histórica de la legislación Y la dog­mática de la estafa en Alemania, paralela a la del sistema económico, puede verse en FABRICIUS, Be­trug, Betrugsbegrijfe und gese/lschaft/iche Entwicklung, Franfurt, 1985.

(98) Cfr. MAURACH, Besonderer Teil, Munich, 1953 (!.ª ed.), p. 234. Modificó la expresión en las siguientes edicicmes.

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minación de los fraudes de subvención plantea en cada uno de los elementos del deli­to de estafa.

1. Conducta engañosa.

El primero y fundamental elemento del delito de estafa es el engaño, la conducta engañosa. En expresión de ANTON: \<Una simulación o disimulación capaz de indu­cir a error a una o varias personas» (99). La decisión de intitular el apartado con re­ferencia a la '.<conducta engañosa» se fundamenta en que tal expresión permite me­jor significar que el engaño está integrado por dos elementos ( 100), el primero de ca­rácter objetivo, la afirmación de una falsedad o la negación mentirosa de algo ver­dadero, y el segundo de carácter subjetivo, la voluntad de causar error en otro. A uno y otro nos referimos a continuación, si bien se advierte que el primero de ellos plantea dos cuestiones distintas, la de los casos en los que es dudosa la exis­tencia de la conducta engañosa como tal y la de si constituye engaño típico la con­ducta omisiva. En cuanto al elemento subjetivo de la estafa se plantean básicamente tres problemas en el ámbito de las subvenciones: dificultades para la afirmación del dolo de engañar y del ánimo de lucro injusto y, correlativamente, el del tratamiento del error sobre los elementos normativos del tipo.

1. Supuestos de inexistencia de conducta engañosa.

En materia de fraude de subvenciones y en casos en que éste puede afirmarse rea­lizado materialmente, se presentan supuestos en los que lo discutible es ya si en mo­do alguno existe una conducta engañosa.

Se trata de casos en los que los presupuestos de la concesión de una subvención está formulado de modo puramente formal, sin referencia a los fines concretos a los que se afecta la subvención. Este es el caso, por ejemplo, de las subvenciones al establecimiento de empresas en zonas deprimidas (101). En tales supuestos el fin de la subvención es la creación de industrias con la consiguiente producción de mercan­cías, creación de puestos de trabajo, etc. Sin embargo, la concesión de la subvención se hace depender de la mera creación de la empresa y lo que el receptor hace es crear una filial de otra principal situada fuera de la zona protegida, y cumple así los presu­puestos formales de la subvención, aunque mantenga la producción de bienes exclu­sivamente en la empresa situada fuera de la zona protegida y dedique la nueva filial a simples tareas administrativas. En un caso como este resulta evidente que la obten­ción de las subvenciones contradice el fin de la misma, sin embargo, no cabría apre­ciar una conducta engañosa, habida cuenta de que para la concesión de la subven­ción era condición bastante el establecimiento de la empresa filial en la zona protegi-

(99) Cfr. ANTON ONECA, Estafa, cit., p. 61. (100) Cfr. G. ROMERO, El tipo objetivo de estafa, cit., p. 93. (101) Se trata del caso n. 0 63 del catálogo de TIEDEMANN (SubventionskriminalitG't, cit.,

pp. 261 y SS.).

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da, y, si esto es lo que el autor afirma en su solicitud, nada de falso, de contrario a la realidad o al texto de la norma subvencionada hay en ello.

Obviamente, es en estos casos la propia norma subvencionadora el principal fac­tor que permite eI fraude, pero, rebus sic stantibus en esta materia, la intervención penal del tipo de estafa fracasa ya en su primer elemento, determinando la impuni­dad.

2. Engaño bastante

En la doctrina y la jurisprudencia perviven dos concepciones -subjetiva Y objetiva- de conducta engañosa. Para la primera es engaño en el sentido del tipo cualquiera que determinó efectivamente un error en el tercero, aunque tal error no se hubiere producido en un tercero mínimamente diligente; dicho de otro modo, es engaño típico todo aquel que produce un error. Para la concepción objetiva, por el contrario, es engaño todo aquel que resulta objetivamente apto para producir error, y es objetivamente apto cuando en términos generales el destinatario medio del mis­mo -objetivamente, mínimamente diligente- corre el peligro de incurrir en él a juicio ex ante de un observador objetivo, estimándose que carece de tal aptitud cuando el destinatario del engaño, empleando una diligencia común en el examen de la proposición de autor, estaría en condiciones de descubrir la falsedad.

En la doctrina tradicional esta cuestión se identificaba como un problema de la relación causal entre engaño y error, y en donde la concepción subjetiva menciona­da se identificaba con la de quienes se decidían por la equivalencia de condiciones (102). La reforma de 1983 lo ha situado en su correcto lugar -el de la conducta engañosa en sí -al configurar el elemento como «engaño bastante», lo que permite estimar a la concepción objetiva como la más acorde con la ley vigente.

En términos generales la concepción subjetiva de la conducta engañosa no mere­ce aceptación por ampliar excesivamente el ámbito de protección, más allá incluso de las necesidades objetivas de tutela de las víctimas.

Ahora bien, la mencionada concepción objetiva, que merece mantenerse en ge­neral como correcta, comporta en los fraudes de subvenciones un efecto de despro­tección del patrimonio público, pues la Administración subvencionadora ni actúa, ni puede actuar en un tráfico subvenciona! masificado con la diligencia con la que en general se comportan los operadores económicos privados e incluso otras instancias de gestión económica de la propia Administración. En términos de la sentencia de 23 de enero de 1935, para la afirmación de la estafa es necesario que «el supuesto en­gañado no haya tenido ocasión ni momento para comprobar la certeza de lo que fal-

(102) Vid. recientemente en el sentido de la teoría objetiva y, acertadamente, planteando el proble­ma del engaño bastante como de imputación objetiva y no de relación causal GOMEZ BENITEZ, Fun­ción y contenido del error en el tipo de estafa, en '.<ADP», 1985, pp. 333 y ss., especialmente 338.

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samente se presentó para obtener el lucro indebidamente apetecido»; pues bien, en las conductas que nos ocupan, si juzgamos la diligencia de la Administración para efectuar tal comprobación con el mismo rasero que se emplea acertadamente para juzgar la de los particulares, habremos de afirmar que la Administración sí dispuso de la ocasión y momento mencionado. Sin embargo, examinadas las cosas desde el plano de la realidad administrativa determinada por la masificación y automatiza­ción de los procedimientos subvencionadores, habremos de concluir que la Admi­nistración no pudo actuar de otra manera, es decir, con la diligencia de un «buen operador económico privado». La afirmación aquí de la estafa comportaría una particularización del elemento «engaño bastante», que amplía los límites del tipo de estafa y abre la vía a otras ampliaciones ad hoc.

3. El engaño por omisión.

La cuestión de si el engaño por omisión realiza el elemento «conducta engañosa» del tipo de estafa es en nuestra doctrina sumamente discutida. Lo que permite enten­der también como discutible la calificación como estafa de las conductas del toma­dor de la subvención que en su solicitud no manifiesta la existencia de circunstancias que, de haber sido conocidas por el órgano subvencionador, la habría impedido.

La doctrina aborda la cuestión en primer lugar excluyendo de la zona problemá­tica las llamadas conductas o acciones concluyentes, omisiones a las que se atribuye un carácter activo (103).

La mencionada técnica permite resolver afirmativamente la punibilidad de los fraudes de subvenciones que se realizan mediante el engaño omisivo, entendiendo que la presentación de la solicitud que calla la no concurrencia de alguna de las con­diciones de su otorgamiento lleva de modo implícito la afirmación (falsa) de su exis­tencia. Sin embargo, no existe un criterio seguro -ni creo que pueda lograrse- pa­ra definir lo que sea conducta concluyente y, por ende, corre peligro la efectiva per­secución del fraude subvenciona! a que nos referiamos. Es más, el expediente de la «conducta concluyente» deja por completo irresuelto el problema de fondo, el del valor del engaño omisivo (104) si no es que sirve para negar su tipicidad pura y sim­plimente (105).

La tesis afirmativa se fundamenta por algunos autores (106) en que nuestro Có­digo reconoce la estafa por omisión en el artículo 531, 2. 0 (disponer de cosa como li­bre, sabiendo que estaba gravada), lo que permitiría un reconocimiento general de la tipicidad del engaño omisivo. Sin embargo, el valor que pueda tener el menciona-

(103) Vid. ANTON, ob. cit., p. 64, para quien se trata de «una acción que de modo implícito lleva consigo la afirmación falsa de un hecho». El mismo autor recuerda que FRANK llamaba a estas omisio­nes -.<callar cualificado».

(104) Así lo deja ANTON, p. 7. (105) QUINTANO, Tratado, II, p. 600; BAJO, Comentarios, 1168, 1184 y 1255. (106) Ultimamente, G. ROMERO, ob. cit., pp. 103 Y ss.

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do artículo depende de la naturaleza o fundamento que se atribuya a la estafa espe­cial y al privilegio punitivo que se le otorgaba hasta la reforma de 1983. En efecto, si el fundamento de la figura privilegiada radicaba precisamente en contemplar una «conducta engañosa por omisión» (107), la consecuencia lógica a deducir es que el engaño por omisión no equivale en ningún caso al engaño activo, no es engaño típi­co (108) y que sólo es punible precisamente porque se ha tipificado expresamente, sin ni siquiera (109) equipararse valorativamente a la estafa genérica, pues se acompaña­ba de una pena inferior a la prevista para ésta, por todo lo cual cabría afirmar que no es punible otra conducta engañosa por omisión que no sea la prevista en el men­cionado artículo 531, 2. 0 (110).

Esta tesis podría verse neutralizada si se llegara a entender que el fundamento del tipo autónomo y privilegiado del 531, 2. 0 radicaba no en una singularidad respecto del elemento común «conducta engañosa» de la estafa propia, sino respecto del ele­mento «error». Así, GROIZARD (111) estimaba que el trato privilegiado -tras la reforma de 1983 habríamos de decir simplemente «especial»- se explicaba porque el error en el que la víctima de esta conducta delictiva incurre es consecuencia de una falta de diligencias por su parte, pues al tratarse de bienes registrables las posibi­lidades de engaño -de incurrir en error- son menores, siendo impropio de un dili­gente padre de familia adquirir un inmueble sin examinar los títulos del poseedor, a lo cual sirven con eficacia los Registros de la Propiedad (112).

Con la moderna dogmática podíamos decir que en este supuesto nos encontra­mos con error, que no es imputable únicamente a la conducta engañosa del autor, si-

(107) Aunque BAJO (ob. cit., p. 1256) estima que nos encontramos ante un supuesto de engaño ac­tivo (de acción concluyente).

(108) Por esta razón es por la que alguna sentencia ha manifestado que en esta figura no es exigible el "engaño», como la de 3-X-1939, que recuerda QUINTANO, ob. cit., p. 828.

(109) Este segundo argumento es independiente del anterior, pues la equiparación de penas que ha establecido la reforma de 1983 no afecta a la conclusión que a continuación se propone. Tampoco lo afectaría la sustitución del privilegio por la agravación de la pena, como ocurre en el proyecto de 1980 (art. 259) y en la PANCP 1983 (art. 254), con un rigor punitivo para el que, acertadamente, HUERTA TOCILDO no ve razón alguna, salvo la de prevención general, que conduciría a quebrar el principio de proporcionalidad. Vid. HUERTA TOCILDO, Protección Penal, cit., p. 120.

(110) Así dice QUINT ANO: las puras conductas omisivas de callar defectos o vicios de las cosas, a no ser que se trate de los concretos gravámenes a que se refiere el párrafo segundo del art. 531, no parecen susceptibles, por regla general, de encuadrarse en la estafa, dando lugar tan sólo a las responsabilidades civiles»; Cfr. ob. cit., p. 600; también MUÑOZ CONDE, Parte Especial, 5." ed., p. 244. Por su parte, si tuviere razón BAJO al opinar que el fundamento de la •.<impropiedad» del 531.2. 0 radica en que se trata de un engaño activo o una acción concluyente, lo que habría que deducir es que o el art. 531.2. 0 no tenía sentido alguno (por contemplar ya un engaño activo) o bien su sentido era el de excluir en general la puni­bilidad de toda acción concluyente que no fuese la allí precisamente tipificada, con lo que se llega a un re­sultado todavía más negativo para la incriminación de un engaño por omisión.

(111) Vid. GROJZARD, ob. cit., VI, pp. 643 y ss. (112) Dicho sea esto con la salvedad de que para GRO!ZARD también se trataba de bienes inmue­

bles en el n. º 2 del 531, lo que después no se ha entendido así, Cfr. ANTON, ob. cit., p. 78, y HUERTA TOC!LDO, ob. cit., pp. 119 y ss.

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no también a la falta de diligencia de la propia víctima, lo que permitiría negar la imputación del error, y el subsiguiente acto de disposición perjudicial, a la conducta engañosa del autor y negar así la realización de la estafa. Ahora bien, de ser acepta­da la tesis de GROIZARD, lo único que alcanzamos es desplazar el problema desde la conducta engañosa al elemento «error», de tal modo que lo que habría que colegir es que los errores de la víctima, en cuya génesis interesa su propia falta de diligencia o descuido, no dan lugar a responsabilidad por el delito de estafa, salvo en el caso previsto así especialmente, es decir, en el artículo 531, 2. º, lo que tiene graves conse­cuencias para el fraude de subvenciones (113).

Regresando al terreno estricto de la «conducta engañosa» y frente a la tesis radi­calmente contraria al engaño por omisión representada por QUINT ANO, cabría afirmar desde la doctrina general de las conductas omisivas la equivalencia del enga­ño omisivo al activo en todos los supuestos en los que hubiere un deber jurídico de impedir el nacimiento o la pervivencia de un error en el que va a efectuar un acto de disposición patrimonial (114).

Esta tesis que mantiene un relevante sector doctrinal es sustentada por la juris­prudencia con cierta generalidad, tan sólo en el ámbito de aplicación del artículo 531, 2. º, lo que resulta paradógico, pues el T .S. se esfuerza en encontrar fuentes de deberes jurídicos de actuar, impidiendo el error como, por ejemplo, la tan discutida «buena fe», en un precepto penal cuya especialidad consiste precisamente en impo­ner -legalmente- un deber de informar (115). De todo punto aisladas aparecen dos sentencias que afirman el engaño en comisión por omisión: ocultar la insolven­cia para solicitar un préstamo (T.S., 25 de noviembre de 1970) y suscribir un seguro sin declarar el accidente ya habido (T.S., 6 de diciembre de 1974) (116).

También afirma el Tribunal Supremo la tipicidad de la conducta omisiva en ca­sos de polizonaje (117) en los que el sujeto actúa de modo totalmente clandestino, es decir, en los casos en los que la doctrina afirma que no hay engaño alguno (118).

Sobre la base de todo lo expuesto puede estimarse que la hipótesis teórica de afir­mar la comisión del engaño por omisión y castigar así los fraudes de subvenciones en los que el autor se comporte de tal modo, no parece que pudiera tener perspecti­vas prácticas.

(113) Vid. infra. (114) Así, ANTON, ob. cit., p. 64; MIR PUIG, adiciones al 59 de JESCHECK, Tratado, p. 872; G.

ROMERO, ob. cit., p. 107; GONZALEZ RUS, Los intereses económicos de los consumidores, Madrid, 1985, pp. 282 y ss. La doctrina alemana lo admite así ampliamente. Vid. LACKNER, ob. cit., números marg. 97 y 107 al 263 y ult.; MASS, Betruf!, veni'bt durch Schweif!,en, Giessen, 1982.

(115) Así, T. S. 23-VI-1981, 4-II-1983 y 1-III-1983, G. ROMERO estima que el art. 531 "es simple­mente un mandato de acción que impone el deber de informar, pero no se trata de un tipo penal», Cfr. ob. cit., p. 116.

(116) Supuestos que BAJO entiende son de engaño activo por acción concluyente; Cfr. ob. cit., pp. 1184 y SS.

(117) T. S. 15-V!-1981, C. L. 855. (118) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 65; BAJO, ob. cit., p. 1169.

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2. El error de la víctima.

El error es una representación mental que no responde a la realidad y que ha de haber sido causado o faducido por la conducta engañosa del agente (119).

El problema central es aquí, como indica ANTON, el «averiguar si la conducta del agente ha sido o no causante del error o, lo que es lo mismo, si fue realmente en­gañosa». Esto es lo que el artículo 528 de la reforma de 1983 ha venido a exigir ex­presamente con la fórmula «engaño bastante». Esta característica liga el engaño al error en una relación que supera a la mera causalidad. Con ello se requiere una rela­ción de imputación -valoración normativa- del error al engaño (120).

Pues bien, la afirmación de la concurrencia del elemento «error» quiebra en va­rios supuestos que aparecen con frecuencia en la fenomenología de las subvencio­nes:

1. ° Cuando en la víctima no se da error alguno, cuando ésta actúa de modo ciego, sin reparar en la conducta engañosa del agente; como manifiesta ANTON, la ignorancia, es decir, la falta de representación de los hechos, no es error causado por la conducta engañosa del agente, único que puede dar lugar a la estafa (121).

Esta ausencia de error concreto de la víctima es un hecho frecuente en el fenóme­no subvencionador, habida cuenta de que en determinadas subvenciones éstas se so­licitan y se conceden en forma masificada y el órgano correspondiente no llega a comprobar la efectiva concurrencia, en la realidad o en la mera solicitud, de los pre­supuestos de la subvención. El funcionario actúa en la ((creencia general de que todo está en orden» (122), lo que no es un comportamiento caprichoso, sino determinado por la técnica masificada de la gestión de la subvención de que se trate, que por ra­zones económicas, de tiempo o de personal, no resulta sustituible por un procedi­miento de investigación concreto, sino todo lo más por un sistema de control por ((muestreo» (123).

Para salir al paso de este problema precisamente en el ámbito de la obtención fraudulenta de subvenciones (124) y otras prestaciones análogas la Jurisprudencia alemana se ha inclinado por no exigir ese concreto error de la víctima y se satisface con afirmarlo en los supuestos de la mencionada creencia de que ',\todo está en or­den», de que el sujeto se comporta conforme a lo que le obliga en la disposición re­guladora de la subvención, operando esta actitud de la víctima como un sustitutivo

(119) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 65. (120) Cfr. TORIO, Acción y resultado, cit., p. 899. (121) Vid. G. ROMERO, ob. cit., pp. 140 y SS.

(122) Vid. TIEDEMANN, Subventionskriminalitát, cit., p. 303. (123) Como comienza a ocurrir entre nosotros con el sistema de ·.<intervención» de los pequeños, pe­

ro masivos gastos administrativos. (124) BGHS tr. 2, p. 325, caso de "Deputatkohle», carbón que se entrega por el empresario a sus

mineros para el propio consumo y que éstos vendían a terceros.

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del elemento estricto de ((error inducido» (125). De este modo, se prescinde de exigir la prueba procesal positiva de que la víctima fue inducida a una falsa representa­ción, y con ello se desnaturaliza el elemento típico dogmáticamente acuñado.

Pero aún en la hipótesis de aceptar que tal ausencia de representación es equiva­lente a una representación falsa, a un error, conforme a la dogmática de la estafa no sería posible imputar tal error a la conducta engañosa o, al menos sería algo suma­mente discutible, pues en estos casos la disposición patrimonial perjudicial que adopte la víctima sería consecuencia no sólo de un error sobre el presupuesto de la subvención, sino también a la conducta (megligente» de la propia víctima, comporta­miento que impide afirmar la imputación objetiva del curso causal al autor, es decir, impide afirmar el (<engaño bastante» (126).

2. 0 Ahora bien, cuando no cabe recurso siquiera a las singulares técnicas am­pliadoras del elemento cie la estafa mencionadas es en los supuestos de administración informática de la concesión de subvenciones, pues no hay aquí persona alguna indi­vidualizable, sino una máquina (127). Equiparar la máquina al hombre sería una ficción no soportable en Derecho Penal, por lo que habría que renunciar al castigo del fraude material o recurrir al aquí más dudoso expediente que sigue la jurispru­dencia española de castigar como hurto el fraude a las máquinas automáticas (128) (129).

3. 0 Por último merece señalarse que la experiencia de la represión del fraude de subvenciones en Alemania permite constatar que no pocas veces el acusado alega que el órgano subvencionador conoce la existencia de numerosos fraudes y los tole­ra (130), lo cual plantea un problema no dogmático, sino de prueba procesal de la existencia del error, que sobre la base de (dn dubio pro reo» lleva en la práctica a la absolución (131).

(125) El expediente no se acomoda a lo que mantiene la doctrina española y generalmente la }uri:'­prudencia para un caso similar a estos efectos: el del polizonaje. Al margen de la ausencia del pcr.1u1c10 patrimonial, estima ANTON (ob. cit., p. 66) que no hay error cuando el po.!izón li.mita s~1 conduc.ta a ocultarse, o se entra a los toros escalando un muro, pues su conducta clandestma sera el ob.1eto del hipo­tético «error del revisor o portero», pero nunca su causa. En el mismo sentido, BAJO, ob. cit., p. 1169. Nuestra Jurisprudencia no vacila en castigar en estos casos, aunque, como ocurre en la sentencia 15 de ,iu­nio de 1981 (polizonaje), ni siquiera se esboza el problema de la existencia o no de error.

(126) Así, VILA MAYO, Consideraciones acerca del engaño en la estafa, en «La Ley» 1984 (3), p. 968; BAJO, Comentarios, cit., p. 1168, si bien no sitúa el problema en la relación de imputación, sino en la de causalidad; G. ROMERO, ob. cit., pp. 147 y ss.

(127) Cfr. TIEDEMANN, ob. cit., p. 304. (128) Vid. RODRIGUEZ RAMOS, Aspectos penales de los apoderamientos de dinero indebido y

abonado por error, en «C. P. Crim.», 18 (1982), pp. 513 Y ss. (129) A no ser que acepte como propone BAJO que en estos casos se emplea error bastante para in­

ducir a error al que construyó la máquina, ob. cit., p. 1197. (130) Normalmente, por razones políticas respecto del sector, v. gr. agricultores. (131) Cfr. TIEDEMANN, ob. cit., p. 304. Acertadamente afirma que en estos supuestos en los que

se prueba la tolerancia ni siquiera cabe castigar la tentativa de estafa.

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Este supuesto en el fraude de subvenciones es materialmente idéntico al fraude del mendigo, en las hipótesis en las que quien ejerce la «liberalidad» lo hace con «gra­tuito beneficio de la duda» sobre la realidad de la aparentada necesidad, como seña­la QUINTANO (132), y con la finalidad fundamental de quitarse de en medio la molesta presencia. El sujeto no incurre en error alguno, «tolera» el fraude (133).

Recientemente GOMEZ BENITEZ ha introducido entre nosotros una concep­ción elaborada en Alemania sobre la función y contenido del error en el tipo de esta­fa que rechaza su carácter de elemento autónomo y su tradicional identificación co­mo estado psíquico de desconocimiento del perjuicio patrimonial injusto. Esta tesis reconvierte al error en un momento puramente referencial del juicio de imputación objetiva, es decir, para decidir si una determinada conducta constituye un engaño objetivamente idóneo para producir error en otro, y en donde resulta irrelevante la concreta realización del error en la víctima, elemento que se sustituye en lo concreto por la valoración de las necesidades de protección de la víctima, a cuyos efectos se cuentan de modo determinante sus probabilidades de autoprotección.

La función que esta tesis pretende y consigue es «evitar indeseadas restricciones exageradas del tipo de estafa» (134). En realidad, los casos en cuestión no resultan tan indeseables o, dicho de otro modo, nada hay tan político criminalmente indesea­ble como ampliar radicalmente el campo de acción del tipo de estafa. En efecto, la nueva tesis sirve para resolver buena parte de los problemas de incriminación de los fraudes de subvenciones a que se ha hecho referencia, pero resulta que también «re­suelve» la criminalización de la «estafa de polizonaje», la «estafa del mendigo», etc.

Puede reconocerse que GOMEZ BENITEZ enarbola un argumento más mante­nible en el ordenamiento español que en el alemán, pues, en el literal del artículo 528 de la reforma de 1983, cabe la tesis tradicional y la nueva («cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, inducién­dole a realizar un acto de disposición ... ». Ahora bien, como el propio autor citado reconoce, recordando a ROXIN, las propuestas dogmáticas, es decir, aquí, la deci­sión por una u otra tesis -en tanto ambas encuentren acomodo en el literal de la Ley- responde a valoraciones político-criminales, y como he mantenido al iniciar estas consideraciones, estimo que ni el principio de legalidad, ni el de efectividad de la prevención general aconsejan la interpretación extensiva -aunque no sea más que extensiva del '<tipo de interpretación»- de la estafa.

Por otra parte, y para terminar, aun dando por buena la tesis criticada, con ello sólo se resolverían '<teóricamente» los problemas que impiden hoy castigar como es­tafa numerosos fraudes de subvenciones. Para resolverlos practicamente sería nece­sario un largo camino para hacer dicha tesis mayoritaria en la doctrina y la jurispru-

(132) Tratado, Il, cit., p. 603. (133) El «fraude del mendigo» plantea otro problema, el de la relevancia del conocimiento de la víc­

tima del daño patrimonial que a sí misma se produce y que se analiza más tarde. (134) Cfr. GOMEZ BENITEZ, Función y contenido del error en el tipo de estafa, cit., p. 344.

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dencia, y resulta obvio que la protección de la función subvencionadora del Estado no puede relegarse a ese albur.

Por todo lo expuesto, debe estimarse una interpretación extensiva, que vulnera el literal de la Ley, el castigar como estafa los fraudes de subvenciones en los que no hay error alguno, o éste es imputable a falta de diligencia del órgano subvenciona­dor, o se trata de una Administración informatizada. El respeto al principio de le­galidad ha de conducir necesariamente a la impunidad.

3. El acto de disposición.

Tercer elemento de la estafa es la realización por el engañado, a consecuencia de su error, de una acción u omisión que causa la disminución del propio patrimonio o del de un tercero (135).

En el ámbito del fraude de subvenciones el acto de disposición viene constituido por el de concesión de la subvención y la entrega efectiva del dinero o la especie en que aquella consista. El órgano administrativo es a la vez el engañado y el disponen­te. El perjudicado no es ni el funcionario ni el órgano, sino la Hacienda Pública, lo que no plantea problema toda vez que no se requiere identidad entre disponente y perjudicado (136).

Unicamente puede plantearse problema en la hipótesis de utilización indebida de la subvención correctamente obtenida. En estos casos, si se afirma previamente la conducta engañosa y el error, lo que como se ha visto resulta cuestionable, el órgano subvencionador realiza un acto de disposición omisivo que causa su perjuicio patri­monial: omite reclamar la devolución de la subvención concedida.

La doctrina española es pacífica en la admisión del comportamiento omisivo co­mo forma típica de la disposición patrimonial de la estafa (137). Tal consenso care­ce, sin embargo, de toda consecuencia práctica (138), desconociéndose sentencia al­guna sobre tales supuestos, que tienen lugar con gravísimas consecuencias para el patrimonio público, pues se trata de estafas en las que tras la conducta engañosa se da un error determinante de un acto de disposición, consistente en la omisión de re­clamación de las cantidades adeudadas en los supuestos en los que el empresario -por mantenernos en el ámbito del Derecho Penal económico- no hace entrega a la tesorería de la Seguridad Social de la «cuota patronal», o la Hacienda Pública de los impuestos adeudados, mediando, naturalmente, conducta engañosa previa, co­mo, por ejemplo, declaración falsa del número de trabajadores en plantilla o decla-

(135) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 66. (136) Cfr. G. ROMERO, ob. cit., pp. 177 y ss., con referencias doctrinales y jurisprudenciales,

v. gr. S. 29-IV-1982. (137) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 66; BAJO, ob. cit., p. 1170. (138) En Alemania, salvo NAUCKE, ob. cit., p. 215, la doctrina es también unánime, pero allí sí

tiene consecuencias prácticas. Vid. por todos LACKNER, L. K., cit., núms. margs. 97 al 263.

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rac10n igualmente falsa relativa al hecho impunible por el tributo de que se trate (139). Sobre estas bases resulta improbable que la Jurisprudencia aplique el ti­po de estafa a estos fraudes de subvenciones ex post (140).

Lo mismo cabe afirmar respecto de los fraudes relativos a la obtención de des­gravaciones, cuya estructura es similar a la conducta anterior: la Administración prescinde de reclamar lo que el particular le adeuda como consecuencia de una carga establecida por la Ley. Al no reclamar como consecuencia del engaño operado por aquél dispone perjudicialmente de su patrimonio, que no se incrementa material­mente en lo que corresponde a lo que el particular está obligado jurídicamente.

4. El perjuicio patrimonial.

El último y más esencial de los elementos de la estafa es el perjuicio patrimonial, por el que se entiende la disminución del patrimonio del engañado y disponente o del de un tercero a quien alcanza directamente el acto de disposición (141).

A primera vista no parece que deban surgir problemas en orden a este elemento al abordar los fraudes de subvenciones, pues resulta evidente que la Administración experimenta una disminución de su patrimonio al conceder una subvención o una desgravación, y tanto si lo hacen como consecuencia de engaño de otro o no, pues la subvención es conceptualmente una entrega de dinero o especie sin contraprestación económica equivalente. Sin embargo, el mismo hecho de la gratuidad de la subven­ción da origen a dificultades com-o consecuencia del tratamiento que la doctrina da a la afirmación del daño patrimonial en los casos en los que la víctima del engaño es consciente de que con su acto de disposición disminuye su patrimonio. En efecto, la posición de la víctima en las hipótesis de obtención fraudulenta de subvenciones se caracteriza por el hecho de que al conceder la subvención es, a la vez, consciente de que reduce, perjudica, su patrimonio. En la misma característica coinciden otros dos tipos de estafas, la del mendigo y la de las cuestaciones: al acceder a dar la li­mosna como consecuencia de creer erróneamente en la necesidad del agente, el li­mosnero es consciente de que con ello reduce su patrimonio: de igual modo lo es quien entrega el donativo a quien realiza una cuestación para un falsa causa (142).

(139) El no ingreso de la «cuota obrera» o del impuesto sobre la renta retenido a los trabajadores se tratan por nuestra jurisprudencia como apropiación indebida.

(140) Que el engañado realice el acto de disposición de modo consciente o inconsciente -y este últi­mo sería el caso en los supuestos que nos ocupan- es irrelevante, conforme a la doctrina mayoritaria. Véase LACKNER, ob. cit., núms. margs. 98 al 263. No se debe confundir esta cuestión con la dogmática­mente posterior de la conciencia de la lesión patrimonial, que a lo que afecta es al concepto de patrimonio y su daño. No distinguen adecuadamente, v. gr., ANTON, ob. cit., p. 66, y G. ROMERO, ob. cit., pp. 172 y ss. Vid. en apartado que sigue.

(141) Cfr. BAJO, ob. cit., pp. 1170 y ss. (142) Vid. al respecto MOHRBOTTER, Der Bettel -Spenden- und Subventionserschleichungs­

betrug Ein Beitrag Zum modernen Vermogensbegnff, en «GA», 1969, pp. 225 y ss.; RUDOLPHI, Das problem der sozialen Zweckverfehlung beim Spendenbetrug, en «Festschrift fÜr U. Klug», Colonia, 1983, pp. 315 Y SS.

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~n nuestra do~trina y _jurisprudencia, en la que si bien no aparecen supuestos de estafas de subvenc10nes, s1 lo hacen estas dos últimas (143), no se manifiesta inconve­niente alguno para afirmar la estafa en los casos en los que la víctima es consciente de qu~ su prestación reduce su patrimonio sin contraprestación alguna, es decir, es consciente de la gratuidad de su acción y de la disminución patrimonial (144). En tén:ninos abstractos puede decirse que esta característica es común a todas las pres­tac10nes unilaterales, que se realizan sin contraprestación patrimonial, pero con la motivación de que sirvan a un determinado fin.

Pues ?ien, ~n este tipo de supuestos, cuando la prestación viene determinada por un error mduc1do por un engaño respecto de la realidad de una necesidad, la doctri­na alemana cuestiona desde antiguo la existencia del perjuicio patrimonial, lo que ha dado lugar a un complejo desarrollo dogmático conocido como teoría de la «~\\ eckverfe~lung>~ (frustración del fin de la prestación patrimonial), que sirve a afirmar la existencia del daño patrimonial y, en consecuencia, la punibilidad del grupo de estafas mencionadas, y que enlaza por otra parte y por otras razones con la construcción moderna del concepto personal de patrimonio (145).

En principio carece de sentido introducir un problema teórico de un ordena­miento foráneo cuando no existe para ello, entre nosotros, un interés práctico en el mismo: en la práctica de los tribunales ni la estafa de mendigo ni la de subvenciones han aparecido en absoluto y la de las cuestiones no ha suscitado el menor proble­ma. Sin embargo; este capítulo se cerraría apresuradamente si no se reflexionara so­bre las causas de esa ausencia del problema, pues bien pudiera ocurrir que nuevas circunstancias políticas y jurídicas planteen como real lo que hoy es sólo un quebra­dero de cabezas teutónicas.

En efecto, por lo que respecta a la estafa del mendigo no puede extrañar la ausencia en la jurisprudencia del T. S., pues no hay experiencia de limosna alguna a mendigo (verdadero o falso) que haya superado la cuantía que en cada mome~to his­tórico ha separado la falta del delito de estafa y, lo que es más importante, el proble­ma de los mendigos verdaderos y falsos se ha solucionado siempre en nuestra historia no mediante el Código Penal, sino mediante el llamado segundo Código: Las Leyes de Vagos (146).

(~4~) Vid. ANTO:t:r, ob. cit., p. 66; QUINTANO, ob. cit., pp. 602 y ss. En la jurisprudencia apare­cen umcamente sentencias sobre fraudes en cuestiones benéficas. Vid. infra, nota.

(144) S~lvo erro~ por mi parte: creo que sólo RODRIGUEZ DEVESA se manifiesta expresamente en contra. Vid. ob. cit., p. 485; le sigue GONZALEZ RUS, Los intereses, cit., p. 296. . (145) Vid. para la estafa en general LACKNER, L. K., núms. margs·. 164 y ss. al pár. 263. En espe­

cial, para el problema en el fraude de subvenciones, TIEDEMANN, Subventions Krimina!iúit, cit., pp. 308 y ss.; HACK, Probleme .. ., cit., pp. 41 y ss.

(146) Por limitarnos a la época moderna, desde la Ley de Vagos de 9 de mayo de 1845 hasta el núm. 6 de la vigente Ley de Peligrosidad Social. Un cuidado estudio de la suerte penal de vagos y mendigos puede verse en TERRADILLOS BASOCO, Peligrosidad Social y Estado de Derecho Madrid 1981 pp 35 y SS. ' ' ' .

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Tampoco puede extrañar la ausencia de casos de fraudes de subvenciones en nuestra jurisprudencia, pues el fenómeno subvencionador aparece Y se desarrolla bajo el Franquismo y su nota fundamental es la carencia más absoluta de control administrativo, por lo que malamente podían llegar denuncias a los Tribunales de justicia penal. La singularidad de los gobiernos de la transición -el llamado «des­gobierno» como instrumento político- (147) tampoco permitió el ejercicio práctico de tal control, aunque es bien cierto que se establecieron las bases legislativas del mis­mo (148). Los nuevos impulsos legislativos y políticos, sobre todo con el ingreso en la CEE, determinaría un radical cambio de rumbo, del que forma parte el nuevo ar­tículo 350 de la Refotf.l!a de 1985.

Por último, las razones de la falta de problemas en orden al castigo de los frau­des en materia de cuestaciones radica en que en ninguno de los casos resueltos por el Tribunal Supremo se ha abordado la cuestión del daño patrimonial, satisfaciéndose con la afirmación del engaño, a lo cual ha contribuido quizá decididamente el que tales comportamientos, en lo que se refiere a la conducta del sujeto activo, se subsu­mían en una de las figuras especiales de estafa del antiguo 529: aparentar empresa imaginaria (núm. 1) (149), lo que, ligado a la ausencia de una definición legislativa general de la estafa, ha permitido al T. S., como en otras muchas ocasiones y respec­to de otros tipos legales de estafa (150), eludir la toma en consideración del daño pa­trimonial, satisfaciéndose todo lo más con la afirmación del enriquecimiento.

A la vista de lo expuesto puede decirse que los factores que determinan la ausen­cia en nuestra jurisprudencia de casos de estafa de mendigo, de subvenciones y de problemas para castigar los fraudes en cuestaciones benéficas han desaparecido:

a) Las medidas de seguridad predelictuales y los estados peligrosos «mendici­dad» y «vagancia», desaparecen de nuestro sistema penal, por lo que a los mendigos falsos habrá que perseguirlos (si se considera prudente) por falsos y no por mendi­gos, es decir, mediante el tipo del 528.

b) Los fraudes en materia de subvenciones se van a controlar, aunque no sea

(147) Vid. Alejandro NIETO, La organización del desgobierno, Barcelona, 1984. (148) Así, la Ley General Presupuestaria de 1977, arts. 17, 18, 79 y 80 y Decreto de 12-V-1978, sobre

intervención general del Estado, art. 2.1.d. No debe olvidarse, empero, que el procedimiento para la jus­tificación por el subvencionador todavía se realiza por el Reglamento de Ordenación de Pagos de 1891.

(149) Así, expresamente, la S. 12-XII-1981, C. L. 1474, p. 776, sobre el caso de la «Entidad Bene-factora del Subnormal». Los considerandos se limitan a abordar la cuestión del engaño y la del delito

masa. (150) Como ocurre en los casos en que se aplica el tipo de estafa al polizonaje (Cfr. T. S. 15 junio

1981 ), como advierte justamente para este supuesto RODRIGUEZ DE VESA, ob. cit., p. 478; Y en general, para todas las sentencias en las que lo que se obtiene fraudulentamente es la prestación de un servicio; vid. G. ROMERO, ob. cit., pp. 245 y ss., con copiosas referencias de jurisprudencia, y también p. 251.

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por otra razón que por la de la exigencia al respecto de las instituciones de la Comu­nidades Europeas (151).

c) Por último, la definición de estafa que, tras la reforma de 1983 hace el artí­culo 528, vincula al juzgado a la comprobación en el caso de todos sus elementos y también, por ello, el del perjuicio patrimonial, y en ese contexto del futuro pudiera ser que se prestara atención a dos manifestaciones brevísimas de penalistas españo­les estudiosos de la estafa que por su trascendencia merecen reproducirse; por su parte QUINT ANO, al comentar el problema del engaño en los fraudes de caridad dice que, en los supuestos en que se explotan sentimientos liberales de ayuda e~ emergencias de necesidad pecuniaria fingidas o meramente exageradas, «en princi­pio p~ed~ afirmarse no tener tal cualidad, ni ser suficientes para entrañar el engaño const1tut1vo de estafa, por cuanto que su gratuidad no requiere una contrapresta­ción determinada, limitándose a aprovechamientos unilaterales, por así decir, de una situación que puede ser incierta y que se aduce como cierta, pero que no crea un vínculo obligacional de ninguna especie para el dador de la subvención, quien que­dan en plena libertad de creer y obrar. Si así lo hace, es por cuenta y riesgo de su propia credulidad, y la tesis propicia a la incriminación( ... ) creo que( ... ), sobre to­do, no toma en cuenta que la limosna, aún en un amplio sentido, no constituye nun­ca un efectivo perjuicio para quien la da, que subjetivamente cumple un deber moral o religioso, y se tiene por pagado mediante dicha satisfacción de orden interno tan­to si el que la recibe la destina a reales o fingidas urgencias, como si la dilapida en francachelas» (152). Continúa el autor que nos ocupa refiriéndose a la sentencia en la que se condena al sacerdote que obtuvo donativos para una imaginaria fundación benéfico-docente en América (T. S., 20 de enero de 1962), explicando la condena ex­clusivamente en razón de la alegación de la supuesta empresa, y ejemplifica con la sentencia de 19 de febrero de 1962 su afirmación, de que la condena no prospera sin tal alegación en el sujeto activo. Concluye todo ello manifestando que en liberalida­des de signo no precisamente caritativo, pero sí amistoso, se ha seguido muy parecido criterio, computándose como estafas al mentirse no la necesidad, sino un predetermi­nado fin, como en la sentencia de 26 de enero de 1961, en que se fingió la urgencia de una fianza. Pues bien, si se depuran las palabras de QUINT ANO de la confu­sión de referencias conjuntas al engaño y al perjuicio, lo que de ellas se deduce claramente son dos tesis: Las prestaciones, gratuitas y unilaterales, que no crean vínculo obligacional de ninguna especie para el dador, no constituyen nunca un efectivo perjuicio para quien la da, y no son punibles más que cuan­do se aparente por el agente un predeterminado fin. En otras palabras, las li­?1?s.nas, d~naci?nes, subvenciones obtenidas mediante engaño no constituyen per­JUICIO .Pa.tnmomal y son m~teria de estafa solamente cuando se prestaron para el cumphm1ento de un determmado fin, cuya consideración fue el motivo determinan-

.. 051) Así, por ejemplo, la Ley 50/1985, de 23 de diciembre, de incentivos regionales, que adapta su regimen al de la ~EE, en su a:t. 7. 0 contiene una remisión al delito fiscal para los incumplimientos de las normas subvenc1onadoras. Vid. también O.M. 24 de junio de 1985 («B.O.E.» 7 de agosto).

(152) Cfr. QUINTANO, Tratado, Il, cit., pp. 602 y ss.

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te de la prestación, y tal fin no se cumple porque tal cosa no estuvo nunca enlamen­te de quien recurrió falsamente al mismo para enriquecerse.

A su vez, RODRIGUEZ DEVESA, al hacer referencia a la relación n,ecesaria en­tre los diversos elementos de la estafa, manifiesta: «finalmente, ha de tenerse en cuenta que el perjuicio patrimonial y el acto dispositivo han de estar relacionados entre sí y con el engaño, de tal manera que el sujeto pasivo no se percate, a causa del engaño, de la nocividad del acto de disposición», esta frase sólo afectaría en princi­pio al problema abordado anteriormente: si el dador de la subvención se percata de que el solicitante ni cumple, ni puede cumplir, las condiciones de la subvención y, a pesar de todo la concede, no hay estafa, pues no hubo error, aunque hay engaño (153).

Ahora bien, lo que si afectaría directamente al tema del perjuicio patrimonial es lo que se lee de inmediato al anterior texto: si el engañado realiza el acto de disposi­ción con la consciencia de que le perjudica (porque si no mediara engaño también hubiera dispuesto de su patrimonio a título gratuito o contra un equivalente sin va­lor económico) no hay estafa. «Dicho de otra manera -continúa el autor- es nece­sario que el engaño sea de tal índole que oculte al perjudicado el carácter nocivo de su acto de disposición (fórmula de FRANK)» (154); de este segundo párrafo lo que se deduce es que en prestaciones gratuitas o con contraprestación sin valor económi­co no hay daño patrimonial objetivo si de ello es consciente el sujeto pasivo y, por ello, no hay estafa. Sólo hay estafa si como consecuencia del engaño desconoce que a su acto de disposición minorador del patrimonio no va a seguir una contrapresta­ción de valor económico, y en conclusión, sólo hay estafa si el engaño tiende a ocul­tar a la víctima que lo que realiza es una prestación gratuita. Por ello, si decide con­ceder una limosna, una donación o una subvención, haya engaño o no en la motiva­ción que le indujo a ello, no hay estafa. No hay en el resto del texto elementos que puedan permitir constatar si el autor es coherente en la solución de los casos afecta­dos con su argumentación, que toma de FRANK, pues nada dice de la estafa del mendigo, de la de cuestaciones benéficas y de las subvenciones, que en rigor con sus presupuestos habrían de ser impunes.

En los breves colorarios que se han hecho seguir a los textos RODRIGUEZ DE­VESA y QUINT ANO se puede advertir que la represión de los fraudes de subven­ciones mediante el tipo de estafa puede encontrar serios obstáculos en la comproba­ción del último de los elementos que la caracterizan: el daño patrimonial. Quizá por ello ahora parezca sensato recurrir a la elaboración dogmática del problema que la doctrina alemana ha llevado a cabo al verse confrontada con la trilogía de estafas que ahora nos ocupan (155).

(153) RODRIGUEZ DEVESA, Parte Especial, p. 485. (154) Y llama en su apoyo, en nota 47, además, a Merkel, Binding y otros clásicos alemanes de don­

de parte esta concepción. ( 155) Una aguda crítica de la teoría que da origen al problema que nos ocupa y que niega que la con­

ciencia de la disminución patrimonial excluya el daño puede verse en ELLSCHEID, Das problem der be-

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Para resolver el problema de la ausencia de daño patrimonial en las prestaciones gratuitas afectadas a un fin se ha formulado la teoría de la «frustración de la finali­dad» motivadora de la prestación ( «Z\\ eckverfehlung» ), es decir, frustración de la finalidad motivadora del acto de disposición, en la que se localiza el perjuicio patri­monial, teoría que manifiestamente comporta una ampliación sustancial del último elemento típico de la estafa. Ampliación que ha sido objeto de crítica por todos aquellos que estiman que la misma comporta una normativización del daño patri­monial, con la que se abandona la base del concepto económico de patrimonio (156), transforma al tipo en un tipo que protege la mera libertad de disposición so­bre el patrimonio, se lesiona el principio de legalidad y se genera inseguridad jurídi­ca, además de incrementar la pérdida de eficacia preventiva general del tipo de esta­fa.

Estas consideraciones;'sumadas a la conciencia de necesidad de proceder con se­riedad a la represión de los fraudes de subvenciones, han llevado en primer lugar a la propuesta de creación de un tipo especial de fraude de subvenciones, una estafa «impropia» en terminología hispana, que prescinda de la exigencia de un daño pa­trimonial en el sentido de la estafa. Pero, es más, rechazando que el tipo de estafa común pueda operar legítimamente como tutelador de la mera libertad de disposi­ción de los particulares, estima TIEDEMANN que precisamente en la tutela del pa­trimonio público, de la Hacienda Pública, lo que se ha de proteger es precisamente esa libertad de disposición del Estado sobre los fondos públicos para cumplir las ta­reas a que tal patrimonio está legal y constitucionalmente afectado (157).

Por otra parte, otros autores han estimado que, aún dando por bueno que el tipo común de estafa pudiera aplicarse a los supuestos de frustración del fin de la sub­vención, con ello no se evitaría que queden impunes -lo que no les parece político criminalmente deseable- otros supuestos en los que el fin de la subvención puede llegar a cumplirse, si bien, el receptor de la misma carece de los presupuestos o ca­racterísticas a que la subvención está legalmente condicionada, casos estos en los que, cuando menos, hay una lesión del interés de los demás solicitantes de la subven­ción que reunían las condiciones y no la obtuvieron (158). De este modo se afirmó la idea de que lo que se habría de crear no era tanto una estafa «impropia», sino un de­lito autónomo respecto de la estafa, al margen de los delitos contra el patrimonio, un delito de obtención o empleo fraudulento de subvenciones públicas, en el que la no exigencia de daño patrimonial no sería una «impropiedad» frente a la estafa co­mún, sino la consecuencia lógica de que el tipo no sirve a la protección del bien jurí-

wussten selbstschadigung beim Betrug, en «GA», 1971, pp. 161 y ss., que, sin embargo, no ha encontra­do eco en Alemania.

(156) Cfr. TIEDEMANN, Subventions Kriminalita't, cit., pp. 309 y ss., y en Wirtschaftsstrafrecht, cit., 2, pp, 91 y SS.

(157) Cfr. ob. cit., p. 106. También AMELUNG, Rechtsgiiterschutz, cit. p. 376. (158) Ver, por ejemplo, las opiniones de BLE( LAMPE y GÓHLER en «Protokol», cit., pp. 2508,

2511, 2519 y 2649, respectivamente.

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dico «patrimonio», sino a uno de nueva planta: la Hacienda Pública y, en particu­lar, el gasto público.

5. Dolo de engañar y error sobre los elementos normativos del tipo.

El dolo de la estafa consiste en la conciencia y voluntad de engañar a alguien, causando un perjuicio patrimonial, quedando excluido el dolo cuando el autor cree verdaderas sus manifestaciones (159). En relación a las subvenciones se exige que el autor conozca que no cumple las condiciones de la subvención y, a pesar de ello, afirme su cumplimiento presentando la solicitud, con lo que realiza el engaño a con­ciencia. Ahora bien, ocurre que las disposiciones sobre subvenciones suelen descri­bir los presupuestos de las mismas mediante conceptos normativos, por lo común de carácter jurídico, que, además presentan cierta complejidad e indefinición (160).

El dolo sólo puede afirmarse si el autor ha captado correctamente los respecti­vos conceptos de la norma sancionadora y su relevancia jurídica. Pues en los casos de elementos normativos del tipo, la afirmación del dolo exige la captación por el autor no sólo del mero conocimiento del hecho a que se refieren, sino de su relevan­cia jurídica, conocimiento que se exige en el grado de la «valoración paralela en la esfera del profano» (161). Si el autor actúa desconociendo tal circunstancia incurre en un error sobre un elemento (normativo) del tipo, que en ausencia de tipo impru­dente de estafa determina la impunidad, la cual habría de decretarse no sólo en los casos de efectividad de error, sino en los de imposibilidad de prueba suficiente de que el autor conoció efectivamente el sentido del elemento (requisito o presupuesto) de la subvención (162).

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la subvención a la exportación a países no comunitarios, en donde el concepto empleado es «país tercero». El autor puede alegar que no captó que el mencionado concepto significaba propiamente país no comunitario y en consecuencia solicitó la subvención, creyendo cumplir la condición impuesta. La no correspondencia entre la condición y la solicitud, es de­cir, el engaño objetivo, no está cubierta por el dolo, desconoce que realiza un enga­ño al presentar su solicitud (163).

A su vez, conforme manifiesta ANTON, «además del dolo general, es necesaria en la estafa el ánimo de lucro injusto para el mismo engañador o para un tercero». Quiere esto decir, entre otras cosas que «el enriquecimiento perseguido por el sujeto

(159) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 70. (160) Cfr. EBERLE, Der Subventionsbetrug, cit., pp. 5 y ss. (161) Cfr. JESCHECK, Tratado, II, cit., p. 400; RUDOLPHI, SK, cit., núm. marg. 21 al pár. 16.1. (162) Cfr. TIEDEMANN, Subventionskriminalitiit, cit. p. 302. (163) Se trata del caso n. 0 16 de la relación de TIEDEMANN, ob. cit., pp. 120 y ss. (caso de la ex­

portación de canales de cerdo).

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ha de ser injusto (164), y es injusto -antijurídico- el enriquecimiento cuando no existe para el mismo pretensión jurídicamente fundamentada en el derecho mate­rial (165).

En orden al ámbito del fraude de subvenciones interesa plantear las consecuen­cias de que el solicitante crea erróneamente que reúne.las condiciones presupue~~as para la subvención, es decir, cree erróneamente que tiene derecho a la subvenc1on, y, por lo tanto, yerra sobre la antiiuricidad del beneficio patrimonial pretendido.

La cuestión de como deba tratarse el error del autor sobre la antijuicidad del provecho patrimonial depende de la posición que se atribuya a la exigencia de anti­juricidad en el sistema de la estafa.

Pues bien, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria alemana estiman que la in­justicia del enriquecimiento es un elemento específico del tipo. de la estafa Y no un mero elemento general del delito (antijuricidad), por lo que tiene que ser captado por el dolo del autor y, en consecuencia, el entendimiento erróneo del sujeto de ~ue tiene derecho a un beneficio económico (la subvención) constituye un error de tipo o, por lo menos, un error sobre los presupuestos de una causa de justificación que analógicamente se trata como un error de tipo (166).

El resultado que la mencionada ubicación sistemática de lo injusto del lucro de­termina es la impunidad del sujeto, pues no existe delito imprudente de estafa. Así en nuestro caso, resulta impune el sujeto que yerra sobre los presupuestos de la con­cesión de la subvención, estimando que las cumple, y que, en consecuencia, le co­rresponde en derecho.

Para llegar a otro resultado sería necesario estimar que la antijuicidad del enri­quecimiento no es elemento del tipo de la estafa, sino una mera referencia a l.a .ª~~i­juicidad general, de tal modo que el error sería en este caso un error de pro~1b1c10n que entre nosotros llevaría a la pena inferior en grado'. cor:io ~stablece el ar~1culo 6, bis a 111 tras la reforma de 1983. Esta tesis, que es mmontana en Alemama (167), podría alcanzar en el terreno concreto de la estafa mayor consenso entre nosotros, habida cuenta de que allí es un elemento escrito del tipo de la estafa y, aquí, un mero elemento del ,<tipo de interpretación». Sin embargo, la cuestión no se zanja.r,ía fáci~­mente, pues afecta a un problema teórico de fondo que no encuentra .soluc1on. paci­fica. En este sentido conviene recordar, por lo que respecta a las posibles actitudes

(164) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 70. (165) Cfr. LACKNER, LK, cit. núms. margs. 275 y 283 al pár. 263. . (166) Vid. sobre ambas alternativas y sobre el tratamiento general LACKNER, L.K., ~tt., 263,

núms. margs. 287 (con nota 438) y 288. Otros autores solucionan el problema, llegando a los mismos re­sultados de impunidad, estimando que en estos casos no hay dolo de causar perjuicio patrimonial; Y así, SCHONKE-SCHRODER-CRAMER, cit., 263, núm. marg. 175. .

(167) WELZEL, Das Deutsche Strafrechl, II ed., Berlín, 1969, pp. 82 y ss., y 377; HIRSCH, Die Lehre van den negativen Tatbeslandsmerkmale, 1960, p. 281, y en «Zst\1» 84 (1972), pp. 394 Y ss.

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doctrinales, que el delito fiscal en su redacción anterior a la reforma de 1985 (artícu­lo 319) contenía una referencia similar a la que se comenta: disfrute «ilícito» de bene­ficio fiscales. En opinión de RODRIGUEZ MOURULLO no se trata de un elemen­to valorativo del tipo, sino una característica que se identifica con el juicio mismo de antijuricidad y, por lo tanto, un error sobre esta característica no es un error de tipo, sino un error de prohibición (168).

Al problema teórico del error sobre la adecuación a derecho de la obtención de la subvención se añade al problema práctico de su prueba procesal, el de, con indepen­dencia de la realidad del error, contradecir al acusado que alega haber obrado en la creencia errónea.

Tras la suspensión de la «presunción de voluntariedad» se exige la prueba del do­lo, siquiera mediante indicio (169). De este modo la antedicha alegación del acusa­do, no contradicha en el material probatorio, de que como consecuencia de la com­plejidad de la norma subvencionadora, o de su poca claridad, no ha llegado a enten­der que careciera de derecho a la subvención, debe llevar inevitablemente a la im­punidad (170). Y en opinión de TIEDEMANN, tales casos se presentan con fre­cuencia en los fraudes de subvenciones (171).

Otro grupo de casos plantea también problemas para la apreciación de la con­ducta dolosa: los supuestos de división del trabajo. La división y jerarquización de funciones en las estructuras empresariales complejas da lugar a problemas específi­cos de determinación de la autoría y de la participación, pero, además, a difi­cultades del tipo subjetivo: un colaborador del empresario que solicita la sub­'ve~ción prepara incorrectamente -dolosa o imprudentemente- la solicitud que el empresario responsable presenta formalmente sin conocimiento de las carencias de que adolece. El responsable que presenta la solicitud no es punible por estafa, pues desconoce la falsedad de las declaraciones que la solicitud contiene, es decir, realiza la conducta engañosa de forma no dolosa. Sin duda puede haber actuado im­prudentemente, infringiendo el cuidado debido en la comprobación del trabajo de su colaborador, pero esa imprudencia no es típica. También puede ocurrir que lo anterior sea meramente «alegado» en defensa por el responsable, con lo que nos en­frentaríamos a un mero problema de prueba.

Tampoco es punible el colaborador, pues el autor de la conducta objetivamente engañosa es el responsable que firma y presenta la solicitud de la subvención.

La consecuencia a la que se llega por algunos autores desde las consideraciones expuestas sobre las dificultades de afirmación del dolo de engañar y del ánimo de lu­cro, injusto es afirmar la conveniencia político-criminal de incriminar la conducta

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(168) Cfr. RODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios a la Legislación Penal, II, cit., p. 276. (169) Cfr. BAJO, ob. cit., p. 1175. (170) Cfr. EBERLE, ob. cit., pp. 9-10. (171) Vid. ob. cit., p. 306.

imprudente en la obtención fraudulenta de subvenciones, es decir, tipificar como delito lo que materialmente sustituyen casos de error vencible de tipo, que en la ac­tualidad son impunes, por inexistencia de un tipo prudente de estafa, y dar respuesta así también a los problemas que presentan los supuestos de división del trabajo. Nos referimos en lo que sigue al problema de la conducta imprudente y su tipificación.

6. ¿Creación de un tipo imprudente?

Los obstáculos materiales a la punición de los fraudes de subvenciones derivados de la exclusión del dolo en los supuestos de error sobre los elementos normativos del tipo -los conceptos jurídicos reguladores de los presupuestos de la concesión de la subvención-, en los de conciencia errónea de tener derecho a la subvención que ex­cluye el ánimo de lucro injusto, y en los supuestos de división del trabajo, así como las dificultades prácticas de prueba del dolo y del ánimo de lucro queJlevarían a la absolución de seguirse por los Tribunales el principio pro reo, han sugerido la crea­ción de un tipo de obtención indebida de subvenciones mediante una conducta im­prudente. Al respecto, TIEDEMANN ha llegado a decir que la cláusula de incrimi­nación de la conducta imprudente en el fraude de subvenciones constituye la piedra de toque irrenunciable de la reforma (172).

La cuestión merece una reflexión detenida, pues, entre otras razones, no es ex­clusiva del fraude de subvenciones, sino de todo el Derecho Penal económico (173), y así, en particular, del delito fiscal.

Que no se haya planteado entre nosotros no es de extrañar, como consecuencia del subdesarrollo de la teoría de las consecuencias del error (de tipo y de prohibi­ción) en la jurisprudencia, anclada hasta hace bien poco tiempo en la técnica del error de hecho -error de derecho-. Ahora bien, tras la reforma de 1983 la juris­prudencia ha de enfrentarse al problema y, aún más, si desaparece la cláusula gene­ral de imprudencia del actual artículo 565. A partir de este momento desaparecerá la base que ha fundamentado históricamente la argumentación de que los tipos porta­dores de un elemento subjetivo del injusto (v.g. ánimo de defraudar) no son suscep­tibles de realización (típica) imprudente, y la cuestión de la responsabilidad por rea­lización imprudente del tipo objetivo del catálogo de delitos de la parte especial de­jará de ser un problema de interpretación para convertirse en un puro problema de política legislativa, para cuya resolución se ha de atender a los criterios generales de criminalización.

Retornando a la propuesta de adosar al tipo de fraude de subvenciones una cláu­sula de imprudencia conviene abordar en primer lugar los argumentos contrarios a la misma. En este sentido se ha objetado:

(172) Cfr. Protokoll, cit., p. 2469, y LK, 264, n. 0 101. También en su A T, p. 88, manifiesta que la nueva figura delictiva quedaría privada de todo valor para una efectiva persecución del fraude de subven­ciones si no se impone pena a la comisión imprudente.

(173) Vid. TIEDEMANN, AT, cit., pp. 87-91.

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a) Supone una ruptura de la no incriminación de las lesiones imprudentes del patrimonio Y comporta por ello un arbitrario privilegio del patrimonio público fren­te a la tutela ofrecida al privado.

b) Supone una lesión del principio de culpabilidad, habida cuenta del reducido grado de injusto que comportan los delitos contra el patrimonio (rango del bien jurí­dico) Y de la leve reprochabilidad que generalmente merece la conducta imprudente.

c) Asimismo, se lesiona el principio de culpabilidad, porque el sentido material de la incriminación no sería otro que eludir las exigencias de prueba de la conducta dolosa, por lo que se produce materialmente una vulneración de la presunción de inocencia. Por todas estas razones un sector doctrinal rechaza la incriminación de la conducta imprudente y se propone su configuración como infracción administrati­va (174).

A los argumentos anteriores podría anadirse otros dos particularmente relevan­tes para nuestro ordenamiento:

d) Ni siquiera la tipificación del delito fiscal incorpora una cláusula de impru­dencia, es más, se excluye expresamente con la exigencia de ánimo de defraudar.

e) Por último, en sentido político-criminal del todo opuesto a los argumentos anteriores, debe tomarse en consideración la posibilidad de un efecto privilegiante de la cláusula de imprudencia.

Comenzando por el último de los argumentos, debe recordarse que, como ha se­ñalado BUSTOS (175), la reforma de 1983 y la supresión prevista de la cláusula del actual 565 abre perspectivas de reconocimiento práctico al dolo eventual por la ju­risprudencia, anclada hoy esterilmente entre la tesis que considera que coincide con la culpa consciente castigada en el 565 como imprudencia temeraria -y, por lo tan­to, no lo trata como auténtico dolo-, y la tesis que ligaba el dolo eventual a los deli­tos cualificados por el resultado, confundiendo nuestro T. S. la posible ,<ratio legis» de tales preceptos con una presunción ,duris et de iure» de dolo eventual (176). Pues bien, resulta probable que, en el futuro, al enfrentarse los tribunales a supuestos en los que aparezca debilmente el dolo y encuentre cerrada la vía de recurrir a la cláusu­la del actual 565 tiendan a recurrir al concepto de dolo eventual para evitar la impu­nidad. Este fenómeno respondería a la necesidad político-criminal apreciada en el fraude de subvenciones, en relación a los supuestos de error sobre elementos norma­tivos del tipo Y de dificultades de prueba. Sobre esta base, la inclusión en el nuevo delito de subvenciones del tipo imprudente vendría a resultar una solución privile­giada para el delincuente económico, habida cuenta de que comportaría una menor pena que el delito doloso, inclusive en la hipótesis de que en adelante se trate el dolo

(174) Cfr. CORDOBA, Comentarios, III, cit. p. 1019. (17~)_ Cfr. Política criminal y dolo eventual, en «R. Jea. Cat.», 1984, pp. 309 y ss., y El principio de

culpab1l1dad en el anteproyecto de nuevo Código Penal, en «Documentación Jurídica», 1983, p. 88. (176) Cfr. GIMBERNA T, Acerca del dolo eventual, «Estudios de Derecho Penal», 2. ª ed. Madrid,

1980, p. 198, en nota 87.

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eventual bajo la regla del atenuante del artículo 9, 4. º {177). Sin embargo, sociológi­camente resulta inexacta la regla general de que «a menos imprudencia, más dolo eventual» y viceversa. El dolo eventual tiene una historia política, como pusieron de manifiesto LIEPMANN y LISZT en la Alemania de los años veinte (178). Los crite­rios que rigen tradicionalmente su aplicación (Teoría del consentimiento) tienden a resolverse, como advirtió GIMBERNAT, en el de la buena o mala pinta del acusa­do (179). Por último, en la práctica de los tribunales los delincuentes económicos re­sultan refractarios a la categoría del dolo eventual y propensos a recibir las califica­ciones de reprochabilidad más leves (180). Por todo ello no resulta aventurado su­poner que en el futuro el dolo eventual encuentre amplia acogida jurisprudencia!, salvo precisamente en los delitos económicos. Podemos por tanto prescindir del últi­mo de los argumentos y concentrarnos en los restantes.

El argumento que denuncia la ruptura de la tradicional restricción de la tutela penal del patrimonio a los ataques dolosos y, en consecuencia, ve en la especial in­criminación de la obtención imprudente de subvenciones un privilegio rechazable en la tutela del patrimonio estatal parte de una doble «petitio principi», la de que patri­monio privado y patrimonio público son valores iguales y la de que nos encontra­mos en orden a la nueva figura delictiva ante una protección exclusivamente del pa­trimonio. El fundamento del rechazo de esta tesis puede encontrarse en las conside­raciones iniciales sobre el bien jurídico: el patrimonio «público» es, en abstracto, de mayor valor que el «privad0>>, no porque «sea de todos», sino porque está afectado al fin de las necesidades colectivas, por lo que el «privilegio» no sería tal, sino adecua­ción al mayor valor del bien jurídico «Hacienda Pública». Por otra parte, el menta­do argumento desconoce la existencia de delitos patrimoniales imprudentes, como en el caso de la quiebra '<culpable» (artículo 521 del Código Penal). Asimismo, se castigan los daños imprudentes, como falta (artículo 600) y como delito si superan las 30.000 pesetas (181). A su vez, y precisamente en un delito contra el patrimonio público como es el de malversación de caudales, se encuentra una de las pocas cláu­sulas especiales de imprudencia que contiene nuestro Código Penal (artículo 395).

Mayor transcendencia, por su relevancia constitucional, tienen las argumenta­ciones que versan sobre la lesión del principio de culpabilidad y que denuncian que la cláusula de imprudencia constituye un delito de sospecha que tiene por función el facilitar la prueba procesal (182). En efecto, la técnica de crear tipos «de recogida»,

(177) Como propone, entre otros autores, BUSTOS, Política criminal y dolo eventual, cit., p. 326. (178) Vid. referencias en BUSTOS, ob. cit., p. 309. (179) Cfr. ob. cit., p. 186. (180) Así, en «accidentes» de trabajo punibles, se califican casos de manifiesto dolo eventual como

imprudencia temeraria y los de temeraria como simple antirreglamentaria. Vid. ARROYO ZAPATERO, La protección penal de la seguridad en el trabajo, Madrid, 1981, p. 226.

(181) Cfr. MUÑOZ CONDE, 5. ª ed., 1985, p. 321, si bien propone su supresión (p. 322). Se man­tienen en la PANCP 1983, art. 267, igualmente la quiebra imprudente, art. 256.1.

(182) Como problema para todo el derecho penal económico, vid. ARROYO ZAPATERO, El De­recho penal económico en Alemania, cit., p. l 13.

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con la única finalidad de eludir las dificultades de prueba de realización del tipo sub­jetivo del delito más grave, resulta contraria al principio de culpabilidad, o, rectius, al principio de reprochabilidad proporcional, cuando el tipo de recogida prevé una pena de gravedad similar a la del delito doloso principal (183). Sin embargo, no hay tal lesión cuando la pena del tipo imprudente de recogida no es comparable a la del tipo doloso (184). Ahora bien, como señala la RACK (185), la legitimidad de la in­criminación de la lesión imprudente de un bien jurídico debe resolverse ~l margen de las consideraciones sobre la «pena de sospecha», en el juicio acerca de si la conducta en cuestión presenta las características del injusto imprudente punible. En mi opi­nión este juicio ha de resolverse afirmativamente en los supuestos críticos menciona­dos antes: en todos ellos puede haber una grave lesión del deber de cuidado que el sistema subvencionador impone a los particulares solicitantes respecto del bien jurí­dico «patrimonio público» o «hacienda pública». Particular deber que se exa~pera en los supuestos de subvenciones no facultativas, es decir, en las que el subvenciona­dor está vinculado a la concesión de la misma, en cuanto el solicitante cumpla con sus presupuestos. Pero incluso cuando se trata de subvenciones facultativas, tal de­ber de cuidado debe afirmarse para quien libremente se inserta en un proceso sub­venciona! y se compromete con el Estado a la consecución de un fin, recibiendo de éste gratuitamente una prestación económica. Esta característica permite estimar el deber de cuidado del tomador de la subvención de rango mayor y comprometedora en mayor medida que la propia del deudor tributario que fundamenta el delito fis­cal, pues en la relación tributaria existe materialmente una relación contraprestacio­nal entre pago de impuesto y prestación de servicios por el Estado y el deber tributa­rio es igual para todos e irrenunciable (186). Por otra parte, y en relación con nues­tro Derecho, debe tenerse en cuenta que al menos un sector doctrinal estima que ca­be la realización imprudente del delito fiscal, por rechazar la presencia de particula­res elementos subjetivos del injusto (187).

Con lo últimamente señalado se puede abordar la crítica del rechazo a la cláusula de imprudencia que se fundamenta en que nuestro delito fiscal no conoce la incrimi-

(183) La técnica no es desconocida en nuestro Derecho; su expresión más clara se encuentra, además de en los clásicos delitos sospecha, en la legislación antiterrorista, donde el delito de colaboración con bandas armadas sirve a través de lo elevado de la pena a tratar materialmente como autores a los cómpli­ces y a los simpatizantes como cómplices. Vid. ARROYO ZAPATERO, Terrorismo y sistema penal, en «Reforma Política Y Derecho». Madrid, 1985, p. 187, y para la situación anterior a la L. O. 9/1984, en C. P. Crim. 15, 1981, p. 410.

(184) Lo que algunos autores reprochan al precepto del SEGB es precisamente su elevado marco pe­nal. Cfr. SCHUBARTH, Strafrechtswissenschaft und Gesetzgebung im Wirtschafsstrafrecht, «ZStW», 92 (1980), pp. 100 y SS.

(185) Probleme des Tatbestands .. ., cit., p. 125. (186) En este sentido, la exposición de motivos de la Ley Alemana, vid. en TIEDEMANN, Sub.,

p. 335. Cfr., afirmativamente, HACK, ob. cit., p. 123. El argumento tiene en Alemania un particular va­lor, habida cuenta de que la Ley Tributaria castiga como contravención la reducción del impuesto por im­prudencia grave (AO, 378).

(187) Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, Parte Especial, 1983, p. 943.

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nación de su realización imprudente. Tal opinión, que rechaza en consecuencia la aplicación hoy del artículo 565, es mayoritaria en la doctrina y la deduce de la pre­sencia en el tipo doloso del elemento subjetivo, ánimo de defraudar (188). Pero lo que es hoy opinión doctrinal discutible se consolida con status legis en los proyec­tos de reforma del Código de 1980 y 1983, en los que no hay ni delito fiscal ni de subvenciones imprudentes.

Ahora bien, el argumento doctrinal de carácter técnico (presencia de un ánimo subjetivo que representa un plus respecto de la «malicia» del artículo 565) no es es­trictamente un argumento valorativo, es decir, un argumento que permita deducir si en la conducta imprudente del deudor tributario o del tomador de la subvención hay materialmente suficiente gravedad de injusto que fundamente el merecimiento de pena. Tampoco lo hay en el argumento sobre el Derecho Penal proyectado y en el futuro probablemente vigente, pues se trata de una decisión legislativa, y tales deci­siones no son siempres y exclusivamente decisiones de valor, sino también decisiones de utilidad, político-criminales, y si hay en nuestro Código Penal una figura delicti­va preñada de «utilidad político-criminal» y alejada de toda consideración de valor, de la idea de la justicia igual, ésta es la del delito fiscal, aunque no sea más que por el límite de la cu.antía de los actuales cinco millones a los que se restringe su punibili-dad.

Por otra parte, el argumento que se critica adolece de un segundo defecto, como es el de equiparar el grado de injusto del delito fiscal y el del delito de subvenciones, ya que, como se ha señalado, los deberes del sujeto activo de ambos delitos respecto del bien jurídico son de distinto rango en uno y otro delito, lo que implica un distin­to desvalor de acción entre uno y otro, a lo que precisamente parece responder la op­ción del legislador de 1985 al establecer una cuantía mínima de cinco millones en el delito fiscal frente a los dos millones y medio en el fraude de subvenciones.

Como conclusión de todo lo expuesto puede afirmarse que la conducta impru­dente del tomador de subvenciones, a la hora de comprobar la correspondencia de sus condiciones con las realmente exigidas por la norma subvencionadora, compor­ta una lesión del deber de cuidado que se autoimpone al incorporarse voluntaria­mente al procedimiento subvencionador, ligándose con el Estado y la Hacienda Pú­blica en un compromiso sobre la finalidad subvenciona!, y que el incumplimiento de tal deber de cuidado y el correlativo perjuicio patrimonial para la Hacienda Pública comporta materialmente un grado de injusto suficientemente merecedor de pena. Resuelto el juicio de valor en este sentido debe rechazarse el reproche de que lesiona­ría el principio de culpabilidad o el de igualdad de trato de los delitos patrimoniales. Resta únicamente por decir si, mereciendo la pena criminal la conducta que nos ocu­pa, la misma resulta conveniente o necesaria, cuestión que, en mi opinión, se ha de resolver también positivamente, pues dicha necesidad coincide con lo que hemos de-

(188) CORDOBA, Comentarios al Código Penal, III, p. 1019; RODRIGUEZ MOURULLO, Co­mentarios a la legislación penal, lI, cit., pp. 275 y 277.

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nominado problemas del tipo subjetivo: impunidad en los supuestos de error impru­dente sobre los elementos del tipo doloso, de creencia errónea de tener derecho a la subvención y en los supuestos de división del trabajo.

Quedaría, pues, ahora por resolver únicamente en la propuesta, si dicha incrimi­nación de la imprudencia debe abarcar todos los grados de ésta o, por el contrario, debe restrinjirse a la imprudencia más grave o temeraria, como se ha decidido en Alemania Federal y en Portugal. La solución de «lege ferenda» en nuestro Derecho debe acomodarse a la estructura proyectada para los delitos imprudentes, distin­guiendo así la P ANCP entre imprudencia grave y leve. Sobre esa base, y existiendo en el ámbito que nos ocupa una estructura de infracciones y sanciones administrati­vas, puede prescindirse de la imprudencia leve y restringirse la incriminación de la imprudencia en las subvenciones a la grave, actualmente conocida como temeraria. Este sería en todo caso el criterio coherente con la puesta en vigor del texto de la PANCP, la cuaf prevé únicamente la incriminación de la imprudencia grave dentro de los delitos económicos, entre los que pueden denominarse «económico­patrimoniales» (189).

La experiencia alemana ha puesto de manifiesto, en opinión de KAISER, que la incriminación de la conducta imprudente ha permitido una efectiva intervención pe­nal en el fraude de subvenciones (190).

(189) Cfr. el cuadro de infracciones imprudentes de la PANCP elaborado por RUIZ V ADILLO, en «Documentación Jurídica», 37140 (1983), pp. 123 y ss., con un comentario crítico sobre los defectos con­ceptuales y sistemático de que adolece en ciertos supuestos.

(190) Subventions- und Kreditbetrug, Bonn, 1984, p. 107.

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VII. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS PARA LA CREACION DE UN DELITO DE OBTENCION O DISFRUTE

FRAUDULENTO DE SUBVENCIONES

A lo largo del capítulo se ha venido analizando, por una parte, la im~?si?ilida? de castigar los fraudes de subvenciones mediante las figuras de la ~?robac1on mde?1.­da y de malversación de caudales públicos y, por otra parte, las d1f1cultades dogmat1-cas e incoveniencias político-criminales a tal fin del delito de estafa, fundamentán­dose la necesidad de crear legislativamente un delito especial para el fraude de sub­venciones. Criminológica y dogmáticamente, esta conducta y la de la estafa presen­tan gran similitud, por ello la construcción del nuevo precepto debe realizarse a partir de las insuficiencias que se han detectado respecto del delito común de estafa.

Se trata en definitiva de examinar en qué medida se han de modificar en el nuevo precepto los elementos constitutivos del delito común de, e~tafa: fo_rmulac.ión ~e la conducta engañosa, renuncia al elemento del error de la v1ct1ma, dano patnmomal y cláusula de imprudencia.

1. FORMULACION DE LA CONDUCTA ENGAÑOSA.

Los dos problemas que plantea el elemento «conducta engañosa» del tipo de es­tafa son el de la inseguridad jurídica acerca del objeto del engaño y el del engaño por

omisión.

1. Objeto del engaño -de la contradicción entre declaración del sujeto y la realidad- son los presupuestos de la concesión de la subvención. A su vez interesa formular el tipo de tal modo que el engaño haya de versar sobre las condiciones ma­teriales de la subvención, es decir, las relevantes para el cumplimiento del fin de la misma, excluyendo una consideración puramente formal.

Lo que el tipo debe prohibir es falsear la declaración respecto de las condiciones relevantes de la concesión de la subvención y para la realización de su finalidad.

La referencia a este objeto particular del engaño puede hacerse básicamente de dos formas. Una, casuística, describiendo en el tipo penal o en la norma subvencio­nadora de que se trate una relación de circunstancias o presupuestos de la subven­ción, vgr., engaño respecto de la naturaleza, cantidad, calidad y país de destino res-

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