INDICE

VIA DE HECHO- DERECHO A LA DEFENSA – CERTEZA JURÍDICA- SENTENCIA NO. T-158/93 2

ACTO JUDICIAL QUE DESCONOCE EL VALOR DE COSA JUZGADA-SENTENCIA SU.047/99 10

AUTORIDAD PUBLICA – CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL-SENTENCIA NO. T-336/93 219

FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-INTERPRETACION LEGAL ERRÓNEA-SENTENCIA NO. T-424/93 229

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – DERECHO A LA INFORMACIÓN- PRUEBAS- CONTRADICCIÓN- SENTENCIA NO. T-055/94 244

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DERECHO A LA JURISDICCIÓN-SENTENCIA NO. T-231/94 255

TERMINOS JUDICIALES- PRINCIPIO DE BUENA FE- PRINCIPIO PRO ACCIONE-SENTENCIA NO. T-538/94 291

PREVARICATO- VIA DE HECHO- CADUCIDAD EN MATERIA TUTELA-SENTENCIA NO. T-118/95 312

PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-SENTENCIA NO. T-492/95 322

AUSENCIA DE ABOGADO EN INDAGATORIA-SENTENCIA T-669/96 330

AGRAVACIÓN SANCION DISCIPLINARIA-SENTENCIA T-266/96 362

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS POR JUECES-SENTENCIA T-100/98 370

DEFECTO FACTICO-SENTENCIA T-260/99 385

DEFECTO ORGANICO-SENTENCIA T-162/98 411

DEFECTO PROCEDIMENTAL-SENTENCIA T-376/99 437

VERSIÓN LIBRE SIN DEFENSOR- Sentencia No. C-150/93 440

VIA DE HECHO- DERECHO A LA DEFENSA – CERTEZA JURÍDICA- Sentencia No. T-158/93

VIA DE HECHO

Es procedente la acción de tutela cuando se ejerce para impedir que las autoridades públicas, mediante vías de hecho vulneren o amenacen derechos fundamentales. El caso que nos ocupa enmarca cabalmente dentro de los parámetros de esta excepción, por cuanto existe en él evidencia de una flagrante violación de la ley, constitutiva de una vía de hecho, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso.

DEBIDO PROCESO/DERECHO DE DEFENSA-Vulneración

El proceso es un juicio y es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso sea debido: Primera, que proceda de una inclinación por la justicia; Segunda, que proceda de la autoridad competente; Tercera, que se profiera de acuerdo con la recta razón de la prudencia, en este caso, que se coteje integralmente toda pretensión, de tal manera que siempre esté presente el derecho de defensa, y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas que no están regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales. Siempre que faltaren estas condiciones, o alguna de ellas, el juicio será vicioso e ilícito. El acto del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, al negar un recurso, como el de apelación, aduciendo un requisito jurídicamente inexistente, no sólo es violatorio del debido proceso y concretamente del derecho de defensa, sino que incurre en contradicción con los artículos 6o. y 84 del Estatuto Superior.

RECURSO DE APELACION-Naturaleza/CERTEZA JURIDICA

El fundamento del recurso de apelación, es el reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consideró oportuno establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciación más objetiva de los hechos. En cuanto al fin que persigue la figura de la apelación, aparte de un indudable derecho de defensa implícito, consiste en llegar a la certeza jurídica, esto es, evitar lo que en lógica se llama el juicio problemático -simples opiniones judiciales- para establecer en lo jurídico únicamente los juicios asertóricos y apodícticos, según el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurídica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo.

REF. Expediente No. T-9961

Acción de tutela presentada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán.

Peticionario- EDGAR TRUJILLO SUAREZ

Magistrados:Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA Ponente.

Dr. JORGE ARANGO MEJIADr. ANTONIO BARRERA CARBONELL

Santafé de Bogotá, D.C., Abril veintiseis (26) de mil novecientos noventa y tres (1993).

La Sala Novena de Revisión de Tutelas, integrada por los Magistrados JORGE ARANGO MEJIA, ANTONIO BARRERA CARBONELL y VLADIMIRO NARANJO MESA, resuelve sobre la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil, el ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993).

ANTECEDENTES

1. El señor EDGAR TRUJILLO SUAREZ le confirió poder al doctor GERARDO DORADO CASTRO, para que interpusiera acción de tutela con el fin de amparar el derecho fundamental del Debido Proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

El abogado del actor manifiesta que en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, cursa un proceso ejecutivo propuesto por el señor Laurentino Benítez contra Edgar Trujillo. Las excepciones que propuso el demandado en aquel proceso fueron resueltas por el despacho aludido en providencia de Quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992), la cual fue apelada oportunamente, concediéndole el recurso en efecto suspensivo por auto de tres de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

En la providencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, se manifiesta que el Juzgado de conocimiento omitió el envío de todo el expediente para el trámite de alzada, toda vez que se ha concedido el recurso en el efecto suspensivo. También observa el ad quem que

el recurso no fue formulado debidamente, ya que no se procedió a sustentarlo en debida forma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la ley 2a. de 1984, y que en repetidas ocasiones el Honorable Tribunal Superior de ese Distrito Judicial ha conceptuado como necesario para poder admitir el recurso. Este requisito es considerado como esencial no sólo para conceder la alzada sino para poder admitir el recurso.

Argumenta el actor que la Honorable Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente para resolver un caso similar al sub-examine: Que por medio del Decreto 2282 de 1989, se reformaron muchas de las normas de procedimiento civil, entre ellas las relativas a la apelación, por lo cual "es de concluir que se reglamentó toda la materia en dicho punto, y por ende, quedó eliminada del mismo, como exigencia para su concesión por el a-quo y admisión por el ad-quem, que el recurrente deba sustentar el referido medio de impugnación". (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), Magistrado ponente: Dr. Alberto Ospina Botero).

Alega el peticionario que las consideraciones del Juzgado de alzada para declarar inadmisible su recurso deben ser tenidas como graves, y que le han causado un perjuicio, toda vez que otro recurso sobre el mismo caso de Benítez contra Trujillo, que cursaba por reparto en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán, fue declarado desierto por el informe de irregularidad realizado por la Secretaría del Juzgado de El Tambo.

Pretende el actor que se tutele el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) y en consecuencia se decrete la nulidad de lo actuado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, esto es la providencia de dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), ordenando al Juzgado Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, "remita de nuevo la actuación al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán", y a éste "continuar con el trámite normal del recurso de apelación".

2. La Sentencia que se revisa

a) La Decisión

Previas algunas diligencias probatorias y de sustentación, el citado Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, despacho judicial, resolvió: "Decrétase la nulidad de todo lo actuado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, esto es la providencia de 18 de noviembre de 1992 y, consecuencialmente, ordénese a la señora Juez Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, remitir nuevamente el expediente a dicho Juzgado Civil de Circuito, a fin de que se surta el recurso de apelación interpuesto

contra la sentencia de 15 de octubre de 1992 pronunciada en el proceso ejecutivo de Laurentino Benítez contra Edgar Trujillo Suárez, todo esto como consecuencia de acceder el Tribunal a la acción de tutela elevada por el señor Edgar Trujillo, para la protección de su derecho constitucional de defensa".

El Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil, fundamentó su fallo acogiendo la jurisprudencia que al respecto hace la Honorable Corte Suprema de Justicia y concluye que se quebrantó el derecho fundamental del debido proceso por cuanto se negó el recurso de apelación exigiéndose un requisito inexistente en el Código de Procedimiento Civil, cual es la sustentación del mismo, ya que éste se encuentra eliminado en la regulación que hace el artículo 352 del C.P.C. que señala la oportunidad y requisitos para la interposición de este recurso.

El fallo en mención no fue impugnado, razón por la cual fue remitido a la Corte en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

A. LA COMPETENCIA

Es competente la Sala para revisar la sentencia que resolvió sobre la acción de tutela promovida por el ciudadano EDGAR TRUJILLO SUAREZ contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso 2o. y 241 numeral 9o. de la Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

B. LA MATERIA

En el caso concreto es oportuna la consideración del Tribunal de resaltar la violación del debido proceso por parte del Juzgado, al negar éste el recurso de apelación, con una fundamentación jurídicamente inexistente, pues, en efecto, en virtud del Decreto 2282 de 1989 ya no es necesario el requisito de sustentación del recurso de apelación; el artículo 1o. Numeral 170 del referido Decreto lo eliminó.

La Corte Suprema de Justicia, al respecto, sentó una jurisprudencia clara y conducente al asunto que nos ocupa:

"Si bien el Código de Procedimiento Civil de 1970, al regular el recurso de apelación, no le impuso al apelante, para la concesión y admisibilidad del mismo, la carga de sustentarlo, puesto que a la sazón sólo se le exigía que se encontrase legitimado procesalmente

para recurrir, que la resolución le ocasionase agravio, que la providencia fuese susceptible de ser atacada por ese medio de impugnación, y que el recurso se formulase en la oportunidad procesal establecida por la ley (arts. 350, 351 y 352 del C. de P. C. de 1970), a partir del 17 de enero de 1984 fecha en que entró en vigencia la Ley 2a. de ese año, a más de los anteriores requisitos, se le impuso al recurrente el deber o carga de sustentarlo ante el juez a-quo, dentro del término previsto por dicha ley, so pena de que el juzgador la declarase desierta (art. 57, Ley 2a. de 1984). De suerte que lo que hizo la mencionada ley fue agregarle a las exigencias legales para la concesión del recurso de apelación por el a-quo y su admisión por el ad-quem el de motivar o sustentar tal medio de impugnación, y en esa forma quedó complementado el artículo original (352 del C. de P.C.) del Código de Procedimiento Civil.

"Posteriormente, autorizado el Presidente de la República por la Ley 30 de 1987 para simplificar el trámite de los procesos judiciales y ajustarlo a la informática y técnica modernas, se expidió el Decreto 2282 de 1989, que entró a regir el 1o. de junio de 1990, por el cual se le introdujeron numerosas modificaciones al Código de Procedimiento Civil, puesto que lo reformó en casi la mitad de su articulado, entre ellas, y concretamente con el recurso de apelación, lo atinente a la procedencia del mencionado recurso (art. 351), a la oportunidad y procedencia del mismo (art. 352), a la apelación adhesiva (art. 353), a los efectos en que debe concederse (art. 354), a la apelación de los autos que niegan pruebas (art. 355), al envío del expediente o sus copias al superior (art. 356), a la competencia del superior (art. 357), al examen preliminar por el ad-quem (art. 358), a la apelación de autos (art. 359), a la apelación de sentencias (art. 350), al cumplimiento de la decisión del superior (art. 362).

"Lo que se acaba de reseñar, pone de presente, por una parte, que si el criterio del legislador de 1989, según la ley de autorizaciones (Ley 30 de 1987) fue simplificar los trámites judiciales, y de otro lado, se ocupó de regular todo lo atinente al recurso de apelación, y específicamente la procedencia, oportunidad y requisitos del mencionado recurso, es de concluir que se reglamentó toda la materia en dicho punto, y por ende, quedó eliminada del mismo como exigencia para su concesión por el a-quo y su admisión por el ad-quem, que el recurrente deba sustentar el referido medio de impugnación.

"Por tanto, inadmitirle el ad-quem a una parte el recurso de apelación por ella propuesta bajo la vigencia del Decreto 2282 de 1989, sobre el aserto de que no fue sustentado oportunamente, cuando la legislación procedimental actual no exige tal presupuesto requisito, fácilmente se advierte que, con tal decisión, se le quebrantó al recurrente, aquí

actor de la tutela, el derecho constitucional fundamental del debido proceso y, concretamente, el de defensa (art. 29 C.N.)".1

Aunque esta Corte declaró Inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 19912, la doctrina acogida por esta misma Corporación, ha señalado que es procedente la acción de tutela cuando se ejerce para impedir que las autoridades públicas, mediante vías de hecho vulneren o amenacen derechos fundamentales. El caso que nos ocupa enmarca cabalmente dentro de los parámetros de esta excepción, por cuanto existe en él evidencia de una flagrante violación de la ley, constitutiva de una vía de hecho, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso.

El sistema de juzgamiento es el resultado de la expresión de la ley, la cual determina de forma precisa y coherente cómo se han de adelantar los juicios, entendiéndose dentro de este género lo correspondiente a los actos de las partes y del juez.

El juicio es propiamente el acto del juez en cuanto juez; por eso se le llama así, pues juez significa "el que decide conforme al ius". Y el derecho es objeto de la justicia, por tanto el juicio, de acuerdo con la definición del término, corresponde siempre a lo justo y así el juicio, que se refiere a la determinación recta de lo que es justo, pertenece propiamente a la justicia. Por eso dice Aristóteles en la Etica, Libro V, Capítulo 4o. "Los hombres acuden al juez como a la justicia viviente".

El proceso es un juicio y es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso sea debido: Primera, que proceda de una inclinación por la justicia; Segunda, que proceda de la autoridad competente; Tercera, que se profiera de acuerdo con la recta razón de la prudencia, en este caso, que se coteje integralmente toda pretensión, de tal manera que siempre esté presente el derecho de defensa, y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas que no están regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales. Siempre que faltaren estas condiciones, o alguna de ellas, el juicio será vicioso e ilícito: en primer lugar, porque es contrario a la rectitud de justicia el impedir el derecho natural a la defensa; en segundo lugar, porque si el juez impone requisitos que no están autorizados por la ley, estaría extralimitándose en sus funciones; en tercer lugar, porque falta la rectitud de la razón jurídica. Lo que el juez hace o exige debe estar conforme a la ley y a la determinación del derecho. Según esto, hay que pronunciarse

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente Alberto Ospina Botero, 17 de septiembre de 1992.2 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de octubre 1 de 1992, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo.

judicialmente de conformidad con lo que en el proceso se propone y se prueba, todo bajo el imperio de la ley, que es la que faculta taxativamente a la autoridad judicial para actuar dentro del proceso. Luego el juez debe proceder según estos criterios y no según su propio arbitrio. Esta Sala considera oportuno recalcar la importancia que para el caso cobra el recurso de apelación, connatural a la búsqueda de justicia, propia de la actividad judicial.

La apelación es un derecho y como tal implica la potencialidad en cabeza de las partes dentro del proceso, mediante el cual se faculta a éstas para disentir del parecer del juez ante quien se ha debatido la litis, dentro de un espíritu constitucional que reconoce la falibilidad del hombre en la expresión de su raciocinio. El fundamento, pues, del recurso de apelación, es el reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consideró oportuno establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciación más objetiva de los hechos. En cuanto al fin que persigue la figura de la apelación, aparte de un indudable derecho de defensa implícito, consiste en llegar a la certeza jurídica, esto es, evitar lo que en lógica se llama el juicio problemático -simples opiniones judiciales- para establecer en lo jurídico únicamente los juicios asertóricos y apodícticos, según el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurídica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo. Con la certeza jurídica se puede establecer lo que los clásicos manifestaron: Res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera).

Por lo anterior, el acto del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, al negar un recurso, como el de apelación, aduciendo un requisito jurídicamente inexistente, no sólo es violatorio del debido proceso y concretamente del derecho de defensa (art. 29 C. N.), sino que incurre en contradicción con los artículos 6o. y 84 del Estatuto Superior. El primero dispone: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones." Aquí es evidente la extralimitación de funciones del juzgado segundo Civil del Circuito de Popayán, ya que al exigir un requisito no estipulado por la ley, hizo algo que no le estaba permitido por el legislador, contrariando así el espíritu del Estado Social de Derecho, según el cual las autoridades sólo pueden hacer aquello que les está permitido, al paso que los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté prohibido. El artículo 84, por su parte, es claro en prescribir: "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio". Como

vemos, el Decreto 2282 de 1989 reguló en su totalidad lo referente al recurso de apelación, como acertadamente lo señaló la Corte Suprema de Justicia, de tal manera que el artículo 352 no exige en ningún momento el requisito de sustentar el recurso ante el a-quo. Por lo tanto, el ad-quem al rechazar el recurso de apelación al actor, exigió un requisito adicional para su ejercicio, incurriendo en violación manifiesta del artículo 84 de la Carta Política.

La Ley 30 de 1987 tuvo como objetivo simplificar los trámites judiciales, y ese mismo espíritu fue el del Decreto 2282 de 1989. Por tanto, es contradictorio con el espíritu de simplificación que motivó la reforma del Código de Procedimiento Civil, y con el texto mismo de la Carta Política, el que se permita la exigencia de un requisito no señalado taxativamente en el Decreto, porque admitirlo sería un desconocimiento del principio lógico de no contradicción, ya que por un lado se estaría simplificando -Ley 30 de 1987- y por el otro se estaría haciendo más complejo el trámite judicial al exigir requisitos que la ley no ha determinado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, en Sala de Revisión de Tutelas, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE :

PRIMERO. Confirmar la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil, de noviembre 18 de 1992, en todas sus partes, en el asunto de la referencia y por las razones consignadas en esta providencia.

SEGUNDO. Comuníquese al juzgado segundo Civil del Circuito de Popayán esta sentencia, para que sea notificada a las partes conforme lo ordena el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

VLADIMIRO NARANJO MESAPONENTE

JORGE ARANGO MEJIA MAGISTRADO

ANTONIO BARRERA CARBONELLMAGISTRADO

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANOSECRETARIA GENERAL

ACTO JUDICIAL QUE DESCONOCE EL VALOR DE COSA JUZGADA-Sentencia SU.047/99

IMPEDIMENTO O RECUSACION EN REVISION DE -No designación de Conjuez por existencia de mayoría para adopción de decisión

La ley estatutaria de la administración de justicia preceptúa que sólo en caso de que la aceptación de impedimentos o recusaciones disminuya la pluralidad mínima que exige la ley para adoptar una decisión en las Corporaciones judiciales, deberá recurrirse a la designación de conjueces, pues en caso contrario, la sentencia podrá adoptarse por la mayoría, sin que sea absolutamente necesario convocar a un conjuez.

SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia para investigar los delitos cometidos por congresistas en ejercicio de sus funciones

La Sala de Casación Penal es sin lugar a dudas competente para conocer de los delitos cometidos por los congresistas, y puede adelantar esas investigaciones en todo momento, sin necesidad de ninguna autorización especial. Razones elementales de sentido común y claras prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de Casación Penal no cubre únicamente los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a aquellos hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios.

INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Finalidad en una democracia constitucional

El fin de la irresponsabilidad de los congresistas es que los representantes del pueblo puedan emitir de la manera más libre sus votos y opiniones, sin temor a que éstos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra índole, con lo cual se garantiza una plena libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del parlamento o congreso. Así, sólo por medio de la figura de la inviolabilidad, es posible que se cumpla el mandato constitucional según el cual los senadores y representantes deben actuar "consultando la justicia y el bien común", y no movidos por el temor a eventuales represalias jurídicas. La irresponsabilidad de los congresistas es consustancial a la democracia constitucional ya que es la expresión necesaria de dos de sus principios esenciales: la separación de los poderes y la soberanía popular.

INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Características y alcances en una democracia constitucional

La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica naturalmente sus características y alcances. En cuanto a sus rasgos esenciales, en primer término, la doctrina constitucional y la práctica jurisprudencial coinciden en señalar que esta prerrogativa es primariamente una garantía institucional en favor del Congreso y de la democracia, en vez de ser un privilegio personal del senador o del representante como tal. De otro lado, la inviolabilidad es perpetua, esto es, el parlamentario o congresista escapa a cualquier persecución judicial por sus votos y opiniones, incluso después de que ha cesado en sus funciones. En tercer término, la inviolabilidad genera una irresponsabilidad jurídica general. La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como comparada, coinciden también en señalar los alcances o, si se quiere, el ámbito material, en donde opera esta institución, ya que es claro que ésta es (i) específica o exclusiva, pero al mismo tiempo es (ii) absoluta. La inviolabilidad es específica por cuanto la Constitución actual, como la anterior, precisan que esta garantía institucional cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio del cargo. También es absoluta, ya que sin excepción todos los votos y opiniones emitidos en el proceso de formación de la voluntad colectiva del Congreso quedan excluidos de responsabilidad jurídica.

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Alcance

INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Impide la configuración de conductas delictivas cuando un congresista emite un voto o una opinión en ejercicio de sus funciones

Afirmar que la inviolabilidad no cubre hechos delictivos implica desconocer el sentido mismo de la figura y equivale simplemente a ignorar el mandato perentorio establecido por el artículo 185 de la Carta, pues si tal disposición se refiriera a hechos lícitos, carecería de sentido y no podría evaluarse como una garantía. Sin embargo, el hecho de que la inviolabilidad impida la configuración de conductas delictivas cuando un congresista emite un voto o una opinión en ejercicio de sus funciones no significa que los senadores y los representantes no puedan cometer otros delitos o incurrir en otras responsabilidades en el desempeño de su cargo. En efecto, si la actuación del congresista es en ejercicio del cargo pero no consiste en la emisión de un voto o de una opinión, entonces su conducta cae bajo la órbita del derecho común. La Constitución no ha consagrado una irresponsabilidad total del parlamentario sino una inviolabilidad absoluta pero específica.

CONSTITUCION POLITICA-Interpretación sistemática

INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Responsabilidades políticas y disciplinarias de congresistas por sus votos y opiniones en ejercicio de sus funciones

La inviolabilidad de los congresistas es absoluta. Sin embargo, esto no significa que en una democracia constitucional no exista ninguna responsabilidad de los congresistas por sus votos y opiniones en el ejercicio de sus funciones. Así, la mayor parte de las constituciones, y específicamente el artículo 185 de la nuestra, establecen que los parlamentarios están sometidos a las normas disciplinarias de las cámaras, las cuales, con el fin de mantener un orden en el debate, pueden controlar y sancionar internamente ciertos abusos de la libertad de expresión. De otro lado, y más importante aún, el control esencial sobre los congresistas lo ejercen la propia ciudadanía y la opinión pública, cuyos cuestionamientos pueden traducirse en la imposición de formas de responsabilidad política sobre los senadores y representantes.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ley violatoria de la Constitución/EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inaplicación de ley contraria a la Constitución/ACCION DE TUTELA CONTRA CONGRESISTA-Procedencia por amenaza o violación de derechos fundamentales

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Razones que justifican carácter absoluto/INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Opera cuando ejercen funciones judiciales

Existen dos razones poderosas que justifican el carácter absoluto de la inviolabilidad de los congresistas. De un lado, el tenor literal del artículo 185, que no establece ninguna distinción en cuanto a las funciones de los congresistas, y que corresponde a la voluntad histórica de la Asamblea Constituyente; y, de otro lado, la finalidad misma de la inviolabilidad, la cual busca proteger la independencia general del Congreso, por lo cual es natural que esta prerrogativa se proyecte a todas las funciones desarrolladas por los miembros de las cámaras, sin que sea posible establecer diferencias entre ellas. Nada en el texto de la Carta sugiere entonces que la inviolabilidad no opera cuando el Congreso ejerce funciones judiciales e investiga a algunos altos dignatarios, como el Presidente, los magistrados de las altas corporaciones judiciales y el Fiscal General de la Nación. No encuentra sustento en la Carta y, más grave aún, conduce a una inaceptable erosión de la inviolabilidad parlamentaria, en detrimento de la independencia del Congreso y de la libertad del debate democrático.

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Discrecionalidad política en juicio del jefe de Estado

La Carta atribuye al Congreso el juicio de ciertos altos dignatarios, y en especial del jefe de Estado, no sólo a pesar de que los representantes y senadores conservan un cierto grado de discrecionalidad política y siguen por ende siendo inviolables en sus votos y opiniones, sino en gran parte precisamente por ello. La remoción de su cargo de los altos dignatarios, y en particular del jefe de Estado, es un hecho que tiene consecuencias políticas inevitables y profundas, por lo cual debe atribuírseles a los representantes del pueblo -el Congreso- esa decisión, a fin de que puedan tomar en consideración la ineludible dimensión política que tiene todo proceso en contra de un Presidente y decir si procede o no su enjuiciamiento por la Corte Suprema. Además, sólo amparados por la inviolabilidad, pueden los senadores y representantes gozar de la suficiente independencia para ejercer, sin temores a represalias, esta importante labor de fiscalización.

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Razones que permiten concluir la operancia cuando ejercen funciones judiciales contra altos dignatarios

Existen razones literales (el texto perentorio del artículo 185 superior), conceptuales (el alcance absoluto de la inviolabilidad parlamentaria), teleológicas (la finalidad y pertinencia de esa figura en los juicios contra los altos dignatarios), sistemáticas (la regulación constitucional de los juicios contra los altos dignatarios) y, finalmente, lógicas (los absurdos a los que conduce la interpretación contraria) que permiten inequívocamente concluir que la única tesis razonable es la siguiente: los senadores y representantes conservan la inviolabilidad en sus votos y opiniones incluso cuando ejercen funciones judiciales en los procesos adelantados por el Congreso contra los altos dignatarios. Y la razón es tan simple como contundente: los juicios ante el Congreso por delitos de los altos dignatarios, si bien son ejercicio de una función judicial, por cuanto imponen sanciones y configuran un requisito de procedibilidad de la acción propiamente penal ante la Corte Suprema, conservan una inevitable dimensión política, por lo cual, en ellos, los congresistas emiten votos y opiniones que son inviolables.

CORTE CONSTITUCIONAL-Aplicación de los mandatos establecidos por el Constituyente

SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Incompetencia para investigar votos y opiniones de representantes en proceso contra el Presidente pero competencia para conocer de otro delito en ese proceso

INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Desconocimiento en investigación judicial hace procedente la tutela

VIA DE HECHO-Inexistencia cuando una Corporación judicial fundamenta sus actuaciones en la doctrina constitucional

VIA DE HECHO PROSPECTIVA-Alcance

Podría denominarse una "vía de hecho prospectiva", por cuanto, hacia el pasado, las decisiones del funcionario judicial, aunque discutibles, son inatacables por medio de la tutela, ya que siguen amparadas por la autonomía funcional de los jueces, por no ser protuberantemente defectuosas; sin embargo, una evaluación de sus inevitables resultados futuros permite concluir que el juez terminará por incurrir en una vía de hecho, al violar de manera manifiesta la Carta. En tales circunstancias, y siempre y cuando esos resultados futuros sean evidentes, y no exista otro mecanismo judicial de defensa, el juez constitucional puede intervenir a fin de enfrentar una amenaza a los derechos fundamentales, derivada de una actuación judicial, que inevitablemente devendrá en vía de hecho ya que, el artículo 86 superior es claro en señalar que esa acción procede en tales eventos.

VIA DE HECHO PROSPECTIVA-Configuración por falta absoluta de competencia

INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Precisión y rectificación de una línea jurisprudencial sobre funciones judiciales de los congresistas

ESTADO DE DERECHO-Respeto por el precedente

DOCTRINA CONSTITUCIONAL VINCULANTE-Modificación es competencia exclusiva de la Corte Constitucional

Si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia Corporación judicial que la formuló. Por tal razón, y debido al especial papel de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de la Carta y guardiana de su integridad y supremacía, corresponde a esa Corporación, y sólo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos.

DECISUM-Alcance/RATIO DECIDENDI-Alcance/OBITER DICTA-Alcance

RATIO DECIDENDI-Efectos vinculantes y obligatoriedad de un precedente

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL IMPLICITA O RATIO DECIDENDI-Efectos vinculantes

DICTUM COLATERAL-Alcance

DOCTRINA CONSTITUCIONAL-Procedencia de modificación por sentencias de unificación de tutela

ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto

PREVENCION EN TUTELA-Investigación de opiniones y votos de congresistas emitidos en ejercicio de sus funciones

Referencia: expediente T-180.650

Accionante: Viviane Morales Hoyos.

Temas: · La Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia es competente para investigar los delitos cometidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones.

· Alcance y funciones de la inviolabilidad parlamentaria en una democracia constitucional.

· La inviolabilidad parlamentaria opera en los juicios a los altos dignatarios en el Congreso.

· Incompetencia de la Corte Suprema de Justicia para investigar los votos y opiniones de los representantes en el proceso contra el Presidente pero competencia para conocer de cualquier otro delito cometido en ese proceso.

· Actuación fundada en derecho de la Corte Suprema de Justicia pero configuración de una vía de

hecho prospectiva, por falta absoluta de competencia.

· Precisión y rectificación de una línea jurisprudencial derivada de decisiones precedentes de la Corte Constitucional.

· Respeto a los precedentes, cosa juzgada constitucional y sentencias de unificación de la Corte Constitucional.

Magistrados Ponentes:CARLOS GAVIRIA DÍAZALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

La Corte Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente Eduardo Cifuentes Muñoz y por los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Antonio Barrera Carbonell, Carlos Gaviria Díaz, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz.

EN NOMBRE DEL PUEBLOY

POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Dentro de la acción de tutela identificada con el número de radicación T-180.650 instaurada, a través de apoderado, por Viviane Morales Hoyos, en contra de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

I. ANTECEDENTES

1. Conformación de la Sala Plena de la Corte Constitucional en la presente decisión.

Los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo y Vladimiro Naranjo Mesa, este último actual Presidente de la Corte Constitucional, no participaron en la presente decisión, por cuanto la Sala Plena de la Corporación, en la sesión del 12 de noviembre de 1998, encontró fundado y legal el impedimento por ellos manifestado. Por su parte, en la sesión plenaria de esta Corporación del 19 de enero de 1999, en la que actuó como conjuez la doctora Adelaida Angel, la Corte decidió no aceptar el impedimento que había formulado el Magistrado Alfredo Beltrán Sierra.

Cabe anotar que el presente fallo se adopta por la mayoría de la Corporación, la cual está conformada por 5 de 7 Magistrados que, para este asunto, integran legalmente la Corte Constitucional, como quiera que así lo autoriza el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, o ley estatutaria de la administración de justicia. En efecto, esa disposición preceptúa que sólo en caso de que la aceptación de impedimentos o recusaciones disminuya la pluralidad mínima que exige la ley para adoptar una decisión en las Corporaciones judiciales, deberá recurrirse a la designación de conjueces, pues en caso contrario, la sentencia podrá adoptarse por la mayoría, sin que sea absolutamente necesario convocar a un conjuez.

2. Situación fáctica.

Aclarado el anterior asunto procesal, a continuación se describen los hechos que dieron lugar a la presente acción:

2. 1. En el mes de febrero de 1996, el Fiscal General de la Nación presentó denuncia penal en la Cámara de Representantes, en contra del entonces Presidente de la República, señor ERNESTO SAMPER PIZANO.

2.2. La investigación se tramitó en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes y posteriormente en su Plenaria.

2.3. En la sesión del 12 de junio de 1996, la Cámara de Representantes resolvió declarar la preclusión de la investigación que adelantaba, pues no encontró motivos suficientes para acusar al doctor SAMPER PIZANO ante el Senado de la República. Esa decisión se adoptó con la votación afirmativa de ciento once (111) Representantes y cuarenta y tres (43) que la votaron negativamente.

2.4. Dentro de los 111 representantes que adoptaron la decisión de declarar la preclusión de la investigación, se encuentra Viviane Morales Hoyos, actora de la presente tutela, quien había sido elegida como Representante a la Cámara para el período de 1994 a 1998 y es hoy Senadora.

2.5. Durante los meses de junio y julio de 1996, varios ciudadanos presentaron ante la Corte Suprema de Justicia, denuncias por la supuesta comisión de diversos delitos, entre ellos, prevaricato, por parte de los 111 Representantes que votaron afirmativamente la preclusión. Los denunciantes pretendían, además, invalidar la decisión adoptada por la Cámara de Representantes. Posteriormente, otros ciudadanos también denunciaron a los 43 congresistas que se apartaron de la decisión adoptada por la Cámara, por la supuesta responsabilidad en delitos iguales o semejantes a los que se imputaban a la mayoría.

2.6. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia asumió el conocimiento de todas las denuncias y, por tratarse de hechos similares, decidió acumular todos los procesos y designar como ponente al Magistrado Jorge Anibal Gómez Gallego.

2.7. El Magistrado Ponente, mediante autos de febrero 19, abril 16 y agosto 5 de 1997, “para los fines previstos en el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal”, dispuso la “investigación previa” del proceso, para lo cual ordenó la práctica de varias pruebas y la realización de numerosas diligencias.

2.8. La Corte Suprema de Justicia nunca comunicó a la actora la iniciación de la “investigación previa” que se ordenó en los autos anteriormente señalados. Así mismo, el 5 de marzo de 1998, la Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia hizo constar que:

“Buscado en el Sistema de Gestión de Procesos que se lleva en esta Secretaría, no se halló constancia de que contra la doctora VIVIANE MORALES HOYOS, Representante a la Cámara, curse en la actualidad proceso de diligencia alguna.

"La anterior se expide a los cinco (5) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), en cumplimiento a lo dispuesto por el Presidente de la Sala de Casación Penal, en auto de esta fecha. (Firmado) Patricia Salazar Cuéllar, Secretaria Sala de Casación Penal".

2.9. Dentro del expediente acumulado que analiza las conductas penales de los Representantes a la Cámara con ocasión de la investigación al Presidente de la República, se encuentra una solicitud de nulidad de lo actuado que presentó “el procesado AGUSTÍN HERNANDO VALENCIA MOSQUERA”, la cual fue resuelta negativamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras razones, porque esa Corporación consideró, que “es competente para investigar a los Congresistas no sólo por delitos comunes sino también por hechos punibles de responsabilidad, que son los que se cometen en ejercicio de sus funciones”.

2.10. El 24 de junio de 1998, el Magistrado sustanciador resolvió ordenar la apertura de instrucción y vincular al proceso mediante indagatoria a los “siguientes Representantes a la Cámara que votaron afirmativamente el proyecto de preclusión”, entre los cuales se encuentra la peticionaria. En consecuencia, la alta Corporación decidió continuar con el proceso penal sólo contra los Representantes (con excepción del doctor Giovanni Lamboglia quien había fallecido) que votaron afirmativamente la resolución de preclusión. 3. Argumentos jurídicos de la demanda.

Por los anteriores hechos, la actora considera vulnerados sus derechos al debido proceso y a la inviolabilidad de sus votos y opiniones emitidos en ejercicio de su cargo. Ahora bien, para efectos de hacer más clara la posición jurídica de la demandante, primero se resumirán los argumentos expuestos en relación con la vulneración del artículo 29 de la Constitución y, posteriormente, lo relativo a la supuesta contradicción del artículo 185 superior.

3.1. A juicio de la actora, la Corte Suprema de Justicia le desconoció el debido proceso, por las siguientes razones :

En primer lugar, porque esa Corporación no sólo no le informó acerca de la existencia de la investigación preliminar que adelantaba, “a pesar de estar involucrada en los hechos", sino que “se la ocultó cuando ella preguntó”. En consecuencia la Sala de Casación Penal la privó de la oportunidad de rendir versión libre, designar defensor y conocer todas las supuestas pruebas que finalmente llevaron a esa Corporación Judicial a dictar resolución de apertura de la investigación en su contra.

Además, arguye que tal ausencia de comunicación de la investigación preliminar adelantada en el proceso de los Representantes a la Cámara, es contraria a la sentencia C-412 de 1993 de la Corte Constitucional, en la que se sostuvo que, aun en la etapa de la investigación preliminar, las personas involucradas en los hechos que se investigan, tienen derecho a ejercer su defensa y a conocer y presentar las pruebas.

En segundo lugar, la actora considera que la Corte Suprema violó el debido proceso, dado que la etapa de investigación previa duró cerca de 2 años, y no de 2 meses como lo dispone el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal.

En tercer lugar, porque la Corte Suprema de Justicia asumió el conocimiento de un asunto sin tener competencia para ello, como quiera que inició el trámite de un proceso “que en sí mismo no es viable jurídicamente”, por cuanto no está previsto en la ley. Al respecto, la actora señala que “la Sala de Casación Penal ha comenzado un

proceso viciado de nulidad, en razón de su incompetencia. Sin embargo, la posibilidad de que esta nulidad sea declarada en el mismo proceso penal, es remota, por no decir inexistente.”

En otras palabras, según su parecer, la Corte Suprema de Justicia revisa el proceso que se surtió ante la Cámara de Representantes, sin tener competencia para hacerlo, pues no existe norma que se la otorgue, por lo que “la Corte absolvió anticipadamente a quienes la votaron en contra, y juzgó responsables de algún delito (¿prevaricato, cohecho….?), también anticipadamente, a quienes conformaron la mayoría, dejándoles, eso sí, la posibilidad de que pudieran invocar una causal de justificación o excusa.”

Así pues, la investigación que adelanta la Corte Suprema no tuvo en cuenta el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal, “pues no fue su finalidad la de determinar si había lugar o no al ejercicio de la acción penal; ni si en la ley penal estaba descrito el hecho punible. De haberse procedido de conformidad con el artículo 319, fácilmente se habría llegado a estas conclusiones: la primera, que la investigación no era viable jurídicamente, porque la acción penal no podía ejercerse; la segunda, que en la ley penal no estaba descrito como delito el hecho de que los congresistas opinaran o votaran en ejercicio de sus funciones.”

3.2. Desde otro punto de vista, la solicitud de tutela considera que la Corte Suprema de Justicia desconoce el artículo 185 de la Constitución, el cual consagra la inviolabilidad como un derecho fundamental de los congresistas que es susceptible de amparo a través de la acción de tutela. Para desarrollar su tesis, la demanda realiza un vasto estudio sobre el concepto de inviolabilidad en la doctrina, en las Constituciones de Colombia desde 1811 hasta la vigente de 1991, y en el derecho comparado, y concluye que aquélla consiste en “la irresponsabilidad jurídica por las opiniones y por los votos emitidos por los Congresistas, en las Cámara, en ejercicio de sus funciones”. Esta prerrogativa, además, tiene una justificación doble, ya que busca garantizar la independencia del Congreso y asegurar la plena libertad de la voluntad de los congresistas.

Según su criterio, la inviolabilidad no sólo es un principio absoluto que no admite ninguna excepción sino que además es una prerrogativa no susceptible de renuncia. Por consiguiente, los votos y las opiniones de los congresistas no pueden ser objeto de investigación por ningún juez o tribunal ni por autoridad pública alguna.

La demanda destaca que la inviolabilidad ha existido siempre en el derecho constitucional colombiano, con cuatro características bien definidas: la “irresponsabilidad jurídica, absoluta, perpetua y exclusiva”. Por ello, aclara que la única excepción al principio de inviolabilidad, “la

única responsabilidad jurídica en que pueden incurrir los congresistas al opinar o al votar”, es la responsabilidad disciplinaria.

Con relación al carácter exclusivo de la inviolabilidad, el apoderado lo analiza con especial detenimiento, pues considera que “es el origen de la confusión que lleva a algunos a desconocer la inviolabilidad de los congresistas”. Pues bien, según su criterio, esta característica tiene su base constitucional en el artículo 186 de la Carta, el cual asigna competencia a la Corte Suprema de Justicia para investigar y juzgar delitos cometidos por los congresistas fuera del ejercicio de sus funciones, como quiera que la inviolabilidad ampara a los congresistas en el ejercicio de sus funciones, por lo que “sólo responden ante el pueblo que representan, responsabilidad política que excluye toda responsabilidad jurídica”. Por esta razón, el artículo 133 de la Constitución establece que los representantes actúan “consultando la justicia y el bien común”, lo que implica que, en ejercicio de la función de congresista, sólo existe la responsabilidad política ante el pueblo que representan y, por consiguiente, excluye toda responsabilidad jurídica.

Por otra parte, el proceso del Presidente de la República ante la Cámara y el Senado solamente versa sobre la responsabilidad política, por lo que es “una condición de procedibilidad” para que la Corte Suprema de Justicia investigue y juzgue, que el Senado lo autorice. Es por ello que en el proceso que se sigue ante el Congreso “no pueden aplicarse las reglas que gobiernan la actuación de los jueces ordinarios”, pues los congresistas actúan consultando la justicia y el bien común.

Por ello, la actora considera que es un contrasentido jurídico afirmar que existe responsabilidad penal como consecuencia de la preclusión de la investigación de la conducta del Presidente de la República, pues aquélla es una decisión adoptada por la Cámara de Representantes, y no solamente por un grupo mayoritario de congresistas, lo cual constituye la “regla de oro de las mayorías”, consistente en que una decisión sea adoptada por la Corporación y no sólo por un grupo determinado. Por lo tanto, en los juicios a los funcionarios con fuero, los congresistas actúan bajo la condición que les da esa investidura y no en la de jueces ordinarios.

3.3. En relación con las sentencias C-222 y C-245 de 1996, en las cuales la Corte Constitucional había analizado los juicios en el Congreso, la solicitud de tutela considera que no constituyen jurisprudencia constitucional ni hacen transito a cosa juzgada constitucional, como quiera que el tema central de discusión en aquellas decisiones nunca fue la inviolabilidad de los congresistas, por lo que no hay una relación directa e inescindible entre la parte motiva y la parte resolutiva. Así mismo, los apartes de los fallos que se refieren a la supuesta responsabilidad penal de los congresistas, ni siguiera

mencionan el artículo 185 de la Constitución. De todas maneras, si no se aceptan estas consideraciones, el apoderado solicita que la Corte Constitucional modifique su jurisprudencia, “como lo ha hecho en relación con otros temas”, dado que en estas sentencias se incurre en errores evidentes, pues tal y como se ha explicado, desconocen el principio absoluto de la inviolabilidad de los votos y decisiones de los congresistas.

3.4. Finalmente, la demanda considera que la acción de tutela es el único mecanismo para conseguir que cese la transgresión a los derechos fundamentales de la peticionaria, pues el incidente de nulidad contra el proceso no es suficiente “por una razón elemental: de antemano se conoce cuál será la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte: públicamente han declarado algunos de sus magistrados… que la Corte Suprema, sí es competente para conocer del proceso”. Igualmente, “se sabría anticipadamente cual sería la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre un hipotético recurso extraordinario de casación”. Para sustentar esa afirmación, el apoderado allegó a la demanda varias publicaciones de los diarios "El Tiempo" y "El Espectador", que contienen declaraciones de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en donde se refieren a lo que la prensa ha denominado “choque de trenes” y explican el auto que negó la nulidad del proceso.

3.5. Mediante escritos dirigidos al juez de instancia, la presente acción de tutela fue coadyuvada por los congresistas Carlos Alonso Lucio, Jesús Ignacio García Valencia y Martha Catalina Daniels Guzmán.

4. Pretensión.

Con base en lo anteriormente expuesto, la peticionaria solicita que “se declare nulo” el proceso en el cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la investiga, como consecuencia de las opiniones y los votos, que en su condición de Representante a la Cámara, emitió en 1996 en el proceso que siguió esa Corporación en contra del Presidente de la República. Así mismo, solicita que “se ordene a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dar por terminado el proceso y ordenar su archivo, revocando previamente cualquier medida que hubiere decretado contra la libertad de la Senadora Viviane Morales Hoyos".

5. Argumentos de los Magistrados accionados.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia considera que la acción de tutela no es procedente, como quiera que ese mecanismo no opera frente a actuaciones y decisiones judiciales, pues “equivale a una inadmisible intromisión de competencias y facultades, siendo el respectivo proceso la vía natural para la controversia fáctica y jurídica”.

Por lo tanto, el desarrollo de actuaciones paralelas al proceso ordinario afecta la seguridad jurídica propia del Estado de Derecho.

De otro lado, los magistrados explican que en el proceso contra los parlamentarios que precluyeron la investigación en favor del entonces Presidente de la República, nunca se ordenó una investigación previa o preliminar, sino que se realizaron “actuaciones preprocesales” o “actos previos” que “se limitaron a reunir las varias denuncias adelantadas contra los mencionados congresistas, a establecer la condición foral de quienes votaron a favor o en contra de la preclusión y a obtener copia de la providencia calificatoria y de los debates, todo contenido en las respectivas gacetas”. Por lo tanto, si “se utilizó la expresión investigación previa o preliminar, fue para referirse a esos actos preprocesales a que antes nos referimos, pero no a la investigación previa a la que se refiere el art. 319 del C.P.P.”

Con relación a los argumentos de la demanda relativos a la falta de competencia de la Sala de Casación Penal, los Magistrados anexan copia de la providencia del 7 de octubre de 1998, por medio de la cual se negó la nulidad del proceso que se solicitó para proteger la inviolabilidad de los congresistas. Dicho auto puede resumirse así:

- De acuerdo con un análisis sistemático de la Constitución, el Congreso ejerce funciones judiciales perfectamente separadas de su actividad legislativa y del control político que ejerce, como quiera que el artículo 116 de la Carta expresamente dispone que “el Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales”. Por consiguiente, fue intención inequívoca del Constituyente señalarle al Legislador, en su función de investigar a quienes gozan de fuero constitucional, un “verdadero papel de imparcialidad que corresponde al juez”. Bajo esta premisa, los artículos 178 a 183 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, normas declaradas exequibles por la Corte Constitucional, señalan especiales condiciones de garantía al debido proceso de este tipo de investigaciones, pues buscan “asegurar la jurisdiccionalidad” de esta función del Congreso. Ello permite diferenciar el “juicio político” de los altos dignatarios, el cual analiza la responsabilidad de índole político del enjuiciado, del juicio criminal, que investiga los delitos comunes y las consecuencias penales de la conducta de quienes gozan de fuero constitucional. Sin embargo, en ambos casos “no puede estar ausente la imparcialidad de los congresistas como jueces”.

- En este orden de ideas, la Corte Suprema considera que si los congresistas ejercen una función judicial, aunque sea de manera excepcional, también deben someterse al imperio de la ley que de manera categórica determina el artículo 230 de la Constitución. Por ende, están expuestos a la responsabilidad propia de todos los servidores públicos y a la investigación penal por sus actos como jueces.

- La interpretación armónica de los artículos 185 y 133 superiores permite deducir que “la prerrogativa constitucional de la inviolabilidad parlamentaria está prevista para lo que se quiere preservar, esto es, la independencia y autonomía de la función legislativa y de control político, porque esta misma autarquía no es concebible en el ejercicio judicial, dado que la arbitrariedad o el delito apriorísticamente justificado de los jueces significaría la quiebra del Estado de Derecho”. Así pues, la Corte Suprema de Justicia afirma que es indispensable diferenciar la función legislativa de la función judicial de los congresistas, pues de allí puede deducirse fácilmente que la actividad desplegada por el Congreso en cada ocasión origina un tipo de responsabilidad diferente y propia. Al respecto, la Corte Suprema dijo:

“la argumentación jurisdiccional descansa sobre todo en una racionalidad jurídico-formal, por estar siempre referida al sistema normativo imperante, mientras que la argumentación legislativa se basa en una racionalidad más abierta que es la teleológica, porque busca objetivos sociales que trascienden y pueden modificar el ordenamiento jurídico, sin desconocer obviamente la Constitución cuando se ejerce actividad legislativa ordinaria. Los congresistas, a pesar de su condición de “representantes del pueblo”, cuando dinamizan la función judicial se ponen en el mismo límite de los jueces y los vincula la separación de poderes propia del Estado de Derecho, pues les toca sujetarse a su propia obra: una ley previa y escrita”

- A juicio de la Corte Suprema de Justicia, la existencia de la función judicial de los congresistas fue reconocida e individualizada por la Corte Constitucional en las sentencias C-198 de 1994, C-222, C-245, C-385, C-386, C-563 de 1996 y C-148 de 1997. Esa Corporación analiza especialmente la sentencia C-245 de 1996, de donde concluye que la inviolabilidad debe concebirse para mantener la capacidad funcional del Congreso y garantizar la formación libre de la voluntad de los representantes del pueblo, por lo que “es de contenido político y no judicial”. Por lo tanto, la inviolabilidad debe circunscribirse sólo “al acto parlamentario propiamente dicho y no a la función jurisdiccional”.

- Finalmente, la Corte concluye que esa Corporación “es competente para investigar a los congresistas no sólo por delitos comunes sino también por hechos punibles de responsabilidad, que son los que se cometen en ejercicio de sus funciones”, pues si el Constituyente hubiese querido extender la inviolabilidad de los parlamentarios a los delitos que cometan en relación con el desempeño del cargo, lo habría manifestado expresamente y no habría incluido el parágrafo del artículo 235 de la Constitución, que a su juicio dispone que “los congresistas sí responden por los delitos que cometan en relación con las funciones desempeñadas, quedando sólo acerca de éstos

cobijados por el fuero al terminar el ejercicio del cargo (fuero funcional)”.

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA.

En primera instancia, conoció la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia proferida el 21 de agosto de 1998, resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela de la referencia.

Según criterio del juez de tutela, la Corte Suprema de Justicia no transgredió el debido proceso, pues su actuación se ciñó a lo dispuesto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, según el cual el fiscal tiene la facultad de decidir si es pertinente recibir versión al imputado en la etapa de investigación previa. Por lo tanto, el alto tribunal bien podía reservarse la facultad de no llamar en versión libre a la congresista.

Así mismo, considera que no se vulnera el artículo 29 de la Constitución, como quiera que, de acuerdo con el oficio 6294 del 13 de agosto de 1998 de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso contra los 111 congresistas “nunca se dispuso investigación preliminar” y, por tanto, el supuesto fáctico dentro de la etapa de indagación preliminar no se encuentra probado.

En su opinión, la acción de tutela no es mecanismo judicial idóneo para discutir la responsabilidad de la congresista, como quiera que “el proceso penal al cual se encuentra vinculada la accionante apenas comienza”, por lo cual dispone de todos los medios de defensa judicial que el Código de Procedimiento Penal garantiza, el cual “se inspira en el principio fundamental del respeto al derecho de defensa del imputado”.

Finalmente, y en relación con las supuestas manifestaciones públicas de los Magistrados de la Corte Suprema, el Tribunal considera que la peticionaria debe ceñirse a las reglas sobre recusaciones que consagra expresamente el Código de Procedimiento Penal, por lo que la falta de parcialidad y objetividad de los Magistrados debe ser definida en otro estrado judicial.

Por último, el Tribunal rechaza las solicitudes de coadyuvancia de los congresistas Carlos Alonso Lucio, Jesús Ignacio García y Martha Catalina Daniels, pues estima que esa figura no resulta acorde con la naturaleza de la acción de tutela, ya que los conceptos de la parte y del tercero coadyuvante, son ajenos a la naturaleza informal y ágil de la tutela.

La anterior decisión no fue impugnada y, en consecuencia, el expediente fue remitido, dentro del término legal, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La Sala de Selección número nueve no obtuvo unanimidad sobre la selección del presente caso, por lo que lo envió a la Plenaria de la Corporación para que decidiera lo pertinente, la cual remitió el expediente, para decisión, a la Sala de Selección número diez, quien mediante auto de octubre 2 de 1998 seleccionó la acción de tutela de la referencia, que en reparto correspondió al Magistrado Hernando Herrera Vergara.

III. TRAMITE EN LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Para reunir todos los elementos de juicio necesarios para la decisión, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante auto del 21 de octubre de 1998, consideró pertinente solicitar algunas pruebas dirigidas al Secretario General de la Cámara de Representantes, al Presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para efectos de conocer el trámite que surtió en el Congreso de la República el proceso contra el Presidente Samper, así como el alcance de las diligencias adelantadas por la Corte Suprema de Justicia contra la peticionaria. Las pruebas fueron oportunamente allegadas al expediente y se tomarán en consideración en la parte motiva del presente fallo.

Teniendo en cuenta la importancia del asunto, así como la necesidad de sistematizar la doctrina constitucional sobre el alcance de la inviolabilidad de los congresistas, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió conocer directamente del presente caso. La ponencia inicialmente correspondió al Magistrado Hernando Herrera Vergara, pero ésta fue derrotada, por lo cual, la redacción definitiva del texto de la sentencia fue asignada por la Corporación a los Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

Competencia.

1- La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución, en armonía con los artículos 33, 35 y 42 del decreto No 2591 de 1991. Además, su examen tiene lugar en virtud de la selección que de dicha acción hizo la sala correspondiente, que se verificó en la forma señalada en el reglamento de la Corporación, y por la decisión de Sala Plena de la Corte de entrar a conocer directamente el asunto, debido a su complejidad e importancia constitucional.

El asunto bajo revisión.

2- La peticionaria es actualmente Senadora de la República y en 1996 se desempeñaba como Representante a la Cámara, cuando ese cuerpo político investigó al entonces Presidente de la República, señor Ernesto Samper Pizano. Según la actora, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha desconocido su derecho a la inviolabilidad de sus votos y opiniones como congresista (CP art, 185), al vincularla a un proceso penal por la decisión que tomó en 1996 en favor de la preclusión de la investigación contra el Presidente Samper. Según su parecer, la Corte Suprema carece de competencia para juzgar ese voto, pues como congresista es inviolable por las opiniones y los votos que emita en ejercicio de su cargo, es decir, que aquéllos no pueden generar nunca responsabilidad penal. Por su parte, los magistrados de la Sala de Casación Penal sostienen que ese tribunal es competente para investigar a los representantes por sus conductas en el proceso contra el Presidente, por cuanto los congresistas pudieron haber cometido delitos en esas actuaciones judiciales, y en un Estado de derecho, ningún servidor público se encuentra por encima de la ley. Estos magistrados invocan en su apoyo apartes de las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996 de la Corte Constitucional y concluyen que, con fundamento en esa jurisprudencia constitucional, es claro que si bien la Carta reconoce la inviolabilidad de los votos y opiniones de los congresistas, esta garantía no se extiende a sus actuaciones como jueces. Finalmente, según el juez que decidió el caso y los magistrados de la Corte Suprema, la presente acción de tutela es improcedente, no sólo por cuanto ese mecanismo no opera frente a decisiones judiciales sino, además, porque la peticionaria goza de otros mecanismos judiciales de defensa dentro del mismo proceso penal adelantado por la Corte Suprema, como podría ser la solicitud de nulidad de lo actuado, o esperar la sentencia y recurrir en casación contra ella.

3- Conforme a lo anterior, el primer interrogante que plantea el presente caso es saber si la Sala de Casación Penal es o no competente para examinar la conducta de la peticionaria durante el juicio al Presidente Samper, lo cual conduce inevitablemente a una segunda pregunta: ¿se encuentra o no amparado por la inviolabilidad parlamentaria el comportamiento de la peticionaria durante el proceso en la Cámara de Representantes? Para responder a esos interrogantes, la Corte Constitucional comenzará por estudiar el alcance de la competencia de la Corte Suprema para investigar los delitos cometidos por los congresistas, para luego examinar la figura de la inviolabilidad parlamentaria, a fin de poder determinar si ésta cubre o no las actuaciones cumplidas por la actora durante el proceso contra el Presidente Samper. Ello obligará a estudiar la naturaleza de los juicios adelantados por el Congreso contra ciertos altos dignatarios.

Competencia de la Sala de Casación Penal para investigar los delitos cometidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones.

4- La anterior Carta preveía la llamada inmunidad parlamentaria, que es la prerrogativa que tienen los miembros de los cuerpos legislativos de no poder ser investigados ni juzgados, mientras ejercen sus funciones, sin la autorización previa de la cámara respectiva. En efecto, el artículo 107 de la constitución derogada señalaba que ningún miembro del Congreso podía ser aprehendido ni llevado a juicio criminal sin permiso de la cámara a la que pertenecía. Esta figura fue eliminada por la Constitución de 1991 y sustituida por un fuero para los congresistas, según el cual estos servidores sólo pueden ser investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia, por los eventuales delitos que hayan cometido, pero esas acciones judiciales no requieren de ninguna autorización previa de parte de las cámaras. En efecto, la Carta señala que los delitos que cometan los congresistas serán conocidos, “en forma privativa”, por la Corte Suprema de Justicia (CP art. 186), quien tiene, por ende, como una de sus atribuciones constitucionales propias, “investigar y juzgar a los miembros del Congreso” (CP art. 235 ord. 3º).

Conforme a lo anterior, es claro que los congresistas gozan de un fuero especial -ser juzgados sólo por la Corte Suprema- y que este tribunal tiene una competencia específica en este campo: investigar y juzgar a estos servidores públicos. Ahora bien, el artículo 234 superior dispone que la ley dividirá a la Corte Suprema "en Salas” y señalará “a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquéllos en que deba intervenir la Corte en pleno". Por su parte, el numeral 6° del artículo 68 del decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal, establece que corresponde a la Sala de Casación Penal el juzgamiento de los congresistas. Este desarrollo legal no plantea ningún problema; es más, una norma similar fue declarada exequible por esta Corte Constitucional, que consideró que, en virtud del principio de especialidad, es perfectamente natural que el juzgamiento de los altos dignatarios que gozan de fuero sea adelantada por la sala especializada en materia criminal, y no por el pleno de la Corte Suprema1.

Una primera conclusión se impone: la Sala de Casación Penal es sin lugar a dudas competente para conocer de los delitos cometidos por los congresistas, y puede adelantar esas investigaciones en todo momento, sin necesidad de ninguna autorización especial.

5- De otro lado, razones elementales de sentido común y claras prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de Casación Penal no cubre únicamente los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a 1 Ver sentencia C-561 de 1996. MP Alejandro Martínez Caballero.

aquellos hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios. En efecto, el parágrafo del artículo 235, que señala las competencias de la Corte Suprema, precisa que, una vez que la persona ha cesado en el ejercicio del cargo, el fuero “sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.” Esto significa que la Carta distingue dos hipótesis: mientras una persona sea congresista, será investigada por la Corte Suprema por cualquier delito; sin embargo, si la persona ha cesado en su cargo, entonces sólo será juzgada por esa alta corporación judicial si se trata de delitos relacionados con el cargo. La Constitución admite entonces que los congresistas pueden cometer ciertos delitos en relación con sus funciones, que corresponde investigar a la Corte Suprema de Justicia.

6- El anterior análisis parecería mostrar que en principio es legítimo que la Sala de Casación Penal investigue a la peticionaria por los hechos punibles en que pudo incurrir durante el juicio contra el Presidente Samper. En efecto, no sólo la peticionaria es actualmente Senadora sino que, además, se trataría de delitos cometidos en relación con las funciones que desempeñó como Representante a la Cámara, por lo cual la Corte Suprema es competente para conocer de ellos. Sin embargo, esa conclusión no es totalmente válida ya que, según los propios argumentos de la peticionaria, la investigación de la Corte Suprema podría estar desconociendo la inviolabilidad de los parlamentarios. Es más, según una versión radical de esta tesis, que es sugerida en algunos apartes de la demanda de tutela, los congresistas no pueden nunca cometer delitos en ejercicio de sus funciones, por cuanto son inviolables en sus votos y opiniones (CP art. 185). Es pues necesario que la Corte examine el alcance de la inviolabilidad parlamentaria, con el fin de determinar si la Sala de Casación Penal puede o no investigar todos los aspectos del comportamiento de los parlamentarios en el juicio al Presidente Samper, y en especial el sentido del voto emitido por la peticionaria.

Alcance y funciones de la inviolabilidad parlamentaria en una democracia constitucional.

7- El artículo 185 de la Carta establece que los congresistas son "inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo". Esta disposición constitucional consagra entonces la inviolabilidad de los senadores y representantes, conocida en otros ordenamientos como la irresponsabilidad parlamentaria. Así la denomina por ejemplo el constitucionalismo francés, que ha reconocido esa garantía en todas sus constituciones republicanas2. Igualmente, algunas de nuestras constituciones del siglo XIX, que previeron todas la figura,

2    ?El artículo 26 de la acual Constitución de la V República Francesa la prevé expresamente. Ver al respecto, entre muchos otros, André Hauriou. Droit Constitucionnel et institutions politiques. Paris: Montchrestien, 1968, p 779.

solían denominarla "irresponsabilidad" en vez de "inviolabilidad"3. Sin embargo, el sentido de la institución en todos los casos es básicamente el mismo: un congresista no puede ser investigado, ni detenido, ni juzgado, ni condenado, por los votos u opiniones que haya formulado en el ejercicio de sus funciones.

8- La totalidad de los ordenamientos de las democracias constitucionales prevén, con un alcance similar, esta figura4. Y es razonable que sea así, ya que la inviolabilidad de los parlamentarios y de los congresistas juega un papel esencial en la dinámica de los Estados democráticos de derecho. En efecto, el fin de la irresponsabilidad de los congresistas es que los representantes del pueblo puedan emitir de la manera más libre sus votos y opiniones, sin temor a que éstos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra índole, con lo cual se garantiza una plena libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del parlamento o congreso. Así, sólo por medio de la figura de la inviolabilidad, es posible que se cumpla el mandato constitucional según el cual los senadores y representantes deben actuar "consultando la justicia y el bien común" (CP art. 133), y no movidos por el temor a eventuales represalias jurídicas.

La irresponsabilidad de los congresistas es entonces consustancial a la democracia constitucional ya que es la expresión necesaria de dos de sus principios esenciales: la separación de los poderes y la soberanía popular. Así, la inviolabilidad asegura la independencia del Congreso, puesto que evita las injerencias de las otras ramas del poder cuando los senadores y representantes ejercen sus funciones. Esto explica que históricamente la irresponsabilidad de los representantes del pueblo por sus votos y opiniones se encuentre ligada a la lucha de los parlamentos por conquistar su independencia frente al Rey y a los otros órganos de poder. Así, en la larga lucha entre la Cámara de los Comunes y los Tudor y los Estuardo, estos monarcas utilizaron frecuentemente las persecuciones judiciales, civiles y penales, para intimidar a los

3    ? Por ejemplo, el artículo 18 de la Constitución de 1853 establecía que “los miembros del Congreso son absolutamente irresponsables por las opiniones y votos que emitan en él”. El texto es prácticamente idéntico en las constituciones de 1858, artículo 26, y de 1863, artículo 45.4    ? En nuestro país, como dice Jose María Samper, al comentar el artículo 106 originario de la Carta de 1886, que preveía la inviolabilidad de los senadores y representantes, "todas las constituciones que la república se ha dado, así en las dos épocas de gobierno federal (1811 a 1815, y 1858 a 1885), como en la de organización unitaria (1821 a 1858), han reconocido como principio fundamental la inviolabilidad e irresponsabilidad de los legisladores" (Ver Jose María Samper. Derecho público interno de Colombia. Bogotá: Biblioteca popular de cultura colombiana, 1951, Tomo II, p 247). En derecho comparado, y sólo para citar algunos ejemplos, ver en Europa, el artículo 26 de la Constitución de Francia de 1958, el artículo 71 de la Constitución actual de España, el artículo 46 de la Ley Fundamental de Bonn en Alemania, el artículo 157 de la Constitución de Portugal y el artículo 68 la Constitución de Italia. En América, ver el artículo 1, sección 6 de la Constitución de Estados Unidos, el artículo 60 de la Constitución de Argentina de 1853, el artículo 48 de la Constitución de Chile de 1980, el artículo 142 de la Constitución de Venezuela, el artículo 110 de la Constitución de Costa Rica, el artículo 61 de la Constitución de México y el artículo 53 de la Constitución del Brasil.

parlamentarios críticos. Por ello, una de las conquistas esenciales de la “Revolución Gloriosa” en Inglaterra fue precisamente la cláusula de la inviolabilidad, recogida en el artículo 9º de la “Bill of Rights” o Declaración de Derechos de 1689, y según la cual la “libertad de expresión, los debates y las actuaciones en el Parlamento no pueden ser juzgados ni investigados por otro Tribunal distinto del parlamento”. Esta garantía fue un paso decisivo en la independencia del Parlamento, por lo cual fue retomada, casi en idénticos términos, por la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica y la Constitución francesa de 17915. Por ello esta Corte ha señalado que la inviolabilidad "es una institución que nace con el parlamento moderno y que busca garantizar la independencia de éste frente a los otros poderes, especialmente frente al poder Ejecutivo”6.

De otro lado, esta figura estimula un debate democrático, vigoroso y libre de temores, en el foro por excelencia de la democracia, que son los parlamentos y los congresos, tanto en los regímenes presidenciales como parlamentarios. La inviolabilidad de los congresistas es pues una consecuencia natural de la soberanía popular, ya que si el pueblo es la fuente de donde emana todo el poder público del Estado colombiano (CP Preámbulo y art. 3), es natural que sus representantes, que son los congresistas (CP art. 133), gocen de las garantías necesarias para expresar libremente sus pareceres y sus votos. Al fin y al cabo, es para eso que los ciudadanos los eligen.

9- La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica naturalmente sus características y alcances7. Así, en cuanto a sus rasgos esenciales, en primer término, la doctrina constitucional y la práctica jurisprudencial coinciden en señalar que esta prerrogativa es primariamente una garantía institucional en favor del Congreso y de la democracia, en vez de ser un privilegio personal del senador o del representante como tal, lo cual explica que ella no pueda ser renunciada por su titular y que, en un proceso judicial, el juez deba tomarla en cuenta de oficio, por tratarse de un asunto de interés público, incluso si ésta no es alegada por el congresista.

5 Ver el artículo 1, sección 6 de la Constitución de Estados Unidos de 1787 y el numeral 7º del artículo 1º de la Sección V del Título III de la Constitución Francesa de 1791. 6 Ver Sentencia C-245 de 1996. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 2.3.7    ? Para Colombia, ver, por todos, Jose María Samper. Derecho público interno de Colombia. Bogotá: Biblioteca popular de cultura colombiana, 1951, Tomo II, pp 247 y ss. En derecho comparados, ver en la doctrina española, A Fernández-Miranda. "Inviolabilidad parlamentaria" en VV.AA. Enciclopedia Jurídica Básica. Madrid: Civitas, 1995, p 3759. Igualmente Enrique Alvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1993, p 10. Ver también las sentencias del Tribunal Constitucional de ese país 51 de 1985 y 9 de 1990. En la doctrina francesa, ver Joseph Barthélemy. Précis de droit constitutionnel, Paris: Dalloz, 1938, p 298. En Estados Unidos, ver Corte Suprema, Caso USA v Brewster, 408 U.S, 501, 508 (1972) y Laurence Tribe. American Constitutional Law. (2 Ed). New York: Foundation Press, Inc, 1988, p 370 y ss. En México, ver Miguel Lanz Duret. Derecho constitucional mexicano. México: Norgis editores S.A, 1959, pp 136 y ss. En Argentina Humberto Quiroga Lavié. Derecho constitucional. Buenos Aires, Depalma 1993, pp 764 y ss.

De otro lado, la inviolabilidad es perpetua, esto es, el parlamentario o congresista escapa a cualquier persecución judicial por sus votos y opiniones, incluso después de que ha cesado en sus funciones. Y es natural que sea así, ya que si la función de la figura es asegurar la libertad de opinión del congresista, es obvio que ésta puede verse limitada por el temor a futuras investigaciones en su contra, por haber votado u opinado de determinada manera.

En tercer término, la inviolabilidad genera una irresponsabilidad jurídica general, (lo cual explica que a veces la figura sea conocida como "irresponsabilidad parlamentaria"), por cuanto el congresista escapa no sólo a las persecuciones penales sino también a cualquier eventual demanda de naturaleza civil por los votos u opiniones formulados en ejercicio de sus funciones.

10- La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como comparada, coinciden también en señalar los alcances o, si se quiere, el ámbito material, en donde opera esta institución, ya que es claro que ésta es (i) específica o exclusiva, pero al mismo tiempo es (ii) absoluta.

Así, la inviolabilidad es específica por cuanto la Constitución actual, como la anterior, precisan que esta garantía institucional cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio del cargo, por lo cual, como bien lo señala José María Samper al comentar los alcances de esta figura en la Constitución de 1886, cuyo sentido es idéntico al actual, "lo que sale de la esfera de la opinión y del voto, y lo que no se hace en ejercicio del cargo, no asegura ni debe asegurar la inviolabilidad porque no está fundado en razones de necesidad y justicia"8.

Esto significa que una actuación de un senador o representante se encuentra cubierta por la inviolabilidad sólo si cumple con las siguientes dos condiciones: de un lado, que se trate de una opinión o de un voto, por lo cual no quedan amparadas las otras actuaciones de los senadores y representantes, incluso si las desarrollan dentro del propio recinto parlamentario. De otro lado, la opinión debe ser emitida en el ejercicio de sus funciones como congresista, por lo cual no son inviolables aquellas opiniones que un senador o representante formule por fuera de los debates parlamentarios, cuando actúe como un simple ciudadano.

Conforme a lo anterior, es claro que una agresión física hecha por un senador en el Congreso está sujeta a las correspondientes sanciones penales, sin que el representante del pueblo pueda alegar ninguna inviolabilidad, por cuanto no se trata de votos ni de opiniones sino de otras actuaciones. Igualmente, si un Representante, en su campaña para ser reelecto, formula afirmaciones injuriosas contra una determinada persona, podría incurrir en responsabilidad penal o civil, ya que la opinión no fue manifestada en el ejercicio de sus funciones 8    ? José María Samper. Op-cit, p 249

parlamentarias. En ese mismo orden de ideas, la doctrina y la jurisprudencia comparadas coinciden en que los tráficos de influencia, o la aceptación de sobornos de parte de un congresista, tampoco quedan cubiertos por la inviolabilidad parlamentaria, pues no sólo son extraños a las funciones del Congreso sino que, además, son actos materiales diversos a la emisión de un voto o de una opinión9. Por ejemplo, en Estados Unidos, la Corte Suprema de ese país, que en general ha defendido con vigor la absoluta irresponsabilidad de todos los votos y opiniones de los congresistas, ha considerado que no desconoce la inviolabilidad, el que un senador sea condenado por haber recibido un soborno, ya que obviamente esa conducta no forma parte de las funciones parlamentarias10. Es más, en estos eventos, la inviolabilidad parlamentaria pierde su sentido ya que ésta busca proteger la independencia e integridad de la formación de la voluntad colectiva del Congreso, la cual se ve precisamente afectada por la influencia de dineros o dádivas que impiden que los representantes y senadores actúen consultando la justicia y el bien común (CP art. 133). 11- Finalmente, si bien la inviolabilidad es específica, pues sólo cubre los votos y opiniones en ejercicio del cargo, también es absoluta, ya que sin excepción todos los votos y opiniones emitidos en el proceso de formación de la voluntad colectiva del Congreso quedan excluidos de responsabilidad jurídica.

Este carácter absoluto se explica tanto por razones literales como históricas y finalísticas. Así, de un lado, el artículo 185 de la Carta no establece ninguna excepción, pues protege las opiniones y votos emitidos por los congresistas en ejercicio de sus cargos, sin distinguir qué tipo de función se encuentra cumpliendo el senador o representante en cuestión.

De otro lado, en los debates de la Asamblea Constituyente sobre esa norma, en ningún momento se planteó la posibilidad de limitar esa inviolabilidad según el tipo de función ejercido por el senador o el representante. Así, tanto la comisión como la plenaria consideraron que esa garantía debía ser absoluta11. La única limitación que se quiso establecer fue en relación con las ofensas de carácter calumnioso, pero la propuesta no fue aceptada12. Por consiguiente, el examen de los antecedentes de la disposición permiten concluir que la Asamblea Constituyente consagró una inviolabilidad absoluta.

Finalmente, desde el punto de vista conceptual, esta figura pretende proteger de manera general la libertad e independencia del Congreso, por lo cual es natural que se proyecte a todas las funciones

9    ? Ver, por ejemplo, Jose Barthélemy. Op-cit, p 297.10 Ver el caso Unitades States v Brewster 408 U.S, 501, 527 (1972).. Ver igualmente al respecto, Laurence Tribe. Op- cit, p 370 y ss. 11 Ver, Presidencia de la República, Antecedentes del artículo 185. Consulta textual y referencial. Sesión plenaria del 8 de mayo, (0528) y sesión de la Comisión Tercera del 25 de abirl (3425).12 Ver ibídem, Sesión plenaria del 6 de mayo (0606)

constitucionales que desarrollan los senadores y representantes, tal y como lo reconoce uniformemente la doctrina comparada. Así, y por no citar sino algunos ejemplos, la doctrina y la jurisprudencia españolas son claras en señalar que la inviolabilidad es absoluta “porque quedan amparados todos los actos realizados y opiniones vertidas en el desempeño del cargo parlamentario”13. Igualmente, la más autorizada doctrina en Estados Unidos sostiene que la inmunidad conferida por la cláusula según la cual los discursos o debates de los congresistas son incuestionables, es absoluta14, para lo cual se fundan en varias decisiones de la Corte Suprema de ese país, que ha entendido que la inviolabilidad cubre todas las actividades de los congresistas en “el proceso deliberativo de las cámaras”, esto es, no sólo la actividad legislativa como tal sino también “todas las otras materias que la Constitución confiere a la competencia de cada cámara”15. En Francia, también la doctrina es clara en señalar que la irresponsabilidad parlamentaria es absoluta ya que cubre todos los votos y opiniones emitidos por los parlamentarios en ejercicio de sus funciones16. En derecho mexicano, según la doctrina, es también claro que esta garantía se extiende a "todos los actos ejecutados en el recinto parlamentario y en el desempeño de sus cargos", por lo cual se trata de "una inviolabilidad absoluta y sin restricciones, sea cual fuere la gravedad o el alcance de las opiniones emitidas por Diputados y Senadores durante los debates y en los dictámenes que produzcan como miembros de cualquier comisión parlamentaria"17. En Argentina, también la doctrina precisa que esa protección es absoluta y se extiende a "todo dicho, expresión o manifestación de ideas, durante las sesiones de las cámaras o en las reuniones de comisión o con motivo de redactar o preparar un informe o un proyecto de ley, de resolución o de declaración"18. La Corte Suprema de ese país ha señalado, desde el caso del Fiscal Benjamín Calvete de 1864, que esa prerrogativa "debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto; porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se emplearía con frecuencia", con lo cual se afectaría la "Constitución en una de sus más substanciales disposiciones"19. Esta tesis ha sido incluso formulada con mayor vigor en decisiones posteriores, en donde esa corporación ha indicado que “el carácter absoluto de la inmunidad es requisito inherente para su concreta eficacia”, ya que “el reconocimiento de excepciones que la norma no contiene, significaría, presumiblemente, abrir un resquicio por el cual, mediante el argumento de que cabe distinguir entre las opiniones lícitas y las ilícitas de un legislador, podría penetrar la acción sojuzgadora,

13 Fernando Santaella. Derecho parlamentario español. Madrid: Espasa, 1990, p 119. Ver igualmente Fernández-Miranda Campoamor. Op-cit. 3759. Ver sentencia del Tribunal Constitucional de ese país No 51 de 1985, que en su Fundamento Jurídico No 6 precisa que la inviolabilidad se extiende a las “declaraciones de juicio o de voluntad” en ejercicio de las “funciones parlamentarias”.14 Ver Laurence Tribe. Op-cit, p 373. Ver igualmente Edward S Corwin. The constitution and what it means today. pp 26 y ss.15 Corte Suprema de los Estados Unidos. Sentencia Gravel v United States de 1972. 16 Ver Joseph Barhélemy. Op-cit, p 296. 17Ver Miguel Lanz Duret. Derecho constitucional mexicano. México: Norgis editores S.A, 1959, p 136 18 ". Ver Humberto Quiroga Lavié. Derecho constitucional. Buenos Aires, Depalma 1993, p 76419 Citada por Juan González Calderón. Curso de derecho constitucional. Buenos Aires: Kraftt, 1960, p 368

intimidatoria o simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aun de particulares, con desmedro del fin constitucional perseguido”20.

Inviolabilidad y conductas delictivas.

12- Con todo, y relacionado directamente con el asunto por decidir en el presente caso, algunos podrían objetar -como lo hacen los magistrados de la Corte Suprema- que no es admisible que la inviolablidad de los parlamentarios sea absoluta, ya que ésta no puede cubrir asuntos delictuales, por cuanto no sólo todos los ciudadanos colombianos, incluídos los congresistas, deben respetar la Constitución y la ley sino que, además, los senadores y representantes son servidores públicos, por lo cual también deben responder por la omisión y extralimitación en sus funciones (CP arts. 4 y 6). Además, según esta objeción, no es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico los congresistas sean absolutamente inviolables o irresponsables cuando ejercen sus atribuciones, por cuanto la propia Constitución precisa que incurren en diversos tipos de responsabilidades en el ejercicio de su cargo. Por ejemplo, la Carta establece que los congresistas son investigados por la Corte Suprema por los delitos cometidos en relación con sus funciones (CP art. 235 Parágrafo) y sienta que perderán su investidura por violación del régimen de conflicto de intereses o de incompatibilidades, o por tráfico de influencias o por la indebida destinación de dineros públicos (CP art. 183).

13- La Corte Constitucional considera que la anterior objeción se fundamenta en premisas ciertas pero extrae conclusiones equivocadas. El análisis de esta objeción permitirá entonces a esta Corte precisar el alcance de la inviolabilidad parlamentaria.

Así, es indudable que la regla general en cualquier Estado de derecho (CP art. 1º) es la responsabilidad de todos los servidores públicos por el ejercicio de sus funciones (CP art. 6); sin embargo, no es lógico extraer de ese postulado la conclusión equivocada de que la inviolabilidad de los congresistas no puede cubrir conductas delictivas, por cuanto esa argumentación deja de lado un hecho elemental que la invalida, y es el siguiente: la inviolabilidad es precisamente una excepción a la regla general de la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares. En efecto, precisamente lo que pretende este mecanismo es que ni los jueces, ni las otras ramas del poder, puedan perseguir ciertos discursos o afirmaciones, que si hubieran sido pronunciados por un particular o por otro servidor público, podrían configurar delitos de injuria, calumnia, apología del delito o similares. Esa es precisamente la función de la figura, ya que, como dice Pizzorusso, “la irresponsabilidad por las opiniones y votos expresados se sustancia en una eximente en cuya virtud la acción realizada, aunque se corresponda con un supuesto delictivo (p ej, difamación, injuria, etc) no resulta punible o no es, para

20 Sentencia del caso Mario Martínez Casas de 1960, citado por German Bidart Campos. El derecho constitucional del poder. Buenos Aires: Ediar,198. P 94.

algunos, constitutiva de delito”21. Esto fue muy claro, además, en los debates en la Asamblea Constituyente, ya que la ponencia sobre el estatuto del congresista, claramente estableció que la inviolabilidad era “necesaria para evitar que los debates políticos se impidan mediante acciones penales por difamación y calumnia.22” Por consiguiente, afirmar que la inviolabilidad no cubre hechos delictivos implica desconocer el sentido mismo de la figura y equivale simplemente a ignorar el mandato perentorio establecido por el artículo 185 de la Carta, según el cual, "los congresistas son inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo", pues si tal disposición se refiriera a hechos lícitos, carecería de sentido y no podría evaluarse como una garantía. Sería como decir que a los congresistas no se les puede sancionar por hechos que no sean delictivos, lo que es predicable de cualquier persona.

Sin embargo, el hecho de que la inviolabilidad impida la configuración de conductas delictivas cuando un congresista emite un voto o una opinión en ejercicio de sus funciones no significa que los senadores y los representantes no puedan cometer otros delitos o incurrir en otras responsabilidades en el desempeño de su cargo. En efecto, como ya se señaló, si la actuación del congresista es en ejercicio del cargo pero no consiste en la emisión de un voto o de una opinión, entonces su conducta cae bajo la órbita del derecho común. La peticionaria se equivoca entonces cuando sostiene que la inviolabilidad implica que los congresistas no pueden cometer nunca delitos en ejercicio de sus funciones. Es obvio que pueden hacerlo, ya que la Constitución no ha consagrado una irresponsabilidad total del parlamentario sino una inviolabilidad absoluta pero específica. Es absoluta pues protege todos los votos y opiniones del congresista en ejercicio de sus funciones, pero es específica, ya que no impide el establecimiento de responsabilidades, incluso penales, por las otras actuaciones de los parlamentarios en desarrollo de sus funciones.

Por ende, no existe contradicción sino perfecta complementariedad entre los artículos 183, 185, 186 y 235 de la Carta, que deben entonces ser interpretados de manera sistemática, y no en forma aislada. Así, si un parlamentario emite un voto o una opinión en ejercicio de sus funciones, entonces su comportamiento es inviolable. Pero sus otras conductas pueden ser sancionadas, si así lo ameritan. Por ende, es obvio que si un senador o un representante aprovechan su función para destinar indebidamente fondos, o traficar influencias, entonces pueden perder la investidura e incluso responder penalmente, sin que puedan invocar en su favor la inviolabilidad de sus votos y opiniones. Igualmente, la violación del régimen de conflicto de intereses tampoco queda excusada por la inviolabilidad, ya que el conflicto de intereses se configura por el solo hecho de intervenir, sin informar, en asuntos en los cuales el

21 Alessandro Pizzorusso. Lecciones de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales: 1984, Tomo I, p 27922 Informe- Ponencia sobre “Estatuto del Congresista” en Gaceta Constitucional. No 51, pag 27

parlamentario se encuentra inhabilitado por situaciones específicas, pero esta falta no tiene nada que ver con el contenido mismo de la opinión o del voto que haya emitido ese congresista, los cuales siguen amparados por la inviolabilidad.

Inviolabilidad y responsabilidades políticas y disciplinarias del congresista.

14- La inviolabilidad de los congresistas es entonces absoluta. Sin embargo, esto no significa que en una democracia constitucional no exista ninguna responsabilidad de los congresistas por sus votos y opiniones en el ejercicio de sus funciones. Así, la mayor parte de las constituciones, y específicamente el artículo 185 de la nuestra, establecen que los parlamentarios están sometidos a las normas disciplinarias de las cámaras, las cuales, con el fin de mantener un orden en el debate, pueden controlar y sancionar internamente ciertos abusos de la libertad de expresión.

De otro lado, y más importante aún, el control esencial sobre los congresistas lo ejercen la propia ciudadanía y la opinión pública, cuyos cuestionamientos pueden traducirse en la imposición de formas de responsabilidad política sobre los senadores y representantes. En efecto, como ya se explicó en esta sentencia, una de las razones esenciales que justifican la inviolabilidad parlamentaria es que los congresistas son los representantes del pueblo (CP art. 133), por lo cual se les debe permitir actuar libremente en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, si en sus votos u opiniones, los senadores y representantes traicionan la confianza popular, la más importante sanción proviene del propio electorado, que puede entonces, entre otras cosas, dejar de elegirlos. En ese sentido, el artículo 133 superior establece que el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de sus obligaciones. Por ello, se preguntaba José María Samper cuando comentaba esta disposición, "¿ante quien reponde el Congreso si falta a sus deberes? ¿Quién será competente para juzgarle?" Y su respuesta es clara: "No queda más juez que el pueblo, la nación entera, fuente de donde emanan, en resolución, los legisladores"23.

Esto es lo que explica, además, la necesaria publicidad de los debates parlamentarios, por cuanto sólo de esa manera, conociendo la actuación de sus representantes, puede el electorado exigir esa responsabilidad de los miembros del Congreso. José María Samper lo expresa con claridad:

“En cuanto a la responsabilidad por las opiniones y los votos, la publicidad de las sesiones establece el único medio posible de hacerla efectiva ante la nación; pues por el hecho de ser libre la prensa para censurar los actos de los mandatarios, y de tener los legisladores períodos fijos de duración y ser indefinidamente

23    ? José María Samper, Op-cit, p 248

reelegibles, la censura pública y la no reelección pueden contener en sí un castigo suficiente para el senador o representante que no ha procedido conforme a la justicia y consultando el bien común (subrayas no originales)24.”

A conclusiones idénticas llega también Florentino González en sus lecciones de Derecho Constitucional, precisamente cuando analiza las funciones fiscalizadoras y la jurisdicción política de las cámaras. Señala entonces este autorizado doctrinante:

“Los funcionarios del departamento legislativo no pueden, por la naturaleza de su posicion y atribuciones, tener otra responsabilidad que la moral que les exija la opinion. Para que tengan toda libertad para hacer valer sus ideas en las discusiones y deliberaciones de las Cámaras, deben gozar de absoluta inmunidad en sus ideas, personas y bienes, mientras ejerzan sus funciones; puesto que son escogidos para que en conciencia y con toda seguridad vayan a espresar (sic) lo que crean que es la voluntad de sus comitentes. Su castigo, si se conduce mal, no puede ser otro que el que les imponga la opinión por medio de la prensa, censurándolos o rehusándoles la reelección, cuando termine el período de su mandato. Su recompensa son los aplausos de esa misma opinión, y las reelecciones, cuando el representante ha correspondido dignamente a la confianza del pueblo. Estos son medios bastante eficaces para moverlos a obrar bien; la experiencia lo ha demostrado. Para que obren con mas fuerza, se les elige para períodos que no sean demasiado largos.25”

15- Estas formas de responsabilidad del congresista frente al electorado pueden parecer a algunos insuficientes, por lo cual desearían que existieran sanciones más drásticas, incluso penales, cuando el congresista incumple sus promesas o comete abusos al votar u opinar en el ejercicio de sus funciones. Y este sentimiento es explicable, pues la inviolabilidad es un privilegio de los congresistas que rompe la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, que es un principio caro a cualquier Estado de derecho (CP arts 1º, 13 y 29). Sin embargo, el modelo que adopta nuestra Carta protege esa inviolabilidad parlamentaria y somete los votos u opiniones exclusivamente a las normas disciplinarias de las cámaras y a una responsabilidad política ante el electorado. Es cierto que ese modelo implica, en ocasiones, un sacrificio de ciertos intereses o valores que se pueden ver lesionados por la inviolabilidad de los congresistas. Sin embargo, como lo demuestra la experiencia uniforme en el derecho constitucional comparado, parece ser ése un riesgo inherente al sistema y no existir otra opción en una sociedad democrática. En cierta medida, la irresponsabilidad de los representantes del pueblo en sus opiniones y votos es un costo

24 José María Samper, Op-cit, p 24925 Florentino González. Lecciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Bernheim, 1869, pp 284 y ss.

inevitable de la democracia, pues es indispensable si queremos asegurar la independencia del Congreso y la existencia de un vigoroso debate político. Por ello muchos autores, después de reconocer que la inviolabilidad parece en primer término un privilegio chocante de los parlamentarios, concluyen que ella debe ser aceptada, por la imposibilidad de establecer cosa distinta, debido a las consecuencias graves que se seguirían para el Estado democrático de derecho si ella no existiera26. La irresponsabilidad de los congresistas por sus votos y opiniones es entonces el peor régimen jurídico que se ha diseñado para regular el funcionamiento de los parlamentos en una democracia, con excepción de todos los otros mecanismos alternativos que han sido propuestos, podría decirse parafraseando al estadista inglés.

16- Finalmente, la Corte precisa que la inviolabilidad protege al congresista, en el sentido de que no pueden exigírseles responsabilidades jurídicas por sus votos y opiniones, pero esto no significa que la Carta someta a los ciudadanos a una total desprotección frente a las actuaciones abusivas del parlamento. Así, las leyes violatorias de la Constitución pueden ser demandadas por cualquier ciudadano o inaplicadas por los otros servidores públicos, y los congresistas son servidores públicos, por lo cual sus actos, si amenazan o violan derechos fundamentales son en general tutelables, tal y como esta Corte ya lo ha señalado en anteriores oportunidades27. El objeto de la inviolabilidad parlamentaria es entonces excluir de responsabilidad a los miembros del Congreso por sus votos y opiniones, pero en manera alguna prevenir la revisión judicial de los actos del Congreso que sean inconstitucionales o violatorios de los derechos de la persona28.

17- El estudio precedente muestra que si bien la Sala de Casación Penal puede juzgar los delitos cometidos por los congresistas, sin embargo carece de competencia para investigar los votos y opiniones que los senadores y representantes hayan emitido en ejercicio de sus funciones, por cuanto éstos son inviolables. Ahora bien, conforme a las pruebas incorporadas al presente expediente, la Corte Suprema vinculó por medio de indagatoria a todos los representantes que votaron en favor de la preclusión del juicio contra el Presidente Samper, mientras que se abstuvo de abrir investigación formal contra aquéllos que consideraron que se debía dictar resolución de acusación contra el Presidente29. Una conclusión obvia surge: el fundamento primario del llamado a indagatoria realizado por la Corte Suprema fue el sentido del voto emitido por los congresistas, y no otras conductas, puesto que todos los que estuvieron en favor de la preclusión fueron vinculados al proceso penal, y

26 Ver, con criterios similares, Barthélemy Op-cit, p 296 y José María Samper, Op-cit, p 24727 Ver sentencia T-322 de 1996. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico B 1.2.28 En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia constitucional comparada. Así, la Corte Suprema de Estados Unidos ha precisado que es necesario hacer compatibles la inviolabilidad de los congresistas con la revisión judicial de la actividad legislativa, por lo cual es claro que “el objetivo de la protección otorgada a los congresistas no es impedir la revisión judicial de la acción legislativa” (Caso Powell v McCormack, 1969)29 Ver el auto del 14 de junio de 1998. MP Jorge Aníbal Gómez Gallego.

únicamente ellos. La razón: los representantes habrían cometido un eventual prevaricato al precluir el proceso contra el Presidente.

Conforme a lo anterior, la solicitud de la peticionaria parece tener sustento, por cuanto la Corte Suprema estaría desconociendo la inviolabilidad de su voto en el proceso contra el Presidente Samper, ya que la estaría investigando por el sentido de la decisión que ella tomó. Sin embargo, podría objetarse que esta conclusión no es cierta, por cuanto, como expresamente lo sostienen los magistrados de la Sala de Casación Penal, la inviolabilidad no ampara a los congresistas cuando ejercen funciones judiciales, tal y como se desprendería de lo señalado por la Corte Constitucional, en especial en las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996, las cuáles, según su criterio, hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional. Entra pues la Corte Constitucional a examinar el alcance de la inviolabilidad de los representantes y senadores cuando las cámaras ejercen funciones judiciales.

La inviolabilidad del voto de los congresistas, las funciones judiciales de las cámaras y la naturaleza de los juicios a los altos dignatarios

18- Como se señaló anteriormente, existen dos razones poderosas que justifican el carácter absoluto de la inviolabilidad de los congresistas. De un lado, el tenor literal del artículo 185, que no establece ninguna distinción en cuanto a las funciones de los congresistas, y que corresponde a la voluntad histórica de la Asamblea Constituyente; y, de otro lado, la finalidad misma de la inviolabilidad, la cual busca proteger la independencia general del Congreso, por lo cual es natural que esta prerrogativa se proyecte a todas las funciones desarrolladas por los miembros de las cámaras, sin que sea posible establecer diferencias entre ellas. Nada en el texto de la Carta sugiere entonces que la inviolabilidad no opera cuando el Congreso ejerce funciones judiciales e investiga a algunos altos dignatarios, como el Presidente, los magistrados de las altas corporaciones judiciales y el Fiscal General de la Nación.

Sin embargo, podría considerarse que cuando los congresistas ejercen esas funciones judiciales, pierden toda discrecionalidad política, esto es, dejan de tener cualquier libertad de opinión o de voto, por cuanto se convierten en verdaderos funcionarios judiciales, que tienen el deber estricto de decidir imparcialmente, en estricto derecho, y exclusivamente con base en el material probatorio incorporado al proceso adelantado por el Congreso. Por ende, conforme a esta hermenéutica, si los senadores ya no tienen ninguna libertad política cuando actúan como jueces, entonces la obvia consecuencia que se sigue es que carecen de opiniones que merezcan ser protegidas, por lo cual la inviolabilidad no opera cuando las cámaras adelantan juicios contra los altos dignatarios.

19- Esta interpretación, a pesar de que no encuentra un sustento claro en ningún texto específico de la Carta, no es irrazonable, por cuanto es cierto que los funcionarios judiciales están sometidos al imperio del derecho (CP art. 230). Además, la anterior interpretación persigue finalidades constitucionalmente importantes ya que trataría de evitar que el fuero especial de ciertos altos dignatarios, en virtud del cual sólo pueden ser juzgados penalmente previa autorización de las cámaras, se convierta en un factor de desigualdad entre los colombianos ante la ley penal. Finalmente esta tesis encontraría base en dos sentencias previas de esta Corte, cuya parte motiva parece prohijarla. Así, en la sentencia C-222 de 1996, la Corte afirmó:

“De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de instrucción, y, consiguientemente, las mismas responsabilidades.

La naturaleza de la función encomendada al Congreso supone exigencias a la actuación de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuración del presupuesto procesal previo consistente en la decisión sobre acusación y seguimiento de causa o no acusación y no seguimiento de causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición de congresistas, la índole judicial de la función analizada, impone hacer extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva e imparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener.

Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales (subrayas no originales).30”

En esa misma providencia, esta Corporación agregó:

“La función atribuida a las cámaras es de naturaleza judicial siempre que se refiera a hechos punibles y, por lo tanto, no es en modo alguno discrecional. Si con arreglo a las averiguaciones que en su seno se realicen, existen razones que ameriten objetivamente la prosecución de la acción penal, vale decir, el derecho a la jurisdicción y a la acción penal, única llamada a pronunciarse de fondo sobre la pretensión punitiva, no puede existir alternativa distinta a la formulación de la acusación y a la declaración de seguimiento de causa. Si, por el contrario, no es ése el caso, la opción no puede ser distinta de la de no acusar y declarar el no seguimiento de causa.

30 Sentencia C-222 de 1996. MP Fabio Morón Díaz

Sólo en estos términos se mantiene el principio de la separación de poderes, y se evita que el fuero que cobija a los altos funcionarios del Estado se convierta en una institución ajena a las finalidades que lo animan, lo que significaría un menoscabo intolerable a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y a los postulados inderogables del debido proceso. El fuero no es un privilegio, y, como ya se ha reiterado, tiene como propósito preservar la autonomía y la independencia legítimas de los funcionarios amparados por él (subrayas no originales).”

Posteriormente en la sentencia C-245 de 1996, esta Corte dijo:

“Debe entenderse pues que la inviolabilidad opera en los casos en que los congresistas están ejerciendo su función legislativa, su función constituyente derivada, su función de control político sobre los actos del Gobierno y de la Administración y, eventualmente, su función administrativa, como es la de provisión de ciertos cargos. Pero cosa muy distinta ocurre cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen función jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero constitucional, especial (arts. 174, 175, 178-3, 178-4 y 199). Dichos juicios son, por definición constitucional, públicos, así lo establece el artículo 175 numerales 1o. y 4o. Para la Corte es claro que en este caso los congresistas asumen la calidad de jueces, tal como la Corte lo explicó en reciente jurisprudencia (Sentencia N° C-222 de 1996).31”

20- A pesar de su aparente plausibilidad, la interpretación que sostiene que la inviolabilidad no cubre los votos y opiniones de los congresistas cuando ejercen funciones judiciales es inadmisible, por cuanto, como se dijo, no encuentra sustento en la Carta y, más grave aún, conduce a una inaceptable erosión de la inviolabilidad parlamentaria, en detrimento de la independencia del Congreso y de la libertad del debate democrático. Era, entonces, deber de la Corte Constitucional precisar el sentido auténtico del alcance de la inviolabilidad parlamentaria, pues las referencias hechas a ella en ocasiones anteriores, no tenían como tema central del debate la institución, cuya naturaleza y fines constituyen el objeto de este fallo.

21- Una obvia pregunta surge entonces: ¿cuáles son los fundamentos que permiten concluir que la inviolabilidad también opera cuando los representantes y senadores ejercen funciones judiciales?

Como es evidente, existen ante todo las dos razones, que no por haber sido ya ampliamente mencionadas en esta sentencia, dejan de tener una importancia trascendental, a saber, (i) el texto del artículo 185, que no establece distinciones en los votos y opiniones emitidos por los congresistas en ejercicio de su cargo; y (ii) la finalidad misma de la figura 31 Sentencia C-245 de 1996. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 2.3.

de la inviolabilidad, que es proteger la independencia y libertad del Congreso en todas sus funciones, por lo cual la doctrina nacional e internacional es uniforme en señalar que todos los votos y opiniones que hayan sido emitidos por los representantes del pueblo en el proceso de formación de la voluntad de las cámaras quedan excluidos de cualquier responsabilidad civil o penal.

22- Sin embargo, podría considerarse que esos criterios resultan inaplicables cuando el Congreso ejerce funciones judiciales, y que ese fenómeno no ha sido estudiado por la doctrina constitucional, debido a su escasa ocurrencia. Sin embargo esa objeción no es de recibo, por una razón tan elemental como poderosa: olvida que si bien el Congreso ejerce funciones judiciales, y los procesos contra los altos dignatarios tienen, cuando se trata de delitos, una naturaleza eminentemente judicial, tal y como esta Corte lo ha señalado32, no por ello deja de ser una indagación adelantada por el órgano político por excelencia, que es el Congreso. Por ende, a pesar de la naturaleza judicial de estos procesos, es indudable que la Carta reserva una cierta discrecionalidad política a los congresistas cuando investigan y juzgan a los altos dignatarios, incluso si se trata de delitos comunes. En efecto, la Constitución precisa que en todas sus actuaciones, incluidos obviamente sus votos y opiniones cuando ejercen funciones judiciales, los senadores y representantes actúan consultando la justicia y el bien común (CP art. 133), lo cual tiene inevitablemente un componente de libertad política, puesto que, en una sociedad pluralista, no todas las visiones del bien común son idénticas. Por consiguiente, bien podría un congresista considerar que existen fuertes pruebas contra un alto dignatario, pero estar convencido de que su destitución puede tener efectos catastróficos para el país, y por ello, consultando el bien común, opinar y votar en favor del investigado. Una tal conducta es no sólo inadmisible en un juez ordinario, que está estrictamente sometido al derecho, sino que puede acarrearle responsabilidades penales, por cuanto podría constituir un prevaricato. Sin embargo, ese mismo comportamiento en un congresista tiene que ser inmune a cualquier calificación delictiva por el amplio margen de apreciación que la discrecionalidad política comporta, y por la circunstancia adicional de que las corporaciones representativas no tienen que estar conformadas por peritos en derecho. La inviolabilidad parlamentaria sigue operando entonces también en los juicios adelantados por las Cámaras.

23- La anterior conclusión ha sido expresamente sustentada por la doctrina nacional y extranjera que ha abordado directamente el problema. Tal es, por ejemplo, la tesis defendida por José María Samper, quien es fuente doctrinal muy autorizada para la comprensión del alcance de estas disposiciones, puesto que, tal y como esta Corte lo ha reconocido, las regulaciones de estos procesos contra los altos dignatarios y la inviolabilidad de los congresistas, son prácticamente idénticas en la Constitución de 1886 y en la Carta de 1991. En efecto, en 32 Ver sentencias C-222/96, C-245/96, C-385/96, C-386, C-563/96 y C-148 de 1997.

varias sentencias, la Corte ha señalado que “la única modificación que se introdujo en esta materia en la Carta Política en comparación con la Constitución de 1886, fue la de ampliar el radio de acción del Congreso habida cuenta de las nuevas instituciones y de los nuevos servidores públicos que entraron a formar parte del aparato estatal desde 1991.33”. Ahora bien, José María Samper, uno de los intérpretes más reconocidos del texto de 1886, es claro en indicar que en estos juicios los congresistas conservan la inviolabilidad de su opinión. Así, al comentar las atribuciones judiciales de la Cámara, señala de manera inequívoca lo siguiente:

“Por demás está decir que a la Cámara de Representantes compete ejercer libremente su criterio para calificar la justa causa con que se resuelve entablar la acusación; ni puede ser de otra manera, dado que los representantes son irresponsables. Así la expresión del inciso 4º de este artículo, que dice: "cuando hubiere justa causa", parece ser inoficiosa, a menos que se la considere como una prescripción de pura moralidad (subrayas no originales).34”

Pero es más, la tesis de José María Samper va aún más lejos: según su parecer, estos juicios son atribuidos al Congreso no sólo a pesar de la inviolabilidad de los votos y opiniones de los congresistas sino precisamente debido a esa inviolabilidad, por cuanto gracias a ella, los representantes del pueblo pueden jugar el papel de órgano límite, y decir la última palabra sobre la procedencia o no de las acusaciones contra ciertos altos dignatarios. Según sus palabras:

“Tampoco sería conveniente crear un Tribunal especial para conocer de aquellos juicios, puesto que sus miembros también deberían ser responsables ante alguna entidad, y ésta tendría que ser la más alta posible. Se caería de esta suerte en un círculo vicioso, y para evitarlo, no hay más arbitrio que aceptar lo posible, sometiéndose a la necesidad de que el más alto acusador o fiscal sea la Cámara de Representantes y el más alto tribunal el Senado, cuerpos irresponsables e inviolables. Esto explica y justifica la disposición del artículo 102 (inciso 4º), que autoriza solamente a la Cámara de Representantes para formular y sostener ciertas acusaciones, y solamente al Senado para oírlas y conocer de los juicios respectivos (subrayas no originales).35”

Esta interpretación de José María Samper es fortalecida por otros comentaristas nacionales e internacionales que consideran que, sin la inviolabilidad, mal podría el Congreso adelantar la labor de fiscalización que implica el juicio a otro alto dignatario, ya que los representantes y

33 Sentencia C-198 de 1994, MP, Vladimiro Naranjo Mesa, criterio reiterado en las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996.34 José María Samper. Op-cit, p 234.35 Ibidem, pp 216 y 217.

senadores carecerían de la independencia necesaria para ejercer esa labor, por cuanto sus decisiones se verían condicionadas por el temor a una posible represalia de los investigados. En efecto, no se debe olvidar que estos procesos en las cámaras se encuentran previstos para el Presidente, que goza de importantes poderes, y para los magistrados de las altas cortes, algunos de los cuales son los jueces naturales de los Congresistas. Por ello, como bien dice Antonio José Iregui, “son condiciones necesarias para llenar cumplidamente la función de legislador la inmunidad y la irresponsabilidad de los diputados porque sin ellas el legislador estaría sometido al gobierno y su función fiscalizadora sería nula; su carácter de fiscal y juez, respecto de los altos funcionarios, sería irrealizable.36”

Por consiguiente, una conclusión se impone: la Carta atribuye al Congreso el juicio de ciertos altos dignatarios, y en especial del jefe de Estado, no sólo a pesar de que los representantes y senadores conservan un cierto grado de discrecionalidad política y siguen por ende siendo inviolables en sus votos y opiniones, sino en gran parte precisamente por ello. Y existen importantes razones de Estado que justifican ese modelo adoptado por gran parte de las constituciones republicanas: la remoción de su cargo de los altos dignatarios, y en particular del jefe de Estado, es un hecho que tiene consecuencias políticas inevitables y profundas, por lo cual debe atribuírseles a los representantes del pueblo -el Congreso- esa decisión, a fin de que puedan tomar en consideración la ineludible dimensión política que tiene todo proceso en contra de un Presidente y decir si procede o no su enjuiciamiento por la Corte Suprema. Además, sólo amparados por la inviolabilidad, pueden los senadores y representantes gozar de la suficiente independencia para ejercer, sin temores a represalias, esta importante labor de fiscalización.

24- El grado de libertad política de estos juicios ante el Congreso es reconocido de manera general por la doctrina y la jurisprudencia comparada de aquellos países que han aceptado este modelo que tienden a calificar esos procesos como "juicios políticos". Así, en Estados Unidos, que es el régimen de donde la mayor parte de los sistemas presidencialistas han tomado la figura del juicio a los altos dignatarios, la doctrina y la jurisprudencia son claras en reconocer que los congresistas, al juzgar al Presidente o a otros funcionarios, gozan de tal discrecionalidad política que sus actuaciones no pueden ser judicialmente controvertidas, tal y como lo ha reiterado una reciente decisión de la Corte Suprema de ese país37. En Argentina también es claro que "es facultad discrecional de ambas cámaras (Diputados cuando acusa, el Senado cuando juzga) determinar cuando se ha cumplido el mal desempeño". Por ello, en ese país, no pueden los jueces

36 Antonio José Iregui. Ensayo sobre ciencia constitucional. Bogotá: Zalamea Hermanos, 1897, p 12637 Ver el caso Nixon v. United States, 506 U.S.. 224 (1993)

pronunciarse sobre la corrección o incorrección de la destitución, por ser "cuestiones estrictas de neto carácter político38”

25- La anterior argumentación adquiere más fuerza si extraemos las consecuencias que se seguirían si aceptamos la tesis contraria. Supongamos entonces que los congresistas no gozan de ninguna discreción política ni de la inviolabilidad en sus votos y opiniones, cuando ejercen funciones judiciales. En tal hipótesis, la actual regulación constitucional sería absurda e incomprensible por cuanto dejaría de tener cualquier sentido que la Carta hubiera atribuido al Congreso la definición de si existe o no lugar a seguimiento de causa contra determinados altos dignatarios. En efecto, si la Cámara debe obligatoriamente acusar si se reúnen los requisitos legales, y el Senado está obligado también a declarar que existe lugar a seguimiento de causa, como si fuera un juez ordinario, entonces ¿qué finalidad cumple el muy complejo trámite que se adelanta ante las Cámaras, previamente al juicio penal propiamente dicho, que se desarrollaría ulteriormente ante la Corte Suprema? Ninguna verdaderamente relevante, por lo cual habría que concluir que la Constitución consagró un trámite engorroso, desgastador e inútil, al disponer que tenga lugar en las cámaras, en el caso de los delitos comunes, “un trámite procesal especial de definición de la procedencia subjetiva y en concreto del juicio penal”39 ante la Corte Suprema.

En efecto, el argumento según el cual ese fuero especial pretende únicamente preservar la separación de poderes y la autonomía y la independencia de los funcionarios amparados por él no es convincente, por cuanto estos funcionarios serían juzgados penalmente por la Corte Suprema, que es el máximo tribunal de la justicia ordinaria, y por ende la máxima garantía de imparcialidad para una persona. En esa medida, el fuero de juzgamiento ante la Corte Suprema es en sí mismo una garantía de que el alto dignatario no será judicialmente encausado por razones nimias. Así, al interpretar el alcance del fuero de los congresistas, que son investigados penalmente por esa alta corporación judicial, esta Corte Constitucional señaló con claridad que “la reserva expresa y absoluta de competencia para ordenar la privación de la libertad de un Congresista que la Constitución atribuye única y exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia - máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria -, independientemente de la etapa de investigación o juzgamiento y de la época de la comisión del delito, constituye suficiente garantía para el Congreso como institución y para cada uno de sus miembros, que no se interferirá de manera arbitraria e inconveniente en su correcto funcionamiento y en el ejercicio de sus deberes y derechos”40.En tales circunstancias, en caso de delito común, ¿para 38 Humberto Quiroga Lavié. Derecho constitucional. Buenos Aires, Depalma 1993, p 546 y 551. En el mismo sentido, ver Juan González Calderón. Op-cit, p 497. En el mismo sentido, Germán Bidart Campos. Op-cit, pp 185 y ss. 39 Ver Sentencia C-222/96. MP Fabio Morón Díaz.40 Sentencia C-025/93. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento jurídico No 35.

que establecer el trámite previo obligatorio ante las cámaras para el juzgamiento del Presidente si la persona va a ser de todos modos juzgada por la Corte Suprema de Justicia? La única razón convincente de la necesidad de la autorización de las cámaras para que la Corte Suprema adquiera competencia en estos casos es entonces que la Carta quiso que, por las implicaciones políticas de estos procesos, hubiera una previa valoración política, por los representantes del pueblo, de la procedencia del proceso penal como tal.

26- La tesis que niega la inviolabilidad a los congresistas en sus votos y opiniones en estos juicios puede llegar a ser todavía más irrazonable si se tiene en cuenta que la Corte Suprema es a su vez, como ya se indicó, el juez penal de los congresistas por los delitos cometidos en ejercicio de sus funciones. Por ende, si se admite que los senadores y representantes, cuando juzgan al Presidente, son funcionarios judiciales ordinarios, que sólo actúan movidos por estrictas razones de legalidad, y no gozan de inviolabilidad, entonces llegaríamos a la siguiente eventualidad, totalmente contraria a las prescripciones constitucionales. La Corte Suprema podría, precisamente como lo hace en el proceso penal adelantado contra la peticionaria, entrar a conocer del fondo del juicio contra el Presidente, en caso de que éste no hubiera sido encausado por las cámaras, con el fin de determinar si los congresistas prevaricaron o no al votar en favor de la preclusión de la investigación. Sin embargo esta posibilidad es manifiestamente inconstitucional por cuanto, como bien lo señala la peticionaria, la Carta establece que la Corte Suprema sólo adquiere competencia para juzgar al Presidente, si el Senado ha declarado que hay lugar al seguimiento de causa, luego de la correspondiente acusación por parte de la Cámara de Representantes (CP arts 175 ord 2º, 199 y 235 ord 2º). Por ende, si el Senado no ha efectuado tal declaración, la Corte Suprema carece de toda competencia para entrar a conocer de fondo de las acusaciones contra el primer mandatario. Sin embargo, ese estudio del fondo del proceso contra el Presidente es ineludible si la Corte Suprema pretende acusar por prevaricato a los representantes que precluyeron el proceso, puesto que el delito se configuraría si, y sólo si, la Sala de Casación Penal concluye que, debido al material probatorio, había mérito para acusar, pero los representantes precluyeron; sin embargo, como esa corporación judicial carece de competencia para conocer del fondo sobre la acusación del juicio al Presidente, por cuanto no hay la autorización del Congreso, que es requisito de procedibilidad, una obvia conclusión se impone: la Corte Suprema no puede investigar a los congresistas por la manera cómo votaron en ese proceso.

Además, la anterior hipótesis muestra nuevamente que la hermenéutica según la cual la inviolabilidad no opera cuando los congresistas ejercen funciones judiciales implica una absoluta inutilidad del trámite previo ante las cámaras, que se encuentra expresamente previsto por la Carta, por cuanto finalmente de todos modos la Corte Suprema entraría a conocer, por medio de sus investigaciones contra los congresistas, el fondo de las

acusaciones contra el jefe de Estado, aunque el Senado o la Cámara hayan absuelto o precluido el juicio contra el Presidente, lo cual es totalmente contrario al modelo adoptado por nuestra Constitución para el juzgamiento de los altos dignatarios.

27- El anterior examen ha mostrado que la interpretación según la cual la inviolabilidad no cubre las funciones judiciales del Congreso resulta inadmisible, ya que comporta conclusiones inaceptables frente a la regulación prevista por la Carta para el procesamiento de los altos dignatarios. Por ende, conforme a un clásico argumento ad absurdum, es necesario concluir que los congresistas siguen gozando de inviolabilidad cuando ejercen funciones judiciales. En efecto, esta interpretación no sólo no conduce a los resultados contradictorios de la hermenéutica contraria sino que, además, es coherente con los otros argumentos relevantes en esta discusión, pues respeta el tenor literal del artículo 185 de la Carta y armoniza con la finalidad de la inviolabilidad y la naturaleza de los juicios adelantados por el Congreso.

En síntesis, existen entonces razones literales (el texto perentorio del artículo 185 superior), conceptuales (el alcance absoluto de la inviolabilidad parlamentaria), teleológicas (la finalidad y pertinencia de esa figura en los juicios contra los altos dignatarios), sistemáticas (la regulación constitucional de los juicios contra los altos dignatarios) y, finalmente, lógicas (los absurdos a los que conduce la interpretación contraria) que permiten inequívocamente concluir que la única tesis razonable es la siguiente: los senadores y representantes conservan la inviolabilidad en sus votos y opiniones incluso cuando ejercen funciones judiciales en los procesos adelantados por el Congreso contra los altos dignatarios. Y la razón es tan simple como contundente: los juicios ante el Congreso por delitos de los altos dignatarios, si bien son ejercicio de una función judicial, por cuanto imponen sanciones y configuran un requisito de procedibilidad de la acción propiamente penal ante la Corte Suprema, conservan una inevitable dimensión política, por lo cual, en ellos, los congresistas emiten votos y opiniones que son inviolables.

28- Con todo, a pesar de la fuerza de la anterior argumentación, podría objetarse que la interpretación que prohija esta sentencia tampoco es admisible ya que comporta consecuencias peligrosas para valores que son importantes para un Estado de derecho. Así, según este reparo, el reconocimiento de una libertad política a los congresistas en estos juicios puede llevar, en un límite, a condenas injustificadas, con lo cual se afecta el debido proceso (CP art. 29) o, en el otro caso extremo, a legitimar impunidades, debido a las complicidades que podrían existir entre los congresistas y los dignatarios investigados, con lo cual se viola la igualdad ante la ley penal (CP art. 13).

La Corte no desconoce que esos riesgos estén presentes; sin embargo, ellos derivan del modelo adoptado por la Constitución para el juicio a los altos dignatarios, que es deber de esta Corporación aplicar, por cuanto la

función de un tribunal constitucional no es reformar la Carta, según las convicciones políticas de sus integrantes, sino aplicar los mandatos establecidos por el Constituyente.

29- Además, lo cierto es que la propia regulación constitucional intenta enfrentar esas eventualidades. Así, de un lado, para evitar los riesgos de sanciones penales infundadas derivadas de enemistades políticas, la Carta no sólo admite, como ya se señaló en el fundamento jurídico No 13 de esta sentencia, la procedencia de las acciones judiciales contra las actuaciones del Congreso lesivas de los derechos fundamentales, sino que, además, exige una mayoría calificada de dos tercios de los senadores presentes para que pueda condenarse al investigado, con lo cual pretende que exista casi un consenso de los representantes del pueblo sobre la culpabilidad del procesado (CP art. 175 ord 4º). Pero, más importante aún, la Constitución distingue rigurosamente entre las sanciones políticas y las penales, de suerte que el Congreso sólo puede imponer las primeras, mientras que las segundas son reservadas a la Corte Suprema. En efecto, conforme a la Carta, el Congreso sólo destituye y suspende o priva al reo de sus derechos políticos y, para casos que ameriten otras penas, efectúa una labor que permite que se adelante el proceso penal respectivo ante el juez natural: la Corte Suprema de Justicia. Esto significa que, tal y como esta Corte Constitucional lo ha señalado, “si bien el Congreso ejerce determinadas funciones judiciales, en ningún caso la Constitución ha atribuido a este órgano la facultad de imponer penas privativas de la libertad a los altos dignatarios que juzga, las cuales son estrictamente reservadas a la Corte Suprema”41, lo cual no sólo disminuye considerablemente los riesgos de afectación a la libertad de los altos dignatarios, sino que muestra nuevamente la inevitable dimensión política de la función judicial ejercida por las cámaras. En efecto, como bien lo señalaron cuatro magistrados de esta Corte, en una aclaración de voto, que no salvamento, a las normas que regulan los juicios de los altos dignatarios en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el tipo de sanciones que pueden imponer las cámaras revela la inevitable dimensión política de esos procesos. Dijeron entonces esos magistrados, con criterios que esta Corporación respalda en la presente sentencia:

“Debe quedar claramente definido que los juicios que se siguen ante el Congreso, de que tratan los preceptos constitucionales mencionados no solamente son públicos, sino que igualmente, son de carácter eminentemente político, no criminal.

En efecto, la investigación que realiza la Cámara de Representantes como atribución especial para colocarse en situación de acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios que ostentan fuero constitucional

41 Sentencia C-386 de 1996. M¨P Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 17.

especial, incluyendo el Fiscal General de la Nación, no es la que conforme a sus funciones realiza el funcionario de instrucción en un proceso penal. Así mismo, las penas que el Senado impone para esta clase de procesos -destitución del empleo o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos-, tampoco son las del Código Penal que aplica la justicia ordinaria.(…)Así pues, como la Cámara no instruye propiamente un proceso penal reservado a la Corte Suprema de Justicia cuando los hechos constituyen una responsabilidad de infracción que merezca una pena de ese carácter, no puede pretenderse que la Cámara tenga atribuciones comunes de los funcionarios de instrucción, sino más bien las facultades que le resultan de su propio cometido, dentro del respectivo juicio de carácter público y político.(…)De ahí que corresponde a la Cámara decidir si según su criterio, se han violado la Constitución y las leyes, frente a las denuncias mencionadas, si prestan mérito y fundar en ellas la correspondiente acusación ante el Senado. Por ello el juicio es político y no penal, pues la conducta del funcionario la juzga el Senado de la República que sin subordinación al Código Penal declara si a su entender el inculpado es responsable de haber infringido los preceptos constitucionales o las disposiciones legales, por haber ejecutado los hechos o incurrido en la omisión respectiva, y no por haber cometido el delito. Declarada la responsabilidad, el Senado impone las penas de carácter político que la Constitución señala (artículo 175 numeral 2o.). Pero si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena distinta, deberá seguirse juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia (subrayas no originales).42”

30- De otro lado, y para enfrentar los riesgos de impunidad, la Constitución atribuye a los representantes del pueblo la facultad de separar de sus cargos a los altos dignatarios y autorizar, si es el caso, el juicio propiamente penal por la Corte Suprema, precisamente por cuanto considera que sólo el Congreso goza de la suficiente legitimidad democrática para destituir al jefe del Estado y a los otros altos dignatarios, mientras que un órgano judicial no electo tendría enormes dificultades para acometer esa tarea, por cuanto se vería cuestionado, por su ausencia de origen democrático, para apartar de sus funciones a quien ha sido electo por la mayoría de los ciudadanos.

Ahora bien, contra ese modelo puede argüirse que de todos modos permite la impunidad, por cuanto puede haber colusión entre el jefe de Estado y los congresistas. Sin embargo esa objeción no es válida, por

42 Aclaración de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz. José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa a la sentencia C-037 de 1996.

cuanto ese mismo reparo podría hacerse al juicio penal adelantado ante la Corte Suprema u otro órgano judicial, ya que podría también haber entendimientos ilícitos entre el funcionario judicial y el alto dignatario investigado. Nada garantiza que eso no ocurra.

Además, esta objeción parte en el fondo de una profunda desconfianza en la democracia y en la soberanía popular (CP arts 1º y 3º), ya que no se puede olvidar que los congresistas son electos por todos los ciudadanos. Por consiguiente, si sus actuaciones no resultan acordes con el bien común, corresponde a los propios ciudadanos imponer la responsabilidad política, por medio de la crítica de la opinión pública y la no reelección a sus cargos, como ya se señaló en el fundamento jurídico No. 13 de esta sentencia. Pero claro, podría argüirse que los ciudadanos colombianos no son capaces de imponer esas sanciones y de elegir congresistas competentes, pero una tal crítica se funda en un cuestionamiento de la viabilidad misma de la democracia en nuestro país, con lo cual el discurso ya se sitúa en un ámbito extraconstitucional, que no corresponde evaluar a esta Corte. En efecto, es obvio que la democracia constitucional se funda en una apuesta en favor del buen sentido de los ciudadanos, pues sólo puede sobrevivir si existen ciudadanos responsables y competentes. Por ello, criticar una institución democrática a partir del supuesto de que los ciudadanos no son competentes para efectuar elecciones adecuadas implica abdicar de la idea misma de democracia, que es un gobierno de los ciudadanos. En tal contexto, sigue siendo plenamente válida la ya clásica objeción del juez Story a quienes criticaban el juicio político (impeachment) contra los altos dignatarios previsto por la Constitución estadounidense, por cuanto éste podría permitir una colusión entre el Congreso y el Presidente. Decía entonces ese doctrinante:

“Pero ¿puede suponerse tal caso? Si es así, entonces hay otros, que también pueden de la misma manera suponerse, que son igualmente malos, y para los cuales no puede haber remedio. Supónese una mayoría del Senado ó de la Cámara de representantes, que por corrupción aprueba una ley, ¿en dónde está el remedio? Supónese una Cámara de representantes, que corrompida apropia dinero para llevar a efecto ese tratado hecho por corrupción, ¿en dónde está el remedio? La verdad es, que todos los argumentos de esa clase que suponen una combinación de los funcionarios públicos para destruir la libertad del pueblo y los poderes del gobierno, son tan extravagantes que probarían que hay que renunciar á toda delegación del poder; ó son tan raros y remotos en la práctica que no deben tenerse e cuenta en la estructura de un gobierno libre. La Constitución supone que los hombres están razonablemente guardados. Presume que el Senado y el ejecutivo no conspirarán para destruir al gobierno mas que la Cámara de representantes. Supone que la mejor prenda de fidelidad es el carácter de los individuos, y la colectiva prudencia del pueblo en la elección de sus agentes. Decentemente no se

puede presumir que dos tercios del Senado que representa los Estados, se unirán corrompidamente con el ejecutivo, y abusarán de su poder. Ni supone tampoco que una mayoría de la Cámara de representantes rehusará por corrupción acusar, ó pasará del mismo modo una ley”43.

31- Como vemos, la opción adoptada por el Constituyente colombiano no es en manera alguna irrazonable, pues si bien tiene riesgos, esto no significa que los otros modelos carezcan de ellos. Y es que el juicio a los altos dignatarios, y en especial al jefe de Estado, plantea en cualquier democracia, y en especial en un régimen presidencial, dilemas muy complejos y difíciles, que han sido largamente debatidos por la teoría constitucional, sin que se haya llegado a un consenso en la materia. El problema, para formularlo en términos sencillos, es el siguiente: en un Estado de derecho, si el jefe de Estado o un alto dignatario incurren en delitos, entonces es necesario que sean separados de su cargo, juzgados y sancionados, por cuanto todos, incluidos los gobernantes, deben respetar el derecho. Sin embargo, el juzgamiento del jefe de Estado tiene una inevitable dimensión política, tanto por sus eventuales efectos sobre la estabilidad gubernamental como por las pasiones políticas que desata, por lo cual resulta difícil atribuir su procesamiento a un juez ordinario.

Los diseños constitucionales propuestos han optado entonces entre dos extremos: algunos privilegian la igualdad ante la ley penal, y por ende propenden a una estricta judicialización de estos procesos, mientras que otros concluyen que es necesario admitir que se trata de juicios eminentemente políticos.

Así, algunos consideran que el mejor sistema consiste en atribuir el juzgamiento del jefe de Estado a la Corte Suprema del país, o a un tribunal especial creado para tal efecto. Sin embargo, desde los debates en la Asamblea que redactó la Constitución de Filadelfia de 1787, hasta nuestros días, pasando por las reflexiones de doctrinantes penales eminentes, como Carrara44, esta opción plantea también riesgos y dificultades. De un lado, muchos objetan que un Tribunal Supremo es incapaz de juzgar a un jefe de Estado, por cuanto, al estar integrado por jueces no electos, carece de la necesaria fortaleza y legitimidad democrática para deponer y sancionar al jefe de Estado, que precisamente ha sido electo por el conjunto de ciudadanos. De otro lado, estos procesos tienden en muchas ocasiones a dividir a la población en bandos enfrentados, por lo cual resulta muy difícil encontrar un tribunal estrictamente judicial, que sea lo suficientemente imparcial para tomar una determinación ecuánime en estricto derecho. Es nada más y nada menos que el mismo Francesco Carrara quien reconoce esa dificultad,

43 Story. “On the constitution”, citado por Florentino González. Op-cit, pp 298 y 299.44 Al respecto, ver la reseña de Hamilton de los debates en la Asamblea de Filadelfia, en el Federalista No 65 y 66. Igualmente los clásicos comentarios del juez Story al mecanismo del Impeachment establecido en la Constitución Estadounidense. A nivel penal, ver las reflexiones de Carrara sobre las enormes dificultades para juzgar judicialmente a un jefe de Estado, en su Programa de Derecho Criminal.

cuando afirma estar “convencido de que el derecho penal es impotente, pues nunca será el árbitro de la suerte de un hombre a quienes unos aplauden y otros execran, porque jamás el derecho punitivo podrá llegar a ser el árbitro de la verdad entre esos aplausos y esas execraciones45." Finalmente, también existe el riesgo de que, con el fin de deponer al jefe de Estado, sus opositores políticos intenten instrumentar al tribunal judicial para llevar a cabo acusaciones temerarias. Por ende, paradójicamente, el modelo estrictamente judicial puede conducir no sólo a la politización de la justicia sino a su impotencia para sancionar los desafueros de los altos dignatarios.

Debido a esos riesgos, otros ordenamientos, como el régimen constitucional inglés en el Siglo XVII o la Francia revolucionaria, adoptaron el modelo estricto de juicio político, en virtud del cual el parlamento podía no sólo deponer a los altos dignatarios sino también sancionarlos penalmente, incluso con la pena de muerte. Sin embargo, esta práctica condujo a excesos temibles, que condujeron progresivamente a su abandono en los ordenamientos constitucionales.

Frente a esos extremos, el constitucionalismo latinoamericano, y nuestro país, han seguido, con obvias variaciones nacionales, un modelo intermedio fundado en la práctica constitucional estadounidense. Así, se reconoce la inevitable dimensión política de esos juicios, y por ello se atribuye una fase de la función judicial al Congreso que, si lo considera conducente, separa del cargo al funcionario e impone las sanciones puramente políticas. Sin embargo, para evitar los riesgos de la justicia política en materia criminal, la imposición de las sanciones penales es reservada a la Corte Suprema.

Inviolabilidad de los congresistas al ejercer funciones judiciales, competencia limitada de la Corte Suprema para investigarlos y violación del debido proceso de la peticionaria.

32- Un resultado ineludible se desprende del anterior examen: los congresistas son inviolables en sus opiniones y votos también cuando ejercen funciones judiciales, debido al inevitable componente de discrecionalidad política de los procesos ante las cámaras, por lo cual la Corte Suprema es incompetente para investigar, juzgar o condenar a los Representantes por las opiniones que formularon durante el juicio al Presidente Samper Pizano, o por el sentido del voto que emitieron en favor o en contra de la preclusión de ese proceso, sin que pueda objetarse a la anterior conclusión que, durante ese proceso, los representantes mismos consideraron que actuaban como jueces, y algunos incluso pudieron manifestar que consideraban que tenían las responsabilidades propias de los funcionarios judiciales. Así, es cierto que muchos de los actores en el proceso contra el Presidente asumieron que se trataba de una investigación estrictamente penal, como lo

45 Francesco Carrara. Programa de derecho criminal. Bogotá: Temis, 1982, pp 525.

muestra el examen de las correspondientes transcripciones de las sesiones en la Cámara de Representantes y la decisión de esa corporación de abstenerse de discutir cargos por “indignidad”. Sin embargo, las características de los procesos en el Congreso no dependen de la opinión que tengan al respecto los partícipes en esas indagaciones sino que deriva de la regulación constitucional, la cual, como ya se mostró, preserva la inviolabilidad de los congresistas en el ejercicio de esas funciones constitucionales. De otro lado, como ya se señaló, la inviolabilidad es una prerrogativa establecida primariamente en favor del Congreso, y no es un beneficio individual de los senadores y representantes, del cual éstos puedan deshacerse voluntariamente. Esta irrenunciabilidad de la inviolabilidad no es caprichosa sino que cumple finalidades importantes, ya que busca proteger la libertad colectiva de esa institución, la cual podría verse amenazada, en ciertos temas y asuntos neurálgicos, si algunos congresistas se deshacen de esa prerrogativa con el fin de presionar a sus colegas a un comportamiento similar. Por ende, si ni siquiera expresamente puede un Representante abandonar su inviolabilidad, con menor razón podría predicarse que, al asumir un lenguaje jurídico penal, estos congresistas renunciaron tácitamente a esa prerrogativa institucional y pudieron entonces incurrir en un delito como el prevaricato al votar de una determinada manera. En estos casos, por expreso mandato constitucional, ese delito es imposible, incluso si el propio representante cree estarlo cometiendo, como imposible es que una persona incurra en tentativa de homicidio al pretender asesinar a un cadáver. La conducta de los Representantes no es entonces punible, aunque obviamente puede generar las correspondientes responsabilidades políticas frente al elector y a la opinión pública (CP art. 133).

33- Conforme a lo anterior, para la Corte Constitucional es claro que un congresista no puede ser encausado por -presuntamente- haber prevaricado debido a la manera como votó en el proceso contra el Presidente Samper, por cuanto sus opiniones y manifestaciones de voluntad en ese proceso son inviolables, y no pueden por ende generar ninguna responsabilidad judicial. Como es obvio, la situación es muy diferente en caso de que algunos representantes hayan podido incurrir, durante ese juicio, en otros delitos, que no se encuentren inescindiblemente ligados a la manifestación de un voto o de una opinión, por cuanto es claro que esos hechos punibles no estarían amparados por la inviolabilidad parlamentaria, tal y como ya se explicó en el fundamento jurídico No. 9 de esta sentencia. Tal sería el caso, por ejemplo, y sin que esta lista sea taxativa sino meramente ilustrativa, de aquellos representantes que hubieran recibido dádivas o pagos indebidos por sus actuaciones, o cedido a presiones, pues esas conductas son extrañas a la función parlamentaria y no constituyen la expresión de un voto o de una opinión. Por ende, esos hechos siguen siendo punibles, y la Corte Suprema conserva plena competencia para investigarlos, juzgarlos y sancionarlos. Pero lo que resulta contrario a la Carta es que la investigación de esa alta corporación judicial recaiga

sobre el sentido mismo del voto, así se le juzgue contrario a derecho, tal y como lo ha hecho la Sala de Casación Penal, al vincular exclusivamente a quienes se pronunciaron en favor de la preclusión del juicio contra el Presidente.

34- El desconocimiento de la inviolabilidad parlamentaria en una investigación judicial es obviamente tutelable. Así, es cierto que, como ya se señaló en esta sentencia, la inviolabilidad no fue creada para favorecer a la persona del representante o del senador, por lo que no es en sí misma un derecho constitucional de la persona sino una garantía institucional en favor del Congreso. Sin embargo, esa garantía confiere una inmunidad al congresista, en virtud de la cual los votos u opiniones emitidos en ejercicio de sus funciones no pueden ser cuestionados por los jueces, que carecen entonces de toda competencia para investigarlos, y más aún, para sancionarlos. De la inviolabilidad parlamentaria derivan entonces, como bien lo han señalado la doctrina y la jurisprudencia comparadas, una serie de “derechos reflejos”, por cuanto la libertad colectiva del Congreso se realiza amparando la libertad individual de los congresistas46. Por ello, en derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia tienen bien establecido que el desconocimiento de esos derechos subjetivos, que emanan de las prerrogativas parlamentarias, son amparables por la justicia constitucional47. Y es que no podía ser de otra forma por cuanto estos derechos reflejos se proyectan en el debido proceso, especialmente en el ámbito penal, ya que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal competente y únicamente por conductas que sean delictivas (CP art. 29). Ahora bien, como ya se señaló, la Corte Suprema o cualquier juez carece de competencia para investigar los votos y opiniones de los congresistas emitidos en ejercicio de sus funciones, por lo cual desconoce el debido proceso que esa corporación judicial adelante indagaciones penales fundadas precisamente en la orientación de un voto parlamentario, tal y como se ha hecho en contra de la peticionaria. De otro lado, independientemente de los debates doctrinarios que ha podido suscitar la figura de la inviolabilidad48, esta garantía implica que ciertas conductas que podrían ser delictivas si son cometidas por un particular o por otro servidor público, no lo son en caso de ser realizadas por un congresista en desarrollo de sus funciones. Esto significa que, por expreso mandato constitucional, en esos eventos esas conductas no son hechos punibles, por lo cual, si un juez intenta sancionar al congresista, desconoce el principio según el cual una persona sólo puede ser penada por conductas definidas como delitos por el ordenamiento mismo.

46 Ver, entre otros, A Fernández-Miranda. "Inviolabilidad parlamentaria" en VV.AA. Enciclopedia Jurídica Básica. Madrid: Civitas, 1995..47 En Argentina, ver Humberto Quiroga Lavié. Derecho constitucional. Buenos Aires, Depalma 1993, p 764. En Estados Unidos, ver el caso United States v Johnson, 383 U.S. 169 (1966), en donde la Corte Suprema amparó constitucionalmente a un representante que había sido condenado penalmente, pues ese tribunal consideró que los cargos se habían basado en gran parte en el sentido de unos discursos hechos por ese congresista, con lo cual se había desconocido la inviolabilidad de sus opiniones.48 Así, según algunos teóricos se trata de una causal de justificación de origen constitucional, para otros de una situación que genera una suerte de inimputablidad, mientras que otro sector doctrinal considera que se trata de una causal persona y funcional de exclusión de la eficacia de la ley.

35- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la investigación adelantada por la Corte Suprema contra la peticionaria afecta su derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que desconoce la garantía institucional de la inviolabilidad, puesto que las indagaciones de esa corporación judicial han recaído sobre el sentido de su voto. Por ende, y teniendo en cuenta que la acción de tutela ha sido instituida para amparar los derechos fundamentales de las personas, en principio debería concluirse que esta Corte Constitucional debe otorgar el amparo solicitado por la actora.

Sin embargo, a esa posibilidad podría objetarse que la actuación judicial de la Corte Suprema difícilmente podría calificarse de “vía de hecho”, que es la única hipótesis en que la tutela procede contra decisiones judiciales, por cuanto esa corporación judicial basó sus actuaciones en la doctrina sentada por la Corte Constitucional en varios de sus fallos, y en especial en las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996. Entra entonces esta Corte a analizar en qué medida la tutela es procedente contra la actuación desarrollada por la Sala de Casación Penal.

Actuación razonablemente fundada en derecho de la Corte Suprema pero configuración de una “vía de hecho prospectiva”, por falta absoluta de competencia

36- La anterior objeción a la procedencia de la tutela en el presente caso en principio es muy sólida, por cuanto la actuación judicial de la Corte Suprema está basada no sólo en interpretaciones plausibles sobre el alcance de su competencia para investigar a los congresistas por el delito de prevaricato sino que se funda también en precedentes de esta Corte Constitucional, que parecen dar sustento a la tesis según la cual la inviolabilidad no cubre las actuaciones de los representantes en los juicios en el Congreso. Ahora bien, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corte Constitucional, para que un acto judicial pueda ser calificado como vía de hecho, no basta que éste sea discutible, ni siquiera que se encuentre viciado de nulidad; es necesario que la actuación se encuentre afectada por defectos superlativos y protuberantes, que permitan concluir que la “conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos constitucionales de la persona"4. En efecto, en tales circunstancias, el funcionario judicial antepone de manera arbitraria su propia voluntad a aquélla que deriva de manera razonable del ordenamiento jurídico, por lo cual “sus actuaciones, manifiestamente contrarias a la Constitución y a la Ley, no son providencias judiciales sino en apariencia”49, por cuanto el “titular del órgano se desliga por entero del imperio de la

4 Cf. Sentencia T-079 de febrero 26 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver igualmente Sentencia T-336/93. MP. Alejandro Martínez Caballero.49 Ver sentencia T-572 de 1994. MP. Alejandro Martínez Caballero.

ley”50. Ahora bien, es claro que nada de eso ha sucedido en la investigación de la Corte Suprema contra la peticionaria, pues la actuación de la Sala de Casación Penal ha estado razonablemente fundada en derecho. Así, la Carta y el Código de Procedimiento Penal le confieren competencia para investigar los hechos punibles cometidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996, son susceptibles de ser interpretadas en el sentido de que los Representantes podrían incurrir en prevaricato, por lo cual parecía totalmente legítimo que la Corte Suprema entrara a analizar el sentido del voto de la peticionaria en el proceso contra el Presidente Samper. Una conclusión parece entonces imponerse: la tutela es improcedente, por cuanto la actuación de la Sala de Casación Penal no configura ninguna vía de hecho.

37- Sin embargo, de otro lado, conforme a la doctrina desarrollada en la presente sentencia, es claro que la investigación penal adelantada contra la peticionaria es una vía de hecho. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que ciertos defectos protuberantes de una providencia implican una “manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial”, la cual “aparejará su descalificación como acto judicial”.51 La jurisprudencia ha sistematizado entonces esos vicios en cuatro tipos de deficiencias superlativas, a saber, (1) que la decisión impugnada se funde en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) que resulte incuestionable que el juez no tiene el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) que el funcionario judicial que profirió la decisión carezca, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) que el juez haya actuado completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental)52. Ahora bien, el análisis adelantado en la presente sentencia muestra que, debido a la inviolabilidad de los congresistas, la Corte Suprema carece, por expresa prohibición constitucional, y de manera absoluta, de competencia para investigar el sentido del voto emitido por la peticionaria en el juicio al Presidente Samper. Por ende, la indagación judicial por un eventual prevaricato de la peticionaria, y en general de cualquier congresista, en el momento de votar u opinar en ese juicio, configura una clara vía de hecho, por carencia absoluta de competencia del funcionario judicial para inquirir sobre el sentido de los votos y opiniones de los representantes del pueblo.

38- Conforme a lo anterior, la valoración de la actuación judicial de la Corte Suprema conduce a resultados paradójicos ya que, desde cierta perspectiva, dista aparentemente de ser una vía de hecho, por cuanto se encuentra razonablemente fundada en el ordenamiento, pero desde otra,

50 Sentencia T-231/94. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.51 Sentencia T-231/94. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.52 Ver, entre otras, sentencia T-008 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñ.oz. Fundamento jurídico No 4.

esa investigación constituye una manifiesta violación a la Carta y una evidente vía de hecho, ya que, la garantía institucional de la inviolabilidad priva, de manera absoluta, a la Corte Suprema de competencia para investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por la actora en las actuaciones adelantadas por la Cámara de Representantes contra el entonces Presidente de la República.

A pesar de su aparente insolubilidad, esa paradoja puede ser fácilmente desatada, si se tiene en cuenta que una actuación judicial puede no haber sido protuberantemente irregular, por lo cual, hacia el pasado, no configura una vía de hecho; pero sin embargo, puede igualmente ser claro, que si las diligencias judiciales prosiguen por la orientación que ha sido fijada de manera inequívoca por el funcionario judicial, entonces indefectiblemente violará en el futuro precisos mandatos constitucionales, de suerte que se tornará inevitablemente en una vía de hecho. Es lo que podría denominarse una “vía de hecho prospectiva”, por cuanto, hacia el pasado, las decisiones del funcionario judicial, aunque discutibles, son inatacables por medio de la tutela, ya que siguen amparadas por la autonomía funcional de los jueces, por no ser protuberantemente defectuosas; sin embargo, una evaluación de sus inevitables resultados futuros permite concluir que el juez terminará por incurrir en una vía de hecho, al violar de manera manifiesta la Carta. En tales circunstancias, y siempre y cuando esos resultados futuros sean evidentes, y no exista otro mecanismo judicial de defensa, el juez constitucional puede intervenir a fin de enfrentar una amenaza a los derechos fundamentales, derivada de una actuación judicial, que inevitablemente devendrá en vía de hecho ya que, el artículo 86 superior es claro en señalar que esa acción procede en tales eventos.

39- Esta “vía de hecho prospectiva” es clara en el presente caso, puesto que, hasta ahora, la actuación de la Corte Suprema dista de ser arbitraria, pero, en caso de permitirse que ésta continúe, indefectiblemente desconocerá la inviolabilidad del voto de los congresistas (CP art. 185), por cuanto esa Corporación judicial entrará a discutir y cuestionar judicialmente el sentido de la decisión adoptada por los Representantes al precluir el juicio contra el Presidente Samper, para lo cual, como ya se indicó, carece totalmente de competencia. De no intervenir el juez de tutela, el proceso contra la peticionaria inevitablemente devendría una vía de hecho, y desconocería su derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29), por lo cual la tutela es procedente procedente.

Precisión y rectificación de una línea jurisprudencial sobre inviolabilidad parlamentaria y funciones judiciales de los congresistas.

40- Con todo, podría objetarse a la anterior argumentación que el sumario adelantado por la Corte Suprema contra la peticionaria jamás se

tornará en una vía de hecho judicial, ni afectará la inviolabilidad parlamentaria, por cuanto la actuación de esa Corporación judicial se funda en los criterios adelantados por la Corte Constitucional, que es el máximo intérprete de la Carta, sobre los alcances de la responsabilidad de los congresistas cuando ejercen funciones judiciales. Según esa objeción, la doctrina sentada por la Corte Constitucional en las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996, que no sólo hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional sino que fueron reiteradas de manera más o menos explícita en otras sentencias ulteriores, permite concluir que la inviolabilidad no opera cuando los senadores y representantes ejercen funciones judiciales, por lo cual sería válido que la Corte Suprema investigara a la actora por un eventual prevaricato al haber votado favorablemente la preclusión del proceso.

41- La Corte Constitucional reconoce que la anterior objeción tiene algún sustento, pues es cierto que varios apartes de las sentencias anteriormente citadas pueden ser interpretados en el sentido de excluir la aplicación de la garantía institucional de la inviolabilidad cuando los congresistas ejercen funciones judiciales. Sin embargo, como se ha visto, esa hermenéutica es inaceptable y conduce a resultados inconstitucionales, por lo cual debe ser abandonada. Precisamente esa situación es la que justifica que la Corte Constitucional haya seleccionado esta tutela, pues resultaba necesario que esta Corporación precisara y corrigiera su jurisprudencia en este tema, la cual infortunadamente había abonado interpretaciones que desfiguraban el sentido mismo de la inviolabilidad de los congresistas y desconocía las garantías de que debían gozar los Representantes investigados por la Corte Suprema. Siendo la Corte Constitucional el máximo intérprete de la Carta (CP art. 241), tal y como lo ha señalado con claridad la propia jurisprudencia53, es obvio que era su deber precisar el sentido auténtico del alcance de la inviolabilidad parlamentaria, tal y como se hace en esta sentencia.

Este fenómeno explica entonces también el carácter puramente prospectivo de la vía de hecho de la actuación de la Corte Suprema. En efecto, si se considera que la inviolabilidad no cubre las actuaciones judiciales de los congresistas, entonces la investigación penal de esa Corporación es posible. Ahora bien, en la medida en que esa interpretación puede razonablemente desprenderse de las motivaciones de las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996 de la Corte Constitucional, entonces el proceso de la Sala de Casación Penal contra la peticionaria parece legítimo. Sin embargo esa interpretación es inadmisible, pues erosiona la inviolabilidad parlamentaria, por lo cual, como ya se dijo, era necesario que la Corte Constitucional corrigiera los obiter dicta y fijara el alcance de su doctrina sobre este tema.

53 Ver, entre otras, las sentencias C-531/93. Fundamento Jurídico No 23, y C-386 de 1996. Fundamento Jurídico No 6.

Una vez precisada la doctrina constitucional sobre la inviolabilidad parlamentaria, la actuación de la Corte Suprema contra la peticionaria indefectiblemente devendrá una vía de hecho, que desconoce el debido proceso, por lo cual resulta procedente conceder el amparo solicitado por la actora.

42- Sin embargo, una nueva objeción surge, por cuanto podría considerarse que, en la medida en que las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996 han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional (CP art. 243), no pueden ser desconocidas por las autoridades constituidas, incluida la propia Corte Constitucional, y menos aún cuando esa Corporación actúa simplemente como juez de tutela, y no se encuentra examinando, ya sea por demanda ciudadana o por vía de control oficioso, la constitucionalidad de las leyes. Una pregunta obvia surge entonces: ¿hasta qué punto es procedente que en esta sentencia de tutela, la Corte Constitucional entre a precisar y corregir la doctrina aparentemente sentada en decisiones previas de constitucionalidad? Para responder a ese interrogante, debe esta Corporación analizar, en primer término, en qué medida los jueces en general, y esta Corte en particular, se encuentran vinculados por sus precedentes.

Respeto a los precedentes y cambio jurisprudencial.

43- El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas54, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en 54 Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T-13 de 1995 y C-400 de 1998.

un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas.

44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.

Conforme a lo anterior, en general la doctrina y la práctica de los tribunales admiten que, dentro de ciertos límites, un juez puede distanciarse de sus propios precedentes. Esto es muy claro en los sistemas de derecho legislado, en donde la fuente esencial del derecho es la ley, y no la jurisprudencia, por lo cual un funcionario judicial, en ejercicio de su autonomía interpretativa, puede modificar, aunque obviamente no de manera caprichosa, su entendimiento de las disposiciones legales y apartarse de sus decisiones previas. Pero incluso en los sistemas del Common Law, en donde el derecho derivado de los precedentes judiciales o “case Law” es fuente básica del ordenamiento jurídico, el principio del “stare decisis” o estarse a lo resuelto en casos anteriores, no es absoluto, puesto que las más altas corporaciones admiten que pueden apartarse de un precedente, con el fin de precisar, corregir o modificar una línea jurisprudencial55. Así, Inglaterra durante siglos adhirió de manera muy rígida a la fuerza vinculante de los precedentes; sin embargo, las propias necesidades del derecho en una sociedad compleja llevaron a la Cámara de los Lores a abolir, en julio de 1966, la regla según la cual ella quedaba atada de manera absoluta a sus decisiones anteriores56. Según la más alta corporación judicial inglesa, el respeto al precedente es "indispensable" para decidir casos concretos ya que "provee al menos un cierto grado de certeza sobre la cual los individuos pueden confiar para llevar a cabo sus

55 Para esta práctica en derecho inglés, ver Denis Keenan. English Law . (9 Ed) Londres: Pitman, 1989, pp 130 y ss.56 Ver al respecto la declaración de Lord Gardiner, Presidente de ese tribunal, citada en Keenan. Op-cit, p 135

negocios y es la base para un desarrollo ordenado de las reglas jurídicas". Sin embargo, precisan los Lores, una "adhesión demasiado rígida al precedente puede conducir a injusticias en casos concretos y también restringir indebidamente el adecuado desarrollo del derecho". Por ello concluyen que a partir de ese momento la Cámara de los Lores va a considerar que si bien los precedentes son "normalmente vinculantes", será posible para esa corporación "apartarse de una decisión previa cuando sea justo hacerlo". El tribunal precisó empero que esa nueva regla sólo era aplicable a la Cámara de los Lores, pero no a los otros jueces, que siguen entonces vinculados a los precedentes de la más alta corporación judicial inglesa, al menos hasta que ésta no los varíe, o sean modificados por una ley del Parlamento.

45- Una primera conclusión se impone: si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia corporación judicial que la formuló. Por tal razón, y debido al especial papel de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de la Carta y guardiana de su integridad y supremacía, corresponde a esa Corporación, y sólo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos.

46- De otro lado, y debido a las funciones esenciales que juega en un Estado de derecho el respeto al precedente, la variación de una jurisprudencia o una doctrina constitucional no es un asunto de poca monta sino que debe ser cuidadosamente evaluado por los jueces. Por ello, en anterior oportunidad, esta Corporación había explicado qué requisitos debía cumplir un cambio de jurisprudencia para que fuera legítimo. Dijo entonces la Corte:

“En ese orden de ideas, un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además,

sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho (subrayas no originales).57”

Por consiguiente, con base en esas pautas, es rigurosamente válido que la Corte Constitucional rectifique y precise los criterios adelantados sobre la inviolabilidad parlamentaria en las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996. En efecto, como se mostró, la doctrina sentada en esas decisiones no sólo es hermenéuticamente apresurada sino que conduce a un desconocimiento grave de la inviolabilidad parlamentaria, en detrimento de la independencia del Congreso, el libre debate democrático y el derecho fundamental al debido proceso de los representantes investigados por la Corte Suprema. Los argumentos que justifican el explícito abandono de esos criterios jurisprudenciales son entonces muy poderosos, puesto que están en juego principios y valores esenciales del ordenamiento constitucional. En cambio, los costos que puede generar esta rectificación jurisprudencial, en términos de seguridad jurídica o de igualdad, son prácticamente inexistentes. Así, a partir de esta sentencia, ningún congresista podrá ser investigado por los votos y opiniones emitidos en el juicio al Presidente Samper, por lo cual esta providencia no produce desigualdades en la aplicación de la ley penal. Y, de otro lado, la presente rectificación jurisprudencial, al definir cuál es la interpretación auténtica sobre el alcance de la inviolabilidad parlamentaria cuando los congresistas ejercen funciones judiciales, lejos de generar inseguridad jurídica, lo que hace es dirimir los problemas interpretativos que habían provocado las afirmaciones hechas, obiter dicta, por esta Corporación.

47- Con todo, podría objetarse que incluso si existen razones poderosas en favor de una rectificación jurisprudencial, ésta no es viable por medio de una sentencia de tutela, por cuanto las anteriormente referidas eran de constitucionalidad y habían hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Ahora bien, en la medida en que tales decisiones tienen efecto erga omnes, entonces obligarían incluso a la Corte Constitucional, que no podría desconocerlas cuando actúa como juez de tutela.

Esa objeción presupone que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional y constituyen doctrina constitucional obligatoria todos los apartes de las decisiones C-222 de 1996 y C-245 de 1996, que fueron reproducidos en el fundamento jurídico No 16 de la presente sentencia, y que abonan la interpretación según la cual los congresistas están desprovistos de inviolabilidad cuando ejercen funciones judiciales. Sin embargo, esa suposición es muy discutible, pues es claro que no todo el contenido de una sentencia de control constitucional es vinculante. Es pues necesario que la Corte entre a precisar qué es lo

57 Sentencia C-400 de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento jurídico No 57.

verdaderamente obligatorio en una decisión previa de control constitucional de esta Corporación.

Ratio decidendi, alcance del respeto al precedente y cosa juzgada constitucional implícita.

48- Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law, que es en donde más fuerza tiene la regla del "stare decisis"58, y en donde por ende más se ha desarrollado la reflexión doctrinal en este campo, es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces "decisum", la "ratio decidendi" (razón de la decisión) y los "obiter dicta" (dichos al pasar).

Estos conceptos son formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por los autores59, lo cual ha generado a veces agudas discusiones conceptuales. Sin embargo, su sentido esencial es relativamente claro: Así, el decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc. Por su parte, la ratio dedicendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio constituye un mero dictum, toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario.

Ahora bien, estos diversos componentes de una sentencia tienen distinta obligatoriedad en el Common Law. Así, el decisum, una vez que la providencia está en firme, hace tránsito a cosa juzgada y obliga a los partícipes en el proceso. Sin embargo, y contrariamente a lo que a veces se piensa, esta parte resolutiva no constituye en sí misma el precedente, ni vincula a los otros jueces, por la sencilla razón de que a éstos no corresponde decidir ese problema específico sino otros casos, que pueden ser similares, pero jamás idénticos. Por ello, en el sistema del Common Law es claro que el precedente vinculante es la ratio decidendi del caso, ya que ese principio abstracto, que fue la base necesaria de la decisión, es el que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares. Así lo señaló con claridad en Inglaterra Lord Jessel, en el caso

58    ?Ver al respecto Denis Keennan. Op-cit. p 134. Igualmente ver Francisco Rubio Llorente. "La jurisdicción constitucional como forma de creación del derecho" en La forma del poder. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp 500 y ss.59    ? La terminología no es siempre idéntica. Así, algunos autores, en especial estadounidenses, prefieren hablar del "holding", en vez de ratio decidendi, y de "disposition", que es la parte resolutiva, pero la idea es básicamente la misma.

Osborne v Rwlet de 1880, en donde precisó que "la única cosa que es vinculante en una decisión judicial es el principio que sirvió de base a la decisión"60. Finalmente, los obiter dicta tienen una fuerza persuasiva, que puede ser mayor o menor según el prestigio y jerarquía del tribunal, pero no son vinculantes; un dictum constituye entonces, en principio, un criterio auxiliar pero no obligatorio para los otros jueces.

49- Estos diversos efectos no son caprichosos sino que derivan naturalmente de ciertas características del derecho. Así, en la medida en que el sistema judicial pretende resolver definitivamente los conflictos que se le plantean, es natural que el decisum obligue a las partes en el litigio, con fuerza de cosa juzgada, pues de no ser así, el derecho no cumpliría su función básica de pacificación social. Sin embargo, por obvias razones de debido proceso, en principio, esa decisión sólo vincula a quienes participaron en la controversia judicial, salvo algunas excepciones, como los casos de acciones colectivas o cuando el ordenamiento confiere efectos erga omnes a determinadas sentencias, tal y como sucede con los procesos de control constitucional en nuestro país.

Un poco más compleja, pero particularmente importante, es la explicación de por qué únicamente la ratio decidendi constituye doctrina vinculante para los otros jueces, mientras que los dicta, incluso de los tribunales máximos, tienen una simple fuerza persuasiva.

50- Para entender el fundamento de esa diferencia es necesario tener en cuenta que, como ya se indicó, el respeto al precedente se encuentra íntimamente ligado a una exigencia que pesa sobre toda actuación judicial, para que pueda ser calificada de verdaderamente jurídica y racional, y es la siguiente: los jueces deben fundamentar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. Y es que no puede ser de otra forma, pues de los jueces se espera que resuelvan adecuadamente los conflictos, pero no de cualquier manera, sino con fundamento en las prescripciones del ordenamiento. El juez debe entonces hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el deber mínimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta.

Esta exigencia de universalidad de la argumentación jurídica es tan importante, que muchos teóricos contemporáneos hacen de ella el requisito mínimo de racionalidad que debe tener una decisión judicial en una sociedad democrática. Así, y por no citar sino a algunos de los doctrinantes más conspicuos sobre este tema, tal es la base de la conocida tesis de Wechsler, según la cual los jueces deben decidir sus

60    ?Citado por Denis Kenan. Op-cit , p 133

casos con base en “principios neutrales y generales”61; igualmente allí radica la importancia conferida por Perelman y MacCormick al respeto que deben tener los jueces por el principio de justicia formal, que obliga a decidir de manera igual los casos iguales62. O también, ésta es la base de la tesis de Alexy según la cual toda decisión judicial debe estar fundada al menos en una norma universal63.

Por ende, la existencia de una ratio decidendi en una sentencia resulta de la necesidad de que los casos no sean decididos caprichosamente sino con fundamento en normas aceptadas y conocidas por todos, que es lo único que legitima en una democracia el enorme poder que tienen los jueces -funcionarios no electos- de decidir sobre la libertad, los derechos y los bienes de las otras personas.

51- Conforme a lo anterior, es también natural que únicamente la ratio decidendi tenga efectos vinculantes sobre otros jueces y adquiera la obligatoriedad de un precedente. En efecto, en general, los jueces no son electos democráticamente, ni tienen como función básica formular libremente reglas generales. A ellos les corresponde exclusivamente resolver los casos que les son planteados por las partes; es lo que algunos autores denominan la "virtud pasiva" de la jurisdicción, para hacer referencia al hecho de que los jueces no tienen la facultad de poner en marcha autónomamente el aparato judicial ya que sólo actúan a petición de parte, y no por voluntad propia, y su intervención está destinada a resolver los casos planteados. Esto explica que desde prácticamente el inicio de sus actividades la Corte Suprema de los Estados Unidos se haya abstenido de formular consejos y recomendaciones, ya que su función es estrictamente resolver casos; igualmente, por la misma razón, esta Corte Constitucional ha precisado que cuando una norma ha sido acusada, pero no se encuentra vigente, ni produce efectos, el pronunciamiento de esta Corporación debe ser, en general, inhibitorio, por carencia actual de objeto64.

Esta cualidad pasiva de la jurisdicción es esencial para preservar el principio democrático y la separación de poderes. Así, inevitablemente los jueces, al decidir casos, crean en ocasiones derecho, puesto que precisan el alcance de las reglas jurídicas existentes, o llenan vacíos y resuelven contradicciones del ordenamiento. Sin embargo, para que esa producción incidental e intersticial de derecho por parte de los jueces no sea riesgosa para la democracia, es necesario que ella ocurra exclusivamente en el ámbito de la resolución de casos, pues si se permite que ésta se desarrollle desvinculada de litigios judiciales concretos, entonces claramente la rama judicial invadiría las órbitas de

61 Ver el artículo de Wechsler. “Towards neutral principles of Constitutional Law” en

Harvard Law Review, 73, 1959.62 Ver Neil MacCormick. Legal reasoning and Legal Theory. Oxford : Clarendon, 1995, capítulo IV 63 Ver Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp 214 y ss, 64 Ver, entre muchas otras, la sentencia C-397 de 1995

actuación de los otros órganos del Estado, y en particular del Legislador, en detrimento del principio democrático. Por ello, únicamente el principio general que sirvió de sustento directo para resolver el caso, esto es la ratio decidendi, puede aspirar a convertirse en precedente vinculante, mientras que las otras opiniones incidentales, al no estar inescindiblemente ligadas al asunto planteado al juez, a lo sumo tienen un valor pedagógico y persuasivo.

52- El anterior análisis justifica no sólo por qué únicamente la ratio decidendi es vinculante como precedente sino que además lleva a una conclusión ineludible: el juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto. Esto es obvio, pues si se permite que el propio juez, al resolver un caso de una manera, invoque como ratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la virtud pasiva de la jurisdicción y la propia distinción entre opiniones incidentales y razones para decidir.

Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente "puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores"65.

Este fenómeno explica entonces ciertas técnicas inevitables que modulan la fuerza vinculante de los precedentes: así, en algunos eventos, el juez posterior "distingue" (distinguishing) a fin de mostrar que el nuevo caso es diferente del anterior, por lo cual el precedente mantiene su fuerza vinculante, aunque no es aplicable a ciertas situaciones, similares pero relevantemente distintas, frente a las cuales entra a operar la nueva jurisprudencia. En otros casos, el tribunal posterior concluye que si bien en apariencia, la ratio decidendi del caso anterior parece aplicarse a la nueva situación, en realidad ésta fue formulada de manera muy amplia en el precedente, por lo cual es necesario concluir que algunos de sus apartes constituyen una opinión incidental, que no se encontraba directamente relacionada a la decisión del asunto. El tribunal precisa entonces la fuerza vinculante del precedente, ya que restringe (narrowing) su alcance. En otras situaciones, la actuación del juez ulterior es contraria y amplía el alcance de una ratio decidendi que había sido entendida de manera más restringida. En otras ocasiones, el tribunal concluye que una misma situación se encuentra gobernada por precedentes encontrados, por lo cual resulta necesario determinar cuál es la doctrina vinculante en la materia. O, a veces, puede llegar a concluir que un caso resuelto anteriormente no puede tener la autoridad de un precedente por cuanto carece verdaderamente de una ratio decidendi clara.65    ? Denis Keenan. Op-cit, p 134.

53- La Corte Constitucional considera que el anterior análisis, si bien es tomado en alguna medida del derecho privado y de los sistemas del Common Law, es no sólo pertinente y esclarecedor para la discusión sobre el alcance de la cosa juzgada constitucional sino que, además, armoniza con los criterios que esta Corporación ya ha adelantado en varias oportunidades.

Así, en primer término, al analizar el alcance de la cosa juzgada constitucional, esta Corte ha distinguido, con otras palabras, entre decisum, ratio decidendi y obiter dicta. Dijo entonces esta Corporación:

“¿Que parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa juzgada?

“La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita.

“Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución.

“Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.

“En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta.

“Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.66”

La anterior referencia muestra que esta Corte ha señalado que una sentencia tiene las mismas partes mencionadas anteriormente, y que cada una de ellas tiene un efecto obligatorio específico, tal y como señaló en los fundamentos anteriores de la presente providencia. Así, explícitamente la Corte señala que las motivaciones incidentales son un mero dictum, que no es obligatorio sino persuasivo; la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con la particularidad de que en los juicios de constitucionalidad de las leyes tiene efecto 66 Sentencia C-131 de 1993. MP Alejandro Martínez Caballero.

erga omnes; y, finalmente, la cosa juzgada implícita equivale a la ratio decidendi, razón por la cual esta Corporación le ha reconocido efectos vinculantes. Estas distinciones y criterios han sido reiterados por la Corte en decisiones posteriores, en especial en la sentencia C-037 de 1996, en donde esta Corporación precisó:

“Sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.”

En segundo término, en varios casos, esta Corte ha aplicado las anteriores distinciones, con el fin de mostrar que una aparente variación de una doctrina constitucional sentada en una decisión anterior, en realidad no tenía tal carácter, sino que constituía la mera corrección de una opinión incidental de la parte motiva. Así, al reexaminar el alcance del delito de enriquecimiento ilícito en la sentencia C-319 de 1996, esta Corporación explícitamente se apartó de los criterios que había adelantado sobre ese delito en una decisión anterior (sentencia C-127 de 1993), en donde había sostenido que para que una persona pudiera ser condenada por ese hecho punible, las actividades delictivas de donde derivaba el incremento patrimonial debían estar judicialmente declaradas. Sin embargo, la Corte invocó las anteriores decisiones y concluyó que no había cambio de jurisprudencia, por cuanto esas consideraciones no eran vinculantes, al no estar indisolublemente ligadas a la decisión de exequibilidad.

Finalmente, es claro que, en numerosas jurisprudencias, esta Corte ha reconocido la importancia de las “virtudes pasivas” de la jurisdicción constitucional. En efecto, no de otra manera se explica la mencionada tesis, según la cual no corresponde a esta Corporación pronunciarse sobre normas derogadas, que no produzcan efectos; igualmente, tal es la base del recurso a formas de cosa juzgada relativa y de la naturaleza excepcional que esta Corporación ha conferido a la unidad normativa, ya que ambas figuras encuentran sustento en la idea de que “no corresponde a esta Corporación efectuar una revisión oficiosa de las leyes ordinarias, sino un control de aquellas normas que han sido expresamente demandadas por un ciudadano”67.

67 Ver, al respecto, sentencias C-527 de 1994, C-037 de 1996 y C-320 de 1997.

Los anteriores criterios son enteramente aplicables para que esta Corte examine si verdaderamente los apartes mencionados de las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996 constituyen una doctrina vinculante que no podía ser rectificada por medio de una sentencia de tutela de la Sala Plena de la Corporación.

La jurisprudencia de la Corte en materia de inviolabilidad parlamentaria.

54- Un examen detenido de las citadas sentencias muestra que la tesis según la cual la inviolabilidad no cubre las actividades de los congresistas cuando ejercen funciones judiciales no es vinculante para la propia Corte como precedente, por la sencilla razón de que en ninguno de los dos casos tal afirmación fue la ratio decidendi de las decisiones que fueron tomadas.

Así, en la sentencia C-222 de 1996, el problema esencial a ser resuelto era la competencia y denominación de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara y de la Comisión de Instrucción del Senado. El cuestionamiento de la actora consistía en que los artículos acusados del Reglamento del Congreso desconocían la potestades de las Plenarias de las Cámaras, al atribuir algunas decisiones esenciales a las comisiones. La Corte consideró que la demandante tenía razón en que las decisiones fundamentales eran de las Plenarias, y por ende retiró del ordenamiento el aparte de un artículo que afectaba esa competencia; sin embargo, declaró la exequibilidad del resto de disposiciones acusadas, por cuanto concluyó que éstas no vulneraban las competencias privativas de la Cámara y del Senado. Nótese pues que ninguno de los artículos demandados hace referencia a la responsabilidad individual de los congresistas, por lo cual no era necesario, para declarar la exequibilidad o la inexequibilidad de esas normas, adelantar las reflexiones que la Corte hizo sobre la naturaleza de los juicios en el Congreso y las responsabilidades judiciales de los representantes y senadores. Para demostrar lo anterior, basta suprimir todas esas referencias, y de todos modos las decisiones serían idénticas: la exequibilidad de los apartes demandados de los artículos 330, 331, 338, 341, 342 y 345 de la Ley 5a. de 1992, y la inexequibilidad de algunas expresiones del artículo 346 de la Ley 5a. de 1992 de ese mismo cuerpo legal. Las tantas veces mencionadas afirmaciones de la sentencia C-222 de 1996 son entonces un mero obiter dictum.

55- De otro lado, en la sentencia C-245 de 1996, la Corte declaró la inexequibilidad del literal b) del artículo 131 de la Ley 5a. de 1992, según el cual era secreta la votación “para decidir sobre proposiciones de acusación ante el Senado, o su admisión o rechazo por parte de esta Corporación”. En este caso, las consideraciones de la Corte sobre la inoperancia de la inviolabilidad cuando los congresistas ejercen funciones judiciales parece más relevante. En efecto, la Corte señaló

que a pesar de la inviolabilidad, la votación no podía ser secreta, y pareció argumentar que esa garantía no amparaba el ejercicio de funciones judiciales. Conviene pues transcribir nuevamente esos apartes, en donde esta Corporación dijo:

“Debe entenderse pues que la inviolabilidad opera en los casos en que los congresistas están ejerciendo su función legislativa, su función constituyente derivada, su función de control político sobre los actos del Gobierno y de la Administración y, eventualmente, su función administrativa, como es la de provisión de ciertos cargos. Pero cosa muy distinta ocurre cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen función jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero constitucional, especial (arts. 174, 175, 178-3, 178-4 y 199). Dichos juicios son, por definición constitucional, públicos, así lo establece el artículo 175 numerales 1o. y 4o. Para la Corte es claro que en este caso los congresistas asumen la calidad de jueces, tal como la Corte lo explicó en reciente jurisprudencia (Sentencia N° C-222 de 1996).”

En este caso, parece pues que el fundamento de la inexequibilidad de la norma es verdaderamente que la inviolabilidad parlamentaria no se extiende al ejercicio de las funciones judiciales, por lo cual ésta sería la ratio decidendi de esa sentencia, y tendría entonces efectos vinculantes como precedente. Sin embargo, un análisis más detenido muestra que la situación es distinta y que la base esencial de la decisión de la Corporación fue la siguiente: la protección de la inviolabilidad no puede traducirse en una erosión del principio de publicidad de la actividad de las cámaras. En efecto, en el parrafo anterior, la misma sentencia C-245 de 1996 establece que “en manera alguna puede interpretarse el artículo 185 en el sentido de que la inviolabilidad signifique una excepción al principio general de la publicidad de los actos del Congreso, ni, menos aún, implique inmunidad judicial (subrayas no originales)”. Pero es más, la Corte agrega que “para que el legislador sea inviolable por sus votos y opiniones no se requiere que éstos se mantengan bajo reserva. Por el contrario la inviolabilidad o inmunidad cobran sentido justamente frente a un acto y un juicio públicos (subrayas no originales).”

Por consiguiente, conforme a esas consideraciones, la afectación del principio de publicidad es la verdadera causa de la inconstitucionalidad de esa norma, por cuanto la inviolabilidad no puede traducirse en el secreto de las deliberaciones de las cámaras. Más bien es todo lo contrario; las deliberaciones y los votos en los juicios ante el Congreso deben ser públicos, no porque los congresistas carezcan de inviolabilidad en el desarrollo de esas funciones judiciales, sino precisamente porque la tienen. La sentencia lo dice claramente, por lo

cual conviene repetirlo: “la inviolabilidad o inmunidad cobran sentido justamente frente a un acto y un juicio públicos”.

56- Que la protección de la publicidad en las deliberaciones y los votos del Congreso en estos juicios es la verdadera ratio decidendi de la sentencia de inexequibilidad C-245 de 1996, lo demuestra el siguiente precedente: en la sentencia C-037 de 1996, la Corte revisó el artículo 64 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que regula precisamente el deber de reserva de los funcionarios judiciales. La sentencia condicionó entonces la constitucionalidad de esa disposición y precisó que no era aplicable “a los procesos que se adelanten en el Congreso de la República contra los funcionarios que gozan de fuero constitucional”, debido a “la naturaleza pública que caracteriza esta clase de juicios”. Nótese no sólo que el único argumento invocado por esta sentencia es la publicidad, sino que, además, en el fondo la Corte tácitamente estaba reconociendo que los juicios ante el Congreso son distintos a los procesos judiciales ordinarios, pues ¿qué podría justificar que el deber de reserva deje de operar en esos procesos y sea válido en el resto de la actividad judicial? Esto explica además la aclaración de voto de cuatro magistrados, que señalaron que compartían la decisión sobre la inaplicabilidad del artículo 64 de la Ley Estatutaria a los juicios ante el Congreso, pero que debía “quedar claramente definido que los juicios que se siguen ante el Congreso, de que tratan los preceptos constitucionales mencionados no solamente son públicos, sino que igualmente, son de carácter eminentemente político, no criminal.68”

La verdadera razón para haber declarado la inexequibilidad de las votaciones secretas en los procesos ante las cámaras es entonces la publicidad de estos procesos En efecto, la sentencia C-245 de 1996 podía haber suprimido todas las referencias a las eventuales responsabilidades penales de los congresistas en el ejercicio de sus funciones judiciales, o podría incluso haber sostenido la tesis contraria y señalado explícitamente que los senadores y representantes conservaban su inviolabilidad en desarrollo de esas funciones, y de todos modos la decisión hubiera sido idéntica: la inexequibilidad del literal b) del artículo 131 de la Ley 5a. de 1992, por afectación de la publicidad de las actividades del Congreso. Y es que, como lo dice esa sentencia en su verdadera ratio decidendi, la inviolabilidad no justifica el secreto precisamente porque cobra “sentido justamente frente a un acto y un juicio públicos”. Y esta afirmación tiene pleno sentido, por cuanto, al ser inviolable en su voto, el congresista puede actuar sin temor a las represalias judiciales pero, en virtud de esa irresponsabilidad jurídica, su actuación debe ser transparente y pública, a fin de que los electores y la opinión ciudadana puedan conocerla, e imponer, si es el caso, las correspondientes

68 Aclaración de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz. José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa a la sentencia C-037 de 1996.

responsabilidades políticas, tal y como se indicó en el fundamento jurídico No 13 de esta sentencia.

57- El anterior análisis permite entonces concluir que la interpretación que excluye la inviolabilidad parlamentaria del ejercicio de las funciones judiciales no pasó de ser un dictum, apresurado, innecesario y desafortunado, formulado por esta Corte en decisiones anteriores. Sin embargo, podría considerarse que ello no es así, por cuanto la sentencia C-222 de 1996 y la sentencia C-245 de 1996 señalan en su parte resolutiva que las normas acusadas son declaradas exequibles o inexequibles, “en los términos de esa sentencia”, con lo cual esa interpretación adquiere el carácter de cosa juzgada constitucional implícita, se vuelve la verdadera ratio decidendi y es entonces vinculante.

Sin embargo, esa objeción no es de recibo por las siguientes dos razones: en primer término, como ya se señaló al analizar las virtudes pasivas de la jurisdicción y el fundamento de la obligatoriedad de la ratio decidendi, la mera voluntad de quien decide el caso no convierte una opinión incidental en el fundamento decisivo del caso. El juez, al decidir un conflicto, debe invocar las razones que le parezcan más convincentes, pero no puede escoger discrecionalmente cuál es la ratio decidendi de su sentencia, por lo cual la Corte pudo creer en su momento que sus argumentos sobre la naturaleza estrictamente judicial de las decisiones de los congresistas eran las verdaderas razones de su decisión; sin embargo, el presente análisis ha mostrado que eso no es así, por lo cual no estamos en frente de una doctrina constitucional vinculante.

De otro lado, lo cierto es que en ninguno de los dos casos la expresión “en los términos de esa sentencia” adquiere una verdadera eficacia normativa pues se la puede suprimir, y el efecto de las dos sentencias es idéntico. Así, en la sentencia C-245 de 1996, no tiene ningún sentido declarar inexequible el voto secreto en estos juicios “en los términos de esta providencia”, por la sencilla razón de que la norma acusada es inevitablemente retirada del ordenamiento. Por ende, después de la decisión de la Corte, las votaciones en esos procesos serán indefectiblemente públicas, sin que la expresión “en los términos de esta providencia” agregue nada sustantivo.

Por su parte, las normas examinadas en la sentencia C-222 de 1996 no tenían verdaderamente nada que ver con las funciones y responsabilidades individuales de los congresistas en esos procesos, ya que el debate constitucional se contrajo al problema de la denominación de las comisiones y el reparto de competencias entre éstas y las plenarias de las cámaras, esto es, saber a quién correspondían ciertas decisiones. Se trata pues de normas orgánicas y procesales, frente a las cuales el agregado “en los términos de esta sentencia” no tiene una verdadera eficacia normativa, por la simple

razón de que las competencias siguen siendo exactamente las mismas, con o sin esa expresión en la parte resolutiva de la sentencia. ¿O acaso, debido a esa expresión en la parte resolutiva, la denuncia ya no se presentará ante la Comisión de Investigación y Acusación, como lo indica el aparte declarado exequible del artículo 330 de la Ley 5 de 1992? ¿O tal vez, debido a esa expresión en la parte resolutiva, tal órgano deje de tener esa denominación, como lo indica el aparte declarado exequible de los artículos 331, 338 y 341 de esa misma ley? ¿O será que, debido a esa expresión en la parte resolutiva, dejará de corresponder la decisión sobre resolución calificadora a la Comisión de Investigación y Acusación, quien decidirá si aprueba o no el proyecto presentado, y en caso de rechazo deberá designar a un nuevo representante para que elabore la resolución de acuerdo con lo aceptado por la Comisión, tal y como lo ordena el artículo 342 de ese mismo cuerpo normativo, también declarado exequible? ¿O, finalmente, debido a esa expresión en la parte resolutiva, dejará tal vez la Comisión de Instrucción del Senado de reunirse para decidir si aprueba o no el proyecto presentado por el ponente, como lo establece el aparte declarado exequible del artículo 345 de la Ley 5 de 1992?

Como vemos, no sólo la discusión sobre la inviolabilidad y las responsabilidades de los congresistas no tenía ninguna relación con esas disposiciones, que establecen únicamente denominaciones y repartos de competencia, sino que, además, el pretendido condicionamiento de la exequibilidad llevado a cabo en la parte resolutiva no es más que eso: un pretendido condicionamiento, por cuanto dicha expresión no altera un ápice el sentido objetivo de esas disposiciones, para lo cual basta hacer el siguiente experimento mental: supongamos que en ese juicio los congresistas son inviolables en sus votos y opiniones, y leamos las normas declaradas exequibles por la Corte en la sentencia C-222 de 1996 y establezcamos su significado. Ahora hagamos la operación contraria: supongamos que los senadores y representantes no gozan de inviolabilidad, y nuevamente interpretemos el alcance de esas disposiciones. La conclusión es inequívoca: en ambos casos el significado es el mismo, por la sencilla razón de que esas disposiciones no tienen nada que ver con el tema, pues se limitan a señalar competencias orgánicas y denominaciones institucionales.

58- La sentencia referida intenta justificar ese aparente condicionamiento de la exequibilidad, con el argumento de que las reflexiones sobre la responsabilidad de los congresistas y la naturaleza de los juicios ante el Congreso son necesarias, porque “las normas demandadas se refieren a la acusación, a la preclusión de la investigación y a la cesación de procedimiento”. Por ende, concluye esa providencia, “las precisiones anteriores efectuadas son indispensables para fijar el alcance de las competencias de la Cámara de Representantes y el Senado, señaladas en los artículos 175 y 178 de la C.P. y que tienen que ver con las normas legales acusadas en

esta demanda. En consecuencia la exequibilidad de las mismas se supeditará a la interpretación que se hace en esta providencia.” Sin embargo, como se ha mostrado, esas afirmaciones carecen de todo sustento, por la sencilla razón de que ninguna de las normas acusadas establece los criterios de fondo que deben de servir de base a esas decisiones de acusación, preclusión o investigación, o analiza el grado de discrecionalidad que tienen o no los congresitas en tales casos, o establece las responsabilidades en que pueden incurrir, puesto que las disposiciones estudiadas por la Corte en esa ocasión, se repite, se limitaban a establecer denominaciones institucionales y competencias orgánicas. Por ello, las reflexiones de la Corte sobre la responsabilidad de los congresistas y la naturaleza de los juicios ante el Congreso no pasaron de ser un dictum colateral, ya que no son necesarias para la decisión, ni su incorporación en la parte resolutiva afecta para nada el alcance objetivo de esas normas.

Conclusiones y decisión.

59- El análisis precedente ha mostrado entonces, de manera concluyente, que era no sólo legítimo sino necesario que la Corte precisara y corrigiera los criterios que había adelantado, en anteriores ocasiones, sobre la inviolabilidad parlamentaria en los juicios adelantados por las cámaras. En efecto, las opiniones incidentales de las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996 habían puesto en peligro valores esenciales de nuestro ordenamiento constitucional, como la propia inviolabilidad parlamentaria, el libre debate democrático y el debido proceso de algunos congresistas investigados por la Corte Suprema. Era pues necesario aclarar esos criterios, y esa rectificación era legítima, ya que en realidad se trataba, como se ha mostrado, de unos obiter dicta, que bien puede corregir la propia Corte Constitucional, cuando busca clarificar y precisar su doctrina constitucional, por medio de las sentencias de unificación de la Sala Plena de la Corporación. En efecto, si bien la parte resolutiva o decisum de los fallos de tutela y de control tienen distintos efectos, puesto que las primeras son inter partes y las segundas son erga omnes, esto no significa que la Sala Plena, al unificar jurisprudencia en materia de tutela, no pueda modificar la doctrina constitucional, esto es, la ratio decidendi, establecida en sentencias de control constitucional. En efecto, esta tesis terminaría por confundir el decisum o parte resolutiva, con la ratio decidendi o doctrina vinculante de una sentencia como precedente. Así, es obvio que en principio la parte resolutiva de una sentencia de control constitucional es intocable por los jueces ordinarios y de tutela, incluída la propia Corte Constitucional. Por ello no podría una tutela, ni siquiera de la Sala Plena de la Corte, revivir una norma declarada inexequible o, por el contrario, expulsar del ordenamiento una norma encontrada constitucional por una sentencia anterior de control, por cuanto frente a tales disposiciones ha operado la cosa juzgada. Sin embargo, bien puede la Corte Constitucional, y únicamente esta Corporación cuando actúa en Sala Plena, modificar en una tutela la doctrina sentada en una decisión previa

de constitucionalidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos anteriormente señalados, en el fundamento jurídico No 43 de esta sentencia, para que sea constitucionalmente legítimo un tal cambio de jurisprudencia.

60- En tal contexto, y conforme a la rectificación jurisprudencial adelantada en esta sentencia, es claro que la peticionaria no puede ser investigada ni sancionada penalmente por las opiniones y votos que formuló durante el juicio adelantado por la Cámara de Representantes contra el Presidente Samper. Por ende, y según lo desarrollado en los fundamentos jurídicos No 29 a 36 de esta sentencia, la investigación adelantada en su contra por la Corte Suprema de Justicia constituye una vía de hecho prospectiva, por falta absoluta de competencia, la cual desconoce el debido proceso de la peticionaria.

61- Con todo, podría sostenerse que a pesar de lo anterior, la tutela es improcedente por cuanto la peticionaria cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa, como puede ser la solicitud de nulidad en el propio proceso, o un eventual recurso de revisión. Sin embargo, esa objeción no es válida ya que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Art. 6 num. 1 del Decreto 2591 de 1991). Ahora bien, tanto un eventual recurso de revisión como una solicitud de nulidad deben ser decididos por la Sala de Casación Penal, la cual, como se indicó en los antecedentes de esta sentencia, ha negado la solicitud de nulidad formulada por otro parlamentario procesado en las mismas circunstancias de la peticionaria, por cuanto esa Corporación considera que tiene plena competencia para investigar el sentido de los votos emitidos por los congresistas cuando adelantan procesos en el Congreso. Por ende existe certidumbre sobre la ineficacia de esos medios judiciales, por lo cual la Corte Constitucional tutelará el derecho al debido proceso de la peticionaria.

62- Finalmente, la Corte precisa que si bien, como se señaló anteriormente, la actuación de la Corte Suprema constituye una vía de hecho prospectiva, resulta procedente que la tutela sea concedida de manera inmediata, y con efectos retroactivos, por cuanto se encuentra afectado el debido proceso en materia penal, lo cual pone en riesgo la libertad física de la peticionaria. En efecto, esta Corte ha señalado que “la interpretación conforme a la Constitución se traduce, en materia penal, en la limitación de las facultades y del poder punitivo del Estado, en el grado y en la extensión necesarios a fin de garantizar el debido proceso y los demás derechos constitucionales que la Carta consagra en favor de los procesados”69, por lo cual no tiene sentido permitir que continúe una investigación penal que indefectiblemente constituirá, de seguir, una vía de hecho.

69 Sentencia T-474/92. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado por la sentencia SU-327 de 1995. MP Carlos Gavira Díaz.

La Corte revocará entonces la sentencia del 21 de agosto de 1998 de la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en esta acción de tutela, y en su lugar amparará el derecho fundamental al debido proceso de la peticionaria, para lo cual ordenará dejar sin efectos el proceso que se surte contra ella por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

63- Conforme a lo anterior, no hay ninguna razón para que la Corte Constitucional entre a examinar si hubo o no violación al debido proceso por el hecho de que la investigación de la Corte Suprema se haya prolongado por más de dos años, por cuanto la tutela será de todos modos concedida a la peticionaria. Ese examen es entonces improcedente por carencia actual de objeto, por cuanto no tiene implicaciones sobre la decisión de la presente acción de tutela, ni sobre las órdenes que corresponde formular a la Corte Constitucional.

64- Por último, esta Corte precisa que, debido a la naturaleza misma de la acción de tutela, no procede tampoco conceder directamente el amparo constitucional a aquellos otros congresistas que pretendieron intervenir como coadyuvantes, en el presente trámite judicial. En efecto, el procedimiento de tutela, debido a su informalidad, no admite ese tipo de intervenciones procesales, por lo cual la parte resolutiva de esta sentencia sólo cobijará directamente a la peticionaria. Sin embargo, tal y como esta Corte lo ha señalado, si bien la tutela sólo tiene efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36), “sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución.70” Por ello, la Corte hará un llamado a prevención a la Sala Penal de la Corte Suprema para que se abstenga de investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones.

V. DECISION.

Por lo anterior, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE :

Primero. REVOCAR la sentencia del 21 de agosto de 1998 de la Sección Primera, Subsección A del Tribunal de lo Contencioso

70 Sentencia C-037 de 1996. MP Vladimiro Naranjo Mesa, Consideración de la Corte al artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, la cual rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por Viviane Morales Hoyos, en contra de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Segundo. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29) de la peticionaria, por cuanto la garantía institucional de la inviolabilidad (CP art. 185) priva, de manera absoluta, a la Corte Suprema de competencia para investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por la actora en las actuaciones adelantadas por la Cámara de Representantes contra el entonces Presidente de la República.

Tercero. DEJAR SIN EFECTOS el proceso que se surte ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuya radicación es 11.911, dentro del cual se adelanta investigación en contra de la actora, como consecuencia del voto que emitió en 1996, en su condición de Representante a la Cámara, en el proceso que siguió esa Corporación legislativa en contra del Presidente de la República. Por lo tanto, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia deberá ordenar el archivo correspondiente.

Cuarto. Hacer un llamado a prevención a los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que se abstengan de investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones.

Quinto: LIBRENSE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZPresidente

ANTONIO BARRERA CARBONELLMagistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRAMagistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZMagistrado

HERNANDO HERRERA VERGARAMagistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROMagistrado

FABIO MORON DIAZMagistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General

Salvamento de voto a la Sentencia SU.047/99

SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia, sin excepción alguna, sobre los delitos cometidos por congresistas en el ejercicio del cargo (Salvamento de voto)

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Como servidores públicos tienen responsabilidad penal en el ejercicio de sus funciones (Salvamento de voto)

Es evidente que los congresistas son inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, pero como todo servidor público tienen responsabilidad penal, cuando en desarrollo de sus actividades incurren en conductas punibles tipificadas como delitos en el Código Penal.

SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia sobre delitos cometidos por congresistas cuando sus actuaciones están inescindiblemente vinculadas con la comisión de conductas punibles (Salvamento de voto)

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no puede investigar ni juzgar las opiniones y votos per se emitidos por los congresistas en el ejercicio de su cargo, pero sí tiene competencia privativa para conocer "de los delitos" que ellos cometan, cuando sus actuaciones están inescindiblemente vinculadas con la comisión de conductas punibles, tal como lo señala el artículo 186 de la Carta Política, según el cual: "... de los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia." Cabe advertir que dicho precepto no consagra ninguna distinción acerca de la clase de delitos que puedan ser investigados, razón por la cual debe aplicarse el principio universal, que señala que: donde la ley no distingue no le es dado al interprete distinguir. Por consiguiente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene competencia constitucional y legal para conocer en forma privativa, sin distinción alguna, de todos los delitos en que puedan incurrir los congresistas, tanto en el ejercicio de su actividad legislativa o cuando ejercen funciones jurisdiccionales, con motivo, en este último caso, de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la República o quien hagas sus veces.

INVIOLABILIDAD DE CONGRESISTAS-Cuando actúan como jueces adquieren las mismas responsabilidades y deberes de éstos (Salvamento de voto)

Cuando los congresistas ejercen funciones jurisdiccionales, con ocasión de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la República, al actuar en dichos eventos en su condición de jueces, facultados para administrar justicia, tienen las mismas responsabilidades y deberes que corresponden a estos últimos, de manera que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ostenta la atribución constitucional para investigar y juzgar las posibles conductas punibles, en relación con las funciones judiciales desempeñadas, dado el fuero especial constitucional establecido para los mismos.

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Control político y garantía institucional (Salvamento de voto)

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-No es absoluta (Salvamento de voto)

SERVIDOR PUBLICO-Congresistas (Salvamento de voto)

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DEL CONGRESISTA-Responsabilidad penal cuando ejercen funciones judiciales (Salvamento de voto)

Una cosa es la inviolabilidad de los congresistas consagrada en el artículo 185 de la Constitución Política, con respecto a las opiniones y votos que emitan en ejercicio de sus cargos, en desarrollo del control político y para asegurar su independencia y autonomía frente a la injerencia de los demás poderes, lo que supone la configuración de la irresponsabilidad jurídica en esta materia, derivada del ejercicio de la actividad parlamentaria, y otra diferente, es la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus miembros, bien por delitos comunes cometidos con ocasión del servicio o fuera del mismo, o cuando actúan en función judicial.

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Función judicial (Salvamento de voto)

Referencia: expediente T-180.650

Demandante:Viviane Morales Hoyos.

Demandada:Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Magistrados Ponentes:

Dr. CARLOS GAVIRÍA DÍAZDr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, procedo dentro de la oportunidad legal correspondiente, y dentro del término certificado por la Secretaría General de la Corporación, a formular el salvamento de voto de la referencia, de fecha 29 de enero del año en curso.

Comienzo por manifestar que aunque desde luego, dicha sentencia debe ser acatada en su integridad, por ser el resultado de una decisión judicial del máximo Tribunal de la justicia constitucional colombiana, no la puedo compartir ni en su parte motiva ni en su resolutiva, pues ella desconoce abiertamente los preceptos consagrados en la Constitución, en relación con la indiscutible competencia que tiene la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer, en forma privativa, sin excepción alguna, de los delitos que pueden cometer los congresistas en el ejercicio del cargo.

Aunque son suficientes las precisiones de carácter jurídico que me permití formular en la ponencia elaborada por el suscrito, las cuales reitero en esta oportunidad, como sustento del presente salvamento de voto, considero pertinente adicionarlas, con los siguientes razonamientos, en vista de los argumentos consignados en la sentencia de la cual me aparto.

1. Es evidente que los congresistas son inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, pero como todo servidor público tienen responsabilidad penal, cuando en desarrollo de sus actividades incurren en conductas punibles tipificadas como delitos en el Código Penal (C.P., arts. 6o., 123, 124, 185 y 186).

2. Es claro, igualmente, que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no puede investigar ni juzgar las opiniones y votos per se emitidos por los congresistas en el ejercicio de su cargo (C.P., art. 185), pero sí tiene competencia privativa para conocer “de los delitos” que ellos cometan, cuando sus actuaciones están inescindiblemente vinculadas con la comisión de conductas punibles, tal como lo señala el artículo 186 de la Carta Política, según el cual: “... de los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia.”. Cabe advertir que dicho precepto no consagra ninguna distinción acerca de la clase de delitos que puedan ser investigados, razón por la cual debe aplicarse el principio universal, que señala que: donde la ley no distingue no le es dado al interprete distinguir.

3. Por consiguiente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene competencia constitucional y legal para conocer en forma privativa, sin distinción alguna, de todos los delitos en que puedan incurrir los congresistas, tanto en el ejercicio de su actividad legislativa o cuando ejercen funciones jurisdiccionales, con motivo, en este último caso, de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la República o quien hagas sus veces.

4. Cuando los congresistas ejercen funciones jurisdiccionales, con ocasión de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la República, al actuar en dichos eventos en su condición de jueces, facultados para administrar justicia, tienen las mismas responsabilidades y deberes que corresponden a estos últimos, de manera que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ostenta la atribución constitucional para investigar y juzgar las posibles conductas punibles, en relación con las funciones judiciales desempeñadas, dado el fuero especial constitucional establecido para los mismos (C.P., arts. 116, 186, 235, parágrafo, y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia).

5. El proceso adelantado en el año de 1.996 en la Cámara de Representantes contra el Presidente de la República de entonces, se judicializó, hasta el punto de que la resolución de preclusión en su parte resolutiva va precedida de las expresiones, “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”, calificando el proceso, en la parte motiva de dicha providencia, como de carácter eminentemente jurídico.; tanto así, que no por haberlo expresado la demanda, sino más bien por haberlo precisado la Corte Constitucional, en anterior oportunidad con efectos erga omnes, dicha decisión hizo tránsito a cosa juzgada y no es susceptible de revisión por ninguna otra autoridad judicial.

6. Como consta en el expediente, el proceso penal adelantado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado con el número 11.911, se inició con base en una denuncia de carácter penal por el delito de prevaricato. Dentro del mismo proceso, se ordenó por dicha Corporación la apertura de instrucción por los hechos relacionados con el debate y posterior aprobación en la plenaria de la Cámara de Representantes de la citada resolución de preclusión, vinculando al proceso mediante indagatoria a quienes votaron afirmativamente el proyecto de preclusión.

7. De las diligencias procesales que obran en el expediente y concretamente del auto que resolvió la solicitud de nulidad formulada contra la providencia de apertura de instrucción, se desprende que la Corte se declaró competente para el conocimiento de conductas punibles en que se hubiesen podido incurrir por algunos Representantes a la Cámara, con fundamento en anteriores

providencias dictadas por la Corte Constitucional, según las cuales, de manera clara, esta Corporación determinó que cuando los miembros del Congreso ejercen funciones jurisdiccionales con motivo de las acusaciones presentadas contra el Presidente de la República “tienen las mismas responsabilidades y deberes de los jueces”, que ordinariamente administran justicia en el país; por consiguiente, dichas actuaciones podían tener implicaciones de carácter penal, como es propio de las decisiones judiciales.

8. El suscrito no observa que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la actuación adelantada, estuviese persiguiendo e investigando el voto emitido por los Representantes a la Cámara en el proceso efectuado por dicha célula legislativa, que terminó con la resolución de preclusión al Presidente de la República, para lo cual desde luego, como se ha dicho, carece de competencia; por el contrario, se trataba de investigar las posibles conductas punibles o hechos delictivos en que se hubiese podido incurrir con ocasión de dicho proceso, con la obligación de determinar individualmente si existía o no la comisión de algún delito, dentro del grado de sus atribuciones constitucionales y legales. En consecuencia, afirmar que se persiguió el voto per se, constituye una apreciación subjetiva que a mi juicio no se encuentra acreditada fehacientemente en el expediente. Tampoco existe evidencia de que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia estuviese investigando como delito los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por los congresistas, sino más bien las posibles conductas punibles.

9. Tampoco puede anteponerse la inviolabilidad en relación con la competencia para la investigación del delito de prevaricato, por cuanto como se reitera, dicha excepción no tiene cabida en los textos constitucionales (art. 186) pues ello conlleva a impedir el ejercicio pleno de las funciones constitucionales que tiene la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer, sin distinción alguna “de los delitos que cometan los congresistas” y para “investigar y juzgar a sus miembros, con respecto a las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

10. El suscrito no observa por consiguiente, que se haya configurado una vía de hecho en el presente asunto, en relación con la tutela formulada por la demandante, ya que para que ella exista como razón determinante para afectar providencias judiciales de otras corporaciones, se requiere, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional, que se encuentre acreditado que el juez actuó sin competencia en el ejercicio de sus funciones, de manera caprichosa, grosera y arbitraria, lo cual no puede deducirse que haya ocurrido en el caso sub examine, por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien, como se ha dicho, avocó el conocimiento del asunto con fundamento en jurisprudencia de la misma Corte

Constitucional que ahora se modifica y se desconoce. Por ello debió negarse el amparo invocado, sin perjuicio de advertir como se propuso en la ponencia inicial que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no podía investigar exclusivamente el voto per se y las opiniones emitidas por los Representantes a la Cámara en el citado proceso.

De ahí que, por la vía de la acción de tutela no se podía ignorar como se hizo en la sentencia de la cual me aparté, la reiteradísima jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre la materia, según la cual, los miembros del Congreso cuando ejercen funciones jurisdiccionales tienen las mismas responsabilidades de los jueces, pues en dicho caso administran justicia y, en consecuencia, sus actuaciones pueden tener implicaciones penales. Dichas providencias fueron dictadas dentro del examen constitucional de normas consagradas en la Ley 5 de 1.992 y por consiguiente hicieron tránsito a cosa juzgada, en los términos del artículo 243 de la Carta Política.

Es claro para el suscrito que, cuando se trata de un juicio político de competencia del Congreso de la República, sus miembros están investidos de la inviolabilidad consagrada en el artículo 185 de la Carta Fundamental; no ocurre lo mismo, cuando los congresistas como en el caso sub examine, ejercieron funciones jurisdiccionales al investigar las conductas presuntamente punibles del Presidente de la República, denunciadas penalmente por el señor Fiscal General de la Nación en dicha oportunidad, ya que para estos casos, es decir, cuando se actúa como juez, no puede aplicarse la inviolabilidad, razón por la cual, corresponde constitucionalmente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia investigar y juzgar los delitos en que hayan podido incurrir, con ocasión de las funciones desempeñadas.

Frente al problema jurídico generado, considero plausible y necesaria una reforma constitucional de la Carta Política de 1.991, que sin perjuicio de resaltar la inviolabilidad de los congresistas en sus opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, y conservando dicha garantía institucional, inclusive, para aquellos casos en que de acuerdo a su competencia el Congreso conoce y decide los juicios políticos que se sigan contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, cuando hubiere causas constitucionales, pueda adscribirse directa y privativamente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de la responsabilidad penal de los delitos que cometa el Presidente de la República o quien haga sus veces, de la misma manera como dicha corporación judicial tiene atribución constitucional para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, por los delitos en que incurran en ejercicio de sus funciones.

De esta manera, con la mencionada reforma, el Congreso de la República no ejercería funciones judiciales propias de los jueces

ordinarios para los efectos del conocimiento de la responsabilidad penal anteriormente descrita y mantendría solamente, además de sus funciones legislativas, la del conocimiento de los juicios políticos por causas constitucionales del Presidente de la República o quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, con la prerrogativa de la garantía constitucional de la inviolabilidad de los miembros del Congreso, en relación con sus votos y opiniones emitidos en dicho proceso político.

Son igualmente pertinentes los siguientes criterios expuestos en la parte considerativa de la ponencia presentada por el suscrito que se transcriben a continuación:

“(...)Es necesario precisar, ante todo, que la providencia judicial proferida por el Magistrado Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, el día 24 de junio de 1.998, dentro del proceso penal radicado en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, bajo el No. 11.911, con respecto a la cual la Senadora VIVIANE MORALES HOYOS promovió la acción de tutela por encontrarla contraria al ordenamiento superior vigente contrariando, según ella, los derechos fundamentales invocados, está encaminada a la apertura de una instrucción penal a varios congresistas por los hechos relacionados con el debate y posterior aprobación en la Plenaria de la Cámara de Representantes de la resolución de preclusión, por medio de la cual se puso fin a la investigación adelantada contra el doctor Ernesto Samper Pizano, en su condición de Presidente de la República, expedido con fundamento en el artículo 329 de Código de Procedimiento Penal.

El mencionado pronunciamiento tuvo su origen con ocasión de la denuncia presentada por el señor César Barrera Santillana, contra el representante investigador “HEYNE SORGE MOGOLLÓN MONTOYA Y DEMAS MIEMBROS - FISCALES DE LA CAMARA DE REPRESENTANTES” por la posible comisión de un hecho punible, en cuanto “DECLARARON QUE NO EXISTE MERITO LEGAL Y SUFICIENTE, para acusar penalmente al señor ERNESTO SAMPER PIZANO, Presidente de la República, por los hechos punibles de ENRIQUECIMIENTO ILICITO, ejecutado en concurso simultáneo heterogéneo y/o plurisubjetivo con otras conductas ilícitas, RESOLUCION, que es manifiestamente contraria a la Ley -PREVARICATO POR ACCION-(...)”.

Atendiendo lo anterior, el Magistrado Ponente ordenó la práctica de pruebas en relación con el objeto de la investigación y decidió vincular al proceso mediante indagatoria a algunos Representantes a la Cámara, entre ellos la doctora VIVIANE MORALES HOYOS, previo el adelantamiento de unas diligencias de carácter preliminar, con fundamento en el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal.

Es bien sabido que, el proceso penal consagrado en la legislación colombiana, se adelanta con la finalidad de definir la veracidad y existencia de hechos punibles, respecto de los cuales se ha informado a las autoridades, a partir de la llamada notitia criminis, y de los posibles autores de los mismos, mediante la realización de una serie de actuaciones a través de etapas consecutivas, en desarrollo de un sistema mixto que se obtiene de la unión de elementos propios de las formas tradicionales acusatorias e inquisitivas, a fin de adelantar una investigación y juicio de naturaleza penal.(...)En este orden de ideas, resulta necesario analizar, primordialmente, el aspecto atinente a la competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para conocer del proceso a través del cual se profirió la decisión que se impugna por la vía del control constitucional de la acción de tutela, a fin de determinar su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

4. La Competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para investigar a los miembros del Congreso, como presupuesto básico para la decisión judicial objeto de la acción de tutela.

Como se deduce de los hechos relacionados, la demanda promovida por la Senadora Viviane Morales Hoyos, a través de apoderado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, persigue que se tutelen sus derechos fundamentales a la inviolabilidad por sus votos y opiniones y al debido proceso (C.P., arts 185 y 29), los cuales estima vulnerados por parte de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso penal, en el cual dicha corporación investiga las opiniones y los votos emitidos por ella en su condición de Representante a la Cámara, en el año de 1996, en el juicio adelantado contra el doctor Ernesto Samper Pizano, quien ostentaba la Presidencia de la República en dicha oportunidad.

Por consiguiente, la demandante solicitante expresamente, en ejercicio de la referida acción de tutela, que se declare nulo el proceso que cursa en dicha corporación judicial, originado en la circunstancias mencionadas, a fin de que se de por terminado el mismo y se ordene su archivo, revocando previamente cualquier medida que hubiere decretado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia contra la libertad de la Senadora Viviane Morales Hoyos.

Como se deduce de los razonamientos esgrimidos por la actora, a los largo de sus intervenciones, el fundamento constitucional de la acción de tutela, sometida al conocimiento y decisión de la Corte Constitucional, se encuentra consagrado en el artículo 185 de la Carta Política, según el cual:

"Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo".

Como consecuencia de lo anterior, colige que las opiniones y los votos que fueron depositados por los Representantes a la Cámara, en el proceso adelantado en el año de 1996 contra el entonces Presidente de la República, doctor Ernesto Samper Pizano, no pueden ser objeto de investigación por ningún juez o tribunal ni por autoridad pública alguna, de manera que por no ser jurídicamente viable adelantar ningún proceso contra los referidos miembros del Congreso, por dicho motivo, no hay en Colombia ningún juez o tribunal competente para conocer del mismo, por no estar previsto en la ley.

Además de plantearse la incompetencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para el conocimiento del proceso penal mediante el cual, según el libelo, se investigan las opiniones y los votos de los congresistas, se aduce igualmente como sustento de la acción, el desconocimiento del artículo 319 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual dicha investigación no es viable jurídicamente, porque la acción penal no podía ejercerse y por cuanto en la ley penal no está previsto como delito el hecho de que los congresistas opinaran o votaran en ejercicio de sus funciones (hecho 6º de la demanda).

Se configura entonces, según la demandante, una inviolabilidad absoluta para los congresistas, que se encuentra consagrada en el artículo 185 anteriormente citado, en relación con los votos y opiniones cuando éstos actúan en ejercicio de sus funciones, e igualmente cuando intervienen como jueces, en el juzgamiento de los altos funcionarios del Estado. Por ello estima que el proceso penal seguido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , al investigar las opiniones y los votos emitidos en su condición de Representante a la Cámara quebrantó el derecho fundamental a la inviolabilidad absoluta, previsto en el referido mandato constitucional, lo que da lugar a la solicitud de nulidad del mencionado proceso.

Es evidente, que la inviolabilidad que tienen los miembros del Congreso en relación con las opiniones y votos emitidos en el ejercicio del cargo, tiene como finalidad esencial garantizar la independencia de los mismos frente a las demás Ramas del Poder Público.

El tema de la inviolabilidad de los congresistas fue analizado exhaustivamente por esta Corporación, en la sentencia T-322 de julio 23 de 1996, asignándole el carácter de garantía institucional y no propiamente de derecho fundamental, como se afirma en el libelo. En efecto en la referida providencia se expresa lo siguiente sobre el particular:

“ 2- INVIOLABILIDAD DE LOS CONGRESISTAS

Este tema es el telón de fondo de la presente tutela. Obliga, por consiguiente, un estudio pormenorizado.

2.1- Antes de la Constitución de 1991, la inviolabilidad de los Congresistas era caracterizada por los tratadistas como “la irresponsabilidad parlamentaria”, no como calificación peyorativa, sino como expresión que surgía de la historia constitucional colombiana. En efecto:

La Constitución de Cúcuta de 1821, refrendada por Bolívar, establecía:

Art. 66 “Los miembros del Congreso... no son responsables por los discursos y opiniones que hayan manifestado en las Cámaras, ante ninguna autoridad ni en ningún tiempo.”

En verdad, lo que se establecía en esta primera época era la no responsabilidad, criterio repetido en la Constitución de 1830:

Art. 73: “Los Senadores y Representantes no son responsables en ningún tiempo, ni ante ninguna autoridad, de sus discursos y opiniones que hayan manifestado en las Cámaras.”

La Constitución de la Nueva Granada de 1832, en su artículo 70, consagró algo igual a la anterior.

Y la Constitución de 1842, artículo 63, mantuvo el mismo criterio, pero lo amplió a la votación:

“Los Senadores y Representantes no son responsables, en ningún tiempo ni ante autoridad alguna, por las opiniones que manifiesten y votos que den en las Cámaras o en el Congreso.”

2.2- Se pasa luego a otra etapa en la cual se consagra la cláusula de irresponsabilidad. El calificativo de IRRESPONSABILIDAD aparece en la Constitución de 1853, artículo 18: “Los miembros del Congreso son absolutamente irresponsables por las opiniones y votos que emitan en él, y gozan de inmunidad en sus personas, mientras duran las sesiones y mientras van a ellas y vuelven a su domicilio”.

La Confederación Granadina, 1858, fue mucho más lejos en todo sentido:

Art. 26: “Los Senadores y Representantes son irresponsables por los votos que den y por las ideas y opiniones que emitan en sus discursos. Ninguna Autoridad puede, en ningún tiempo,

hacerles cargo alguno por dichos votos y opiniones, con ningún motivo ni pretexto.”

La Constitución de Rionegro de 1863, en su artículo 45, repitió lo dicho en 1858.

2.3- La Constitución de 1886 restringe el concepto porque la irresponsabilidad deja de ser absoluta y se consagra la Inviolabilidad.

Se puede decir que se decanta esa cláusula de irresponsabilidad y se le da la dimensión propia de garantía, que se convierte en núcleo jurídico de las funciones de los parlamentarios. Dice la norma:

“Artículo 106: “Los Senadores y Representantes son inviolables por sus opiniones y votos en el ejercicio de su cargo. en el uso de la palabra sólo serán responsables ante la Cámara a que pertenezcan; podrán ser llamados al orden por el que presida la sesión, y penados conforme al reglamento por las faltas que cometan.”

Por supuesto que numerosos tratadistas, entre ellos, el constitucionalista Alvaro Copete Lizarralde, consideraron que el artículo 106 de la anterior Constitución mantiene esa cláusula de irresponsabilidad. Dice Copete:

“Este artículo consagra la irresponsabilidad parlamentaria. Como se trata de una excepción al principio general imperante en todas las relaciones humanas, según el cual el hombre es responsable de los actos que ejecuta, la inviolabilidad de los senadores y representantes está limitada a las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de su cargo. Por lo tanto, como con mucha razón lo anota Tascón, cae bajo el derecho común cualquier opinión expresada fuera de las sesiones de la Cámara respectiva o de sus comisiones.

Nos apartamos totalmente de la mayoría de los tratadistas que fundamentan la irresponsabilidad parlamentaria en el hecho “de que no haya en el Estado un poder superior ante el cual pueda deducírseles responsabilidades”. Las ramas del poder público están colocadas en absoluto pie de igualdad. no se puede hablar, dentro de ninguna escuela, de que el poder, órgano o rama legislativa, sea superior al poder, órgano o rama judicial. las ramas del Estado ejercen diversas funciones, pero cada una de ellas, ramas y funciones, tienen un nivel de igual a las demás. En nuestra opinión, el fundamento de la irresponsabilidad parlamentaria está en la necesidad de que en el ejercicio de sus funciones obre en conciencia, cumpliendo en

tal forma el mandato del art. 105; se hace así necesaria la irresponsabilidad jurídica de los parlamentarios, para poderles garantizar una completa independencia en el cumplimiento de sus deberes.

Pero como esa irresponsabilidad no es ni puede ser una patente de corso para los individuos que componen las cámaras, se determina que puede ser penados conforme al reglamento por las faltas que cometan. Estas penas de que habla el artículo, no tienen carácter penal sino que son más bien, y así ha debido decirse, sanciones disciplinarias.”71

Más preciso en la caracterización de la inviolabilidad es el profesor y ex-Magistrado Luis Carlos Sáchica quien trae un concepto que aún tiene vigencia y que hace referencia a la garantía. Dice:

“Las garantías constitucionales específicas que defienden la independencia de los miembros del congreso, son las contenidas en los arts. 106 y107; la primera los hace inviolables por opiniones y votos que den en ejercicio de su cargo. Inviolabilidad que consiste en que al ejercer el derecho al uso de la palabra en las discusiones solo son responsables de los juicios que expresen ante la misma cámara a que pertenecen, sin que tales conceptos les acarreen responsabilidad distinta de la política y moral que tiene ante sus compañeros congresistas y ante la opinión pública, la cual se traduce en la censura o la aprobación popular, más no en sanciones de tipo penal, salvo las disciplinarias que prevea el reglamento de la misma Cámara para las faltas cometidas dentro del congreso, de acuerdo con el cual también puedan ser llamados al orden cuando abusen del ejercicio de su función. Se quiere, pues, que la discusión sea libre y que las decisiones se adopten independientemente. “consultando únicamente la justicia y el bien común”, como lo dispone el art. 105. De lo contrario, sobre el congresista estaría pesando el temor a que la expresión de su pensamiento envuelva consecuencias desfavorables, obligándolo a actuar contra lo que su conciencia y deberes políticos le dicten. Esa inviolabilidad es consecuencia del art. 179, según el cual el elector no impone obligaciones ni mandato al elegido.”72

2.4- La Carta de 1991, no altera la esencia de la inviolabilidad como garantía que provenía de la Constitución de 1886. Dice el artículo 185:

“Los congresistas serán inviolables por las opiniones, y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo”.

71 Lecciones de derecho constitucional, p. 149, 3º edición, Ediciones Lerner.72 Constitucionalismo colombiano, p. 346, 8ª edición, editorial Temis.

Esta garantía es institucional porque protege funciones del congreso, especialmente, el derecho al CONTROL POLITICO que los congresistas tienen en virtud del artículo 114 de la Constitución, en armonía con el artículo 40 de la misma carta. Es una garantía muy importante, que en este siglo adquiere una mayor proyección:

Dentro del carácter de un Estado Social de Derecho, donde la Constitución no solamente trae normas orgánicas (sobre el funcionamiento del Estado) sino también dogmáticas (sobre deberes y derechos fundamentales, señalando principios y valores), con una orientación finalística, hay, necesariamente, que acudir a la moderna interpretación constitucional que exige hacer una lectura integradora para proyectar esa garantía en otra dimensión. En esta interpretación sistemática la inviolabilidad adquiere una cualificación adicional: ingresa al ámbito de las garantías institucionales.

2.5- Se afirma lo anterior porque el artículo 185 de la C.P. que consagra la inviolabilidad de los congresistas es una garantía institucional que se integra con el Preámbulo de la Constitución (marco jurídico, democrático y participativo), con el artículo 1º (carácter del Estado)con el 20 (“libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones”); 40 (tener iniciativa en las corporaciones públicas); 112 (función crítica de la oposición); 135, numerales 3, 4, 6, 8 y 9 (control político) y sobre todo con el art. 114 que expresamente establece en cabeza del Congreso de la República el control político sobre el gobierno y la administración, atribución básica para el Estado Democrático Moderno. GREGORIO PECES-BARBA, principal redactor de la Constitución Española de 1978, en su reciente libro “La democracia en España” (edición de 1996), proclama:

“El fin último de impulsar la dignidad de la persona humana exige una sociedad libre, decente, tolerante y solidaria donde ciudadanos libres puedan convivir en paz. No conozco ningún sistema alternativo, con todos sus defectos, al parlamentario representativo para alcanzar estas metas. Por eso hay que hacer un sitio, siempre precisamente, al Parlamento en la democracia del futuro, que no será ya sólo, como dice Touraine, la democracia de la representación y de la deliberación, sino la democracia de la liberación que intenta generalizar la efectiva dignidad de todo los hombres” (pág. 309).

Estos autorizados conceptos, aunque se refieren al sistema parlamentario español, trascienden a toda calificación de democracia. La importancia del Congreso como institución, exige para los Congresistas la inviolabilidad, basada en la no coacción al

ejercicio del control político y a la actividad legislativa. Se le adiciona a la simple garantía y al derecho político, el de ser institucional, necesaria para el ejercicio de quienes no solamente expiden las leyes sino contribuyen a la formación de opinión pública, en defensa de los valores y principios de la Constitución. No reconocerlo así atentaría contra la finalidad de la inviolabilidad y su carácter de INALIENABLE. Por supuesto que estos raciocinios jurídicos no tendrían explicación si no fuera por la moderna teoría del derecho.

3. LA GARANTIA INSTITUCIONAL

Este concepto viene siendo utilizado desde la década del veinte en la teoría constitucional. Se le atribuye a Carl Schmitt73. Su característica consiste en la protección constitucional conferida a determinadas instituciones, típicas y por lo tanto necesarias de la organización político-administrativa. La garantía institucional es un límite inclusive para el propio legislador, necesaria en la configuración y regulación de determinadas instituciones; asegurando que no haya ni supresión ni vaciamiento ni desfiguración de la imagen maestra, (o sea su núcleo esencial).

Tratándose de la inviolabilidad de la opinión de los Congresistas, la imagen maestra de esa garantía la configura el ejercicio de la función del control político.

3.1- Es de advertir, que la GARANTIA INSTITUCIONAL no existe sin la previa existencia del Estado mientras el derecho fundamental existe “per se”. Al ser ambos integrados a la Constitución, el derecho fundamental constitucional crea derechos subjetivos de manera inmediata, mientras que de la garantía institucional constitucionalizada los derechos subjetivos sólo se desprenden en forma mediata, porque su finalidad inmediata es preservar las funciones institucionales del Congreso.

3.2- Esta garantía de protección a una calidad que identifica a la rama legislativa: el control político significa que al tipificarse la inviolabilidad de los congresistas, se torna necesaria como una medida de protección a su función democrática, al deber del ejercicio de control político por parte del Congreso.

4. ALCANCE DE LA INVIOLABILIDAD

Desde 1886 la inviolabilidad no era absoluta, teniendo como cortapisa un control reglamentario que, tratándose de opiniones expresadas en ejercicio de las funciones parlamentarias, no podía ir más allá de la disciplina interna que el reglamento del Congreso establecía. Hoy tiene el mismo límite

73 Teoría de la constitución, Editora Nacional, Mexico, pág. 197.

interno, pero, adicionalmente no puede afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

4.1- La Corte Constitucional, al referirse al artículo 185 C.P., especialmente a la inviolabilidad del voto, precisó:

“Dicha inviolabilidad consiste en que un congresista no puede ser perseguido en razón a las opiniones expresadas durante el curso de su actividad parlamentaria ni por los votos que emita, como dice la norma, en ejercicio del cargo. Es una institución que nace con el parlamento moderno y que busca garantizar la independencia de éste frente a los otros poderes, especialmente frente al poder Ejecutivo. Pero en manera alguna puede interpretarse el artículo 185 en el sentido de que la inviolabilidad signifique una excepción al principio general de la publicidad de los actos del Congreso, ni, menos aún, implique inmunidad judicial. Para que el legislador sea inviolable por sus votos y opiniones no se requiere que éstos se mantengan bajo reserva. Por el contrario la inviolabilidad o inmunidad cobran sentido justamente frente a un acto y un juicio públicos.

Debe entenderse pues que la inviolabilidad opera en los casos en que los congresistas están ejerciendo su función legislativa, su función constituyente derivada, su función de control político sobre los actos del Gobierno y de la Administración y, eventualmente, su función administrativa, como es la provisión de ciertos cargos. Pero cosa muy distinta ocurre cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen función jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero constitucional, especial (arts. 174, 175, 178-3, 178-4, y 199). Dichos juicios son, por definición constitucional, públicos, así lo establece el artículo 175 numerales 1º y 4º. Para la Corte es claro que en este caso los congresistas asumen la calidad de jueces, tal como la Corte lo explicó en reciente jurisprudencia (Sentencia Nº 222 de 1996). (Subraya la Sala).

La Corte reconoce pues el valor trascendental que reviste la inviolabilidad de los congresistas. Como se ha dicho, esta garantía tiene por objeto asegurar la independencia de los congresistas frente a las interferencias de los demás poderes del Estado y su cumplimiento, por consiguiente, es prenda del correcto funcionamiento de la democracia. La inviolabilidad, sin embargo, no puede entenderse por fuera de su misión tutelar propia, pues, de otorgársele una extensión ilimitada, no seria posible deducir a los congresistas responsabilidad política, penal y disciplinaria en ningún caso. Lo artículos 133 (responsabilidad política del congresista frente a sus electores), 183 (responsabilidad del congresista por violación del régimen

de incompatibilidades, inhabilidades y de conflicto de interés, destinación indebida de dineros públicos y tráfico de influencias), 185 (responsabilidades disciplinaria) y 186 (responsabilidad penal) de la Constitución Política, imponen al congresista una serie de deberes que se proyectan en el ejercicio de su función pública de emisión del voto, la cual no puede ponerse al servicio de propósitos y objetivos que la Constitución y la ley repudian.74” (Subraya la Sala).

La finalidad de la mencionada inviolabilidad, es garantizar el control político; todo lo que no corresponde a esa función, e invade derechos ajenos, se cataloga como abuso. Queda así explicada otra de las razones para la limitación del citado derecho.”. (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

De lo anteriormente transcrito se desprende, claramente, el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos judiciales, en donde se destaca que si bien es cierta la existencia de la inviolabilidad de los congresistas por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de su cargo, como una garantía institucional del control político que tienen sus miembros, en los términos contemplados en el artículo 185 constitucional, ello no indica que dicha responsabilidad sea de carácter absoluto y pueda extenderse, además, a aquellas conductas o hechos punibles en que incurran sus miembros, bien en el ejercicio de sus funciones o cuando actúan en desarrollo de actividades que no guardan relación con el cargo que desempeñan.

En relación con la responsabilidad política, la única limitación que tienen los miembros del Congreso se encuentra consagrada en el artículo 133 de la Carta Fundamental, en los siguientes términos:

"El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura".

Ahora bien, con respecto a la responsabilidad penal de dichos servidores públicos, el artículo 186 ibídem, establece lo siguiente:

"De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma Corporación".

En el mismo sentido, el artículo 267 de la Ley 5ª de 1.992 (Reglamento del Congreso), prescribe lo siguiente:

74 Sentencia C-245/96, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

"Fuero para el juzgamiento. De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención".

Asimismo, el artículo 235, numeral 3o., de la norma superior, sobre atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, le asigna competencia a dicha Corporación judicial para:

"Investigar y juzgar a los miembros del Congreso".

Se consagra de esta manera el fuero especial para los miembros del Congreso, en virtud del cual, en materia de responsabilidad penal, pueden ser investigados y juzgados en forma privativa, por la Corte Suprema de Justicia, reemplazando la institución de la inmunidad parlamentaria que regía con anterioridad a la promulgación de la Carta Política de 1991.

Igualmente, frente a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y del conflicto de intereses de los congresistas el constituyente de 1991 consagró la pérdida de investidura de sus miembros, por las causales previstas en la Carta Fundamental y le atribuyó expresamente la competencia para decretarla al Consejo de Estado, de acuerdo con la ley (C.P. art. 184 y 304 de la Ley 5ª de 1992).

Acerca del fuero especial de los congresistas, esta Corporación se pronunció en la sentencia C-025 de 1.993, al examinar la constitucionalidad de algunos preceptos de la ley 5ª de 1.992 Orgánica del Congreso, en los siguientes términos:

“31. El fuero especial consagrado en la norma citada no tiene el carácter de privilegio. No se otorga competencia alguna al Congreso para autorizar o rechazar la investigación o juzgamiento de uno de sus miembros. El origen popular del poder y la alta misión que la Constitución confía a las autoridades públicas - con mayor razón si se trata de sus representantes - de proteger y hacer cumplir los derechos y las libertades, no se concilia con la creación de prerrogativas que vulneran el principio democrático de la igualdad de todos ante la ley. El estatuto de los servidores públicos debe guiarse por el principio de la responsabilidad y no de su exoneración.

32. De la siguiente manera explicó el Constituyente la abolición del anacrónico privilegio de la inmunidad: "En épocas en las que era posible detener a un Congresista sin que la opinión pública se enterara se justificaba la figura de la inmunidad. Hoy día, cuando los medios de comunicación masiva pueden hacer pública inmediatamente cualquier actuación de la justicia que parezca maniobra política, no parece necesaria la inmunidad para proteger

al Congresista de las arbitrariedades. En cambio, es una figura que se presta a la impunidad del Congresista que delinque". (Informe - Ponencia "Estatuto del Congresista", Gaceta Constitucional No. 51, pág. 27).

33. En razón de lo anterior, se decidió "recomendar a la Asamblea la supresión de la inmunidad y su sustitución por un fuero especial, igual al de los altos funcionarios del Estado, para que los miembros del Congreso solamente puedan ser detenidos por orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y juzgados por este mismo Tribunal" (Informe - Ponencia para primer debate en plenaria "Rama Legislativa del Poder Público", Gaceta Constitucional No. 79, pág. 16-17).

34. El estatuto del Congresista, particularmente la determinación de sus deberes y derechos, es un asunto que en modo alguno puede ser ajeno a la materia propia del Reglamento. La actividad y el funcionamiento del Congreso, se origina y proyecta en la actuación de sus miembros. De ahí que la ley, por la cual se expide su reglamento no pueda ser objeto de censura constitucional, por este concepto. De otra parte, las garantías institucionales previstas en la Constitución, enderezadas a velar por la independencia del Congreso y la existencia de un proceso político abierto, libre y democrático, se expresan en algunos casos tomando como destinatarios directos a los Congresistas individualmente considerados. En estos eventos, la naturaleza institucional - no meramente personal - de la garantía, se colige de su otorgamiento a la persona en cuanto miembro del Congreso.

35. Sin embargo, no puede el Congreso, a través de ley instituir privilegios o prerrogativas, cuya concesión sólo podría remitirse al momento constituyente. Más tarde, un poder constituido, sólo a riesgo de abusar de sus propios instrumentos y quebrantar el principio de igualdad (CP art. 13), podría rodearse de tales exenciones. Reemplazado el antiguo sistema de la inmunidad, por el de un fuero especial, el único papel que puede asumir el Legislador al dictar su reglamento se contrae a hacer compatible su normal funcionamiento con la existencia y plena operancia de dicho fuero.”. (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Cabe precisar que las funciones de investigación y juzgamiento de los congresistas son ejercidas por la Corte Suprema de Justicia a través de la Sala de Casación Penal, de acuerdo a las normas sobre distribución de competencia de las mismas, en lo concerniente a las conductas delictuosas en que se haya podido incurrir por parte de aquellos.

5. La responsabilidad de los congresistas como servidores públicos.

Es bien sabido que dentro del Estado Social de Derecho que nos rige, plasmado en los ordenamientos constitucionales de 1991 se configura el establecimiento de un gobierno de leyes por encima de las personas. Nuestra Carta Política se inspira en el principio fundamental, según el cual, los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, mientras que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación de sus funciones. (C.P., art. 6o.)

De esta manera, para que pueda garantizarse en forma plena el orden político, económico y social justo de que trata el preámbulo de la Carta Fundamental, así como la finalidad esencial del Estado de propender por la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, resulta indispensable que, sin distinción alguna, los ordenamientos jurídicos se apliquen en todo su rigor a quienes los infringen, reclamando la responsabilidad y evitando la impunidad de los actos de aquellos que faltando con sus deberes y obligaciones, quebrantan el ejercicio de las funciones públicas.

No puede perderse de vista que los congresistas son servidores públicos y que como tales sus actos u omisiones están sometidos a la responsabilidad correspondiente, consagrada en la Constitución y la leyes. En efecto, conforme lo establece el artículo 123 de la Constitución Política, los miembros de las corporaciones públicas tienen el carácter de servidores públicos.

De la misma manera, el artículo 124 ibídem, establece que "la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.”.

De la lectura de los textos constitucionales y legales, se desprende con meridiana claridad que, es evidente de una parte, que los miembros del Congreso son inviolables con respecto a sus opiniones y votos emitidos en el ejercicio de su cargo (C.P. art. 185), y que la única limitación que tiene dicha garantía institucional, en materia de responsabilidad política, es la consagrada en el artículo 133 de la Constitución Política, según el cual "el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura".

Del mismo modo, es nítida la responsabilidad penal que tienen los congresistas, consagrada en la Constitución Política, a través de un fuero especial, en virtud del cual, de los delitos que ellos cometan en el ejercicio del cargo o fuera del mismo, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad para ordenar su detención y para investigar y juzgar a sus miembros. (C.P., arts 186 y 235-3); y finalmente, dado el carácter de servidores públicos que tienen los miembros del Congreso, son responsables ante las autoridades

mencionadas, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6, 123, 124). Todo ello, sin perjuicio de la sanción por pérdida de investidura que, en relación con los mismos, puede ser decretada por el Consejo de Estado, por las causales previstas en el artículo 183 de la Carta Política.

Para la Corte, resulta indiscutible e incontrovertirble el grado de competencia asignado en la Constitución Política de 1991, tanto a la Corte Suprema de Justicia para investigar los delitos y juzgar a los miembros del Congreso, frente a la responsabilidad penal (C.P., arts. 186 y 235), como la que tiene el Congreso de hacer las leyes y de conocer igualmente de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la República y los altos funcionarios del Estado (C.P. arts. 150, 174, 178), que no pueden dar lugar a enfretamiento o choque entre las mismas instituciones, dada la armonía que debe existir para el cumplimiento adecuado de sus funciones.

Por ello desde luego, cabe expresar que, una cosa es la inviolabilidad de los congresistas consagrada en el artículo 185 de la Constitución Política, con respecto a las opiniones y votos que emitan en ejercicio de sus cargos, en desarrollo del control político y para asegurar su independencia y autonomía frente a la injerencia de los demás poderes, lo que supone la configuración de la irresponsabilidad jurídica en esta materia, derivada del ejercicio de la actividad parlamentaria, y otra diferente, es la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus miembros, bien por delitos comunes cometidos con ocasión del servicio o fuera del mismo, o cuando actúan en función judicial.

Al respecto, es pertinente transcribir lo expresado por esta Corporación en la sentencia C-245 de 1996 (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa), cuando al analizar la exequibilidad de los artículos 131 y 137 de la Ley 5ª de 1.992 afirmó lo siguiente, en criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera por la Sala Plena:

"Es evidente que si se interpreta la inviolabilidad del voto en el sentido de que ésta ofrece al congresista una suerte de inmunidad judicial y disciplinaria total, no sería posible identificar ni sancionar las desviaciones más aleves al recto discurrir del principio democrático y serían sus propias instituciones las que brindarían abrigo a su falseamiento. La clara determinación de la responsabilidad de los congresistas por los conceptos indicados, define el umbral de su inviolabilidad, la que no puede legítimamente aducirse con el objeto de escudar faltas penales o disciplinarias, o establecer condiciones y mecanismos, a través del reglamento, que impidan investigar si el comportamiento del congresista -en el momento decisivo de su actividad que se confunde con la emisión de su voto-, se ciñó a los mandatos imperativos de la Constitución y de la ley penal y disciplinaria. La

verificación de la transparencia adquiere la plenitud de su rigor cuando el Congreso desempeña la función judicial y, por ende, los congresistas asumen competencias de esa naturaleza. Si en este caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del voto una latitud incondicionada, la función judicial ejercitada por jueces desligados de todo estatuto de responsabilidad -que a ello conduce impedir objetivamente verificar si el comportamiento del congresista se ajustó a la Constitución y a la ley-, perdería definitivamente dicha connotación y, de ese modo, todas las garantías del proceso habrían periclitado.”.

Así pues, la inviolabilidad consagrada en la Carta Política se constituye en una garantía "que se convierte en el núcleo jurídico de las funciones de los parlamentarios", de tipo institucional y protege las funciones del Congreso, en desarrollo del derecho al control político que ejercen, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 114 de la Constitución, en armonía con el artículo 40 del ordenamiento superior, sin perjuicio de la mencionada responsabilidad penal a que se ha hecho referencia.

6. La función judicial del Congreso.

Es bien sabido que la tradición constitucional colombiana ha reconocido la existencia de un fuero especial para la investigación, acusación y juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, mediante el adelantamiento de un procedimiento establecido en la Carta Política de 1991 por parte del Congreso de la República.

Dicha regulación especial tuvo su origen en las Constituciones de Cundinamarca de 1811 (arts. 46-49), la de Antioquia de 1812 (Título III, Sección 3a, art. 10)75, la Constitución de la República de Colombia de 1.821 (arts. 89 y 97) y de 1.830 (arts. 63 y 51), la Constitución del Estado de la Nueva Granada de 1.832 (arts. 57 y 45), de la República de la Nueva Granada de 1.853 (art. 21), la Constitución de la Confederación Granadina de 1.858 (arts. 54 y 53), la Constitución de los Estados Unidos de Colombia de 1.863 (arts. 53 y 51) y, por último, la Constitución Política de la República de Colombia de 1.886 (arts. 102 y 96) reformada en lo correspondiente por los actos legislativos número 1 de 1.968, 1 de 1.945, 3 de 1.910 y 10 de 1.905).

Al entrar en vigencia la Constitución Política de 1991 se mantuvo el fuero para los altos funcionarios del Estado en relación con la investigación, acusación y juzgamiento y la competencia para el efecto atribuida a la Cámara de Representantes y al Senado de la República.

Conforme a lo establecido en el artículo 116 del ordenamiento superior mencionado:

75 Sentencia C-198 de 1.994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

" La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales." (Subraya la Sala).

Asimismo, la Constitución Política estableció como atribuciones especiales de las dos cámaras legislativas, las siguientes:

“Artículo 178. La Cámara de Representantes tendrá las siguientes atribuciones especiales: (...) 3. Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación.

4. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación o por los particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mérito, fundar en ellas acusación ante el Senado. (...)”.

Y, en relación con el Senado de la República, dispuso :

“Artículo 174. Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos.”.

Por su parte, en el artículo 6º de la Ley 5ª de 1992, “por la cual se expide el Reglamento del Congreso”, se establece que éste cumple las siguientes funciones:

"4. Función Judicial, para juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios del Estado por responsabilidad política."

Según el artículo 305 numeral 3 de la citada Ley Orgánica, la Cámara de Representantes tiene como atribución especial, acusar ante el Senado cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la

República o a quien haga sus veces y a otros altos funcionarios del Estado. Igualmente, el artículo 313 numeral 11 del mismo Reglamento, preceptúa que el Senado de la República conoce de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra los referidos dignatarios del Estado.

Del mismo modo, en la Ley 270 de 1996, "Estatutaria de la Administración de Justicia" se estableció lo siguiente:

"Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

1. El Congreso de la República, con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga sus veces.”.

Asimismo, el artículo 178 ibídem, determina que la función jurisdiccional del Congreso de la República será ejercida de conformidad con lo establecido por la Constitución Política de Colombia, en relación con las acusaciones que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga sus veces y el artículo 179 del mismo estatuto determina que la Comisión de Investigación y Acusación forma parte de la Cámara de Representantes y desempeña funciones judiciales de investigación y acusación en los juicios especiales que tramita dicha Cámara.

Los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional, en sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada (art. 243 de la C.P.), al interpretar las disposiciones constitucionales y al decidir sobre exequibilidad de la Ley 5ª de 1992, en relación con la actividad desarrollada por la Cámara de Representantes y el Senado de la República cuando conocen de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, permiten concluir que para la Corporación, dicha función es de carácter judicial y que cuando ellas se ejercen, lo Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los jueces y por consiguiente las mismas responsabilidades.

En efecto, en la sentencia C-222 de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. Fabio Morón Díaz, se señaló expresamente:

"Para la Corte es indudable que tanto la actuación que se cumpla ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara, ante la Comisión de Instrucción del Senado, y ante las plenarias de las dos corporaciones, tiene la categoría de función judicial, sólo para los efectos de acusar, no acusar y declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa. Por esta razón el inciso 2º del artículo 341 de la Ley 5ª de 1992, refiriéndose a la Comisión de Investigación y

Acusación dispone: "Los requisitos sustanciales y formales de estas dos formas de calificación, serán los exigidos por el Código de Procedimiento Penal." Y el artículo 333 de la misma ley, en su inciso final, dispone que el Representante Investigador , "en la investigación de delitos comunes tendrá las mismas atribuciones, facultades y deberes que los Agentes de la Fiscalía General de la Nación".

De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y los Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de Instrucción, y, consiguientemente, las mismas responsabilidades.

La naturaleza de la función encomendada al Congreso supone exigencias a la actuación de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuración del presupuesto procesal previo consistente en la decisión sobre acusación y seguimiento de causa o no acusación y no seguimiento de causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición de congresistas, la índole judicial de la función analizada, impone hacer extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva e imparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener.

Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales.

Admitida la acusación de la Cámara, siguen los pasos señalados en los numerales 2 y 3 del artículo 175 de la C.P., es decir, que "si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que la destitución del empleo o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos". Esto es lo que algunos doctrinantes califican como juicio de responsabilidad política. Pero, como lo advierte la misma norma, "al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena", a juicio del Senado.

En conclusión, para la Corte es evidente que el sentido de las anteriores normas constituye un requisito de procedibilidad para que pueda producirse la intervención de la Corte suprema de Justicia, como lo señala en forma clarísima el artículo 235 que consagra la competencia de juzgamiento, en estos precisos términos: "Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174,

por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3".(...)"Las precisiones anteriores son indispensables para fijar el alcance de las competencias de la Cámara de Representantes y el Senado, señalados en los artículos 175 y 178 de la C.P. y que tienen que ver con las normas legales acusadas en esta demanda. En consecuencia, la exequibilidad de las mismas se supeditará a la interpretación que se hace en esta providencia".

Posteriormente y adoptando los mismos criterios jurisprudenciales, esta Corporación en sentencia No. C-245 de 3 de junio de 199676

expresó lo siguiente:

"Así entonces, y entendiendo que las actuaciones frente a los funcionarios que gozan de fuero especial - penal y disciplinario - es de índole judicial, el régimen aplicable a los jueces se hace extensivo a los congresistas, y ello implica de suyo "una responsabilidad personal", que evidentemente trae como consecuencia el que su proceder deba ser público y no secreto, pues únicamente siendo de público conocimiento la actuación singular puede imputarse dicha responsabilidad. Lo anterior encuentra respaldo en el artículo 228 de la Constitución Política, cuando dispone que la Administración de Justicia es función pública y sus actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley; cabe señalar que entre estas excepciones no se encuentran los juicios que adelanta el Congreso de la República a los altos funcionarios, excepciones que, como se ha señalado, no cabe admitir cuando su consagración puede llevar a descartar la responsabilidad penal de quien administra justicia, así sea de manera transitoria.

Ya en el plano de la función judicial - especial - que ejerce el Congreso como son los juicios que adelanta contra funcionarios que gozan de fuero constitucional especial, referido a delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta, su actuación debe someterse a los principios generales de esta función pública." (lo subrayado es fuera del texto).

La Corte resalta y reitera pues en esta oportunidad los anteriores criterios jurisprudenciales, según los cuales al tenor de las normas constitucionales y legales a las que se ha hecho referencia, el Congreso de la República ejerce funciones jurisdicionales, cuando en cumplimiento de los ordenamientos jurídicos superiores, conoce de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la República o quien haga sus veces y contra los altos funcionarios del Estado relacionados en los artículos 174 y 178 de la Carta Política (art. 116 C.P.), artículo numeral 1º de la ley 270 de 1996. Ello es tan cierto que cuando la

76 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Cámara de Representantes asumió la investigación adelantada contra el Presidente de la República, doctor Ernesto Samper Pizano, que terminó con la resolución de preclusión de la misma, expuso lo siguiente en la referida providencia:

"De conformidad con el contenido de la ley 273 de 1996, que modifica el procedimiento establecido en el Reglamento del Congreso para las investigaciones adelantadas contra altos funcionarios del Estado, más específicamente para la adelantada en esta instancia contra el Presidente de la República en ejercicio doctor Ernesto Samper Pizano, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, entrega el resultado del examen a las imputaciones realizadas por parte del doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, las pruebas y descargos que antecedieron y se ponen a consideración de la plenaria de la Honorable Corporación.

Conscientes tanto de la responsabilidad histórica asignada, como de las circunstancias en las cuales se adelantó el debate; a la luz pública se controvirtieron las pruebas, se investigó tanto lo favorable como lo desfavorable a la situación del investigado, a efectos de que el país entero, gracias al adelanto tecnológico de los medios de comunicación, asistiera al gran ejercicio de la democracia consistente en que el organismo constitucionalmente asignado adelantara la investigación de la conducta de un Presidente en ejercicio, ante la mirada escrutadora de la opinión pública.

La Cámara de Representantes, investigador excepcional del comportamiento del señor Presidente de la República, ha cumplido a cabalidad con su obligación constitucional, así grandes sectores quieran desconocer su legitimidad, so pretexto de una ambigua falta de credibilidad.

No se trata, como muy bien se ha dicho de cualquier acusación, ni de cualquier acusado, lo que explica los grandes intereses surgidos a raíz de este proceso. Con todo y a pesar del gran despliegue realizado, de los argumentos esgrimidos, de las teorías respetables que cada sector de la opinión ha querido hacer valer de antemano, y también, por qué no decirlo, de las condenas anticipadas que se quieren imponer, hoy entregamos el resultado jurídico de la investigación sobre la base de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, y aplicando el principio del respeto a las garantías procesales a que tiene derecho el Presidente de la República, al igual que cualquier ciudadano, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, para lograr de

la justicia, un debido proceso y el ejercicio del derecho fundamental a una defensa, independientemente de cualquier otra consideración.

Por tanto, la Cámara de Representantes, antes de entrar a debatir sí la conducta del doctor Ernesto Samper Pizano, es típica, antijurídica y culpable y sí hay lugar o no de proferir en su contra resolución de acusación, quiere reiterar que el proceso que se califica por medio de esta providencia, es de carácter eminentemente jurídico.

Se concreta esta investigación a la deducción de responsabilidad por la Comisión de posibles conductas delictuosas, en que pudo haber incurrido el señor Presidente de la República en esta instancia, de que conocería en últimas la Corte Suprema de Justicia y por tanto sin consideración a factores constitutivos de indignidad, causales éstas desarrolladas por la ley 200 de 1995, que de haberse concretado, tendrían un trámite diferente al aquí establecido, y un juez competente que para este evento sería el Senado de la República.

Lo anterior, por cuanto en algunos sectores de la opinión nacional se ha insinuado que al señor Presidente de la República debe juzgársele en un juicio de carácter político.

A continuación y para reafirmar el carácter eminentemente jurídico que a juicio de esta Corporación debe seguírsele al doctor Ernesto Samper Pizano Presidente de la República, citaremos textualmente las normas constitucionales que a nuestro juicio dan soporte legal a la anterior aseveración y dentro de las cuales se encuadran los hechos denunciados." (Subraya la Sala).

Esa misma providencia contiene las siguientes conclusiones:

"Debe tenerse en cuenta que el proceso se da bien por la comisión de hecho punible o de comportamiento que constituya causal de mala conducta, procediendo en el primer caso la aplicación de sanciones penales y en el segundo, la formulación de cargos por indignidad, con sus inherentes consecuencias. Esto significa que si al Presidente se le imputa la ejecución de algún delito y el mismo no se probare, no se puede residualmente tener ese comportamiento imputado como constitutivo de mala conducta, pues esta forma de aplicación no se aplica de manera subsidiaria.

Como se ve del anterior análisis, bajo ninguna de las dos hipótesis contemplada surge la posibilidad de que legalmente

al doctor Ernesto Samper Pizano se le pueda seguir un juicio distinto al jurídico y consecuencialmente la posición del señor Fiscal sobre un eventual juicio político no s jurídicamente viable.

En mérito de los expuesto, la Honorable Cámara de Representantes administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: Resuelve:

1. Decretar la preclusión de la presente investigación adelantada contra el Presidente de la República, doctor Ernesto Samper Pizano.

2. Como consecuencia de lo anterior, archívese el expediente". (Subraya la Sala).

A lo anterior cabe agregar que la misma demandante en este proceso, Senadora Viviane Morales Hoyos, al intervenir en su condición de Representante, en el proceso adelantado en la Cámara de Representantes que culminó con la referida preclusión, justificó su posición jurídica en los siguientes términos, según se lee en la Gaceta del Congreso No. 250 de 1996:

"Comienzo precisando la clase de función que conforme a la Constitución y a la ley nos corresponde cumplir a los Representantes a la Cámara en el proceso que se adelanta al Presidente de la República, doctor Ernesto Samper Pizano.

"De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 116. Inciso segundo, 174, 178, numerales 3º, 4º, 5º, y 199 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 178 al 183 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Justicia: artículos 6º numeral 4º y 353 de la Ley Orgánica 5ª de 1992; artículo 67 inciso último y 489 del Decreto 2700 de 1991 "Código de Procedimiento Penal", modificado por la Ley 81 de 1992, sin la menor duda se concluye que los miembros de la Cámara reunidos en esta plenaria, estamos cumpliendo una función Fiscal.

"Definida que la función que cumplimos es la de Fiscal. Nos preguntamos acerca de cuáles serán las normas legales que regirán nuestra conducta interna, moral y ética en el cumplimiento de dicha función? La respuesta lógica, las mismas normas que observa y cumple el Fiscal General de la Nación son las que deben regir a los Fiscales especiales o temporales, que es el caso de los Representantes a la Cámara. …

"Afirma lo anterior el principio general de Derecho "donde existen los mismos hechos, corresponden las mismas soluciones en derecho" principio que aplicado a la situación que examinamos, no permite concluir de la siguiente manera: donde existen funciones similares las normas aplicables son las creadas por el legislador para tales funciones." (Pg. 529 Gaceta del Congreso No. 250). (Subraya la Sala).

Igualmente, en la aclaración de voto consignado por la misma Representante (Pgs. 315 y 316) al hacer la diferenciación sobre el juicio penal y el juicio por indignidad, expresó al respecto, en su parte pertinente:

"…Quedando así a salvo la posibilidad de iniciar un proceso por indignidad por mala conducta, al no haber tránsito a cosa juzgada por no haber pronunciamiento sobre el fondo de esta materia".

De lo anteriormente expuesto, se desprenden dos conclusiones a saber:

1) Que cuando la Cámara de Representantes adelantó la investigación contra el Presidente de la República, doctor Ernesto Samper Pizano en relación con las denuncias formuladas por el doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento como Fiscal General de la Nación, que culminó con la preclusión de la misma, dicha Corporación ejerció funciones jurisdiccionales, en cumplimiento de los mandatos constitucionales contemplados en los artículos 116, 174 y 178 de la Carta Fundamental.

2) Que dicho proceso, por consiguiente, fue de carácter judicial y no político, en lo concerniente a la definición de si era del caso precluir la investigación adelantada contra el Jefe del Estado, con respecto a las denuncias penales presentadas o acusarlo ante el Senado, en el evento de que estas prestaran mérito (artículo 178 C.P.).

En esta circunstancias, entratándose del ejercicio de una función jurisdiccional, como la que se ejerció por parte de la Cámara de Representantes, en el asunto sub-examine, no hay duda de que sus miembros actuaron en su condición de jueces instructores, (art. 116 C.P.), de manera que, conforme a la sentencia C-222 de mayo 16 de 1996 de esta Corporación, suscrita con ponencia del Honorable Magistrado doctor Fabio Morón Díaz, para estos efectos, es decir, para cumplir la función judicial de acusar, no acusar y declarar sí hay o no lugar a seguimiento de causa, los representantes "tienen las mismas facultades y deberes de los jueces o fiscales de instrucción y, por consiguiente, las mismas responsabilidades".

En virtud de lo dicho, se reitera por la Corte que, en tales circunstancias, como se expuso en los pronunciamientos judiciales de esta Corporación, que han sido transcritos y hacen tránsito a cosa juzgada con respecto al examen constitucional de las normas allí analizadas, "los miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales".

Sin embargo, cabe advertir que la referida responsabilidad, no puede en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia, contrariar el mandato contenido en el artículo 185 de la Constitución Política de 1991, según el cual, "los congresistas son inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo". De manera que una decisión encaminada a perseguir las opiniones y los votos emitidos por los congresistas en el ejercicio de sus funciones legislativas, constitucionales y legales, sería contraria de la garantía institucional de la inviolabilidad que en estos casos tienen los miembros del Congreso.

Por ello, la responsabilidad penal a que se ha aludido, no se deriva del ejercicio del control político, ni de las opiniones o votos emitidos dentro del ejercicio de la función judicial del Congreso, para lo cual, se repite, la inviolabilidad resulta irrefutable, en los términos del artículo 185 superior, sino del ordenamiento constitucional consagrado igualmente en el artículo 186 de la Carta Política, según el cual:

"De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma Corporación".

La norma constitucional mencionada no hace distinción acerca de si se trata de delitos cometidos en ejercicio de las funciones de congresistas, es decir, con ocasión del servicio o fuera del mismo, de manera que, para la Corte, en aplicación del principio universal de derecho, según el cual, donde el legislador no distingue, no le es dable al interprete distinguir, debe entenderse que dicha responsabilidad penal, consagrada constitucionalmente, se refiere a las conductas o hechos delictivos en que pueda incurrir un miembro del congreso, bien en desarrollo de las labores inherentes a su cargo, o en actividades de la vida privada.

De lo expuesto, deduce la Corte que, si los miembros del congreso ejercen funciones jurisdiccionales cuando conocen de las denuncias y quejas que ante ellos se presenten, contra el Presidente de la República, o quien haga sus veces, o los altos funcionarios del Estado, que gozan de fuero constitucional, (C.P., art. 178 numeral 4o.), con las mismas facultades y deberes de los jueces y fiscales de instrucción, asumen una responsabilidad personal que puede tener implicaciones

penales; así pues, les es aplicable en todo su contenido el artículo 186 de la norma constitucional, según el cual, corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer de los delitos que cometan los miembros del Congreso e investigar y juzgar a los referidos funcionarios (C.P., art. 235 numeral 3o.), lo que además de configurar la responsabilidad penal de dichos servidores públicos, consagra un fuero constitucional para los mismos.

Aplicando los anteriores criterios al caso sub examine, cuya tutela debe definirse exclusivamente en relación con la demandante, resulta pertinente analizar, para los efectos de la decisión correspondiente, sí como lo sostiene la actora en su demanda y en la pretensión principal de la misma, el proceso adelantado por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal "investiga las opiniones y los votos que la doctora Viviane Morales Hoyos en su condición de Representante a la Cámara, emitió en 1996, en el proceso en el que ésta Corporación investigaba la conducta del doctor Ernesto Samper Pizano, a la sazón Presidente de la República" o por el contrario, se trata del ejercicio de las atribuciones consagradas en la Constitución Política, según las cuales dicha Corporación, conoce en forma privativa, "de los delitos que cometan los congresistas". (C.P., art. 185) y le corresponde "Investigar y juzgar a los miembros del Congreso".

Obra en el expediente (folios 110 cuaderno No. 2 de pruebas) la providencia emanada de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, de fecha 24 de junio de 1998, en virtud de la cual, con fundamento en el artículo 329 del Código de Procedimiento Penal, se dispone lo siguiente:

"Con base en las anteriores diligencias, de conformidad con el artículo 329 del Código de Procedimiento Penal, se ordena la apertura de instrucción por los hechos relacionados con el debate y posterior aprobación en la Plenaria de la Cámara de Representantes de la resolución de preclusión, por medio de la cual se puso fin a la investigación adelantada contra el doctor Ernesto Samper Pizano en su condición de Presidente de la República.

En consecuencia, se dispone la práctica de las pruebas que conduzcan a lo que es objeto de investigación, como lo previene el artículo 334 del mismo estatuto procesal". (Subraya la Sala).

En la misma providencia "se ordena vincular al proceso, mediante indagatoria, a los siguientes Representantes a la Cámara que votaron afirmativamente el proyecto de preclusión", relacionando los nombres de los mismos; se anuncia que oportunamente se señalará fecha y hora para la práctica de las indagatorias y se dispone comunicar la apertura de investigación a los imputados, al Ministerio Público y al Presidente del Congreso de la República.

Del texto de dicha providencia se desprende que la apertura de instrucción ordenada por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, se refiere "a los hechos relacionados con el debate y posterior aprobación", en la Plenaria de la Cámara de Representantes, de la resolución de preclusión que puso fin a la investigación adelantada, en esa oportunidad, contra el Presidente de la República, doctor Ernesto Samper Pizano, para deducir alguna responsabilidad penal, con fundamento en los artículos 186 y 235 de la C.P. que le dan a dicha Corporación judicial la facultad de conocer en forma privativa de los delitos que cometan los congresistas, así como de investigar y juzgar a los miembros del Congreso. Por ello, se ordena, así mismo, practicar las pruebas que conduzcan a lo que es objeto de investigación.

De esta manera, si ese es el objeto de la investigación es decir, si se trata de la búsqueda de la referida responsabilidad penal, en los términos mencionados, por conductas o hechos delictivos en que se hubiese podido incurrir, por parte de algunos de los miembros del Congreso, en relación con el proceso adelantado por la Cámara de Representantes, para la Corte resulta diáfana la competencia que tiene, de acuerdo a los textos constitucionales, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, a fin de investigar y juzgar por tales motivos a los miembros del Congreso.

Empero, si lo que se pretende es investigar las opiniones y los votos y la decisión misma adoptada en forma mayoritaria, por los representantes a la Cámara, que votaron afirmativamente la resolución de preclusión de la investigación adelantada contra el Presidente de la República, doctor Ernesto Samper Pizano, es claro que para esos efectos, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, no tendría competencia constitucional alguna para adelantar un proceso de esa naturaleza, pues ello sería contrario a la garantía institucional de la inviolabilidad de los congresistas "por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo", (art. 185 C.P.) lo cual surge de la autonomía e independencia que tienen los congresistas en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.

De ahí que, para la Corte Constitucional, la providencia de apertura de instrucción, de fecha 24 de junio de 1998, suscrita por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, por los hechos relacionados con el debate y posterior aprobación en la Plenaria de la Cámara de Representantes de la resolución de preclusión, se ajusta a los ordenamientos constitucionales en la medida en que tanto la investigación y demás diligencias, así como las indagatorias, ordenadas por dicha Corporación Judicial, están dirigidas a determinar la responsabilidad penal de los miembros del Congreso en dicho proceso, por presuntos hechos o conductas delictivas, tipificadas en el Código Penal, y de sus autores o partícipes, pero en ningún momento

por haber votado u opinado a favor o en contra en el ejercicio de sus funciones. En síntesis, es evidente que si dentro del mencionado proceso se demuestra de manera palmaria que el voto favorable a la decisión de preclusión tiene el carácter de conducta delictiva, como el cohecho, etc. se está en presencia de una investigación penal, pues la decisión fue adoptada infringiendo la ley penal, lo que no guarda relación con la inviolabilidad. En ese sentido, la Corte hará los pronunciamientos respectivos, de conformidad con los criterios que se han expuesto, con las salvedades y advertencias expresas pertinentes.

No resulta pues nulo el proceso que adelanta la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, con las finalidades indicadas, en relación con la demandante, razón por la cual no se accederá a declararla ni se ordenará el archivo del expediente, conservando, por consiguiente, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia la competencia constitucional para ejercer la potestad de investigación y juzgamiento, (C.P., arts. 186 y 235), así como, para practicar las pruebas conducentes al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigación, pero exclusivamente a fin de determinar si se ha infringido la ley penal y esclarecer, quien o quienes pueden ser los presuntos autores del hecho punible en cumplimiento de lo previsto en el art. 334 del C.P.P, sin que se pueda perseguir bajo ninguna circunstancia las opiniones y los votos emitidos por la demandante, dentro de la investigación adelantada por la Cámara de Representantes, la cual concluyó con la preclusión adoptada por la mayoría de sus miembros.”.

Fecha ut supra.

HERNANDO HERRERA VERGARA

Salvamento de voto a la Sentencia SU.047/99

VIA DE HECHO-Alcance (Salvamento de voto)

VIA DE HECHO-No lo constituye el simple error judicial o la irregularidad legal (Salvamento de voto)

VIA DE HECHO-Carácter arbitrario del acto judicial (Salvamento de voto)

VIA DE HECHO-Inexistencia por falta de arbitrariedad en actuación judicial del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria (Salvamento de voto)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Investigación y juzgamiento de miembros del Congreso (Salvamento de voto)

INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-No protege la conducta antijurídica de congresistas cuando ejercen funciones judiciales (Salvamento de voto)

La garantía de la inviolabilidad, no puede analizarse de manera aislada. La interpretación sistemática de las diferentes normas constitucionales, no permite conferirle a la mencionada garantía un campo de protección de la conducta antíjurídica de los congresistas que los ponga al abrigo de la apertura de un proceso penal cuando se tenga evidencia de que se ha podido cometer el delito de prevaricato al ejercitarse por su parte la función de administrar justicia.

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Sometimiento al imperio de la ley cuando ejerce determinadas funciones judiciales (Salvamento de voto)

VIA DE HECHO-Inexistencia por apertura de investigación penal para determinar comisión de hecho punible en el ejercicio de funciones (Salvamento de voto)

Si se verifican los presupuestos procesales para que el órgano competente proceda a abrir una investigación penal, dirigida a determinar la comisión de un hecho punible cometido por una autoridad judicial con ocasión del ejercicio de la función encomendada, no puede afirmarse que se incurra en acto arbitrario alguno. De otra manera, los comportamientos más abiertamente contrarios a la recta administración de justicia, quedarían automáticamente convalidados.

VIA DE HECHO-Inexistencia por actuación judicial ajustada a la doctrina que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional (Salvamento de voto)

No puede afirmarse, desde ninguna perspectiva razonable, que constituye vía de hecho la actuación judicial que se ajusta a la doctrina sostenida por la Corte Constitucional en sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Por el contrario, su desconocimiento sí representa un quebrantamiento grave del orden jurídico. Recientemente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante sentencia de tutela, señaló que el "desconocimiento de la interpretación dada por la Corte Constitucional", plasmada en sentencias que han hecho el tránsito a cosa juzgada, conduce indefectiblemente a que la providencia en la que ello se verifique pueda ser calificada como vía de hecho.

FUERO ESPECIAL DEL CONGRESISTA-No tiene carácter de privilegio que permita exoneración de responsabilidad penal (Salvamento de voto)

FUERO ESPECIAL DEL CONGRESISTA-Alcance (Salvamento de voto)

DOCTRINA CONSTITUCIONAL-Asunción de responsabilidad personal que puede tener implicaciones penales cuando los congresistas ejercen funciones judiciales (Salvamento de voto)

INVIOLABILIDAD DE OPINIONES Y VOTOS DE CONGRESISTAS-No es absoluta (Salvamento de voto)

VIA DE HECHO-Acto judicial que desconoce el valor de la cosa juzgada constitucional y afecta un derecho fundamental (Salvamento de voto)

DOCTRINA CONSTITUCIONAL VINCULANTE-Complejidad del cambio cuando se integra a la cosa juzgada constitucional (Salvamento de voto)

Si los fallos proferidos por la Corte Constitucional referidos a una cierta institución o materia, se soportan en determinados principios y criterios uniformes, debidamente expuestos por esa corporación e íntimamente conectados a su parte resolutiva, puede decirse que conforman una doctrina vinculante [paradigma interpretativo] que no puede dejar de ser tenido en cuenta por los demás jueces y autoridades. En el caso de que el paradigma se integre a la cosa juzgada constitucional, su cambio es complejo y no cualquier órgano judicial puede promoverlo, como quiera que las oportunidades para recorrer una trayectoria diversa depende en gran medida de la expedición de normas que en su oportunidad se sometan al examen de constitucionalidad de la Corte Constitucional. En sistemas jurídicos como el colombiano, sin perjuicio de la función creativa de los jueces, el cambio de los esquemas sociales de comportamiento portadores de una inequívoca obligatoriedad jurídica se asocian básicamente a las manifestaciones

positivas del principio democrático.

VIA DE HECHO-Inexistencia por estar el acto judicial conforme con el paradigma interpretativo de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)

INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA-Congresista-juez está sujeto a responsabilidad penal (Salvamento de voto)

DOCTRINA CONSTITUCIONAL VINCULANTE-Responsabilidad judicial individual de congresistas-jueces (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD-Mecanismo del precedente/CORTE CONSTITUCIONAL-Respeto por el precedente (Salvamento de voto)

El mecanismo del precedente, entendido éste como emanación del principio de universalidad y, por ende, como requisito esencial de la racionalidad de las decisiones judiciales, se convierte en la piedra de toque de la legitimidad de la justicia constitucional, en el sentido de que es este mecanismo el que permite el control de la opinión pública sobre la corrección (racionalidad) de las sentencias constitucionales. El diálogo que se supone debe existir entre los tribunales constitucionales y las sociedades en las que éstos operan, no sería posible sin un respeto por el principio de universalidad. Dicho de otro modo, un tribunal constitucional inconsistente con sus decisiones anteriores hace nugatorio el único control efectivo al que se encuentra sometido: el control de la opinión pública. Lo que el mecanismo del precedente determina, por el contrario, es que un cambio en el sentido de la jurisprudencia esté fundado en muy buenas razones, de manera tal que la quiebra de los principios de consistencia y universalidad, resulte suficientemente justificada.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Razones que justifican el cambio por los tribunales constitucionales/CORTE CONSTITUCIONAL-Legitimidad (Salvamento de voto)

Las cortes constitucionales, al modificar su jurisprudencia, se encuentran sometidas a un plus argumentativo que las obliga a variar sus decisiones sólo en aquellos casos en los cuales el cambio jurisprudencial constituya la única o la menos costosa de las opciones interpretativas posibles. Por las razones expuestas -y por elementales razones de ética pública- un cambio de jurisprudencia no puede nunca operar al amparo de premisas falsas, como la inexistencia de una doctrina anterior cuando esta es evidente y reiterada. Si esto llega a ocurrir, el costo que tendría que pagar la Corte Constitucional sería de tal magnitud que su legitimidad resultaría evidentemente minada y, con ella, el poder real de defender, con vigor y credibilidad, los valores, principios y derechos del orden constitucional.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Criterios o test que debe cumplir todo cambio realizado por los tribunales constitucionales (Salvamento de voto)

Los distintos tribunales constitucionales han diseñado criterios o test – más o menos similares– a los que debe someterse todo cambio de jurisprudencia. Para que un cambio radical de jurisprudencia no amenace la legitimidad de la Corporación, es necesario, entre otras cosas: (1) que resulte evidentemente claro que la Corte y sus miembros no actúan de manera coyuntural, sometidos a fuertes presiones sociales o políticas; (2) que las razones jurídicas que sirvieron para afirmar una determinada doctrina hayan demostrado su incompatibilidad con la comprensión actual del orden constitucional, porque, por ejemplo, el paso del tiempo las ha convertido en obsoletas o anacrónicas; (3) que exista un nuevo argumento que no hubiera sido discutido al momento de sentar la doctrina constitucional convertida en precedente y que este resulte suficientemente convincente como para saldar las dudas sobre los verdaderos intereses de la Corporación; (4) que el efecto benéfico del cambio de doctrina constitucional sea nítidamente superior al daño –en términos de legitimidad de la Corporación y de seguridad jurídica– que produce el mencionado cambio. Se trata entonces, de un test fuerte que exige la demostración de razones imperiosas que, lejos de resolver una cuestión coyuntural, se proyectan en el horizonte constitucional como la mejor interpretación sostenible, para todos los casos posibles, de la Constitución Política.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL OBLIGATORIA-Incompetencia para modificarla por vía de revisión de tutela (Salvamento de voto)

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Consecuencias por desacato (Salvamento de voto)

DOCTRINA CONSTITUCIONAL OBLIGATORIA-Distinción entre juicio en virtud de función judicial y reglado y otro en ejercicio de función política (Salvamento de voto)

INVIOLABILIDAD DE CONGRESISTAS-Límites cuando se ejercen funciones judiciales (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE ARMONIZACION-Aplicación (Salvamento de voto)

INVIOLABILIDAD DE CONGRESISTAS-No se extiende cuando ejercen funciones judiciales (Salvamento de voto)

Referencia: expediente T-180650

Actora: Viviane Morales Hoyos

Magistrados Ponentes: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZDr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

A continuación presento los argumentos que expuse en la Sala Plena para oponerme a la posición mayoritaria. Son ellos los mismos que ahora brindan apoyo a mi disentimiento.

En el presente documento, expreso cada una de las mencionadas razones, en el siguiente orden:

I. CONSIDERACIONES PROCESALES: No es procedente ni puede prosperar la acción de tutela que se instaura contra una providencia judicial que no siendo arbitraria no constituye una vía de hecho (fundamentos jurídicos 1 a 5); No constituye vía de hecho la actuación judicial que se ajusta a la doctrina sostenida por la Corte Constitucional en sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional (fundamento jurídico 6); La imposible calificación del acto impugnado como una vía de hecho y las imprecisiones y equivocaciones en que incurre la sentencia de la Corte (fundamentos jurídicos 7 a 16); II. CONSIDERACIONES SUSTANCIALES: ¿Existía una razón suficiente para producir el radical giro de doctrina constitucional operado por la sentencia de la mayoría? (fundamento jurídico 17); Respeto por el precedente, razones que justifican el cambio de jurisprudencia y legitimidad de las Cortes Constitucionales (fundamentos jurídicos 18 a 22); Oportunidad para cambiar la doctrina constitucional obligatoria (fundamentos jurídicos 23 a 33); III. DEFICIENCIAS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO PARADIGMA: Introducción (fundamento jurídico 34); Una interpretación sistemática de la Constitución (fundamentos jurídicos 35 a 43); Una aproximación a la cuestión debatida a partir de los valores más esenciales del ordenamiento constitucional: la irremediable tensión entre el principio democrático – el ámbito de lo político – y los principios constitucionales inviolables y el ámbito de la inviolabilidad de los congresistas (fundamentos jurídicos 44 a 50); Análisis originalista e interpretación histórica de las normas que regulan el régimen de responsabilidad de los congresistas (fundamentos jurídicos 51 a 56); Consecuencias de la decisión de la Corte: La entronización, por vía de una acción de tutela, de un poder absoluto capaz de disolver los más preciados valores del Estado constitucional (fundamentos jurídicos 57 a 62); IV. ALGUNAS CONCLUSIONES (fundamentos jurídicos 63 a 75).

I. CONSIDERACIONES PROCESALES SOBRE LA

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA IMPETRADA POR VIVANE MORALES

No es procedente ni puede prosperar la acción de tutela que se instaura contra una providencia judicial que no siendo arbitraria no constituye una vía de hecho.

1. La Corte Constitucional mediante sentencia C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del D. 2591 de 1991. Según las disposiciones citadas, los jueces podían ocupar la posición de sujetos pasivos de la acción de tutela, cuando el agravio a un derecho fundamental tenía origen en sus providencias, siempre que se cumplieran otros presupuestos procesales en ellas indicados. La mencionada sentencia, sin embargo, al mismo tiempo que excluyó la acción de tutela contra providencias judiciales de manera general, excepcionalmente la mantuvo en relación con actuaciones de hecho de los jueces que violaran derechos fundamentales o cuando aquella se instaurara como mecanismo transitorio con el objeto de evitar en este caso la consumación de un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, no es posible a la luz de la Constitución Política que a través de la jurisdicción constitucional se revoquen providencias judiciales. Si se reclama protección frente a la violación o amenaza derivada de una providencia judicial, el juez sólo podrá concederla si determina que el acto causante constituye una vía de hecho, lo que supone desestimar la forma judicial aparente bajo la que se pretende cubrir el comportamiento extremadamente desviado de la autoridad pública.

La descalificación de un acto dictado por un juez que tenga como resultado sustraerle su connotación de providencia judicial y, como consecuencia, atribuirle el carácter de vía de hecho, no puede darse sino en casos de franco y arbitrario antagonismo con el ordenamiento jurídico. Si este fuese el comportamiento recurrente de los jueces, el Estado de derecho en verdad sería sólo una ficción. No es difícil constatar que por lo general los jueces obran dentro del marco que les traza el derecho, el cual dispone de una vasto repertorio de medios para remover o invalidar los actos que desconozcan sus preceptos. De ahí que el simple error judicial o la irregularidad legal que pueda asociarse a una determinada actuación judicial, no la convierte en vía de hecho.

La Corte Constitucional retiene la denominación de vía de hecho para aplicarla únicamente a las actuaciones de los jueces que exhiban el más alto grado de abandono de los dictados del derecho, los que sucumben ante la voluntad arbitraria del juzgador. Sin excepción, todas

las salas de revisión de tutelas que integran la Corte Constitucional, así como su Sala Plena, han sostenido de manera sistemática que sólo constituyen vía de hecho los actos u omisiones de los jueces que sean clara y manifiestamente arbitrarios. La expresión canónica de esta formulación se recoge en el siguiente pasaje de la sentencia T-055 de 1994: “los defectos calificados como vía de hecho son aquellos que tienen una dimensión superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurídico. Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere”77.

No puede reputarse vía de hecho un acto judicial que no ha transpuesto el umbral de la arbitrariedad - que determina el perímetro de la vía de hecho -, sin vulnerar la Constitución Política que impone el respeto a la cosa juzgada. La tutela contra providencias judiciales, se reitera, no procede en principio, salvo que se configure uno de los supuestos excepcionales previstos en la sentencia C-543 de 1992. La actuación o vía de hecho ciertamente corresponde a una de esas situaciones que autorizan la interposición de la acción de tutela. La doctrina invariable e inequívoca de la Corte en esta materia atribuye a la vía de hecho el significado de acto u omisión manifiestamente arbitrarios, por varias razones: (1) así se mantiene este medio de protección judicial de los derechos fundamentales dentro de los límites

77 La consideración del carácter arbitrario del acto judicial como requisito para la existencia de una vía de hecho, es una constante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. A continuación se citan algunas sentencias discriminadas según su magistrado ponente:Jorge Arango Mejía: T-323/93, T-458/94, T-416/95, T-121/98.Antonio Barrera Carbonell: T-442/93, T-081/94, T-139/94, T-175/94, T-442/94, T-444/94, T-459/94, T-123/96, T-554/96, T-716/96, T-056/97, T-027/98, T-117/98.Alfredo Beltrán Sierra: T-343/98, T-383/98, T-460/98, T-684/98.Eduardo Cifuentes Muñoz: T-079/93, T-055/94, T-231/94, T-538/94, T-323/95, SU-637/96, T-324/96, T-345/96, T-603/96, T-055/97, T-086/97, SU-337/98, SU-640/98, T-008/98, T-083/98, T-162/98, T-325/98, T-567/98, T-654/98, T-698/98.Carlos Gaviria Díaz: T-320/93, T-258/94, T-505/94, T-518/94, SU-327/95, T-193/95, T-386/95, T-074/96, T-057/97, T-162/97, T-163/97, T-194/97, T-019/98, T-258/98, T-295/98, T-501/98, T-657/98, T-659/98.José Gregorio Hernández Galindo: T-173/93, T-118/95, T-492/95, C-666/96, T-329/96, T-699/96, T-331/97, T-098/98, T-100/98, T-458/98.Hernando Herrera Vergara: T-221/93, T-208/94, T-245/94, T-470/94, T-240/95, T-249/95, SU-707/96, T-133/96, T-078/98, T-204/98, T-349/98, T-350/98, T-452/98.Alejandro Martínez Caballero: T-336/93, T-572/94, T-282/96, T-178/98, T-179/98, T-280/98, T-416/98, T-475/98.Fabio Morón Díaz: T-346/94, T-212/95, T-494/95.Vladimiro Naranjo Mesa: T-158/93, T-198/93, T-368/93, T-424/93, T-327-94, T-435/94, T-146/95, T-197/95, T-285/95, T-336/95, T-500/95, T-518/95, T-548/95, C-037/96, T-299/96, T-401/96, T-073/97, T-201/97, SU-429/98, T-029/98, T-465/98, T-608/98.

trazados por la sentencia C-543 de 1992; (2) la pérdida integral del atributo judicial que distingue el acto emanado del órgano judicial, sólo cabe ser declarada cuando falla por entero el presupuesto de su legitimidad, puesto que de lo contrario la jurisdicción constitucional no podría afectar la intangibilidad de los fallos judiciales; (3) se busca impedir que la jurisdicción constitucional penetre las fronteras que la separan de las demás jurisdicciones y desquicie tanto su organización como sus procedimientos.

2. En esta ocasión la Corte Constitucional, para los efectos de tener por justiciable un acto judicial dictado por la Corte Suprema de Justicia, ha debido verificar si se daban las condiciones para desestimarlo como tal “acto judicial”. Lo anterior, sin embargo, sólo resultaba viable si respecto del acto impugnado podía advertirse una clara y manifiesta arbitrariedad, en cuyo caso la demostración concreta de la existencia de una “vía de hecho”, habilitaría plenamente la competencia de esta jurisdicción constitucional.

Si, por el contrario, ningún elemento interno o externo a la actuación de la Corte Suprema de Justicia, revelaba de su parte traza alguna de arbitrariedad o voluntaria insumisión frente a lo ordenado por el derecho, su calificación como arbitraria sería - élla sí - arbitraria. En este evento, la desestimación de un acto judicial válido y legítimo, equivaldría a usurpar la jurisdicción y la competencia atribuidas a la Corte Suprema de Justicia por la propia Constitución Política. Esto último no lo podría hacer un juez de tutela, pues su sentencia debería ser inmediatamente revocada; tampoco la Corte Constitucional so pretexto de la revisión de las sentencias de tutela, a no ser que decidiera abdicar de su sagrada misión de guardar la supremacía de la Constitución, pero entonces primero habría que declarar la disolución del Estado de derecho cuya conservación descansa en la observancia de este elemental deber de lealtad.

3. En mi concepto, la Corte Constitucional declaró como vía de hecho una providencia dictada por la Corte Suprema de Justicia que, desde ningún punto de vista, podía ser considerada arbitraria y, por ende, desposeída de su esencia judicial. No puede, en efecto, reputarse arbitraria una actuación judicial del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria que se ha pronunciado en ejercicio de sus funciones constitucionales, con estricto acatamiento a la ley y con sujeción a lo señalado por la Corte Constitucional en diversas sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional.

3.1. La realización de la conducta prescrita por la Constitución por parte del órgano designado para ejecutarla, en cuanto corresponde al cabal cumplimiento de un deber-función no puede

considerarse arbitraria. El comportamiento opuesto, en cambio, esto es, la abstención del órgano llamado a obrar en el sentido constitucionalmente indicado, comprometería su responsabilidad y la de sus miembros. No puede estar incurso en vía de hecho un órgano del Estado que se dispone a ejercitar su competencia mediante la expedición del acto apropiado para el efecto, máxime cuando su abstención tendría el significado de transgresión constitucional. La Corte Constitucional, en sede de revisión de tutelas, no está autorizada para condenar, aplacar, disuadir o interferir en el recto cumplimiento de los deberes constitucionales asignados a la Corte Suprema de Justicia.

3.2. Por lo que respecta a la competencia, no se remite a duda que “[d]e los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención” (C.P., art. 186). El único juez con jurisdicción y competencia para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, es la Corte Suprema de Justicia (C.P: art. 235-3). La iniciación formal del proceso - que es lo que se cuestionaba a través de la acción de tutela -, corresponde a un acto íntimamente anudado a esta competencia conferida a la Corte Suprema de Justicia que, además, no puede dejar de dictarse si a su juicio obra evidencia suficiente de la cual pueda inferirse la probabilidad de que se haya podido cometer un hecho punible y si existen elementos para individualizar a los congresistas presuntamente comprometidos como autores o partícipes. Si el magistrado-investigador, en este caso, contaba con un acervo probatorio mínimo, relativo a la posible comisión de un hecho delictivo, la expedición del auto de apertura de la investigación, tenía carácter imperativo.

3.3. En lo que atañe al ámbito objetivo de la competencia que la Constitución radica en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, para investigar y juzgar a los congresistas, no se deduce de la Constitución Política la exclusión a priori de tipos delictivos. Por el contrario, diversas disposiciones de la Carta establecen su responsabilidad penal tanto por los delitos comunes como por los que eventualmente cometan en ejercicio de sus funciones. Respecto de éstos últimos, la garantía de la inviolabilidad que se extiende a las opiniones y los votos emitidos por los congresistas en ejercicio del cargo, puede traducirse en un motivo de justificación del hecho punible que, en su oportunidad, deberá ser debidamente apreciado por la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, la “irresponsabilidad jurídica” que en virtud de la inviolabilidad se asocia a la opinión y al voto del congresista, según lo puntualizó la Corte Constitucional, aunque tiene un campo dilatado de aplicación tratándose de las funciones políticas llevadas a cabo por los congresistas, no cobija las actuaciones propiamente judiciales que excepcional y transitoriamente ejecutan por mandato constitucional.

Sin perjuicio de volver sobre este tema, por el momento es suficiente precisar que el delito de prevaricato, al cual se refería la denuncia penal, presuntamente cometido por un grupo numeroso de congresistas, con ocasión del ejercicio temporal y excepcional de una función claramente judicial, no se encuentra excluido de la competencia investigativa y juzgadora atribuida privativamente a la Corte Suprema de Justicia.

3.4. Ahora bien, si se argumentare que la inviolabilidad de los congresistas por sus opiniones y votos, los exonera de cualquier responsabilidad penal por el delito de prevaricato cometido al ejercer transitoria y excepcionalmente su función judicial, hasta el punto de que ni siquiera pudiere abrirse por la Corte Suprema de Justicia la respectiva investigación penal, la circunstancia de que la propia Corte Constitucional en sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional - como se expondrá más adelante - expresamente analizara el problema y estableciera la no extensión de la garantía de la inviolabilidad a la función judicial a cargo del Congreso, le restaba toda plausibilidad al reproche que se endereza contra el auto de apertura de investigación dictado por la Corte Suprema de Justicia.

La garantía de la inviolabilidad - sobre cuyos contornos se harán ulteriores precisiones -, no puede analizarse de manera aislada. La interpretación sistemática de las diferentes normas constitucionales, no permite conferirle a la mencionada garantía un campo de protección de la conducta antíjurídica de los congresistas que los ponga al abrigo de la apertura de un proceso penal cuando se tenga evidencia de que se ha podido cometer el delito de prevaricato al ejercitarse por su parte la función de administrar justicia. La posición de la mayoría se nutre de una concepción absoluta de la inviolabilidad. Por ello su resultado o hallazgo hermenéutico - “juez con licencia constitucional para prevaricar” -, que a ello conduce la restricción que se impone a la Corte Suprema de Justicia de no investigar los “hechos delictivos inescindiblemente unidos al voto”, no puede admitirse a la luz de una interpretación integral de la Constitución Política, a la cual no se puede atribuir semejante despropósito.

3.5. Todas las normas de la Constitución ofrecen elementos interpretativos para apoyar el auto de apertura de la investigación dictado por la Corte Suprema de Justicia. En la Carta no tiene acomodo ni se ha reservado en ella sitial alguno a la sub-regla que sintetiza el fallo de la Corte Constitucional: “Los congresistas al ejercer la función judicial que la Constitución les confía, no obstante que mediante su voto profieran ‘resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley u omitan, retarden, rehusen o denieguen un acto propio de sus funciones’ [esto es, incurran en las formas de prevaricato previstas en los artículos 149 y 150 del Código Penal], no podrán ser

investigados por la Corte Suprema de Justicia ni sancionados por ésta, dado que la garantía de la inviolabilidad del voto apareja irresponsabilidad jurídica”.

La sub-regla pergeñada por la Corte Constitucional, tiene una medida perfecta, ya que se concibió cabalmente para impedir la investigación y sanción penal del delito de prevaricato, el cual se predica de las resoluciones o dictámenes que se vierten por necesidad en las decisiones que se aprueban mediante el voto. De este modo, la frase “hecho inescindiblemente unido al voto”, no se deriva de la Constitución, sino que representa una forma elíptica para cubrir con el manto de la impunidad el delito de prevaricato que eventualmente se perfecciona con el voto que los congresistas emiten al dictar los distintos y sucesivos actos que pertenecen al proceso de investigación que se surte en las cámaras.

En realidad, la impunidad es el efecto mediato de la sentencia de la Corte Constitucional, ya que no se puede investigar la comisión del delito de prevaricato sin examinar la decisión del Congreso que es el resultado de la votación de sus miembros. Al indicarse que el hecho inescindiblemente unido a la votación no puede ser objeto de la acción penal, la resolución o dictamen del Congreso, así ellos sean protuberantemente arbitrarios y contrarios a la ley, escapan al conocimiento de la jurisdicción penal. Negado este acceso a la justicia, podrá entonces consumarse el más vistoso prevaricado sin temer ninguna consecuencia.

En suma, en mi criterio, la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no puede ser calificada como arbitraria, dado que - como se estudiará más adelante - la sub-regla que pretende oponérsele, y que postula la impunidad de la conducta prevaricadora del congresista-juez, es insostenible en el derecho colombiano.

La Constitución distingue entre las funciones que encomienda al Congreso. Al paso que el grueso de ellas es de índole política - básicamente las relacionadas con la aprobación de las leyes y el control político -, algunas tienen naturaleza distinta. Es el caso de la función de investigar y acusar a los funcionarios públicos a quienes la Constitución otorga un fuero especial. La Constitución, en este supuesto, no libra la calificación de esta función a la doctrina. Por el contrario, ella misma determina su exacta naturaleza y lo dice de manera inequívoca, en estos términos: “El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales” (C.P., art. 116).

Dada la índole incontrovertiblemente judicial de esta función atribuida

al Congreso, las características que son inherentes a la misma no se modifican por el hecho de que sea este órgano el que deba aplicar la ley. Los congresistas-jueces, por lo tanto, están sometidos al imperio de la ley y sus decisiones son independientes (C.P. art., 228 y 230). El Congreso cuando dicta leyes, tiene desde luego un margen de libertad mayor que cuando obra como juez. Una cosa es crear las leyes y otra aplicarlas a una situación específica. En este caso, sin perjuicio del necesario ámbito de autonomía funcional e interpretativa para apreciar los hechos y el derecho, aplica las leyes preexistentes en relación con un supuesto concreto y no puede, por lo tanto, desbordar el marco del derecho sustancial y del procesal que enmarcan su actuación.

En este orden de ideas, si venciendo toda suerte de resistencias mentales se pudiere llegar a tomar en serio la sub-regla que postula la impunidad de la conducta prevaricadora del Congresista-juez, habría que suponer que en realidad no ejerce la función judicial ni que tampoco es juez, puesto que para asumir esa calidad y ejercitar dicha función no es posible que ello se lleve a cabo en términos de irresponsabilidad y de alejamiento no sancionado respecto del derecho a aplicar. La Constitución, sin embargo, impide que se deje de tomar en serio la función analizada y que excepcionalmente cumple el Congreso, como quiera que ella le confiere una clara naturaleza judicial. La sub-regla de la Corte no puede por ello ser más disparatada.

3.6. La sub-regla que elimina el prevaricato como límite de la función judicial concedida al Congreso, genera en favor del Congreso la libertad correlativa para incurrir en dicha conducta. Este efecto de “despenalización”, aparte de la violación que entraña al Estado de derecho definido en la Constitución, en este caso se proclama por el juez constitucional. De la misma manera que la Corte Suprema de Justicia no podía dejar de operar con los tipos penales acuñados por el legislador, tampoco la Corte Constitucional podía por vía judicial en sede de revisión modificar en términos sustanciales el Código Penal, excluyendo tipos penales, modificando sus destinatarios o creando caprichosamente causales de justificación o inculpabilidad. El delito de prevaricato corresponde a la contrapartida penal de lo que la Constitución dispone en su artículo sexto. No puede, por lo tanto, censurarse a la Corte Suprema de Justicia por no haber omitido la apertura de la investigación por la conducta de prevaricato, si a ella se le confía la función de dar efectividad a los tipos penales consagrados por el legislador, los que no puede ni modificar ni alterar.

4. La apertura de una investigación contra los miembros que integran un órgano que cumple una función judicial en los términos de la ley, dirigida a determinar si en su desarrollo se incumplieron deberes sancionados penalmente, no comporta acto

arbitrario si ella se dispone por el órgano judicial competente y concurren los requisitos procesales para ordenarla.

La recta administración de justicia no se reduce a ser una fórmula vacía de contenido. Es el resultado de la fiel observancia de los deberes que recaen sobre los servidores públicos que ejercen en un momento dado la función judicial. Por ello, en primer término, la ley se ocupa de precisar las formas de los juicios y los deberes de los investigadores y juzgadores. De otro lado, quien administra justicia está sometido a un estricto régimen disciplinario y penal, que refuerza la sujeción a sus mandatos.

Si se verifican los presupuestos procesales para que el órgano competente proceda a abrir una investigación penal, dirigida a determinar la comisión de un hecho punible cometido por una autoridad judicial con ocasión del ejercicio de la función encomendada, no puede afirmarse que se incurra en acto arbitrario alguno. De otra manera, los comportamientos más abiertamente contrarios a la recta administración de justicia, quedarían automáticamente convalidados.

Como será estudiado más adelante, la Ley 5a de 1992, el Código de Procedimiento Penal, la Ley estatutaria 270 de 1996 y la Ley 273 de 1996, regulan de manera detallada todas y cada una de las incidencias relativas al ejercicio de las funciones judiciales que la Constitución confiere a las cámaras. En su conjunto, las diferentes disposiciones apuntan a la configuración de un verdadero proceso.

No es este el momento para discutir si en lugar del indicado modelo normativo-judicial, habida cuenta de la naturaleza política del cuerpo legislativo, resultaba más conveniente otro distinto con el fin de encauzar la función examinada. La libertad configurativa del legislador, entre las diversas alternativas posibles de estructuración y desarrollo de la competencia atribuida en la materia, se decidió por dicha opción, la cual repetidamente ha sido encontrada ajustada a la Constitución por parte de esta Corte.

No deja de sorprender que la insólita mutación operada en el régimen normativo que gobierna la función judicial atribuida al congreso, obedezca a la decisión de la Corte Constitucional, que ha convertido en virtuales y simbólicos, los efectos jurídicos y reales que debería desplegar dicho estatuto. Esa metamorfosis que desposeyó de sabia jurídica al citado régimen, jamás habría podido producirse sino fuera por la sub-regla que prescribe la impunidad de la conducta prevaricadora del congresista-juez, la cual, “priva a la Corte Suprema de Justicia para investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos”. Como será estudiado en su

oportunidad, en mi criterio la mencionada subregla se aparta de los principios superiores de la Constitución y, por ello, no puede ser esgrimida para tachar de arbitraria la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia impugnada por la actora.

5. La arbitrariedad que convierte en vía de hecho la providencia de la Corte Suprema de Justicia, según la mayoría, radica en pretender examinar como si fuese judicial lo que ha sido consecuencia de una decisión política del Congreso y de sus miembros. El celo aplicado por la Corte Suprema de Justicia al cumplimiento de su deber como juez natural de los congresistas, vinculados al respeto del régimen que establecía los deberes y responsabilidades inherentes al ejercicio temporal de su función judicial, se estima fuera de lugar y se exhibe como prueba de un proceder arbitrario en relación con aquéllos. La Corte Suprema de Justicia se ha rehusado a aceptar que el régimen que gobierna la función judicial del Congreso, carezca de eficacia y, en este sentido, la apertura de investigación se encaminaba a reivindicar su valor normativo. Este curso de acción, consecuente con el régimen normativo vigente, que demandaba cumplimiento, se reputa arbitrario por la Corte Constitucional. De otro lado, el rechazo manifestado por la Corte Suprema de Justicia a que una función judicial pudiera rematar en prevaricato, le ha valido a ese alto juez la descalificación de la mayoría.

Ha sido el recto entendimiento de la Constitución que define como “judicial” la función del Congreso cuando éste investiga y juzga a los funcionarios con fuero, y, adicionalmente, su actuación dirigida a velar por el respeto del régimen legal que determina las responsabilidades de los Congresistas que cumplen la indicada actividad, lo que a juicio de la mayoría traduce un comportamiento arbitrario y contrario al derecho, demostrativo de la sustitución de la ley por la voluntad y capricho de la autoridad. Es la primera vez que la Corte Constitucional declara como vía de hecho la recta aplicación de lo prescrito por la Constitución y la ley. En otras palabras, a juicio de la mayoría, si la Corte Suprema de Justicia, no se hubiese atenido a la Constitución y a la ley, no habría incurrido en vía de hecho.

Se ha terminado por considerar lesivo de los derechos fundamentales, que la Corte Suprema de Justicia se niegue a aceptar que la función judicial pueda ser desempeñada por jueces con licencia constitucional para prevaricar impunemente y frente a los cuales la oponibilidad de cualquier estatuto legal que rija su actuación arriesgue con perder toda su eficacia real. El debido proceso, según la mayoría, en este caso, se quebrantó porque la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en la Constitución y la ley, desdeñó la presencia de un juez demediado, manufacturado a la medida del prevaricato.

No constituye vía de hecho la actuación judicial que se ajusta a la doctrina sostenida por la Corte Constitucional en sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional.

6. No puede afirmarse, desde ninguna perspectiva razonable, que constituye vía de hecho la actuación judicial que se ajusta a la doctrina sostenida por la Corte Constitucional en sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Por el contrario, su desconocimiento sí representa un quebrantamiento grave del orden jurídico. Recientemente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación SU-640 de 1998, señaló que el “desconocimiento de la interpretación dada por la Corte Constitucional”, plasmada en sentencias que han hecho el tránsito a cosa juzgada, conduce indefectiblemente a que la providencia en la que ello se verifique pueda ser calificada como vía de hecho.

Resulta contradictorio que se tache de vía de hecho la providencia de la Corte Suprema de Justicia, que se ajusta integralmente a la doctrina expuesta por la Corte Constitucional en todos los fallos de constitucionalidad relativos a las funciones de investigación y juzgamiento de funcionarios con fuero llevadas a cabo por el Congreso.

Si todo órgano judicial debe seguir los criterios del máximo intérprete de la Constitución Política, que hayan servido de apoyo directo a las decisiones de exequibilidad o inexequibilidad, no cabe duda de que la Corte Suprema de Justicia se inspiró en aquéllos. Más aún, en la medida en que tales criterios, como se demostrará con su transcripción textual, se incorporaron a la parte resolutiva de varias sentencias de constitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia al acogerlos se limitó a respetar el valor de cosa juzgada constitucional del que dichos fallos están revestidos.

Para efectos expositivos, se sintetizará el criterio de interpretación que surge de la doctrina constitucional y, a continuación, se hará la respectiva transcripción.

6.1 El Estatuto de los servidores públicos – dentro de los que se incluyen a los miembros del Congreso – debe guiarse por el principio de responsabilidad y no por el de su exoneración.

El fuero especial consagrado en el artículo 186 de la C.P., no tiene el carácter de privilegio. El normal funcionamiento del Congreso es compatible con la existencia y plena operancia de dicho fuero. Este conjunto de sub-reglas permitió a la Corte Suprema concluir, correctamente, que la negativa a formalizar la apertura de una

investigación penal por el delito de prevaricato, significaría para los congresistas con fuero la concesión de un privilegio inconsistente con el principio de responsabilidad aplicable a todo servidor público y con el propósito del Constituyente de no amparar ni “las arbitrariedades” ni los delitos que cometieran los miembros del congreso.

La doctrina de la Corte Constitucional, a este respecto, se expone en la sentencia C-025 de 1993. La ratio decidendi de la sentencia se soporta en dos proposiciones. Según la primera, el fuero especial consagrado en el artículo 186 de la C.P., no tiene el carácter de privilegio. De conformidad con la segunda, el otorgamiento de privilegios, prerrogativas o exenciones a favor de los congresistas, sólo puede ser decidido por el Constituyente. Por estas razones, la Corte declaró la inexequibilidad del parágrafo único del artículo 267 de la Ley 05 de 1992 que disponía que la privación de la libertad de congresistas sólo era procedente cuando se hubiese proferido resolución acusatoria debidamente ejecutoriada.

La Corte Constitucional, a la luz de esta doctrina, no puede tildar de arbitraria la conducta de la Corte Suprema de Justicia, pues la no apertura de investigación por el delito de prevaricato habría significado otorgar un privilegio a un “servidor público”, con lo cual se vulneraría el principio de igual responsabilidad, y, además, se alteraría por un órgano constituido el diseño del fuero especial previsto por el Constituyente.

Que la Corte Constitucional, en la sentencia de revisión de la que disiento, decida modificar el alcance del fuero especial, mediante la concesión de una exoneración de responsabilidad penal capaz de neutralizar los cargos o denuncias por prevaricato, es un asunto que en modo alguno permite suponer arbitrariedad de parte de la Corte Suprema de Justicia que se inhibió de extender esta gracia por entender que ningún poder constituido podía hacerlo. En todo caso, la Corte Suprema de Justicia no estaba en condiciones de someterse a innovaciones constitucionales producidas como consecuencia de interpretaciones de la Corte Constitucional, posteriores a su decisión de abrir la investigación contra los congresistas. El “imperio de la ley” al cual se sujetan los jueces, es el de la ley vigente en el momento en que se toman las decisiones. En este sentido dijo la Corte:

“Fuero especial de los Congresistas

“30. El artículo 186 de la Constitución Política dispone: ‘De los delitos que cometan los Congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única entidad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma Corporación’.

“La ley acusada reitera el contenido de la norma constitucional y agrega: ‘la privación de la libertad sólo es procedente cuando se haya proferido resolución acusatoria debidamente ejecutoriada" (parágrafo único artículo 267).

“31. El fuero especial consagrado en la norma citada no tiene el carácter de privilegio. No se otorga competencia alguna al Congreso para autorizar o rechazar la investigación o juzgamiento de uno de sus miembros. El origen popular del poder y la alta misión que la Constitución confía a las autoridades públicas - con mayor razón si se trata de sus representantes - de proteger y hacer cumplir los derechos y las libertades, no se concilia con la creación de prerrogativas que vulneran el principio democrático de la igualdad de todos ante la ley. El estatuto de los servidores públicos debe guiarse por el principio de la responsabilidad y no de su exoneración.

“32. De la siguiente manera explicó el Constituyente la abolición del anacrónico privilegio de la inmunidad: "En épocas en las que era posible detener a un Congresista sin que la opinión pública se enterara se justificaba la figura de la inmunidad. Hoy día, cuando los medios de comunicación masiva pueden hacer pública inmediatamente cualquier actuación de la justicia que parezca maniobra política, no parece necesaria la inmunidad para proteger al Congresista de las arbitrariedades. En cambio, es una figura que se presta a la impunidad del Congresista que delinque". (Informe - Ponencia "Estatuto del Congresista", Gaceta Constitucional No. 51, pág. 27).

“33. En razón de lo anterior, se decidió "recomendar a la Asamblea la supresión de la inmunidad y su sustitución por un fuero especial, igual al de los altos funcionarios del Estado, para que los miembros del Congreso solamente puedan ser detenidos por orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y juzgados por este mismo Tribunal" (Informe - Ponencia para primer debate en plenaria "Rama Legislativa del Poder Público", Gaceta Constitucional No. 79, pág. 16-17).

“34. El estatuto del Congresista, particularmente la determinación de sus deberes y derechos, es un asunto que en modo alguno puede ser ajeno a la materia propia del Reglamento. La actividad y el funcionamiento del Congreso, se origina y proyecta en la actuación de sus miembros. De ahí que la ley, por la cual se expide su reglamento no pueda ser objeto de censura constitucional, por este concepto. De otra parte, las garantías institucionales previstas en la

Constitución, enderezadas a velar por la independencia del Congreso y la existencia de un proceso político abierto, libre y democrático, se expresan en algunos casos tomando como destinatarios directos a los Congresistas individualmente considerados. En estos eventos, la naturaleza institucional - no meramente personal - de la garantía, se colige de su otorgamiento a la persona en cuanto miembro del Congreso.

“35. Sin embargo, no puede el Congreso, a través de ley instituir privilegios o prerrogativas, cuya concesión sólo podría remitirse al momento constituyente. Más tarde, un poder constituido, sólo a riesgo de abusar de sus propios instrumentos y quebrantar el principio de igualdad (CP art. 13), podría rodearse de tales exenciones. Remplazado el antiguo sistema de la inmunidad, por el de un fuero especial, el único papel que puede asumir el Legislador al dictar su reglamento se contrae a hacer compatible su normal funcionamiento con la existencia y plena operancia de dicho fuero.

“En este sentido, la precisión que se introduce en la ley acusada desconoce la independencia (CP art. 228) y la competencia funcional de la Corte Suprema de Justicia para ordenar la detención del Congresista (CP art. 186) y configura en favor de este último la consagración de un privilegio - adicional a su fuero - no previsto por el Constituyente y, por tanto, de imposible concesión unilateral por parte del mismo poder constituido beneficiario del mismo.

“De otra parte, la reserva expresa y absoluta de competencia para ordenar la privación de la libertad de un Congresista que la Constitución atribuye única y exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia - máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria -, independientemente de la etapa de investigación o juzgamiento y de la época de la comisión del delito, constituye suficiente garantía para el Congreso como institución y para cada uno de sus miembros, que no se interferirá de manera arbitraria e inconveniente en su correcto funcionamiento y en el ejercicio de sus deberes y derechos. “Por lo expuesto, cabe declarar la inexequibilidad del parágrafo del artículo 267 de la Ley 5a. de 1992. “36. La inclusión del adverbio "sólo" en el artículo 266 de la Ley 5ª de 1992, resulta igualmente inconstitucional. No se desprende del texto del artículo 277-6 de la Constitución Política que la vigilancia superior de la conducta oficial que compete ejercer al Procurador General de la Nación sobre los funcionarios de elección popular, sea la única manifestación

estatal de vigilancia y control que en su caso pueda ejercitarse. La expresión glosada puede, adicionalmente, configurar un género de inmunidad o privilegio que en ningún campo autoriza el Constituyente”.

6.2 Cuando los congresistas obran en ejercicio de las funciones judiciales atribuidas por la Constitución, sin perjuicio de que las decisiones que adopten sean colegiadas, asumen una responsabilidad personal, que puede tener implicaciones penales.

Esta sub-regla, derivada del conjunto de disposiciones constitucionales sobre el fuero especial aplicable a ciertos servidores públicos, se reitera en las sentencias de la Corte relativas al tema y, en todas ellas, tiene importancia basilar o se trata de un presupuesto implícito que no puede dejar de ignorarse, sin tener, al mismo tiempo, que desvirtuar el sentido y alcance de la decisión.

La referida sub-regla es producto de distinciones y precisiones, sistemáticamente reiteradas por la Corte Constitucional; ahora, desechadas por una sentencia de revisión. Los criterios que determinan el alcance de la sub-regla, permiten inferir la extensión y límites de la función judicial del Congreso. De otra parte, aquellos distinguen y escinden dentro de la función genérica atribuida al Congreso, la actividad reglada que comprende la función judicial propiamente dicha, de suyo diferente de la actividad discrecional vinculada a lo que se denomina “juicio de responsabilidad política”.

La extensión y límites de la función judicial atribuida al Congreso, se asocia a la razón de ser del fuero especial de que goza, entre otros altos funcionarios del Estado, el presidente de la República. “Ante todo - anota la Corte - se busca evitar que mediante el abuso del derecho de acceso a la justicia se pretenda paralizar ilegítimamente el discurrir normal de las funciones estatales y el ejercicio del poder por parte de quienes han sido elegidos democráticamente para regir los destinos de la Nación” (Corte Constitucional, sentencia C-222 de 1996). Agrega la Corte: “[E]l medio concebido por el Constituyente para articular esta garantía institucional ha sido el de convertir a las cámaras legislativas en tamiz judicial de las denuncias y quejas que se presenten contra los indicados funcionarios” (Sentencia C-222 de 1996). Cuando las denuncias se refieran a hechos punibles, la intervención de la Cámara y del Senado, se erige en presupuesto procesal indispensable para proseguir la acción penal, pero no sustituye en modo alguno a la Corte Suprema de Justicia que es la llamada a pronunciarse sobre su existencia y sobre la responsabilidad del funcionario respectivo. De ahí que si las denuncias o quejas contra los funcionarios con fuero “prestan mérito”, en ellas deberá fundarse la acusación, de suerte que la Corte Suprema de Justicia determine si se ha violado o no el código penal.

Con el objeto de que el Congreso tuviese plena consciencia acerca del alcance restringido de su competencia, que de ninguna manera podía constituirse en obstáculo a la procedencia de la acción penal, cuando ésta objetivamente tuviese el mérito para imponerse por la existencia de pruebas suficientes para soportar una acusación seria, grave y plausible - por lo tanto, no atribuible a un uso abusivo de la acción, dirigido a perseguir de manera temeraria y sin razón el normal funcionamiento de un órgano del Estado -, la Corte señaló en la sentencia citada:

“La función atribuida a las cámaras es de naturaleza judicial siempre que se refiera a hechos punibles y, por lo tanto, no es en modo alguno discrecional. Si con arreglo a las averiguaciones que en su seno se realicen, existen razones que ameriten objetivamente la prosecución de la acción penal, vale decir, el derecho a la jurisdicción y a la acción penal, única llamada a pronunciarse de fondo sobre la pretensión punitiva, no puede existir alternativa distinta a la formulación de la acusación y a la declaración de seguimiento de causa. Si, por el contrario, no es ése el caso, la opción no puede ser distinta de la de no acusar y declarar el no seguimiento de causa.

“Sólo en estos términos se mantiene el principio de la separación de poderes, y se evita que el fuero que cobija a los altos funcionarios del Estado se convierta en una institución ajena a las finalidades que lo animan, lo que significaría un menoscabo intolerable a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y a los postulados inderogables del debido proceso. El fuero no es un privilegio, y, como ya se ha reiterado, tiene como propósito preservar la autonomía y la independencia legítimas de los funcionarios amparados por él"(Sentencia C-222 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz).

En la providencia parcialmente transcrita, la Corte rechaza la idea de que la actuación del Congreso, en esta materia, pueda tener una sola naturaleza. En el caso de que la actuación se oriente a la imposición de una sanción por mala conducta por concurrir una causal de indignidad, se afirma en la sentencia que la función del Congreso es “política” y, por consiguiente, “discrecional”. En cambio, cuando la acusación recae sobre hechos delictivos, la competencia es “judicial” y, por lo tanto, la actuación de las cámara es reglada, y como tal estrictamente vinculada al derecho. La Corte expresa este aserto, en los siguientes términos:

“En resumen, se reitera que las normas demandadas se refieren a la acusación, a la preclusión de la investigación y a la cesación de procedimiento. La expedición de estos actos,

según la ley, se sujetará a los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal. Como quiera que la acusación, si ella versa sobre hechos que constituyen delito, da lugar a un juicio criminal que se surte ante la Corte Suprema de Justicia, para evitar la invasión de competencias, se impone delimitar el ámbito funcional del Senado y de la Cámara de Representantes, en punto a la investigación y juzgamiento de los servidores públicos comprendidos por el fuero (C.P. art. 174 y 178-3).

“Salvo el caso de la indignidad por mala conducta, en el que la Cámara y el Senado gozan de plena capacidad investigativa y juzgadora, por tratarse de una función política, en los demás eventos en los que la materia de la acusación recae sobre hechos presuntamente delictivos, la competencia de la primera se limita a elevar ante el Senado la acusación respectiva o a dejar de hacerlo y, el segundo, a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa, de acuerdo con lo cual se pondrá o no al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia (C.P. arts., 175-2 y 3; 178- 3 y 4). Es evidente que ni la resolución de acusación de la Cámara ni la declaración de seguimiento de causa, como tampoco los actos denegatorios de una y otra, tratándose de hechos punibles, comportan la condena o la absolución de los funcionarios titulares de fuero, extremos que exclusivamente cabe definir a la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia definitiva. Aunque hay que advertir que cuando la Cámara no acusa, o el Senado declara que no hay lugar a seguir causa criminal, tales decisiones, tienen indudablemente un sentido definitivo, en los términos de la Constitución y de la ley, por cuanto no se podrá dar judicialmente el presupuesto procesal para que se continúen las actuaciones contra el funcionario acusado e investido con el fuero constitucional” (Sentencia C-222 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz).

En este fallo de la Corte Constitucional y en los siguientes, la distinción indicada - función judicial y función política -, permitió establecer el régimen de responsabilidad que dependiendo de la función desplegada resultaba aplicable a los miembros del Congreso. En este orden de ideas, tratándose de la función judicial, para los efectos de la responsabilidad penal en razón del ejercicio de la misma, la Corte Constitucional asimiló la actuación de los congresistas a la de los jueces y fiscales. De otro lado, con el objeto de precaver un abuso en el ejercicio de la función judicial asignada al Congreso, la Corte en términos claros e inequívocos precisó el ámbito de sus facultades, insistiendo que sólo en el caso de que la denuncia fuese temeraria o infundada podía aquél abstenerse de dar curso de la acusación al órgano judicial competente para investigar y sancionar los delitos: la Corte Suprema de Justicia. Sobre este extremo, es conveniente

repasar el texto de la sentencia:

“Para la Corte es indudable que tanto la actuación que se cumpla ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara, ante la Comisión de Instrucción del Senado, y ante las plenarias de las dos corporaciones, tiene la categoría de función judicial, sólo para los efectos de acusar, no acusar y declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa. Por esta razón el inciso 2o. del artículo 341 de la Ley 5a. de 1992, refiriéndose a la Comisión de Investigación y Acusación dispone: “Los requisitos sustanciales y formales de estas dos formas de calificación, serán los exigidos por el Código de Procedimiento Penal.” Y el artículo 333 de la misma ley, en su inciso final, dispone que el Representante Investigador, “en la investigación de delitos comunes tendrá las mismas atribuciones, facultades y deberes que los Agentes de la Fiscalía General de la Nación”.

“De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de instrucción, y, consiguientemente, las mismas responsabilidades.

“La naturaleza de la función encomendada al Congreso supone exigencias a la actuación de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuración del presupuesto procesal previo consistente en la decisión sobre acusación y seguimiento de causa o no acusación y no seguimiento de causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición de congresistas, la índole judicial de la función analizada, impone hacer extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva e imparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener.

“Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales.

“Admitida la acusación de la Cámara, iguen los pasos señalados en los numerales 2 y 3 del artículo 175 de la C.P., es decir, que “si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que la destitución del empleo o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos”. Esto es lo que algunos doctrinantes califican como juicio de responsabilidad política. Pero, como lo advierte la misma norma, “al reo se le seguirá juicio

criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena”, a juicio del Senado.

“En conclusión, para la Corte es evidente que el sentido de las anteriores normas constituye un requisito de procedibilidad para que pueda producirse la intervención de la Corte Suprema de Justicia, como lo señala en forma clarísima el artículo 235 que consagra la competencia de juzgamiento, en estos precisos términos: “Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3". (Sentencia C-222 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz).

La sub-regla derivada de la Constitución que discernía el tipo de responsabilidad penal aplicable a los congresistas, estrechamente relacionada con los criterios delimitadores de la función judicial asignada al Congreso, tendría tanta significación para la Corte Constitucional que la motivación de la sentencia se incorporó a su parte resolutiva, y junto a ella hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Así lo reconoce la propia Corte en la sentencia citada: “Las precisiones anteriores son indispensables para fijar el alcance de las competencias de la Cámara de Representantes y el Senado, señaladas en los artículos 175 y 178 de la C.P. y que tienen que ver con las normas legales acusadas en esta demanda. En consecuencia la exequibilidad de las mismas se supeditará a la interpretación que se hace en esta providencia”(Sentencia C-222 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz). Consecuentemente, más adelante, en la parte resolutiva, se lee: “Primero. Declarar exequibles los apartes demandados de los artículos 330, 331, 338, 341, 342 y 345 de la Ley 5ª de 1992, en los términos de esta sentencia”.

La sub-regla que sujeta a los congresistas que como miembros del Congreso concurren al ejercicio de la función judicial, a la misma responsabilidad penal que se predica de los fiscales y jueces ordinarios, llevó a la Corte Constitucional a declarar la inexequibilidad del literal b del artículo 131 de la C.P., que incluía dentro de los eventos en los que la votación podía ser secreta, la decisión “sobre proposiciones de acusación ante el senado, o su admisión o rechazo por parte de esta Corporación”. Según la Corte Constitucional, el voto secreto no permitiría deducir a los congresistas la responsabilidad penal que les incumbe. La Corte asume que esta responsabilidad requiere que el voto no escape a la eventual indagación penal. Por eso señala que la inviolabilidad no tiene una extensión ilimitada, y que tampoco puede ella entrañar inmunidad judicial. La inviolabilidad que, con arreglo al fallo, opera en los casos en que los congresistas ejercen la función legislativa, la función

constituyente derivada, la función de control político, la función administrativa, no lo hace cuando “los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen función jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero especial”. La Corte reconoce que el momento decisivo del comportamiento del congresista-juez coincide con la emisión de su voto, deduciendo de este hecho que la inviolabilidad no puede entonces legítimamente aducirse con el objeto de escudar faltas penales o disciplinarias, puesto que de lo contrario no sería posible establecer si en ese momento se ciñó a los mandatos imperativos de la Constitución y de la ley penal y disciplinaria.

La lectura atenta de esta sentencia, desvanece la idea de que la sub-regla que postula la plena responsabilidad penal del Congresista-juez era tan sólo tangencial en la doctrina sentada por la Corte Constitucional. En este fallo, por lo expuesto, la anotada sub-regla incide de manera directa en la declaración de inexequibilidad, hasta el punto de que del mismo se deriva esta otra: La inviolabilidad del voto no puede legítimamente oponerse a la Corte Suprema de Justicia cuando investigue penalmente al congresista-juez por no haberse sujetado a los mandatos imperativos de la Constitución y la ley a propósito de su actuación judicial. Los argumentos sostenidos por la Corte Constitucional, en esta ocasión, igualmente se fundieron en la parte resolutiva de la sentencia, en la que se declaró exequible el artículo 131 de la Ley 5ª de 1992. con excepción del literal b) del mismo artículo, el cual se declaró inexequible, “en los términos de esta sentencia”.

Para corroborar la consolidación de las dos sub-reglas a las que se ha hecho mención, basta citar la parte pertinente de la sentencia C-245 de 1996.

““Artículo 185.- Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo”.

“Dicha inviolabilidad consiste en que un congresista no puede ser perseguido en razón a las opiniones expresadas durante el curso de su actividad parlamentaria ni por los votos que emita, como dice la norma, en ejercicio del cargo. Es una institución que nace con el parlamento moderno y que busca garantizar la independencia de éste frente a los otros poderes, especialmente frente al poder Ejecutivo. Pero en manera alguna puede interpretarse el artículo 185 en el sentido de que la inviolabilidad signifique una excepción al principio general de la publicidad de los actos del Congreso, ni, menos aún, implique inmunidad judicial. Para que el legislador sea inviolable por sus votos y opiniones no se

requiere que éstos se mantengan bajo reserva. Por el contrario la inviolabilidad o inmunidad cobran sentido justamente frente a un acto y un juicio públicos.

“Debe entenderse pues que la inviolabilidad opera en los casos en que los congresistas están ejerciendo su función legislativa, su función constituyente derivada, su función de control político sobre los actos del Gobierno y de la Administración y, eventualmente, su función administrativa, como es la de provisión de ciertos cargos. Pero cosa muy distinta ocurre cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen función jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero constitucional, especial (arts. 174, 175, 178-3, 178-4 y 199). Dichos juicios son, por definición constitucional, públicos, así lo establece el artículo 175 numerales 1o. y 4o. Para la Corte es claro que en este caso los congresistas asumen la calidad de jueces, tal como la Corte lo explicó en reciente jurisprudencia (Sentencia N° C-222 de 1996).

“La Corte reconoce pues el valor trascendental que reviste la inviolabilidad de los congresistas. Como se ha dicho, esta garantía tiene por objeto asegurar la independencia de los congresistas frente a las interferencias de los demás poderes del Estado y su cumplimiento, por consiguiente, es prenda del correcto funcionamiento de la democracia. La inviolabilidad, sin embargo, no puede entenderse por fuera de su misión tutelar propia, pues, de otorgársele una extensión ilimitada, no sería posible deducir a los congresistas responsabilidad política, penal y disciplinaria en ningún caso. Los artículos 133 (responsabilidad política del congresista frente a sus electores), 183 (responsabilidad del congresista por violación del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y de conflicto de interés, destinación indebida de dineros públicos y tráfico de influencias), 185 (responsabilidad disciplinaria) y 186 (responsabilidad penal) de la Constitución Política, imponen al congresista una serie de deberes que se proyectan en el ejercicio de su función pública de emisión del voto, la cual no puede ponerse al servicio de propósitos y objetivos que la Constitución y la ley repudian.

“Es evidente que si se interpreta la inviolabilidad del voto en el sentido de que ésta ofrece al congresista una suerte de inmunidad judicial y disciplinaria total, no sería posible identificar ni sancionar las desviaciones más aleves al recto discurrir del principio democrático y serían sus propias instituciones las que brindarían abrigo a su falseamiento. La clara determinación de la responsabilidad de los congresistas por los conceptos indicados, define el umbral de su

inviolabilidad, la que no puede legítimamente aducirse con el objeto de escudar faltas penales o disciplinarias, o establecer condiciones y mecanismos, a través del reglamento, que impidan investigar si el comportamiento del congresista -en el momento decisivo de su actividad que se confunde con la emisión de su voto-, se ciñó a los mandatos imperativos de la Constitución y de la ley penal y disciplinaria. La verificación de la transparencia adquiere la plenitud de su rigor cuando el Congreso desempeña la función judicial y, por ende, los congresistas asumen competencias de esa naturaleza. Si en este caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del voto una latitud incondicionada, la función judicial ejercitada por jueces desligados de todo estatuto de responsabilidad -que a ello conduce impedir objetivamente verificar si el comportamiento del congresista se ajustó a la Constitución y a la ley-, perdería definitivamente dicha connotación y, de ese modo, todas las garantías del proceso habrían periclitado.

“Por lo demás, la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia ha señalado que para efectos de la actuación judicial, los congresistas gozan de las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales, y de ello derivan igualmente, las mismas responsabilidades. Así lo reconoce, por lo demás, el propio Reglamento del Congreso (Arts. 333 y 341). Sobre este particular, la Corte al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas de la ley 5a. de 1992, sostuvo:

‘De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de instrucción y, consiguientemente, las mismas responsabilidades.

‘La naturaleza de la función encomendada al Congreso supone exigencias a la actuación de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuración del presupuesto procesal previo, consistente en la decisión sobre acusación y seguimiento de causa o no actuación y no seguimiento de causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición de congresistas, la índole judicial de la función analizada, impone hacer extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva e imparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener.

‘Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales.’ (Sentencia N° C-222 de

1996, Magistrado Ponente, doctor Fabio Morón Díaz). (Negrillas fuera de texto).

“Así entonces, y entendiendo que las actuaciones frente a los funcionarios que gozan de fuero especial -penal y disciplinario- es de índole judicial, el régimen aplicable a los jueces se hace extensivo a los congresistas, y ello implica de suyo “una responsabilidad personal”, que evidentemente trae como consecuencia el que su proceder deba ser público y no secreto, pues únicamente siendo de público conocimiento a la actuación singular puede imputarse dicha responsabilidad. Lo anterior encuentra respaldo en el artículo 228 de la Constitución Política, cuando dispone que la Administración de Justicia es función pública y sus actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley; cabe señalar que entre estas excepciones no se encuentran los juicios que adelanta el Congreso de la República a los altos funcionarios, excepciones que, como se ha señalado, no cabe admitir cuando su consagración puede llevar a eludir o descartar la responsabilidad penal de quien administra justicia, así sea de manera transitoria.

“Ya en el plano de la función judicial -especial- que ejerce el Congreso, como son los juicios que adelanta contra funcionarios que gozan de fuero constitucional especial, referido a delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta, su actuación debe someterse a los principios generales de esa función pública.

(...)

“El fuero no es un privilegio y se refiere, de manera específica, al cumplimiento de un trámite procesal especial, cuyo propósito es el de preservar la autonomía y la independencia legítimas de aquellos funcionarios a los que ampara".

Las sucesivas sentencias de la Corte Constitucional, se fundamentan en las mismas sub-reglas y criterios ya señalados. Cabe destacar que las normas procesales que en términos estrictamente judiciales regulaban el trámite de las actuaciones del Congreso, fueron declaradas exequibles, pese a que los cargos sistemáticamente las impugnaban con el argumento de que “la labor de juzgamiento” rebasaba el alcance de las atribuciones concedidas a ese órgano del Estado. En general, la desestimación de este género de cargos por la Corte Constitucional se articulaba a partir de las mencionadas sub-reglas y criterios de interpretación. En este sentido, se justificaban las normas demandadas afirmando que el Congreso realizaba una función de naturaleza judicial, en cuya virtud sus miembros obraban como jueces y respondían

penalmente como jueces, para lo cual se mantenía la distinción en el ámbito de sus funciones, entre aquellas propiamente judiciales (regladas) y aquellas otras de las que se hacía uso en los eventos de investigaciones y juzgamientos referentes a los casos de indignidad por mala conducta (función política y, por tanto, discrecional). Abona lo dicho el texto de la sentencia C-385 de 1996, que se transcribe:

"La función judicial del Congreso en los procesos contra los altos funcionarios del Estado.Además de la función de legislar que normal y ordinariamente le corresponde al Congreso, la Constitución lo ha habilitado para ejercer "determinadas funciones judiciales" (art. 116 inciso 2). Estas funciones las cumple el Congreso cuando acomete la investigación y juzgamiento, por causas constitucionales, del Presidente de la República o quien haga sus veces, de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los Miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, y aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos, con arreglo a las previsiones de los arts. 174, 175, 178-3-4-5, 235, numeral 2, 327 a 366 de la Ley 5a. de 1992, 178, 179, 180, 181,182 y 183 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. La jurisprudencia de la Corte ha distinguido dos tipos de procesos, a partir de los preceptos de la Constitución que regulan en forma diferenciada los casos de acusación por delitos comunes (art. 175 numeral 3), de los que aluden a delitos cometidos en ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta. Tratándose de los primeros la función del Senado se limita "a declarar si hay lugar o no a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema", con lo cual dicha actuación constituye una condición o requisito de procedibilidad del proceso penal que debe adelantarse ante ésta. Y cuando se dan los segundos, de un lado, se determina la responsabilidad política del imputado, en el sentido de que el Senado puede imponer, únicamente, si fuere el caso, mediante sentencia la destitución del empleo o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos, y de otro lado, al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena. Sobre el ámbito de las competencias del Congreso, con respecto al conocimiento de los dos tipos de acusación que se han reseñado, en la sentencia C-222/96 se precisó lo siguiente:"Salvo el caso de la indignidad por mala conducta, en el que la Cámara y el Senado gozan de plena capacidad investigativa y juzgadora, por tratarse de una función política, en los demás eventos en los que la materia

de la acusación recae sobre hechos presuntamente delictivos, la competencia de la primera se limita a elevar ante el Senado la acusación respectiva o a dejar de hacerlo y, el segundo, a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa, de acuerdo con lo cual se pondrá o no al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia (C.P. arts., 175-2 y 3; 178- 3 y 4). Es evidente que ni la resolución de acusación de la Cámara ni la declaración de seguimiento de causa, como tampoco los actos denegatorios de una y otra, tratándose de hechos punibles, comportan la condena o la absolución de los funcionarios titulares de fuero, extremos que exclusivamente cabe definir a la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia definitiva. Aunque hay que advertir que cuando la Cámara no acusa, o el Senado declara que no hay lugar a seguir causa criminal, tales decisiones, tienen indudablemente un sentido definitivo, en los términos de la Constitución y de la ley, por cuanto no se podrá dar judicialmente el presupuesto procesal para que se continúen las actuaciones contra el funcionario acusado e investido con el fuero constitucional". (....)"La función atribuida a las cámaras es de naturaleza judicial siempre que se refiera a hechos punibles y, por lo tanto, no es en modo alguno discrecional. Si con arreglo a las averiguaciones que en su seno se realicen, existen razones que ameriten objetivamente la prosecución de la acción penal, vale decir, el derecho a la jurisdicción y a la acción penal, única llamada a pronunciarse de fondo sobre la pretensión punitiva, no puede existir alternativa distinta a la formulación de la acusación y a la declaración de seguimiento de causa. Si, por el contrario, no es ése el caso, la opción no puede ser distinta de la de no acusar y declarar el no seguimiento de causa".

En la aludida sentencia igualmente señaló la Corte que en la actuación judicial que le es propia, los correspondientes órganos del Congreso y sus integrantes tienen las mismas facultades y deberes de los jueces o fiscales e idénticas responsabilidades. En efecto, expresó:

"De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de instrucción, y, consiguientemente, las mismas responsabilidades.

"La naturaleza de la función encomendada al Congreso supone exigencias a la actuación de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuración del presupuesto procesal previo consistente en la decisión sobre acusación y seguimiento de causa o no acusación y no seguimiento de causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición de congresistas, la índole judicial de la función

analizada, impone hacer extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva e imparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener.

"Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales”.

Por su parte, en la sentencia C-386 de 1996, la Corte Constitucional, una vez más, ratificó que los juicios por indignidad son procesos que tienen un carácter más político que penal, en cuanto que corresponden al ejercicio de un verdadero “derecho de punición por indignidad política (impeachment)”, lo que no ocurre cuando, sin perjuicio de la indignidad, la conducta es delictiva, caso en el cual la función - esta sí judicial - del Congreso se limita a configurar el requisito de procedibilidad para que el reo sea puesto a disposición de la Corte Suprema de Justicia. Sobre este particular, resulta ilustrativo repasar el contenido del siguiente pasaje de la citada sentencia:

“Naturaleza de los procesos en el Congreso y fuero congresistas. “16- En anteriores decisiones esta Corporación mostró que los procesos contra los altos dignatarios en el Congreso tienen una naturaleza muy compleja, pues si bien los representantes y los senadores ejercen en tales eventos ciertas funciones judiciales (CP art. 116), y por ende les son imputables las responsabilidades propias de tales funcionarios, lo cierto es que los parlamentarios no tienen exactamente las mismas competencias de un fiscal o un juez penal ordinario78. Para ello conviene recordar las reglas mismas que rigen esos procesos. Así, la Constitución distingue modalidades de juicio, puesto que regula de manera diferente los casos de acusaciones por delitos comunes (CP art. 175 ord 3º) de aquellos en donde se trata de cargos por delitos cometidos en ejercicio de las funciones o de los procesos por indignidad por mala conducta (CP art. 175 ord 3º). Son pues diversos tipos de procesos en donde el papel del Congreso es diferente.

“Así, en los juicios por delitos comunes, ni la Cámara ni el Senado imponen sanciones sino que su labor es un prerrequisito para el desarrollo del proceso penal mismo, el cual se adelanta ante la Corte Suprema, pues la Constitución señala claramente que en tales eventos el Senado se limita a declarar si hay o no seguimiento de causa y, si es el caso,

78 Ver, entre otras, la sentencia C-222/96.

procede a poner al acusado a disposición de su juez natural, la Corte Suprema. La labor del Congreso es entonces la de configurar un requisito de procedibilidad, por lo cual esta Corporación ha dicho que este fuero especial ante el Congreso "no implica el sometimiento a jueces y tribunales especiales, esto es, distintos de los ordinarios, en aquellos casos en que sean objeto de investigaciones y eventualmente acusaciones, determinados funcionarios del Estado, sino el cumplimiento de un trámite procesal especial de definición de la procedencia subjetiva y en concreto del juicio penal.79 "

“Por su parte, los juicios por indignidad simple, por su propia naturaleza, son procesos que tienen un carácter más político que penal, esto es, son un "juicio de responsabilidad política"80, pues constituyen, como lo dijo en su momento la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía la guarda de la Constitución, el ejercicio del "derecho de punición por indignidad política (impeachment)81 ". Por ello en tales casos la Cámara es verdaderamente un fiscal pleno y el Senado es el juez natural de los altos dignatarios, pero la única sanción que puede imponer este cuerpo representativo en tal proceso es la destitución del cargo y la pérdida o suspensión de los derechos políticos (CP art. 175 ord. 2º).

“Ahora bien ¿qué sucede cuando la conducta indigna es a su vez un delito que implica una sanción más grave? En tales casos, la Constitución aclara que “al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena” (CP art. 175 ord 2º). La Constitución distingue entonces claramente la conducta simplemente indigna de la conducta que es además delictiva, pues admite las hipótesis de acusaciones por ambos conceptos. Además la Carta establece que si el comportamiento, fuera de ser indigno, es también delictivo y amerita una pena mayor, el juez natural para tal efecto ya no es el Congreso sino la Corte Suprema. Esto significa que la indignidad es un concepto más amplio que el del delito cometido en ejercicio del cargo o el delito común, pues si no fuera así, no se entendería este último mandato constitucional, que muestra que la propia Carta admite que hay casos en donde ha habido una conducta indigna sin que haya habido delito, evento en el cual no habrá lugar a poner al reo a disposición de la Corte Suprema.

79 Sentencia C-222/96.80 Ibidem.81 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No 17 del 7 de marzo de 1985. MP Manuel Gaona Cruz.

“Por eso, en caso de que la conducta sea indigna y delictiva, la labor del Congreso es entonces de doble naturaleza. De un lado, debe adelantar autónomamente el proceso de responsabilidad por indignidad e imponer la sanción prevista por la propia Carta (destitución y pérdida o suspensión de derechos políticos) y del otro, al igual que con los delitos comunes, debe configurar el requisito de procedibilidad para que el reo sea puesto a disposición de la Corte Suprema".

Las sub-reglas y criterios expresados, igualmente se reiteran en la sentencia C-563 de 1996, en la que también las razones desarrolladas en la parte motiva se consideraron decisivas para alcanzar la resolución de exequibilidad de las normas demandadas que se pronunció “en los términos de esta sentencia”, fórmula esta que emplea la Corte para extender el efecto de la cosa juzgada a la doctrina que tiene carácter esencial, por lo que forma un solo cuerpo con la decisión. En esta oportunidad el cargo de inconstitucionalidad se enderezaba a cuestionar las disposiciones de la Ley 5ª de 1992 y del D.L 2700 de 1991, en cuanto ellas conferían a la Cámara de Representantes el poder judicial de calificar el mérito de la instrucción y disponer los procedimientos a seguir. En este sentencia, la Corte luego de acoger en su integridad lo dicho en fallos anteriores, arriba transcritos - en los que se distingue la función judicial del Congreso referida a los hechos punibles, de la orientada a deducir responsabilidad en los casos de indignidad, ésta sí política y discrecional -, concluye lo siguiente:

"En primer lugar, es importante manifestar que la demanda no se dirige en concreto contra cada uno de los preceptos indicados, sino que como se señaló, tiene como propósito la declaración de inexequibilidad de todos y cada uno de dichos artículos, con el argumento ya expresado, es decir, que la Cámara de Representantes adolece de funciones judiciales.

“Con fundamento en la jurisprudencia transcrita en el acápite anterior, en los eventos en los que la materia de la acusación recae sobre hechos presuntamente delictivos, la competencia de la Cámara se limita a elevar ante el Senado la acusación respectiva o a dejar de hacerlo para que decida si hay lugar o no a seguimiento de causa a fin de poner al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia, sin que dicha actuación comporte la absolución o condena de los funcionarios con fuero constitucional, lo que corresponde definir a la Corte Suprema de Justicia en sentencia definitiva. Así pues, lo cierto es que la función atribuida a la Cámara de Representantes a través de la Comisión de Investigación y Acusación y de la Plenaria de la misma, de que trata el

numeral 3o. del artículo 178 superior, es de naturaleza judicial.

“Por consiguiente, el cargo formulado por el actor contra los preceptos mencionados no prospera en la medida en que, contrario a lo que sostiene en su demanda, la Cámara de Representantes sí tiene funciones judiciales para los efectos ya anotados, es decir, en orden a decidir si acusa o no ante el Senado a los funcionarios que gozan de fuero constitucional, dicha célula legislativa está plenamente facultada para adelantar las investigaciones tendentes a determinar por parte de la Plenaria de la Cámara si existen o no razones que ameriten objetivamente la acusación o preclusión del proceso correspondiente.

“Así pues, estas disposiciones se encuentran ajustadas a los preceptos consagrados en los artículos 174, 175 y 178-3 de la Constitución Política, y están en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la medida en que la Cámara de Representantes, a través de la Comisión de Investigación tiene la potestad de adelantar la investigación para que la Plenaria de la misma Corporación pueda formular en caso en que haya lugar, la correspondiente acusación contra los funcionarios que gozan de fuero constitucional especial, lo cual conlleva el ejercicio de la función judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Carta Fundamental según el cual “El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales”.

“En este sentido, los preceptos acusados no hacen otra cosa que determinar el procedimiento que se debe seguir tanto en la Comisión de Investigación y Acusación como en la Plenaria de la Cámara de Representantes para los efectos de adelantar la respectiva investigación y de llegar a una decisión únicamente con el objeto de promover la acusación correspondiente ante el Senado de la República o declarar la preclusión del proceso y su archivo, materias estas que son de la esencia de la función judicial.

“De esta forma, no se quebranta la Constitución cuando en las disposiciones que se examinan se indica lo relativo al reparto y ratificación de la denuncia que se formule ante la Comisión, la apertura de la misma, el derecho a que el denunciado nombre un defensor, la vigencia del principio de libertad del procesado y otras garantías en cabeza del denunciado, así como la facultad que tiene la Cámara de investigar oficiosamente a los funcionarios mencionados, etc., puesto que se trata de la consagración de trámites

requeridos para llevar a cabo la función señalada en el numeral tercero del artículo 178 de la Carta Política".

La doctrina constitucional se mantiene, inclusive en la última sentencia que se pronunció de fondo sobre los poderes eminentemente judiciales - que no políticos - asignados por la ley a la Cámara de Representantes y al representante-investigador, cuya concesión sería ilógica si su empleo se decidiese en términos de la política y no del derecho. En este sentido, es ilustrativo traer a colación el siguiente aparte de la sentencia C- 148 de 1997, mediante la cual se declaró la exequibilidad de distintos preceptos de las Leyes 5ª de 1992 y 273 de 1996, acusados de violar la Constitución por atribuir a la Cámara de Representantes funciones propias de la Corte Suprema de Justicia. La resolución de exequibilidad se basa en la distinción previamente elaborada por la doctrina constitucional consolidada, que reconoce los dos tipos de actuaciones - uno estrictamente judicial y otro perteneciente al “juicio político” -, de los cuales uno tiene carácter judicial y se sujeta a las normas procesales y sustanciales contempladas en la Constitución y en la ley. La distinción, sobre cuyas consecuencias sobra recabar - poder reglado en un caso y discrecional en otro; actividad judicial en el primero y política en el segundo -, resultó siempre definitiva para justificar la constitucionalidad de las normas legales que “judicializaron” la intervención de las cámaras, indispensable para cumplir la actividad directamente referida a la acusación por hechos punibles, cuyo conocimiento final y privativo corresponde a la Corte Suprema de Justicia. Esta distinción, pues, soporta la exequibilidad de las normas acusadas, como puede deducirse del siguiente aparte de la sentencia citada.

"Sobre el particular debe resaltarse que de conformidad con el artículo 175-2-3 de la C.P., y tratándose de funcionarios que gozan de fuero especial, el Congreso adelanta dos tipos de actuaciones judiciales. La primera tiene lugar cuando se trata de acusación por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones, o a indignidad por mala conducta, caso en el cual, de conformidad con el artículo 175-2 “el Senado no podrá imponer otra pena que la de destitución del empleo, o la privación temporal o perdida absoluta de los derechos políticos; pero al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena”. La segunda cuando se trata de acusación por delitos comunes, ante lo cual, tal como lo dispone el artículo 175-3, “el Senado se limitará a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia”.

“Obsérvese, que es la propia Constitución la que otorga competencia al Congreso de la República para conocer de

aquellas denuncias que, por delitos comunes, se formulen ante la Cámara -Comisión de Investigación y Acusación- contra funcionarios que gozan de fuero especial. Obviamente que, por disposición del propio ordenamiento, su competencia se limita a instruir y acusar o no acusar; el juzgamiento es competencia exclusiva de la h. Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el propio artículo 175 de la Constitución Política, por lo que la acusación que profiera el Senado de la República, cuando se trata de delitos comunes, se constituye en el marco jurídico para desarrollar la etapa del juicio penal.

“En relación con el tema, esta Corporación, en diferentes pronunciamientos (Sentencias C-222/96, C-245/96, C-385/96, C-386/96 y C-563/96), ha avalado la competencia que le asiste a la Cámara de Representantes y al Senado de la República para conocer de las denuncias, que por delitos comunes, se formulen contra funcionarios que gozan de fuero especial. En uno de los mencionados pronunciamientos afirmó:

‘La jurisprudencia de la Corte ha distinguido dos tipos de procesos, a partir de los preceptos de la Constitución que regulan en forma diferenciada los casos de acusación por delitos comunes (art. 175 numeral 3), de los que aluden a delitos cometidos en ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta. Tratándose de los primeros la función del Senado se limita "a declarar si hay lugar o no a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema", con lo cual dicha actuación constituye una condición o requisito de procedibilidad del proceso penal que debe adelantarse ante ésta. Y cuando se dan los segundos, de un lado, se determina la responsabilidad política del imputado, en el sentido de que el Senado puede imponer, únicamente, si fuere el caso, mediante sentencia la destitución del empleo o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos, y de otro lado, al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena’. (Sentencia No, C-385 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell).

“En este orden de ideas, resulta claro que la actuación adelantada por la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara, por la Comisión de Instrucción del Senado y por las plenarias de las dos corporaciones, incluye la de investigar las denuncias que por delitos comunes se formulen contra altos funcionarios del Estado que gozan de fuero

especial, ocurridos durante el desempeño del cargo y aunque aquellos hubieren cesado en el ejercicio del mismo.

(...)

“Para el demandante las normas citadas violan preceptos constitucionales, pues a su juicio, la Cámara de Representantes no puede desempeñar el papel de juez-fiscal en los procesos contra las altas dignidades. Afirma que, “si se llegare a aceptar tamaño error de derecho procesal constitucional, se permitiría que esta corporación instruyese la causa en relación con la cual recibió la denuncia o queja del fiscal general de la Nación o de los particulares ( Art-.178, num 4, C.N.) y que ella en sede jurisdiccional (fase de mera acusación ante el Senado) sería competente para proferir resolución de preclusión en el juicio político, o sea, el juicio de indignidad por mala conducta.” Insiste en que la competencia de la Cámara de Representantes es la de realizar el presupuesto de procedibilidad de formular la acusación ante el Senado con base en los elementos de juicio que arrojen la denuncia o la queja, y no instruir el proceso, pues dicha función corresponde a la Corte Suprema de Justicia.

“Sobre el particular cabe anotar que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, contenida en las providencias E-004/95, C-222/96, C-245/96, C-385/96, C-386 y C-563/96 ha sido enfática en sostener que la atribución conferida a la Cámara de Representantes y al Senado de la República por los artículos 116, 174-3, 4, 5, 175 y 178 del Estatuto Superior, los artículos 329 y ss. de la Ley 5a de 1992 y la ley 273 de 1996, es de carácter eminentemente jurisdiccional, en tratándose de denuncias y quejas formuladas contra funcionarios que gozan de fuero especial, por delitos comunes o cometidos en ejercicio de sus funciones y a indignidad por mala conducta. Así mismo, la Corte ha reconocido que en ejercicio de dicha función jurisdiccional, la Cámara de Representantes tiene la facultad de investigar los hechos que dieron origen a la denuncia o a la queja, con el fin de decidir acerca de la preclusión de la investigación o la formulación de la acusación ante el Senado.

(...)

“Respecto de los hechos presuntamente delictivos cometidos por funcionarios con fuero especial y ocurridos en el ejercicio del cargo, ha de aclararse que el Congreso cumple una función jurisdiccional de tipo penal, correlativa a las etapas de investigación y calificación de los proceso penales que se surten ante los jueces comunes. Entre otras razones, porque

los efectos de las decisiones que finalmente adopte el Congreso, al igual que las adoptadas por los fiscales, dan lugar, o bien al juzgamiento del sindicado ante la h. Corte Suprema de Justicia, con lo cual, como ya se anotó, la acusación se convierte en el marco jurídico para desarrollar la etapa del juicio penal, o bien a la preclusión de la investigación, caso en el cual, se le pone fin a la actuación judicial, procediendo el archivo del expediente, con lo cual la decisión produce efectos de cosa juzgada (art. 343 de la Ley 5a. de 1992, modificado por el artículo 3o. de la Ley 273 de 1996)".

Por lo demás, como no podía ser de otro modo, las sentencias de revisión de tutelas, han reiterado las sub-reglas y criterios de interpretación sostenidos por la Sala Plena en los diferentes fallos de constitucionalidad. En la sentencia T-322 de 1996 se analizó extensamente el contenido y alcance de la garantía que protege la inviolabilidad de las opiniones y votos de los congresistas. Se recuerda en el fallo la doctrina de la Corte en relación con el tema (sentencia C-245 de 1996) y, de manera consecuente, se advierte que el núcleo de la garantía está integrado por las actividades de control político. En este orden de ideas, sin perjuicio de los límites objetivos deducidos por la Corte Constitucional en la sentencia citada, se precisa en la sentencia de revisión que el ámbito de la garantía de la inviolabilidad no puede estimarse en términos absolutos puesto que se pondrían en grave riesgo los derechos fundamentales de las personas. Con el objeto de definir la esfera de la inviolabilidad, se impone, según esta sentencia, una interpretación ponderada que, sin ignorar la función a la que sirve la garantía, no la extienda más allá de la misma, ya que de lo contrario se podrían violar los derechos fundamentales y se entronizaría el abuso de dicha institución. Concluye la sentencia: “La finalidad de la mencionada inviolabilidad, es garantizar el control político; todo lo que no corresponde a esa función, e invade derechos ajenos, se cataloga como abuso. Queda así explicada otra de las razones para la limitación del citado derecho”.

El recuento de la doctrina constitucional relacionada con las competencias de investigación y juzgamiento otorgadas al Congreso por la Constitución Política, permite apreciar sin asomo de duda que la decisión de la Corte Suprema de Justicia ha seguido fielmente las sub-reglas y criterios de interpretación que en su conjunto conforman dicha doctrina, elaborada en sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada. La previsión de la Corte Constitucional, dirigida a todos los órganos del Estado y a los ciudadanos, que adoptaba la forma de atar los fundamentos con la parte resolutiva de sus sentencias, no pasó desapercibida para la Corte Suprema de Justicia que, como puede inferirse de lo ordenado en su providencia, aplicó la doctrina constitucional.

La plena coincidencia que guarda la decisión de la Corte Suprema de Justicia con la doctrina constitucional sentada por la Corte Constitucional, malogra cualquier intento de someterla a vituperio cargándole el mote de "vía de hecho". La única manera de hacerlo sería que la Corte Constitucional incurriese en una "vía de hecho" y abjurase de la doctrina por ella elaborada y tantas veces reiterada en sentencias de constitucionalidad. Pero, esto no sería suficiente. Para que la Corte Constitucional declarare en este caso que la decisión de la Corte Suprema de justicia no es una providencia judicial sino una vía de hecho, habría que acumular otra arbitrariedad a la violación de la cosa juzgada por parte de la misma Corte Constitucional. Se requeriría que la "corrección" de la doctrina constitucional, se aplicare con retroactividad.

Desde el punto de vista constitucional, en el instante en que la Corte Suprema de Justicia, profirió el auto de apertura de investigación con el objeto de establecer la comisión de hechos punibles presuntamente perpetrados en desarrollo de una específica actuación judicial atribuida al Congreso, no cabía la menor duda acerca de la competencia del más alto órgano de la jurisdicción ordinaria y sobre el hecho de que la inviolabilidad de los congresistas no abarcaba los actos cumplidos al hilo de dicha función judicial. La convicción de obrar con estricta sujeción a la Constitución y en desarrollo de un deber inexcusable, que animó a la Corte Suprema de Justicia, por lo expuesto, lejos de estar ayuna de asidero se desprendía de su texto y de lo establecido y expuesto por su máximo intérprete.

Mal puede este último afirmar, con posterioridad, que la Corte Suprema de Justicia se encaminó por un sendero de arbitrariedad (vía de hecho), salvo que sostenga la tesis según la cual creer y seguir la interpretación dada por la Corte Constitucional no resulta ni aconsejable ni obligatorio pues el que lo haga corre el riesgo de prevaricar. Empero, para seguir la doctrina constitucional de la Corte Constitucional - así se desprende de la posición asumida por la mayoría -, y evitar ser crucificado en el intento, será indispensable disponer de un poder adivinatorio capaz de anticipar las futuras rectificaciones, matizaciones y virajes jurisprudenciales que sus magistrados decidan introducir a las sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada. No es necesario proseguir en esta línea de pensamiento; tal vez tampoco sea conveniente. Baste recordar que la doctrina de las vías de hecho se acuñó con el objeto de proteger a la persona de las arbitrariedades de los jueces, pero no autoriza para practicar el género perverso de un cierto tipo de remedio judicial consistente en la arbitrariedad que un juez ejerce sobre otro.

La imposible calificación del acto impugnado como una vía de hecho y las imprecisiones y equivocaciones en que, al respecto,

incurre la sentencia de la Corte.

7. La supuesta arbitrariedad que la mayoría endilga a la decisión de la Corte Suprema de Justicia – que se corrige con dos arbitrariedades por cuenta de la Corte Constitucional y la distorsión del proceso hermenéutico -, no se puede enlazar a un acto u omisión específica de ese órgano de la justicia ordinaria. La desestimación de la forma judicial del acto y su tratamiento taxonómico como “vía de hecho”, no puede surgir de un elemento externo a la autoridad pública respecto del cual ésta no disponga de capacidad de autodeterminación en ningún sentido posible. La “vía de hecho” es la respuesta constitucional al voluntario distanciamiento del imperio del derecho protagonizado por quien debe obrar bajo sus dictados. La desestimación de eficacia jurídica, en este caso, es el medio para reaccionar contra la rebelión que un juez descaminado le declare a la servidumbre al derecho, que corresponde a su única justificación funcional y existencial. ¿Qué reproche se le podría entonces formular a la conducta de la Corte Suprema de Justicia que se ha ajustado a la Constitución, a la ley y a la doctrina constitucional refrendada innumerables veces por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad? Ninguno. La vía de hecho es un procedimiento aplicable al juez insumiso. Cuando con la vía de hecho se fulmina el acto de un juez que al dictarlo ha dado fiel cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente, se pervierte este instrumento de justicia y se usurpa la competencia de un órgano de la justicia.

La Corte Constitucional, mediante esta sentencia de revisión, decidió modificar la doctrina constitucional en lo concerniente a las facultades, poderes y deberes de los congresistas en los eventos de investigación y juzgamiento de funcionarios con fuero. Al hacerlo sustituyó completamente el paradigma interpretativo anterior, por uno nuevo inspirado en axiomas y premisas distintas. Vistas las cosas anteriores a partir de este nuevo paradigma, es evidente que los actos proferidos antes con base en el paradigma derogado parezcan cuestionables, absurdos e inclusive arbitrarios.

De la misma manera, si posteriormente la Corte Constitucional, en otra sentencia de revisión, decidiere retornar al paradigma destronado, los actos emanados hasta entonces, juzgados con base en los criterios de éste último, se antojaran cuestionables, absurdos e inclusive arbitrarios. En las dos situaciones, no se podría afirmar que los actos expedidos por los jueces, amparados por los paradigmas en boga, sean arbitrarios porque ellos hayan obrado arbitrariamente, puesto que el juez que aplica el ordenamiento jurídico vigente por definición no se comporta de manera arbitraria

8. Un determinado acto judicial es arbitrario y, por ende, constitutivo de

una vía de hecho, si bajo ningún parámetro del sistema jurídico, puede gozar de validez y pretender para sí acatamiento. En Colombia la sujeción al imperio del derecho, como deber judicial inexcusable, comporta, entre otras cosas, respetar los efectos de cosa juzgada constitucional que se derivan de los fallos que la Corte Constitucional dicte en ejercicio del control jurisdiccional, los que se predican tanto de la parte resolutiva como de “aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella” (sentencia C-037 de 1996). Por consiguiente, el acto judicial que abiertamente desconozca el valor de la cosa juzgada constitucional, puede considerarse incurso en una vía de hecho, si de ello se sigue la vulneración de algún derecho fundamental.

9. Si los fallos proferidos por la Corte Constitucional referidos a una cierta institución o materia, se soportan en determinados principios y criterios uniformes, debidamente expuestos por esa corporación e íntimamente conectados a su parte resolutiva, puede decirse que conforman una doctrina vinculante [paradigma interpretativo] que no puede dejar de ser tenido en cuenta por los demás jueces y autoridades. El paradigma, como toda praxis social permanentemente evoluciona y puede, en un cierto momento, dar paso a otro o simplemente desintegrarse. Sin embargo, en el caso de que el paradigma se integre a la cosa juzgada constitucional, su cambio es complejo y no cualquier órgano judicial puede promoverlo, como quiera que las oportunidades para recorrer una trayectoria diversa depende en gran medida de la expedición de normas que en su oportunidad se sometan al examen de constitucionalidad de la Corte Constitucional. En sistemas jurídicos como el colombiano, sin perjuicio de la función creativa de los jueces, el cambio de los esquemas sociales de comportamiento portadores de una inequívoca obligatoriedad jurídica se asocian básicamente a las manifestaciones positivas del principio democrático.

El paradigma interpretativo, obra de la actividad de la Corte Constitucional, por lo tanto, no es ajeno al cuerpo normativo de origen legislativo al cual se refieren sus fallos. El paradigma reclama como contenido propio tanto las leyes y demás normas declaradas exequibles, como las razones inescindiblemente unidas a los fallos de constitucionalidad o inconstitucionalidad, todo lo cual se traduce en una praxis política y cultural cada vez más decantada en la que confluyen en un marco abierto - no exento de tensiones - discursos de distinto origen. El paradigma no está llamado a petrificarse y sólo se renueva integralmente cuando sus principios medulares, reflejados en sentencias y normas, son remplazados por otros y se revelan impotentes para evolucionar y responder satisfactoriamente a los cambios y desafíos que surgen de la polis con la que mantiene un vínculo de mutua interdependencia.

10. Se ha sostenido que un acto judicial no puede ser reputado vía de hecho si está conforme con el paradigma interpretativo validado por la Corte Constitucional. En verdad, no se le puede exigir a una autoridad judicial que renuncie a sujetarse al imperio del derecho. La mayoría, para esquivar cualquier censura de arbitrariedad por exigir a los jueces un comportamiento imposible, como sería el de desacatar el paradigma vigente en el momento en el que adoptaron una determinada decisión, niega que exista uno que postule la responsabilidad penal de los congresistas a propósito del cumplimiento de sus competencias constitucionales de investigación y juzgamiento. Para la mayoría es claro que si ella no logra demostrar este aserto, no podría calificar como vía de hecho la actuación judicial de la Corte Suprema de Justicia y, en cambio, se pondría de bulto su propia arbitrariedad puesto que la Corte Constitucional en sede de revisión no puede desconocer la cosa juzgada constitucional si esta le sirve de cemento al paradigma que juzga inexistente.

La mayoría cree que si acredita con sus argumentos que la sub-regla de la responsabilidad penal de los congresistas-jueces, no tiene el carácter de ratio decidendi (“consideración normativa que sea necesariamente la razón necesaria para decidir el asunto”) sino de mero dictum (“simple afirmación no necesaria a la decisión”), en las sentencias C-222 de 1996 de 1996 y C-245 de 1995, se habrá comprobado que el paradigma o doctrina constitucional a que ella da lugar, es inexistente y, por tanto, podrá tener asidero la calificación de vía de hecho que formula al acto de la Corte Suprema de Justicia y gozará de competencia en sede de revisión para introducir un nuevo paradigma de interpretación constitucional. La mayoría de este modo cuestiona, en síntesis, la existencia del paradigma expresado bajo la forma de la sub-regla constitucional según la cual el Congresista-juez está sujeto a responsabilidad penal.

11. Sin embargo, antes de entrar en materia, conviene de manera somera señalar que la empresa que acomete la mayoría de trasladar al derecho colombiano, los esquemas de desarrollo del derecho judicial inglés, hasta el punto de intentar establecer equivalencias con las expresiones conceptuales empleadas por la Corte para determinar el alcance de la cosa juzgada constitucional, está destinada a rendir escaso provecho. La misma mayoría se anticipa a confesar que el esquema propuesto es “tomado en alguna medida del derecho privado y de los sistemas de Common Law”. Sin perjuicio de la ilustración que ofrece la exposición de la mayoría y de la utilidad marginal que pueda brindar en términos de comportamiento judicial y de configuración de una comunidad jurídica cohesionada alrededor de la actividad del juez, lo cierto es que la exigencia de un conflicto y la conformación de un caso, como presupuestos del discurrir de este derecho, contrastan con los mecanismos de control de constitucionalidad abstracta y la institución colombiana de la cosa juzgada constitucional, para sólo indicar dos particularidades del derecho constitucional, a las que se

deben sumar la propias de un sistema jurídico primordialmente sustentado en el derecho legislado, y en la existencia de una Constitución rígida.

Al empleo de esta metodología ajena al sistema colombiano de control de constitucionalidad - que ni siquiera operativamente puede ser explicado a través del prisma del derecho judicial inglés y de su derecho privado -, hay que atribuir gran parte de las conclusiones equivocadas que deriva la mayoría del análisis de las dos sentencias citadas. El problema esencial se determina, en efecto, a partir del cuestionamiento de la actora que demandaba algunos artículos de la Ley 5ª de 1992, por desconocer que algunas decisiones esenciales se radicaban en las comisiones cuando, en su concepto, pertenecían a las plenarias de las cámaras. Para resolver este problema, agrega la mayoría, no “eran necesarias las reflexiones que la Corte hizo sobre la naturaleza de los juicios en el Congreso y las responsabilidades judiciales de los senadores y representantes”, las cuales por no tener relación directa con el problema a resolver ni con las normas examinadas, tenían el carácter de simple obiter dictum. La mayoría, finalmente, conforme a esta misma metodología, introduce la convencional prueba ácida del derecho judicial inglés y concluye que las aseveraciones hechas por la Corte no son las que soportan el fallo: “[b]asta suprimir todas esas referencias, y de todos modos las decisiones serían idénticas”.

12. Ni el caso, ni el problema constitucional, pueden construirse a partir del cargo del demandante, toda vez que la confrontación constitucional de la norma impugnada que efectúa la Corte Constitucional se lleva a cabo frente al universo de las disposiciones que integran la Carta. Puede convenirse con la mayoría que para resolver sólo el cargo formulado por la demandante, no era preciso sostener el principio de la responsabilidad individual y penal de los congresistas. Sin embargo, con el objeto de optar por la exequibilidad o inexequibilidad de los preceptos demandados, sí era indispensable un examen integral de las normas impugnadas a la luz de la Constitución, puesto que estaba en juego mucho más que la definición de competencias que involucraba a las plenarias y a las comisiones. Los artículos 330, 331, 338, 341 y 345 de la Ley 5ª de 1992, fueron, en efecto, declarados exequibles, no solamente porque no violaban las reglas contenidas en la Constitución sobre la distribución de asuntos entre las células del Congreso, sino también porque no quebrantaban ningún otro precepto de la Constitución.

Las normas demandadas regulaban aspectos esenciales del proceso, además, de los aspectos de competencia a los que se refería la demanda. En ellas se trataban los siguientes temas: funciones de la Comisión de Investigación y Acusación; presentación personal de la denuncia; reparto y ratificación de queja; recurso de apelación; acusación o preclusión de la investigación; decisión sobre resolución

calificadora; consecuencias de la resolución calificatoria; proyecto de resolución sobre acusación; decisión de la Comisión de instrucción. En relación con cada uno de estos momentos del proceso, las disposiciones demandadas atribuían poderes de decisión, en cada caso, al representante-investigador, a la Comisión de Investigación y Acusación y a la Comisión de Instrucción del Senado.

El cotejo de las normas demandadas con la Constitución, dado el contenido de los preceptos acusados, no podía limitarse al estudio de las competencias internas dentro del Congreso. Las normas de la Ley 5ª de 1992 adoptaban un modelo de “judicialización” del proceso de investigación y juzgamiento de los funcionarios con fuero y, en este orden de ideas, conferían a las células y cuerpos internos del Congreso poderes de estirpe judicial. El problema constitucional exigía que se definiera si un cuerpo político como el Congreso podía ser titular de funciones judiciales y, además, ejercerlas sometido no a criterios políticos sino a pautas normativas como las que se determinaban en dichas normas. De otro lado, resultaba esencial fijar el alcance de las decisiones alcanzadas por los distintos cuerpos del Congreso a los que aludían las normas demandadas, habida cuenta que de concluir que ellas tenían naturaleza política, el conocimiento de la causa por parte de la Corte Suprema de Justicia dependería de su voluntad discrecional.

La Corte Constitucional, como se tuvo oportunidad de exponer, consideró necesario distinguir el caso de la indignidad por mala conducta, función típicamente política, de la que se ejerce en los demás casos en los que la materia de la acusación recae sobre hechos presuntamente delictivos, la cual calificó de naturaleza judicial y reglada. Este distingo fue determinante para aceptar que órganos internos del Congreso pudiesen ser titulares de competencias de linaje judicial, siempre que a sus miembros individualmente considerados al ejercer poderes propios de jueces se les aplicase el mismo régimen de responsabilidad, incluso de orden penal. La calificación judicial de la función y del régimen de responsabilidad de los congresistas, impedía que el requisito de procedibilidad de la acción tratándose de hechos punibles, adquiriese una connotación puramente discrecional, de modo que se escamotease la competencia de la Corte Suprema de Justicia.

Es claro que la Corte Constitucional, enfrentada a la necesidad de comparar las normas impugnadas con toda la Constitución, no podía definir la procedencia de la adscripción concreta de poderes judiciales en algunas etapas de la investigación y juzgamiento, sin ocuparse, además de precisar el órgano interno encargado de ejercitarlos, de establecer su naturaleza y alcance. Asímismo, la atribución de poderes judiciales a órganos internos del Congreso, requería que se definiera si su ejercicio colegiado eliminaba la responsabilidad individual de sus miembros.

Las normas legales, en síntesis, consagraban una serie de poderes judiciales que se repartían entre algunos cuerpos internos del Congreso. Sin perjuicio de corregir algunos problemas derivados de la distribución de competencias entre las células del Congreso, el problema de fondo que planteaba su confrontación integral con la totalidad de la Constitución consistía en establecer si poderes de naturaleza judicial podían confiarse a cuerpos políticos y librarse a su libre determinación, independientemente de cómo se redistribuyeran internamente.

Dado que las normas legales examinadas se limitaban a conferir competencias específicamente judiciales a los cuerpos internos del Congreso, sin establecer el concreto régimen de responsabilidad de los congresistas y el alcance de las mismas, lo que podía afectar la imparcialidad y objetividad de la función judicial con grave menoscabo de la Constitución, optó la Corte Constitucional por declarar la exequibilidad condicionada de los artículos citados, supeditándola expresamente a la interpretación que en ella se expresaba. Según esta interpretación, que es la única posible, pues sólo conforme a la misma la ley resulta exequible, la asignación de competencias hecha por la norma es constitucional pero bajo el entendido de que los miembros del Congreso que concurren colegiadamente a su ejercicio, dada su condición de jueces, asumen una responsabilidad personal similar a la de los jueces o fiscales de instrucción, sin excluir la penal.

El principio que sirve de fundamento a la parte resolutiva de la sentencia, sin el cual ésta carecería de sentido y sería ininteligible, no es otro distinto que el de la responsabilidad personal e incluso penal de las personas que ejercen la función judicial, así sea excepcional o transitoriamente, que resulta imperativo mantener para preservar el principio del Estado de Derecho. En efecto, la viabilidad constitucional de que en algunos cuerpos internos del Congreso el Legislador radique competencias judiciales, depende de que se acepte que sus miembros cumplen una función judicial y que se someten al mismo régimen de responsabilidad de los demás jueces. De lo contrario, la Corte Constitucional no habría refrendado constitucionalmente la transferencia de poderes judiciales a órganos de origen político que, sin el condicionamiento introducido, los ejercerían con la misma libertad y discrecionalidad con las que despachan los asuntos políticos.

Sorprende que la mayoría, en su afán por reducir a su más mínima expresión los precedentes obligatorios, estime que la cosa juzgada no quede en este caso integrada con el condicionamiento al que se ha hecho mención, que por lo dicho resulta neurálgico para entender y resolver el problema constitucional que surge de comparar las normas demandadas con la entera Constitución. La Corte Constitucional, de otra parte, así lo entendió y lo dispuso, cuando concluyó: “[L]as precisiones anteriores son indispensables para fijar el alcance de

las competencias de la Cámara de Representantes y del Senado, señaladas en los artículos 175 y 178 de la C.P., y que tienen que ver con las normas legales acusadas en esta demanda. En consecuencia la exequibilidad de las mismas se supeditará a la interpretación que se hace en esta providencia (...) Resuelve: primero.- Declarar exequibles los apartes demandados de los artículos 330. 331, 338, 341, 342 y 345 de la Ley 5ª de 1992, en los términos de esta sentencia”.

El principio de responsabilidad aplicable a todo servidor público de acuerdo con la función que desempeñe (judicial, si ejerce la función judicial, así orgánicamente pertenezca a una rama distinta; política, si ejerce la función legislativa etc.), inspira el fallo de la Corte Constitucional C-245 de 1996. Aquí también la mayoría se empeña en negar que el principio de responsabilidad, según la función pública de que se trate, soporta el fallo de la Corte. En línea de continuidad con la doctrina entonces consolidada de la Corte Constitucional, se reafirma - con base en la distinción entre función política aplicable a los casos de indignidad por mala conducta y función judicial referida a la investigación de hechos punibles -, que cuando el Congreso ejerce la función judicial tiene por fuerza que someterse a “los principios generales de esa función pública” [cláusula general del Estado de derecho ]. La Corte subraya que estas actuaciones del Congreso son de índole judicial y, por tanto, reitera que “sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales”.

Concretamente, el artículo 131 de la Ley 5ª de 1992, ordenaba la votación secreta, entre otros supuestos, en el siguiente: “b) Para decidir sobre proposiciones de acusación ante el Senado, o su admisión o rechazo por parte de esta Corporación”. Conviene, dado que la mayoría ensaya aplicar sus conocimientos sobre el derecho inglés al estudio de los precedentes judiciales, circunscribir el análisis a este texto normativo que, en fin de cuentas, fue el que la Corte Constitucional en la parte resolutiva declaró “Inexequible, en los términos de esta providencia”.

El problema de fondo que, a este respecto, enfrentaba la Corte Constitucional, consistía en resolver en el caso de que el Congreso cumpliere las funciones judiciales que le atribuye excepcionalmente la Constitución, cuál de los dos principios constitucionales se imponía: el de la inviolabilidad del voto o el de la responsabilidad judicial de los miembros del Congreso.

De optarse por el primer principio, la norma podía ser declarada exequible, ya que la votación secreta cumplía la función reservada a esta garantía de proteger al congresista contra todo tipo de “persecuciones” y de “investigaciones”. En esta hipótesis, la votación

secreta corroboraba la naturaleza política de la “función judicial” confiada al Congreso, pues el Congresista-juez a la hora de la verdad podría, sin sufrir ninguna consecuencia jurídica, obrar según su propio criterio y no con fundamento en lo establecido en la ley; de otra parte, el voto secreto, se erigiría en obstáculo absoluto para poder investigar la conducta arbitraria y absolutamente contraria a derecho en que podrían incurrir eventualmente los congresistas al tomar las decisiones, esto es, al ejercitar sus poderes de jueces. Es evidente que la primacía de la inviolabilidad, imprimiría a la función mencionada una impronta claramente política, sujeta a esta lógica y librada a la responsabilidad de esa misma especie.

En cambio, de prohijarse el principio de responsabilidad judicial de los Congresistas, en este evento, la votación secreta debía ser declarada inexequible, ya que el voto secreto impediría, en primer lugar, individualizar su ejercicio en cabeza de cada congresista; en segundo lugar, no permitiría deducir el estatuto de responsabilidad aplicable a los jueces, toda vez que si escapaba al escrutinio judicial la decisión no era posible controlar la rectitud del comportamiento efectivamente asumido; en tercer lugar, la votación secreta, no se conciliaría ni con la publicidad inherente a la función judicial ni con su apego al imperio del derecho, como quiera que ningún sentido tendrían las normas sustanciales y procesales pertinentes, si al final la decisión podría adoptarse aún en contravía a todos sus postulados.

La Corte Constitucional resolvió la tensión entre estos dos principios (político y judicial), dando prelación al principio de responsabilidad judicial individual de los Congresistas. La Corte Constitucional, en la sentencia, confirma la naturaleza judicial de la anotada función, a la que es inherente como nota sustancial un régimen de responsabilidad no política sino jurídica aplicable a las autoridades que la realicen, de la cual no están exceptuados los Congresistas-jueces. La Corte Constitucional, justamente por la prelación especial que en este caso concede a la responsabilidad individual de tipo judicial aplicable a los congresistas-jueces, señala que la inviolabilidad no tiene lugar cuando se cumple dicha función judicial y se impone deducir la correspondiente responsabilidad, como quiera que ellos están “jurídicamente obligados” a sujetarse a los mandatos imperativos de la Constitución y de las leyes penal y disciplinaria.

La publicidad del voto, por sí misma, no suministra a la sentencia su fundamento esencial y último, como lo sostiene la mayoría. La resolución de inexequibilidad del voto secreto se explica por la necesidad de mantener el principio de responsabilidad judicial de los congresistas-jueces. La publicidad es simplemente el medio para que las conductas ilegales que se aprecian sólo en la decisión y se imputan a quienes la adoptan, puedan ser investigadas por el órgano competente (Corte Suprema de Justicia) y, de este modo, pueda finalmente deducirse la condigna responsabilidad, que es judicial. A su

turno, el principio de responsabilidad sirve de presupuesto a la eficacia del principio superior del Estado de derecho que se manifiesta en la función judicial como servidumbre no a la política sino “al imperio de la ley”. La ratio decidendi es tan manifiesta e inequívoca en este sentido, que la Corte Constitucional que reconoce en la sentencia un vasto campo a la inviolabilidad del voto, precisa que ella como principio sufre una excepción cuando los congresistas cumplen funciones judiciales y sus decisiones son objeto de investigación para los efectos de establecer si se han sometido al imperio del derecho. Podría inclusive aplicarse la prueba ácida del derecho inglés a esta sentencia para comprobar cuál es su ratio decidendi: si se excluyera el principio de responsabilidad individual de carácter judicial aplicable a los Congresistas cuando ejercen las funciones judiciales atribuidas al Congreso por la Constitución, la sentencia no sería de inexequibilidad sino de exequibilidad.

Dado que la mayoría sólo parcialmente citó un pasaje de la sentencia y sostiene contra la evidencia inconcusa que las consideraciones que en ella se hacen son innecesarias y superfluas en cuanto no inciden en la parte resolutiva, incurro en el pecado de transcribir por segunda vez parte de su texto y la resolución con la que concluye:

““Artículo 185.- Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo”.

“Dicha inviolabilidad consiste en que un congresista no puede ser perseguido en razón a las opiniones expresadas durante el curso de su actividad parlamentaria ni por los votos que emita, como dice la norma, en ejercicio del cargo. Es una institución que nace con el parlamento moderno y que busca garantizar la independencia de éste frente a los otros poderes, especialmente frente al poder Ejecutivo. Pero en manera alguna puede interpretarse el artículo 185 en el sentido de que la inviolabilidad signifique una excepción al principio general de la publicidad de los actos del Congreso, ni, menos aún, implique inmunidad judicial. Para que el legislador sea inviolable por sus votos y opiniones no se requiere que éstos se mantengan bajo reserva. Por el contrario la inviolabilidad o inmunidad cobran sentido justamente frente a un acto y un juicio públicos.

“Debe entenderse pues que la inviolabilidad opera en los casos en que los congresistas están ejerciendo su función legislativa, su función constituyente derivada, su función de control político sobre los actos del Gobierno y de la Administración y, eventualmente, su función administrativa, como es la de provisión de ciertos cargos. Pero cosa muy

distinta ocurre cuando los congresistas, revestidos de la calidad de jueces, ejercen función jurisdiccional, como ocurre en los juicios que se adelanten contra funcionarios que gozan de fuero constitucional, especial (arts. 174, 175, 178-3, 178-4 y 199). Dichos juicios son, por definición constitucional, públicos, así lo establece el artículo 175 numerales 1o. y 4o. Para la Corte es claro que en este caso los congresistas asumen la calidad de jueces, tal como la Corte lo explicó en reciente jurisprudencia (Sentencia N° C-222 de 1996).

“La Corte reconoce pues el valor trascendental que reviste la inviolabilidad de los congresistas. Como se ha dicho, esta garantía tiene por objeto asegurar la independencia de los congresistas frente a las interferencias de los demás poderes del Estado y su cumplimiento, por consiguiente, es prenda del correcto funcionamiento de la democracia. La inviolabilidad, sin embargo, no puede entenderse por fuera de su misión tutelar propia, pues, de otorgársele una extensión ilimitada, no sería posible deducir a los congresistas responsabilidad política, penal y disciplinaria en ningún caso. Los artículos 133 (responsabilidad política del congresista frente a sus electores), 183 (responsabilidad del congresista por violación del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y de conflicto de interés, destinación indebida de dineros públicos y tráfico de influencias), 185 (responsabilidad disciplinaria) y 186 (responsabilidad penal) de la Constitución Política, imponen al congresista una serie de deberes que se proyectan en el ejercicio de su función pública de emisión del voto, la cual no puede ponerse al servicio de propósitos y objetivos que la Constitución y la ley repudian.

“Es evidente que si se interpreta la inviolabilidad del voto en el sentido de que ésta ofrece al congresista una suerte de inmunidad judicial y disciplinaria total, no sería posible identificar ni sancionar las desviaciones más aleves al recto discurrir del principio democrático y serían sus propias instituciones las que brindarían abrigo a su falseamiento. La clara determinación de la responsabilidad de los congresistas por los conceptos indicados, define el umbral de su inviolabilidad, la que no puede legítimamente aducirse con el objeto de escudar faltas penales o disciplinarias, o establecer condiciones y mecanismos, a través del reglamento, que impidan investigar si el comportamiento del congresista -en el momento decisivo de su actividad que se confunde con la emisión de su voto-, se ciñó a los mandatos imperativos de la Constitución y de la ley penal y disciplinaria. La verificación de la transparencia adquiere la plenitud de su rigor cuando el Congreso desempeña la función judicial y, por ende, los congresistas asumen competencias de esa naturaleza. Si en

este caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del voto una latitud incondicionada, la función judicial ejercitada por jueces desligados de todo estatuto de responsabilidad -que a ello conduce impedir objetivamente verificar si el comportamiento del congresista se ajustó a la Constitución y a la ley-, perdería definitivamente dicha connotación y, de ese modo, todas las garantías del proceso habrían periclitado.

“Por lo demás, la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia ha señalado que para efectos de la actuación judicial, los congresistas gozan de las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales, y de ello derivan igualmente, las mismas responsabilidades. Así lo reconoce, por lo demás, el propio Reglamento del Congreso (Arts. 333 y 341). Sobre este particular, la Corte al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas de la ley 5a. de 1992, sostuvo:

‘De lo anterior se infiere que para estos efectos los Representantes y Senadores tienen las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales de instrucción y, consiguientemente, las mismas responsabilidades.

‘La naturaleza de la función encomendada al Congreso supone exigencias a la actuación de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuración del presupuesto procesal previo, consistente en la decisión sobre acusación y seguimiento de causa o no actuación y no seguimiento de causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición de congresistas, la índole judicial de la función analizada, impone hacer extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva e imparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener.

‘Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen una responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales.”(Sentencia N° C-222 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Fabio Morón Díaz). (Negrillas fuera de texto).

“Así entonces, y entendiendo que las actuaciones frente a los funcionarios que gozan de fuero especial -penal y disciplinario- es de índole judicial, el régimen aplicable a los jueces se hace extensivo a los congresistas, y ello implica de suyo “una responsabilidad personal”, que evidentemente trae como consecuencia el que su proceder deba ser público y no secreto, pues únicamente siendo de público conocimiento a la

actuación singular puede imputarse dicha responsabilidad. Lo anterior encuentra respaldo en el artículo 228 de la Constitución Política, cuando dispone que la Administración de Justicia es función pública y sus actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley; cabe señalar que entre estas excepciones no se encuentran los juicios que adelanta el Congreso de la República a los altos funcionarios, excepciones que, como se ha señalado, no cabe admitir cuando su consagración puede llevar a eludir o descartar la responsabilidad penal de quien administra justicia, así sea de manera transitoria.

“Ya en el plano de la función judicial -especial- que ejerce el Congreso, como son los juicios que adelanta contra funcionarios que gozan de fuero constitucional especial, referido a delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta, su actuación debe someterse a los principios generales de esa función pública.

(...)

“El fuero no es un privilegio y se refiere, de manera específica, al cumplimiento de un trámite procesal especial, cuyo propósito es el de preservar la autonomía y la independencia legítimas de aquellos funcionarios a los que ampara".

Y para que no existiera duda alguna sobre el sentido del fallo, la Corte resolvió "(d)eclarar EXEQUIBLE el artículo 131 de la Ley 5a. de 1992, con excepción del literal b) del mismo artículo, el cual se declara INEXEQUIBLE, en los términos de esta providencia".

13. El intento de la mayoría por eliminar de la doctrina constitucional, sellada con el valor de la cosa juzgada, el principio de la responsabilidad judicial individual de los congresistas-jueces, se ha demostrado fallido. De las dos sentencias a las que se circunscribe la empresa de la mayoría, se desprenden conclusiones distintas de las que ella extrae. La simple lectura de su texto - completo - y de sus partes resolutivas, no ofrece la visión que se quiere brindar de aquéllas según la cual las consideraciones hechas por la Corte Constitucional son simples “dichos al pasar”, comentarios marginales, etc. Se ha probado, por el contrario, que esas consideraciones corresponden a la esencia de las sentencias y que sobre ellas se articula sus partes resolutivas, las que no serían las mismas si de éstas se hiciera caso omiso. Más aún, las partes resolutivas expresamente se remiten a dichas razones y principios sustanciales.

14. Aparte de este notable desacierto, la pretensión de demoler el paradigma interpretativo basado en la responsabilidad judicial

individual de los congresistas-jueces, desguazando la cosa juzgada constitucional, se ha creído cumplida con la crítica lanzada a los dos fallos citados. La mayoría tal vez ha pensado que ya se encontraba allanado el camino para coronar su empresa con la consagración de un nuevo paradigma interpretativo elaborado en una sentencia de revisión.

Deliberadamente se ha querido ignorar que el principio de la responsabilidad judicial de los congresistas-jueces, inspira todas las sentencias dictadas por la Corte Constitucional relativas a esa materia. Además de las sentencias C-222 de 1996 y C-245 de 1996, ha debido efectuarse el análisis de las sentencias C-025 de 1993, C-385 de 1996, C-386 de 1996, C-563 de 1996, C-037 de 1996, C-085 de 1998, C-148 de 1998 y T-322 de 1996.

Buena parte de estas sentencias fueron comentadas y transcritas en otro lugar de este salvamento. En todas ellas se reitera el principio de responsabilidad judicial individual de los congresistas-jueces. Se argumenta sobre la base de la distinción, central en el pensamiento de la Corte, de actuación investigativa y juzgadora dirigida a establecer sanciones por mala conducta (función política), de un lado y, de otro, actuaciones que recaen sobre hechos punibles respecto de los cuales incumbe al Congreso sólo verificar si se cumple el requisito de procedibilidad de la acción penal (función judicial-reglada).

Las normas examinadas en las diferentes sentencias, en su conjunto regulan el ejercicio de la función judicial de competencia del Congreso. Como ya se expresó, el Legislador siguió el modelo del proceso y revistió a las cámaras y a sus órganos y células internas de poderes y deberes de naturaleza judicial. El marco legal en diversas oportunidades fue demandado ante la Corte y ésta procedió a confrontarlo con la Constitución Política. El problema fundamental que la Corte debía resolver, al cual además se referían indistintamente los demandantes, estaba relacionado con la asunción de funciones estrictamente judiciales por parte del Congreso, cuerpo orgánicamente de carácter político.

Las sentencias de exequibilidad que prácticamente cubren el entero régimen sustancial y procesal aplicable a la función judicial ejercida por el Congreso, se basan en el principio de la responsabilidad individual-judicial de los miembros de ese órgano. Sólo en razón de que la Corte halló que el Congreso, según la Constitución, cumplía una función judicial y que sus miembros individualmente al obrar como jueces estaban sujetos a similar responsabilidad, se profirió en cada uno de los casos sentencias de exequibilidad. Estas sentencias no habrían sido de exequibilidad si, en cambio, no mediase este condicionamiento relativo a la responsabilidad judicial. La Corte siempre entendió que no se podían transferir poderes judiciales a quienes sólo respondían como políticos. De ahí que se precisará que los congresistas obraban como

jueces y respondían como jueces. El principio de responsabilidad judicial, predicable individualmente de los congresistas que con su actividad y voto concurrieren a cumplir las funciones judiciales del Congreso, es el criterio que sin duda alguna soporta los fallos de exequibilidad pronunciados por la Corte, el cual por lo demás también se reconoce en las normas legales examinadas. Esta es la ratio decidendi constante en los fallos de la Corte Constitucional.

15. En el cuadro que se incluye en el anexo se transcriben las disposiciones demandas que conforman el régimen legal que gobierna el ejercicio de las competencias judiciales del Congreso. Es importante observar cómo el Legislador introdujo un modelo que “judicializa” el procedimiento y comporta para los órganos del Congreso y sus miembros poderes y deberes netamente judiciales. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional se relacionan en una de las columnas y allí se resume la ratio decidendi.

El legislador, como puede deducirse del mencionado cuadro, adoptó un modelo normativo aplicable a las competencias judiciales del Congreso, que se basa en el proceso penal ordinario. No se puede descartar que existan otras alternativas que igualmente se ajusten a la Constitución. Sin embargo, aparte de que aquélla fue la seleccionada, la Corte Constitucional, la declaró exequible a condición de que los miembros del Congreso, en su condición de jueces y, además, como titulares por ley de poderes y deberes semejantes, se sometiesen plenamente a su mismo estatuto de responsabilidad, inclusive penal. El resumen de las providencias de la Corte Constitucional es concluyente a este respecto. Las caras de este asunto son únicamente dos: (1) poderes judiciales en cabeza de los congresistas, (2) pero bajo la condición de que se asuma por ellos una responsabilidad igualmente judicial. Sin lo segundo, lo primero carece de todo asidero y, sin ambas, se desfigura la función judicial. No es sorprendente, por lo anterior, que la ratio decidendi del primer fallo de la Corte en esta materia se repitiera en todos los demás y que sirviera de presupuesto esencial de todas las decisiones, terminando por consolidarse como doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento.

16. Los argumentos expuestos, aunados a los precedentes, demuestran de manera incontestable que en lugar de un montón de pensamientos aislados y tangenciales, la Corte Constitucional mediante sus fallos de constitucionalidad ha logrado articular una doctrina sólida sobre la función judicial del Congreso que tiene como eje el principio de responsabilidad judicial aplicado a los miembros que la ejercen. Este paradigma interpretativo, de otra parte, luego de las sentencias a que se ha hecho mención, se encuentra indisolublemente unido a las leyes en las que se recogen las normas sustanciales y procesales que sirven de marco al ejercicio de la indicada función. Es claro que sí existe el paradigma A, según el cual los congresistas deben responder penalmente y, de otra parte, que la doctrina

constitucional lo ha consagrado en sucesivas sentencias de constitucionalidad que gozan de los efectos de la cosa juzgada constitucional.

A partir de la argumentación anterior, queda claro que la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no podía, desde ninguna perspectiva posible, ser considerada una vía de hecho. No obstante, surge una pregunta que debe ser resuelta en este salvamento, en tanto no lo fue en la sentencia de la Corte. Se trata, en este punto de la argumentación, de preguntarse si la Corte Constitucional tenía competencia y razones suficientes para cambiar de paradigma.

En efecto, si la sentencia de la mayoría, por ser sentencia de revisión, vinculada al respeto de la cosa juzgada constitucional, se moviere dentro del paradigma A (según el cual los congresistas deben responder penalmente), desarrollando algún aspecto o precisando cualquier elemento ambiguo o carente de una definición adecuada, no se podría sostener que ella hubiere incurrido en la arbitrariedad mayúscula que representa el desconocimiento de la doctrina constitucional obligatoria. Si en cambio se opone a esta última y pretende introducir un paradigma interpretativo diferente u opuesto, lo primero que debió preguntarse la Corte era si tenía competencia para cambiar de paradigma y si existían razones suficientes para hacerlo. Si no fuera así, tendría que afirmarse que la sentencia de revisión habría superado sus límites funcionales y de corrección, colocándose por encima de la Constitución, la cosa juzgada y la ley.

II. CONSIDERACIONES SUSTANCIALES

¿Existía una razón suficiente para producir el giro radical de doctrina constitucional operado por la sentencia de la mayoría?

17. Podría en gracia de discusión sostenerse que para justificar un giro de ciento ochenta grados en la doctrina reiterada de la Corte Constitucional, basta con alegar algún buen argumento a favor de una nueva posición. Sin embargo, tal tesis olvida por completo la función de la Corte Constitucional y de la Doctrina Constitucional en un ordenamiento jurídico. No sobra en este salvamento, dejar un registro de las razones que desatendió la mayoría en el momento de analizar, concretamente, la obligación de la Corte Constitucional de atenerse a sus propios precedentes.

El respeto por el precedente, las razones que justifican el cambio de jurisprudencia y la legitimidad de las Cortes Constitucionales.

18. Las constituciones de los estados democráticos y pluralistas contemporáneos se caracterizan por consagrar valores, principios y derechos que provienen de diversas corrientes ideológicas y que, por tanto, ostentan una jerarquía y un peso axiológicos diferenciados. En

este sentido, desde el punto de vista de la interpretación constitucional, las técnicas de la ponderación de bienes constitucionales o la armonización concreta de los mismos en los casos particulares que deben resolver los jueces constitucionales, ponen en evidencia que, a partir de las normas de la Constitución Política, no es posible derivar una respuesta única sino una multiplicidad de soluciones que surgen a partir de la dinámica fáctica de cada caso específico.

Podría afirmarse que la situación antes descrita constituye una amenaza para la seguridad jurídica y el principio de igualdad. Empero, esta objeción encuentra una respuesta en el mecanismo del precedente, entendido éste como uno de los requisitos esenciales (si no el requisito principal) de la argumentación jurídica en general, y, de la interpretación constitucional en particular. Aunque la noción de precedente tiende a ser usualmente relacionada con el respeto que los tribunales o jueces de inferior jerarquía están obligados a guardar frente a las decisiones proferidas por los jueces o tribunales superiores, las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica prefieren centrar la importancia del precedente en su relación con el principio de universalidad, en el que toda forma de argumentación (moral o jurídica) encuentra uno de sus basamentos principales.

Este principio, fundado entre otras cosas en el primer imperativo categórico kantiano ("Haz sólo aquello que al mismo tiempo puedas querer se convierta en ley universal"), se traduce, a nivel de la argumentación jurídica, en la necesidad de que el juez sólo adopte aquellas decisiones que, en el futuro, esté dispuesto a aplicar a casos similares. En efecto, cuando, en el proceso interpretativo, el juez debe adoptar una de las múltiples elecciones que se derivan de la combinación de los hechos del caso que debe resolver con la normatividad y la jurisprudencia vigentes, la racionalidad de su elección sólo puede ser "controlada" a partir de los dictados del principio de universalidad de la decisión judicial.

Desde esta perspectiva, podría afirmarse que la legitimidad de los jueces depende, en última instancia, de la racionalidad de sus decisiones y, por ende, del respeto que otorguen al principio de universalidad. Si la observación anterior es aplicable a cualquier clase de juez, ella cobra una importancia mayor en tratándose de los tribunales constitucionales, encargados de defender la integridad y supremacía de las cartas constitucionales y, por tanto, dotados del poder de interpretar e imponer, como instancia final y definitiva, el sentido de las normas de la Constitución Política. La estructura semántica de las disposiciones constitucionales, su "textura abierta" y su distinta raigambre axiológica, así como la posición de los tribunales constitucionales en las sociedades contemporáneas como árbitros finales del proceso político (Ely), determinan que los máximos jueces constitucionales se encuentren sometidos a una situación en la cual el espacio de lo discursivamente posible y, en consecuencia, el ámbito de

las decisiones eventuales, es mucho más amplio que el que manejan los jueces ordinarios82.

Así, el mecanismo del precedente, entendido éste como emanación del principio de universalidad y, por ende, como requisito esencial de la racionalidad de las decisiones judiciales, se convierte en la piedra de toque de la legitimidad de la justicia constitucional, en el sentido de que es este mecanismo el que permite el control de la opinión pública sobre la corrección (racionalidad) de las sentencias constitucionales. El diálogo que se supone debe existir entre los tribunales constitucionales y las sociedades en las que éstos operan, no sería posible sin un respeto por el principio de universalidad. Dicho de otro modo, un tribunal constitucional inconsistente con sus decisiones anteriores hace nugatorio el único control efectivo al que se encuentra sometido: el control de la opinión pública.

19. Lo anterior podría apresurar una conclusión errónea consistente en afirmar que el respeto por el precedente – es decir por la universalidad y la consistencia de la jurisprudencia – conduce necesariamente a petrificar la jurisprudencia. Sin embargo, no es ese el propósito del anotado mecanismo. Lo que éste determina, por el contrario, es que un cambio en el sentido de la jurisprudencia esté fundado en muy buenas razones, de manera tal que la quiebra de los principios de consistencia y universalidad, resulte suficientemente justificada.

En el caso de la justicia constitucional, la cuestión se torna mucho más delicada, habida cuenta de las dinámicas sociales y políticas que se generan a partir de cada decisión proferida por una corte constitucional. Ciertamente, el cambio jurisprudencial en materia constitucional puede implicar costos que trascienden lo meramente jurídico y traicionar expectativas sociales y políticas legítimamente gestadas al amparo de la decisión constitucional que se abandona.

Adicionalmente, los tribunales constitucionales deben ser particularmente cautelosos al momento de variar su jurisprudencia, toda vez que, en la medida en que la jurisdicción constitucional se mueve en el delicado y peligroso filo que separa el derecho de la política, siempre están sujetos a una eventual acusación de que sus decisiones son fruto de la parcialidad o la oportunidad políticas. Esto último adopta una importancia esencial cuando se trata de resolver cuestiones que dividen, de manera particularmente intensa, a las sociedades contemporáneas, en las cuales cualquier decisión que adopte un tribunal constitucional estará sometida a la crítica de los sectores sociales que defienden la posición adversa a la adoptada por aquél.

82 Por esta razón, Alexy ha manifestado que "llenar este espacio con soluciones cambiantes e incompatibles entre sí contradice la exigencia de consistencia y el principio de universabilidad" (R. Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica, p. 264) o, como lo ha señalado Aarnio, "no es sensato renunciar sin justificación a lo que ha sido adoptado como prevaleciente" (A. Aarnio, Lo Racional como Razonable, p. 260).

Por estas razones, las cortes constitucionales, al modificar su jurisprudencia, se encuentran sometidas a un plus argumentativo que las obliga a variar sus decisiones sólo en aquellos casos en los cuales el cambio jurisprudencial constituya la única o la menos costosa de las opciones interpretativas posibles. Por las razones expuestas - y por elementales razones de ética pública - un cambio de jurisprudencia no puede nunca operar al amparo de premisas falsas, como la inexistencia de una doctrina anterior cuando esta es evidente y reiterada. Si esto llega a ocurrir, el costo que tendría que pagar la Corte Constitucional sería de tal magnitud que su legitimidad resultaría evidentemente minada y, con ella, el poder real de defender, con vigor y credibilidad, los valores, principios y derechos del orden constitucional. En casos como el planteado, es de tal dimensión la afectación a la legitimidad de la Corte, que no resulta exagerado afirmar que se amenaza la existencia misma del control constitucional. Por eso, los que apenas somos servidores transitorios de la tarea magnifica de defender la Constitución, no podemos alegremente apartarnos de principios, como el de coherencia y universalidad, de cuyo respeto depende por entero la legitimidad de la función que nos ha sido encomendada. Para ello, y esto no sobra recordarlo a quienes pueden olvidar la trascendencia histórica de su función, el juez debe sustraerse de las presiones coyunturales y postergar de sus propias vanidades, para no incurrir en el imperdonable error de preterir principios como el de coherencia y universalidad y decidir un caso conforme, simplemente, a sus propios intereses.

20. Los distintos tribunales constitucionales han diseñado criterios o test – más o menos similares – a los que debe someterse todo cambio de jurisprudencia. No basta entonces, como se ha afirmado, que el juez o magistrado se levante cada mañana con una idea genial, que pese a ser radicalmente opuesta a la de la mañana anterior, parezca más razonable o más adecuada. Para que un cambio radical de jurisprudencia no amenace la legitimidad de la Corporación, es necesario, entre otras cosas: (1) que resulte evidentemente claro que la Corte y sus miembros no actúan de manera coyuntural, sometidos a fuertes presiones sociales o políticas; (2) que las razones jurídicas que sirvieron para afirmar una determinada doctrina hayan demostrado su incompatibilidad con la comprensión actual del orden constitucional, porque, por ejemplo, el paso del tiempo las ha convertido en obsoletas o anacrónicas; (3) que exista un nuevo argumento que no hubiera sido discutido al momento de sentar la doctrina constitucional convertida en precedente y que este resulte suficientemente convincente como para saldar las dudas sobre los verdaderos intereses de la Corporación; (4) que el efecto benéfico del cambio de doctrina constitucional sea nítidamente superior al daño – en términos de legitimidad de la Corporación y de seguridad jurídica – que produce el mencionado cambio. Se trata entonces, de un test fuerte que exige la demostración de razones imperiosas que, lejos de resolver una cuestión coyuntural,

se proyectan en el horizonte constitucional como la mejor interpretación sostenible, para todos los casos posibles, de la Constitución Política. 21. En la sentencia de la cual me aparto nada de esto se hace. Luego de un discurso teórico sobre la importancia del precedente, la mayoría se limita a afirmar que, en el presente caso no existe una verdadera doctrina constitucional anterior y, entonces, procede a calificar de matización lo que, en realidad, constituye un giro radical y completo de la doctrina sentada por la Corte y conocida por el país entero. Si los magistrados que conformaron la mayoría consideraban que el proceso seguido al presidente de la República no originaba en los miembros del congreso ningún tipo de responsabilidad, han debido decirlo oportunamente en alguna de las múltiples discusiones que sobre este asunto se sostuvieron en la Corte Constitucional. Si no lo hicieron en su oportunidad, han debido explicar con mayor claridad por qué los argumentos esgrimidos en la sentencia no fueron tenidos en cuenta al momento de decidir las nueve sentencias que en sentido contrario profirió la Corte Constitucional. No se trataba ciertamente de un tema sobre el que resulte sencillo y poco peligroso cambiar de opinión. Después de los numerosos debates sobre este tema, lo menos que podía esperar el país era que los magistrados tuvieran una doctrina clara al respecto y que esta no fuera variando según el curso de los acontecimientos políticos.

22. Pero incluso, si hubiere existido una razón suficiente para justificar el cambio de doctrina constitucional, cabe preguntarse si por vía de una acción de tutela, en sede de revisión, puede la Corte Constitucional desconocer la doctrina constitucional obligatoria.

Oportunidad para cambiar la doctrina constitucional obligatoria.

23. La sentencia de la mayoría endereza su argumentación a negar que exista el paradigma A (según el cual los congresistas deben responder penalmente cuando actúan en ejercicio de la función judicial). Los argumentos y principios que conforman este paradigma, lo mismo que su expresión concreta en los fundamentos y en la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional, no pasan de ser, a su juicio, un “dictum, apresurado, innecesario y desafortunado”. De otro lado, la mayoría dispuso en su sentencia dejar sin efectos el proceso que se surte ante la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que se adelantaba con el objeto de investigar los hechos presuntamente delictivos relacionados con la actuación de los Congresistas que decidieron precluir la investigación abierta contra el ex presidente Ernesto Samper Pizano.

El acto de apertura de investigación penal dictado por la Corte Suprema de Justicia, por lo ya señalado en este escrito, corresponde a una actuación que se ajusta plenamente a la ley vigente y a la doctrina

constitucional consolidada en todos los fallos de constitucionalidad. En suma, este acto resulta conforme con el paradigma A. La revocación de este acto judicial, es una forma de vulneración de la doctrina constitucional obligatoria, pues no sólo no existían razones suficientes para cambiar el paradigma, sino que, como se verá, no era la oportunidad procesal adecuada para hacerlo.

24. La mayoría, en sede de revisión, ha considerado propicia la ocasión no solamente para arrasar con el paradigma interpretativo acuñado en sentencias de constitucionalidad, sino para colocar en su lugar otro diametralmente opuesto. Pareciera como si los debates surtidos en los procesos de constitucionalidad, no hubiesen concluido con las sentencias, puesto que en revisión la Corte Constitucional y, por ende, en sede de tutela cualquier juez, pueden según la novedosa postura de la mayoría volver a tratar los mismos temas y a decidir en contrario a la doctrina constitucional obligatoria y a lo dispuesto por las leyes examinadas.

El paradigma B (“Congresista-juez que responde sólo políticamente”), se construye a modo de antítesis respecto del paradigma A, con lo que es ya elocuente el grado de insumisión de la mayoría frente a la cosa juzgada constitucional. El eje lo constituye el planteamiento según el cual la función judicial a cargo del Congreso, no puede desconocer el origen de este cuerpo y la dimensión política de sus decisiones. La garantía de la inviolabilidad por los votos y las opiniones emitidas por los congresistas, independientemente de la función que desempeñen, no tiene excepción. Por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia carecería de competencia para investigar hechos punibles relacionados de manera inescindible con el voto, como ocurre con el delito de prevaricato. La responsabilidad de los congresistas, derivada de sus decisiones, aún de las tomadas como jueces, sería sólo política.

No es necesario que en este salvamento, se resuman las justificaciones históricas, políticas y jurídicas de esta posición, dado que ello se desarrolla ampliamente en la sentencia. Además, la posición que sostiene este magistrado es que el debate sobre esta materia y el cambio de paradigma propuesto, trascienden los límites de la revisión de una sentencia de tutela. De ahí que se haya querido simplemente llamar la atención sobre la estructura general del nuevo paradigma y su irrupción a contrapelo de la doctrina constitucional obligatoria.

La Corte Constitucional como tribunal de constitucionalidad determinó que la garantía de la inviolabilidad del voto, no se aplicaba al ejercicio de la función judicial por parte del Congreso. La mayoría en su sentencia de revisión considera que la garantía de la inviolabilidad es absoluta. La Corte Constitucional como tribunal de constitucionalidad señaló que los congresistas al cumplir funciones judiciales, respondían individualmente como jueces. La mayoría en su sentencia de revisión

estima que las decisiones que adopten los congresistas en desarrollo de las funciones judiciales tienen un componente político que no puede dejar de reconocerse, lo que hace que los congresistas por esta causa sólo puedan ser objeto de responsabilidad política. La Corte Constitucional como tribunal de constitucionalidad precisó que los congresistas al tomar decisiones en desarrollo de la función judicial, estaban sujetos a un estatuto de responsabilidad jurídica que podía ser inclusive penal. La mayoría en su sentencia de revisión afirma que la discrecionalidad de los congresistas al actuar en ejercicio de la función judicial asignada al Congreso es tan dilatada que pueden desobedecer los mandatos jurídicos que normalmente serían imperativos para un juez ordinario. En síntesis, mientras que para la Corte Constitucional como tribunal de constitucionalidad la actuación individual de los congresistas-jueces está gobernada por el principio de responsabilidad jurídica-judicial, para la mayoría en su sentencia de revisión esos congresistas son jurídicamente irresponsables como quiera que sólo están sujetos a responsabilidad política.

25. El propósito que se trazó la mayoría de sustituir la doctrina constitucional obligatoria sobre la que se asientan todos los pronunciamientos de constitucionalidad proferidos en la materia por la Corte Constitucional, habría podido cumplirse con relativa facilidad de haberse demostrado que no existe tal paradigma interpretativo, lo que como se ha puesto de presente no logró probar. La intención de socavar desde una sentencia de revisión la cosa juzgada constitucional, sin embargo se ha materializado en un acto formal que decreta sin más un cambio de paradigma.

26. Aunque las razones que se ofrecen para sustituir el paradigma interpretativo que surge del régimen legal vigente y de las decisiones de constitucionalidad dictadas por la Corte como tribunal de constitucionalidad de las leyes, no son en mi concepto convincentes, en todo caso la Corte en sede de revisión no podría hacerlo por falta de competencia. El paradigma corresponde a la doctrina constitucional obligatoria prohijada por las sentencias de constitucionalidad que descansan sobre el mismo y que tienen efectos vinculantes erga omnes que no puede desconocer ningún órgano del Estado.

La Corte Constitucional no puede sustraerse al respeto que también ella debe a la cosa juzgada constitucional. El desacato a la cosa juzgada constitucional, por parte de la propia Corte o de una simple mayoría episódica como sucede en este caso, no puede ser más perniciosa y perjudicial para el Estado de Derecho. Primero, el cumplimiento fiel de los mandatos constitucionales es el único camino que debe transitar su guardián. Segundo, el examen de constitucionalidad de una ley con efectos generales y erga omnes concluye con la sentencia de exequibilidad o inexequibilidad; y, con ella, igualmente se agota la competencia específica de la Corte Constitucional, no pudiendo después élla o una simple mayoría de sus

miembros volver a reabrir el escrutinio constitucional ya practicado. Tercero, la credibilidad de la Corte Constitucional es un valor constitucional y una reserva moral que debe preservarse como prenda de su legitimidad y de su imparcialidad, indispensable para el cumplimiento de su alta misión institucional. Cuando sus propios miembros se rebelan contra la cosa juzgada constitucional, esa credibilidad fatalmente se erosiona. Cuarto, si la propia Corte Constitucional, o una simple mayoría de sus miembros sin competencia para hacerlo, quebrantan el precepto que impone el acatamiento universal a la cosa juzgada constitucional, sus actos sólo sirven de causa eficiente a la destrucción del Estado de Derecho.

27. Una Sala de Revisión de la Corte Constitucional o una simple mayoría de sus miembros, sólo en un acto de extrema irresponsabilidad podrían hacer caso omiso de la cosa juzgada constitucional. No se puede ignorar además que un paradigma interpretativo refrendado por la cosa juzgada constitucional, tiene una permanente proyección en las normas legales que en su oportunidad fueron examinadas por la Corte Constitucional, cuya interpretación no puede dejar de ceñirse a la doctrina constitucional obligatoria. La mayoría presa de pueril ensoñación, no sólo constató un eclipse total de doctrina constitucional - “..sólo había dictum” -, sino que también lo verificó y extendió en materia legislativa.

Con sólo despertar a la realidad la mayoría habría podido leer nueve sentencias de constitucionalidad sobre la materia y múltiples disposiciones legales que conforman el régimen aplicable al desarrollo de las competencias de investigación y juzgamiento atribuidas al Congreso. Ese régimen legal, de otro lado, no únicamente había “judicializado” el proceso que se surte ante el Congreso, sino que esa “judicialización” había sido encontrada ajustada a la Constitución en los distintos fallos de la Corte Constitucional, bajo la condición de que los congresistas-jueces respondieran individualmente como jueces, inclusive penalmente.

28. La mayoría se sorprende de que en el auto de preclusión, los congresistas aseguren que obran como jueces y que como tales pretenden ajustarse a sus dictados. Esta mayoría entonces corrige el acto de presunta alucinación del Congreso y le resta validez a esas aseveraciones que parecerían corroborar la consumación de un acto judicial, que en su concepto tiene naturaleza política y es plenamente discrecional. La mayoría cree ver en el comportamiento confesadamente “judicializado” del Congreso una pasajera y superable crisis de identidad personal, fácilmente remediable con una terapia de retorno al profundo yo político que es lo que a manera de exorcismo intenta practicar, así hunda sus pies en el terreno deleznable de las vías de hecho.

29. En realidad este desdén hacia la cosa juzgada constitucional y

hacia la obra del legislador, explica que ambas para la mayoría se hubiesen sumergido en la más profunda penumbra, a la cual irremisiblemente las condenaba la mayoría con expresiones que delatan enorme inseguridad intelectual y desesperación - !apresuradas¡ !innecesarias! !desafortunadas¡ Absurdas! - cada vez que asomaban su cuerpo e incomodaban la tarea de fundación del nuevo paradigma en la que aquélla estaba empeñada al costo que fuere.

30. De la misma manera que la autoconciencia judicial en el congresista que se apresta a cumplir la función judicial propia del Congreso, se proclama por la mayoría como muestra inequívoca de falsa conciencia - sin ver en ella un deseo sincero por dar cumplimiento a la ley y a la cosa juzgada constitucional -, la actuación judicial de la Corte Suprema de Justicia se percibe como involuntario desvarío provocado en ese alto tribunal por comentarios innecesarios y apresurados formulados por la Corte Constitucional, a los que no se les debía en ningún caso haber otorgado mérito alguno. La mayoría para la que no existe cosa juzgada constitucional ni régimen legal en esta materia, no entiende por qué para la Corte Suprema de Justicia en cambio sí existe cosa juzgada constitucional y régimen legal.

En este estado transmutado de cosas, la actuación sujeta al imperio del derecho, que es la de la Corte Suprema de Justicia, se califica por la mayoría, en razón del desvarío involuntario en que incurrió, con cierta dosis de generosidad como “vía de hecho prospectiva”. La eximente que justifica la no estigmatización del auto de la Corte Suprema de Justicia como vía de hecho pura y simple, corre por cuenta del desatino de la Corte Constitucional que ocasionó el entuerto. A su turno, los efectos “prospectivos”, son hijos de la previsión de la mayoría que columbra en el horizonte el despuntar de una arbitrariedad caso de que la Corte Suprema de Justicia defina la perpetración de un prevaricato en el acto de preclusión de la investigación abierta a raíz de la denuncia penal presentada contra el ex presidente Ernesto Samper. En efecto, según el paradigma interpretativo elaborado por la mayoría, la garantía institucional de la inviolabilidad de los congresistas, priva de manera absoluta a la Corte Suprema de Justicia de competencia para investigar y juzgar delitos que como el prevaricato de haberse cometido estarían “inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos”.

No es criticable el hecho de que una mayoría se imponga la tarea de prevenir trayectorias y cursos posibles que puedan ser usados por la arbitrariedad en su errático desplazamiento y que, incluso, decida resueltamente asumir en un momento dado la función de controladora de vuelo. Lo grave es que fracase en identificar las señales más visibles como son la cosa juzgada constitucional y el régimen legal vigente encontrado exequible por la Corte Constitucional y que, por causa de esta ceguera, se ponga a crear doctrina constitucional obligatoria en sentencias de revisión.

31. Usurpando competencias que no le corresponden, la mayoría en sede de revisión, tras decretar por sí y ante sí una capitis deminutio a lo que hasta entonces se tenía por doctrina constitucional obligatoria definida en nueve sentencias de constitucionalidad, - la que degradó a nivel de mero dictum -, y luego de creer haber logrado esta hazaña, alegando su condición de suprema y auténtica intérprete de la Constitución, promulgó una doctrina según la cual por ministerio de la Carta los congresistas al ejercer la función judicial por ser jurídicamente irresponsables quedan provistos de licencia para prevaricar a su voluntad y, por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia no puede investigarlos o sancionarlos por este delito.

A esta Suprema Autoridad sólo restaba el poder de fijar como lo hace la Corte Constitucional cuando actúa como tribunal de control de constitucionalidad de las leyes, el efecto de sus fallos y, esto no faltó, porque la mayoría a renglón seguido lo hizo estableciendo su vigencia profuturo. La novedosa doctrina constitucional a cuyo amparo el prevaricato se transforma en conducta lícita y necesaria para preservar la razón de Estado, determina que la vía de hecho que se achaca a la Corte Suprema de Justicia tenga carácter prospectivo. No se requiere tener mucha agudeza mental para advertir que la sentencia de revisión de la mayoría reclama para sí el efecto erga omnes que sólo constitucionalmente se puede predicar de las sentencias de constitucionalidad. Esa y no otra es la pretensión que se asocia a la nueva doctrina, la que entra a ocupar el espacio jurídico de la anterior doctrina destronada, ésta sí portadora genuina de efectos erga omnes. La actuación judicial de la Corte Suprema de Justicia deviene arbitraria, precisamente por encontrarse y enfrentar una doctrina que la mayoría juzga obligatoria y general y que tiene la fuerza de ocupar el puesto vacío de la cosa juzgada constitucional, por ella defenestrada.

32. Los paradigmas interpretativos, como el configurado por las sentencias de constitucionalidad y el correspondiente régimen legal, no son inmodificables. Pero, tanto su evolución como su cambio, tienen cauces institucionales que no pueden descartarse ni omitirse. En el futuro el Legislador puede, por ejemplo, derogar el régimen legal vigente y en lugar del modelo que en él se plasma introducir uno distinto. Cuando las nuevas formulaciones legales sean demandadas ante la Corte Constitucional, se verificará si el nuevo modelo corresponde a uno de los desarrollos posibles que caen dentro del marco constitucional. Puede en estas condiciones surgir un nuevo paradigma interpretativo, que la práxis política y la cultura jurídica del país se encargarán de afinar y probar.

Las sentencias de revisión, como las demás sentencias de tutela, entre otros actos de las autoridades, ofrecen oportunidades para resolver creativamente los problemas y desafíos que de manera incesante afronta un determinado paradigma interpretativo en su relación con la

realidad social circundante y con otras instituciones. Particularmente, el juez de tutela y la Corte en sede de revisión, operan dentro del paradigma previamente adoptado cuando quiera que éste responda a la doctrina constitucional obligatoria sustentada en la cosa juzgada. No puede ser de otro modo, puesto que la consagración de un nuevo paradigma por parte del juez de revisión o el de tutela significaría, pasar por encima de la cosa juzgada y de la ley.

La función revisora de la Corte Constitucional, de otro lado, pierde su naturaleza orientadora en punto a la definición del contenido y alcance de los derechos fundamentales, cuando se convierte en palestra improvisada para sustituir la doctrina obligatoria que la misma Corte ha sentado en sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Los resultados trágicos de esta perversión de la función revisora están a la vista. La mayoría ha tenido que esforzarse sin éxito en restarle autoridad a la doctrina constitucional obligatoria, precisamente para abrirle espacio a la suya propia. También, aquélla se ha visto en la necesidad de revocar un acto judicial que por sí mismo no era arbitrario puesto que se avenía a la doctrina constitucional; para que deviniera arbitrario se ha tenido que consagrar una nueva doctrina, a la luz de la cual, con posterioridad al acto, lo jurídico pierde esta condición (vía de hecho prospectiva). Esta es una manera espuria de fabricar una competencia no otorgada por la Constitución.

33. Ni la autoridad judicial a la que se imputaba el agravio constitucional - Corte Suprema de Justicia - ni el Juez de tutela ante quien en primer término acudió la solicitante, se encontraban en condiciones objetivas que les permitieran discernir, antes de la sentencia de revisión, cuál era el comportamiento jurídico que ulteriormente se les exigiría en esa situación o la protección que era necesario dispensar, respectivamente, dado que ambas autoridades no podían colocarse por fuera del paradigma interpretativo vigente en los momentos en que cada uno dictó el acto de su competencia. La función revisora está llamada a nutrir el horizonte hermenéutico de los jueces y demás operadores jurídicos, pero no le está a ella permitido generar arbitrariedades que sólo tienen su origen en el repentino e inesperado cambio radical de una doctrina constitucional obligatoria y no en la conducta efectivamente realizada por las autoridades concernidas. En otras palabras, ningún operador puede suponer que la función revisora, con posterioridad a la emisión de los actos controvertidos, pueda alterar paradigmas interpretativos apoyados en sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada y pretender calificar los hechos pasados conforme a nuevos esquemas extraños por completo a los patrones vigentes, salvo desde luego que se haya instalado una dictadura de la interpretación constitucional. Si esta se mantiene hacía el futuro, es porque se tolera. No porque tenga legitimidad.

Ahora bien, puede ser que se afirme la original teoría de que los jueces están autorizados para cambiar de doctrina según su propio subjetivo e irrefrenable estado de ánimo e, incluso, que se alegue que en sede de revisión puede la Corte modificar la doctrina constitucional vigente. No obstante, pese a que lo anterior se aceptase, subsiste un último problema que debe ser resuelto para establecer si, en realidad, la decisión impugnada de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia correspondía a una verdadera vía de hecho. Se trata de evaluar si el paradigma seleccionado por la mayoría en sede de revisión, según el cual los congresistas son judicialmente irresponsables por las decisiones que adopten en ejercicio de la función judicial, tiene suficiente sustento constitucional. Si no fuere así, la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema, fundada sobre el paradigma contrario (la responsabilidad penal de los congresistas jueces) estaría decididamente avalada por la Constitución y, en consecuencia, no podría ser calificada como arbitraria. Este tema ocupa la parte que sigue del presente salvamento.

III. DEFICIENCIAS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO PARADIGMA

34. El nuevo paradigma se desarrolla a partir de un axioma que, por lo tanto, se mantiene fijo e invariable: la garantía institucional de la inviolabilidad de los congresistas por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio del cargo, consagrada en el artículo 185 de la Constitución Política, es absoluta y se extiende a todas las funciones atribuidas al Congreso, inclusive a las judiciales. En mi criterio, este paradigma no surge, de ninguna manera de la Constitución. Considero, al contrario de lo que se sostiene en la sentencia, que una interpretación sistemática de las normas de la Carta e, incluso, una lectura exegética de las mismas, así como una búsqueda originalista o histórica y una aproximación teológica o finalista conducen necesariamente, a un resultado opuesto al que propone la mayoría.

Una lectura sistemática de la Constitución

35. El primer defecto de la postura asumida por la mayoría, consiste en su renuncia a interpretar la Constitución como una norma dotada de unidad de sentido. La huida, que de entrada se plantea, de la interpretación sistemática, es un ardid inadmisible en la interpretación constitucional, pues si las demás cláusulas que literal y conceptualmente también se consagran en términos absolutos y universales, se mantuvieran en esos términos, el discurso interpretativo no avanzaría como que cada una de ellas reivindicaría ser el eje de las demás y, por consiguiente, las aparentes o reales antinomias no se resolverían jamás.

36. Ciertamente, como lo señala la sentencia de la cual disiento, el artículo 185 de la Constitución establece que "los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del

cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo". Una lectura autista de la disposición transcrita no puede menos que conducir a la conclusión a la que arriba la sentencia: la irresponsabilidad absoluta de los congresistas respecto de la totalidad de las decisiones – votos, opiniones, actos administrativos y providencias judiciales – que adopten en ejercicio de cualquiera de las funciones que les confieren la Constitución y las leyes. No obstante, nada le dice a la mayoría el inciso segundo del artículo 116 de la Carta, que al referirse a los órganos del Estado que tienen la función principalísima de administrar justicia, indica "(E)l Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales". La mayoría tampoco repara en el contenido de los artículos 228 y 230 de la Carta, pese a que en ellos se prescribe que la función judicial debe ejercerse con independencia y autonomía, de manera imparcial y con sujeción estricta al imperio de la ley. Ninguna atención concede la mayoría a los artículos 29 y 229 de la C.P., que consagran el derecho de todas las personas de ser juzgadas por un juez imparcial y con sujeción estricta del debido proceso, el que sólo se garantiza si la función de quien obra como tal es verdadera e integralmente judicial y no política. En este firmamento hermenéutico no hay lugar para el artículo 13 de la Constitución que establece el principio de igualdad ante la ley, del cual se deriva sin duda, el principio fundamental de todo Estado democrático de Derecho: la igualdad de todos ante la ley penal. Nuevamente, dicho principio sólo se encuentra verdaderamente garantizado si quien administra justicia ejerce una función judicial y se encuentra inhibido para decidir "políticamente".

Podría afirmarse, que existe un conflicto irresoluble entre los artículos 185 de la C.P., de un lado y los artículos 13, 29 y 116 del otro. En efecto, si la Constitución entendió que la función que se discute tenía naturaleza judicial, debe, necesariamente afirmarse, que quienes la cumplen están sometidos al imperio del derecho y que, de apartarse de este mandato, deben responder jurídicamente por sus actos. Ciertamente, la mejor y mayor garantía de la imparcialidad y neutralidad del juez es la responsabilidad que debe asumir por cada una de las decisiones que adopta en el curso de un proceso. No obstante, si se asume que el servidor público es inviolable por las decisiones que adopte dentro del proceso judicial, deberá admitirse que tales decisiones no son judiciales sino políticas y, si ello es así, habrá de concluirse que la función que se cumple no es estrictamente judicial. En este caso, se trataría de una función política pese a que su ejercicio se encuentre parcialmente reglado. Pero si se afirma que es una función política, se desconocerá el texto expreso del artículo 116 y de las restantes normas constitucionales anteriormente citadas.

37. Ahora bien, en lugar de intentar una interpretación armónica del conjunto de principios constitucionales, la mayoría decide previamente sin ofrecer un solo argumento, conceder más fuerza normativa al principio de inviolabilidad que munido de esta gracia se convierte en

excepción a los principios del Estado de derecho y de la justiciabilidad de la conducta penal de los congresistas, que terminan relativizados en función de aquél, cuando bien podría suceder lo contrario con solo que el intérprete así lo decidiese.

Descartado el cómodo y gratuito expediente de apoyarse en un punto fijo, para desde allí relativizar el mundo exterior, ignorando que la misma operación hermenéutica y tal vez con mayor justificación podría hacerse desde otros principios, entre ellos los mismos que han sido subordinados arbitrariamente, se desvanecen las críticas que la mayoría formula al paradigma destronado por su voluntad. Habría que retornar a la función de cada institución y elaborar una interpretación dinámica que establezca prelaciones y excepciones que resulten plenamente satisfactorias y adecuadas y que, en cada momento, signifiquen la mejor interpretación de la Constitución. No deja de llamar la atención que una sentencia que aparentemente invita a la reflexión abierta, reserve de manera apriorística la carta de triunfo para la tesis que de antemano se quiere ganadora y recele con notoria inseguridad espiritual de lo que resulte del libre y abierto juego argumentativo, prefiriendo incluso por encima de la autoridad intrínseca de la razón el recurso gastado al dictum de autoridad (siempre que no provenga de la cosa juzgada constitucional, claro está).

38. El legislador, atendiendo precisamente la naturaleza judicial de la función atribuida al Congreso, decidió estructurar un proceso especial absolutamente reglado. Los poderes y los deberes de los congresistas, lo mismo que las reglas a las que se sujeta su actuación, son eminentemente judiciales83. Los términos usados por el legislador, el alcance de sus conceptos y la remisión a las normas sustanciales y procesales ordinarias, ponen de presente que no se trató de consagrar un giro simplemente metafórico, sino por el contrario de plasmar el claro propósito dirigido a plasmar el modelo judicial como paradigma y

83 La Ley 5a de 1992, el Código de Procedimiento Penal, la ley estatutaria 270 de 1996 y la Ley 273 de 1996, regulan de manera detallada todas y cada una de las incidencias relativas al ejercicio de las funciones judiciales que la Constitución confiere a las cámaras. En su conjunto, las diferentes disposiciones apuntan a la configuración de un verdadero proceso. En las referidas normas, se contienen reglas precisas en relación con los siguientes temas, entre otros: acusación de la cámara de representantes; requisitos de la denuncia; informes a la cámara; investigación oficiosa de la cámara de representantes; investigación previa; nombramiento de acusador; presentación de la acusación; comisión de investigación y acusación; apertura de la investigación; auxiliares en la investigación; indicio grave e indagatoria; defensor; pruebas; principio de libertad del procesado; recurso de apelación; términos para la investigación; cierre de la investigación; acusación o preclusión de la investigación; decisión sobre resolución calificadora; consecuencias del proyecto de resolución calificatoria; impedimentos; comisión para estudio de acusación; concepto sobre viabilidad de la acusación; inadmisión de la acusación; suspensión de servidores públicos por acusación inadmitida; instrucción y calificación de la actuación; iniciación del juicio; requisitos de la resolución de acusación; medidas de aseguramiento; audiencia; recusación de senadores; actuación de la cámara como fiscal; declaración de testigos; dirección de la actuación; oportunidad para alegar; interrogatorio al acusado; decisión del senado; proyecto de sentencia; adopción de la sentencia; ejecución de la sentencia; remisión a otros estatutos.

pauta obligatoria de conducta a seguir por los miembros del Congreso cuando quiera que ejercitaren sus competencias relativas a la investigación y juzgamiento de las conductas de los funcionarios con fuero especial.

Basta revisar las mencionadas disposiciones para afirmar, sin ninguna duda, que los congresistas, cuando desempeñan la función judicial, deben amoldar su actuación a precisas normas sustanciales y procesales previstas por el legislador. Se trata de una función judicial que no se desarrolla libremente, sino en los términos de la ley. En este sentido, basta relievar que la cámara actúa como Fiscal; que el representante investigador en la investigación de delitos comunes tendrá “las mismas atribuciones, facultades y deberes que los agentes de la Fiscalía General de la Nación”; que los requisitos sustanciales y formales de la acusación o preclusión de la investigación “serán los exigidos por el Código de Procedimiento Penal”; que “la ordenación y diligencias de práctica de pruebas seguirán las normas del Código de Procedimiento Penal”; que la decisión que inadmite la acusación y ordena archivo, “hace tránsito a cosa juzgada”; que los requisitos sustanciales de la resolución de acusación “serán los establecidos en el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal”; que el Senado se pronuncia sobre un proyecto de “sentencia”; que, finalmente, todo vacío procedimental relativo a las funciones judiciales asignadas al Congreso será “suplido por las disposiciones del Código de Procedimiento Penal”.

Adoptado el modelo normativo-judicial, no puede el congreso y sus miembros, al ejercitar su competencia, eludir su cumplimiento. Las normas que conforman el procedimiento, se erigen en patrón de referencia de la rectitud de su actividad investigadora y juzgadora y son ellas las que permiten determinar si el Congreso o sus miembros han obrado dentro del marco de su competencia o lo han hecho por fuera de la misma. ¿Qué ocurre si el Congreso y sus miembros, en este caso, profieren resolución o dictamen “manifiestamente contrario” a estos preceptos que conforman el régimen al cual debe someterse su actuación investigativa o juzgadora? La Corte Suprema de Justicia, juez natural de los congresistas, ha entendido, a mi juicio correctamente, que la razón de ser de esta normativa se echaría a perder si en la situación límite de absoluto abandono de sus preceptos, no se siguiese consecuencia penal alguna para los congresistas-jueces que de este modo pretenderían ejercer la función judicial sin la más mínima consideración por la ley. De manera incomprensible, la mayoría se ha manifestado contraria a este intento plausible y necesario de la Corte Suprema de Justicia, juez natural de los congresistas, estimándolo arbitrario. La Corte ha impuesto una prohibición absoluta a que se investigue la arbitrariedad absoluta.

39. La sub-regla que surge de la sentencia de la cual me aparto, propone la impunidad de la conducta prevaricadora. Dicha subregla, aplicada a la función judicial, no sólo se muestra incoherente, sino que más allá de toda consideración, la degrada por completo hasta disolverla. Ningún sistema judicial puede considerarse inmunizado frente al prevaricato, pues lo cierto es que lamentablemente los jueces pueden cometer este delito, en cuyo caso la más elemental justicia clama por que ese mayúsculo quebranto del derecho, imputable a quien mayor sujeción debe al ordenamiento, se castigue. Lo que en cambio carece de toda lógica es que el derecho inmunice a un juez particular de poder ser acusado de prevaricato. La sub-regla de la impunidad de la conducta prevaricadora logra este resultado. Los congresistas-jueces pueden incurrir en prevaricato, pero ab initio no pueden ser procesados por este delito. El proceso que presida un juez con licencia constitucional para prevaricar, no lo es tal pues no ofrece de entrada la más mínima garantía de imparcialidad y justicia. Trasladar la función judicial a un órgano del Estado que sea portador de esta repudiable franquicia, expone a los justiciables al mero capricho de las autoridades encargadas de investigarlas y juzgarlas. La función judicial, desligada de la recta e imparcial aplicación del derecho, con el lleno de las garantías previstas en la Constitución y en la ley, no es función judicial. No se puede esperar que una autoridad provista de licencia constitucional para prevaricar impunemente, pueda ostentar la calidad de juez y menos todavía administrar justicia.

40. Si el origen político de los miembros del Congreso, se alegare a fin de aplacar el rigor de las normas que obligatoriamente deben observarse, no se entendería por qué ellas se establecieron y por qué todavía siguen vigentes84. Esta circunstancia habría tenido que estimarse antes de dictar el régimen legal aplicable a las funciones de investigación y juzgamiento. La buena fe que se debe presumir de los actos del congreso, impide pensar siquiera que el verdadero propósito de estas disposiciones no era en realidad el de cumplirlas, sino a lo sumo el de abonar un virtual efecto simbólico de juzgamiento imparcial, capaz de influir en los sentimientos de la opinión pública, pero carente de eficacia jurídica.

41. Las actuaciones judiciales se expresan a través de decisiones, denominadas genéricamente “providencias”. En orden a verificar si el Congreso-juez dio o no cumplimiento al régimen legal ya descrito que gobierna su actuación judicial, es necesario poder cotejar la decisión en sí misma con los mandatos legales que se recogen en aquél. De esta manera, se puede establecer hasta dónde los miembros del

84 Sobre el particular, en la sentencia C-386 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte indicó que, en virtud del modelo constitucional colombiano que expresamente le asigna competencias judiciales al Congreso de la República, no podía objetarse que los procesos judiciales contra los funcionarios que gozan de fuero constitucional pudieran ser instruidos por congresistas que no fueran profesionales del derecho.

Congreso, en desarrollo de su función judicial, se ajustaron a los poderes y deberes que delimitaban su esfera de competencia. Sin embargo, las providencias adoptadas lo son porque han sido votadas y aprobadas, no pudiendo nunca dejar de ser “hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos”. Resulta ostensible que el propósito de la sub-regla de la Corte es el de impedir que la Corte Suprema de Justicia pueda en ningún momento perseguir el cumplimiento del régimen legal que rige la actuación judicial a cargo de los congresistas-jueces, puesto que uno de los extremos para llevar a cabo la confrontación - la decisión adoptada - nunca podrá ser objeto ni de conocimiento ni de investigación, precisamente por ser “un hecho inescindiblemente ligado al voto”.

¿Qué sentido o utilidad puede entonces revestir el régimen que gobierna la actuación judicial de los congresistas? Aparentemente, ninguno. Tanto vale obedecerlo, como contrariarlo de manera manifiesta. La decisión - en este caso resolución de preclusión-, cuyo estudio se torna indispensable para concluir si se ha observado el citado régimen, gracias a la sub-regla de la impunidad de la conducta prevaricadora del congresista-juez, se sume en la penumbra y deja de existir para el derecho. De este modo, en verdad, pierde todo significado el régimen que sólo se había dictado en FUNCIÓN DE LA DECISIÓN Y CON EL OBJETO DE DARLE UN MARCO A LA ACTUACION DEL CONGRESO.

42. Si en el juez demediado - que según la mayoría es el Congreso -, el momento político coincide con el momento culminante de la decisión, entonces esto significa que el componente político es el dominante en su naturaleza, hasta el punto de que avasalla todo referente judicial. La decisión a la que se arriba es inatacable porque ella es política y emana de un congresista-político ungido con la inviolabilidad. Esta es la teoría que sustenta el fallo de la Corte Constitucional que, por lo visto, no se reduce a “matizar” la doctrina anterior. Según esta última, el Presidente debía ser investigado por congresistas-jueces que estaban sujetos al estatuto de responsabilidad de los jueces. En cambio, la nueva doctrina sostiene que el fallo como tal es político y, por consiguiente, los congresistas responden, no como jueces, sino como políticos, pudiendo llegar a realizar conductas impensables, repudiables y perseguibles en un juez como sería la de “proferir resoluciones manifiestamente contrarias a la ley” (prevaricato), pero que al originarse en los congresistas y ser resultado de su decisión política queda cubierta con el manto de la inviolabilidad, que la hace no justiciable pese a que de manera incontestable viole todo vestigio de derecho.

43. Establecido el nuevo paradigma sobre la base rígida de la inviolabilidad absoluta de los congresistas, la censura conceptual e

histórica que se dirige contra la doctrina constitucional de la Corte que partió de un criterio distinto derivado de una interpretación ponderada de los diversos principios constitucionales, se revela incapaz de desvirtuarla, ya que cada uno de los dos universos conceptuales dispone dentro de sí de su propia lógica interna y su coherencia corresponde a un predicado que sólo cabe formular dentro del respectivo paradigma. Lo que en el paradigma A corresponde a una proposición admisible y coherente con el sistema escogido; en el paradigma B, puede resultar ilógico e incoherente.

Por ejemplo, la posibilidad de que un congresista con ocasión del ejercicio de las funciones judiciales del Congreso haya incurrido en prevaricato y pueda por ello ser investigado y sancionado por la Corte Suprema de Justicia, es una proposición verdadera dentro del paradigma A, pero falsa dentro del paradigma B. El primero está basado en el principio de responsabilidad del Congresista-juez y, en este sentido, relativiza el principio de la inviolabilidad del Congresista que para las restantes funciones se mantiene. El segundo, en cambio, se fundamenta en el principio de absoluta inviolabilidad del Congresista y, por consiguiente, relativiza el principio de responsabilidad en el ejercicio de la función judicial, encontrando en este caso una excepción a su realización objetiva e imparcial.

El debate, por lo tanto, debe darse en torno de las razones por las cuales se escoge un determinado punto de partida. En este orden de ideas, aparte del desconocimiento del principio interpretativo medular de la unidad de la Constitución, la absolutización del principio de inviolabilidad puede ser objeto de serios reparos.

Una aproximación a la cuestión debatida a partir de los valores más esenciales del ordenamiento constitucional: la irremediable tensión entre el principio democrático – el ámbito de lo político – y los principios constitucionales inviolables y el ámbito de la inviolabilidad de los congresistas.

44. La tesis de la mayoría al postular en términos absolutos la garantía de la inviolabilidad, está al mismo tiempo, tal vez sin percatarse de ello, elevando por encima de cualquier otra consideración e interés y, de manera permanente, el reino de la política. Es necesario indagar si la Constitución libra todos los ámbitos del ejercicio del poder al libre juego de los intereses y de las intenciones de los actores políticos. Sin duda alguna en una democracia que, además, debe respetar y favorecer el pluralismo como dato social insoslayable y valor positivo, la política en cuanto significa libre expresión de exigencias, reclamos, opiniones y, en fin, emulación por ver cristalizadas en la polis determinadas ideas y proyectos de acción, demanda para sí un escenario y unas posibilidades muy amplios. La democracia y la política que a ella es consustancial, hay que reconocerlo, tienen carácter expansivo. La conservación del sistema social comprensivo de distintos órdenes en

su interior, requiere igualmente un campo de libertad para plantear, buscar y aprobar opciones de vida social, política y cultural, lo que contribuye a renovar constantemente el consenso mínimo que cohesiona la comunidad y a hacerle frente a los desafíos que la amenazan o que surgen en su discurrir histórico.

Sin embargo, justamente por esos rasgos de la democracia y de la política, no todo se puede apostar al principio del simple juego de las mayorías o a la lucha instrumental de los intereses individuales o colectivos. La Constitución Política plasma, si se quiere, un consenso superior y, en cierta medida, ordenador y canalizador de la política. Es el instrumento en el que se anticipan y fijan algunas definiciones esenciales, que se sustraen entonces a los avatares de la política concreta o que la orientan en un determinado sentido. En la Constitución se encuentra un repertorio de significados y de significantes que no puede, pues, desestimarse como quiera que esquivarlos convertiría la vida individual y colectiva en la más descarnada y caótica lucha de pretensiones de poder e intereses. Los derechos fundamentales, la división de los poderes, la caracterización de las funciones del Estado, el principio democrático etc., tienen en la Constitución definiciones básicas, articuladas en estructuras normativas, que por estar dotadas de valor normativo superior y vinculante, se constituyen en parámetros de la política y respecto de los cuales ésta no puede disponer a su antojo, lo cual no significa que esa esfera de acción no sea dilatada.

La inviolabilidad del congresista que lo protege de toda persecución en razón de sus votos y opiniones, en el plano subjetivo representa una libertad de expresión ampliada - apareja un “plus” - y, en el institucional, una garantía que permite y favorece la libre formación de la voluntad legislativa. La protección constitucional que cobija a uno de los actores políticos más protagónicos, que endereza su esfuerzo existencial en la dirección de la política, comporta desde luego una protección reforzada a ésta y al discurso político. Sin esta garantía, peligraría la libertad de acción del político y, por ende, en perjuicio de la sociedad y de la fluidez de la polis, dejarían de canalizarse y expresarse en los foros públicos ideas e intereses, lo cual empobrece el debate y sus resultados, amen de que debilita la cohesión social y, a la postre, la desintegra.

La Corte Constitucional en su condición de tribunal de constitucionalidad de las leyes, con fundamento en la Constitución Política, de la cual es guardián, precisó el alcance de la inviolabilidad del congresista. Con las salvedades obvias, en las cuales se detiene excesivamente la mayoría - traficar influencias, recibir sobornos etc. -, la doctrina constitucional obligatoria sentada por esta Corte concedió a la inviolabilidad del Congresista una extensión igual al de la política. En este sentido, el actor político, su discurso político y su voluntad política, quedaron resguardadas frente a cualquier persecución

material o jurídica. Si se quiere acudir al lenguaje de los manuales, allí cabe predicar irresponsabilidad jurídica, específica y perpetua. Lo que no es poco y coloca al político profesional en una situación distinta de la del simple ciudadano. Este último no obstante ser a su manera político, resultará siempre responsable por su discurso y su práxis política cuando incurra en injuria, calumnia, apología del delito etc.

45. La discrepancia de fondo con la mayoría es que ésta pretende extender la inviolabilidad del congresista, no solamente al ámbito de la política, sino a un ámbito distinto, concretamente, al de la función pública de administrar justicia. La doctrina constitucional obligatoria sostiene que la función judicial se ejercita en los términos de la ley, no según las conveniencias de la política. Particularmente, cuando se investiga y juzga la conducta penal de una persona, así se trate del más alto y encumbrado servidor público, debe ello hacerse con estricta aplicación de las leyes preexistentes al acto que se le imputa y conforme a los procedimientos fijados en la ley. El fuero no significa impunidad. El fuero sólo entraña diferencias en el trámite y en el señalamiento de competencias específicas para los efectos de la investigación y juzgamiento. Por lo demás, todas las personas, independientemente de su condición y rango, son iguales ante la ley penal. La investigación y juzgamiento, desde que se instaura la denuncia o la primera se inicia de oficio, están sujetas a las leyes sustantivas y procesales preexistentes. Cada momento del proceso es un momento de la función judicial que, por consiguiente, no puede escapar al imperio del derecho.

46. El proceso no es un espacio de la política. El único interés que está llamado a inspirar el ejercicio de la función judicial es el de la búsqueda desinteresada de la verdad y la aplicación justa del derecho preexistente. La democracia y la política han cumplido su misión con anterioridad al proceso, al fijar las reglas del comportamiento social y establecer las conductas antijurídicas. Los investigadores y juzgadores deben velar por que las determinaciones de la democracia se cumplan. En la función judicial se actualiza lo previamente ordenado en el proceso democrático. Se desnaturaliza por completo esta función, hasta el punto de no poderla reconocer, si al proceso se traslada la libertad y discrecionalidad inherentes a lo político, dejando al margen la recta aplicación del derecho. No es una buena defensa de la democracia la que hace la mayoría, que al conceder a unos jueces especiales inviolabilidad absoluta por sus decisiones, les permite alterar sus mandamientos y, para ello, patenta la vía más franca: la exoneración anticipada y perpetua del prevaricato.

La doctrina constitucional obligatoria sostiene que si al Congreso la Constitución atribuyó determinadas funciones judiciales, no por ello éstas han dejado de ser tales. Conservan sus atributos y suponen un estatuto que delimita los poderes y facultades de los investigadores y juzgadores. Si el órgano judicial deja de estar vinculado por el derecho

y se considera libre de seguir sus propios dictados e intereses, y esto no se estima patógeno sino consustancial a su ser, la función que eventualmente desempeñe no será judicial sino política. En este punto de su travesía, la mayoría parece haber perdido todo contacto con el texto constitucional (no me refiero exactamente a los textos de autores del siglo pasado), puesto que al Congreso la Constitución le ordena ejercer “determinadas funciones judiciales” (C.P. art., 116), lo cual es diametralmente opuesto a “funciones políticas”.

47. La mayoría no distingue, como si lo hace la doctrina constitucional obligatoria, entre un juicio realizado en virtud de la función estrictamente judicial y de carácter reglado, de un lado y, de otro, aquel que se realiza en ejercicio de la función política. Esta última alude a la investigación, acusación y sanción enderezada a la imposición de la pena de destitución del empleo, privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos, en los casos de indignidad por mala conducta. Respecto de la primera - referida exclusivamente al conocimiento de hechos punibles y a la verificación de un requisito de procedibilidad de la acción penal -, se contemplan distintas determinaciones que, con fundamento en la ley, en momentos diversos adoptan las cámaras: conocer las denuncias y quejas y si prestan mérito fundar en ellas acusación ante el Senado (Cámara de Representantes); declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, poner al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia (Senado). El olvido de esta distinción que surge de la Constitución, sumada a la inadvertencia de no reparar en el hecho protuberante de que la propia Carta califica la función del Congreso como judicial, conduce a la mayoría a efectuar afirmaciones ayunas de sustento jurídico. Estas omisiones dieron pábulo a las afirmaciones gratuitas que proliferan en el texto de la sentencia y nutren la mayoría de los ejemplos e hipótesis que allí se exponen.

Para la mayoría la necesidad de reconocer un amplio margen de discrecionalidad a los congresistas, protegida por la inviolabilidad, está relacionada con las consecuencias que se siguen de sus decisiones. " Bien podría un congresista considerar - sostiene la mayoría - que existen fuertes pruebas contra un alto dignatario, pero estar convencido de que su destitución puede tener efectos catastróficos para el país, y por ello, consultando el bien común, opinar y votar en favor del investigado". De acuerdo con la doctrina constitucional obligatoria, la definición relativa a la destitución, tiene naturaleza política y goza de amplia discrecionalidad. La Corte ha admitido que pese a imponerse aquí una sanción, en este caso la función que cumple el Congreso es eminentemente política. El argumento, por consiguiente, no prueba que la inviolabilidad deba extenderse a la función judicial. La falacia en que incurre la mayoría es manifiesta al deducir la dimensión política “inevitable y profunda” inherente a la labor de fiscalización de los senadores y representantes, de las consecuencias que acarrea el régimen sancionatorio que el Congreso

puede imponer a los altos dignatarios, cuando no se discute que ésta sí es una competencia puramente política; sin embargo, la conclusión que es válida en este campo no se puede transponer a las otras competencias del Congreso que sólo se dirigen a la constitución de un requisito de procedibilidad de la acción por tratarse de la comisión de un hecho punible que en últimas deberá ser conocido y sancionado por la Corte Suprema de Justicia, lo que transluce su irreductible dimensión jurídica.

48. La mayoría parece no tener salida distinta de la de acentuar, en sentido absoluto, no sólo la inviolabilidad sino el componente político de las competencias del Congreso. Inclusive, se llega hasta el extremo de ignorar que la Competencia de la Corte Suprema de Justicia para investigar y juzgar a los altos dignatarios se deriva directamente de la Constitución y no como se asevera por la mayoría “de la autorización de las cámaras”. Siempre que la acusación se refiera a hecho punibles sancionados por el Código Penal, la Constitución no pudo utilizar un lenguaje más tajante e inequívoco: “(...) al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia..” (C.P., art. 175). Por su parte, “si la acusación se refiere a delitos comunes, el Senado se limitará a declarar si hay lugar o no a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia” (C.P. art., 175). De otro lado, la Constitución ordena a la Cámara de Representantes, “conocer de las denuncias y quejas que ante ellas se presenten por el Fiscal General de la Nación o por particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mérito, fundar en ellas acusación ante el Senado (C.P. art., 178-4). Las competencias de las cámaras no son potestativas sino en relación con las sanciones políticas. La competencia de la Corte Suprema de Justicia se ubica en un momento posterior al de la intervención de las cámaras, pero no es fruto de su “autorización”. En la etapa previa que se surte en las cámaras, tratándose de hechos punibles, sus miembros no están tampoco en la posición de “autorizar” o no “autorizar” discrecionalmente los actos individuales que se contemplan en el procedimiento, toda vez que están en la obligación de dictarlos o de no dictarlos dependiendo de que se cumplan o no los requisitos definidos en la Constitución y en la ley. La actuación previa que incumbe a las cámaras en los casos en que se investigan delitos, lejos de entrañar un estadio que se abre y clausura según su libérrima y caprichosa voluntad, representa por el contrario una fase circunscrita a la verificación jurídica de un requisito de procedibilidad de la acción penal que se define en los términos precisos de la ley. Por consiguiente, resulta perentorio que si concurren los presupuestos legales, las cámaras, como lo ordena la Constitución, procedan a dar curso de la causa a la Corte Suprema de Justicia, so pena de que se configure un grave abuso de sus competencias y se afecte el ejercicio armónico de las funciones del Estado, confiadas a órganos separados pero no ajenos a su unidad sustancial. Este paso a la Corte Suprema de Justicia, juez natural de los funcionarios con fuero, no es potestativo.

Corresponde a un mandato de la Constitución y a una exigencia del Estado de Derecho que impone el respeto al debido proceso y la persecución del delito sin importar la condición del reo.

49. En apoyo a su intento por explicar el nuevo paradigma, la mayoría afirma que la Corte Suprema de Justicia no puede investigar a los congresistas por razón de su voto en el juicio al Presidente, en la medida en que con ello, la Corte terminaría por suplantar a las Cámaras en el ejercicio de su función judicial. Este argumento, plausible a primera vista, parte de una falacia, pues desconoce la verdadera naturaleza jurídica del delito de prevaricato y de lo que debe resultar probado para que éste se configure. El delito anotado se tipifica cuando un funcionario expide un acto manifiestamente contrario a derecho. En este sentido, la jurisprudencia penal ha considerado que el examen del juez que conoce del prevaricato se circunscribe exclusivamente al acto pretendidamente ilegal y no a la integridad del proceso judicial o administrativo dentro del que éste se produjo. Así, para preservar la autonomía de jueces y funcionarios, se ha estimado que para que un acto judicial o administrativo de lugar a un prevaricato, la ilegalidad que tal acto comporta debe surgir a primera vista, pudiendo apreciarse de bulto. Desde esta perspectiva, las consecuencias que el acto manifiestamente ilegal entrañe para el proceso en el que éste se produjo no constituyen una cuestión propia del proceso penal por prevaricato. Se descarta, pues, que la eventual condena por prevaricato contra Congresistas, pudiere hipotéticamente aparejar que la Corte Suprema de Justicia, por ese sólo hecho, pudiere entrar a conocer de la causa contra un funcionario con fuero, menos todavía de haberse ya dictado auto de preclusión de la investigación. De todas maneras, una es la investigación penal contra los Congresistas, y otra la causa contra el funcionario que goza de fuero y cuya conducta éstos investigaron.

El delito de prevaricato tiende así a garantizar que el juez no se aparte, de manera grosera, de los dictados del derecho. Nada más, pero tampoco nada menos. Lo único que proscribe este tipo penal es la arbitrariedad y lo que garantiza es la imparcialidad del fallador, es decir, el respeto a los principios más básicos del debido proceso constitucional, a la igualdad ante la ley penal y a la recta administración de justicia cuando estos se ven afectados por un acto manifiestamente ilegal. Si la decisión que se evalúa no resulta palmariamente contraria a derecho no hay, ni puede haber, una imputación penal por prevaricato.

A este respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

"El delito de prevaricato de acuerdo con el nuevo código Penal (art. 149) consiste, en forma activa, en el hecho de que un

empleado oficial profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley.

Es de la esencia de tal ilícito, en consecuencia, la disparidad o contradicción manifiestas entre la resolución o dictamen y las normas de derecho aplicables en cada caso.(...)

(E)s fundamental que las resoluciones y dictámenes sean injustos en el sentido de que se aparten ostensiblemente del derecho, sin que importen los motivos que el empleado judicial tenga para ello.

De donde puede deducirse que si las resoluciones o dictámenes se ajustan a derecho o, siendo por este aspecto erróneos sus disparidad con las normas jurídicas que se debieron aplicar no es tal que pueda calificarse de manifiesta, el delito en cuestión no existe, no importa cuáles sean los sentimientos del empleado oficial respecto a las personas que intervinieron en el proceso".85

Y en este mismo sentido, sin excepción, se ha manifestado la doctrina autorizada. No se trata entonces de una segunda instancia o de una revisión integral del proceso. El juez penal que investiga el presunto delito de prevaricato no hace otra cosa que estudiar si el acto cuestionado se aparta por entero de los dictados del derecho.

Ahora bien, la importancia de comprender que los congresistas en ejercicio de la función judicial podían incurrir en prevaricato no es de poca monta. En efecto, en los procesos judiciales ordinarios, la garantía de la imparcialidad del juez - y por lo tanto, de principios como el de igualdad y debido proceso -, no está ab initio amenazada y, no obstante, existen mecanismos – como el impedimento o la recusación – que tienden a garantizarla. Sin embargo, en el juicio que se sigue ante el Congreso, a los altos dignatarios y, en especial, al Presidente de la República, éste comparte intereses comunes con algunos de sus jueces (copartidarios) o tiene abiertas diferencias con otros, lo que se constituye en una amenaza para la imparcialidad del juicio. Por ello, una necesaria y valiosa salvaguarda constitucional para garantizar un juicio sometido al debido proceso así como para evitar la interferencia abusiva del Congreso frente a las restantes ramas del poder público, consiste en poder denunciar y procesar por prevaricato a los Congresistas que concurran a la expedición de actos abiertamente contrarios a derecho, lo que no es compatible con la función judicial que realizan.

50. A diferencia de la decisión sobre destitución, las que se dirigen a establecer si la denuncia presta mérito para abrir una investigación o presta elementos suficientes para declarar la procedencia de

85 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de agosto 13 de 1981. En el mismo sentido, véanse, de esa misma Corporación , entre otros, el auto de septiembre 6 de 1946 y las sentencias julio 10 de 1980, junio 24 de 1986 y mayo 20 de 1997.

seguimiento de causa ante la Corte Suprema de Justicia, para solo mencionar dos actuaciones netamente judiciales a cargo del Congreso, no se toman sobre la base de criterios de conveniencia. Los miembros del Congreso están obligados a aplicar los mandatos positivos de la ley. No hacerlo y sustituir la voluntad de la ley, por la propia del congresista, representa una desviación grave, que obviamente comporta responsabilidad jurídica, puesto que se quebranta una norma jurídica y no simplemente un principio como el de consultar el bien común cuya efectividad sólo se capta en términos de responsabilidad política.

La mayoría no se detiene en esta diferencia. Obrar conforme a la ley termina materialmente siendo igual a la actuación política libre que se orienta según criterios de conveniencia. Una vez eliminada esta distinción, sin ofrecer razón alguna para ello distinta de la nuda razón de Estado, le queda fácil a la mayoría anular el régimen de responsabilidad jurídica y proclamar la aplicación exclusiva de la responsabilidad política.

Es evidente que la homologación que se lleva a cabo y en cuya virtud la actuación bajo pautas jurídicas se abandona a la actividad libre y discrecional de la política, aunada a la absorción de la responsabilidad jurídica por la meramente política, no se pueden producir sin girar contra la legitimidad y la reconocibilidad de la función judicial que la Constitución confía al Congreso, hasta agotarlas y erosionarlas por completo.

Pero al plantear el nuevo paradigma, la mayoría no sólo desconoce la verdadera naturaleza de la función judicial del Congreso así como los principios y valores que la misma pretende articular. Desconoce también la voluntad histórica del constituyente y del legislador y las profundas transformaciones que, en esta materia, ha generado la Carta de 1991. Es necesario que el análisis se oriente hacia estos tópicos.

Análisis originalista e interpretación histórica de las normas que regulan el régimen de responsabilidad de los congresistas

51. El paradigma según el cual los congresistas son irresponsables por las decisiones que adopten en ejercicio de la función judicial se fundamenta, según la sentencia, en una interpretación originalista de la Constitución Política. No obstante, no parece que exista una manifestación expresa del constituyente en este sentido. Ante esa evidencia, la sentencia recurre a la voluntad del Constituyente del siglo pasado y a la doctrina nacional decimonónica. Sostiene la mayoría que la Carta de 1991 no aparejó ningún cambio fundamental en esta materia.

El aserto anterior merece comentario separado, pues, en mi criterio, desconoce las importantes transformaciones sufridas, no sólo en

Colombia, sino en los restantes regímenes democráticos en punto al tema de la responsabilidad – política y jurídica – de los congresistas.

52. En la sentencia de la que disiento se expresa que la inviolabilidad de los congresistas es específica y absoluta. Específica, por cuanto “cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio de su cargo”, y absoluta, “ya que sin excepción todos los votos y opiniones emitidos en el proceso de formación de la voluntad colectiva el Congreso quedan excluidos de responsabilidad jurídica.” De la definición de la inviolabilidad como absoluta se derivaría, entonces, que esta prerrogativa de los congresistas se aplica también a las circunstancias en que los últimos cumplen funciones judiciales, en los procesos adelantados contra los altos funcionarios.

La sentencia afirma que la garantía de la inviolabilidad juega un papel fundamental en los Estados democráticos de derecho, tendente a permitir “que los representantes del pueblo puedan emitir de la manera más libre sus votos y opiniones, sin temor a que éstos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra índole, con lo cual se garantiza una plena libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del parlamento o congreso.”

Evidentemente, la inviolabilidad, irresponsabilidad política o indemnidad de los parlamentarios tiene por fin garantizar la independencia del Congreso. Sin embargo, considero que los cambios políticos que se han presentado en las sociedades democráticas avalan una compresión distinta tanto de esta institución como de otras creadas con el mismo objeto, tales como la inmunidad parlamentaria, el derecho del parlamento de juzgar por sí mismo las elecciones de sus integrantes, la autonomía administrativa del órgano legislativo y la intangibilidad de sus decisiones.

En el pensamiento liberal y en el pensamiento democrático - y en la conjunción de los dos, representada en el Estado democrático liberal - se asignó al Parlamento el lugar central dentro del régimen político, con el objeto básico de impedir la arbitrariedad del monarca o del jefe del Estado y de lograr que las decisiones fundamentales del conglomerado político fueran tomadas por el órgano que representaba la voluntad general. Es por eso que el Parlamento se constituyó en el órgano supremo del Estado, el cual fue rodeado de garantías como las arriba enunciadas.

Sin embargo, distintos factores han conducido a replantear estas prerrogativas de la institución legislativa. Así, por un lado, se observa que el peligro que representaban los titulares del Ejecutivo - que anteriormente manejaban según su voluntad el poder judicial - ha disminuido notablemente, en razón de que la mayoría de los países pertenecientes al mundo occidental ha asumido el modelo de Estado democrático liberal, bien sea través de la fórmula monárquica

constitucional, o bien de la republicana, ya sea optando por el régimen parlamentario o por el régimen presidencialista. De otra parte, la creencia de que el gobierno de las mayorías garantizaría por sí mismo las libertades y derechos de los ciudadanos ha sido objeto de fuertes cuestionamientos, que han conducido a aceptar la necesidad de crear instrumentos que impidan su tránsito al despotismo, tales como las cartas de derechos y los tribunales constitucionales; asimismo, la fortaleza e independencia que demuestra actualmente el Poder Judicial han hecho innecesarias una serie de previsiones que se dirigían a impedir la utilización del mismo para el logro de objetivos políticos; y, finalmente, los abusos en que incurrían los Parlamentos y los congresistas, aunado a la crisis y al desprestigio de las instituciones representativas, dieron impulso a iniciativas destinadas a ejercer un mayor control sobre los órganos de representación y sobre sus miembros.

Es así como, fundamentalmente a partir de la segunda guerra mundial, se ha extendido la convicción acerca de la necesidad de que las leyes dictadas por el Congreso - e incluso las reformas constitucionales - sean controladas por tribunales y jueces constitucionales, con el objeto de resguardar la Constitución y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Al respecto cabe agregar que, de manera paradójica, los tribunales constitucionales, que constituyen órganos de control sobre el cuerpo político democrático por excelencia, se han convertido en muchos países en las instituciones más acreditadas del sistema político, tal como ocurre en Alemania y Estados Unidos. En estos países, el seguimiento minucioso y crítico de las actividades de los tribunales constitucionales va acompañado del reconocimiento de su importantísimo papel como órganos de identificación de los ciudadanos con el sistema político, puesto que son estos tribunales los que actualizan día a día el pacto de asociación plasmado en la Constitución Política.

También la autonomía administrativa del Congreso ha sido objeto de transformaciones. Por ello, las decisiones de los órganos administrativos de las Cámaras en relación con el personal que labora a su servicio son demandables ante la justicia contencioso administrativa y los reglamentos que rigen la actividad legislativa pueden ser objeto de acusación de inexequibilidad ante la Corte Constitucional. Incluso, en el caso colombiano, con el objeto de evitar situaciones de corrupción y de clientelismo, se ha propuesto que los servicios administrativos y técnicos de las cámaras legislativas sean manejados por una entidad que, si bien se encontraría inserta dentro de la Rama legislativa, contaría con personería jurídica y autonomía para desarrollar sus labores.

Otra prerrogativa clásica del Congreso era la de resolver sobre la validez de la elección de sus miembros. Puesto que el órgano legislativo ocupaba la posición suprema dentro del entramado

institucional, era inadmisible que instituciones ajenas a él juzgaran sobre la validez de la elección de sus miembros. Sin embargo, los abusos que se cometían por parte de los grupos mayoritarios y la creciente convicción acerca de la necesidad de apartar esas decisiones de los órganos políticos ha conducido en muchos países a la eliminación de ese privilegio o a la introducción de controles jurisdiccionales sobre él. Así, por ejemplo, en Latinoamérica, con la excepción de Argentina, Paraguay y México, la decisión acerca de la validez de la elección de los congresistas ha pasado a ser competencia de las cortes electorales o de tribunales judiciales. Igualmente, en España es la justicia electoral la que decide sobre la validez de las elecciones de los parlamentarios - aun cuando hay posibilidad de recurrir sus resoluciones ante la jurisdicción contencioso administrativa. De otra parte, en Alemania sigue siendo función del Bundestag la calificación de las elecciones de sus miembros, pero las decisiones en este sentido son recurribles ante el Tribunal Constitucional Federal.

Tampoco la inmunidad parlamentaria ha escapado a la introducción de correctivos. Inicialmente, esta figura estaba concebida para evitar que los parlamentarios fueran juzgados por cuerpos distintos al mismo Parlamento. Luego, se restringió a que las respectivas cámaras legislativas concedieran la autorización para que se diera inicio a procesos civiles o penales contra los parlamentarios. Posteriormente, se eliminó este requisito en lo relacionado con los procesos civiles - lo cual conduciría a que, en países como Inglaterra, desapareciera definitivamente la figura de la inmunidad. Actualmente, se discute acerca de la validez de esta institución. Es así como en nuestro país fue eliminada en la Constitución de 1991, en la cual se consideró que la concesión de un fuero especial de juzgamiento para los Congresistas les brindaba suficiente protección. Igualmente, en España se discute acerca de la pertinencia de la inmunidad y el mismo Tribunal Constitucional le ha impuesto límites. Cambios en este sentido también se han producido en Italia durante los últimos años.

53. Como se observa, muchas barreras de protección de la supremacía e independencia del Parlamento o Congreso dentro de los sistemas políticos democrático-liberales han sido modificadas o simplemente eliminadas en muchos países. Colombia se encuentra entre los Estados en los que más cambios se han realizado en este campo, en vista de la aceptación del principio de que la Constitución es una norma jurídica a la cual se deben ceñir todos los órganos estatales, y de la conciencia acerca de la urgente necesidad de introducir correctivos en el régimen del Congreso y el estatuto de los congresistas con el objeto de relegitimar este órgano deliberativo y de eliminar prácticas de corrupción. La Constitución de 1991 es un ejemplo claro del propósito de reformar el Congreso, puesto que en ella se introdujo un largo catálogo de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas, se consagró la figura de la

pérdida de investidura y se sustituyó el privilegio de la inmunidad parlamentaria por el fuero penal de los congresistas.

Es dentro de este marco conceptual que se debe entender actualmente la garantía de la inviolabilidad parlamentaria. Así como las otras prerrogativas o privilegios de los Parlamentos o Congresos han sido objeto de modificaciones, la garantía de la inviolabilidad también debe ser reinterpretada, atendiendo a los cambios que se han producido en nuestro régimen político. Obsérvese que la misma Constitución se ha encargado de limitar esta figura, al prescribir que los congresistas podrán ser sancionados con la pérdida de investidura en los casos en los que se demuestre que sus intereses personales han incidido en el resultado de una decisión legislativa.

La afirmación acerca del carácter absoluto de la inviolabilidad de los congresistas ya no se adecua a nuestro ordenamiento constitucional. Cuando la Constitución le asigna funciones judiciales a las Cámaras Legislativas, sus miembros quedan sujetos al mismo régimen de los funcionarios judiciales, como lo señaló reiteradamente la Corte Constitucional en sentencias pasadas. Al igual que otros privilegios y barreras erigidos para proteger la independencia del Organo Legislativo, la inviolabilidad ha sufrido variaciones en el régimen constitucional colombiano: si bien continúa siendo absoluta cuando se trate de las opiniones y votos de los congresistas en el desarrollo de su labor legislativa o de control político, no opera ya en aquellas situaciones en las que las Cámaras Legislativas ejercen funciones judiciales. Tanto la dignidad de la tarea judicial - básica para la conservación del orden y la paz - como el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley exige la reformulación y limitación de esta garantía parlamentaria.

54. Por lo expuesto, los métodos de interpretación histórico y originalista resultan francamente insuficientes para fundamentar el aserto de la mayoría. El primero, porque la evolución histórica del régimen de responsabilidad de los congresistas ha llevado a la imposición de mayores y mejores controles, tanto políticos como judiciales, no sólo sobre los actos del congreso sino sobre sus miembros. Y, el segundo, porque no existe ninguna manifestación del constituyente de 1991 en el sentido de excluir del control judicial las decisiones que profieran los congresistas en ejercicio de la función judicial.

55. La sentencia pretende oponer a esta evidencia los argumentos de derecho comparado que, de manera algo extensa, desarrolla el apoderado de la actora en la demanda. En suma, se subraya que en la mayoría de los regímenes democráticos los miembros del congreso o parlamento son inviolables por sus votos y opiniones y que ello cobija las decisiones que adoptan en el curso de un proceso criminal que se surta contra un funcionario con fuero.

La primera parte de la proposición anterior es incuestionable. Nadie discute que los congresistas son inviolables por sus votos y opiniones. Sin embargo, la parte restante es problemática, al menos si lo que se pretende es sugerir que teniendo Colombia un régimen similar al de los Estados que se citan en la providencia, debe seguir su misma suerte. A diferencia de las Constituciones a que hace referencia la sentencia, la Colombiana señaló que la actuación de la Cámara de Representantes objeto de análisis tenía carácter de función judicial. Los restantes textos constitucionales, se refieren a la tarea de "acusar" o "investigar", pero ninguno de ellos prescribe que cuando las Cámaras cumplen dicha tarea lo hacen en ejercicio de una función judicial86.

Si las cláusulas constitucionales tienen algún significado para el intérprete, esta notoria diferencia no debió haber pasado inadvertida para la mayoría. Pero de manera inexplicable, la diferencia anotada entre el régimen constitucional colombiano y los regímenes citados en la sentencia, paso desapercibida para la mayoría y, quizás por eso, el argumento de derecho comparado se expone sin ningún reato ni matización. No encuentro, sin embargo, ninguna norma en la Carta que autorice a la Corte para desconocer el propio texto constitucional en nombre de otros textos, aunque éstos puedan parecerle mejores o más

86 En este sentido, la Ley Fundamental de Bonn, en su artículo 61, señala que "La Dieta Federal y el Consejo Federal podrán acusar al Presidente Federal ante el Tribunal Constitucional Federal en caso de violación intencionada del la Ley Fundamental o de otra ley federal". El artículo 102 de la Constitución de España señala que la responsabilidad del Presidente "sólo será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo", y agrega que, en los casos de traición o de cualquier delito en contra la seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones, la responsabilidad criminal del Presidente "sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo". Según el artículo 90 de la Constitución de Italia, el Presidente de la República sólo es responsable en los casos de alta traición o atentado a la Constitución, eventos en los cuales "la acusación corresponde al Parlamento, en sesión conjunta de ambas cámaras y por mayoría absoluta de sus miembros". El artículo 68 de la Constitución de Francia dispone que Presidente de la República sólo es responsable por actos de alta traición y "[n]o podrá ser acusado si no es en virtud de una votación idéntica de las dos cámaras, realizada con escrutinio público y con la mayoría absoluta de los miembros que los integran". Por su parte, el artículo 45 del Constitución de Argentina dispone que "[s]ólo [la Cámara de Diputados] ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte Suprema y demás tribunales inferiores de la Nación, por las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes". A su turno, el artículo 51 de esa misma Constitución establece que "[a]l Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados". Según el artículo 111 de la Constitución de México, "[p]or lo que toca al Presidente de la República sólo habrá lugar a acusarlo ante la Cámara de Senadores en los términos del artículo 110 [según el cual corresponde a la Cámara de Diputados efectuar tal acusación, "previa declaración de la mayoría absoluta de los miembros presentes en sesión de aquélla Cámara" y "después de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado"]. En este supuesto, la Cámara de Senadores resolverá con base en la legislación penal aplicable".

ajustados a su argumento.

56. En resumen, ni el argumento literal, ni el sistemático, ni el teleológico, ni el originalista ni el histórico, ni siquiera la apelación desesperada al derecho comparado sirven para justificar el nuevo paradigma expuesto en la sentencia de tutela de la Corte Constitucional, según el cual la inviolabilidad de los congresistas se extiende a las decisiones que adopten en ejercicio de la función judicial de que trata el artículo 116 de la Carta.

Consecuencias de la decisión de la Corte: La entronización, por vía de una acción de tutela, de un poder absoluto capaz de disolver los más preciados valores del Estado constitucional.

57. La falta de rigor jurídico y la precipitada introducción de premisas sin fundamento constitucional, llevan a la mayoría a sentirse suficientemente segura para plantear en un momento de su discurso un delirante alegato que, en el fondo, se endereza contra el propio diseño constitucional de las competencias y las garantías. Otra vez, en clave absolutista, se sostiene que si no se asume que la función encomendada al Congreso sea completamente discrecional y la inviolabilidad absoluta, las funciones atribuidas a las cámaras en esta materia carecerían de utilidad y la garantía de la inviolabilidad sería trivial. Se refuerza esta pretensión - que no argumento - con otra afirmación igualmente gratuita y descaminada: las competencias de investigación y juzgamiento se radicaron en el Congreso justamente en razón de su absoluta discrecionalidad y de su absoluta irresponsabilidad jurídica. Se sugiere, en fin, que habría sido cándido suponer que los políticos se comportasen como jueces.

En realidad lo que se propone por la mayoría es entronizar un poder absoluto. Una vez definido el Estado colombiano como Estado de Derecho, esta especulación en la que se recrea la mayoría, lo digo con respeto y tristeza, no puede tomarse en serio. Si en el Estado social de derecho los derechos fundamentales no pueden interpretarse en términos absolutos, pues se anularían unos a otros; menos todavía puede concebirse que existan autoridades con poderes absolutos que podrían así imponer su voluntad por encima del derecho. Pero la mayoría lamentablemente es consciente del paso que ha dado y de la involución que éste genera para el país. La argumentación en la que apoya su tesis absolutista, no la esconde, ni se preocupa siquiera por elementales consideraciones de pudor en disfrazarla; por el contrario la impone con la idea y la expresión que la animan: la razón de Estado. Esta confesión pública del fundamento en el que reposa la pretensión absolutista que defiende la mayoría, desnuda sus falencias argumentativas. En un Estado de Derecho no puede su Tribunal Constitucional fundamentar sus fallos en razones de Estado y, por vía judicial, alterar el diseño constitucional convalidando la existencia de poderes absolutos.

La Corte Constitucional siempre ha sido consciente de que el respeto a los derechos fundamentales pende de la no existencia de autoridades con poderes absolutos. La defensa de los derechos es ante todo una técnica y una necesidad de control al poder. Las mayores amenazas a los derechos provienen del ejercicio del poder y de su desmesura. La Corte Constitucional no toleró siquiera que en el deber de obediencia debida, no obstante el texto literal del artículo 91 de la Constitución, pudiese el subalterno que recibe la orden del superior, exculparse o exonerarse de su responsabilidad por las violaciones perpetradas a los derechos intangibles de la persona humana. La mayoría no capta que la absoluta discrecionalidad a la que se agrega además la absoluta inviolabilidad, vertidas en una autoridad con poderes de investigación y juzgamiento, la convierten en un sujeto al que no se puede reconocer carta de naturaleza en un Estado de Derecho, puesto que la dimensión del poder que se entrega supera toda medida de autoridad que esta forma de convivencia está dispuesta a reconocer sin renunciar a la idea en la que se sustenta: el poder está en el derecho; el derecho no está en el poder.

La sentencia ha creado un artefacto de la arbitrariedad. No puede el defensor de los derechos fundamentales deliberadamente dar vida a instrumentos orgánicos de arbitrariedad. Esta es una contradicción funcional que conduce a la negación existencial del guardián de la Constitución que, en lugar de practicar enérgicamente su oficio de perseguir las arbitrariedades, ha dado en institucionalizarlas.

Pero la mayoría no se limita a dejar de reconocer el peligro que se cierne sobre el Estado de Derecho. Se empeña en presentar el artefacto creado por ella - combinación de absoluta discrecionalidad aderezada con dosis de absoluta inviolabilidad -, como radicalmente necesario. La crítica de la mayoría a la doctrina constitucional obligatoria, se reduce a que en ésta no se reconoce al Congreso un poder absoluto, única manera posible a su juicio de justificar sus competencias judiciales. En otras palabras, la mayoría sostiene que si la competencia no es absoluta carece de utilidad; a su turno, la utilidad es la que hace necesaria la competencia, pero para que arroje ese rendimiento se requiriría concentrar en el congreso un poder de decisión discrecional e inviolable.

58. La necesidad de la competencia absoluta, en primer término, se asocia a un presupuesto de la sociedad pluralista consistente en la existencia de diversas “visiones del bien común”. La investigación y el juzgamiento de conductas delictivas, tienen como único punto de referencia la legislación penal, en la que se plasma la repulsa colectiva hacia ciertos comportamientos que lesionan los valores y bienes cuyo respeto se considera indispensable para mantener la convivencia pacífica. La función judicial promueve el cumplimiento de las normas penales. Los órganos encargados de esta función, no pueden al

socaire del ejercicio de sus competencias sustituir la política legislativa por la suya propia o abstenerse de actuar en los términos exigidos por ella. El pluralismo disolvente al que apela la mayoría sólo se concilia con un juez y una función judicial totalmente desconectados del derecho. No puede admitirse que el Estado de Derecho, como requisito para su funcionamiento, formule esta demanda.

59. La voluntad del Constituyente tampoco pudo ser, como lo sugiere la mayoría, la de otorgar determinadas funciones judiciales al Congreso, para que este las ejerciera de acuerdo con su talante, esto es, discrecionalmente y de manera jurídicamente irresponsable. La función judicial, se da a entender, en este caso requeriría precisamente esta modalidad de ejercicio dado el objeto propio al que atiende. Esas dos calidades o modalidades de comportamiento que, normalmente, aplicadas a la función judicial, la aniquilan, aparentemente se convertirían en virtudes en los procesos que se siguen a los altos dignatarios del Estado. Incluso, la necesidad del artefacto es tan absoluta que el Constituyente a sabiendas ha corrido el riesgo de que los congresistas puedan, a su arbitrio y sin asumir ninguna responsabilidad jurídica, imponer “condenas injustas” o “legitimar impunidades”. En realidad, el pensamiento de la mayoría si no estuviera sirviendo de soporte a una sentencia de la Corte Constitucional, pertenecería al capítulo de los derechos que a todos se garantizan porque su ejercicio no puede afectar a nadie. Infortunadamente, no se trata de una manifestación inocua del derecho universal a la divagación, dado que aquí abona la ratio decidendi de un pronunciamiento que tiene consecuencias trascendentales para el país.

60. El Constituyente no ha operado a partir de la premisa de que los altos dignatarios que cometen hechos punibles, no deban ser sancionados y sus conductas puedan permanecer impunes. Por el contrario, si la denuncia o la acusación en los términos de la ley tiene mérito, lo que claramente se infiere del texto de las normas constitucionales es que entonces al “reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia”. La apreciación del “mérito”, no está librada a un juicio político o de conveniencia sino a la recta apreciación de las pruebas y razones que surgen del proceso. No se puede pretender que el Constituyente hubiese querido abrir un largo y ominoso paréntesis al Estado de Derecho, al debido proceso y al principio de igualdad ante la ley, al sentar las bases del procedimiento que se ha de surtir cuando se averigua y define la conducta punible de un alto funcionario del Estado. La distinción que la Constitución contempla entre el régimen de las sanciones políticas y las derivadas de la legislación penal, es más que elocuente del propósito de perseguir el comportamiento delictivo y sancionarlo sin consideración al rango o a la condición del reo, como por lo demás es congruente con el principio democrático y la justicia.

61. La conducta criminal del alto dignatario, de otro lado, no demanda por sí misma el favor de un juez que tenga la “virtud” - discrecionalidad e inviolabilidad - de cerrar los ojos y absolverlo o abstenerse de ordenar el seguimiento de causa, no obstante que las pruebas sean abrumadoras en su contra. La presunción de inocencia del alto funcionario del Estado acusado de cometer un crimen, no puede tampoco mancillarse por cuenta de la irrestricta discrecionalidad del Congreso, ya que al igual que todas las personas demanda garantía y, tratándose de la denuncia o acusación de comisión de un hecho punible, no puede ser ésta distinta que la aplicación imparcial de la ley y la recta apreciación de los hechos probados, todo esto con sujeción a las formas y procedimientos establecidos en la ley.

La función judicial aplicada a estas conductas, tampoco requiere tener el grado amplísimo e incontrolable de refracción que puede proveer la mirada política, discrecional, libre y jurídicamente irresponsable del Congreso, como lo asevera la mayoría. Si el Estado en verdad sólo puede ofrecer a los altos dignatarios una justicia penal que tiene estas características congénitas - que la mayoría no se cansa de alabar como necesarias -, entonces puede decirse que no solamente se modifica en su caso por razones comprensibles el procedimiento ordinario, sino además las garantías sustanciales de orden constitucional. El sindicado o procesado que tiene ante sí una autoridad que de manera jurídicamente irresponsable y discrecional puede pronunciarse en cualquier sentido sobre su conducta, queda a merced de su arbitrio, así eventualmente pueda ser beneficiado con un perdón inmerecido o con un congelamiento temporal o definitivo de la causa penal. La función judicial en el Estado de Derecho no responde a este cuadro que surge del falaz juego de conjeturas de la mayoría, una de las cuales es del siguiente tenor: “[L]a Corte no desconoce que esos riesgos estén presentes (prevaricato); sin embargo, ellos derivan del modelo adoptado por la Constitución para el juicio de los altos dignatarios, que es deber de esta Corporación aplicar, por cuanto la función de un tribunal no es reformar la Carta, según las convicciones políticas de sus integrantes, sino aplicar los mandatos establecidos por el Constituyente”. Es claro que el “riesgo de prevaricato” - total en el caso de congresistas-jueces no sujetos a ninguna responsabilidad jurídica y plenamente discrecionales - no es imputable por lo expuesto a la Constitución, sino exclusivamente a la interpretación equivocada que se hace de ella.

62. Luego de generar por vía judicial el artefacto arbitrario la Corte en vano se preocupa por los riesgos constitucionales creados. Si el congresista-juez es absolutamente discrecional y jurídicamente irresponsable, no se ve cómo mediante acciones judiciales se puedan efectivamente corregir las desviaciones que se presenten respecto de lo ordenado por la ley o se puedan proteger los derechos fundamentales lesionados, como lo sostiene la mayoría. La actuación política que remplaza a la ceñida al derecho, según esta tesis, es un

presupuesto de este proceso especial. El Congresista-juez cobijado por la inviolabilidad absoluta y a quien se reconoce un ámbito pleno de discrecionalidad en sus decisiones, también es un rasgo estructural del proceso, ineliminable a través del ejercicio de acciones judiciales concretas. La mayoría ha creado un artefacto arbitrario que como cuerpo extraño en el ordenamiento constitucional es rechazado porque contradice su lógica interna y el conjunto de sus garantías. Mal puede darse abrigo a un instrumento que pretende articular como exigencia propia del sistema político una fuente incontenible de arbitrariedad e injusticia, cuando el Estado de Derecho y los derechos fundamentales se consagraron como baluarte contra la arbitrariedad y la razón de Estado.

El control político al cual se somete el Congreso y sus miembros, dista de ser el medio judicial efectivo para proteger los derechos fundamentales eventualmente vulnerados por los congresistas con ocasión del ejercicio de las funciones judiciales. Los supuestos de violación materialmente se extinguen, dado el presupuesto de la inviolabilidad absoluta de los congresistas y de su discrecionalidad plena. Si de los miembros del Congreso, según la mayoría, no se espera una actuación sujeta a la ley, resulta ilusorio que a través de la acción de tutela se pretenda determinar la violación de un derecho fundamental y extender la debida protección. La responsabilidad política, de otro lado, no es el medio para restablecer las violaciones singularizadas que afectan los derechos de las personas.

La insistencia de la mayoría en el control externo a la actividad judicial del Congreso, registra como único antecedente la negativa - ratificada en sede de revisión - a reconocer al ciudadano Enrique Parejo González, personería para asumir la representación popular en el proceso que se abrió en el Congreso a raíz de la denuncia penal presentada contra el ex presidente Ernesto Samper Pizano. Por lo que se refiere a la acción de inconstitucionalidad, la sentencia C-350 de 1997 declaró la exequibilidad de la ley que autorizaba la terminación de la concesión de espacios en la televisión a ciertos medios de comunicación, lo que a mi juicio afectó gravemente la libertad de expresión y, en particular, la de los operadores que adoptaron posturas críticas en relación con los diversos incidentes del conocido proceso.

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES.

63. A mi juicio, la Corte Constitucional ha debido negar el amparo solicitado por la congresista Dra. Viviane Morales Hoyos. Considero que existían suficientes razones procesales y sustanciales para proferir tal decisión.

64. En efecto, como ha quedado demostrado, desde una perspectiva meramente procesal, no existe ninguna duda sobre la improcedencia de la acción de tutela. Por eso, la mayoría tuvo que crear la extraña

teoría de la “vía de hecho prospectiva”. Toda la Jurisprudencia de la Corte, sin ninguna excepción, había manifestado, hasta ahora, que la acción de tutela no procede contra una decisión judicial sino en el evento en el que ésta fuere manifiestamente arbitraria, esto es, que incurriere, de manera ostensible, en un defecto orgánico, fáctico, procesal o material de dimensiones intolerables dentro de un Estado de Derecho. No obstante, la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia fue dictada por el órgano competente para investigar y juzgar a los Congresistas – no hay vicio de competencia -, sin que la defensa o la mayoría hubieren alegado que se apartó de la verdad procesal o de la evidencia recogida – no hay defecto fáctico -, su expedición cumplió los rigores procesales – no hay vicio procedimental – y se ajustó a las disposiciones legales vigentes que habían sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional - no hay vicio sustancial -. En consecuencia, no había vía de hecho judicial, ni prospectiva, ni retrospectiva, ni de ninguna otra especie.

65. Pero la mayoría se opone a las afirmaciones anteriores e indica que el vicio se presenta al intentar procesar a los congresistas por el delito de prevaricato. Sostiene que a los Congresistas no puede imputarse la comisión del mencionado delito, dado que sus votos y opiniones son inmunes y que, por lo tanto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, carecía de competencia para dictar la resolución acusada. Adicionalmente, se anticipa a advertir que esta nueva tesis no contradice la doctrina constitucional obligatoria. Al respecto, señala que aquellas afirmaciones de la Corte Constitucional que, en su momento, ilustraron a la opinión pública sobre el carácter puramente judicial del proceso que se adelantaba contra el expresidente Ernesto Samper y sobre la responsabilidad – incluso penal - en la que podían incurrir los Congresistas que se apartaran del derecho al momento de adoptar la decisión correspondiente, correspondían a simples opiniones, que no a doctrina constitucional obligatoria. En el presente documento expongo, en detalle, la tesis contraria. Tal y como queda demostrado en los fundamentos jurídicos 6 y siguientes de este salvamento, después de arduas y fructíferas discusiones, la Corte Constitucional, en pleno uso de su razón y de su competencia, adoptó nueve – y no sólo dos, como equivocadamente lo afirma la mayoría – decisiones de constitucionalidad que sirven de fundamento a la resolución impugnada. Demostrada la existencia de una doctrina constitucional coherente y sólida se desvanece la pretensión de la mayoría de considerar vía de hecho la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema. Lo menos que se puede esperar en un Estado de Derecho, es que no constituya vía de hecho la actuación judicial que se ajusta por entero a la doctrina vigente sostenida por la Corte Constitucional en sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional.

66. Pero puede alegarse que la doctrina constitucional obligatoria no es inmutable y que, en el presente caso, lo que ocurrió fue un giro doctrinal en virtud del cual se justifica la revocación del acto judicial impugnado. Ciertamente, una de las tareas de las Cortes Constitucionales es la de adecuar los valores y principios constitucionales a las grandes transformaciones históricas y esta labor de actualización implica movimientos importantes dentro de la doctrina constitucional. No obstante, la tarea de actualización de las normas constitucionales, debe verificarse con arreglo a ciertos principios de cuya eficacia depende, en buena medida, nada menos que la legitimidad de las propias cortes constitucionales. Se trata, entre otros, de los principios de racionalidad, universalidad, coherencia y consistencia. Como quedó expuesto en este documento, la variación de la doctrina constitucional obligatoria lesiona los principios mencionados y, en particular, los de racionalidad, universalidad y consistencia y, por lo tanto, puede amenazar la credibilidad de la opinión en las verdaderas razones que llevaron a una Corte a cambiar el precedente. Por esta razón, para variar un precedente se requiere que se aporten argumentos suficientes para explicar por qué se produce la mutación. Adicionalmente, es necesario que se demuestre que el costo – en términos de legitimidad de la Corte y de seguridad jurídica – es menor que el beneficio que se obtiene al producir el cambio. No sobra indicar, adicionalmente, que normalmente estos cambios se producen después de lustros y responden a verdaderas transformaciones culturales.

Como lo expongo en este documento, la mayoría se limitó a afirmar que no existía una doctrina constitucional anterior – que evidentemente sí existía – sin explicarle al país por qué, quienes muy recientemente, en nueve oportunidades, habían entendido que los congresistas al cumplir funciones judiciales actuaban como jueces y respondían como jueces, ahora – pocos meses después – consideran que los mismos congresistas son completamente inmunes por las decisiones que profieran. En otras palabras, la mayoría no tuvo la prudencia ni la sabiduría para explicarle al país por qué se había producido el cambio y, con ello, lesionó gravemente la legitimidad de la Corte Constitucional.

67. Pero, pese a que se hubieran expuesto las razones del giro doctrinal, la mayoría debió preguntarse si, en sede de tutela, se puede sustituir la doctrina constitucional obligatoria. Como expongo en el presente documento, considero que la oportunidad para transformar, modificar o incluso “matizar” la doctrina que ha sido sentada por las decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional, es sólo un nuevo estudio de Constitucionalidad realizado por la misma Corporación. Considero que se excede la competencia funcional si se actúa, como en el presente caso, omitiendo la diferencia que existe entre la condición de la Corte Constitucional como juez de

constitucionalidad de las leyes y como juez de revisión de decisiones de tutela.

68. Ahora bien, si en gracia de discusión se acepta que en sede de tutela el juez constitucional puede cambiar la doctrina constitucional vigente, resta preguntarse si el paradigma diseñado por la sentencia tiene, verdaderamente, sustento constitucional.

La mayoría esgrime la tesis según la cual los congresistas, cuando actúan en ejercicio de la función judicial de que trata el artículo 116 de la Carta, pueden tomar decisiones políticas y, en consecuencia, apartarse de los dictados del derecho, dado que tales decisiones se encuentran amparadas por la garantía de la inviolabilidad de los votos y las opiniones. Para sostener la anterior tesis, la sentencia se fundamenta, sobre todo en un argumento literal: el artículo 185 de la Carta prescribe que los votos y opiniones de los Congresistas son inviolables. ¿Por qué no aplicó la misma exégesis al leer el artículo 116 de la C.P. en el que se señala, textualmente, que la función que cumplen los congresistas es judicial?. No hay que ser un jurista experto para comprender que la función judicial es radicalmente opuesta a la función política y que en ejercicio de aquélla no pueden adoptarse decisiones discrecionales o políticas sin desnaturalizarla completamente. Si, con el mismo criterio, se hubiera tenido como punto de partida no el artículo 185 de la C.P., sino el 116 de la Carta, se hubiera llegado a la decisión contraria. En otras palabras, el argumento literal, interpretado tal y como lo hace la Corte, sirve para apoyar cualquier decisión, por lo que debe ser desestimado por el juez que verdaderamente quiere encontrar el sentido y alcance de la Constitución. No obstante la mayoría, en lugar de advertir la inutilidad del método escogido, hizo caso omiso de las prescripciones del artículo 116 de la Carta y asumió que el único artículo aplicable al caso era el 185. La Conclusión se convierte, por voluntad del juez, en la premisa mayor del silogismo judicial.

69. Adicionalmente, en apoyó de su tesis, la mayoría alega razones conceptuales, entendiendo por estas el axioma que predica “el alcance absoluto de la inviolabilidad parlamentaria”. Nuevamente se comete la misma falacia. De lo que se trataba en el presente proceso era de estudiar si, a la luz de la Constitución Política de Colombia, la inviolabilidad parlamentaria era absoluta. Sin embargo, la mayoría, a partir de teorías decimonónicas y de un análisis poco riguroso del derecho comparado, adopta esta tesis a manera de postulado incuestionable a partir del cual deriva la conclusión que, ab initio, está buscando. En este salvamento, luego de un breve análisis sobre la evolución del régimen de responsabilidad de los congresistas en el constitucionalismo contemporáneo, demuestro que el axioma que la mayoría presenta como inexpugnable ha sufrido importantes matizaciones no sólo en nuestro país - a la luz del cambio

constitucional que para la mayoría parece irrelevante – sino en otros Estados, sin que por ello nadie piense que se amenaza la democracia. El concepto de democracia del siglo XIX – en el que se funda la tesis de la mayoría – es bien distinto del régimen contemporáneo de democracia constitucional, en el que no todo asunto esta librado al libre juego de la política. Es justamente la diferencia entre el modelo de Estado puramente “legalista” y el modelo actual de Estado constitucional. Las mayorías políticas definen el rumbo de una nación, pero no son omnipotentes. Tienen límites. Los límites fijados por la Constitución. Esa fue una dolorosa lección que aprendió el mundo después del holocausto nazi.

70. Pero la mayoría insiste en la existencia de argumentos sistemáticos para afirmar la inviolabilidad de los congresistas por razón de las decisiones que profieran en ejercicio de la función judicial. Como lo expongo en este salvamento, considero que este es, definitivamente, el argumento más débil de la sentencia. Con todo respeto, no entiendo cómo pueda sostenerse una interpretación sistemática de la Constitución a partir de la lectura aislada del artículo 185. En efecto, en la sentencia no se tienen en cuenta las normas que indican que la función del congreso en los casos analizados es de naturaleza judicial y que esta función judicial, por su indiscutible naturaleza, no puede ser la fuente de actos políticos (art. 116, 228 y 230 C.P.); que la regulación constitucional de los juicios contra altos dignatarios utiliza un lenguaje imperativo (art. 174, 175 y 178 Nº 4 de la C.P.) que no ofrece la posibilidad de pensar que se trate de una función política abandonada a la discreción de los congresistas; que todas las personas en el territorio nacional – incluyendo los altos dignatarios - tienen derecho a un juicio justo sometido a los principios del debido proceso, lo que implica una decisión conforme a derecho y no discrecional o política (art. 13, 29 y 229 C.P.); que la posibilidad de que el congreso haga imputaciones penales sin fundamento contra altos funcionarios del Estado no sólo interfiere el funcionamiento de las ramas del poder publico – dado que puede paralizar, si así lo dispone, a la Fiscalía, a las altas Cortes o al Gobierno Nacional - (art. 1, 2 y 113 C.P.), sino que afecta los derechos fundamentales de las personas injustamente involucradas (art. 1, 2 y 5 C.P.) y, todo lo anterior, sin mencionar los derechos constitucionales de las víctimas o de la ciudadanía, en cuanto se refiere al control aplicado al ejercicio del poder público. Parecería, al contrario de lo que afirma la mayoría, que la única manera de interpretar sistemáticamente el artículo 185 de la Carta con las restantes disposiciones citadas, es entendiendo que cada una de ellas se aplica a un ámbito distinto de la función del Congreso. De otra manera, resultarían francamente incompatibles y sería necesario, como lo hace la mayoría, desconocer el sentido de algunas para aplicar, de manera absoluta, sólo una de ellas. Considero que la Corte ha debido efectuar una armonización concreta de las disposiciones en conflicto.

71. Tampoco abona la tesis de la mayoría su pretendida orientación histórica u originalista. Ciertamente, no existe en los registros históricos del constituyente de 1991 una manifestación de voluntad que permita pensar que correspondía a su intención extender la inviolabilidad a las decisiones judiciales del congreso. Ante este vacío, la mayoría se desplaza a la voluntad constituyente del siglo pasado y, tranquila, fundamenta su tesis en autores del siglo XIX. Desestima la transformación constitucional sufrida en la mayoría de los Estados en el curso del presente siglo y, especialmente, el cambio fundamental operado en Colombia en 1991. Como quedó expuesto, considero que nada aporta al debate contemporáneo sobre la definición constitucional del régimen de responsabilidad de los miembros del congreso, la remisión al modelo de Estado del siglo XIX. La desaparición del fenómeno de la inmunidad, el novedoso y estricto régimen de pérdida de investidura, el traslado de competencias del Congreso al Consejo Nacional Electoral son, entre otras, manifestaciones de un proceso que denota una profunda transformación en el régimen constitucional sobre responsabilidad de los congresistas. Estos cambios, inadvertidos por la mayoría, demuestran que las cosas ya no pueden ser estudiadas a la luz de la doctrina constitucional del siglo XIX.

72. Al final, la mayoría alega razones “de lógica” para fundamentar su aserto. En este sentido afirma que de aceptarse la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia esta Corporación terminaría remplazando al Congreso en los juicios contra los altos dignatarios.

Como lo explico en este salvamento, la doctrina constitucional obligatoria establecida previamente por esta Corte Constitucional y seguida por la Sala Penal de la Corte Suprema, sólo justifica que esta última Corporación investigue el delito de prevaricato. Nada más, pero tampoco nada menos. El prevaricato es el distanciamiento ostensible de los dictados del derecho. Es la resolución manifiestamente contraria a la ley. Es la manifestación de la más radical arbitrariedad. Donde hay conflicto de interpretación, no hay prevaricato. Donde existe la posibilidad de valoración distinta de las pruebas, no hay prevaricato. El juez penal que estudia el prevaricato, en ningún caso, suplanta al juez de la causa. Sólo limita sus más radicales excesos. Sin embargo era necesario, para hacer esta distinción, estudiar más a fondo el contenido y alcance del delito de prevaricato, algo que, lamentablemente, la sentencia de la mayoría no hizo.

En suma, el nuevo paradigma carece de suficiente sustento constitucional y, por lo tanto, no puede servir para revocar una decisión de la Corte Suprema de Justicia.

73. La sentencia disocia dos manifestaciones separadas del comportamiento del congresista-juez. La primera, anterior a la decisión, tendría carácter judicial y, por consiguiente, estaría regida por el régimen antes aludido. La segunda, coincidente con la decisión,

tendría carácter exclusivamente político y por eso no justiciable. En realidad, el juez que sólo deja de ser juez en el momento en que dicta la sentencia, como el policía que sólo deja de ser policía cuando se enfrenta al bandido, o el hombre justo que sólo deja de ser justo cuando tiene la oportunidad de serlo, son ejemplos tristes de una mentalidad esquizofrénica y, por serlo, no se puede asegurar que son el eco de una farsa.

El país, empero, creyó que si los Congresistas al investigar al Presidente, tenían el carácter de jueces y respondían como jueces - como de manera insistente lo pregonaba la Corte Constitucional -, ello se mantendría hasta el final, pues, es justamente el final lo que más cuenta, como que corresponde al momento en que se concreta el mandato del derecho en su encuentro con la realidad. Pero, ahora, la Corte Constitucional, con el pretexto de introducir un “matiz”, expresión ésta eufemística que luce angosta para disimular un viraje jurisprudencial de ciento ochenta grados, da vida a un minotauro jurídico que es el juez que posa como tal pero decide como político.

La opinión pública, aún la ilustrada, no podía vislumbrar que detrás de la prédica reiterada de la Corte Constitucional, cuando se ofrecía la imagen del Congresista como juez responsable, objetivo e imparcial, lo que finalmente se iba a introducir en el estrado sería un sujeto de redomada astucia y avilantez. Este singular operador jurídico - hijo de un mestizaje imposible -, a la vez que reclama para la resolución de preclusión y archivo que decreta el valor de la cosa juzgada, esgrime la inviolabilidad de su voto para ponerse a salvo de la denuncia por prevaricato que pueda llevar a descubrir los presupuestos de su fallo. Esta autoridad pública demediada en juez y político, que reúne auctoritas y potestas, que está sometida al derecho y no lo está, que articula un poder reglado y remata con un poder discrecional, en fin, ese juez que en el momento decisivo puede legítimamente abandonar su toga y fallar agenciando los intereses más turbios, está muy alejado de la imagen del Congresista-juez que estaba en la mente de los colombianos que se notificaron de las sentencias de la Corte Constitucional en las que se exaltaba el paradigma del juez-juez, vale decir, de un juez no demediado, juez durante el aparatoso y vistoso trámite judicial y juez también en el momento decisivo en el que se pronuncia la providencia que hace tránsito a cosa juzgada.

El juez visceralmente divorciado de responsabilidad, que tan pronto dicta la sentencia acude proceloso a parapetarse detrás de una pretendida inviolabilidad para escamotearla, que a eso equivale pretender mantener en la penumbra del derecho “los hechos inescindiblemente ligados al voto”, no puede reivindicar jurídica ni moralmente la función de administrar justicia. Nunca este juez podrá orientarse hacia los fines del derecho. Jamás sus fallos serán fuente de

paz. Sus dictámenes y resoluciones siempre serán sospechosos.

El “matiz” que la mayoría tardíamente busca introducir a lo que se ha sostenido en innumerables y recordadas sentencias, tal vez lo sería sino fuera porque falsifica la función judicial y la hace irreconocible. Este “matiz” representa el triunfo del juez demediado que explota a fondo las ventajas que le procura su ser inverosímilmente parcelado: la “cosa juzgada” por la actuación cumplida (por concepto de la alícuota judicial de su conformación existencial) y la puesta a salvo contra la acusación por prevaricato (por concepto de la alícuota política de su conformación existencial). El “matiz” concede intangibilidad al balance final que puede arrojar en una situación límite la actuación judicial del Congreso, el cual aún superando las cotas de la manifiesta violación de la ley, terminará redimido de todo vicio e inatacable judicialmente.

74. Exigir que la función judicial, aún la que excepcionalmente desempeña el Congreso, sea obediente a los dictados superiores de la ley, no significa temer a la democracia y a sus riesgos. La democracia no es tan débil, como piensa la mayoría. Ella no sucumbe si los congresistas-jueces son investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia por el delito de prevaricato. La democracia se fortalece en la medida en que se verifica el efectivo cumplimiento de los deberes de los servidores públicos y se extingue inexorablemente cuando el desacato a la ley no se castiga.

75. Con grave menoscabo de la Constitución Política se ha invadido la competencia privativa de la Corte Suprema de Justicia, que se proponía establecer si los miembros del Congreso en su condición de jueces se sujetaron a los mandamientos imperativos de la ley o los quebrantaron. El desconocimiento de la cosa juzgada constitucional no puede ser más patente. La Corte Constitucional que ha otorgado un lugar central en la democracia a la formación de una opinión pública libre y a la información veraz e imparcial, no se cómo podrá explicar que los congresistas que investigaron al ex presidente Samper no responden por el delito de prevaricato en el evento de haberlo cometido, cuando en su oportunidad aseguró que ellos actuaban como jueces y respondían como jueces. Dictado el auto de preclusión de la investigación y archivado el expediente, a los ciudadanos se les notifica que los congresistas que tomaron esas decisiones están amparados por un estatuto que les garantiza plena discrecionalidad y absoluta irresponsabilidad jurídica. La cosa juzgada constitucional ha muerto. La credibilidad de la Corte ha quedado en entredicho. No podrá esta institución dejar de ahorrar esfuerzo alguno para reconstruir la confianza pública en su palabra.

Fecha ut supra

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado

ANEXOCUADRO

RATIO DECIDENDI

Norma Texto Decisión Ratio DecidendiArt. 6° num. 3 Ley 5ª de 1992

"ARTICULO 6o. Clases de funciones del Congreso. El Congreso de la República cumple:

"...............................................................................................................

"3- Función de Control Político, para requerir y emplazar a los Ministros del Despacho y demás autoridades, y conocer de las acusaciones que se formulen contra altos funcionarios del Estado. La moción de censura y la moción de observaciones pueden ser algunas de las conclusiones de la responsabilidad política. (...)"

Sentencia C-198/94Exequible lo acusado

La función de control político que la Carta le asigna al Congreso, debe distinguirse de la judicial, que únicamente procede respecto de funcionarios con fuero constitucional.

Artículo 178 de la Ley 270 de 1996 Estatuta-ria de Adminis-tración de Justicia

ARTICULO 178. DE LA FUNCION JURISDICCIONAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA. La función jurisdiccional del Congreso de la República será ejercida de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de Colombia en relación con las acusaciones que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso solo conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos.

Sentencia C-037/96Exequible

La Carta le asigna al Congreso de la República determinadas funciones judiciales en relación con los funcionarios que gozan de fuero judicial.

Los procedimientos serán los contemplados en la Constitución Política y en la ley.

Artículo 179 de la Ley 270 de 1996 Estatuta-ria de Adminis-tración de Justicia

ARTICULO 179. DE LA COMISION DE INVESTIGACION Y ACUSACION. La Comisión de Investigación y Acusación, forma parte de la Cámara de Representantes, desempeña funciones judiciales de Investigación y Acusación en los juicios especiales que tramita dicha Cámara; y conoce del régimen disciplinario contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación. La Comisión está integrada por quince (15) miembros elegidos por la Cámara de Representantes, por sistema del cuociente electoral.

En los procesos disciplinarios que se adelanten contra los citados funcionarios, sometidos a fuero especial, se oirá el concepto previo del Procurador General de la Nación, para lo cual se le correrá traslado por el término de veinte (20) días.

Sentencia C-037/96

Exequible, salvo la parte subrayada

Corresponde a la ley establecer la célula del Congreso encargada de asistir a la plenaria en su labor de investigación y trámite de los procesos judiciales contra funcionarios que gozan de fuero constitucional.

La composición de la célula del Congreso no es materia de ley estatutaria.

Artículo 180 de la Ley 270 de 1996 Estatuta-ria de Adminis-tración de

ARTICULO 180. FUNCIONES. La Comisión de Investigación y Acusación ejercerá las siguientes funciones:

1. Elegir para períodos de un (1) año, al Presidente y

Sentencia C-037/96Exequibles numerales 4 y 6.Exequibili-dad condicionada

El contenido de los numerales 1, 2, 3, 7 y 8 no es de competencia del legislador estatutario.

Corresponde al

Justicia Vicepresidente de la Comisión;

2. Elegir al Secretario General;

3. Ejercer las funciones administrativas que le correspondan y las demás que le asigne la ley o el reglamento interno;

4. Preparar proyectos de Acusación que deberá aprobar el pleno de la Cámara, ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales al Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los Miembros del Consejo Superior de la Judicatura y al Fiscal General de la Nación;

5. Conocer de las denuncias y quejas por las faltas disciplinarias que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación, demás autoridades o por los particulares contra los expresados funcionarios y que presenten mérito para fundar en ella acusaciones ante el Senado;

6. Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las actividades que le competen, y comisionar para la práctica de pruebas cuando lo considere conveniente. La iniciación de la investigación también procederá de oficio;

del numeral 5.Inexequi-bles numerales 1, 2, 3, 7 y 8

legislador establecer las funciones precisas de la célula del Congreso encargada de asistir a la plenaria en el ejercicio de su función judicial contra funcionarios que gozan de fuero constitucional.

La competencia del Fiscal General de la Nación no se limita a acusar por razones disciplinarias a los funcionarios con fuero constitucional, sino que también puede hacerlo por la comisión de hechos punibles.

7. Darse su propio reglamento; y,

8. Ejercer las demás funciones que le prescriba la Constitución, la ley y el reglamento.

Artículo 181 de la Ley 270 de 1996 Estatuta-ria de Adminis-tración de Justicia

ARTICULO 181. REQUISITOS DE LA DENUNCIA. La denuncia se hará bajo juramento por escrito. El juramento y la ratificación se entenderán prestados por la sola prestación de la denuncia, dejando constancia del día y hora de su presentación y contendrá una relación detallada de los hechos que conozca el denunciante.

Sentencia C-037/96Exequibili-dad condiciona-da

Habida consideración del carácter judicial de la competencia del congreso para procesar a los funcionarios que gozan de fuero constitucional, el legislador estatutario es competente para regular aspectos sustanciales, como el derecho a acceder a la justicia en relación con dichos funcionarios.

Artículo 182 de la Ley 270 de 1996 Estatuta-ria de Adminis-tración de Justicia

ARTICULO 182. INVESTIGACION PREVIA. Si surgiere alguna duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación, se ordenará abrir a diligencias previas por el término máximo de seis (6) meses, con el objeto de establecer si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal.

PARAGRAFO: Una vez vencido el término anterior el Representante Investigador, dictará auto inhibitorio o de apertura de investigación. El auto inhibitorio será discutido y aprobado por la Comisión de Acusación en pleno y hará tránsito a cosa juzgada. A

Sentencia C-037/96Exequibili-dad condicionada.Inexequibi-lidad de la parte subrayada.

Habida consideración del carácter judicial de la competencia del congreso para procesar a los funcionarios que gozan de fuero constitucional, el legislador estatutario es competente para regular aspectos sustanciales del proceso judicial que se adelanta en dicha sede.

Por las mismas

partir de la vigencia de la presente ley, el mismo efecto tendrán los autos inhibitorios que se dicten respecto de los funcionarios con fuero constitucional de juzgamiento.

razones, no es posible que establezca tratamientos que desborden los términos del fuero y que, por lo tanto, resulten discriminatorios respecto de los procesados en la jurisdicción penal ordinaria.

Artículo 183 de la Ley 270 de 1996 Estatuta-ria de Adminis-tración de Justicia

ARTICULO 183. APERTURA DE LA INVESTIGACION. El representante Investigador, ordenará y practicará las pruebas conducentes al esclarecimiento de los hechos, las circunstancias en que ocurrieron y descubrir a los autores o partícipes que hubieren infringido la ley.

El término para la realización de la investigación no podrá exceder en dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No obstante, cuando se trataré de los delitos conexos o sean dos o más los procesados el término será de treinta (30) meses.

Sentencia C-037/96Exequible, salvo inciso segundo que se declara inexequible

Habida consideración del carácter judicial de la competencia del congreso para procesar a los funcionarios que gozan de fuero constitucional, el legislador estatutario es competente para regular aspectos sustanciales, como los relativos a las competencias de instrucción de la célula del Congreso que asiste a la plenaria.

El legislador estatutario no es competente para regular asuntos de competencia del legislador ordinario, como lo son los términos judiciales en los juicios contra funcionarios con fuero

constitucional.Art. 342 Ley 5ª de 1992

"Artículo 342.- Decisión sobre resolución calificadora. Recibido el proyecto de resolución calificadora, la Comisión de Investigación y Acusación se reunirá dentro de los cinco (5) días siguientes y estudiará y decidirá si aprueba o no el proyecto presentado. Si fuere rechazado, designará a un nuevo representante para que elabore la resolución de acuerdo con lo aceptado por la Comisión.

Sentencia C-222/96Exequible lo acusado

La competencia judicial que se asigna a la plenaria de cada cámara para procesar funcionarios con fuero constitucional, constituye garantía de separación de poderes en la medida en que su ejercicio se adecue a criterios judiciales y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la acción penal, por lo que el legislador bien puede regular los aspectos procedimentales de la instrucción, siempre que no comporten la cesión de la competencia sobre la adopción de decisiones en favor de células del Congreso.

Art. 343 Ley 5ª de 1992

"Artículo 343.- Consecuencias de la resolución calificatoria. Si la resolución calificatoria aprobada fuere de preclusión de la investigación, se archivará el expediente; si de acusación, el Presidente de la Comisión remitirá el asunto al Presidente de la Cámara.

Sentencia C-222/96Inhibición. Derogado por el artículo 3 Ley 273/96

La Cámara se reunirá en pleno dentro de los cinco (5) días siguientes para estudiar y decidir sobre la acusación aprobada por la Comisión."

Art. 345 Ley 5ª de 1992

"Artículo 345.- Proyecto de resolución sobre la acusación. El Senador-Instructor estudiará el asunto y presentará un proyecto de resolución admitiendo o rechazando la acusación. En este último caso deberá proponer la cesación de procedimiento.

Este proyecto se presentará a la Comisión de Instrucción la cual, dentro de los dos (2) días siguientes, se reunirá para decidir si aprueba o no el proyecto presentado por el ponente.”

Sentencia C-222/96Exequible

La competencia judicial que se asigna a la plenaria de cada cámara para procesar funcionarios con fuero constitucional, constituye garantía de separación de poderes en la medida en que su ejercicio se adecue a criterios de responsabilidad judicial y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la acción penal, por lo que el legislador bien puede regular los aspectos procedimentales de la instrucción

Art. 346 Ley 5ª de 1992

"Artículo 346.- Decisión de la Comisión de Instrucción. Si la Comisión decidiere aceptar la cesación de procedimiento, archivará el asunto. Si aceptare la acusación, dentro de los dos (2) días siguientes se remitirá el expediente al Presidente del Senado para que dentro de los cinco (5) días posteriores el Senado en pleno estudie y decida sobre

Sentencia C-222/96Exequible, salvo la parte subrayada

La competencia judicial que se asigna a la plenaria de cada cámara para procesar funcionarios con fuero constitucional, constituye garantía de separación de

esa admisión de la acusación.”

poderes en la medida en que su ejercicio se adecue a criterios de responsabilidad judicial y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la acción penal, por lo que el legislador bien puede regular los aspectos procedimentales de la instrucción, excluyendo la cesión de competencias decisorias en cualquiera de las células que asisten a la plenaria en estos trámites.

Art. 312 numerales 1 y 2 Ley 5ª de 1992

"Artículo 312.- Funciones. La Comisión de Investigación y Acusación cumplirá las siguientes funciones:

"1. Preparar proyectos de acusación que deberá aprobar el pleno de la Cámara, ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y al Fiscal General de la Nación.

"2. Conocer de las denuncias

Sentencia C-222/96Inhibición. Derogados por los numerales 4 y 5 del artículo 180 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de administración de Justicia)

y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación, o por los particulares contra los expresados funcionarios, que presten mérito para fundar en ella acusación ante el Senado.(...)

Art. 331 Ley 5ª de 1992

"Artículo 331. Reparto y ratificación de queja. El Presidente de la Comisión de Investigación y Acusación, dentro de los dos (2) días siguientes, repartirá la denuncia o queja entre los representantes que integran la Comisión. A quien se le reparte se le denominará Representante-Investigador. Este, dentro de los dos (2) días siguientes, citará al denunciante o quejoso para que se ratifique bajo juramento."

Sentencia C-222/96Exequible parte subrayada.

La competencia judicial que se asigna a la plenaria de cada cámara para procesar funcionarios con fuero constitucional, constituye garantía de separación de poderes en la medida en que su ejercicio se adecue a criterios de responsabilidad judicial y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la acción penal, por lo que el legislador bien puede establecer el nombre de la célula del Congreso encargada de asistir a los plenos en su función judicial.

Art. 338 Ley 5ª de 1992

"Artículo 338. Recurso de apelación. El auto por el cual se niega al procesado o a su defensor la práctica de alguna prueba durante la investigación, podrá ser

Sentencia C-222/96Exequible parte subrayada.

La competencia judicial que se asigna a la plenaria de cada cámara para procesar

apelado para ante la Comisión de Acusación en pleno. En sesión plenaria ésta decidirá sobre el recurso dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo del expediente. La decisión se adoptará por una mayoría simple."

funcionarios con fuero constitucional, constituye garantía de separación de poderes en la medida en que su ejercicio se adecue a criterios de responsabilidad judicial y que se limite a ser presupuesto procesal indispensable para proseguir la acción penal, por lo que el legislador bien puede establecer el nombre de la célula del Congreso encargada de asistir a los plenos en su función judicial.

Art. 341 Ley 5ª de 1992

"Artículo 341. Acusación o preclusión de la investigación. Vencido el término del traslado el representante-Investigador, dentro de los diez (10) días siguientes, presentará al Presidente de la Comisión de Investigación y Acusación el proyecto de resolución de acusación o de preclusión de la investigación.

Los requisitos sustanciales y formales de estas dos formas de calificación, serán los exigidos por el Código de Procedimiento Penal."

Sentencia C-222/96Exequible parte subrayada.

La competencia judicial que se asigna a la plenaria de cada cámara para procesar funcionarios con fuero constitucional, constituye garantía de separación de poderes en la medida en que su ejercicio se adecue a criterios de responsabilidad judicial y que se limite a ser

presupuesto procesal indispensable para proseguir la acción penal, por lo que el legislador bien puede establecer el nombre de la célula del Congreso encargada de asistir a los plenos en su función judicial.

Art. 131 Ley 5ª de 1992

" ARTÍCULO 131. “Votación secreta. No permite identificar la forma como vota el Congresista. Las rectificaciones sólo serán procedentes cuando el número de votos recogidos no sea igual al de los votantes”.

"Esta votación sólo se presentará en los siguientes eventos:

"a) Cuando se deba hacer una elección;b) Para decidir sobre proposiciones de acusación ante el Senado, o su admisión o rechazo por parte de esta Corporación;c) Para decidir sobre las proposiciones de amnistías o indultos.

"Aprobado el efectuar la votación secreta, el Presidente dispondrá repartir papeletas que tengan impresas, en una de sus caras, las leyendas "Sí" o "No", y espacios para marcar. El Secretario llamará a cada Congresista, según el orden alfabético de su apellido, para

Sentencia C-245/96Exequible, salvo literal b que se declara inexequible

El principio de soberanía popular, previsto en la Carta, supone la posibilidad de los ciudadanos de poder controlar el ejercicio del poder, lo que implica que en el ejercicio de la función judicial del Congreso sea menester que las votaciones sean públicas, a fin de comprobar que la conducta de los congresistas se ajuste a los parámetros legales y, así, poderles deducir la condigna responsabilidad judicial.

que deposite la papeleta en la urna. Previamente el Presidente designará una comisión escrutadora."Parágrafo. Solicitada una votación nominal y una secreta para un mismo artículo o grupo de artículos, se definirá en primer orden la votación secreta."

Art. 337 Ley 5ª de 1992

"ARTÍCULO 337. Principio de libertad del procesado. Durante la investigación rige el principio de libertad del procesado. Por eso no hay lugar a proferir medida de aseguramiento alguna contra él."

Sentencia C-245/96Exequible

La existencia del fuero constitucional, que no privilegio, para determinados funcionarios, supone que el legislador pueda establecer condiciones normativas favorables a fin de evitar que, debido al abuso en el derecho de acceso a la justicia, se impida el normal desarrollo de las funciones estatales.

Art. 339 inc. 2 Ley 5ª de 1992

"Artículo 339. Término para la investigación. El término para la realización de la investigación es de treinta (30) días. Pero, cuando se trate de delitos conexos o sean dos (2) o más los procesados, el término será de sesenta (60) días.

La cesación de procedimiento en los términos y causales del Código de Procedimiento Penal, procederá en cualquier momento del proceso. El expediente se archivará.

Sentencia C-385/96Exequible

Dado el carácter judicial de la competencia de la plenaria de cada cámara para procesar a los funcionarios que gozan de fuero constitucional, bien puede el legislador otorgar ciertas competencias judiciales a un órgano del

Congreso, siempre que ello no comporte cesión de la competencia para adoptar decisiones judiciales de fondo.

Art. 340 Ley 5ª de 1992

Artículo 340. Cierre de la investigación. Agotada la investigación o vencido el término legal para realizarla, el Representante-Investigador dictará auto declarándola cerrada. En este mismo auto, contra el que no procede recurso alguno, se ordenará dar traslado por el término de diez (10) días al defensor para que presente sus puntos de vista sobre el mérito de la investigación.

Sentencia C-385/96Exequibili-dad condiciona-da

Dado el carácter judicial de la competencia de la plenaria de cada cámara para procesar a los funcionarios que gozan de fuero constitucional, bien puede el legislador otorgar ciertas competencias judiciales a un órgano del Congreso, siempre que ello no comporte cesión de la competencia para adoptar decisiones judiciales de fondo. Así mismo puede regular el procedimiento judicial, siempre que garantice el efectivo derecho de los sujetos procesales a participar en el mismo.

Art. 341 Ley 5ª de 1992

Artículo 341. Acusación o preclusión de la investigación. Vencido el término del traslado el Representante-Investigador,

Sentencia C-385/96Estarse a lo resuelto en la sentencia

El legislador, en virtud del carácter judicial del proceso que se adelanta en el

dentro de los diez (10) días siguientes, presentará al Presidente de la Comisión de Investigación y Acusación el proyecto de resolución de acusación o de preclusión de la investigación.

Los requisitos sustanciales y formales de estas dos formas de calificación serán los exigidos por el Código de Procedimiento Penal".

C-222/96 respecto de la expresión "acusación".Exequible

congreso contra los funcionarios con fuero constitucional, tiene plena competencia para regular los aspectos relativos al procedimiento, mientras no desplace la competencia de los plenos para adoptar decisiones judiciales de fondo.

Art. 342 Ley 5ª de 1992

Artículo 342. Decisión sobre resolución calificadora. Recibido el proyecto de resolución calificadora, la Comisión de Investigación y Acusación se reunirá dentro de los cinco (5) días siguientes y estudiará y decidirá si aprueba o no el proyecto presentado. Si fuere rechazado, designará a un nuevo representante para que elabore la resolución de acuerdo con lo aceptado por la Comisión.

Sentencia C-385/96Estarse a lo resuelto en la sentencia C-222/96Exequible

El legislador, en virtud del carácter judicial del proceso que se adelanta en el congreso contra los funcionarios con fuero constitucional, tiene plena competencia para regular los aspectos relativos al procedimiento, mientras no desplace la competencia de los plenos para adoptar decisiones judiciales de fondo.

Art. 343 Ley 5ª de 1992

"Artículo 343.- Consecuencias de la resolución calificatoria. Si la resolución calificatoria aprobada fuere de preclusión de la investigación, se archivará el expediente; si de acusación, el Presidente de la Comisión remitirá el asunto al Presidente de la Cámara.

Sentencia C-385/96Inhibición Derogado

La Cámara se reunirá en pleno dentro de los cinco (5) días siguientes para estudiar y decidir sobre la acusación aprobada por la Comisión."

Art. 337 Ley 5ª de 1992

"ARTÍCULO 337. Principio de libertad del procesado. Durante la investigación rige el principio de libertad del procesado. Por eso no hay lugar a proferir medida de aseguramiento alguna contra él."

Sentencia C-386/96Estése a lo resuelto en la sentencia C-245/96

Art. 277 Ley 5ª de 1992

Artículo 277. Suspensión de la condición congresional. El ejercicio de la función de Congresista puede ser suspendido en virtud de una decisión judicial en firme. En este evento, la Comisión de Etica y Estatuto del Congresista conocerá de tal decisión que contendrá la solicitud de suspensión a la Cámara a la cual se pertenezca.

La Comisión dispondrá de cinco (5) días para expedir su dictamen y la comunicará a la Corporación legislativa, para que ésta, en el mismo término, adopte la decisión pertinente.

Si transcurridos los términos no hubiere pronunciamiento legal, la respectiva Mesa Directiva ordenará la suspensión en el ejercicio de la investidura congresal, la cual se extenderá hasta el momento en que lo determine la autoridad judicial competente.

Sentencia C-386/96Inexequible lo subrayado

Aunque la función de investigación que adelanta el Congreso contra funcionarios con fuero constitucional implica un procedimiento judicial y la existencia de responsabilidades de tipo judicial, dicha entidad no es juez natural de los citados funcionarios, razón por la cual las limitaciones a la detención de los mismos no son extensibles a los congresistas.

Cuando se tratare de hechos o conductas que conozca la Corte Suprema de Justicia la suspensión sólo es procedente cuando se haya dictado Resolución (sic) acusatoria debidamente ejecutoriada.

Art. 334 Ley 5ª de 1992

Artículo 334. Indicio grave. Indagatoria. Cuando en la investigación exista por lo menos un indicio grave de que el denunciado es autor o partícipe del hecho que se investiga, el Representante-Investigador lo citará para que dentro de los dos (2) días siguientes comparezca a rendir indagatoria. Si fuere capturado en flagrancia, se le dejará en libertad y citará en la forma antes dicha. Si no compareciere se le emplazará, designará defensor de oficio y se continuará la actuación.

Sentencia C-386/96Exequible

Aunque la función de investigación que adelanta el Congreso contra funcionarios con fuero constitucional implica un procedimiento judicial y la existencia de responsabilidades de tipo judicial, dicha entidad no es juez natural de los citados funcionarios razón por la cual en caso de flagrancia tienen derecho a dejarles en libertad.

Art. 327 Ley 5ª de 1992

Artículo 327. Composición. Estará conformada por siete (7) miembros, elegidos por el sistema del cuociente electoral. Deberán acreditar la calidad de abogados, con título universitario, o haber pertenecido a la misma Comisión y tener conocimientos preferencialmente en las disciplinas penales.

Sentencia C-386/96Exequible la parte subrayada

La competencia judicial de las cámaras procede de la Carta, razón por la cual el proceso puede ser instruido y decidido, sin violar garantías constitucionales, por personas sin conocimientos jurídicos profesionales.

Art. 345 Ley 5ª de 1992

Artículo 345. Proyecto de resolución sobre la acusación. El Senador-

Sentencia C-386/96Exequible la

El legislador es autónomo para establecer el

Instructor estudiará el asunto y presentará un proyecto de resolución admitiendo o rechazando la acusación. En este último caso deberá proponer la cesación de procedimiento.

Este proyecto se presentará a la Comisión de Instrucción la cual, dentro de los dos (2) días siguientes, se reunirá para decidir si acepta o no el proyecto presentado por el ponente.

parte subrayada

régimen aplicable a los procedimientos judiciales que se adelanten en el Congreso, de suerte que la autonomía de los congresistas, en tanto que jueces, únicamente existe dentro del marco de la ley. Por lo tanto, no se desconoce su autonomía al exigirles que cumplan con lo establecido en ella.

Art. 331 inc,. 2 Ley 5ª de 1992

Artículo 331. Reparto y ratificación de queja. El Presidente de la Comisión de Investigación y Acusación, dentro de los dos (2) días siguientes, repartirá la denuncia o queja entre los representantes que integran la Comisión. A quien se le reparta se le denominará Representante-Investigador. Este, dentro de los dos (2) días siguientes, citará al denunciante o quejoso para que se ratifique bajo juramento.

Si no se ratificare y no hubiere mérito para investigar oficiosamente se archivará el asunto y el Representante-Investigador informará de ello al Presidente de la Comisión.

Sentencia C-386/96Exequible la parte subrayada

El legislador es autónomo para establecer el régimen aplicable a los procedimientos judiciales que se adelanten en el Congreso, de suerte que la autonomía de los congresistas, en tanto que jueces, únicamente existe dentro del marco de la ley. Por lo tanto, no se desconoce su autonomía al exigirles que cumplan con lo establecido en ella.

Art. 364 Ley 5ª de 1992

Artículo 364. Intervención de la Procuraduría. El Procurador General de la Nación, por si o por medio de sus delegados y agentes,

Sentencia C-386/96Inexequible la parte subrayada

La Carta ha dispuesto que la Procuraduría debe hacerse parte en los

podrá intervenir en este proceso para cumplir las funciones señaladas en el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución. No tendrá, sin embargo, facultades de sujeto procesal.

procesos judiciales, sin excluir el que se tramita ante el Congreso de la República

Arts. 337, 342, 346 Ley 5ª de 1992

Sentencia C-563/96Cosa Juzgada Sentencias C-222/96, C-245/96

Arts. 312-4 y 332 Ley 5ª de 1992

Sentencia C-563/96Inhibición. Derogados Ley 270/96 Estatutaria de Administración de Justicia

Art. 343 Ley 5ª de 1992

Sentencia C-563/96Inhibición. Derogado Art. 3 Ley 273/96

Arts: 331, 333, 334, 335, 336, 338, 339, 340, 341, 344 y 345 Ley 5ª de 1992

ARTICULO 331. Reparto y ratificación de queja. El Presidente de la Comisión de Investigación y Acusación, dentro de los dos (2) días siguientes, repartirá la denuncia o queja entre los representantes que integran la Comisión. A quien se le reparta se le denominará Representante-Investigador. Este, dentro de los dos (2) días siguientes, citará al denunciante o quejoso para que se ratifique bajo juramento.

Si no se ratificare y no hubiere

Sentencia C-563/96Exequibili-dad de la parte subrayada en los términos de la sentencia.

El Congreso de la República cumple, en relación con la investigación de los funcionarios con fuero constitucional, una función judicial, aunque no se le permita más que acusar o no acusar, lo que exige del legislador el establecimiento de un procedimiento y

mérito para investigar oficiosamente, se archivará el asunto y el Representante-investigador informará de ello al Presidente de la Comisión.

ARTICULO 333. Auxiliares en la investigación. El Representante - Investigador, en el ejercicio de su función, podrá solicitar la cooperación de los miembros de la Policía Judicial, del cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación y de las demás autoridades que ejerzan funciones de esa índole.

También podrá comisionar a Magistrados de las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y a los Jueces para la práctica de pruebas, cuando lo estime conveniente, así como a los investigadores de la Fiscalía General de la Nación.

ARTICULO 334. Indicio grave. Indagatoria. Cuando en la investigación exista por lo menos un indicio grave de que el denunciado es autor o partícipe del hecho que se investiga, el Representante-Investigador lo citará para que dentro de lo dos (2) días siguientes comparezca a rendir indagatoria. Si fuere capturado en flagrancia, se le dejará en libertad y citará en la forma antes dicha. Si no compareciere se le emplazará, designará defensor de oficio y se continuará la actuación.

la fijación de las condiciones para su ejercicio, que permita el pleno sometimiento a la ley.

ARTICULO 335. Defensor. El denunciado tendrá derecho de nombrar defensor a partir del auto de apertura de la investigación. Si no lo hiciere, deberá nombrarlo al momento de la indagatoria. Si en este momento no lo hiciere, se le nombrará defensor de oficio.

ARTICULO 336. Pruebas. El defensor y el denunciado tienen derecho de presentar pruebas, de solicitar la práctica de pruebas y de controvertir, durante la investigación, las pruebas aportadas en su contra.

ARTICULO 338. Recurso de apelación. El auto por el cual se niega al procesado o a su defensor la práctica de alguna prueba durante la investigación, podrá ser apelado pero ante la Comisión de Acusación en pleno. En sesión plenaria ésta decidirá sobre el recurso dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo del expediente. La decisión se adoptará por una mayoría simple.

ARTICULO 339. Término para la investigación. El término para la realización de la investigación es de treinta (30) días. Pero, cuando se trate de delitos conexos o sean dos (2) o más los procesados, el término será de sesenta (60) días.

La cesación de procedimiento, en los términos y causales del Código de Procedimiento Penal, procederá en cualquier

momento del proceso. El expediente se archivará.

ARTICULO 340. Cierre de la investigación. Agotada la investigación o vencido el término legal para realizarla, el Representante-Investigador dictará auto declarándola cerrada. En este mismo auto, contra el que no procede recurso alguno, se ordenará dar traslado por el término de diez (10) días al defensor para que presente sus puntos de vista sobre el mérito de la investigación.

ARTICULO 341. Acusación o preclusión de la investigación . Vencido el término de traslado el Representante Investigador, dentro de los diez (10) días siguientes, presentará al Presidente de la Comisión de Investigación y Acusación el proyecto de resolución de acusación o de preclusión de la investigación.

Los requisitos sustanciales y formales de estas dos formas de calificación, serán los exigidos por el Código de Procedimiento Penal.

ARTICULO 344. Comisión de instrucción. Si la Cámara de Representantes aprobare la resolución de acusación, el Presidente, dentro de los dos (2) días siguientes, enviará el expediente al Presidente de la Comisión de Instrucción del Senado. Este, dentro de los dos (2) días siguientes repartirá el asunto, por sorteo, entre los Senadores

integrantes de la Comisión. A quien corresponda en reparto se le denominará Senador-Instructor.

ARTICULO 345. Proyecto de resolución sobre la acusación. El Senador-Instructor estudiará el asunto y presentará un proyecto de resolución admitiendo o rechazando la acusación. En este último caso deberá proponer la cesación de procedimiento.

Este proyecto se presentará a la Comisión de Instrucción la cual, dentro de los dos (2) días siguientes, se reunirá para decidir si acepta o no el proyecto presentado por el ponente.

Art. 469 Dec. 2700/91

ARTICULO 469. Investigación oficiosa de la Cámara de Representantes. La Cámara de Representantes, en ejercicio de la función acusadora prevista por el artículo 178, numerales 3 y 4 de la Constitución Nacional, puede investigar por sí o por medio de una comisión de su seno, para los efectos de acusar o abstenerse de hacerlo, los delitos y la conducta oficial de los servidores públicos respectivos”.

Sentencia C-563/96Exequible en los términos de la sentencia

El Congreso de la República cumple, en relación con la investigación de los funcionarios con fuero constitucional, una función judicial, aunque no se le permita más que acusar o no acusar, lo que exige del legislador el establecimiento de un procedimiento y la fijación de las condiciones para su ejercicio, que permita el pleno sometimiento a la ley.

Arts. 331, 333, 336,

Sentencia C-148/97

338, 339, 340 y 345 Ley 5ª de 1992

Estarse a lo resuelto en la sentencia C-563/96

Art. 346 Ley 5ª de 1992

Sentencia C-148/97Estarse a lo resuelto en la sentencia C-222/96

Art. 332 Ley 5ª de 1992

Sentencia C-148/97Inhibición Derogado Ley 270/96

Art. 329 Ley 5ª de 1992

"ARTICULO 329. Denuncia contra Altos funcionarios. La denuncia o la queja que se formule contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, el Magistrado de la Corte Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia, el miembro del Consejo Superior de la Judicatura, el Magistrado del Consejo de Estado o el Fiscal general de la Nación, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, por indignidad, por mala conducta o por delitos comunes, se presentará por escrito acompañado de las pruebas que tenga el denunciante o de la relación de pruebas que deban practicarse y que respaldan la denuncia o queja.

Sentencia C-148/97Exequible la parte subrayada

En los términos de la Constitución, la competencia judicial del congreso para encausar a los funcionarios con fuero constitucional, abarca tanto los delitos comunes, como los cometidos en ejercicio de sus funciones.

Art. 347 de Ley 5ª de 1992

"ARTICULO 347. Iniciación del juicio. Admitida la acusación o revocada por vía de apelación la cesación de procedimiento proferida por la Comisión de Instrucción, se inicia el juzgamiento. (Modificado por el artículo 4° de la Ley 273 de 1996)

Inmediatamente el acusado

Sentencia C-148/97Exequible la parte subrayada

En los términos de la Constitución, la competencia judicial del congreso para encausar a los funcionarios con fuero constitucional, abarca tanto los

que esté desempeñando funciones públicas quedará suspenso de su empleo.

Si la acusación se refiere a delitos comunes, se citará al acusado y se le pondrá a disposición de la Corte Suprema de Justicia junto con el expediente.

Si la resolución de acusación fuere por hechos cometidos en el ejercicio de funciones públicas o en relación con las mismas, el Senado señalará fecha para la celebración de audiencia pública. Esta resolución se comunicará a la Cámara de Representantes y se notificará personalmente al acusador y al acusado, haciendo saber a éste el derecho que tiene de nombrar un defensor. La audiencia se celebrará aunque a ella no concurriere el acusado. Si no fuere posible la notificación personal se hará por estado.

Será acusador el Representante-ponente de la decisión de la Comisión de Investigación y Acusación."

delitos comunes, como los cometidos en ejercicio de sus funciones.

Art. 347 (Art. 4° Ley 273/96)

"ARTICULO 347. Iniciación del juicio. Admitida la acusación o revocada por vía de apelación la cesación de procedimiento proferida por la Comisión de Instrucción, se inicia el juzgamiento. (Modificado por el artículo 4° de la Ley 273 de 1996)

Inmediatamente el acusado que esté desempeñando funciones públicas quedará suspenso de su empleo.

Sentencia C-148/97Inexequible parte subrayada

La función judicial del Congreso está encomendada a los plenos de las cámaras, razón por la cual no resulta admisible que en la regulación que establezca el legislador, se autorice a una comisión del

Si la acusación se refiere a delitos comunes, se citará al acusado y se le pondrá a disposición de la Corte Suprema de Justicia junto con el expediente.

Si la resolución de acusación fuere por hechos cometidos en el ejercicio de funciones públicas o en relación con las mismas, el Senado señalará fecha para la celebración de audiencia pública. Esta resolución se comunicará a la Cámara de Representantes y se notificará personalmente al acusador y al acusado, haciendo saber a éste el derecho que tiene de nombrar un defensor. La audiencia se celebrará aunque a ella no concurriere el acusado. Si no fuere posible la notificación personal se hará por estado.

Será acusador el Representante-ponente de la decisión de la Comisión de Investigación y Acusación."

congreso para adoptar decisiones judiciales de fondo.

Art. 353 Ley 5ª de 1992

"ARTICULO 353. La Cámara como Fiscal. En las actuaciones que adelante la Cámara de Representantes contra altos funcionarios del Estado ejercerá funciones de Fiscal:"

Sentencia C-148/96Exequible

Las disposiciones constitucionales, las normas del Congreso y las previstas en el Código de Procedimiento Penal dan cuenta que la intención del Constituyente y del legislador ha sido la de que la competencia judicial del Congreso comporte la

facultad instructiva y calificativa del proceso penal que se sigue a los funcionarios con fuero, sin excluir los deberes que tal investidura supone, lo cual ha sido avalado en la sentencias E-004/95, C-222/96, C-245/96, C-385/96, C-386/96 y C-563/96

Arts. 1,2 y 3 Ley 273/96

"ART.1°- Agréguese al artículo 331 de la Ley 5a de 1992 (1) el siguiente inciso:

'El presidente de la comisión de investigación y acusación, dentro de los dos (2) días siguientes, repartirá la denuncia o queja entre los representantes que integran la comisión, pudiendo designar hasta tres (3) Representantes investigadores para un asunto determinado. En tal caso designará a uno de ellos coordinador. El Representante investigador o representantes investigadores, dentro de los dos (2) días siguientes, citarán al denunciante o quejoso para que se ratifique bajo juramento'

"ART: 2° - Adiciónese el artículo 332 de la ley 5a de 1992 con el siguiente parágrafo:

'PAR:- Cuando la investigación se refiera al Presidente de la República el

Sentencia C-148/97Exequibles los artículos 2 y 3 y las expresiones subrayadas del artículo 1.

Las disposiciones constitucionales, las normas del Congreso y las previstas en el Código de Procedimiento Penal dan cuenta que la intención del Constituyente y del legislador ha sido la de que la competencia judicial del Congreso comporte la facultad instructiva y calificativa del proceso penal que se sigue a los funcionarios con fuero, sin excluir los deberes que tal investidura supone, lo cual ha sido avalado en la sentencias E-004/95, C-222/96, C-245/96,

expediente será público. Las deliberaciones de la comisión de investigación y acusaciones, así como las plenarias de la cámara serán igualmente públicas. La ordenación y diligencias de práctica de pruebas seguirán las normas del Código de Procedimiento Penal.

En estas investigaciones no podrán trasladarse testimonios con reserva de identidad. Sin embargo, salvo en lo referente al Presidente de la República, se mantendrá la reserva sobre las piezas procesales de actuaciones en curso que por solicitud del representante investigador hubieren sido trasladadas al proceso que se sigue ante la cámara, cuando a juicio del funcionario competente obligado a remitirlas, su publicidad pueda desviar o entorpecer la actuación o el éxito, de otra investigación en curso."

"ART. 3° - El artículo 343 de la Ley 5a de 1992, quedará así:

'ART. 343.- Consecuencia del proyecto de resolución calificatoria. Al día siguiente de la aprobación del proyecto de resolución, el presidente de la comisión, enviará el asunto al presidente de la cámara, a fin de que la plenaria de esta corporación, avoque el conocimiento en forma inmediata. La cámara se reunirá en pleno dentro de los cinco (5) días siguientes para estudiar, modificar y decidir en el término de quince

C-385/96, C-386/96 y C-563/96

(15) días sobre el proyecto aprobado por la comisión.

Si la Cámara de Representantes aprueba la resolución de preclusión de investigación, se archivará el expediente. Si la improbare, designará una comisión de su seno para que elabore, en el término de cinco (5) días, el proyecto de resolución de acusación."

Arts. 467 y 489 Dec. 2700/91

"ART: 467 – Acusación ante la Cámara de Representantes. El juzgamiento de los servidores públicos, que de acuerdo con la Constitución deban ser juzgados por el Senado, se hará siempre mediante acusación a la Cámara de Representantes, que en tal caso actúa como fiscal.

Cualquier ciudadano puede denunciar ante la Cámara de Representantes las infracciones de la ley penal cometidas por los servidores públicos que deban ser juzgados ante el Senado."

"ART. 489.- La cámara como fiscal. En las actuaciones que adelante la Cámara de Representantes contra los servidores públicos ejerce funciones de fiscal."

Sentencia C-148-97Exequible el artículo 489 y la parte subrayada del artículo 467

Las disposiciones constitucionales, las normas del Congreso y las previstas en el Código de Procedimiento Penal dan cuenta que la intención del Constituyente y del legislador ha sido la de que la competencia judicial del Congreso comporte la facultad instructiva y calificativa del proceso penal que se sigue a los funcionarios con fuero, sin excluir los deberes que tal investidura supone, lo cual ha sido avalado en la sentencias E-004/95, C-222/96, C-245/96, C-385/96, C-386/96 y C-563/96

Art. 5 Ley 273/96

“Artículo 5o. En todos los procesos que se adelanten

Sentencia C-085/98

La participación del Ministerio

ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, es obligatoria la presencia del Ministerio Público.

Exequibili-dad condiciona-da

Público en el proceso judicial en el Congreso contra funcionarios que gozan de fuero constitucional, debe hacerse por conducto del Procurador General de la Nación

AUTORIDAD PUBLICA – CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL-Sentencia No. T-336/93

AUTORIDAD PUBLICA/VIA DE HECHO

Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos constitucionales de la persona.

CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Aplicación/ACCION DE TUTELA-Improcedencia

En la aplicación de la condena de ejecución condicional la situación es compleja: además del requisito del quantum de la pena impuesta, es potestativo del juez y no imperativo concederla, si considera que la personalidad del agente, la naturaleza y modalidades del hecho punible permitan suponer que el condenado no requiere tratamiento penitenciario. Frente a la solicitud de modificación de la sentencia mediante la cual se le impuso al peticionario la pena de prisión de doce meses y no le fue concedido el beneficio de la condena de ejecución condicional. No es viable conceder la tutela contra un fallo condenatorio porque no se presenta ninguno de los tres presupuestos excepcionales para que proceda la tutela contra sentencia.

REF: EXPEDIENTE T-12.979Peticionario: Luis Carlos Pulido González.Procedencia: Tribunal Superior de Santafé de Bogotá -Sala Penal-.

Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

Santafé de Bogotá D.C., agosto diecisiete (17) de mil novecientos noventa y tres (1993).

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Martínez Caballero -Presidente de la Sala-, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En proceso de tutela identificado con el número de radicación T-12.979, adelantado por el señor Luis Carlos Pulido González.

I. ANTECEDENTES

Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591, esta Sala de Revisión de la Corte entra a dictar sentencia de revisión.

1. Solicitud.

Luis Carlos Pulido González, actualmente interno en la Cárcel Nacional Modelo, presentó solicitud de tutela ante el Tribunal Superior de la ciudad por considerar vulnerados los derechos consagrados en los artículos 25 y 30 de la Constitución Política y solicita en consecuencia se le conceda la libertad.

Los hechos que motivaron la petición se resumen de la siguiente manera:

1. En el mes de diciembre de 1990 el petente fue aprehendido y puesto a disposición del Juzgado 43 de Instrucción Criminal por el punible de uso de documento público falso.

2. Al resolverle la situación jurídica, el Juzgado le concedió el beneficio de la libertad provisional previa consignación de caución prendaria (un salario mínimo) y el compromiso de presentarse periódicamente al Juzgado.

3. Manifiesta el peticionario que solicitó al Juez le dejara en libertad para realizar la consignación y que, una vez ocurrido esto y frente a una grave situación económica, se vio precisado a trasladarse al municipio de Marmachí (Departamento del Guainía), en busca de trabajo, circunstancia que le impidió consignar la caución y cumplir con las presentaciones impuestas.

4. En tales condiciones el proceso siguió su curso y concluyó en sentencia condenatoria en la que el Juzgado 15 Penal del Circuito le impuso la pena de doce (12) meses de prisión y negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, por el incumplimiento de las obligaciones que le habían sido impuestas.

5. Posteriormente el peticionario fue capturado el 8 de abril de 1992; en febrero de 1993 solicitó la libertad y acompañó al escrito la consignación por el valor de la caución prendaria que le fuera impuesta dos años atrás en el auto que le resolvió la situación jurídica.

6. El Juzgado 15 Penal del Circuito resolvió desfavorablemente la solicitud de libertad, decisión que fue apelada ante el Tribunal Superior y finalmente confirmada.

El peticionario estima que en virtud a la condena impuesta -que no es superior a los tres años de prisión-, tiene el derecho a la condena de ejecución condicional y que su desconocimiento por parte de las autoridades judiciales es una clara vulneración de los derechos fundamentales a la libertad y al trabajo, ambos consagrados en la Constitución Política.

2. Fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala de Decisión Penal-, de fecha abril 16 de 1993.

El Tribunal Superior rechazó la solicitud de tutela con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. El artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 contemplaba un sistema de competencia de carácter especial para conocer de las acciones de tutela dirigidas contra sentencias y providencias judiciales; pero al ser declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia del 1º de octubre de 1992, la acción de tutela no procede contra dichos actos jurisdiccionales, salvo que causen perjuicio irremediable.

2. Contra la seguridad jurídica que se imprime a los derechos, ninguna autoridad judicial puede revisar, por vía de tutela, las decisiones que se tomen en determinado proceso; de lo contrario se desconocería la función jurisdiccional, la independencia y autonomía de los jueces y se colocaría en peligro el orden jurídico.

3. Cita como fundamento el fallo de la Corte Suprema de Justicia de febrero 8 de 1993, en el cual se estableció que: "Lo anterior, por cuanto dada la naturaleza de la Institución como subsidiaria y residual de las acciones y procedimientos ordinarios, las providencias judiciales quedan sometidas únicamente al régimen ordinario previsto en las normas de procedimiento y no a aquél de carácter excepcional para así garantizar el principio constitucional de la cosa juzgada, del debido proceso y el Non bis in ídem" (T-411 de febrero 8/93 M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas).

4. Considera el Tribunal que el accionante ha gozado de todas las garantías constitucionales y legales en el desarrollo del proceso penal adelantado en su contra, de modo que ningún perjuicio irremediable con menoscabo de sus derechos puede detectarse en la actuación judicial cumplida.

Por lo anterior la Sala Penal del Tribunal Superior "rechazó IN LIMINE" la acción de tutela promovida por Luis Carlos Pulido González.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Competencia.

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que de dichas acciones practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.

2. Del tema jurídico en estudio.

El tema jurídico en estudio en el proceso de la referencia plantea el siguiente interrogante:

¿ A través de la acción de tutela puede concederse el beneficio de la condena de ejecución condicional, consagrado en el artículo 68 del Código Penal, cuando no ha sido reconocido en la sentencia condenatoria?

1. La tutela contra providencias judiciales.

La tutela fue interpuesta contra las decisiones del Juzgado 15 Penal del Circuito y del Tribunal Superior de esta ciudad, mediante las cuales al condenado Pulido González se le negó la excarcelación; decisiones que tienen origen en la sentencia condenatoria proferida del 8 de abril de 1991 por el juzgado en mención.

Por tratarse de solicitud de modificación de una providencia judicial que puso fin a un proceso, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional encuentra que debe en primer término referirse a la procedibilidad de la petición de tutela.

Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario en la medida en que en principio sólo opera a falta de otro medio de defensa judicial.

En la Sentencia C-543 de la Corte Constitucional de fecha 1º de octubre de 1992, se declararon inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, y se establecieron tres circunstancias que excepcionan la regla general, en las que sí procede la acción de tutela contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin al proceso, cuando la decisión del funcionario judicial infringe abiertamente el orden constitucional, así:

... por ejemplo, nada obsta para que por vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver, o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los presupuestos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (negrillas no originales).

De lo anterior se desprende que el mecanismo excepcional de protección puede ser utilizado contra providencias judiciales en tres hipótesis: primera, cuando exista una dilación injustificada de los términos procesales (Art. 228 C.P.), segunda, cuando se esté frente a actuaciones de hecho imputables al funcionario; y tercera, cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable. Así pues, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional considera que es necesario establecer si la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 15 Penal del Circuito, en la cual no se concedió el beneficio de la condena de ejecución condicional, se encuentra contemplada en alguno de los supuestos establecidos por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela solicitada.

a. Dilación injustificada.

La dilación injustificada tiene como fundamento la inobservancia de los términos judiciales, pues su incumplimiento por parte de los funcionarios judiciales es objeto de sanción. Así lo consagra el artículo 228 de la Constitución Política.

En el caso particular esta situación no se presenta, pues la respuesta por parte del juzgado fue oportuna, lo mismo que el recurso de apelación que se surtió ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá.

b. El perjuicio irremediable.

Esta segunda circunstancia contemplada en la sentencia C-543, se basa en que la decisión contra la cual se interpone el recurso pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio, cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta, es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez competente.

En este orden de ideas, no procedería tampoco esta causal por cuanto no existe un perjuicio irremediable, como quiera que la privación de la libertad del peticionario no es una vulneración o amenaza arbitraria sino una medida judicial tomada conforme a derecho por un juez de la república, que goza de legalidad y ejecutoriedad.

c. Actuación de hecho imputable a funcionario judicial.

Con posterioridad a la sentencia del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional definió el alcance de la expresión "vías de hecho", de la siguiente forma:

El marco constitucional de la doctrina de las vías de hecho lo constituyen los artículos 1º (Estado social de derecho), 2º (Fines sociales del Estado) y 13 (Principio de igualdad).

Añadiendo la Corte que la vía de hecho existe:

cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos constitucionales de la persona87.

Ahora bien, el artículo 68 del Código Penal consagra la figura de la condena de ejecución condicional, así:

En la sentencia condenatoria de primera, segunda o de única instancia, el juez podrá de oficio o a petición de interesado,

87Corte Constitucional. Sentencia T-079 de febrero 26 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

suspender la ejecución por un período de prueba de dos (2) a cinco (5) años, siempre que se reunan los siguientes requisitos:1º Que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres (3) años de prisión.2º Que la personalidad, naturaleza y modalidades del hecho punible, permitan al juez suponer que el condenado no requiere tratamiento penitenciario (negrillas no originales).

Se observa que en la aplicación de la condena de ejecución condicional la situación es compleja: además del requisito del quantum de la pena impuesta, es potestativo del juez y no imperativo concederla, si considera que la personalidad del agente, la naturaleza y modalidades del hecho punible permitan suponer que el condenado no requiere tratamiento penitenciario.

Es decir la concesión del beneficio está sujeta a la discrecionalidad del juez, esto es, que su voluntad determina lo que al respecto debe hacerse.

La condena condicional tiene múltiples razones de ser. Abundan los motivos de la más variada índole para su institucionalización. Consideraciones de humanidad, de estímulo a la readaptación voluntaria, de la mejor calidad de las cárceles, de la corta pena que se impone y de la innecesariedad de la privación de la libertad, son algunos de los motivos que la doctrina ha considerado para concederla. También existen razones para suponer viable la privación de la libertad cuando la personalidad del procesado aconseja en un momento dado el internamiento por las singulares características de la conducta criminosa.

El juez dispone de un amplio espectro de posibilidades para negar u otorgar la condena de ejecución condicional. En este horizonte el juez deberá moverse con "prudente y equilibrado juicio", para que el beneficio no resulte demeritado en su contenido y finalidades, pues una excedida ligereza o una insólita rigidez pueden perjudicar al sentenciado y sembrar en la comunidad incertidumbre y desconfianza.

Ahora bien, ¿cómo se establece cuándo una persona requiere tratamiento penitenciario?

El estudio de la personalidad del delincuente para que realmente constituya parámetro serio para determinar la necesidad de la privación de la libertad, debe ser el resultado de un estudio que ahonde en el interior de quien ha realizado un hecho punible y no se limite a las escasas manifestaciones de la personalidad que se conocen a través del expediente.

Al respecto la Corte Suprema dijo:

La personalidad del procesado, en su fijación tendrá que relacionarse con lo que es él, en sí, en su conducta individual o

familiar o social, en sus características formas de vida (oficios, artes o profesiones lícitas) y en sus condicionamientos comportamentales, que permitan confiar, fundadamente, en que resulta más provechoso para él y para la colectividad sustraerle de la reclusión que efectivizar, en un medio carcelario, la pena privativa de la libertad impuesta.

En esta sana interpretación de tal dispositivo, con lo cual se eliminan abusos y se llega a una justicia integral que lejos de desconocer o ignorar al hombre justiciable, lo concreta y ubica en sus niveles propios.

...No quiere la Sala concluir estos pronunciamientos sin destacar, en este específico ámbito, que bastan consideraciones serias, lógicas y fundadas, reveladoras de su buen tino, sensatez y ponderación respecto de la naturaleza del hecho, o de las características de este, o de los rasgos notorios o detectables de la personalidad del procesado, y, de la obligación en que está el fallador de consignar su posición conceptual para negar o conceder la condena de ejecución condicional88 (negrillas no originales).

La decisión judicial sobre el reconocimiento del subrogado de la condena de ejecución condicional no depende entonces de genéricos enunciados sobre la mayor o menor gravedad del delito cometido, ni de un ambiguo etiquetamiento como sujeto peligroso que se le endilga al condenado, ni del objetivo número de delitos que haya cometido, ni de la pluralidad de reseñas, sino del concreto examen de su personalidad, de sus antecedentes personales, familiares y sociales y de su comportamiento frente a las imposiciones durante el proceso, con base en los cuales el funcionario judicial competente ha de suponer con fundamentos racionales que no requiere tratamiento penitenciario.

En conclusión, frente a la solicitud de modificación de la sentencia mediante la cual se le impuso al peticionario la pena de prisión de doce meses y no le fue concedido el beneficio de la condena de ejecución condicional, la Sala de Revisión considera que no es viable conceder la tutela contra un fallo condenatorio porque no se presenta ninguno de los tres presupuestos excepcionales para que proceda la tutela contra sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,

RESUELVE

88Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de abril 25 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Gustavo Gómez Velásquez.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: COMUNICAR a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional el contenido de esta sentencia a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, al Juzgado 15 Penal del Circuito, al Defensor del Pueblo y al peticionario de la tutela.

Cópiese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROMagistrado Ponente

FABIO MORON DIAZMagistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA.Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-INTERPRETACION LEGAL ERRÓNEA-Sentencia No. T-424/93

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES/VIA DE HECHO

La acción de tutela contra providencias judiciales procede, siempre y cuando la decisión contenga un

fundamento arbitrario por medio del cual se haya violado un derecho fundamental de la persona, es decir se

haya incurrido en "vías de hecho". En otras palabras, al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de

acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas, todo ello de acuerdo con los criterios

que establezca la ley, y no de conformidad con su propio arbitrio.

FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO/MANDATO AD SCRIBENDUM

La doctrina nacional ha coincidido en que la teoría del mandato ad scribendum es válida y no se presenta el

delito de falsedad de documento privado cuando una persona firma con la firma de otra, cuando haya una

previa autorización. la Fiscal interpretó los alcances del delito consagrado en el artículo 221 del Código Penal, de acuerdo con una posición doctrinaria que señala como jurídicamente válida -desde una perspectiva punitiva- la teoría del mandato ad scribendum. Si bien debe señalarse que las opiniones doctrinarias que se expresen en un caso contrario pueden ser objeto de controversia en materia jurídica, esto no significa que se esté actuando caprichosa o arbitrariamente al momento de tomar una decisión.

INTERPRETACION LEGAL ERRONEA/ACCION DE TUTELA TEMERARIA

La acción de tutela no puede intentarse contra la acción de las autoridades por

suponerse errónea la interpretación de la ley. La Sala debe censurar la temeridad en la impetración de la

tutela que se revisa, toda vez que considera que la peticionaria se valió de unos mecanismos legales, como la

denuncia penal y la acción de tutela contra la providencia de la Fiscal, con el fin de evitar las consecuencias

jurídicas de su reprochable actuación, esto es, haber firmado unos cheques sin la suficiente provisión de

fondos.

Ref. Expediente No. T-15578Peticionario: Beatriz Orozco GómezProcedencia: Sala Penal de Decisión - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla

Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993)

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa -Presidente de la Sala-, Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell,

EN NOMBRE DEL PUEBLO Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION,

ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de tutela radicado bajo el Número T-15578, adelantado por Beatriz Orozco Gómez, en contra de la providencia de fecha 30 de abril de 1993, proferida por la Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud

La señora Beatriz Orozco Gómez interpuso, ante la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, acción de tutela contra la providencia de fecha 30 de abril de 1993, proferida por la Fiscal Tercera Delegada ante la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial, con el fin de que se le ampare el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

2. Hechos

Manifiesta la peticionaria que los días cuatro (4) y once (11) de marzo de 1991, la sociedad "Mercado Mayorista Super Extra Ltda", la cual ella representa, giró tres cheques a favor del señor José Miguel Carreño, para garantizar el pago de unas mercancías que este último le había despachado. Debido a que algunas de las mercancías enviadas estaban en mal estado, y a que para otras se había cumplido la fecha de su vencimiento, éstas fueron devueltas al señor Carreño. En virtud de lo anterior, se acordó que los cheques girados para el pago de las mercancías le serían devueltos a la actora, y se girarían unos nuevos cheques que corresponderían al valor real de la mercancía aceptada.

Afirma la accionante que la señora Romana de Carreño falsificó la firma de su esposo para poder consignar los cheques, pese al acuerdo que había celebrado con éste, y posteriormente poder llevar

a cabo su cobro ejecutivo. Igualmente, manifiesta que los cheques sólo podían ser cobrados por su primer beneficiario. Señala igualmente que dos de los cheques girados fueron consignados en la cuenta de Rider Carreño, hijo de la señora Romana de Carreño, y el otro fue consignado en la cuenta del primer beneficiario, es decir, la del señor José Miguel Carreño. Manifiesta además que, una vez protestados los cheques, se cometió otra falsedad al hacer aparecer que el señor José Miguel Carreño había endosado los cheques para su cobro judicial. Con el falso endoso se presentaron demandas ejecutivas contra la sociedad "Mercado Mayorista Super Extra Ltda"., las cuales fueron admitidas y en ellas se decretaron embargos preventivos de bienes. Cuando esta situación fue conocida por la accionante, por intermedio del señor Iván Tarud María, gerente asesor de la sociedad, se procedió a instaurar la denuncia penal por falsedad en documento y fraude procesal.

El Juez 19 de Instrucción Criminal radicado en Barranquilla conoció del delito denunciado y mediante providencia de fecha 6 de mayo de 1992, dictó resolución de acusación contra la señora Romana de Carreño. Dicha providencia fue apelada por la sindicada y mediante la providencia que es objeto de la presente acción de tutela, la Fiscal Tercera delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la revocó en su totalidad.

Cita la accionante algunos apartes de la providencia objeto de la presente acción de tutela, entre los cuales cabe resaltar los siguientes:

"Es cierto que la grafía que allí aparece como hecha por poderdante -en la que se lee claramente su nombre completo- es ostensiblemente diferente de aquella con que JOSE M. CARREÑO signó los cheques y tarjetas de aperturas de cuentas corrientes (traidos (sic) de los archivos bancarios para la practica (sic) del cotejo pericial correspondiente) en los que se observan rúbricas ininteligibles, mas tal circunstancia no lleva a predicar indefectiblemente que el referido documento sea apócrifo, pues no es nada raro que una persona tenga una firma especial para sus "operaciones bancarias" y otra, para los demás actos.

"Resulta fácil creer, dado el contexto general del mandato conferido por JOSE M. CARREÑO y particularmente las expresas facultades conferidas en su punto noveno, que ROMANA RONCANCIO hubiera entendido que estaba autorizada para endosar con la firma del poderdante los cheques girados a nombre de éste, máxime si se tiene en cuenta que según se desprende de sus propias aceveraciones (sic) y de las de su hijo RIDER CARREÑO, era ella la que llevaba como quien dice la administración del negocio que la familia tenía en Granabastos, pues ella era quien hacía cobros, consignaciones y

acostumbraba a endosar por su marido los cheques. Como tales se realizaban en vida de JOSE M. CARREÑO hay que admitir que ellos tenían su aceptación, expresa o tácita. El mandato ad scribendum es lícito, y por lo tanto no puede existir comportamiento falsario cuando alguien firma con el nombre de otro previo consentimiento de éste.

"Es frecuente en nuestro medio que un cónyuge "firme con la firma" del otro cónyuge y "que una secretaria firme con la firma de su jefe", y en ambos casos con el consentimiento expreso o tácito del documentador jurídico"En ninguno de estos casos se puede predicar siquiera tipicidad falsaria, por cuanto lo que ya se ha explicado.

"Que las conductas que se le imputan a ROMANA RONCANCIO son atípicas, pues si como ya se dijo no hubo acción falsaria, tampoco se indujo a esto a los funcionarios judiciales ante quienes se adelantan los procesos ejecutivos.

"No hubo daño alguno, todo lo cual permite predicador (sic) sin duda, siguiendo el pensamiento del maestro CARRARA "si una conducta no es dañosa, todo el andamiaje dogmático penal pierde su sentido, su razón de ser, su explicación, su justificación"...

Sostiene la señora Orozco que la Fiscal acepta el hecho de que la señora Romana de Carreño confesó que había falsificado la firma de su esposo por endosar el cheque, amparando su conducta en el hecho de que ella tenía un poder general otorgado por su cónyuge. Sin embargo, dice la accionante, la señora Romana de Carreño no exhibió dicho poder sino sólo al momento en el que se le citó en segunda indagatoria, cuando ha debido exhibirlo al momento de endosar los cheques e iniciar las acciones ejecutivas.

Considera que para poder consumar los embargos dentro de los procesos ejecutivos "(...) se tuvo que cometer una serie de falsedades para presentarle al juez una verdad aparencial (sic) que entraba en la dicotomía con la verdad real, lo que daba margen al Fraude Procesal". Sostiene además que "(...)afirmar que porque se tenga un poder general se puede fingir la firma en un título valor para su endoso del otorgante del poder, es una aberración". Más adelante dice que "(...) Todos estos argumentos sofísticos, empleado (sic) por la ilustre fiscal tienen como único objetivo distorsionar subjetivamente la evidencia que a través de una prueba legítimamente practica había adquirido el juez, que como juez de derecho necesariamente tienen que apreciar el tren probatorio en su objetividad jurídico procesal".

Concluye la accionante haciendo un recuento de las pruebas legalmente aportadas que, en su sentir, fueron desestimadas y mal interpretadas por la fiscal tercera delegada.

3. Pretensiones

Solicita la señora Orozco Gómez que "(...) se otorgue la TUTELA CONTRA LA PROVIDENCIA DE FECHA ABRIL 30 de 1993 y en su defecto se mantenga la RESOLUCION ACUSATORIA DICTADA POR EL JUEZ 19 DE INSTRUCCION CRIMINAL".

II. ACTUACION PROCESAL

1. Decisión de la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito de Judicial de Barranquilla

Mediante providencia de fecha 26 de mayo de 1993, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla decidió rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Beatriz Orozco.

Considera el Honorable Tribunal que, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del articulo 40 del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la acción de tutela contra sentencias y demás providencias judiciales que pongan fin a un proceso. Manifestó el Honorable Tribunal que la presente acción de tutela se dirigió contra la resolución de preclusión de investigación "(...) que tiene la misma fuerza vinculante de una sentencia, pues hace tránsito a cosa juzgada (...)". En cuanto a la inconformidad que manifestó la accionante en relación con el sistema acusatorio desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, dice el fallador que se puede acudir a las acciones públicas previstas en la Constitución Nacional, a fin de debatir la legalidad de dicho sistema.

Concluye el Honorable Tribunal diciendo que "(...) dentro del sistema establecido por el Constituyente de 1991 y desarrollado por el actual Código de Procedimiento Penal, los jueces no pueden inmiscuirse en las actividades de la fiscalía sino tramitar los juicios que surjan de sus acusaciones. De lo contrario, los jueces a través de la tutela estarían profiriendo resoluciones acusatorias y luego conocerían del correspondiente juicio, lo cual es ostensiblemente contrario al ordenamiento constitucional.

2. Impugnación

El fallo proferido por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla no fue impugnado, razón por la cual fue remitido a la Corte Constitucional en los términos del artículo 31 del decreto 2591 de 1991.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.

2. La materia

2.1. Objeto de la acción de tutela

De acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 86 del Estatuto Superior, la tutela presenta como

características fundamentales la de ser un mecanismo inmediato o directo para la debida protección del

derecho constitucional fundamental violado; y la de ser subsidiaria, esto es, que su implementación

solamente resulta procedente a falta de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un

perjuicio irremediable.

Conviene, para los efectos de este pronunciamiento, recalcar que el referido mecanismo de protección, no fue

consagrado en la Constitución de 1991 como un medio para reemplazar o sustituir los procedimientos

ordinarios existentes en nuestro ordenamiento jurídico, ni para cuestionar el desempeño de las autoridades

judiciales respecto de los asuntos relacionados con la interpretación de la ley. Sobre el particular, ha

señalado esta Corporación:

"No hay lugar a que prospere la acción de tutela, cuando la persona que la invoca cuestione la acción

de las autoridades por errónea interpretación de la ley, ni en el caso de que la decisión de la autoridad

pública o del particular hayan definido el derecho dentro de sus competencias constitucionales y

legales".

Y posteriormente agrega:

"De manera que el juez de la tutela no puede reemplazar al juez competente para fallar en lo que

autoriza la ley, sino que su accionar es un medio de protección de derechos propios de la persona

humana en su primacía".1

2.2. La acción de tutela contra providencias judiciales

Si bien esta Corporación, mediante sentencia C-543 de 1992, declaró inexequible el artículo 40 del decreto

2591 de 1991, la doctrina acogida por esta misma Corte ha determinado que la acción de tutela resulta

procedente cuando se pretenda proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas que se

hayan visto amenazados o vulnerados mediante vías de hecho por parte de las autoridades públicas y, en

particular, de las autoridades judiciales.

En el caso que ocupa la atención de esta Sala, conviene señalar que la acción de tutela contra providencias

judiciales procede, siempre y cuando la decisión contenga un fundamento arbitrario por medio del cual se

haya violado un derecho fundamental de la persona, es decir se haya incurrido en "vías de hecho". En otras

1 Corte Constitucional. Sala de Revisión de Tutelas. Sentencia No. T-008/92. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz

palabras, al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso

y las pruebas aportadas, todo ello de acuerdo con los criterios que establezca la ley, y no de conformidad con

su propio arbitrio.

Sobre la procedencia de la acción de tutela en los casos de la denominada "vía de hecho", ha manifestado la

Corte:

"Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona.

"Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones públicas (CP art. 121), es condición de existencia de los empleos públicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la responsabilidad de los servidores públicos (CP arts. 6, 90). Una decisión de la autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley (CP art. 13), principio que le imprime a la actuación estatal su carácter razonable. Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad.

"La decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla. El criterio para evaluar qué conductas tienen fundamento en el ordenamiento jurídico y cuáles no es finalista y deontológico. Las autoridades públicas están al servicio de la comunidad (CP art. 123) y en el cumplimiento de sus funciones deben ser conscientes de que los fines esenciales del Estado son, entre otros, servir a dicha comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (CP art. 2). Las autoridades públicas deben ceñir sus actuaciones a los postulados de la buena fe (CP art. 83). La conducta dolosa o gravemente culposa de los servidores públicos debe ser excluida del ordenamiento jurídico y su demostración genera la responsabilidad patrimonial del Estado, así como el deber de repetir contra el agente responsable del daño (CP art. 90).

"La vulneración de los derechos fundamentales por parte de servidores públicos que actúan sin fundamento objetivo y razonable, y obedecen a motivaciones internas, desconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5), la protección constitucional de los derechos fundamentales (CP art. 86) y la prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228). En caso de demostrarse su ocurrencia, el juez de tutela deberá examinar la pertenencia del acto al mundo jurídico y proceder a la defensa de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una vía de hecho por parte de la autoridad pública".2

En otro pronunciamiento, relacionado también con el tema de la acción de tutela contra las providencias

judiciales, la Corte agregó:

"(...) la doctrina de la Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfana distinción entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico- y las vías de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debería administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para vulnerar en cambio los derechos básicos de las personas.

"En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho.

"En tales casos, desde luego, el objeto de la acción y de la orden judicial que puede impartirse no toca con la cuestión litigiosa que se debate en el proceso, sino que se circunscribe al acto encubierto mediante el cual se viola o amenaza un derecho fundamental".3

Resulta pertinente entonces, determinar, como se hará más adelante, si para los efectos de la decisión que le

corresponde tomar a esta Sala, la Fiscal Tercera delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, interpretó y aplicó en forma arbitraria, flagrante y caprichosa las normas jurídicas relacionadas con el delito de falsedad en documento privado.

2 Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 2. Sentencia No. T-079/93. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz3 Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 5. Sentencia No. T-173/93. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo

2.3. El delito de falsedad en documento privado.

El artículo 221 del Código Penal dispone:

"El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno

(1) a seis (6) años.

Cabe anotar que el Código Penal de 1936 no contemplaba, en este tipo de delito, el uso obligatorio del

documento y exigía que se causara un perjuicio a terceros o que la falsedad se realizara con un propósito

lucrativo. Por su parte, el Código Penal vigente tan solo exige que el documento sea de aquellos que puedan

servir de prueba y que el sujeto activo del hecho punible lo use. Se trata, pues, de un tipo penal de dos actos:

que el mismo agente ejecute la falsificación en un documento y que lo utilice. Por tratarse de un delito donde

el interés jurídico protegido es la fe pública, la legislación penal colombiana ha considerado innecesaria la

presencia de un perjuicio real o la demostración del ánimo lucrativo del actor.4

Como se señaló anteriormente, el bien jurídicamente protegido en este delito es la fe pública. Sobre el

particular ha señalado la doctrina:

"Hay actos externos, signos o formas autenticadoras del valor jurídicos de las relaciones jurídicas. El

incumplimiento de esas investiduras, señales o fórmulas, introduce la falta de certeza en las relaciones

jurídicas, entorpece la vida económica, intranquiliza la vida política y desorganiza la vida familiar, esto

es, se atenta contra la 'fe pública'.

"Según la opinión corriente la fe pública constituye un bien o interés jurídico, una entidad real, y su

titular es la sociedad, vale decir la colectividad viviente dentro de un Estado".5

Por su parte, la jurisprudencia colombiana ha considerado que la fe pública, dentro del contexto del delito de

falsedad en documento, se refiere a la confianza que la colectividad tiene en ciertos medios de prueba, como

es el caso de los documentos que permiten establecer la existencia, modificación o alteración de un

derecho.6

Otro de los aspectos, quizás el más importante para efectos del pronunciamiento de esta Sala, es el del dolo

o la intención para cometer el delito anteriormente señalado. Sin entrar en detalle respecto de la conocida

discusión entre los que consideran que existe dolo cuando se prevé el resultado dañoso y los que estiman

que además de prever se necesita querer el resultado, la Sala considera pertinente señalar que la doctrina,

tanto nacional como extranjera, se ha encargado de afirmar que este tipo de hechos punibles requieren una

actuación dolosa, por encima de una culposa. Al respecto se ha manifestado:

"El delito de falsedad es imputable a título de dolo. El dolo consiste en la conciencia y voluntad de

inmutar la verdad y producir daño o peligro. La ley no castiga toda falsedad sino solamente aquella que

daña o tiene potencia de dañar. De manera que el agente actúa con dolo cuando además de conocer

que fabrica un documento, conoce también que esa falsedad es dañosa al menos potencialmente. Si

falta lo último tendrá la conciencia de que hace un documento falso, pero no tendrá la conciencia de que

hace algo que puede ocasionar un perjuicio y, de tal manera, no estará en dolo.

4 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 7 de julio de 1981. Magistrado Ponente: Alfonso Reyes Echandía.5 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo XI. Pág. 850.6 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de marzo de 1981. Magistrado Ponente: Luis Enrique Romero Soto.

"Cuando falta la conciencia de hacer valer como verdadero un documento falso, con daño ajeno, no hay

delito imputable a título de dolo: pero se podría responder a título de culpa. Más en nuestro Derecho se

ignora la figura de falsedad culposa".7

En relación con este mismo asunto, la doctrina nacional ha señalado:

"En cambio, la falta de intención fraudulenta, la carencia de lo que los franceses llaman el dessein de

nuire, o sea el propósito de dañar, sí tiene efecto discriminante. De acuerdo con autores atrás

mencionados, sostenemos que el dolo en el delito de falsedad no consiste en la intención de alterar la

verdad, sino que exige un propósito de daño. Pero no de daño a la fe pública sino a los derechos

individuales. Cuando esta intención no existe, no puede decirse que hay delito de falsedad".8

Finalmente, conviene advertir que para que se configure el delito de falsedad de documento privado, se

requiere -como se ha dicho- que el actor lo use. Es decir, resulta indispensable que la utilización de ese

documento no sea inocua sino, por el contrario, se requiere que produzca los efectos queridos por el actor al

introducirlo dentro del tráfico jurídico.

2.3.1. La teoría del "mandato ad scribendum"

Tanto la doctrina nacional como la extranjera, se han ocupado de definir si existe delito de falsedad en los

casos en que una persona firma un documento con la firma de otra en ejecución de una autorización de esta.

Dentro de los autores extranjeros, algunos consideran que esa firma, así esté autorizada, no es válida y, por

tanto, constituye delito de falsedad; mientras que otros consideran indispensable analizar si las leyes

autorizan o no este tipo de mandatos. Con todo, debe resaltarse que independientemente de la posición

adoptada, autores como CARRARA, MIRTO, MAGGIORI O BORETINNI, coinciden en afirmar que el elemento

subjetivo, esto es, el dolo, resulta fundamental para determinar la actuación punitiva, pues, en una mayoría de

casos, quien actúa amparado por una orden o un permiso, lo hace sin la intención específica de causar un

daño o perjuicio.

La doctrina nacional ha coincidido en que la teoría del mandato ad scribendum es válida y no se presenta el

delito de falsedad de documento privado cuando una persona firma con la firma de otra, cuando haya una

previa autorización. Sobre este aspecto se ha señalado:

"De conformidad con las normas que regulan la suscripción de documentos ante notario, y que se puede extender para todos los casos en que se firma documento ante funcionario público, si la persona no sabe o no puede firmar la alternativa legal es la firma a ruego, como lo prevén los arts. 39 y 69 del decreto 960 de 1970.

"Si se trata de suscripción de documento privado y el documentador no sabe o no puede firmar, la opción es también la firma a ruego en la forma establecida por el art. 826 del Código de Comercio.

"Si no se trata de estos casos, es decir que el documentador jurídico sí sabe y puede firmar, pero por razones de distancia, de urgencia o práctica de cualquier orden quiere hacerlo por

7 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, citada, págs. 854 y 8558 ROMERO SOTO Luis Enrique. LA FALSEDAD DOCUMENTAL. Editorial Temis. Santa Fé de Bogotá, 1991; pág. 205.

mandato, se considera que es válida esta firma y por tanto válido será el documento de conformidad con las normas reguladoras del mandato en el sistema positivo colombiano.

"Desde un punto de vista estrictamente penal, es decir, prescindiendo de la validez del documento, se considera que no hay delito de falsedad por no haber mutación, ni imitación, ni dolo ni daño.

"No hay mutación porque -de acuerdo con lo que se ha sostenido de la noción de autor de un documento, asunto en el cual es de inclinarse sin vacilaciones por la autoría intelectual o espiritual jurídica-, en este caso el mandante es el autor jurídico del documento, y por tanto resulta vinculado a todos los efectos de dicha autoría. El signante material por mandato es extraño a la autoría del documento.

"Entre mandante y mandatario no hay mutación ni imitación, por cuanto ambos, conscientemente, deciden realizar un negocio jurídico como el mandato para que uno suscriba por el otro."No hay dolo, porque el mandante asume su condición de documentador jurídico, y el mandatario en tal entendimiento cumple con un mandato, que a la luz del derecho es un negocio jurídico lícito.

"En cuanto al daño, se puede afirmar que tampoco existe real ni potencialmente, porque el documentador jurídico o mandante queda legalmente vinculado a todos los efectos que puedan derivarse de dicha autoría.

(...)

"No obstante, en el desconocimiento del mandato el mandatario habría obrado sin dolo. Y en el caso del abuso del mandatario, el mandante corre con los riesgos frente a los terceros conforme a la ley, sin perjuicio de las acciones contra el mandatario. Por lo dicho, se considera que no comete delito de falsedad el cónyuge que acostumbra, con autorización o con el consentimiento del otro cónyuge, firmar por éste, los cheques, los recibos, las constancias, las nóminas y similares.

"Sólo sería necesario agregar que ese mandato, para efectos penales puede ser escrito o verbal, expreso o tácito, o que su prueba es libre y no sometida a las restricciones o formalidades de ordenamientos jurídicos extrapenales".89

Otro autor manifiesta sobre el particular:

89ARENAS SALAZAR Jorge. DELITO DE FALSEDAD Ediciones Doctrina y Ley. Santa Fé de Bogotá, 1992; págs. 283 y 284.

"A nuestro modo de ver, el mandato ad scribendum es lícito y, por lo tanto, no existe el delito cuando alguien firma con el nombre de otro previo consentimiento de este, Es de advertir que los funcionarios públicos no pueden conferir esa especie de mandato, ya que no tienen facultad para delegar sus funciones.

"En el caso de la agencia oficiosa, esto es, cuando alguien firma con el nombre de otro en el convencimiento de que este, cuando lo sepa, convendrá en ello, puede ocurrir que falte el dolo si el que firma lo hace en tal convencimiento".90

2.4. El caso en concreto

Por tratarse de un caso de tutela contra providencias judiciales, considera esta Sala pertinente aclarar que la revisión del asunto sub-examine, debe enmarcarse únicamente dentro de la denominada doctrina de las "vías de hecho", con el fin de analizar si la Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, actúo arbitrariamente al decretar la preclusión de la investigación dentro del caso de la denuncia penal instaurada por la peticionaria contra la señora Romana Roncancio de Carreño. Significa lo anterior que esta Sala se abstendrá, como es natural, de entrar a calificar si realmente existió el delito imputado, pues, como acertadamente lo afirma el Tribunal "De lo contrario los jueces a través de la tutela estarían profiriendo Resoluciones Acusatorias y luego conocerían del correspondiente juicio, lo cual es ostensiblemente contrario al ordenamiento constitucional".

Observa la Sala que la Fiscal Tercera interpretó los alcances del delito consagrado en el artículo 221 del Código Penal, de acuerdo con una posición doctrinaria que señala como jurídicamente válida -desde una perspectiva punitiva- la teoría del mandato ad scribendum. Posición que, como se ha visto, es compartida por numerosos autores tanto nacionales como extranjeros. Si bien debe señalarse que las opiniones doctrinarias que se expresen en un caso contrario pueden ser objeto de controversia en materia jurídica, esto no significa que se esté actuando caprichosa o arbitrariamente al momento de tomar una decisión. A manera de ejemplo, cabe señalar que autores como Luis Enrique Romero Soto, en la obra anteriormente citada, consideran que el mandato ad scribendum no cabe en los casos en que se trate de firmar un instrumento negociable91. Sin embargo, otros autores, como es el caso de Jorge Arenas Salazar, estiman que el poder o la autorización que se le otorga a una persona para firmar por otra, debe ser analizada desde un punto de vista más amplio y, por tanto, puede incluir la

90SOTO ROMERO Luis Enrique, obra citada, pág. 8891Cfr. SOTO ROMERO Luis Enrique, obra citada, págs. 250 y 251

negociación de títulos valores o, para estos efectos, el endoso de cheques92.

Por otra parte, la Sala considera que la decisión de la Fiscal se basó, adicionalmente, en el consentimiento por parte del beneficiario del cheque y en la ausencia del dolo encaminado a ocasionar un perjuicio o un daño.

En cuanto al primer elemento, se reitera que doctrinariamente ha existido una controversia respecto de los alcances de la autorización para que una persona signe un documento privado con la firma de otra. Es así como en este caso, la Sala estima que la Fiscal adoptó una posición amplia y concluyó que el poder general otorgado por el señor José Miguel Carreño a su cónyuge y las circunstancias particulares del caso, permitían concluir que la actividad desplegada por la sindicada se encontraba amparada por una autorización de su esposo para que firmara y endosara los cheques. Debe recordarse, tal y como consta en la providencia proferida por la Fiscal, que el señor Carreño "concurrió el 9 de enero de 1991 ante la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla a conferir poder general amplio y suficiente a ROMANA RONCANCIO entre otras cosas: 'para que judicial o extrajudicialmente cobre y perciba el valor de los créditos que se aducen al poderdante, expida los recibos y haga las cancelaciones correspondientes" (folios 20 y 21). Adicionalmente, la Sala estima que la Fiscal consideró como elemento fundamental para sustenar la teoría del mandato ad scribendumt, el delicado estado de salud del señor Carreño al momento de consignarse los cheques anteriormente mencionados, y el hecho que la señora de Carreño administraba el negocio familiar "pues ella era quien hacía cobros, consignaciones y acostumbraba a endosar por su marido los cheques. Como tales actos se realizaban en vida de JOSE M. CARREÑO, hay que admitir que ellos tenían su aceptación(...)" (folios 21 y 22).

Respecto del segundo punto, la Fiscal consideró que los hechos en mención no fueron desarrollados con el propósito de causar un daño o un perjuicio, pues, en efecto, el señor Carreño -como supuesto perjudicado- no sufrió menoscabo económico o patrimonial alguno con la acción realizada por su cónyuge. Debe la Sala agregar que no es de recibo el argumento de que se le causó un daño a la peticionaria, pues la "falsedad de la firma" -al endosar los cheques- constituye una actuación diferente al hecho de que los mencionados títulos valores no hubieren contado con la suficiente provisión de fondos. En otras palabras, el cobro judicial de la obligación contenida en los cheques era viable con o sin firma "falsificada".

En conclusión, la Sala observa que la decisión adoptada por la Fiscal no puede calificarse como caprichosa o arbitraria y, por tanto, 92Cfr. ARENAS SALAZAR Jorge, obra citada, págs. 283 y 284

no es aplicable la doctrina de las "vías de hecho" dentro del caso en comento. Adicionalmente debe reiterarse que esta Corporación ha insistido en que la acción de tutela no puede intentarse contra la acción

de las autoridades por suponerse errónea la interpretación de la ley. Por último, la Sala debe censurar la

temeridad en la impetración de la tutela que se revisa, toda vez que considera que la peticionaria se valió de

unos mecanismos legales, como la denuncia penal y la acción de tutela contra la providencia de la Fiscal

Tercera, con el fin de evitar las consecuencias jurídicas de su reprochable actuación, esto es, haber firmado

unos cheques sin la suficiente provisión de fondos.

Con base en las razones expuestas, la Sala procederá a confirmar la sentencia del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Barranquilla, que denegó la acción de tutela interpuesta por la señora Beatriz Orozco

Gómez.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E :

Primero: Confirmar la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla del día veintiséis (26) de mayo de 1993, mediante la cual se denegó la acción de tutela instaurada por la ciudadana Beatriz Orozco Gómez.

Segundo: Ordenar que por la Secretaría General de esta Corporación se comunique esta providencia a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la forma y para los efectos previstos en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

VLADIMIRO NARANJO MESAMagistrado Ponente

JORGE ARANGO MEJIAMagistrado

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

HERNAN ALEJANDRO OLANO GARCIASecretario General (E)

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – DERECHO A LA INFORMACIÓN- PRUEBAS- CONTRADICCIÓN- Sentencia No. T-055/94

PRUEBAS-Omisión/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Vulneración/DERECHO A LA INFORMACION/PRUEBAS-Controversia/FISCAL REGIONAL

La omisión de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario, constituye una violación a su derecho de defensa y al debido proceso. Con la omisión señalada se viola igualmente el principio de publicidad que debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Según este principio la justicia penal debe ser comunicada a las partes y al público en general; los fallos y las decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ello se protege el derecho a la información de personas afectadas por decisiones judiciales y se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan controvertir su contenido y alcance.

VIA DE HECHO

La exigencia constitucional de la protección efectiva de los derechos fundamentales no tendría lugar en estos casos extremos si no fuese por la acción de tutela, utilizada aquí bajo el presupuesto de que se trata de actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales.

VIA DE HECHO-Elementos

Tradicionalmente se ha señalado la existencia de los siguientes elementos para la configuración de una vía de hecho en la actuación estatal: 1) una operación material, o un acto, que superan el simple ámbito de la decisión, 2) un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de ilegalidad y 3) una grave lesión o amenaza contra un derecho fundamental.

Febrero 14 de 1994

REF: Expediente T- 22923

Actor: TEODORO ANTONIO DEYNGH SALCEDO

Magistrado Ponente:Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Temas: - principios de publicidad, contradicción y defensa como supuesto de la presunción de inocencia y del debido proceso en materia penal- actuaciones judiciales consideradas como vías de hecho en materia constitucional.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

la siguiente

S E N T E N C I A

En el proceso de tutela T- 22923 interpuesto por Teodoro Antonio Deyngh Salcedo contra el Fiscal Regional de Barranquilla.

ANTECEDENTES

1. El peticionario Francisco Ovalle Mier es parte de un proceso penal que cursa ante la Jurisdicción Regional, seccional de Barranquilla, por infracción a la ley 30 de 1986 (Estatuto Nacional de Estupefacientes).

2. Los hechos que pueden deducirse del acopio probatorio realizado por los jueces de tutela, pueden ser sintetizados de la siguiente manera, advirtiendo que sólo se consignan los datos generales mínimos para comprender cabalmente el contexto fáctico, habida cuenta de la existencia de una investigación penal en curso.

2.1. Alrededor de las 11 de la noche del día 16 de abril de 1993, funcionarios del F-2 ingresaron en el apartamento 1001 del edificio

Perla del Caribe y detuvieron al señor Fernando Ovalle Mier, así como a los señores Fernando Restrepo y Angel A. Curiel.

2.2. De acuerdo con información de la policía, los detenidos fueron implicados como presuntos propietarios de 32 pacas de marihuana, a partir de un número telefónico proporcionado por el conductor del camión que transportaba el estupefaciente, el cual correspondía al número del apartamento en el que se realizó la detención.

2.3. El peticionario sostiene que el día viernes 16 de abril de 1993, a las 7:30 de la noche, se dirigió al apartamento 1001 del edificio Perla del Caribe, lugar de residencia del señor Fernando Restrepo, en compañía del arquitecto Fernando Rodríguez Pacheco, y en cumplimiento de una cita de negocios previamente convenida, gracias a la intermediación de Lucy Garzón, quien había recomendado al peticionario ante el señor Restrepo como posible arquitecto para un proyecto de construcción de vivienda en Santa Marta.

3. En ejercicio del poder conferido por el abogado Jorge Lastra Carbono, en calidad de suplente para asumir la defensa del peticionario, el abogado Teodoro Antonio Deyongh Salcedo, solicitó al Fiscal encargado del proceso que se adelanta contra el peticionario, que se ordenara la práctica de unas pruebas consistentes en la recepción de testimonios al señor Fernando Rodríguez Pacheco y a la señora Lucy Garzón, los cuales fueron señalados por el acusado, en su respectiva indagatoria, como testigos presenciales de su captura ilegal y de las verdaderas intenciones que lo llevaron el día 16 de abril a la residencia de Fernando Restrepo.

4. Indica el representante del señor Ovalle Mier, que nunca recibió respuesta a su petición de práctica de pruebas por parte del Fiscal Regional de Barranquilla, lo que representa una violación del derecho al debido proceso y a la defensa del sindicado.

5. El representante del sindicado alerta al juez de tutela sobre los peligros de la actitud del Fiscal Regional, en el sentido de solicitar sólo pruebas que incriminan a los sindicados, omitiendo aquéllas que les son favorables.

6. Dice el representante del peticionario que el hecho de que el Fiscal hubiese respondido al escrito en el cual renuncia a la defensa de uno de los sindicados, y, en cambio, no hubiese hecho lo propio en relación con la petición de pruebas, presentada en el mismo documento de la renuncia, pone de presente aún más su predisposición en contra el sindicado.

7. Con la solicitud de tutela el abogado presenta un memorial en el cual controvierte algunas pruebas recaudadas durante el proceso y, en consecuencia, pide al juez que examine su validez. Finalmente, aporta una serie de documentos probatorios y solicita al juez que se restablezca el derecho al debido proceso vulnerado a su representante.

8. Le correspondió al Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, decidir sobre la acción de tutela instaurada. El fallo del Juez de instancia se funda en las siguientes premisas:

8.1. El debido proceso es un principio fundamental del ordenamiento jurídico, depositario de una larga tradición liberal y constitucional. Su cumplimiento lleva implícito el acatamiento de principios tales como el de contradicción, el de la independencia e imparcialidad del juez penal, el de la buena fe y lealtad procesal, etc.

8.2. En el caso sub-judice, los testimonios solicitados por el representante del sindicado, aparecen como pruebas relevantes desde el momento mismo de la indagatoria del procesado. Dicha prueba fue pedida por el abogado defensor. Sin embargo el Fiscal Regional hizo caso omiso, tanto de la importancia implícita de la prueba, como de su petición formal, violando de esta manera el derecho fundamental del sindicado a la posibilidad de controvertir cargos y defenderse y, en consecuencia, al debido proceso. 8.3. También desconoce el Fiscal Regional el inciso último del artículo 250 de la Constitución y el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales se establece la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado.

FUNDAMENTOS

1. La tutela presentada por el peticionario plantea una violación al debido proceso en la investigación penal que el Fiscal Regional de Barranquilla adelanta en su contra. Dicha vulneración consistiría en la falta de respuesta a la petición de una prueba. En este orden de ideas, el análisis constitucional deberá reducirse a los siguientes aspectos: 1) ¿cuál es la pertinencia de la prueba solicitada por el demandado y qué normas legales regulan esta materia?; 2) ¿de qué manera se pueden considerar vulnerados los principios de defensa y contradicción por la omisión judicial respecto de la petición de práctica de una prueba pertinente, y en qué normas se podría fundar el concepto de dicha violación?; 3) ¿cómo se configuraría una violación del derecho fundamental al debido proceso a partir de los supuestos anteriores?; finalmente, 4) ¿cómo se resuelven los

problemas planteados por el caso concreto frente a la prohibición de la acción de tutela contra decisiones judiciales?. A continuación se analizan en detalle cada una de estas preguntas.

1. La prueba solicitada por el peticionario

2. De las versiones rendidas por los involucrados en el proceso se deducen dos versiones de los hechos. La primera de ellas, presentada por la policía, sostiene que Fernando Restrepo y sus amigos eran los propietarios del cargamento de marihuana incautado, de acuerdo con el número de teléfono informado por el conductor del camión que transportaba el estupefaciente y que corresponde al apartamento de sus propietarios. La versión del arquitecto Ovalle, en cambio, pone de presente su desconocimiento de los hechos relacionados con el cargamento ilícito y hace énfasis en el propósito estrictamente profesional de su visita al apartamento del señor Restrepo, cita que fue concertada por terceros no inculpados en el caso.

3. La tarea de dilucidar la verdad oculta tras estas versiones contradictorias debe pasar por la realización de ciertas pruebas, entre las cuales, la citación de los testigos mencionados por el demandado, resulta necesaria e ineludible. Las declaraciones del señor Rodríguez Pacheco y de la señora Lucy Garzón aparecen, en este contexto, como pruebas útiles y conducentes para verificar la certeza o la falsedad de lo dicho por el señor Ovalle. Esto no quiere decir, desde luego, que con ello necesariamente se logre el completo esclarecimiento de lo sucedido. Simplemente se constata la probabilidad razonable de que lo uno sirva para lo otro y ello debe ser suficiente para que la prueba sea decretada. Los testimonios solicitados, en consecuencia, no pueden ser considerados como pruebas inconducentes o impertinentes, únicas razones que habrían facultado al Fiscal para rechazarlas, tal como lo señala el artículo 250 del Código de Procedimiento Penal. 2. Los principios de defensa y contradicción en el proceso.

4. La función que cumple la Fiscalía durante la etapa investigativa del proceso no se reduce a la inculpación, tal como se establece en los sistemas acusatorios de otros países. Durante la investigación el fiscal cumple una labor eminentemente judicial, con todas las exigencias que de ella se derivan en términos de imparcialidad. Está por lo tanto obligado a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado (C.P. art. 250 inc. último) y, en términos generales, a respetar en sus actuaciones los derechos fundamentales y las garantías procesales consagradas en la Constitución Política y en la ley penal.

La plena vigencia del principio de imparcialidad dentro de la etapa investigativa se deduce, además, de la función propia del fiscal de calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas (C.P. art. 250-2). La decisión de dar por terminado el proceso no debe ser interpretada como un fracaso en la realización de sus objetivos, sino como la materialización de una de sus funciones constitucionales.

5. La investigación y el descubrimiento de la verdad suponen la puesta en tela de juicio de los elementos fácticos y normativos que ingresan al proceso y, en consecuencia, presuponen el debate y la confrontación entre las diferentes versiones y partes. El proceso no puede ser concebido como una serie de pasos encaminados a la demostración de una hipótesis planteada por el fiscal o juez. Así se eliminaría su connatural elemento dialéctico, cuya presencia activa en todas sus fases, asegura que la verdad real aflore a partir de la controversia. De acuerdo con la naturaleza bilateral del proceso penal, el imputado debe ser oído y sus argumentos deben ser sopesados con indagaciones y estudio.

6. El principio de contradicción (C.P.P. art. 7) es el fundamento de la realización del principio de defensa (C.P.P. art. 1 inc. 1) y, este a su vez, es condición necesaria para la efectividad del derecho al debido proceso (C.P.P. art. 1). De esta cadena de elementos se desprende el postulado de la imparcialidad del funcionario judicial, que se concreta en la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado y que se encuentra consagrado en la ley penal (C.P.P. art. 249) y en la Constitución (C.P. art. 250 inc. último).

7. De otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por la ley 74 de 1968), consagra en su artículo 14-3-d, el derecho de toda persona acusada de haber cometido un delito, de interrogar o hacer interrogar en el proceso, tanto a los testigos de cargo como a los de descargo y ello en las mismas condiciones. La Convención Interamericana (ratificada por la ley 16 de 1972), establece en su artículo 8-2-f, el derecho del inculpado a obtener la comparecencia , como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Tres posibilidades pueden ser diferenciadas en esta manifestación del derecho de defensa del sindicado, imputado o procesado: 1) la de interrogar a los testigos que intervienen en su contra, 2) la de presentar testigos que declaren a su favor y 3) la de participar, en condiciones de igualdad, en todo el proceso de contradicción y debate que se lleva a cabo con la presentación de testigos.

8. La omisión de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario, constituye una violación a su derecho de defensa y al debido proceso. El hecho de que no se hayan rendido los testimonios solicitados por el peticionario resulta especialmente grave si se tienen en cuenta estas dos circunstancias:

1) los testimonios solicitados eran pertinentes e indispensables desde el momento mismo de la indagatoria y, además, fueron solicitados formalmente por el representante del peticionario, y 2) no hay trazas de que el fiscal hubiere estimado, en cualquier sentido, la conducencia de la prueba y de ahí su actitud omisiva, la cual impide al acusado la interposición de los recursos que le habrían permitido proteger su derecho de defensa. El artículo 250 del Código de Procedimiento Penal establece que el juez que rechaza una prueba debe hacerlo mediante providencia. Dicha providencia es apelable en el efecto diferido, según lo consagra el artículo 204-b-1 del mismo código.

9. Con la omisión señalada se viola igualmente el principio de publicidad que debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Según este principio la justicia penal debe ser comunicada a las partes y al público en general; los fallos y las decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ello se protege el derecho a la información de personas afectadas por decisiones judiciales y se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan controvertir su contenido y alcance.

3. El derecho fundamental a la defensa y contradicción 10. El derecho a la presunción de inocencia consagrado en el inciso cuarto del artículo 29 del la Carta, se encuentra en estrecha relación de interdependencia con el derecho de defensa y el debido proceso. En efecto, la presunción de inocencia se vincula a dos postulados en relación con las pruebas. En primer lugar, éstas se encuentran sometidas a la libre apreciación por parte del juez, de tal manera que su decisión en esta materia, salvo los recursos correspondientes, resulta irreversible, de acuerdo con el principio de la independencia judicial (C.P. art. 228). En segundo lugar, los únicos medios válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el proceso como pruebas, siempre y cuando se haya respetado el derecho de defensa.

Dicho con otras palabras, el derecho que tiene el procesado a no ser considerado culpable hasta tanto no se demuestre lo contrario mediante sentencia judicial, está íntimamente ligado a la existencia de medios de prueba y de específicos procedimientos de evaluación y trámite cuyo desarrollo y análisis está prioritariamente en cabeza del juez. En el caso sub-judice, el fiscal ha desconocido tanto los medios de prueba como los procedimientos que protegen la presunción de inocencia. Lo primero, al no pronunciarse sobre la petición de prueba y, lo segundo, al no aceptar la práctica de una prueba conducente.

4. La vía de hecho en actuaciones judiciales

11. Los jueces no son infalibles en sus decisiones. Por eso el ordenamiento jurídico dispone de numerosos recursos que permiten a las partes intervinientes en un proceso controvertir sus actuaciones (C.P.C. art. 310). Pero la previsión de recursos para estos casos erráticos no siempre es una garantía suficiente para la protección de los derechos de las partes. También se presentan decisiones que carecen de toda justificación normativa sin que exista recurso en su contra, las cuales, precisamente por su palmaria separación de los procedimientos legales, vulneran los derechos de las partes. La exigencia constitucional de la protección efectiva de los derechos fundamentales no tendría lugar en estos casos extremos si no fuese por la acción de tutela, utilizada aquí bajo el presupuesto de que se trata de actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales.

La Corte constitucional ha reiterado esta posibilidad a partir de la sentencia T-079 de 1993 en la cual se considera procedente la interposición de la acción de tutela frente a providencias judiciales que encubren una vía de hecho. (al respecto véanse las sentencias T-211/93, T-368/93, T-348/93, T-576/93, T-158/93, T173/93, T431/93 y T-422/93).

La sentencia T-348 de 1993 analiza un problema similar al caso presente. Se trataba de una omisión por parte de un juez, considerada por la Sala como una vía de hecho que vulneraba el debido proceso de una de las partes. A este respecto se expresa en el citado fallo:

"(...) cuando se ha vulnerado el debido proceso por la omisión injustificada del juez o la autoridad pública de que se trate en cumplir las funciones a su cargo, o ha incurrido en dilaciones injustificadas y no existen otros medios de defensa judicial a cargo del afectado, o existiendo estos pero encontrándose frente a un perjuicio irremediable, es procedente la acción de tutela".

Y más adelante, en relación con la procedibilidad de la tutela, el fallo que se comenta puntualiza lo siguiente:

Teniendo en cuenta el carácter de autoridades públicas que tienen los jueces, y que dada su actividad pueden incurrir en actos u omisiones, que por fuera de sus competencias y atribuciones son capaces de producir amenaza o violación a los derechos fundamentales, ha sostenido la Corte que, "nada obsta para que por vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los

preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario, por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual si está autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta, es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario (artículo 86 de la Constitución Política y 8o. del Decreto 2591 de 1991)".

12. La doctrina de las vías de hecho ha sido ampliamente preconizada por el derecho administrativo con el objeto de contrarestar ciertas patologías de los "hechos humanos o subjetivos", las vías de hecho, consideradas como expresiones ilícitas y anormales de la actividad humana.

Tradicionalmente se ha señalado la existencia de los siguientes elementos para la configuración de una vía de hecho en la actuación estatal: 1) una operación material, o un acto, que superan el simple ámbito de la decisión, 2) un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de ilegalidad y 3) una grave lesión o amenaza contra un derecho fundamental.

El análisis legal de los actos jurídicos resulta insuficiente para determinar la conformidad de tales actos con la Constitución. Las normas de la carta establecen un plus normativo axiológico y teleológico, sin el cual el derecho ordinario quedaría reducido a una simple mecánica desarticulada y amorfa. La violación de los preceptos constitucionales no siempre es el resultado directo del desconocimiento de las normas legales. En este orden de ideas, si el juicio administrativo que determina la existencia de una vía de hecho es el resultado de una contradicción frontal entre un acto y la racionalidad mínima legal que orienta a la administración, en materia constitucional es posible detectar situaciones semejantes cuando la actuación se encuentre del todo alejada de las exigencias mínimas que el orden constitucional requiere de las personas y, en el caso presente, de los jueces. Así las cosas, la arbitrariedad de la vía de hecho se pone en evidencia a partir de un referente axiológico y normativo que supera el ámbito de la legalidad y se alimenta de los valores, principios y derechos esenciales del ordenamiento jurídico.

La omisión de una actuación judicial de la cual depende el ejercicio de un derecho fundamental, escapa a toda justificación y desnaturaliza lo jurídico para convertirlo en una mera práctica de poder y en ejercicio anormal de la función jurisdiccional. El acceso a

la justicia, como derecho fundamental, no se entiende como simple posibilidad de ser parte de un proceso judicial. Integra dicho derecho la facultad de hacer uso de los recursos legalmente establecidos, de modo que la persona pueda hacer valer sus derechos e intereses. A este respecto es indispensable que la autoridad judicial utilice los medios de comunicación y se ciña a las formas procesales contemplados en el ordenamiento jurídico (providencias, autos, sentencias). Si una concreta petición de pruebas es elevada al fiscal, éste debe responderla expresamente en un sentido positivo o negativo. De lo contrario, se sustrae a la parte, de manera injusta y arbitraria, el derecho que tiene a recurrir esa específica actuación judicial. El derecho a los recursos judiciales, presupone la existencia de providencias judiciales que puedan ser objeto de los mismos.

Se está, pues, en presencia de un hecho humano dotado de los elementos propios de una vía de hecho en el derecho constitucional. Estos son, en primer lugar, la existencia de un acto con incidencia manifiesta en la realidad; en segundo término, la imposibilidad de comprender dicho acto bajo parámetros jurídicos y, finalmente, la violación manifiesta de un derecho fundamental.

5. Conclusión

Esta Sala confirmará la decisión del Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla por las razones expuestas en esta providencia y cuyos puntos esenciales pueden ser resumidos de la siguiente manera: 1) el Fiscal regional debió llamar a rendir testimonio al señor Rodríguez Pacheco y a la señora Lucy Garzón, no sólo por constituir pruebas cuya conducencia podía objetivamente apreciarse desde la indagatoria misma del procesado, sino también por el hecho de haber sido solicitadas por su representante, violando de esta manera los principios de publicidad y contradicción en el proceso; 2) la omisión del Fiscal viola el principio de contradicción y por contera se quebrantan los derechos de defensa, debido proceso y, finalmente, la presunción de inocencia del inculpado; 3) semejante omisión no puede ser considerada sino como una grave irregularidad que vulnera el derecho del procesado a recurrir las providencias judiciales, para lo cual es necesario que éstas existan y se comuniquen. Se trata, por tanto, de un acto desprovisto de toda justificación jurídica que configura lo que se conoce como "vía de hecho". 4) teniendo en cuenta que la omisión del juez viola un derecho fundamental, el afectado tiene derecho a interponer acción de tutela de acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,

R E S U E L V E

PRIMERO.- Confirmar la sentencia del Juez Segundo Penal de Barranquilla.

SEGUNDO.- Enviar copia de esta esta providencia al Juzgado Segundo Penal de Barranquilla, para los efectos de notificación previstos en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Cópiese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZMagistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General

(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a los catorce (14) días del mes de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DERECHO A LA JURISDICCIÓN-Sentencia No. T-231/94

VIA DE HECHO

La vía de hecho predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones concretas y a través de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probaJUEZ DE TUTELA FRENTE A VIA DE HECHO dos o con abierta preterición de los trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular.

VIA DE HECHO-Clases de defectos en la actuación

Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial.

JUEZ DE TUTELA FRENTE A VIA DE HECHO

El Juez que incurra en una vía de hecho, no puede esperar que al socaire de la independencia judicial, sus actos u omisiones, permanezcan incólumes. En este evento en el que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, los jueces de tutela están excepcionalmente llamados a restaurar esa fidelidad a la ley de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. Solo en este caso, que por lo tanto exige la mayor ponderación y la aplicación de los criterios de procedencia más estrictos, es dable que un juez examine la acción u omisión de otro.

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA/DERECHO A LA JURISDICCION-Violación

La acción de tutela contra las vías de hecho judiciales - cuando ella sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -, en primer término, se endereza a garantizar el respeto al debido proceso y el derecho de acceso a la justicia. Gracias a estos dos derechos medulares toda persona puede acudir ante un juez con miras a obtener una resolución motivada ajustada a derecho y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantías constitucionales previstos en la Constitución y en la ley. Se articula a través de las normas citadas un derecho público subjetivo a la jurisdicción o tutela judicial, que no consiste propiamente en satisfacer la pretensión que se contiene en la demanda o en su contestación sino a que se abra un proceso y a que la sentencia se dicte con estricta sujeción a la ley y a las garantías procedimentales. En este orden de ideas, la vía de hecho judicial, en la forma y en el fondo, equivale a la más patente violación del derecho a la jurisdicción. Por ello la hipótesis más normal es la de que través de los diferentes recursos que contemplan las leyes procedimentales, se pueda impugnar cualquier acción u omisión judicial que configure una vía de hecho, en cuyo caso, aunque no se descarte siempre la procedibilidad de la tutela, su campo de acción - dada su naturaleza subsidiaria - será muy restringido.

VIA DE HECHO-Control constitucional/PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS/ARBITRARIEDAD JUDICIAL

La vía de hecho, inicialmente se presenta como un quebrantamiento del derecho fundamental a la jurisdicción, en cuanto la arbitrariedad judicial a la par que es una contradicción en los términos respecto de la función judicial, anula de plano las expectativas que toda persona puede legítimamente abrigar sobre su actuación. Pero la vía de hecho no se limita a defraudar el sentimiento de justicia de la colectividad. Se concreta, ante todo, como violación de un derecho fundamental. De ahí que si se reúnen los requisitos de procedibilidad, la acción de tutela se erija en medio apto para proteger el derecho conculcado o amenazado. Ello no sería posible si se admitiese únicamente el control formal de la vía de hecho. El principio de efectividad de los derechos fundamentales y de prevalencia del derecho sustancial, se pondrían en entredicho si la forma del acto arbitrario sirviese para inmunizar su contenido antijurídico contra todo intento para deponerlo y restablecer el primado del derecho. De este modo, la arbitrariedad que logre hacerse a un título formal, se impondría a la Constitución y a los derechos fundamentales, en cuya defensa estriba la tarea y la misión confiada a los jueces. El control constitucional de la vía de hecho judicial, no obstante ser definitivamente excepcional y de procedencia

limitada a los supuestos de defectos sustantivos, orgánicos, fácticos o procedimentales, en que se incurra en grado absoluto, es tanto de forma como de fondo, pues su referente es la arbitrariedad que puede ser tanto formal como material.

REFORMATIO IN PEJUS EN TUTELA

La interdicción a la reformatio in peius, se refiere a sentencias condenatorias. En cambio, las sentencias de tutela se contraen, no a imponer una pena, sino a proteger un derecho fundamental cuando quiera resulte violado por una autoridad o un particular, en éste caso si de acuerdo con la ley la tutela es procedente. Tanto los jueces de instancia como la Corte, en sede de revisión, encargados de fijar el contenido y alcance de los derechos fundamentales dentro del contexto fáctico que proyecta el acervo probatorio, no podrían cumplir esa misión si estuvieran atados a lo decidido por el a quo, que bien ha podido errar en la apreciación de los hechos y, no menos importante, en la correcta definición del derecho fundamental debatido y de su concreta aplicación a la realidad procesal.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/SENTENCIA EXTRAPETITA/SENTENCIA ULTRA PETITA/PRINCIPIO DE CONTRADICCION

La importancia de que el fallo sea congruente con las pretensiones y las excepciones propuestas o las que hayan debido reconocerse de oficio, ha llevado al Legislador a contemplar el vicio de inconsonancia entre las causales de casación. La incongruencia que es capaz de tornar en simple de vía de hecho la acción del juez reflejada en una providencia, es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando dicha alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, la quiebra irremediable del principio de contradicción y del derecho de defensa. En efecto, el proceso debe conservarse, desde su apertura hasta su culminación, abierto y participativo, de modo que se asegure la existencia del debate y de la contradicción - que le son consustanciales y que son el presupuesto de una sentencia justa - sobre una base de lealtad y de pleno conocimiento de sus extremos fundamentales. Es evidente que si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el proceso, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada, la incongruencia, además de sorprender a una de las partes, la coloca en situación de indefensión que, de subsistir, pese a la interposición de los recursos, y con mayor razón cuando éstos no caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce inexorablemente en la violación definitiva de su derecho de defensa.

VIA DE HECHO

La acción de tutela, en suma, frente a vías de hecho judiciales, se reduce a los casos en los cuales contra la providencia en la que se haga patente la arbitrariedad o defecto absoluto antes aludido, no exista medio ordinario de defensa o que pese a estar consagrado y a ejercitarse con ese objeto, la situación irregular se mantenga y, por ende, el quebrantamiento del derecho fundamental subsista y los medios ordinarios de defensa se encuentren ya agotados.

PRETENSIONES-Cuantía/CORRECCION MONETARIA

La cuantía de las pretensiones se fijó de manera relativamente abierta, al quedar supeditada a "la suma que se demuestre en el curso del proceso". No obstante que la Corte es consciente de que la mencionada fórmula de precisión del valor de las pretensiones puede ser objeto de diversos reparos doctrinarios, su apreciación es un asunto que, en atención al principio de independencia judicial, corresponde al Juez, y, por tanto, de ninguna manera puede ser objeto de revisión en sede de tutela. De otro lado, la procedencia de la corrección monetaria referida a los perjuicios moratorios - de oficio o a petición de parte -, así como los métodos para su correcta estimación, carecen por sí mismos de relevancia constitucional, y se enmarcan dentro del espacio de la libre apreciación judicial tanto normativa como fáctica.

PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ

La Corte, en principio, comparte con el Tribunal el respeto que se debe otorgar al principio de independencia judicial, pero considera que ello no es excusa para abstenerse de verificar si la actuación judicial calificada por el demandante como vía de hecho, efectivamente lo es. En este caso, la vinculación mayor con el ordenamiento jurídico, y el designio de poner término a la arbitrariedad propio de un Estado de Derecho, se torna más obligante que el de mantener a toda costa una independencia que, de tener ese origen, habrá perdido ya toda legitimidad.

PERJUICIO INDEMNIZABLE/PERJUICIO-Incidente de liquidación/CONTRATO DE SEGURO-Incumplimiento/ENRIQUECIMIENTO ILICITO

Desde el punto de vista jurídico, no se remite a duda, el perjuicio indemnizable debe ser cierto, no meramente hipotético o eventual. No puede ser cierto el perjuicio moratorio derivado de la inmovilización de una maquinaria, originada en este caso en el incumplimiento del asegurador, cuando dicha inmovilización ha llegado a su fin y la misma se emplea productivamente. Se arriesga con socavar la institución de la responsabilidad si el lucro cesante se sigue aplicando, cuando éste ha cesado. Lo que viene a sustituir la ganancia sacrificada - quantum lucrari potui - por el acto de incumplimiento del deudor, no puede

superar el provecho dejado de percibir y convertirse en título legal - avalado judicialmente - para auspiciar un enriquecimiento injusto del acreedor de la prestación incumplida. Se tiene derecho a la total indemnización del daño, pero no más que a ello. Si la indemnización supera la magnitud del daño, no se podría hablar de reparación sino de enriquecimiento de la víctima. El auto proferido por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, Sala Civil de Decisión, complementado con sendas providencias suyas del 7 de septiembre de 1993, constituyó una vía de hecho al extender la condena de perjuicios moratorios más allá del período de efectiva inmovilización de la maquinaria asegurada. En este aspecto la actuación judicial exhibe un defecto absoluto jurídico y fáctico, pues el perjuicio no se apoya en prueba alguna - por el contrario, la existente apunta a demostrar plenamente el funcionamiento del equipo y su permanente utilización a partir de 1981 - y no tiene la característica de certidumbre que debe predicarse de todo perjuicio indemnizable.

MAYO 13 DE 1994

Ref: Expediente T-28325Actor: SEGUROS ALFA S.A. Magistrado Ponente:Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Temas:- Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por vías de hecho

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

la siguiente

S E N T E N C I A

En el proceso de tutela T-28325 promovido por SEGUROS ALFA S.A. contra la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá.

ANTECEDENTES

1. La sociedad SEGUROS ALFA S.A., por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, por considerar que ésta, mediante providencias del 16 de marzo de 1993 y del 7 de septiembre del mismo año, dentro del trámite de liquidación de la condena in genere impuesta en el proceso ordinario de FRANCISCO VEGA GARZON contra SEGUROS ALFA S.A., vulneró sus derechos fundamentales a una administración de justicia sujeta estrictamente al imperio de la ley (CP arts. 121, 229 y 230), al debido proceso (CP art. 29), a la igualdad ante la ley (CP art. 13), al comportamiento de las autoridades públicas conforme a derechos inalienables (CP art. 5), a la prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228), a la propiedad y al patrimonio obtenido legalmente (CP art. 58).

2. Los hechos que motivan la acción de tutela contra las mencionadas providencias judiciales pueden sintetizarse de la siguiente manera:

2.1 FRANCISCO VEGA GARZON entabló demanda ordinaria contra la sociedad SEGUROS ALFA S.A. con el fin de obtener las siguientes pretensiones:

a. "1o. Se declare que la demandada SEGUROS ALFA S.A., incumplió sus obligaciones adquiridas mediante el contrato de seguro que consta en la póliza específica de transportes TR-E No. 01943 al negarse a pagar el valor de la indemnización reclamada.

b. "2o. En consecuencia, que se condene a SEGUROS ALFA S.A. a pagar el valor de la indemnización reclamada que asciende a la suma de U.S.$20.681,20, o su equivalente en moneda colombiana al cambio vigente al momento del pago.

c. "3o. Que, adicionalmente, se condene a SEGUROS ALFA S.A. a pagar los perjuicios moratorios desde la fecha en que estaba obligada a pagar el valor de la indemnización, 26 de agosto de 1980 hasta cuando el pago se efectúe, los cuales estimo en $20.000.oo diarios, o, en la suma que se demuestre en el curso del proceso".

2.2. En la demanda, el actor precisó el alcance de la pretensión resarcitoria - pretensión tercera -, al expresar que ... "los perjuicios moratorios que estimo en este caso en la utilidad diaria de la planta de asfalto que no se ha podido utilizar para el fin que le es propio por la ausencia de esos instrumentos, desde la fecha en que la Aseguradora debió pagar la indemnización, conforme el artículo 1080 del Código de Comercio, esto es, 60 días después de aparejar todos los documentos que prueban el siniestro y su cuantía lo cual ocurrió el 26 de julio de 1980 hasta cuando se efectúe el pago."

2.3. El Juzgado 16 Civil de Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia de diciembre 18 de 1982, resolvió:

a. "1o. Se declara que la demandada SEGUROS ALFA S.A., incumplió sus obligaciones adquiridas mediante el contrato de seguro que consta en la póliza específica de transportes TR-E No. 01943 al negarse a pagar el valor de la indemnización reclamada.

b. "2o. Se condena a SEGUROS ALFA S.A. a pagar el valor de la indemnización reclamada, mediante el procedimiento señalado en citado artículo 308 del estatuto Procesal.

c. "3o. Se condena a la misma demandada SEGUROS ALFA S.A. al pago de los perjuicios moratorios desde la fecha en que estaba obligada a pagar el valor de la indemnización, 26 de agosto de 1980, hasta cuando el pago se verifique o efectúe, regulación que también se hará mediante el trámite previsto en el citado artículo 308 del C.P.C."

d. "4o. Se condena a la demandada al pago de las costas procesales. Tásense y liquídense."

2.4. Apelada la anterior decisión por la compañía SEGUROS ALFA S.A., el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá la confirmó y adicionó, en el sentido de negar las excepciones propuestas por la parte demandada.

2.5. La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de octubre 4 de 1985, no casó el fallo de segunda instancia contra el que SEGUROS ALFA S.A. había elevado recurso extraordinario de casación.

2.6. Ante el Juzgado 16 Civil de Circuito de Santa Fe de Bogotá se surtió el trámite de liquidación de la condena genérica impuesta en las anteriores decisiones de conformidad con el artículo 308 del C.P.C., luego de que el apoderado del actor presentara liquidación motivada correspondiente al monto total de la indemnización, estimada en trescientos treinta y tres millones quinientos setenta y tres mil

setecientos cuatro pesos con noventa y tres centavos ($ 333´573.704, 93), que incluía los rubros de daño emergente (según el actor consistente en el valor de las piezas sustraidas a la planta de asfalto) y de lucro cesante (equivalente al precio del alquiler diario de la planta). Mediante auto de marzo 27 de 1992, el mencionado juzgado resolvió:

"1. Declarar que el monto de la indemnización que debe pagar SEGUROS ALFA S.A. según lo dispuesto en sentencia de diciembre 18 de 1982 asciende a la suma de $15'132.227,23.

"2. Señalar como valor de los perjuicios moratorios, lucro cesante, que debe pagar SEGUROS ALFA S.A., según lo ordenado en la sentencia es la suma de $214.425.540.34.

"3. Sin costas."

2.7. Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra esta providencia, los cuales fueron resueltos por la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, mediante auto del 16 de marzo de 1993, de la siguiente manera:

"1. Declarar improbada la objeción al dictamen pericial.

"2. Confirmar el numeral primero del auto de marzo 27 de 1992.

"3. Se modifica el numeral segundo del auto impugnado el cual quedará así: se fija el valor de la condena impuesta en el numeral 3 de la sentencia en la cantidad de mil doscientos diecisiete millones doscientos cincuenta y seis mil veintiséis pesos (1.217.256.026.oo).

"4. Se revoca el numeral 3o. del auto impugnado y en su lugar se condena a la parte demandada a pagar las costas de la liquidación, que serán tasadas por el aquo.

"5. Las costas de este recurso se imponen a la parte demandada. Liquídense".

2.8 El magistrado EDGAR CASTRO SANABRIA MELO se apartó de la decisión y salvó su voto.

2.9. La sociedad afectada solicitó aclaración y corrección del fallo de marzo 16 de 1993, siendo negada la primera por auto de septiembre 7 de 1993 y acogida la segunda, en el sentido de admitir la existencia de un yerro consistente en tomar el rubro de costo calculado y no el de utilidad dejada de percibir, según el dictamen pericial respectivo, para efectos de liquidar el valor del lucro cesante. En consecuencia, la Sala

Civil del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, mediante auto de igual fecha, resolvió:

"1. Corregir el numeral 3. del auto de 16 de marzo de 1993 de la siguiente forma: se modifica el numeral segundo del auto impugnado el cual quedará así: Se fija el valor de la condena impuesta en el numeral tercero de la Sentencia en la cantidad de Seiscientos Noventa y Tres Millones Novecientos Sesenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Cuatro pesos con treinta centavos (693.966.984.34)".

2.10. Sostiene el petente que contra la providencia de marzo 16 de 1993, complementada con las del 7 de septiembre siguiente, no cabe recurso alguno.

3. El peticionario acusa las actuaciones judiciales contenidas en el auto de marzo 16 de 1993, corregido mediante providencia de septiembre 7 del mismo año, de constituir una verdadera vía de hecho, violatoria de los derechos fundamentales de la compañía accionante de tutela. Considera que la providencia judicial atacada, que concretó la condena in genere, es abiertamente ilegal y carente de sustentación objetiva, ya que se dió por demostrada por el fallador, pese a no estarlo, la existencia de perjuicios ciertos, efectivamente sufridos, y se procedió a su contabilización excediendo el límite temporal a partir del cual la planta de asfalto fue puesta nuevamente en funcionamiento.

3.1. El accionante destaca el desacierto del juzgador al tener como perjuicio cierto (futuro), el lucro cesante representado por el valor del precio del alquiler diario de la planta asfáltica, pese a que el actor nunca probó que había celebrado sobre la maquinaria contrato alguno, ni que tenía opción de arrendarla o intención de hacerlo.

3.2. Incluso asumiendo -continúa - que el lucro cesante podía consistir en la ganancia originada en el arrendamiento de la máquina, es claro que la regulación de los perjuicios "tenía que efectuarse dentro del marco legal inamovible de tratarse de perjuicios ciertos (incluidos los futuros), sufridos efectivamente por el demandante dentro del marco impuesto por la condena genérica".

3.3. Aunque - sostiene - SEGUROS ALFA S.A. fue condenada al pago de los perjuicios moratorios desde la fecha en que debía pagar la indemnización hasta la fecha en que efectuara el pago, y no obstante que el demandante, señor FRANCISCO VEGA GARZON, estimó el valor de los perjuicios en función del lucro cesante ocasionado por la imposibilidad de utilizar la planta de asfalto en razón de la ausencia de las piezas faltantes, la Sala Civil del Tribunal, contra toda previsión legal y contrariando la condena in genere, pasó por alto la circunstancia temporal de la utilización de la planta desde al año 1981, plenamente acreditada en el dictamen pericial, e "impuso una condena

por un período de tiempo - 1981 en adelante - respecto del cual, por lo mismo, jamás existió el lucro cuantificado". Sobre el particular expone el peticionario:

"Es ostensible y protuberante la arbitrariedad de la decisión mayoritaria de la Sala del Tribunal ... , al haber excedido y contrariado frontalmente los límites, parámetros y términos de la ley sustancial y de la providencia contentiva de la condena genérica impuesta, en la determinación de los perjuicios sufridos por lucro cesante, vinculados de una u otra manera a la imposibilidad de utilizar o explotar económicamente el equipo, por falta de las piezas mencionadas, los cuales debió restringir, en la más amplia de las hipótesis, a la expuesta pérdida causada al actor mientras duró la inutilización. Con o sin pago de la indemnización derivada del contrato de seguro (valor de las piezas faltantes), el actor no sufre lucro cesante alguno por inutilización desde el momento en que puso en funcionamiento y utilizó la máquina en cuestión, lo que ocurrió, como está claramente establecido en el proceso, desde 1981."

3.4. Dos aspectos adicionales señala como actuaciones del juzgador, ajenas a las reglas de obligatoria observancia en el desempeño de su función pública, que vulneran los derechos fundamentales: el hecho de haber liquidado el valor de los perjuicios moratorios actualizando el valor de la moneda con base en el índice de precios al consumidor - indización - a favor del actor y en contra de la demandada, a pesar de que en la providencia que impuso la obligación en abstracto de indemnizar "no aparece condena alguna por concepto de corrección monetaria ...". Por otra parte, considera que el fallador no podía, bajo ninguna circunstancia, condenar a la compañía por una cuantía superior a la señalada por el propio demandante en el escrito de la demanda ($ 20.000 diarios desde el 26 de agosto de 1980) y en el incidente de liquidación de la condena genérica ($ 333´573.704,93 a razón de 120.000 pesos diarios) , lo que efectivamente hizo al condenar a la empresa demandada por una suma muy superior ($ 210.484,37 pesos diarios) a la pedida por el demandante, desconociendo el principio de congruencia de las decisiones judiciales y atentando así contra el derecho al debido proceso. "Al condenarse a la demandada, pues, en el auto referido, por una suma total de $1.232.388.253.23, de los cuales $15.132.227.23, tienen el carácter de daño emergente y $1.217.256.026.oo constituyen el lucro cesante - este rubro como consecuencia de la solicitud de corrección presentada fue disminuido a $693.966.984.30 -, en forma clara y evidente, impuso el ad quem una condena en un monto bastante mayor al pretendido por el propio demandante, contrariando de manera abierta y palmaria los límites decisorios que la ley procesal asigna y define para esta clase de actividad jurisdiccional, propios del derecho

al debido proceso, lo que la hace arbitraria, y por ende, una típica vía de hecho controlable mediante la presente acción de tutela." 4. El peticionario solicita se ordene la suspensión e inaplicabilidad de las providencias proferidas por la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, fechadas el 16 de marzo y el 7 de septiembre de 1993, y se disponga lo necesario para que la mencionada Sala, en un plazo prudencial y perentorio, proceda a "liquidar nuevamente la condena genérica impuesta en contra de la entidad tutelada, sujetándose a los parámetros y lineamientos precisos que el juez de tutela le fijará de conformidad con la ley".

5. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia de octubre 14 de 1993, concedió parcialmente la tutela solicitada por SEGUROS ALFA S.A., respecto del derecho fundamental del debido proceso y del principio de igualdad ante la ley, y dispuso que la Sala de Decisión respectiva asumiera nuevamente el conocimiento del proceso con miras a la reliquidación de los perjuicios moratorios - lucro cesante - conforme a los lineamientos del fallo de tutela, en el plazo que la ley otorga para resolver la apelación de autos, quedando suspendidos los efectos de la providencia de marzo 16 y su corrección del 7 de septiembre de 1993. La Magistrada NHORA ELISA DEL RIO MANTILLA, salvó su voto por considerar que la decisión judicial objeto de la acción de tutela no se enmarcaba dentro de las hipótesis señaladas por la jurisprudencia constitucional para que procediera contra providencias judiciales.

5.1. El fallador de tutela estimó que las pretensiones del petente, a excepción de la relacionada con la corrección monetaria del monto de la obligación reconocida en favor del actor y en contra del accionante de tutela en la condena genérica, hacían relación a cuestiones de fondo de la litis y no "tienen nada que ver con el derecho constitucional alegado". A su juicio, al juez de tutela le está vedado abordar o resolver puntos que fueron objeto de debate en las respectivas instancias, so pretexto del ejercicio de la jurisdicción constitucional, así como pronunciarse o tomar partido sobre la valoración fáctica o probatoria y reabrir la discusión en relación con aspectos ya decididos, como si se tratase de otra instancia, porque ello iría en contra de la autonomía e independencia funcional del juzgador.

5.2. En lo que atañe al reconocimiento de la corrección monetaria por parte del juez que concretara la condena de los perjuicios moratorios - lucro cesante -, pese a no haberse solicitado por el actor ni haber sido reconocida por la condena genérica que impuso a la demandada la obligación de pagar la indemnización por la ocurrencia del siniestro, el Tribunal de tutela observó que el Juzgador "ex-officio" reajustó el lucro cesante - el valor del alquiler diario de una planta de asfalto igual a la amparada por la póliza - al aplicar la utilidad diaria para 1993 a períodos anteriores, "dando como resultado un lucro cesante no

pedido". El fallador de tutela decidió ordenar a la Sala Civil de Decisión que le correspondió la cuantificación de los perjuicios, la reliquidación de la indemnización moratoria - lucro cesante -, ya que "no le era permitido ordenar la revalorización de la suma adeudada por concepto de lucro cesante y su obrar prohijó un enriquecimiento injusto para la parte demandante, vulnerando así los derechos fundamentales de la sociedad accionante y constituyendo su actuación una verdadera vía de hecho que atenta contra el debido proceso y el principio de igualdad ante la ley (arts. 29 y 13 C.P.)".

6. La sociedad INMOBILIARIA CONFIANZA S.A., asignataria de parte de la hijuela de deudas dentro del proceso sucesorio de FRANCISCO VEGA GRAZON, intervino como coadyuvante de "la Sala acusada", de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, y presentó sendos memoriales de impugnación (de octubre 21 y noviembre 2 de 1993) contra la sentencia que concedió la tutela, en los que pidió revocar el fallo en consideración a que en el trámite de liquidación de la condena genérica "se respetaron estrictamente todos los derechos del solicitante, quien tuvo a su disposición todos los recursos y oportunamente controvirtió las pruebas". A su juicio, el fallo de tutela se inmiscuye en la responsabilidad valorativa de las pruebas ... para fijar criterios subjetivos de evaluación como si se tratara de realidades objetivas incontrovertibles".

7. Por su parte, el peticionario apeló la decisión de tutela mediante escrito del 21 de octubre de 1993 y, posteriormente, complementó por escrito del 3 de noviembre del mimos año la sustentación de su impugnación. Considera que la vía de hecho no se configura únicamente por la "indebida aplicación de la corrección monetaria, sino por la omisión de la limitación temporal del perjuicio", factores que no se refieren a un problema de "mera divergencia sobre la aplicación de la ley o de controversia sobre la adecuada o inadecuada apreciación de la prueba", pero que sí involucran "el desconocimiento objetivo y contrario a derecho ... de la realidad discutida en el proceso, por fuera del imperio de la ley y, con él, de la propia Constitución".

"Demostrado, como está, que las actuaciones judiciales sub-judice son fehacientemente ilegales y arbitrarias - no en su forma, pero si en su contenido -, no sólo en el punto relativo a la corrección monetaria advertida por el juez de tutela, sino también, en el relacionado con la inocultable limitación temporal que se imponía respecto de la liquidación del lucro cesante a partir del momento de utilización de la famosa planta asfáltica (para no referirnos a la dación en pago atrás comentada), el alcance de la tutela concedida debe ampliarse, para evitar que por la vía de la extensión en el tiempo de un perjuicio que no existió, se

vulneren los derechos fundamentales invocados por mi representada."

8. La Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil -, mediante sentencia de noviembre 29 de 1993, confirmó el fallo que concedió parcialmente la tutela solicitada. Pese a no compartir de ninguna manera las apreciaciones del fallador de tutela en primera instancia, mantuvo la decisión impugnada con fundamento en la prohibición de hacer más gravosa la situación al apelante único "ahora de rango constitucional", por lo que sólo podía proveerse "respecto de aquéllo que al accionante de tutela, único impugnante, no se le concedió".

8.1 En relación con la impugnación presentada por la sociedad INMOBILIARIA CONFIANZA S.A., el fallador de segunda instancia determinó que ésta carecía de legitimación para intervenir como coadyuvante, dado que era imposible la coadyuvancia en el presente asunto por "no existir sujeto a quien ayudar" al no haber impugnado el fallo de primera instancia la Sala de Decisión contra la que se interpuso la tutela.

8.2 La Sala de Casación compartió lo expuesto por el juez de primera instancia en el sentido de que las pretensiones del peticionario se referían incuestionablemente a lo que fue objeto del juicio del fallador, no pudiendo el juez de tutela - so pena de vulnerar la autonomía e independencia judicial y el principio constitucional según el cual los jueces en sus providencias sólo están sujetos al imperio de la ley - indicar al juez de conocimiento cómo debe estimar el caudal probatorio y hasta dónde debe llegar en la decisión.

A juicio del fallador de segunda instancia, las providencias judiciales arbitrarias o constitutivas de vías de hecho, lo son "cuando se pronuncian sin motivo legal, sin valoración probatoria y sin dar oportunidad a la revisión por el ad-quem u otro órgano judicial, no obstante encontrarse previstas en la ley". Al contrario, no ostentan esa calidad cuando "hubo oportunidad de disentir, de aportar pruebas y de contradecir las del contrario y, en fin, se observaron las formas esenciales del procedimiento". Refiriéndose en concreto al auto del 16 de marzo de 1993, estimó que "indudablemente tiene un motivo o causa objetiva, como que se funda en textos legales, y que tiene un soporte probatorio", sin que pudiera, en consecuencia, afirmarse que era el resultado de la mera voluntad del órgano colegiado. Concluye, por último, con la siguiente afirmación:

"Cuando se han observado las formas legales del procedimiento, no es atinado acusar de arbitrariedad y de vías de hecho".

9. En escrito presentado a la Corte Constitucional el 16 de marzo de 1994, el apoderado de la sociedad accionante solicita que, con

ocasión del trámite de revisión de los fallos de tutela, se reforme y adicione la decisión de primera instancia en el sentido de concederla y ordenar la reliquidación de los perjuicios tomando, con exclusión de la corrección monetaria, los otros factores planteados en el ejercicio de la acción, en particular el relativo a la limitación temporal de los perjuicios moratorios derivada de la utilización de la planta desde 1981. Por otra parte, discrepa el peticionario del criterio puramente formal de la vía de hecho expuesto por el fallador de segunda instancia y, por el contrario, considera que la calificación de una actuación de la autoridad (el juez, en este caso) como vía de hecho depende también de su fundamentación objetiva y razonable, o sea, de su contenido, como bien lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas sentencias.

10. La anterior decisión fue seleccionada para revisión y correspondió a esta Sala su conocimiento.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

La sentencia objeto de revisión

1. Si bien la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo del 14 de Octubre de 1993, proferido por una Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, que a su turno había concedido parcialmente la acción de tutela impetrada, lo hizo solamente para no tornar más gravosa la situación de la apelante única (Seguros Alfa SA). A su juicio, la tutela es improcedente, y de ahí que rechace la impugnación de la sentencia del Tribunal, formulada por la actora respecto de las restantes pretensiones no acogidas en su providencia.

2. La Corte Suprema de Justicia no considera que los autos materia de la acción de tutela constituyan una vía de hecho. En su sentir "los autos calificados como arbitrarios o constitutivos de vías de hecho, lo son ciertamente cuando se pronuncian sin motivo legal, sin valoración probatoria y sin dar oportunidad de revisión por un ad-quem u otro órgano superior, no obstante encontrarse prevista en la ley, pero cuando hubo oportunidad de disentir, de aportar pruebas y de contradecir las del contrario, y, en fin, se observaron las formas esenciales del procedimiento, no puede decirse que la decisión sea una vía de hecho porque quizá erró en la valoración probatoria y no se comparte lo resuelto". Estima la Corte que "dar cabida a que frente a una situación de disentimiento con lo resuelto, el juez de tutela, con carácter definitivo, le indique al juez del conocimiento cómo debe estimar el caudal probatorio y hasta dónde debe llegar en la decisión, es ni más ni menos que invadir el campo exclusivo que la Constitución le reserva al fallador". Concluye ésa alta Corporación: "la única excepción en éste ámbito, según la doctrina constitucional, es cuanto el proveído se constituye en vía de hecho, lo que no puede predicarse cuando tiene motivo legal, así sea equivocado, cuando ha sido

regularmente expedido y se apoya en pruebas, así éstas puedan estimarse como no valoradas del modo debido".

3. El principio de independencia judicial (CP arts. 228 y 230), no autoriza a que un juez ajeno al proceso, cuya intervención no se contempla en la norma que establece el procedimiento y los recursos, pueda revisar los autos y providencias que profiera el juez del conocimiento. La valoración de las pruebas y la aplicación del derecho, son extremos que se libran al Juez competente y a las instancias judiciales superiores llamadas a decidir los recursos que, de conformidad con la ley, puedan interponerse contra sus autos y demás providencias. Tanto el juez de instancia como sus superiores, cada uno dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, y adoptan sus decisiones sometidos únicamente "al imperio de la ley" (CP art. 230). Las injerencias contra las cuales reacciona el principio de independencia judicial, no se reducen a las que pueden provenir de otras ramas del poder público o que emanen de sujetos particulares; también pertenecen a ellas las surgidas dentro de la misma jurisdicción o de otras, y que no respeten la autonomía que ha de predicarse de todo juez de la República, pues en su adhesión directa y no mediatizada al derecho se cifra la imparcial y correcta administración de justicia. La Corte Suprema de Justicia, al apelar al principio de independencia judicial para prevenir intromisiones, no autorizadas por la ley, de unos jueces en las actuaciones judiciales realizadas por otros, acierta, como quiera que sin él la tramitación y decisión de los asuntos confiados a la rama judicial carecerían de seguridad, orden y autonomía, indispensables para lograr los fines propios de la jurisdicción.

4. La Corte Suprema de Justicia admite que, excepcionalmente, el juez de tutela pueda pronunciarse sobre la decisión judicial proferida por el juez del conocimiento "sin motivo legal, sin valoración probatoria y sin dar oportunidad a la revisión por un ad-quem u otro órgano superior, no obstante encontrarse ella prevista en la ley". Con la reserva que posteriormente se formulará, la Corte Constitucional prohija plenamente este aserto, por las razones que a continuación se exponen.

4.1 El acto judicial es la concreción de voluntad del órgano judicial que traduce el ejercicio de la competencia atribuida por la ley, de modo que si se dicta vulnerándola, deviene nulo y así podrá ser declarado como consecuencia de la impetración de los respectivos recursos.

La vía de hecho predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones concretas y a través

de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular.

Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial.

4.2 El acto judicial que en grado absoluto exhiba alguno de los defectos mencionados, atenta contra la pax publica y por fuerza se convierte en socialmente recusable. El juez que lo expidió, desconociendo los presupuestos objetivos y teleológicos del ordenamiento, pierde legitimación - en cierto sentido, se "desapodera" en virtud de su propia voluntad - y no puede pretender que la potestad judicial brinde amparo a su actuación o le sirva de cobertura. El principio de independencia judicial no se agota en vedar injerencias extrañas a la función judicial, de manera que ella se pueda desempeñar con autonomía, objetividad e imparcialidad; alude, también, a la necesaria relación de obediencia que en todo momento debe observar el juez frente al ordenamiento jurídico, el cual constituye, como lo expresa la Constitución, la fuente de sus poderes y su única servidumbre.

El Juez que incurra en una vía de hecho, no puede esperar que al socaire de la independencia judicial, sus actos u omisiones, permanezcan incólumes. En este evento en el que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, los jueces de tutela están excepcionalmente llamados a restaurar esa fidelidad a la ley de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. Solo en este caso, que por lo tanto exige la mayor ponderación y la aplicación de los criterios de procedencia más estrictos, es dable que un juez examine la acción u omisión de otro.

4.3 La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho. El Estado de derecho deja de existir si

un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido. Si bien la tarea del juez no se limita a una simple aplicación de la ley - tiene que interpretarla, suplir sus vacíos, derivar y actualizar los principios jurídicos -, su competencia sólo le permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.

4.4 La acción de tutela contra las vías de hecho judiciales - cuando ella sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -, en primer término, se endereza a garantizar el respeto al debido proceso (CP art. 29) y el derecho de acceso a la justicia (CP art 229). Gracias a estos dos derechos medulares toda persona puede acudir ante un juez con miras a obtener una resolución motivada ajustada a derecho y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantías constitucionales previstos en la Constitución y en la ley. Se articula a través de las normas citadas un derecho público subjetivo a la jurisdicción o tutela judicial, que no consiste propiamente en satisfacer la pretensión que se contiene en la demanda o en su contestación sino a que se abra un proceso y a que la sentencia se dicte con estricta sujeción a la ley y a las garantías procedimentales. En este orden de ideas, la vía de hecho judicial, en la forma y en el fondo, equivale a la más patente violación del derecho a la jurisdicción. Por ello la hipótesis más normal es la de que través de los diferentes recursos que contemplan las leyes procedimentales, se pueda impugnar cualquier acción u omisión judicial que configure una vía de hecho, en cuyo caso, aunque no se descarte siempre la procedibilidad de la tutela, su campo de acción - dada su naturaleza subsidiaria - será muy restringido.

De acuerdo con lo expuesto, la posibilidad de que la vía de hecho judicial, pueda vulnerar un derecho fundamental - como lo es el derecho a la jurisdicción -, constituye una razón suficiente para darle curso a la acción de tutela.

5. Si bien la Corte Suprema de Justicia admite la existencia de un control constitucional de la vía de hecho judicial, lo circunscribe al simple control o constatación externa y formal que se endereza a verificar (1) si el acto judicial cuestionado se dictó sin motivo legal - sin importar cuál haya sido -, (2) si no existió valoración probatoria - sin interesar si el presupuesto fáctico tomado en consideración se haya dado o no en la realidad -, y si (3) se pretermitió una instancia necesaria prevista en la ley. Concluye la Corte Suprema de Justicia: "Cuando se han observado las formas legales del procedimiento, no es atinado acusar de arbitrariedad y de vías de hecho".

La tesis de la Corte Suprema de Justicia tendrá asidero si el control formal que propone asegura la protección de los valores, principios y derechos, cuyo quebranto ha conducido a estigmatizar como antijurídica la vía de hecho judicial.

5.1 La sujeción al imperio de la ley por los jueces (CP art. 230), si se entiende que puede ser a cualquier ley, así sea la menos pertinente para resolver el asunto bajo su consideración, daría lugar a la creación de un poder personal, que es justamente lo que combate dicho principio. Los jueces, en estas condiciones, no podrían pretender actuar "en nombre de la ley", con lo cual como autoridades quedarían desposeídas de legitimidad y para sus decisiones no podrían exigir obediencia. La prohibición a la vía de hecho - no es necesario recordarlo - se propone erradicar dentro del Estado el poder personal. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en decisión anterior cuando afirmó:

"Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona.

"Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones públicas (CP art. 121), es condición de existencia de los empleos públicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la responsabilidad de los servidores públicos (CP arts. 6, 90). Una decisión de la autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley (CP art. 13), principio que le imprime a la actuación estatal su carácter razonable. Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad." (Sentencia T-079 de 1993 M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ)

5.2 El control formal de la vía de hecho, puede significar la intangibilidad de defectos absolutos sustantivos, orgánicos, fácticos y procedimentales de los actos judiciales, que adopten un aparente revestimiento legal y fáctico, pese a que prima facie se pueda

observar la patente violación del derecho, de los procedimientos o la invidencia judicial respecto de los hechos determinantes. Aquí la independencia y la autonomía judicial, no sirven al propósito de una administración de justicia imparcial y ligada sólo al derecho, sino a la configuración de un órgano soberano: el de los jueces que se apropian de la forma y gobiernan el contenido a su antojo situándose así mismo por fuera y sobre el derecho. La exclusión de la vía de hecho procura mantener la vigencia del Estado de derecho, que no es posible si un órgano suyo se torna soberano. El control puramente formal de la vía de hecho, arriesga casi siempre dejar intacta la afrenta sustancial al derecho de la que el acto judicial viciado es portador. La paz social alterada, con la desviación de poder del juez, si el estigma permanece enraizado, no podrá corregirse. Así como el Estado de derecho está lejano de adquirir plenitud con la mera vigencia formal y no material de sus normas, lo mismo la paz social incorpora una exigencia inapelable de realidad que impugna constantemente la apariencia. La institucionalización de la vía de hecho como mecanismo de control se orienta a restablecer la paz social turbada con el acto judicial que, por violentar ostensiblemente el derecho sustancial y procedimental, es mirado, mientras se mantenga, como emanación de una voluntad arbitraria. El control sólo formal de la vía de hecho, hace que la arbitrariedad subsista, si ésta ha decidido tomar prestadas las formas externas del acto válido y alojarse bajo un manto de apariencia.

"No es la apariencia de una decisión, sino su contenido, lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez. Hay que distinguir entre providencias judiciales y las vías de hecho. Las primeras son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la decisión judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios de defensa judiciales establecidos por el ordenamiento jurídico. Las segundas son apariencias de providencias judiciales que vulneran los derechos básicos de las personas. De suerte que la violación de la Constitución Política por parte de la autoridad judicial puede ser atacada mediante la acción de tutela, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Carta y no exista otro medio de defensa judicial para la adecuada protección del derecho fundamental lesionado." (Sentencia T-368 de 1993. M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA)

5.3 Sin duda alguna, la sujeción más intensa de los órganos del Estado está referida al cumplimiento de la Constitución, sus principios y valores. La vía de hecho, inicialmente se presenta como un quebrantamiento del derecho fundamental a la jurisdicción, en cuanto

la arbitrariedad judicial a la par que es una contradicción en los términos respecto de la función judicial, anula de plano las expectativas que toda persona puede legítimamente abrigar sobre su actuación. Pero la vía de hecho no se limita a defraudar el sentimiento de justicia de la colectividad. Se concreta, ante todo, como violación de un derecho fundamental. De ahí que si se reúnen los requisitos de procedibilidad, la acción de tutela se erija en medio apto para proteger el derecho conculcado o amenazado. Ello no sería posible si se admitiese únicamente el control formal de la vía de hecho. El principio de efectividad de los derechos fundamentales (CP art. 2) y de prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228), se pondrían en entredicho si la forma del acto arbitrario sirviese para inmunizar su contenido antijurídico contra todo intento para deponerlo y restablecer el primado del derecho. De este modo, la arbitrariedad que logre hacerse a un título formal, se impondría a la Constitución y a los derechos fundamentales, en cuya defensa estriba la tarea y la misión confiada a los jueces.

"No existe título jurídico alguno que permita que las autoridades públicas vulneren o toleren la lesión de ningún derecho inherente a la persona humana, por tres razones contundentes, a la luz de la filosofía del derecho: primero, porque son los derechos fundamentales necesarios a la personalidad del hombre ... Segundo, porque constituye fundamento de legitimidad del ordenamiento jurídico de una Nación, que debe estar en consonancia con la razón común universal, que al reconocer la dignidad intrínseca de la naturaleza humana, promueve tanto su protección inmediata como los mecanismos legales y procedimentales que garanticen su eficacia incondicional. Y tercero, porque la voluntad general exige como inalienables los derechos fundamentales y toda razón jurídica, política, socio-económica o administrativa que los desconozca, es irrelevante por ser derechos de substancialidad primaria, ante los cuales todos los demás son o manifestaciones subsiguientes o derivaciones lógicas de su contenido" (Sentencia T-198 de 1993 M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA)

5.4 La prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228), como criterio de interpretación es inmanente al estado social de derecho. En este sentido, el control meramente formal de la vía de hecho, no refleja esta profunda necesidad de eficacia que el ordenamiento en su conjunto reclama, y con mayor énfasis de sus mecanismos depuradores. El control de la vía de hecho es un instrumento para enfrentar y someter a la arbitrariedad judicial. Es evidente que la morfología y la naturaleza de la técnica de control, si lo que se pretende es su eficacia - lo que debe darse por descontado - debe ser correlativa y proporcional, por lo menos, a las características del fenómeno que se desea contrarrestar.

Si la arbitrariedad judicial puede ser formal y material, su control sólo formal, no sólo es recortado sino que en sí mismo anticipa una grave impunidad, generando, por contera un oprobioso privilegio consistente en poder violar el ordenamiento jurídico sin consecuencias y reclamando para esa mácula la intangibilidad que sólo se prodiga a la auténtica aplicación e interpretación del derecho.

La insistencia en un control puramente formal de la vía de hecho, parece ignorar las múltiples causas que se encuentran en el origen mismo de la arbitrariedad judicial y cuyo desconocimiento sólo contribuye a perpetuarlas, desacreditando el derecho y desvirtuando a la justicia: La notoria falsedad en la apreciación de los hechos; la manifiesta ruptura de la igualdad; la mayúscula desproporcionalidad e irracionalidad en la aplicación del derecho y en la estimación de los hechos determinantes que corresponden al supuesto tenido en cuenta en las normas; la burda desviación de poder del juez que sacrifica irrazonablemente los principios jurídicos constitucionales y legales que marcan los derroteros y fines del derecho en los distintos campos; la vulneración de los derechos fundamentales de las personas reconocidos en la Constitución; la iniquidad manifiesta; la mala fe etc. Sobre este particular, la Corte ha anotado lo siguiente:

"La conducta del juez debe ser de tal gravedad e ilicitud que estructuralmente pueda calificarse como una "vía de hecho", lo que ocurre cuando el funcionario decide, o actúa con absoluta falta de competencia o de un modo completamente arbitrario e irregular que comporta, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, una agresión grosera y brutal al ordenamiento jurídico, hasta el punto de que, como lo anota Jean Rivero, "su actuación no aparece más como el ejercicio irregular de una de sus atribuciones, si no como un puro hecho material, desprovisto de toda justificación jurídica", con lo cual, la actividad del juez o funcionario respectivo, pierde legitimidad y sus actos, según el mismo Rivero, se han "desnaturalizado" (Sentencia T-442 de 1993. M.P. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL)

Obsérvese que los defectos calificados como vía de hecho son aquellos que tienen una dimensión superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurídico. Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere.

La tesis del control formal de la vía de hecho es claramente restrictiva, tal vez porque se teme que de otro modo se podría presentar un desbordamiento en el uso de este instrumento de control, en detrimento de los restantes recursos y de la intangibilidad de los actos judiciales. En verdad, el ejercicio de la acción de tutela con este propósito, es eminentemente excepcional - y así se mantendrá por la Corte Constitucional -, pues se circunscribe a develar la arbitrariedad judicial que pueda derivarse de defectos judiciales de carácter absoluto. Por este aspecto, parece infundado el temor, salvo que se abuse de esta vía procesal, en modo alguno diseñada para sustituir los medios normales de impugnación contemplados en las normas procedimentales y al alcance de las partes. A este respecto, cabe citar la doctrina reiterada de esta Corporación:

"Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. (...)

"Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria." (Sentencia C-543 de 1992. M.P. Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO)

Lo que sí no es congruente con la interdicción a la arbitrariedad, que justifica este instrumento de control, es reducir y debilitar su envergadura - hasta trivializarla - limitando su alcance a los aspectos formales bajo el efecto del referido temor cuando, por el contrario, debería ser esculpido teniendo presente que su función es luchar contra aquélla y sojuzgarla. El primer procedimiento sacraliza la arbitrariedad porque la hace inalcanzable. Y es que si no se desestima la forma en la que con facilidad se ampara la arbitrariedad, el único designio que será eficaz y se consumará será éste. A este respecto, la Corte Constitucional claramente ha sostenido:

"Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte - pese a su forma - en verdaderas vías de hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencias para los efectos de

establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez. (...)

"De los párrafos transcritos aparece claro que la doctrina de la Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfana distinción entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico- y las vías de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debería administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para vulnerar en cambio los derechos básicos de las personas.

"En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho. (Sentencia T-173 de 1993 M.P. Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO)

Por las razones expuestas, la Corte Constitucional no comparte la tesis de la Corte Suprema de Justicia. El control constitucional de la vía de hecho judicial, no obstante ser definitivamente excepcional y de procedencia limitada a los supuestos de defectos sustantivos, orgánicos, fácticos o procedimentales, en que se incurra en grado absoluto, es tanto de forma como de fondo, pues su referente es la arbitrariedad que puede ser tanto formal como material. Este pensamiento de la Corte Constitucional coincide integralmente con el siguiente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, que expresa con diafanidad y brillo lo que aquí se ha intentado precisar:

"(...) aun cuando la realidad es que el artículo 40 del decreto 2591 de 1991 fue declarado inexequible, ello no implica que resulte improcedente cualquier acción de tutela principal - no precautelativa - destinada a denunciar la falta de legitimidad constitucional de un acto de autoridad pública que no obstante revestir apenas en apariencia la forma externa propia de las providencias judiciales y pese a así mismo a la firmeza que puede haber adquirido, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, amenaza o lesiona en forma actual inminente derechos fundamentales de las personas, puesto

que de darse estas condiciones indicativas de intensa anormalidad en el obrar del Estado a través de los jueces, dichas providencias se transforman en verdaderas vías de hecho que por ser tales ( ... ) no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencia para los efectos de establecer la acción de tutela (...)" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 7 de octubre de 1993, MP Dr. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHOLSS).

El examen de la cuestión de fondo.

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia, al adoptar, como se ha visto, una visión eminentemente formal de la vía de hecho, no entró a determinar si la actuación judicial objeto de la acción de tutela exhibía defectos absolutos que la transformaran en vía de hecho, de suyo equivalentes a una denegación material de justicia. De otra parte, la Corte Suprema de Justicia, pese a no compartir la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala Civil -, en cuanto concedió parcialmente la tutela solicitada, decidió confirmarla. Según esa alta Corporación : "(...) el juez de la impugnación contra el fallo de tutela no puede, mediante su decisión, hacer más gravosa la situación al único apelante, garantía ésta que como se sabe es de rango constitucional, de donde se sigue que tan sólo puede proveerse respecto de aquéllo que a la accionante en tutela, única impugnante, no se le concedió, así lo otorgado, repítese, carezca de fundamento a juicio de esta Sala".

La Corte Constitucional se aparta del último criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia. La interdicción a la reformatio in peius (CP art. 31, inc 2), se refiere a sentencias condenatorias. En cambio, las sentencias de tutela se contraen, no a imponer una pena, sino a proteger un derecho fundamental cuando quiera resulte violado por una autoridad o un particular, en éste caso si de acuerdo con la ley la tutela es procedente. Tanto los jueces de instancia como la Corte, en sede de revisión, encargados de fijar el contenido y alcance de los derechos fundamentales dentro del contexto fáctico que proyecta el acervo probatorio, no podrían cumplir esa misión si estuvieran atados a lo decidido por el a quo, que bien ha podido errar en la apreciación de los hechos y, no menos importante, en la correcta definición del derecho fundamental debatido y de su concreta aplicación a la realidad procesal. A este respeto es ilustrativo citar la reiterada doctrina de esta Corte:

" (...) tomando en consideración, de una parte, la filosofía que inspira a la tutela de ser un mecanismo excepcional de protección inmediata de los derechos fundamentales tutelados por la Carta Política, de carácter subsidiario por no ser alternativo de la acción ordinaria, y de otra, que el

juez de la tutela debe asegurar ante todo el principio de legalidad suprema, que es la primacía de la Constitución (arts. 1o., 2o., 40, 121 y 241 de la C.P.), considera esta Sala que la figura de la reformatio in pejus no tiene operancia, cuando el juzgador de segunda instancia revisa la decisión del a quo ni cuando la correspondiente Sala de Revisión de la Corte Constitucional efectúa la revisión ordenada por los Arts. 86, inciso 2o., 241, numeral 9 de la C.N. y 33 del D. 2591. Sostener lo contrario conduciría a que so pretexto de no hacerse más gravosa la situación del peticionario de la tutela que obtuvo un pronunciamiento favorable en la primera instancia, se pudiese violar la propia Constitución, al conceder una tutela que, como sucede en el presente caso, es a todas luces improcedente.

"En relación con la Corte Constitucional, mucho menos puede predicarse la prohibición de la reformatio in pejus, no sólo por las razones anotadas, sino además, porque ni la Constitución ni la ley, a la cual defirió la Carta la reglamentación de la figura de la revisión, establecen límites al examen de las decisiones que se someten a su análisis en desarrollo de la función que le atribuyeron los artículos 86 y 241-9 del referido estatuto." (Sentencia ST-138 de 1993 M.P. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL)

"La aplicación del principio que prohibe hacer más gravosa la situación del apelante único al plano constitucional de la acción de tutela no es compatible con la función que desempeñan los derechos fundamentales en la democracia. El contenido y los alcances de los derechos fundamentales no pueden quedar sujetos al albur del ejercicio de los recursos legales contra las decisiones favorables o desfavorables a los intereses de las partes. Este tratamiento desvirtúa la dimensión institucional de los derechos fundamentales. Si bien es indudable que los derechos fundamentales constituyen verdaderos derechos subjetivos en cabeza de sus titulares y, como tal, conciernen primordialmente a éstos - hasta el grado de ser aceptable pensar que la definición judicial de los mismos debe depender de las pretensiones de las partes -, ello no es óbice para soslayar su componente objetivo. Los derechos fundamentales traducen el sistema objetivo de valores que gobierna la relación entre los individuos y el Estado o entre los propios particulares, por lo que su contenido y sus alcances no deben ser variables dependientes de la actividad procesal de las partes.

"La trascendental tarea encomendada a los jueces constitucionales en los procesos de tutela persigue entre

otros objetivos, trazar los contornos y límites de los derechos fundamentales de manera que la población en general adquiera consciencia sobre su exacto contenido y alcance. A la luz de la función que cumplen los jueces y tribunales de segunda instancia en los procesos de tutela (CP art. 86) como garantes de los derechos fundamentales, la seguridad jurídica y la integridad de la Constitución, no cabe circunscribir su competencia a los solos aspectos o censuras puntuales formuladas por el apelante, máxime si se tiene presente que las sentencias de tutela no pueden asimilarse a las sentencias limitativas de la libertad personal que profieren los jueces penales (CP art. 31)." (Sentencia ST-596 de 1993 M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ)

Por otra parte, tampoco es admisible la tesis según la cual el accionante de tutela era el único apelante de la sentencia de primera instancia, ya que, a juicio de esta Corte, la sociedad INMOBILIARIA CONFIANZA S.A., asignataria de parte de la hijuela de deudas dentro del proceso sucesorio de FRANCISCO VEGA GRAZON, sí tenía interés legítimo en las resultas del proceso de tutela, cuya defensa no puede, so pena de exponerlo a la indefensión, hacerse depender de la eventual impugnación de la autoridad pública o del particular demandado, como se desprende de la interpretación que la Corte Suprema de Justicia hace del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, la tesis de la improcedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales que precisan la condená in genere a favor de FRANCISCO VEGA GARZON, aducida por la INMOBILIARIA CONFIANZA S.A., será analizada y decidida por la Sala en ejercicio de la competencia de revisión de las sentencias de tutela, al desarrollar los fundamentos siguientes.

Las consideraciones anteriores son suficientes para que esta Corte asuma dentro de su función revisora el análisis de fondo de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa fe de Bogotá, sala Civil de Decisión.

6. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa fe de Bogotá, sala Civil de Decisión, en su sentencia del 14 de Octubre de 1993, concedió parcialmente la tutela solicitada por la sociedad "Seguros Alfa S.A", "respecto del derecho fundamental del debido proceso y del principio de igualdad ante la ley - arts. 29 y 13 C.P" y, en consecuencia, ordenó la reliquidación del lucro cesante.

A juicio del Tribunal, el auto de 16 de marzo de 1993, complementado en sendas providencias del 7 de septiembre, objeto de la acción de tutela, no se ajustó a los planteamientos de la litis y desbordó la pretensión, "con menoscabo del debido proceso". Observa el Tribunal que el lucro cesante "pedido" se limitaba, según la petición del

demandante, al "valor del alquiler diario de una planta igual a la amparada por la póliza", cuyo monto sería el que dictaminaran los peritos. No obstante - anota el Tribunal -, el auto de liquidación concedió un "lucro cesante no pedido", pues lo reajustó ya que al cuantificar las sumas por concepto de los alquileres dejados de percibir suministrados por los peritos, tomó la utilidad diaria estimada para 1993 ($210.484.37) y le dió efecto retroactivo hasta el 24 de Agosto de 1980 al multiplicarla por el número total de días entre esas dos fechas (3.297 días).

La sentencia del Tribunal, en este aspecto, acoge una de las peticiones colaterales formulada por la actora en la acción de tutela. En síntesis, la demandante acusa a los autos de liquidación de la condena de perjuicios, del vicio de incongruencia, toda vez que ni en la condena abstracta (sentencia del juzgado décimo sexto civil del circuito) aparece condena alguna por concepto de corrección monetaria, ni del escrito de estimación de perjuicios del demandante se deduce como que allí se determina el lucro cesante en la suma de $ 333.573.704.93.

7. El principio de congruencia se encuentra consagrado en el artículo 305 del C de P C, modificado por el DL 2282 de 1989, art. 1, en los siguientes términos: "La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio".

A tenor de este nuclear principio del derecho procesal civil, el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita). Lo demás, significa desbordar, positiva o negativamente, los límites de su potestad. De otra parte, el derecho fundamental de acceso a la justicia no se satisface si el juez deja de pronunciarse sobre el asunto sometido a su decisión, quedando éste imprejuzgado. La importancia de que el fallo sea congruente con las pretensiones y las excepciones propuestas o las que hayan debido reconocerse de oficio, ha llevado al Legislador a contemplar el vicio de inconsonancia entre las causales de casación (D 2282 de 1989, art 1o, num 183).

En el plano constitucional y, específicamente, en el marco de la acción de tutela, el vicio de incongruencia atribuible a determinada acción u omisión judicial no puede suscitarse con la extensión que le es propia en la legislación civil, y que en esa misma medida puede ser objeto de impugnación ante la jurisdicción ordinaria . La incongruencia que es capaz de tornar en simple de vía de hecho la acción del juez reflejada en una providencia, es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando dicha alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, la quiebra irremediable del principio de contradicción y del derecho de defensa. En efecto, el proceso debe conservarse, desde su apertura hasta su culminación, abierto y participativo, de modo que se asegure la existencia del debate y de la contradicción - que le son consustanciales y que son el presupuesto de una sentencia justa - sobre una base de lealtad y de pleno conocimiento de sus extremos fundamentales. Es evidente que si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el proceso, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada, la incongruencia, además de sorprender a una de las partes, la coloca en situación de indefensión que, de subsistir, pese a la interposición de los recursos, y con mayor razón cuando éstos no caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce inexorablemente en la violación definitiva de su derecho de defensa (CP art. 29).

Sólo si concurren estas condiciones podrá predicarse un radical desajuste entre lo debatido y lo finalmente resuelto, con suficiente entidad para hacer seguir de la falta de contradicción, la violación del derecho de defensa de una de las partes en el proceso que pueda ser ventilado a través de la acción de tutela. Si dentro del procedimiento ordinario, atendidas las circunstancias del caso, la indefensión producto del vicio de incongruencia, puede reconocerse e impugnarse, la parte agraviada debe hacerlo; si no lo hace, no se configura el estado de indefensión, pues mal puede alegarse esa circunstancia por quien ha tenido los medios de defensa y se ha abstenido de utilizarlos. Es bien sabido que si existen medios eficaces de defensa en la legislación ordinaria, la acción de tutela es improcedente; tampoco prospera normalmente, en este evento, como mecanismo transitorio, ya que la existencia de recursos puede restarle la nota de irremediabilidad al perjuicio. La acción de tutela, en suma, frente a vías de hecho judiciales, se reduce a los casos en los cuales contra la providencia en la que se haga patente la arbitrariedad o defecto absoluto antes aludido, no exista medio ordinario de defensa o que pese a estar consagrado y a ejercitarse con ese objeto, la situación irregular se mantenga y, por ende, el quebrantamiento del derecho fundamental subsista y los medios ordinarios de defensa se encuentren ya agotados.

8. Para determinar si existe la incongruencia denunciada por el actor y, además, en el grado de poder provocar una sustancial alteración del

debate procesal, procederá esta Corte a efectuar un juicio de adecuación entre la parte dispositiva de los autos cuestionados y las pretensiones y excepciones propuestas en el curso del proceso.

La sentencia del Juzgado décimo sexto civil del circuito de Santa Fe de Bogotá, se limitó a proferir in abstracto la condena de perjuicios contra la sociedad demandada, remitiendo al incidente de liquidación concreta de perjuicios lo referente a su cuantificación. En punto al tema controvertido, se dispuso: "Se condena a la misma demandada SEGUROS ALFA SA., al pago de los perjuicios moratorios desde la fecha en que estaba obligada a pagar el valor de la indemnización, 26 de Agosto, hasta cuando el pago se verifique o efectúe, regulación que también se hará mediante el trámite previsto en el citado artículo 308 del C. de P. C.". La desvalorización monetaria es justamente un tipo de perjuicio que se deriva del incumplimiento contractual y que la sentencia no excluyó expresamente. Se reitera, la sentencia se circunscribió a imponer a la demandada una condena genérica de perjuicios, cuya liquidación y exacta cuantificación se libraba al respectivo incidente. En la demanda de FRANCISCO VEGA GARZON contra SEGUROS ALFA SA, en el capítulo de PRETENSIONES se estiman los perjuicios moratorios "desde la fecha en que estaba obligada a pagar el valor de la indemnización, 26 de Agosto de 1980 hasta cuando el pago se efectúe, los cuales estimo en $20.000.oo diarios, o, en la suma que se demuestre en el curso del proceso". Posteriormente, en el escrito en el que solicita la liquidación concreta de perjuicios, tras optar por la indemnización de perjuicios causados con la mora del asegurador, en los términos del artículo 1.080 del C. de Co, señala como lucro cesante "el valor correspondiente al precio presente de alquiler diario de una planta de asfalto igual a la amparada por la póliza materia del presente proceso, desde el día en el cual se efectúe el pago del DAÑO EMERGENTE o de la condena indicada en el numeral segundo de la sentencia proferida por este juzgado con fecha diciembre 16 de 1982". En ese mismo sentido, en el memorial de apelación elevado al Tribunal contra el auto que realizó la liquidación concreta de perjuicios, la parte demandante - así se lee en el auto impugnado del Tribunal -, se opone a que los perjuicios moratorios se contabilicen hasta el día 20 de abril de , fecha en la que FRANCISCO VEGA GARZON enajenó la planta asfáltica a CONSTRUCA LTDA y, de otra parte, a la actualización de la condena de la forma como lo hizo el juez de instancia. En su concepto, los perjuicios moratorios debían liquidarse hasta el momento del pago de la condena por daño emergente, y, en lugar del método de actualización monetaria realizada, tomar el valor presente de la tarifa diaria de alquiler - $ 593. 695.31 - y multiplicarlo por el número total de días que abarcara la mora (once años, diez meses y once días).

Mediante auto del 16 de marzo de 1993, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala Civil, desató las

apelaciones interpuestas contra el auto del a quo. En dicha providencia, más tarde corregida por el auto de septiembre 7 de 1993, el Tribunal acogió la pretensión de la parte demandada. En consecuencia, se modificó el numeral segundo del auto impugnado, en los siguientes términos: "Se fija el valor de la condena impuesta en el numeral 3 de la sentencia en la cantidad de mil doscientos diecisiete millones doscientos cincuenta y siete mil pesos ($1.217.256.026.oo)". Para arribar a este guarismo - posteriormente reducido a la cifra de $ 693. 966. 984. 30, en el auto de aclaración del mismo Tribunal del 7 de septiembre -, el Tribunal adoptó el método señalado por el demandante consistente en multiplicar la tarifa diaria de alquiler en el año de 1993 (según el Tribunal equivalente a la suma de $369.201.10), por el número de días de inutilización del equipo (3.297).

Sin perjuicio de lo que la Corte establecerá más adelante, se observa que la parte dispositiva de los autos censurados, corresponde a las pretensiones de la parte demandada. La cuantía de las pretensiones, de otro lado, se fijó de manera relativamente abierta, al quedar supeditada a "la suma que se demuestre en el curso del proceso". No obstante que la Corte es consciente de que la mencionada fórmula de precisión del valor de las pretensiones puede ser objeto de diversos reparos doctrinarios, su apreciación es un asunto que, en atención al principio de independencia judicial, corresponde al Juez, y, por tanto, de ninguna manera puede ser objeto de revisión en sede de tutela. De otro lado, la procedencia de la corrección monetaria referida a los perjuicios moratorios - de oficio o a petición de parte -, así como los métodos para su correcta estimación, carecen por sí mismos de relevancia constitucional, y se enmarcan dentro del espacio de la libre apreciación judicial tanto normativa como fáctica.

Por este aspecto, no estaban llamadas a prosperar las pretensiones del actor de la tutela relacionadas bajo el numeral 7 de su demanda. La ausencia de un desajuste sustancial entre lo debatido procesalmente y lo resuelto por el juez, no permite predicar la incongruencia que, de tener ese alcance, habría conducido a la configuración de una vía de hecho. Para que la tutela contra una actuación judicial reputada como vía de hecho pueda discernirse no es suficiente endilgarle a la actuación judicial demandada errores y deficiencias en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho, pues aún existiendo no por ello la providencia se constituye en vía de hecho. Se requiere, como se ha expuesto, que la providencia adolezca de un defecto absoluto - estimado, claro está, no de manera formal sino material - de sustentación fáctica o jurídica que repercuta en la violación de un derecho fundamental, amén de que se reúnan las condiciones señaladas para su procedibilidad.

9. Prosiguiendo en el análisis de la sentencia del Tribunal que en primera instancia conoció de la acción de tutela, se analizarán las

suplicas impetradas por la actora y la respuesta que ella merecieron al a quo.

Según la actora los autos del Tribunal configuran una vía de hecho, por las siguientes razones: (1) la indemnización moratoria se hizo derivar de la utilidad dejada de percibir estimada por el valor del alquiler diario de la planta de asfalto, establecido por los peritos, no obstante que no se probó la existencia de ningún contrato de arrendamiento ni de promesa de arrendamiento; (2) aún bajo este presupuesto hipotético, la indemnización moratoria debía estructurarse sobre la base de perjuicios ciertos y efectivamente sufridos por el acreedor del contrato incumplido, lo que se echa de ver en el presente caso, si se tiene presente que se encuentra probado que la planta se puso en funcionamiento y ha sido utilizada desde 1981.

La sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala Civil, desestimó la pretensión de tutela. A su juicio, se infringiría el principio de independencia judicial si se entrase a revisar, por parte del juez de tutela, los aspectos de orden jurídico o fáctico que motivaron la decisión del juez ordinario que dictó los autos cuestionados.

La Corte, en principio, comparte con el Tribunal el respeto que se debe otorgar al principio de independencia judicial, pero considera que ello no es excusa para abstenerse de verificar si la actuación judicial calificada por el demandante como vía de hecho, efectivamente lo es. En este caso, la vinculación mayor con el ordenamiento jurídico, y el designio de poner término a la arbitrariedad propio de un Estado de Derecho, se torna más obligante que el de mantener a toda costa una independencia que, de tener ese origen, habrá perdido ya toda legitimidad.

10. El principio de congruencia analizado en otro aparte de esta sentencia, no se reduce a la mera correspondencia de las pretensiones y las excepciones con la sentencia. "El fundamento de la sentencia - expone el jurista Hernando Morales M - es la totalidad del material procesal, tal como se encuentra al llegar el expediente al despacho del juez para recibir fallo". En este orden de ideas, es vieja y reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de que "la sentencia para ser congruente debe decir solo sobre los temas sometidos a composición del juez y con el apoyo en los mismos hechos alegados como causa petendi, pues si se funda en supuestos fácticos que no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionaría gravemente el derecho de defensa del adversario, al sorprenderlos con hechos de los que, por no haber sido alegados, no se le habría dado oportunidad para contradecirlos" (Sentencia del 27 de Abril de 1978, citada por Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, tomo 1, pág 420).

En lo que respecta a los perjuicios moratorios, sobre cuya cuantía se discute, es revelador para determinar su causa petendi vinculada al incumplimiento del contrato, precisar el sentido que a la misma dió el demandante en su demanda ordinaria : "( ...) los perjuicios moratorios que estimo en este caso en la utilidad diaria de la planta de asfalto que no se ha podido utilizar para el fin que le es propio por la ausencia de esos instrumentos, desde la fecha en que la aseguradora debió pagar la indemnización (...) hasta cuando se efectúe su pago". La sentencia del juzgado 16 civil del circuito de Santa Fe de Bogotá, en su condena abstracta involucró la indemnización de perjuicios moratorios, los cuales debían sin embargo cuantificarse en el respectivo incidente con base en las pruebas que llegaren a aportarse. En esa oportunidad, en el escrito de liquidación de perjuicios, el demandante prefirió a los intereses moratorios - que se establecerían a partir de la cifra del daño emergente -, la indemnización de los perjuicios moratorios causados con la mora del deudor. Consecuente con su planteamiento original, el demandante precisó " la utilidad diaria de la planta de asfalto " - sobre la cual se cimentaba la pretensión indemnizatoria por concepto de mora en la demanda ordinaria -, en el "precio presente del alquiler diario de una planta de asfalto igual a la amparada por la póliza ( ...)".

En el dictamen de los peritos, pieza central en la que se apoya la cuantificación de los perjuicios, se señala que la planta fue utilizada a partir de 1981. La demandante de tutela identifica los siguientes pasajes del dictamen en los que se hace dicho reconocimiento:

"Nosotros los peritos nos desplazamos al sitio donde se encuentra en funcionamiento la maquinaria o planta de asfalto, la cual se halla..." (folio 175).

"Sin embargo, juzgando por lo que se pudo observar en cuanto al estado en el cual se encuentra funcionando la máquina y de acuerdo con la información que reposa en el proceso, según la cual la máquina logró iniciar su funcionamiento en el año de 1981..." (folio 180).

"Ahora, con base en las entrevistas al personal encargado de la operación del equipo, se puede afirmar que la planta ha estado en funcionamiento desde 1981 hasta la fecha, según los comentarios de los obreros y de los ingenieros encargados de la planta... Por lo anteriormente expuesto y considerando que la planta ha estado funcionando en nuestro territorio nacional por espacio de 9 años, conceptuamos que por lo menos este tiempo ha sido su vida económica útil en nuestro país" (folio 182)

"De acuerdo con lo expuesto anteriormente, con base en consultas hechas por nosotros a expertos en materia de depreciación, conceptuamos que, basados en una vida útil de la

planta de 9 años, que es el tiempo que lleva trabajando en territorio nacional,..." (folio 221).

"...la operación tiene que estar siendo rentable, es decir, arrojando una utilidad, pues como pudimos constatar personalmente la existencia de la planta en referencia, presenciar su funcionamiento, como..." (folio 223).

"...se observó que ha recibido el adecuado mantenimiento y para soportar aún más la respuesta adjunto al presente informe anexamos la planilla de producción diaria de la planta durante el mes de noviembre de 1989, época para la cual los peritos realizamos la visita a la planta, y en la que se puede apreciar o calcular el volumen de producción y se adjunta como Anexo No. 1. De igual manera en el Anexo No. 2 se observa que la planta se ha mantenido en permanente uso en diferentes contratos con el Estado" (folio 229).

Sobre este particular, el Tribunal que dictó el auto objeto de la acción de tutela, manifestó en su providencia :

" (...) Los expertos para nada se refirieron a la utilización de la planta de asfalto fuera del país; simplemente afirman que ha funcionado desde 1981 y continúa funcionando. Nada expresan sobre el funcionamiento en los Estados Unidos (...) " ( pág 20 ).

Para establecer si la liquidación de perjuicios moratorios llevada a cabo por el Tribunal al decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto del juzgado, adolece de un defecto de sustentación fáctica o jurídica absoluta, se debe partir, en consecuencia, de un hecho incontrovertible, que en el proceso tiene el carácter de hecho determinante: la inmovilización de la maquinaria, la que se prolongó hasta 1981; desde esa fecha, aquélla logró iniciar su funcionamiento. Existen, pues, dos períodos. El primero se inicia el 26 de agosto de 1980 y concluye en el año de 1981 en el momento en que la máquina "logró iniciar su funcionamiento", fecha ésta última en la que se da comienzo al segundo período. 11. La condena de perjuicios moratorios, referida al primer período, no cuenta con el apoyo probatorio de un contrato de arrendamiento o promesa de contrato celebrados por el asegurado y que, como consecuencia del incumplimiento del asegurador, hubieren quedado cercenados y cegadas, por ende, esas fuentes de lucro.

Si bien el daño que da lugar a indemnización, según la doctrina y la jurisprudencia nacionales, es únicamente el que tiene la característica de certeza, y no el meramente eventual o hipotético, el Tribunal consideró que "(...) puede ocurrir que el que sufre el daño no ha planificado el empleo de su capacidad productiva, pero en este caso se

parte del presupuesto genérico de la aptitud para llevar a cabo una actividad remunerada acomodándola a sus propias condiciones, caso en el cual esto es suficiente para que sea resarcible el daño, porque hay una certidumbre humana que una utilidad se producirá".

No cabe, a juicio de la Corte, tachar de arbitrario el criterio adoptado por el Tribunal y, así no se comulgue con él, en todo caso no excede el margen amplio de interpretación de la ley y de los hechos que el ordenamiento le concede. El juzgador implícitamente ha efectuado una distinción, que la doctrina no desconoce, entre el daño meramente hipotético o eventual - que por entrañar una posibilidad remota de realización no es indemnizable - y el daño virtual que es aquél que en un contexto normal seguramente acontecería. En realidad, la hipótesis de arrendar una maquinaria asfáltica, se encuentra dentro del rango de lo posible y no de lo puramente conjetural.

12. La extensión de la condena por perjuicios moratorios al segundo período, en el cual la maquinaria se encontraba en uso, carece de todo sustento fáctico y jurídico y, por lo tanto, las providencias judiciales del Tribunal, en este aspecto, constituyen una vía de hecho.

El dictamen pericial precisa, como se ha visto, que "la máquina logró iniciar su funcionamiento en el año de 1981". El mismo Tribunal no ignora que los peritos "afirman que ha funcionado desde 1981 y que continúa funcionando". Es indisputable que si la razón de ser del perjuicio, como lo señaló el demandante, al solicitar la peritación, consistía en que "la planta de asfalto no se ha podido utilizar para el fin que le es propio por la ausencia de esos instrumentos desde la fecha en que la aseguradora debió pagar esos instrumentos (...)", una vez colocados en ella - así fuera, como debe presumirse, por obra del mismo asegurado y a su costa -, dicho perjuicio desde este momento en adelante cesó, máxime si se tiene presente que lo peritos reiteran que la planta por espacio de nueve años se ha mantenido en permanente uso.

Luego de que el bien deja de estar inmovilizado, el lucro cesante que al damnificado se le causaba, automáticamente llega a su fin. Lo que a partir de este momento debe pagarse al asegurado que con sus propios fondos ha reparado el equipo asegurado, es la suma que por concepto de interés deba aplicarse a la inversión efectuada. En este sentido, se pronuncia la doctrina nacional más autorizada:

"Cuando la víctima, con su propio dinero repara o reemplaza el bien dañado, deja de sufrir el lucro cesante que le irrogaba su inmovilización. Sin embargo, no se detiene allí el lucro cesante, puesto que el capital invertido en la reparación o reemplazo de todos modos le hubiera producido un beneficio lucrativo de no haber tenido que invertirlo en la reparación.

En consecuencia, dentro del monto indemnizable también debe incluirse como lucro cesante el interés que normalmente produciría la suma invertida en la reparación o reemplazo. Dicho lucro cesante cubre el período transcurrido entre el día de la reparación y aquél en que la indemnización sea pagada" (Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil, tomo 2, Temis, pág 322).

Desde el punto de vista jurídico, no se remite a duda, el perjuicio indemnizable debe ser cierto, no meramente hipotético o eventual. No puede ser cierto el perjuicio moratorio derivado de la inmovilización de una maquinaria, originada en este caso en el incumplimiento del asegurador, cuando dicha inmovilización ha llegado a su fin y la misma se emplea productivamente. Se arriesga con socavar la institución de la responsabilidad si el lucro cesante se sigue aplicando, cuando éste ha cesado. Lo que viene a sustituir la ganancia sacrificada - quantum lucrari potui - por el acto de incumplimiento del deudor, no puede superar el provecho dejado de percibir y convertirse en título legal - avalado judicialmente - para auspiciar un enriquecimiento injusto del acreedor de la prestación incumplida. Se tiene derecho a la total indemnización del daño, pero no más que a ello. Si la indemnización supera la magnitud del daño, no se podría hablar de reparación sino de enriquecimiento de la víctima. La indemnización por concepto de lucro cesante no se diseñó con ese objetivo, y los jueces no están autorizados para obrar tamaña metamorfosis que desvirtuaría la idea de equidad en la que se inspira.

No se discute que el incidente de liquidación de perjuicios se contrae, con base en las pruebas que se aporten, a cuantificar su monto, como quiera que es presupuesto del mismo la sentencia condenatoria del juez que impuso la condena y que estableció su existencia. Sin embargo, la contabilización de los perjuicios no puede hacerse independientemente de su prueba concreta. De otro lado, el incidente de liquidación de los perjuicios decretados por el juez, no puede desconocer los términos de la condena abstracta con la cual se encuentra funcionalmente vinculado. So pretexto de acatar literalmente la sentencia de condena, en consecuencia, no se puede convertir el incidente de liquidación en ocasión propicia para desarticular su fundamento que no puede ser otro distinto, aparte de las bases que incorpore, de la certeza del daño y la completa y justa indemnización de la víctima.

Por lo expuesto el auto del 16 de marzo de 1993, proferido por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, Sala Civil de Decisión, complementado con sendas providencias suyas del 7 de septiembre de 1993, constituyó una vía de hecho al extender la condena de perjuicios moratorios decretada contra SEGUROS ALFA S.A. más allá del período de efectiva inmovilización de la maquinaria asegurada. En este aspecto la actuación judicial exhibe un defecto absoluto jurídico y

fáctico, pues el perjuicio no se apoya en prueba alguna - por el contrario, la existente apunta a demostrar plenamente el funcionamiento del equipo y su permanente utilización a partir de 1981 - y no tiene la característica de certidumbre que debe predicarse de todo perjuicio indemnizable. El Tribunal ha excedido el margen amplio de libre e independiente interpretación de los hechos y del derecho aplicable, que se reconoce a todos los jueces de la República. Desde ninguna perspectiva, por dilatada y tolerante que fuese con el error judicial, sería posible defender y mantener la posición del Tribunal que al desconocer, en su sustancia, la causa petendi del mismo demandante de la acción ordinaria y solicitante de la liquidación concreta de perjuicios, ha generado una decisión radicalmente incongruente en relación con lo debatido y probado procesalmente. La desviación del Tribunal tiene tal grado que alcanza a vulnerar los derechos fundamentales de acceso a la justicia (CP art. 29) y de debido proceso cuyo quebranto reclama la petente ( CP art. 229 ).

En este punto la tutela ha debido concederse. En primer término, la acción de tutela era procedente, pues contra los autos referidos, la afectada no disponía de otros medios de defensa judicial. En segundo término, la decisión judicial, de acuerdo con los criterios expuestos en esta sentencia, configuraba una vía de hecho. Finalmente, la desviación judicial revestía extremada gravedad y violaba derechos fundamentales de la actora.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,

RESUELVE:

PRIMERO.- REVOCAR las sentencias de tutela revisadas, proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala Civil, la primera de fecha 29 de noviembre de 1993 y la segunda de fecha octubre 14 de 1993.

SEGUNDO.- En su lugar CONCEDER PARCIALMENTE la tutela a la sociedad SEGUROS ALFA S.A. de sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y debido proceso.

TERCERO.- En consecuencia, se dispone restablecer a la actora en la integridad de sus derechos fundamentales y devolver el expediente al Tribunal que estableció la cuantificación de los perjuicios moratorios, a fin de que de conformidad con lo señalado en los fundamentos de esta sentencia rehaga la liquidación y para el efecto dicte nuevo auto suficientemente fundado y congruente, lo que deberá hacer dentro de

las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente providencia.

CUARTO.- LIBRESE comunicación al mencionado Tribunal, con miras a que se surta la notificación de esta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General

(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a los trece (13) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994)).

TERMINOS JUDICIALES- PRINCIPIO DE BUENA FE- PRINCIPIO PRO ACCIONE-Sentencia No. T-538/94

NORMA LEGAL-Improcedencia de su interpretación por tutela

La divergencia en la interpretación de las normas legales, en principio, no es materia constitucional que pueda ser objeto de la acción de tutela. Los recursos judiciales ordinarios dentro de cada jurisdicción, permiten la superación de las diferencias de interpretación de las normas y promueven la unificación de criterios entre los funcionarios judiciales con vistas a una aplicación uniforme de la ley. La tutela, por otra parte, no puede dar lugar a reabrir el litigio de asuntos ya decididos en el proceso penal.

SENTENCIA CONDENATORIA-Impugnación/RECURSO DE APELACION-Desierto/VIA DE HECHO

La actuación de hecho habría consistido entonces en privar al procesado del derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria, lo que se produjo en virtud de la decisión de declarar desierto el recurso interpuesto, con fundamento en un hecho inexistente, a saber: la negligencia de la parte consistente en no cumplir con los términos legales al presentar en forma extemporánea la sustentación del recurso de apelación. La decisión de declarar desierto el recurso se revela defectuosa en grado absoluto. La Sala demandada no consideró los efectos que para el condenado acarreaba declarar desierto el recurso de apelación interpuesto y sustentado dentro del plazo señalado por el Juzgado Penal. No se trataba, en el caso sub-examine, de la desestimación de uno de tantos recursos que la parte pudiera incoar a lo largo del proceso, sino del único y último medio de defensa judicial a disposición del condenado con el fin de mantener el equilibrio procesal y concluir la dialéctica de acusación y defensa.

ERROR JURISDICCIONAL

La conducta del particular que se sujeta a la interpretación razonable del Juez de instancia, a la postre incorrecta según el concepto autorizado del superior jerárquico, no configura un incumplimiento del deber de observar estrictamente la ley. El error del secretario, en estas circunstancias, no es imputable a la parte que ha confiado en la información por éste suministrada. La conducta del sujeto procesal en modo alguno pretende modificar los términos. Simplemente, se determina según el entendimiento razonable que de su contabilización realiza el secretario judicial.

PRINCIPIO PRO ACTIONE

Una interpretación literal del artículo 26 de la Ley 81 de 1993 como la acogida por el Tribunal, permite afirmar que el término de traslado se contabiliza a partir del momento en que el expediente se deja a disposición de las partes. Otra interpretación de la norma es aquella según la cual los (5) días del término para sustentar el recurso son días completos, lo que justifica su contabilización a partir del día siguiente al día en que se deja la constancia secretarial. Esta última interpretación es más favorable para el procesado, en particular, cuando el acto secretarial dispuesto por la ley con el objeto de informar a los sujetos procesales que tienen a su disposición el expediente, es efectuado luego de transcurrido parcialmente el día judicial. Ambas interpretaciones, una literal y la otra finalista, son igualmente admisibles y razonables. A la luz del principio pro actione, sin embargo, la segunda interpretación, en el marco del proceso penal, es más conforme con la Constitución, ya que garantiza la plena efectividad del derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria.

CONFIANZA DE LOS PARTICULARES EN LAS AUTORIDADES PUBLICAS

El Secretario del Juzgado hace parte del despacho judicial y sus actuaciones comprometen a la administración de justicia, hasta el extremo de que por sus errores puede deducirse responsabilidad contra el Estado por falla en la prestación del servicio (CP art. 90). No se discierne la razón que lleva a la Sala de Decisión Penal demandada a sustraer relevancia al presunto error cometido por el Secretario del Juzgado y a imputarle, en cambio, el desconocimiento de los términos de ley a la parte que se acogió a la interpretación del referido servidor público, luego corroborada por el Juez de la causa mediante auto. La decisión analizada es, por lo tanto, en extremo inequitativa, pues, castiga la confianza legítima del particular en las autoridades y sacrifica el derecho de defensa. En lugar de asumir la responsabilidad de los actos propios de la administración de justicia, traslada íntegramente a la parte las consecuencias del error judicial y hace nugatorio su derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria.

PRINCIPIO DE LA BUENA FE

La expectativa que ampara el principio de la buena fe, en consecuencia, está indisolublemente ligada a la legítima pretensión de que las autoridades públicas orienten su quehacer de modo tal que las prestaciones que constituyen la esencia de los diferentes servicios, en lo posible, se realicen como conviene a la razón de ser de las autoridades, que no es otra que la de proteger efectivamente a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos

y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (CP art. 2).

TERMINO JUDICIAL-Comienza a contarse a partir del día siguiente

La interpretación más ajustada a la Constitución, en esta materia, es la de no incluir el día en que se deja la constancia secretarial dentro de los cinco días del término legal de sustentación del recurso, pues, éste debe ser pleno a fin de garantizar el derecho de defensa.

ERROR JURISDICCIONAL-Corrección por el superior

El sindicado es sujeto procesal y no víctima procesal. Las consecuencias del error judicial que enmienda y corrige el superior, no pueden gravitar negativamente en la parte procesal hasta el punto de que ésta pierda la oportunidad de utilizar un recurso de defensa por haberlo presentado dentro del término que le indicó el juzgado de la causa con base en una interpretación prima facie razonable, esto es, por haber conformado su conducta procesal a los autos y demás actos procedentes de dicho despacho judicial. La administración de justicia, a través de las diferentes instancias, debe corregir sus propios errores, pero no a costa del sacrificio del legítimo derecho de defensa de los sindicados y menos escarmentando la buena fe que ellos razonadamente hayan puesto en los actos de las autoridades. Los dictados de la buena fe se ignoran al obrar con tan máxima severidad y dar lugar a iniquidad manifiesta. En definitiva, para corregir el error judicial - falencia interna del servicio de administración de justicia - no era necesario sacrificar de manera tan palmaria el derecho de defensa del sindicado y considerar falta suya el haber confiado razonadamente en la autoridad pública.

DEBIDO PROCESO-Vulneración/DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA/EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Interpretación más favorable

El debido proceso y el acceso a la justicia son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces (principio pro actione). Si bien los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o acción por no concurrir los presupuestos legales para su aceptación, la decisión judicial no debe ser arbitraria ni irrazonable. Se impone, por lo tanto, adoptar la interpretación que tome en cuenta el espíritu y finalidad de la norma y que sea más favorable para la efectividad del derecho fundamental.

NOVIEMBRE DE 1994

Ref.: Expediente T-42515Actor: FRANCISCO JAVIER URQUIJO SUAREZMagistrado Ponente:Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Temas:- Términos judiciales- Principio de la buena fe- Tutela contra providencias judiciales- Vías de hecho- Principio pro actione

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de tutela número T-42515 promovido por FRANCISCO JAVIER URQUIJO SUAREZ, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín.

ANTECEDENTES

1. FRANCISCO JAVIER URQUIJO SUAREZ fue condenado a la pena principal de doce (12) años y seis (6) meses de prisión, por el delito de tentativa de homicidio, mediante sentencia de marzo cuatro (4) de 1994, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín.

2. El defensor del condenado apeló la providencia al momento de su notificación personal, el día ocho (8) de marzo, y expresó que sustentaría por escrito el recurso.

3. El secretario del Juzgado dejó constancia en el expediente del vencimiento del plazo para apelar y señaló a las partes el término de ley para sustentar los recursos que hubieran interpuesto:

"CONSTANCIA: en marzo 11/94, a las 6:00 p.m., venció el término que los sujetos procesales tenían para interponer recursos en contra de la sentencia proferida. A partir de la fecha, entonces, dejo a disposición de los apelantes el expediente, por el término de cinco (5) días, para que sustenten el recurso que han interpuesto. Lo anterior, de conformidad con el art. 27 de la ley 81 de 93. El término vence el próximo 22 a las 6:00 p.m.

Medellín, marzo 14 de 1994."

4. El apelante sustentó por escrito el recurso interpuesto, el día veintidós (22) de marzo del presente año.

5. Mediante providencia del siete (7) de abril de 1994, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín, considerando que el abogado defensor impugnó oportunamente el fallo y lo sustentó luego en debida forma, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín.

6. La Sala de Decisión Penal, mediante auto del catorce (14) de abril de 1994, declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor, "por haber sido sustentado después del término legal para ello", con los siguientes argumentos:

6.1. El recurso en vez de concederse debió haberse declarado desierto, ya que la Sala encuentra que se sustentó en forma extemporánea, esto es, fuera del término legal.6.2. El defensor contaba con cinco (5) días para sustentar el recurso interpuesto en tiempo, los cuales transcurrieron entre el catorce (14) y el dieciocho (18) de marzo, según los artículos 26 y 27 de la Ley 81 de 1993. El memorial de sustentación fue presentado el 22 de marzo, lo que prueba su extemporaneidad.

6.3. El error del secretario del Juzgado al señalar el plazo para sustentar el recurso, "es intrascendente procesalmente", porque los términos legales son de orden público, o sea, de obligatorio cumplimiento. "Los sujetos procesales deben estar atentos a su discurrir y a su exacta contabilización y verificación, de manera que cualquier error en su cómputo por parte del Juez o el Secretario es inidóneo e ineficaz". Lo contrario sería desconocer las normas que los consagran.

6.4. Estas consideraciones son acordes con pronunciamientos reiterados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha señalado que los términos legales tienen carácter de orden público (1), que no es posible que puedan ser modificados por la actuación errónea o dolosa de la secretaría de un despacho judicial (2), que las partes no quedan relevadas de su obligación de vigilar el desarrollo del proceso (3) y, finalmente, que los errores en su contabilización no pueden apoyarse en el quebranto de los derechos y garantías de los sujetos procesales (4).

7. Contra la anterior decisión de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, el apoderado judicial interpuso recurso de reposición. Los motivos de su inconformidad fueron los siguientes:

7.1 Los cinco días que la ley otorga al apelante de la sentencia para sustentar el recurso, comenzaban a contarse el día siguiente hábil, es decir, el quince (15) de marzo y vencían el día veintidós (22) a las seis de la tarde. La razón le asiste, por consiguiente, al Juzgado de instancia y no a la Sala del Tribunal, que contabilizó el día catorce (14) de marzo dentro del término del traslado.

7.2. En el procedimiento penal, al igual que en el procedimiento civil, los términos tanto de autos, sentencias o traslados, comienzan a correr a partir del día siguiente hábil.

8. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante auto del cinco (5) de mayo de 1994, resolvió no reponer la providencia recurrida. Estimó que el impugnante no interpretó correctamente el texto del artículo 26 de la Ley 81 de 1993, ya que éste es muy claro al disponer que una vez vencido el término para recurrir, "el secretario, previa constancia dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de (5) días, para la sustentación respectiva...". El rechazo del recurso se apoyó en las siguientes razones:

8.1 La norma es clara y no admite una interpretación tan equivocada como la expuesta en su escrito por el censor. Desde el momento en que el secretario, previa la constancia respectiva, deja a disposición del apelante el expediente, y no desde el día siguiente, comienza a correr el término para la sustentación.

8.2 Dada la existencia de un término impuesto por la ley procesal penal, no es necesario acudir a las normas del Código de Procedimiento Civil, o a otras disposiciones del Código de Procedimiento Penal - artículo 174 -, que regulan hipótesis diferentes.

8.3 El tenor literal de la norma es claro, lo que impide al intérprete apartarse de aquél, so pretexto de consultar su espíritu.

9. FRANCISCO JAVIER URQUIJO VELEZ, por intermedio de su apoderado, interpuso acción de tutela contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. Alega que la providencia judicial del catorce (14) de abril de 1994, que declaró desierto el recurso de apelación, viola "el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad y el Estado de Derecho". A su juicio, si existió una irregularidad por parte del Juzgado de primera instancia en la contabilización de los términos, la Sala del Tribunal ha debido declarar la nulidad de lo actuado a partir de la nota de traslado y no, como lo hizo, declarar desierto el recurso de apelación. Considera que la sustentación fue oportunamente presentada. Anota que el Juzgado no tuvo en cuenta el día catorce (14) de marzo como uno más del traslado, por la sencilla razón de que a dicha constancia secretarial "no se le coloca la hora", circunstancia que hace que el traslado comience a correr a partir del día hábil siguiente. Solicita, en consecuencia, que se tutelen los derechos fundamentales del petente y que se ordene a la Sala Penal demandada, admitir el recurso de apelación.

10. La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquía, mediante sentencia del catorce (14) de junio de 1994, concedió el amparo solicitado y ordenó a la autoridad judicial darle trámite al recurso de apelación. A su juicio, la providencia del Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, violó los derechos del actor a un debido proceso (CP art. 29) y a la doble instancia (CP art. 31), por las siguientes razones:

10.1. Los secretarios judiciales tienen la misión de auxiliar al juez en el ejercicio de su función, anotar la fecha de presentación de los escritos y cuidar el transcurso de los términos (Decreto 1265 de 1970).

10.2 El artículo 26 de la Ley 81 de 1993 - artículo 196A del C. de P. P. -, asigna al secretario la función exclusiva de dejar el expediente a disposición de los que apelaron por el término de cinco días para la sustentación del recurso en primera instancia. En el presente caso, dicho empleado señaló un plazo válido que vencía el día 22 de marzo a las 6:00 p.m..

10.3 Las actuaciones de los particulares y de las autoridades deben ceñirse a los postulados de la buena fe (CP art. 83). Las que se efectuaron por el apoderado del procesado como por el secretario del Juzgado, deben analizarse a la luz de este principio.

10.4 La forma como contabilizó los términos judiciales el secretario del Juzgado goza de fundamento jurídico. El artículo 21 del C. de P.

P., dispone que en las materias no "expresamente reguladas en este Código, son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de otros ordenamientos procesales, siempre que no se opongan a la naturaleza del Procedimiento Penal". Por su parte, el artículo 108 del C. de P. C. regula los traslados y establece, como regla general, que los términos corren desde el día siguiente.

10.5 La acción de tutela es procedente contra las actuaciones de hecho imputables al funcionario (Sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992).

11. El Magistrado JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ salvó el voto. Consideró que la actuación del Tribunal al declarar desierto el recurso no sustentado en tiempo, no puede calificarse como una vía de hecho. Adicionalmente, sostiene, que al juez de tutela no le es admisible inmiscuirse en el trámite judicial del recurso, "ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales (artículos 228 y 230 de la Carta)".

12. Luego de surtida la notificación de la sentencia de tutela contra la Sala de Decisión Penal demandada, uno de sus integrantes impugnó la decisión, con fundamento en las siguientes premisas:

12.1 Las providencias dictadas el 14 de abril y 5 de mayo de este año relativas al proceso seguido contra URQUIJO SUAREZ, pusieron fin a dicha actuación y no constituyen una vía de hecho. La acción de tutela era, en consecuencia, improcedente en virtud de la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991.

12.2 La decisión que declaró desierto el recurso se adoptó en virtud de una precisa argumentación jurídica, y no de facto o caprichosamente.

13. El Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta, mediante sentencia de julio ocho (8) de 1994, revocó el fallo impugnado y, en su lugar, denegó por improcedente la acción de tutela instaurada, con base en las siguientes consideraciones:

13.1 Se pretende mediante la acción de tutela, con la misma argumentación expuesta dentro del recurso de reposición del auto que declaró desierto el recurso por extemporáneo, instaurado dentro del proceso penal, que se revoque una providencia judicial que puso fin a una actuación. La tutela es, no obstante, improcedente contra providencias judiciales.

13.2 No es posible mediante la acción de tutela reexaminar la procedencia de la declaratoria de desierto de un recurso, cuando dentro del proceso se analizó el asunto y se decidió en forma definitiva.

14. Corresponde a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de la competencia señalada en el artículo 241-9 de la Constitución, revisar las anteriores decisiones de tutela.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Tesis de los Tribunales de tutela en primera y segunda instancia

1. La decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del peticionario, es acusada por constituir una vía de hecho que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. El Tribunal Administrativo, - juez de tutela de primera instancia -, considera que la decisión de la Sala de Penal, constituye una vía de hecho que vulnera los derechos fundamentales del procesado, ya que desconoce el cómputo del término legal efectuado por el secretario del Juzgado con pleno respaldo jurídico. Por su parte, el Consejo de Estado, en segunda instancia, sostiene que la acción de tutela debió denegarse por ser improcedente contra providencias judiciales y porque pretendió reexaminar un asunto estudiado y decidido definitivamente en el respectivo proceso penal. No estima que constituya una vía de hecho la providencia que pone fin a un proceso judicial, en el que se ha discutido y decidido sobre la extemporaneidad de la sustentación del recurso de apelación.

A juicio del H. Consejo de Estado, la decisión impugnada por vía de tutela reviste la forma de una providencia judicial en la que, previa exposición de las razones que la sustentan, se revoca una decisión proferida por el inferior. En efecto, el Tribunal Superior - Sala Penal - declara desierto el recurso concedido por el Juzgado Primero Penal en primera instancia, por extemporaneidad en su sustentación, con fundamento en que los términos legales son de orden público, de obligatorio cumplimiento, no modificables por los funcionarios o las partes. Agrega que los errores en que incurran los funcionarios en la contabilización de los términos son "inidóneos e ineficaces" para modificar los términos legales, y no liberan a las partes de la carga procesal de contabilizarlos.

No obstante, observa esta Corte, la actuación pública que ostenta la forma de providencia judicial, puede constituir una actuación de hecho susceptible de control constitucional por vía de la acción de tutela. La Corte ha sostenido que este control, aunque excepcional y de procedencia limitada, es tanto formal como material, ya que la arbitrariedad puede revestir ambas modalidades.

"Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del

derecho a las situaciones concretas y a través de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular.

"Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial.

"El acto judicial que en grado absoluto exhiba alguno de los defectos mencionados, atenta contra la pax publica y por fuerza se convierte en socialmente recusable. El juez que lo expidió, desconociendo los presupuestos objetivos y teleológicos del ordenamiento, pierde legitimación - en cierto sentido, se "desapodera" en virtud de su propia voluntad - y no puede pretender que la potestad judicial brinde amparo a su actuación o le sirva de cobertura. El principio de independencia judicial no se agota en vedar injerencias extrañas a la función judicial, de manera que ella se pueda desempeñar con autonomía, objetividad e imparcialidad; alude, también, a la necesaria relación de obediencia que en todo momento debe observar el juez frente al ordenamiento jurídico, el cual constituye, como lo expresa la Constitución, la fuente de sus poderes y su única servidumbre."1

El examen de la Corte debe, en consecuencia, enderezarse a determinar si la actuación judicial, por medio de la cual se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto - tenido como debidamente sustentado por el Juez de primera instancia -, constituye materialmente una vía de hecho, esto es, adolece de un defecto sustantivo, orgánico, fáctico o procedimental en grado absoluto, capaz de despojarla de su carácter de providencia judicial.

1 Corte Constitucional. Sentencia T-231 de 1994

Ejercicio de la función de control por parte del superior jerárquico

2. El superior jerárquico, en virtud del control jurídico que ejerce sobre las actuaciones del inferior, está facultado para revocar la admisión o concesión de un recurso. Si bien, inicialmente, el Juez penal de primera instancia es el competente para decidir si el recurso fue debidamente interpuesto y sustentado (C.P.P. arts. 196B, 205, 208), el superior jerárquico, al resolver de fondo el asunto, puede modificar la resolución del inferior y declarar desierto el recurso. El ejercicio de esta atribución por parte del superior es, precisamente, el objeto de la presente acción de tutela. La Corte circunscribirá su análisis a determinar si el control de legalidad efectuado por el superior jerárquico revela o no una vía de hecho vulneradora de los derechos fundamentales del petente.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín - en providencia del catorce (14) de abril, ratificada por providencia del cinco (5) de mayo de 1994 -, advirtió el error del secretario en el cómputo de los términos legales para sustentar el recurso de apelación. La exégesis del artículo 26 de la Ley 81 de 1993 - artículo 196A del Código de Procedimiento Penal - condujo al superior a afirmar que los términos legales para sustentar el recurso oportunamente interpuesto son corridos y comienzan a contarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia, debiendo el secretario, en esa fecha, previa constancia, dejar a disposición de las partes el respectivo expediente. Así las cosas, la ampliación del término es una conducta errónea del funcionario e inepta para modificar los términos de ley. En apoyo de su aserto, la Sala de Decisión Penal invoca jurisprudencia reiterada de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

El Juez de tutela, en primera instancia, no encontró que el funcionario judicial hubiera incurrido en una errónea interpretación al suscribir la respectiva constancia secretarial. A su juicio, la función de auxiliar del Juez, que cumple el secretario, su deber de contabilizar y verificar los términos y, sobre todo, el sustento legal que exhibe la contabilización realizada, impiden calificar de error la actuación del Secretario. La posición contraria, además, a su juicio, vulneraría el principio de la buena fe y los derechos fundamentales del peticionario.

El Consejo de Estado, Juez de tutela en segunda instancia, no comparte la tesis anterior. Excluye la existencia de una vía de hecho; confirma, prima facie, el carácter de providencia judicial que exhibe la decisión acusada y endilga al actor la pretensión de revivir una cuestión ya debatida y decidida en el proceso penal. En su concepto, dada la inmunidad del acto, revestido formalmente de los caracteres de providencia judicial, debe abstenerse de analizar las razones

esgrimidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia sobre la presunta vía de hecho en que incurrió la Sala de Decisión Penal demandada.

3. A juicio de la Corte, la divergencia en la interpretación de las normas legales, en principio, no es materia constitucional que pueda ser objeto de la acción de tutela. Los recursos judiciales ordinarios dentro de cada jurisdicción, permiten la superación de las diferencias de interpretación de las normas y promueven la unificación de criterios entre los funcionarios judiciales con vistas a una aplicación uniforme de la ley. La tutela, por otra parte, no puede dar lugar a reabrir el litigio de asuntos ya decididos en el proceso penal.

El Juez de tutela de primera instancia no podía, en consecuencia, conceder la tutela de los derechos fundamentales del peticionario con fundamento en que, a su juicio, el inferior no cometió ningún error en la interpretación de la norma, desconociendo que el superior jerárquico es la autoridad competente para revisar la legalidad de la providencia impugnada. Dentro de sus funciones legales como Tribunal de segunda instancia, la autoridad pública demandada está facultada para revisar el trámite surtido por el Juzgado Penal y para revocar las actuaciones que encuentre se apartan de las prescripciones constitucionales y legales.

Facultad de declarar desierto el recurso de apelación

4. La autoridad judicial demandada expone que la equivocación secretarial en el cómputo del traslado es "intrascendente procesalmente, es decir, no justifica la tardía o extemporánea sustentación del recurso por parte del defensor". Este argumento basta a la Sala de Decisión Penal para declarar desierto el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, en lugar de invalidar el acto irregular del Juez de instancia, dejando a salvo el derecho del procesado de impugnar la sentencia condenatoria.

La Sala de Decisión Penal justifica la decisión de declarar desierto el recurso en la equivocación del secretario al contabilizar el término del traslado, pero también en la falta del deber de diligencia por parte del abogado defensor que presentó tardíamente la sustentación del recurso. La autoridad judicial descarta que el error secretarial haya inducido a la conducta omisiva de la parte, debido al carácter de orden público de los términos legales que hace obligatorio su cumplimiento, con independencia de los errores en que pueda eventualmente incurrir un funcionario.

Tanto el petente como el Juez de tutela de primera instancia señalan que la Sala de Decisión Penal no podía declarar desierto el recurso sustentado dentro del plazo señalado oficialmente y con pleno respaldo legal por el secretario del Juzgado.

En este orden de ideas, la actuación de hecho habría consistido entonces en privar al procesado del derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria (CP art. 29), lo que se produjo en virtud de la decisión de declarar desierto el recurso interpuesto, con fundamento en un hecho inexistente, a saber: la negligencia de la parte consistente en no cumplir con los términos legales al presentar en forma extemporánea la sustentación del recurso de apelación.

Interpretación de la norma procesal penal

5. El artículo del Código de Procedimiento Penal objeto del conflicto de interpretación, y al cual remite el artículo 196B que regula la sustentación del recurso de apelación contra sentencias, establece:

"Artículo 196A - Adicionado Ley 81 de 1993, art. 26. Sustentación en primera instancia del recurso de apelación contra providencias interlocutorias. Cuando se haya interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cinco (5) días, para la sustentación respectiva. Precluido el término anterior, correrá traslado común a los no recurrentes por el término de seis (6) días".

El error del secretario del Juzgado radicó, a juicio de la Sala de Decisión Penal demandada, en no contabilizar el día en el que se dejó la constancia - que es el mismo en el que queda el expediente a disposición del recurrente -, como uno de los cinco (5) días del término del traslado, con lo que se apartó de lo dispuesto por la ley.

Por el contrario, el abogado defensor del peticionario y el Tribunal de tutela en primera instancia prohijan una interpretación diferente que justificaría el plazo señalado por el secretario para sustentar el recurso: el día en que se deja la constancia no se contabiliza dentro del término del traslado, ya que los días que la ley otorga para el ejercicio efectivo de los derechos sustantivos deben ser completos (1); los términos, por regla general, se cuentan a partir del día siguiente a la notificación de la providencia que los concede, de conformidad con el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil (2); la constancia secretarial no exige señalamiento de hora, pudiendo haber sido fijada al final del día, con lo que se vería recortado en un día el término del traslado de no contabilizarse el término a partir del día siguiente (3) y, finalmente, la propia normatividad procesal penal remite, en lo no expresamente regulado, a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, las cuales avalan esta interpretación (4).

Ahora bien, si para la Sala de Decisión Penal la interpretación correcta de la norma es aquella según la cual el término del traslado comienza a correr desde el momento en que se deja a disposición del apelante el expediente, se impone la conclusión arriba reseñada, pues, de acuerdo con ella, el funcionario del Juzgado sí habría incurrido en un error en la contabilización de los términos - al señalar el vencimiento para el día 22 de marzo y no el día 18, como ha debido hacerlo -.

No obstante, la norma transcrita admite una interpretación diferente, como la realizada por el Tribunal de tutela y por el Juez Penal en primera instancia, sin que ello signifique el desconocimiento de los "términos legales". El problema surgido no radica en establecer el término legal, que es claramente de cinco (5) días, sino en precisar su correcta contabilización. La estimación del momento en que inicia y termina es discutible; la norma no resuelve meridianamente este aspecto. Si bien su tenor literal permite pensar que los cinco días del traslado trascurren a partir del momento en que se deja el expediente a disposición de las partes que apelaron, también es plenamente admisible y razonable el argumento finalista y sistemático que contabiliza los cinco (5) días como días completos a partir del día siguiente al de la constancia secretarial. El cómputo del término a partir del día siguiente a la fecha de la constancia exigida por ley, garantiza su utilización integral para la sustentación del recurso, el cual se vería recortado de aceptarse que su contabilización se inicia inmediatamente, pese a que la constancia secretarial puede dejarse consignada al finalizar del horario judicial de atención al público, inclusive, o después de su iniciación.

La conducta del particular que se sujeta a la interpretación razonable del Juez de instancia, a la postre incorrecta según el concepto autorizado del superior jerárquico, no configura un incumplimiento del deber de observar estrictamente la ley. El error del secretario, en estas circunstancias, no es imputable a la parte que ha confiado en la información por éste suministrada. La conducta del sujeto procesal en modo alguno pretende modificar los términos. Simplemente, se determina según el entendimiento razonable que de su contabilización realiza el secretario judicial.

6. En síntesis, una interpretación literal del artículo 26 de la Ley 81 de 1993 como la acogida por el Tribunal Superior de Medellín, permite afirmar que el término de traslado se contabiliza a partir del momento en que el expediente se deja a disposición de las partes. Otra interpretación de la norma es aquella según la cual los (5) días del término para sustentar el recurso son días completos, lo que justifica su contabilización a partir del día siguiente al día en que se deja la constancia secretarial. Esta última interpretación es más favorable para el procesado, en particular, cuando el acto secretarial

dispuesto por la ley con el objeto de informar a los sujetos procesales que tienen a su disposición el expediente, es efectuado luego de transcurrido parcialmente el día judicial. Ambas interpretaciones, una literal y la otra finalista, son igualmente admisibles y razonables. A la luz del principio pro actione, sin embargo, la segunda interpretación, en el marco del proceso penal, es más conforme con la Constitución, ya que garantiza la plena efectividad del derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria (CP art. 29).

Vía de hecho por defecto fáctico al declarar desierto el recurso en un proceso penal 7. Para la autoridad pública demandada, la inobservancia de los términos legales por el defensor es suficiente para declarar desierto el recurso. Anota la Sala de Decisión Penal en auto del catorce (14) de abril, lo siguiente:

"(...) para la sustentación extemporánea del escrito de sustentación pudo haber influido el error del Secretario del Juzgado, consistente en haber ampliado inexplicablemente en un día el término legal de cinco días para sustentar (...). A ese descuido del Secretario debió estar atento el defensor y oportunamente dentro del traslado verificar bien los términos y a tiempo sustentar el recurso".

A juicio de esta Sala, la falta de diligencia atribuida a la parte procesal por no verificar la correcta contabilización de los términos legales, no existió - defecto fáctico - , habiéndose limitado la parte a conformar su conducta a lo manifestado por el Secretario, que luego sería refrendado por el Juez de instancia.

La Sala de Decisión Penal funda la presunta inobservancia de los términos legales por parte del defensor en el sentido unívoco de la norma (artículo 26 de la Ley 81 de 1993). El deber de obedecer la ley sería exigible, y su incumplimiento sancionado con la exclusión del recurso, si la disposición legal sólo tuviera una interpretación posible. Pero, dado que la norma admite una segunda interpretación igualmente razonable, no podía atribuirse una falta de diligencia a la parte que se atuvo precisamente a la interpretación acogida por el Secretario, posteriormente ratificada por el Juez de instancia. El defecto fáctico en que incurrió la autoridad judicial consistió en presuponer, cuando no existía, una conducta omisiva y negligente del defensor en la observancia de los términos. La parte procesal no fue responsable del presunto error del funcionario.

Ahora bien, la decisión de declarar desierto el recurso se revela defectuosa en grado absoluto. La Sala demandada no consideró los

efectos que para el condenado acarreaba declarar desierto el recurso de apelación interpuesto y sustentado dentro del plazo señalado por el Juzgado Penal. No se trataba, en el caso sub-examine, de la desestimación de uno de tantos recursos que la parte pudiera incoar a lo largo del proceso, sino del único y último medio de defensa judicial a disposición del condenado con el fin de mantener el equilibrio procesal y concluir la dialéctica de acusación y defensa. El hecho de haber depositado una razonable confianza en el pronunciamiento del funcionario judicial no puede ser la causa de consecuencias jurídicas desfavorables.

Por otra parte, el Secretario del Juzgado hace parte del despacho judicial y sus actuaciones comprometen a la administración de justicia, hasta el extremo de que por sus errores puede deducirse responsabilidad contra el Estado por falla en la prestación del servicio (CP art. 90). No se discierne la razón que lleva a la Sala de Decisión Penal demandada a sustraer relevancia al presunto error cometido por el Secretario del Juzgado y a imputarle, en cambio, el desconocimiento de los términos de ley a la parte que se acogió a la interpretación del referido servidor público, luego corroborada por el Juez de la causa mediante auto del siete (7) de abril de 1994. La decisión analizada es, por lo tanto, en extremo inequitativa, pues, castiga la confianza legítima del particular en las autoridades y sacrifica el derecho de defensa. En lugar de asumir la responsabilidad de los actos propios de la administración de justicia, traslada íntegramente a la parte las consecuencias del error judicial y hace nugatorio su derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria.

Buena fe y prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de las autoridades judiciales

8. La desestimación judicial por extemporáneo de un recurso penal interpuesto por el sindicado contra la sentencia condenatoria, no obstante que a la luz de la certificación del funcionario competente del despacho judicial del a quo se presentó dentro del término legal que éste previamente había contabilizado con base en una interpretación razonable, no se ajusta al postulado de la buena fe (CP art. 83) ni al principio pro actione (CP arts. 29, 228 y 229), salvo que la forma de corregir el presunto yerro judicial por el superior no apareje para aquél el sacrificio definitivo e injusto de su derecho de defensa.

8.1 De conformidad con el artículo 83 de la CP, "las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas". El contenido y alcance de esta disposición se descubre en la voluntad expresada por el Constituyente de que este principio ilumine "la totalidad del

ordenamiento jurídico" y lo haga a título de garantía del particular ante el universo de las actuaciones públicas.

De ahí que figure en el capítulo 4 del título segundo de la Constitución Política, como uno de los primeros mecanismos de defensa de los derechos. En el campo de la administración, se busca que prime "el criterio rector de la efectividad del servicio público por encima de las conductas meramente formales que han desnaturalizado su esencia" (Asamblea Nacional Constituyente, informe-ponencia para primer debate en plenaria. Constituyentes: Jaime Arias López y Juan C. Esguerra Portocarrero, Gaceta Constitucional No 77, pag 7). En este mismo orden de ideas, en la administración de justicia, los jueces deben sujetarse al imperio de la ley y en sus actuaciones deben hacer prevalecer el derecho sustancial (CP arts 228 y 230). La conducta que injustificadamente se desvíe de esta pauta superior de servicio, sin duda alguna, defrauda a la colectividad.

La expectativa que ampara el principio de la buena fe, en consecuencia, está indisolublemente ligada a la legítima pretensión de que las autoridades públicas orienten su quehacer de modo tal que las prestaciones que constituyen la esencia de los diferentes servicios, en lo posible, se realicen como conviene a la razón de ser de las autoridades, que no es otra que la de proteger efectivamente a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (CP art. 2).

8.2 De acuerdo con la Asamblea Nacional Constituyente el principio de la buena fe, "es uno de aquellos grandes principios cuya consagración constitucional tiene como finalidad, primero, la de convertirlo en criterio rector de todo el ordenamiento, pero más específicamente, otorgarle carácter normativo. La importancia de la norma es su carácter de fuente directa de derechos y obligaciones. No se trata ya meramente de un principio de integración e interpretación del derecho aplicable, sino de un verdadero mandamiento jurídico del cual se derivan una serie de consecuencias prácticas" (ibid, pág 7). En el artículo 83 de la CP se contiene, pues, una verdadera y autónoma regla de conducta, que trasciende la simple interpretación de la ley y el puro dato sicológico. A dicho patrón objetivo de conducta - principio de orden público -, deben sujetarse los particulares y las autoridades públicas, sin excepción, so pena de ver comprometida su responsabilidad patrimonial (CP art. 90). El Estado social de derecho, fundado en la solidaridad de las personas y en la prevalencia del interés general (CP art. 1), no es concebible por fuera de una conducta social y pública inspirada en una moral activa y solidaria a la cual se subordina la eficacia jurídica cuando

ella es flagrantemente desconocida. La norma de la Constitución deliberadamente atrae hacia sí un sinnúmero de acciones públicas y privadas. En realidad, su designio es el de valorizar el elemento ético de la conducta de los sujetos de derecho y de los agentes del Estado. 8.3 Los postulados de la buena fe se diferencian de otras reglas jurídicas, en cuanto no tienen un contenido típico y preestablecido, sino que éste es el que resulta de las circunstancias concretas relativas a la formación y ejecución de las diferentes relaciones que tienen relevancia para el derecho y que reclaman, de los sujetos que en ellas intervienen, un mínimo de recíproca lealtad y mutua colaboración con miras a preservar los intereses legítimos y alcanzar las finalidades merecedoras de tutela jurídica, para lo cual se precisan comportamientos positivos u omisivos que así no sean formalmente prescritos se imponen si aquéllos seria y honestamente persiguen una determinada situación o efecto jurídico. Cobra pleno sentido, a este respecto, la afirmación del Constituyente, que se reitera : "No se trata ya meramente de un principio de integración e interpretación del derecho aplicable, sino de un verdadero mandamiento jurídico del cual se derivan una serie de consecuencias prácticas" (ibid, pág 7).

8.4 La buena fe está dominada por una lógica finalista que califica, bajo este parámetro, el comportamiento integral del sujeto, tanto el abierto y formal como el subrepticio y material. Con referencia a la administración pública, la exposición de motivos citada, cifra el valor de la garantía que se instituye para la protección y aplicación de los derechos, en "la efectividad del servicio público por encima de las conductas meramente formales que han desnaturalizado su esencia" (ibid, pág 7). Igualmente, en la administración de justicia, siguiendo una idéntica orientación, se consagra en el artículo 228 de la CP, el principio de prevalencia del derecho sustancial, que reivindica para las normas procesales su carácter de instrumentos para la efectividad del derecho sustancial.

Si se repara en la importancia que para el ejercicio y goce de los derechos que la Constitución reconoce a la persona, tiene la actividad de las autoridades públicas, se descubre el carácter neurálgico de la garantía institucional que representa la buena fe, cuyo propósito es sustentar el desarrollo de sus competencias en la efectividad del servicio público y en la prevalencia del derecho sustancial (criterio finalista), y no exclusivamente en su mera utilización literal y formal. El compromiso del funcionario con la finalidad de su competencia, dentro de los límites del derecho, trasciende el repertorio de sus habilitaciones concretas, y se enraiza en las obligaciones materiales que emanan del postulado de la buena fe que ha de guiar todas sus actuaciones.

8.5. En el presente caso, la desestimación del recurso por el superior, debido a un error del a quo, que a su turno indujo racionalmente - que no culposamente - al sindicado a sustentarlo por fuera del término legal, tiene el efecto de subsanar la actuación deficiente, pero, deja a éste, sin posibilidad de volver a plantear su defensa.

A juicio de la Corte, la interpretación más ajustada a la Constitución, en esta materia, es la de no incluir el día en que se deja la constancia secretarial dentro de los cinco días del término legal de sustentación del recurso, pues, éste debe ser pleno93 a fin de garantizar el derecho de defensa. Sin embargo, no considera esta Corte, para los efectos de resolver la procedencia de la presente tutela, que éste sea el tema central sobre el cual deba versar su decisión. En este orden de ideas, sin necesidad de entrar a calificar las interpretaciones que los jueces penales han hecho de las normas legales, ni la intención que los haya animado que esta Corte asume recta y pulcra, el examen objetivo de su actuación - vista unitariamente como manifestación del Estado-juez y dado que así se juzgará eventualmente su responsabilidad -, en relación con el sindicado, revela, en el plano constitucional, un patente alejamiento de los postulados de la buena fe.

Se induce al sindicado, en primer término, a sustentar el recurso de apelación dentro de un plazo que, a la postre, se considera incorrecto por el superior cuando ya éste ha perdido irremediablemente la oportunidad de intentar su defensa.

El efecto de la desestimación del recurso que esteriliza la defensa del sindicado, a pesar de su conocimiento, impide de manera absoluta que la víctima del error judicial que pretende subsanarse pueda hacer uso del medio de defensa que, en estas condiciones, ha sido dilapidado. La decisión judicial del Tribunal se produce, por fuerza de las cosas, cuando el término para sustentar la apelación está ya vencido, de suerte que si resulta adverso para el apelante, su capacidad procesal de reacción se encuentra ya agotada. Estas consecuencias no repudian ni al derecho ni a la justicia en la generalidad de los casos, particularmente, si media culpa de la parte, que no puede desconocer el carácter perentorio y preclusivo de los términos legales. Sin embargo, si el término no está dotado de diafanidad incontestable y el despacho judicial oficialmente lleva a cabo su contabilización concreta, la que resulta razonable y en modo alguno arbitraria, confiar en ella no permite calificar la conducta de la parte como culposa, pese a que posteriormente el superior discuerde de la interpretación dada. La contabilización oficial del término, fue el motivo principal que motivó la sustentación de la apelación dentro del plazo fijado, y no se descubre por qué el sindicado debía

93Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 1992, M.P. Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ.

apartarse de aquélla, o ponerla en duda, si además de ser una interpretación razonable estaba munida de autoridad.

El sindicado es sujeto procesal y no víctima procesal. Las consecuencias del error judicial que enmienda y corrige el superior, no pueden gravitar negativamente en la parte procesal hasta el punto de que ésta pierda la oportunidad de utilizar un recurso de defensa por haberlo presentado dentro del término que le indicó el juzgado de la causa con base en una interpretación prima facie razonable, esto es, por haber conformado su conducta procesal a los autos y demás actos procedentes de dicho despacho judicial.

La corrección del error judicial por el superior, ha podido hacerse sin necesidad de colocar a su víctima en estado de indefensión, limitando la función de enmienda al acto del juez, pero conservando para la parte la posibilidad de sustentar el recurso. Así no se habría castigado la buena fe del apelante que libró su defensa con base en la contabilización oficial del término, más tarde desvirtuada. En estas condiciones, la notificación de la desestimación de la apelación interpuesta, sin posibilidad de intentarla de nuevo, se hace en el momento en que la parte se encuentra más impotente y desguarnecida procesalmente. La respuesta a la buena fe del sindicado, a quien no se le puede reprochar haber conformado su actuación a la contabilización judicial del término, es la indefensión y la ejecutoria de la condena. A juicio de esta Corte, objetivamente, esta consecuencia no puede ser de recibo. La administración de justicia, a través de las diferentes instancias, debe corregir sus propios errores, pero no a costa del sacrificio del legítimo derecho de defensa de los sindicados y menos escarmentando la buena fe que ellos razonadamente hayan puesto en los actos de las autoridades. Los dictados de la buena fe se ignoran al obrar con tan máxima severidad y dar lugar a iniquidad manifiesta. En definitiva, para corregir el error judicial - falencia interna del servicio de administración de justicia - no era necesario sacrificar de manera tan palmaria el derecho de defensa del sindicado (CP art. 29) y considerar falta suya el haber confiado razonadamente en la autoridad pública (CP art. 83).

8.6 El debido proceso y el acceso a la justicia (CP arts. 29, 228 y 229) son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces (principio pro actione). Si bien los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o acción por no concurrir los presupuestos legales para su aceptación, la decisión judicial no debe ser arbitraria ni irrazonable. Se impone, por lo tanto, adoptar la interpretación que tome en cuenta el espíritu y finalidad de la norma y que sea más favorable para la efectividad del derecho

fundamental. No son pocos los casos en que el juez, primer garante del debido proceso, sin proponérselo conscientemente, patrocina situaciones de absoluta indefensión de los sindicados y condenados, al prohijar interpretaciones ajustadas al tenor literal del texto, pero contrarias a su espíritu y finalidad.

9. La tesis de la Sala Penal, según la cual el contenido de los actos secretariales, refrendados por los jueces, es irrelevante para el desarrollo del proceso, supone y exige la desconfianza de las partes en las autoridades como intérpretes y aplicadores autorizados de la ley. Los principios de la buena fe y de la seguridad jurídica se verían sustituidos por la desconfianza y la incertidumbre cuando se impone al particular el deber agobiante de poner en duda los pronunciamientos judiciales que actualizan el sentido de la ley, aún en los casos en que ellos sean la cabal expresión de una interpretación razonable de una norma legal, en cuya inteligencia igualmente coincide la parte. El secretario, en su calidad de funcionario judicial, es depositario de la confianza pública. Sobre la materia, esta Corte ha sostenido:

"El particular que ingresa a una entidad pública y se comunica con una persona que hace parte de la institución, presume válidamente encontrarse frente a un funcionario que, en su campo, normalmente es depositario de la confianza del organismo, sin que deba esperarse de su parte que guarde dudas o suspicacias respecto de las directrices o respuestas provenientes del respectivo servidor público."2

Conclusión

10. La actuación irregular del Juzgador de primera instancia - que finalmente concedió el recurso por haber sido sustentado en debida forma - debía corregirse por parte del superior, pero a través de un medio procesal que dejara a salvo la efectividad del derecho sustancial de la parte, a la cual no podía imputarse el error (CP arts. 2, 229, C.P.P. art.13). En efecto, ante la presunta irregularidad del Secretario judicial, la Sala de Decisión Penal habría podido decretar la nulidad de lo actuado a partir de la fijación de la constancia secretarial (C.P.P. arts. 304 a 308), como en su momento lo pidió el defensor, y solicitar la apertura de la investigación disciplinaria correspondiente, con lo que se dejaba incólume el derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria, único y último recurso con el cual contaba el procesado para su defensa.

No obstante, la Sala de Decisión Penal procedió a desechar, por motivos formales y con base en un conducta omisiva inexistente - negligencia de la parte procesal -, el ejercicio efectivo del derecho a

impugnar la sentencia condenatoria, fundándose en una interpretación de la norma diferente a la acogida por el funcionario que inicialmente contabilizó los términos y comunicó al procesado el plazo que tenía para sustentar el recurso de apelación. Con este proceder, el Tribunal desconoció el principio de buena fe y privó a la parte de sus derechos fundamentales al debido proceso y a una doble instancia.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,

RESUELVE:

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de julio ocho (8) de 1994, proferida por el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta. SEGUNDO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquía, Sección Segunda, fechada el catorce (14) de junio de 1994.

TERCERO.- LIBRESE comunicación al Tribunal Administrativo de Antioquía, con miras a que se surta la notificación de esta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General

(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)).

PREVARICATO- VIA DE HECHO- CADUCIDAD EN MATERIA TUTELA-Sentencia No. T-118/95

IMPUGNACION FALLO DE TUTELA /JUEZ DE TUTELA-Incumplimiento de su función/DETENCION DOMICILIARIA

La impugnación es un derecho, reconocido directamente por la Carta a las partes que intervienen dentro del proceso, para que, si la decisión adoptada no las favorece o no les satisface, acudan ante el juez competente según la definición que haga la ley -el superior jerárquico correspondiente, al tenor del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991-, en solicitud de nuevo estudio del caso. Se trata, pues, de un derecho de naturaleza constitucional cuyo ejercicio no depende de la procedencia o improcedencia de la acción. Si ello es así, el propósito que persigue el impugnante, amparado por la Constitución, es el de que el superior de quien profirió el fallo, resuelva de manera expresa si confirma, revoca o modifica la providencia atacada. Por lo tanto, el juez de segundo grado incumple la función que le es propia cuando se pronuncia, como en este caso, sin adoptar ninguna decisión respecto de la sentencia que ante él se impugna. Tanto el impugnante como la otra parte en el proceso tienen derecho a conocer el resultado del respectivo trámite y, por lo mismo, a saber si el fallo inicial queda en firme o ha sufrido modificación.

VIA DE HECHO/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES/ACCION DE TUTELA-Improcedencia

La vía de hecho es en realidad el ejercicio arbitrario de la función judicial, en términos tales que el fallador haya resuelto, no según la ley -que, por tanto, ha sido francamente violada- sino de acuerdo con sus personales designios. Para que pueda llegarse a entender que, de manera excepcional, procede la acción de tutela contra providencias judiciales -y con mayor razón contra sentencias que han alcanzado el valor de la cosa juzgada-, es indispensable que se configure y acredite una situación verdaderamente extraordinaria, que implique no solamente el incumplimiento de una norma jurídica que el juez estaba obligado a aplicar sino una equivocación de dimensiones tan graves que haya sido sustituído el ordenamiento jurídico por la voluntad del fallador. En el presente caso no existe motivo alguno para considerar que las providencias atacadas hayan sido proferidas en el curso de una vía de hecho y tampoco ha sido probado el perjuicio irremediable.

PREVARICATO POR VIA DE HECHO

La Corte no vacila en afirmar que la vía de hecho, clara y plenamente probada, si consiste en una vulneración de la ley procesal de tales características que comporta una ruptura grave del debido proceso y, por ende, la violación de la Constitución Política, o una transgresión abierta de otros preceptos constitucionales, de modo que lleve a conceder la tutela contra la providencia judicial en tela de juicio, debe dar lugar a que el juez de tutela corra traslado de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación para que se inicie el correspondiente proceso penal por prevaricato.

-Sala Quinta de Revisión-

Ref.: Expediente T-51225

Acción de tutela instaurada por MOHAMED AMIN SAKER contra el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERIA

Magistrado Ponente:Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los dieciséis (16) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Revisa la Corte las decisiones de tutela adoptadas en el asunto de la referencia por los juzgados Segundo Penal Municipal y Quinto Penal del Circuito de Montería.

I. INFORMACION PRELIMINAR

MOHAMED AMIN SAKER, preso en la Cárcel Nacional del Distrito Judicial de Montería, en donde purga una condena por el delito de estafa, instauró acción de tutela con el objeto de obtener que se le concediera el beneficio de que la privación de su libertad fuera domiciliaria.

Dijo que el Juez Primero Penal del Circuito de Montería no ha tenido en cuenta su situación personal, que no lo conoce y que no ha leído su partida de bautismo.

Expresó que fue condenado por un delito que no cometió; que no se le dió credibilidad a su declaración y que en su caso se aplicó la teoría de la peligrosidad.

Según el peticionario, se encuentra enfermo, no duerme y soporta fuertes dolores de cabeza. Se quejó de estar recluído en una celda, lejos del cuidado de sus hijos y su esposa y abandonado por el Estado.

Expresó que, de acuerdo con recomendaciones médicas, debe hacerse tres operaciones.

Citó como violados los artículos 46 y 52 de la Constitución Política.

II. DECISIONES JUDICIALES

Mediante fallo proferido el 8 de septiembre de 1994, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería resolvió negar la tutela impetrada, por cuanto la solicitud de que al actor se le concediera la detención domiciliaria, elevada por su defensor, "fue fallada y quedó debidamente ejecutoriada y se dispuso de los medios de defensa, quedándole la opción de revisión".

Impugnada la sentencia, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Montería, por Fallo del 12 de octubre de 1994, resolvió declarar "que la acción tutelar incoada por MOHAMED AMIN SAKER, para la fecha de su presentación, se encontraba caduca".

El juez de segunda instancia se basó en el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo, salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará en dos meses de ejecutoriada la providencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos en referencia, según lo disponen los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

Inexistencia de caducidad en materia de tutela

El juez de segunda instancia aplicó una norma inexistente, pues declaró que había operado en el caso concreto la caducidad que preveía el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992.

Así, no solamente se ignoró una providencia que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, sino que se vulneró al peticionario su

derecho de acceso a la administración de justicia, ya que no se resolvió en el fondo sobre la impugnación presentada.

La Corte debe reiterar que el artículo 86 de la Constitución Política señala con claridad que la acción de tutela puede ser intentada "en todo momento", de tal manera que el legislador no podía establecer términos de caducidad para su instauración.

Declarada inexequible la única disposición que consagraba el indicado límite, no tiene el juez motivo alguno para exigir que la demanda de tutela sea presentada dentro de cierto lapso.

El objeto de la impugnación

El juez de segunda instancia no solamente incurrió en la anotada equivocación, sino que profirió una sentencia mediante la cual se limitó a declarar la caducidad, sin entrar a confirmar ni a revocar la providencia objeto de recurso.

Ha de insistirse en que la impugnación de las providencias mediante las cuales se resuelve sobre acciones de tutela es un verdadero derecho de las partes en el procedimiento preferente y sumario que se inicia a partir de ellas, cuyo orígen se encuentra en el mismo artículo 86 de la Carta Política.

Recuérdase lo dicho al respecto por esta misma Sala:

"Dispone el artículo 86, inciso 2º, de la Constitución Política, refiriéndose al fallo mediante el cual se resuelve acerca de una acción de tutela: "...podrá impugnarse ante el juez competente...".

"...estamos ante un derecho, reconocido directamente por la Carta a las partes que intervienen dentro del proceso, para que, si la decisión adoptada no las favorece o no les satisface, acudan ante el juez competente según la definición que haga la ley -el superior jerárquico correspondiente, al tenor del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991-, en solicitud de nuevo estudio del caso. Se trata, pues, de un derecho de naturaleza constitucional cuyo ejercicio no depende de la procedencia o improcedencia de la acción.

El juez de primera instancia puede haberse equivocado, aun al calificar si la acción de tutela cabía en el caso concreto. Por tanto, deducir él mismo que su criterio acerca del punto traiga como consecuencia la pérdida del derecho a recurrir significa, ni más ni menos, una clara violación del precepto superior y un desconocimiento del derecho fundamental de acceder a la administración de justicia (art. 229 de la Constitución).

El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 establece que, dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

Por su parte, el artículo 32 eiusdem preceptúa que, presentada la impugnación, el juez remitirá el expediente dentro del término de dos días al superior jerárquico". (Cfr. Corte Constitucional . Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-034 del 2 de febrero de 1994).

Si ello es así, el propósito que persigue el impugnante, amparado por la Constitución, es el de que el superior de quien profirió el fallo, una vez verificado su contenido, tanto desde el punto de vista formal como por el material, y practicadas las pruebas adicionales que estime indispensables para llegar a una plena convicción sobre los elementos fácticos y jurídicos que integran la cuestión planteada, resuelva de manera expresa si confirma, revoca o modifica la providencia atacada.

Por lo tanto, el juez de segundo grado incumple la función que le es propia cuando se pronuncia, como en este caso, sin adoptar ninguna decisión respecto de la sentencia que ante él se impugna. Tanto el impugnante como la otra parte en el proceso tienen derecho a conocer el resultado del respectivo trámite y, por lo mismo, a saber si el fallo inicial queda en firme o ha sufrido modificación.

Improcedencia de la tutela contra providencias judiciales. La cosa juzgada constitucional en la materia. Alcance de la vía de hecho

Aunque el escrito mediante el cual se propuso la tutela es en este caso bastante confuso, de su contexto puede concluirse que el autor pretendió atacar tanto la providencia mediante la cual fue condenado -pues sostuvo que se lo había hallado culpable sin haber cometido el delito- como contra la posterior, por medio de la cual le fue negada su solicitud de que se lo favoreciera con prisión domiciliaria.

Halla la Corte que tanto una como otra decisión judicial han quedado ejecutoriadas.

Resulta, entonces, que la acción de tutela era improcedente, puesto que el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que la hacía posible de modo indiscriminado contra toda providencia judicial, fue declarado inexequible por razones que en su momento expuso esta misma

Corte (Cfr. Sentencia de Sala Plena C-543 del 1 de octubre de 1992).

Es cierto que la Corte, al fallar, no consagró un criterio absoluto de exclusión -pues, interpretando el alcance del artículo 86 de la Carta Política, dió paso a la acción de tutela contra providencias judiciales cuanto se estableciera un perjuicio irremediable y cuando fuera probada una vía de hecho del juez, tal como lo ha entendido y desarrollado después en su jurisprudencia-, pero también lo es que las razones constitucionales para invocar el amparo dentro de tan excepcionales supuestos deben ser clara y debidamente probadas y tienen un sentido indudablemente restrictivo que surge del propio texto constitucional.

En torno al concepto jurídico de lo que es la vía de hecho, la Corte Constitucional ha sostenido:

"...las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte -pese a su forma- en verdaderas vías de hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencias para los efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez".(...)"...la Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfana distinción entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico- y las vías de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debería administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para vulnerar en cambio los derechos básicos de las personas.

En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-173 del 4 de febrero de 1993).

En posterior sentencia agregó:

"...la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial.

El acto judicial que en grado absoluto exhiba alguno de los defectos mencionados, atenta contra la pax publica y por fuerza se convierte en socialmente recusable. El juez que lo expidió, desconociendo los presupuestos objetivos y teleológicos del ordenamiento, pierde legitimación - en cierto sentido, se "desapodera" en virtud de su propia voluntad - y no puede pretender que la potestad judicial brinde amparo a su actuación o le sirva de cobertura. El principio de independencia judicial no se agota en vedar injerencias extrañas a la función judicial, de manera que ella se pueda desempeñar con autonomía, objetividad e imparcialidad; alude, también, a la necesaria relación de obediencia que en todo momento debe observar el juez frente al ordenamiento jurídico, el cual constituye, como lo expresa la Constitución, la fuente de sus poderes y su única servidumbre.

El Juez que incurra en una vía de hecho, no puede esperar que al socaire de la independencia judicial, sus actos u omisiones, permanezcan incólumes. En este evento en el que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, los jueces de tutela están excepcionalmente llamados a restaurar esa fidelidad a la ley de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. Solo en este caso, que por lo tanto exige la mayor ponderación y la aplicación de los criterios de procedencia más estrictos, es dable que un juez examine la acción u omisión de otro". (...)"La acción de tutela contra las vías de hecho judiciales - cuando ella sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -, en primer término, se endereza a garantizar el respeto al debido proceso (CP art. 29) y el derecho de acceso a la justicia (CP art 229). Gracias a estos dos derechos medulares toda persona puede acudir ante un juez con miras a obtener una resolución motivada ajustada a derecho y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantías constitucionales previstos en la Constitución y en la ley. Se

articula a través de las normas citadas un derecho público subjetivo a la jurisdicción o tutela judicial, que no consiste propiamente en satisfacer la pretensión que se contiene en la demanda o en su contestación sino a que se abra un proceso y a que la sentencia se dicte con estricta sujeción a la ley y a las garantías procedimentales. En este orden de ideas, la vía de hecho judicial, en la forma y en el fondo, equivale a la más patente violación del derecho a la jurisdicción. Por ello la hipótesis más normal es la de que través de los diferentes recursos que contemplan las leyes procedimentales, se pueda impugnar cualquier acción u omisión judicial que configure una vía de hecho, en cuyo caso, aunque no se descarte siempre la procedibilidad de la tutela, su campo de acción - dada su naturaleza subsidiaria - será muy restringido". (Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994).

La vía de hecho consiste en una transgresión protuberante y grave de la normatividad que regía el proceso dentro del cual se profirió la providencia objeto de acción, a tal punto que, por el desconocimiento flagrante del debido proceso o de otras garantías constitucionales, hayan sido vulnerados materialmente -por la providencia misma- los derechos fundamentales del accionante.

Esto significa que la vía de hecho es en realidad el ejercicio arbitrario de la función judicial, en términos tales que el fallador haya resuelto, no según la ley -que, por tanto, ha sido francamente violada- sino de acuerdo con sus personales designios.

No cualquier error cometido por el juez en el curso del proceso tiene el carácter de vía de hecho, pues entenderlo así implicaría retroceder al ritualismo que sacrifica a la forma los valores de fondo que deben realizarse en todo trámite judicial y, por otra parte, quedaría desvirtuada por una decisión de tutela la inexequibilidad declarada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, que, se repite, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Si, con arreglo al artículo 243 de la Constitución, en tal evento "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", tampoco los jueces, ni la propia Corte Constitucional en sus fallos de revisión, pueden revivir el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, con las salvedades que se hicieron explícitas en la Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992.

Así las cosas, para que pueda llegarse a entender que, de manera excepcional, procede la acción de tutela contra providencias judiciales -y con mayor razón contra sentencias que han alcanzado el valor de la cosa juzgada-, es indispensable que se configure y

acredite una situación verdaderamente extraordinaria, que implique no solamente el incumplimiento de una norma jurídica que el juez estaba obligado a aplicar sino una equivocación de dimensiones tan graves que haya sido sustituído el ordenamiento jurídico por la voluntad del fallador.

La Corte no vacila en afirmar que la vía de hecho, clara y plenamente probada, si consiste en una vulneración de la ley procesal de tales características que comporta una ruptura grave del debido proceso y, por ende, la violación de la Constitución Política, o una transgresión abierta de otros preceptos constitucionales, de modo que lleve a conceder la tutela contra la providencia judicial en tela de juicio, debe dar lugar a que el juez de tutela corra traslado de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación para que se inicie el correspondiente proceso penal por prevaricato.

Desde luego, cuando la enunciada gravedad de la violación no existe, por cuanto el error cometido por el juez no tiene la indicada trascendencia ni ha incidido de modo eficiente en el desconocimiento de derechos sustanciales del actor, o cuando la normatividad aplicable era susceptible de diversas interpretaciones, una de las cuales ha sido escogida por el fallador en ejercicio de su autonomía funcional (artículo 228 C.P.), sin haberse configurado el evidente quebranto del ordenamiento jurídico, no cabe la tutela y debe hacerse valer en todo su rigor la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991.

En el presente caso no existe motivo alguno para considerar que las providencias atacadas hayan sido proferidas en el curso de una vía de hecho y tampoco ha sido probado el perjuicio irremediable.

Por consiguiente, debe ser negada la tutela, dada su improcedencia.

La Corte, sinembargo, dada la errónea concepción del fallo de segundo grado y en cuanto éste no resolvió sobre aquéllo que ha debido decidir -la confirmación o revocación de la sentencia impugnada-, se limitará a revocar la providencia proferida por el superior, confirmando en cambio, por las razones expuestas, la de primera instancia.

DECISION

En mérito de las consideraciones precedentes, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCASE la Sentencia proferida el 12 de octubre de 1994 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Montería.

Segundo.- CONFIRMASE, por las razones expuestas, la Sentencia pronunciada el 8 de septiembre de 1994 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería, al resolver sobre la acción de tutela instaurada por MOHAMED AMIN SAKER.

Tercero.- LIBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado PonentePresidente de la Sala

HERNANDO HERRERA VERGARA ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General

PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Sentencia No. T-492/95

PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ

Mediante el postulado de la autonomía se busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de órdenes o presiones sobre el funcionario que las adopta, quien, en el ejercicio de su función, está sujeto únicamente a la Constitución y a la ley. En el ámbito reservado a su función, dentro de las normas y criterios legales, el juez competente dispone de la facultad inalienable de resolver sobre el asunto sometido a su análisis, sea propiamente en el curso de una controversia litigiosa o en el campo de la definición o constación del Derecho por la vía de la jurisdicción voluntaria, sin que en principio deba actuar por el impulso, la decisión o la dirección de otro juez.

VIA DE HECHO

La vía judicial de hecho no es una regla general sino una excepción, una anormalidad, un comportamiento que, por constituir burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la Constitución y quebranta los derechos de quienes acceden a la administración de justicia. Es una circunstancia extraordinaria que exige, por razón de la prevalencia del Derecho sustancial, la posibilidad, también extraordinaria, de corregir, en el plano preferente de la jurisdicción constitucional, el yerro que ha comprometido o mancillado los postulados superiores de la Constitución por un abuso de la investidura. Naturalmente, ese carácter excepcional de la vía de hecho implica el reconocimiento de que, para llegar a ella, es indispensable la configuración de una ruptura patente y grave de las normas que han debido ser aplicadas en el caso concreto.

INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Interno

El Juzgado resolvió negar el levantamiento de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por cuanto no había transcurrido el término que de la misma se le impuso en la sentencia condenatoria. La decisión fue motivada y, al adoptarla, el juez competente invocó disposiciones como la de que "las penas de interdicción de derechos y funciones públicas, suspensión de la patria potestad y prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, se aplicarán de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad concurrente con ellas". La misma norma indica que, cumplida la pena privativa de la libertad "empezará a correr el término señalado para aquéllas (las penas accesorias) en la sentencia, salvo la condena de ejecución condicional.

-Sala Quinta de Revisión-

Ref.: Expediente T-74499

Acción de tutela instaurada por Jesús Antonio Mariño Pinzón contra Juzgado Segundo Penal Del Circuito De Santa Rosa De Viterbo

Magistrado Ponente:Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., mediante acta del siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Se revisan los fallos proferidos por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

I. INFORMACION PRELIMINAR

JESUS ANTONIO MARIÑO PINZON fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Viterbo a la pena principal de 48 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas durante el mismo tiempo de la pena principal, por los delitos de homicidio y lesiones personales en un accidente de tránsito.

En cumplimiento de la Sentencia, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó separar al accionante del cargo de oficial de la Policía Nacional.

Cumplida la pena privativa de la libertad, el 12 de enero de 1995 el Juzgado decretó la libertad definitiva de Mariño Pinzón, pero negó el levantamiento de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, a la que también había sido condenado, pues consideró que ella no era concurrente en el tiempo con la de prisión.

Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo confirmó la decisión impugnada y dijo al respecto que la pena accesoria se debe contar a partir de la fecha en que el condenado terminó de cumplir la pena principal.

Para el peticionario, con tales determinaciones judiciales le fueron violados sus derechos a la libertad, a elegir y ser elegido y a desarrollar una actividad laboral acorde con su preparación.

II. DECISIONES JUDICIALES

La acción de tutela fue instaurada inicialmente ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, pero fue rechazada por improcedente toda vez que dicha Corporación estimó que ha debido ser presentada ante juez o tribunal de inferior jerarquía para dar paso a las posibilidades de impugnación.

Incoada de nuevo ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, sobre ella se resolvió mediante providencia del 11 de mayo de 1995, en la cual se resolvió negar la protección pedida, pues, a juicio del Tribunal, las providencias judiciales atacadas no constituyeron una vía de hecho susceptible de generar amenaza o violación a los derechos fundamentales del actor.

Los fallos, dijo la Sala, no fueron expedidos con defectos absolutos, ni se puede afirmar que para adoptarlos se procedió mediante indebida apreciación de los hechos, ni fueron erróneamente aplicadas las normas penales.

La decisión de primera instancia fue impugnada por el accionante, quien sostuvo que no había sido analizado el aspecto básico de su petición. Alegó no haber obtenido respuesta en cuanto a la posibilidad de ser reintegrado a la sociedad en igualdad de condiciones, toda vez que al concederle la libertad definitiva, en su parecer, se entendió cumplido el tratamiento resocializador y no se justificaba purgar ahora la pena suspensiva de sus derechos políticos.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 20 de junio del presente año, resolvió confirmar la providencia impugnada.

El motivo de la determinación fue la improcedencia de la tutela, por cuanto la controversia que originó la demanda fue objeto de un proceso tramitado en debida forma.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos en mención, según lo disponen los artículos 86 y 241-9 de la Carta Política.

Carácter excepcionalísimo de la tutela contra providencias judiciales. Reiteración doctrinal sobre la autonomía funcional de los jueces

Las sentencias objeto de revisión habrán de ser confirmadas. Será muy breve la motivación en que se funda la Sala para hacerlo, pues ello corresponde a su reiterada jurisprudencia.

Bien se sabe que los preceptos legales en cuya virtud se podía intentar la acción de tutela de manera indiscriminada contra toda providencia judicial fueron declarados inexequibles por esta Corte mediante Fallo C-543 del 1º de octubre de 1992.

Entre los motivos predominantes de esa decisión, que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, se encuentra el de la necesaria preservación de la autonomía funcional de los jueces, según el claro mandato del artículo 228 Superior.

Como en aquélla oportunidad lo expresó la Sala Plena, mediante el postulado de la autonomía se busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de órdenes o presiones sobre el funcionario que las adopta, quien, en el ejercicio de su función, está sujeto únicamente a la Constitución y a la ley (artículos 4, 6 y 230 C.P).

En el ámbito reservado a su función, dentro de las normas y criterios legales, el juez competente dispone de la facultad inalienable de resolver sobre el asunto sometido a su análisis, sea propiamente en el curso de una controversia litigiosa o en el campo de la definición o constación del Derecho por la vía de la jurisdicción voluntaria, sin que en principio deba actuar por el impulso, la decisión o la dirección de otro juez.

Por lo tanto, a menos que la actuación del fallador se aparte de manera ostensible e indudable de la ley, en abierta imposición de su personal interés o voluntad, es decir que resuelva el conflicto planteado por fuera del orden jurídico, no tiene justificación una tutela enderezada a constreñir la libertad de que dispone el juez, investido de la autoridad del Estado, dentro de las reglas de la jurisdicción y la competencia, para proferir los actos mediante los cuales administra justicia.

La valoración del caso en sus elementos fácticos y jurídicos, a la luz de la normatividad aplicable, está reservada al juez competente, quien goza del poder que le otorga la ley para interpretarla y aplicarla, sin que necesariamente deba coincidir con la apreciación de otros jueces, pues repugna a la autonomía funcional que el criterio del juzgador, mientras no se evidencie una flagrante transgresión del ordenamiento, pueda ser revocado sin sujeción a los procedimientos, recursos e instancias que él mismo contempla.

Entonces, la vía judicial de hecho -que ha sido materia de abundante jurisprudencia- no es una regla general sino una excepción, una anormalidad, un comportamiento que, por constituir burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la Constitución y

quebranta los derechos de quienes acceden a la administración de justicia. Es una circunstancia extraordinaria que exige, por razón de la prevalencia del Derecho sustancial (artículo 228 C.P.), la posibilidad, también extraordinaria, de corregir, en el plano preferente de la jurisdicción constitucional, el yerro que ha comprometido o mancillado los postulados superiores de la Constitución por un abuso de la investidura.

Naturalmente, ese carácter excepcional de la vía de hecho implica el reconocimiento de que, para llegar a ella, es indispensable la configuración de una ruptura patente y grave de las normas que han debido ser aplicadas en el caso concreto.

Al respecto, debe recordarse lo afirmado por esta misma Sala:

"La vía de hecho consiste en una transgresión protuberante y grave de la normatividad que regía el proceso dentro del cual se profirió la providencia objeto de acción, a tal punto que, por el desconocimiento flagrante del debido proceso o de otras garantías constitucionales, hayan sido vulnerados materialmente -por la providencia misma- los derechos fundamentales del accionante.

Esto significa que la vía de hecho es en realidad el ejercicio arbitrario de la función judicial, en términos tales que el fallador haya resuelto, no según la ley -que, por tanto, ha sido francamente violada- sino de acuerdo con sus personales designios.

No cualquier error cometido por el juez en el curso del proceso tiene el carácter de vía de hecho, pues entenderlo así implicaría retroceder al ritualismo que sacrifica a la forma los valores de fondo que deben realizarse en todo trámite judicial y, por otra parte, quedaría desvirtuada por una decisión de tutela la inexequibilidad declarada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, que, se repite, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Si, con arreglo al artículo 243 de la Constitución, en tal evento "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", tampoco los jueces, ni la propia Corte Constitucional en sus fallos de revisión, pueden revivir el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, con las salvedades que se hicieron explícitas en la Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992.

Así las cosas, para que pueda llegarse a entender que, de manera excepcional, procede la acción de tutela contra providencias judiciales -y con mayor razón contra sentencias que han alcanzado el valor de la cosa juzgada-, es indispensable que se configure y acredite una situación verdaderamente extraordinaria,

que implique no solamente el incumplimiento de una norma jurídica que el juez estaba obligado a aplicar sino una equivocación de dimensiones tan graves que haya sido sustituído el ordenamiento jurídico por la voluntad del fallador" (Cfr. Corte Constitucional.. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-118 del 16 de marzo de 1995)

En ese orden de ideas, la providencia judicial escapa al ámbito de competencia del juez de tutela mientras no se establezca con certidumbre, surgida de la evidencia incontrastable, que se ha incurrido en una vía de hecho.

Es lo que acontece en el caso materia de examen, en el cual aparece acreditado que por sentencia judicial, luego confirmada por el superior, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Rosa de Viterbo (antes Juzgado Segundo Superior) condenó al accionante a la pena principal de 48 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales,y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, de conformidad con el artículo 52 del Código Penal.

Posteriormente, el mismo despacho le concedió la libertad condicional caucionada, al tenor de lo previsto en el artículo 72 del Código Penal, y declaró en subsiguiente providencia que tal libertad condicional habría de tenerse en el futuro como definitiva.

En el último proveído, el Juzgado resolvió negar a Mariño Pinzón el levantamiento de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por cuanto no había transcurrido el término que de la misma se le impuso en la sentencia condenatoria.

La decisión fue motivada y, al adoptarla, el juez competente invocó disposiciones como la del artículo 55 del Código Penal, según el cual "las penas de interdicción de derechos y funciones públicas, suspensión de la patria potestad y prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, se aplicarán de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad concurrente con ellas".

La misma norma indica que, cumplida la pena privativa de la libertad "empezará a correr el término señalado para aquéllas (las penas accesorias) en la sentencia, salvo lo dispuesto en el artículo 68". El precepto últimamente mencionado alude a la condena de ejecución condicional.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, en relación con el cumplimiento de la interdicción de derechos y funciones públicas:

"El momento en que se entiende cumplida la pena principal, en el evento que se analiza (cuando media el otorgamiento de la libertad condicional y se ha impuesto como pena accesoria interdicción de derechos y funciones públicas), será, por tanto, aquél en que, sin que el beneficiario haya vilado las obligaciones contraídas ni hubiese delinquido nuevamente, termine el período de prueba señalado. En caso de que por disposición del juez hubiese sido superior al monto de pena que faltaba por pagar (...) ese excedente no se tendrá en cuenta para contar el punto de partida de la sanción accesoria.

A partir de entonces comienza a correr el término para la satisfacción de la pena accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas que hubiere sido decretada" (Cfr. C.S.J. Sala de Casación Penal. Providencia del 3 de diciembre de 1981)

En decisión del 14 de diciembre de 1992 reiteró la Corte Suprema:

"Ahora, si en la Sentencia no se otorgó el subrogado, el término de la pena accesoria se empezará a contar desde el día siguiente a aquél en que se dió como cumplida la pena privativa de la libertad..."

Por tanto, el juez contra quien se instauró la acción de tutela no hizo nada distinto de aplicar la normatividad vigente, apoyándose además en la jurisprudencia penal, de donde resulta a todas luces que no se le puede endilgar una vía de hecho y, por ende, que no era procedente el amparo solicitado.

DECISION

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR los fallos proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo -Sala Civil- el 11 de mayo de 1995 y por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil- el 20 de junio de 1995.

Segundo.- Dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado PonentePresidente de la Sala

HERNANDO HERRERA VERGARA ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General

AUSENCIA DE ABOGADO EN INDAGATORIA-Sentencia T-669/96

NORMA VIGENTE-Igual contenido de disposición inexequible/NORMA INEXEQUIBLE-Prohibición reproducción del contenido material/EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Igual contenido de disposición inexequible/NORMA VIGENTE-Aplicación por contenido diferente de inexequibilidad

Cuando un juez o un fiscal aplican una disposición formalmente vigente pero que tiene el mismo contenido material de una que ya ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, es indudable que están violando este precepto constitucional, pues están en la práctica reproduciendo "el contenido material del acto declarado inexequible". En tales eventos, el funcionario judicial está obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues la Constitución es norma de normas o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposición que, dada la situación del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional. Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaríamos en presencia de una vía de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contravía de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, máximo intérprete y guardián de la Carta.

VIA DE HECHO-Ausencia de abogado en indagatoria

Existiendo la decisión de inexequibilidad de la Corte en relación con la ausencia de defensa técnica en la justicia militar, los fiscales hubieran debido aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por la evidente contradicción entre el texto legal y la norma constitucional. Lo procedente era entonces adelantar la indagatoria con la presencia del correspondiente defensor técnico, pues la Constitución es norma de normas, y en caso de conflicto entre la Constitución y la ley, deben aplicarse de preferencia las disposiciones constitucionales. La única forma de seguir aplicando el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal sin incurrir en vía de hecho era que el funcionario judicial hubiese justificado, de manera suficiente, que existía una diferencia tan profunda entre las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar, o que las circunstancias del caso eran tan excepcionales, que la ratio decidendi de la sentencia C-592/93 no obligaba en la justicia ordinaria en ese caso específico.

DERECHO DE DEFENSA TECNICA-Transición constitucional

No todas las indagatorias efectuadas sin abogado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 configuran automáticamente vías de hecho susceptibles de ser atacadas por medio de la tutela. Las indagatorias practicadas antes de la Sentencia C-592/93 pueden en muchos casos llegar a no configurar vías de hecho, ya que en ese momento la presunción de constitucionalidad de las normas legales era más admisible, no sólo porque no había todavía ningún pronunciamiento del juez constitucional sobre el tema sino también por el señalado peso de la tradición preconstituyente. Para que se configure la vía de hecho en diligencias practicadas antes de esa fecha, debe mostrarse que no había un fundamento para que el funcionario no hubiera otorgado un abogado al imputado en las correspondientes diligencias, y que tal práctica tuvo un evidente impacto sobre el derecho de defensa de la persona. En las diligencias ocurridas con posterioridad a la sentencia C-529/93, la Corte considera que la situación es diferente, pues el fallo de inexequibilidad implica una inversión de la carga de la argumentación sobre la materia.

ARMONIZACION CONCRETA DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Prevalencia derechos de las personas/PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENABLES/DERECHOS CONSTITUCIONALES-Limitación al principio de mayoría

En caso de que no pueda establecerse una armonización concreta de los principios constitucionales en conflicto, debe darse preferencia al derecho fundamental al debido proceso, pues la eficacia de la administración de justicia y la seguridad jurídica no pueden alcanzarse a riesgo de sacrificar los derechos fundamentales de las personas. La justicia está al servicio de esos derechos, por lo cual en estos casos no puede aplicarse mecánicamente el principio constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, pues en tales eventos la norma constitucional relevante es aquella que dispone que el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona. Por ello, en caso de conflicto irresoluble entre derechos constitucionales tan fundamentales, como la vida, la libertad o el debido proceso, y la persecución de objetivos estatales de interés general, como los que se logran con una justicia más eficaz, en principio debe el juez constitucional dar prevalencia a los derechos de la persona, pues es la única forma de conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos.

FICCION JURIDICA-Naturaleza

Las ficciones jurídicas no buscan inducir en el error al operador jurídico, ya que de manera expresa el funcionario judicial indica que está asumiendo como cierto un hecho que es contrario a la realidad jurídica. No hay pues voluntad de engaño sino que el funcionario judicial se encuentra obligado a modificar de manera explícita su razonamiento para

evitar las consecuencias injustas que derivarían de la aplicación formal de una regla jurídica. Estos procedimientos, totalmente excepcionales, son entonces a veces necesarios, no con el objeto de que el juez eluda la aplicación de la norma sino precisamente para evitar que una aplicación ciega de la misma conduzca a resultados prácticos inaceptables desde el punto de vista de los principios y valores del ordenamiento jurídico y de la propia norma. En ese sentido, las ficciones son a veces indispensables para lograr hacer justicia conforme al derecho, pues son, en ocasiones y de manera excepcional, la única forma de adaptar la regla abstracta a la realidad social. Paradójicamente, muchas veces sólo por medio de la ficción judicial puede el juez hacer más real y vivo el derecho.

FICCION JURIDICA EN DEFENSA TECNICA

La ficción de que los jueces deben razonar como si la nueva indagatoria se hubiese practicado en el momento procesal oportuno es legítima y necesaria, pues constituye la única forma de armonizar la estructura formal del procedimiento penal con las exigencias materiales derivadas de los principios constitucionales en conflicto. Las anteriores razones explican por qué, incluso si fuera procedente la tutela, no es razonable que la Corte ordene retrotraer el proceso penal a la indagatoria en donde se afectó el derecho a la defensa técnica.

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL EFICAZ-Ausencia de abogado en indagatoria

No procede la tutela por vulneración del derecho de defensa técnica, por cuanto el petente tenía a su disposición otros mecanismos judiciales de defensa en el propio proceso penal. La tutela es entonces improcedente en virtud de su naturaleza subsidiaria y residual. Al existir otros mecanismos de defensa para solicitar ante los jueces la protección eficaz del derecho a la defensa, la acción resulta improcedente y obliga a ejercitar los demás instrumentos procesales que le ofrece el ordenamiento jurídico, como serían entre otros, la posibilidad de formular nulidades durante el proceso, e, igualmente, la de utilizar el recurso extraordinario de casación

DEBIDO PROCESO PUBLICO SIN DILACIONES INJUSTIFICADAS-Notificación personal de condenados

No se puede pasar por alto las dilaciones injustificadas alrededor de la notificación personal a los condenados de la sentencia proferida, mucho menos la falta de diligencia de las autoridades obligadas a cumplir con la notificación sobre la situación jurídica de una persona privada de su libertad y respecto de las actuaciones surgidas dentro del proceso cursado en su contra, así como desconocer el incumplimiento del deber de informar oportunamente acerca de la realización de la comisión para la notificación a la autoridad comisionante, de manera que el proceso pueda seguir su cause

normal sin interrupciones ocasionadas por la demora o descuido de los funcionarios.

Referencia: Expediente T-101.419

Peticionario: José de Jesús Zapata Cardona

Procedencia: Tribunal Superior de Medellín - Sala Penal

Temas:Debido Proceso, ausencia de defensa técnica en indagatoria y vía de hecho judicial.Transición constitucional y armonización concreta de principios constitucionales en conflicto.Prevalencia del interés general y primacía de los derechos de la persona.Tutela y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Magistrado Ponente:Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

En desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz.

EN NOMBRE DEL PUEBLO Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIADentro del proceso de tutela identificado con el número de radicación T-101419

I. ANTECEDENTES

Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete (7) de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la tutela T-101419, la cual corresponde a los los fallos proferidos en primera instancia por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, el 26 de abril de 1996 y en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 5 de junio de 1996, por acción instaurada por José de Jesús Zapata Cardona contra de los Jueces Regionales de Orden Público. El expediente llegó al conocimiento de la Corte Constitucional por remisión que hiciera la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El diez y ocho (18) de octubre el presente expediente se puso a disposición de la Sala Plena para estudio de un posible cambio de jurisprudencia y se suspendieron términos. En salas del catorce (14) y veintiuno (21) de noviembre, la Sala Plena de esta Coporación discutió el asunto en comento y decidió devolver el presente expediente a la correspondiente Sala de Revisión, por cuanto consideró que no se estaba frente a un cambio de jurisprudencia.

II- LA SOLICITUD

El señor JOSE DE JESUS ZAPATA CARDONA instauró acción de tutela en contra de los Jueces Regionales de Orden Público, con el propósito de obtener la protección de su derecho fundamental a la defensa, el cual consideró vulnerado con la sentencia condenatoria que le fue impuesta por el delito de secuestro extorsivo agravado. De conformidad con lo manifestado por el accionante en su petición y lo que consta en el expediente del proceso, la solicitud se fundamentó en los siguientes hechos:

1. El ciudadano JOSE DE JESUS ZAPATA CARDONA y otro fueron sindicados en un proceso penal por el delito de secuestro extorsivo agravado, adelantado por un Juzgado Regional de Orden Público de Medellín (Proceso No. 2042-13369), el cual culminó con sentencia condenatoria (3 de mayo de 1995), confiriéndoles una pena privativa de la libertad de treinta y tres (33) años de prisión y otras penas accesorias. Posteriormente, esta decisión fue confirmada, con algunas adiciones, por el Tribunal Nacional (11 de septiembre de 1995) en virtud del recurso de apelación interpuesto en contra de ese fallo de primera instancia.

Se anota que el día 31 de diciembre de 1993, dentro del mencionado proceso, el señor Zapata Cardona rindió indagatoria ante la Unidad de Fiscalía Primera Permanente.

2. Mediante un breve escrito el señor Zapata Cardona formuló acción de tutela (9 de abril de 1996) en contra de los Jueces Regionales, del cual se concluye que: 1.) en el proceso penal que se adelantó en su contra, rindió indagatoria sin la asistencia de un "defensor

profesional del derecho"; 2.) existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional en el cual se declaró inexequible el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, referente a la designación de cualquier ciudadano honorable como defensor durante la diligencia de indagatoria y; 3.) por lo tanto, se encuentra detenido arbitrariamente en la cárcel de Bellavista, de la ciudad de Medellín, Antioquia, en virtud de la decisión condenatoria de los jueces regionales tomada con base en esa diligencia de indagatoria.

3. El Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, en su calidad de juez de tutela de primera instancia, avocó el conocimiento de la tutela instaurada por el señor Zapata Cardona, solicitando a los Jueces Regionales de Orden Público de Medellín, por conducto de la entidad coordinadora de los mismos, remitieran cierta información necesaria sobre el proceso penal para analizar y resolver el asunto, mediante auto de fecha 16 de abril de 1996. Luego de varios requerimientos y frente a la imposibilidad de obtener las respuestas, el Juzgado ordenó la práctica de una inspección judicial al expediente del proceso penal mencionado y cursado en contra del petente Zapata Cardona.

En esa diligencia se constató, entre otras situaciones, que: 1.) el promotor de la acción de tutela aparece como uno de los acusados en el proceso 2.) el sindicado no disponía de abogado para asistir a la diligencia de indagatoria, por lo cual el Juzgado le designó a una ciudadana como defensora, lo cual se dedujo de la no consignación del número de la tarjeta profesional; 3.) en enero de 1994 se resuelve la situación jurídica del sindicado ordenando su detención preventiva sin beneficio de excarcelación; en abril del mismo año se acepta y posesiona su defensor; posteriormente se dicta en su contra resolución de acusación por el delito de secuestro extorsivo agravado y; el 3 de mayo de 1995 se profiere sentencia condenatoria y; 4.) el 5 de junio de 1995 se apela del fallo de primera instancia, recurso que se concede y pasa para estudio al Tribunal Nacional.

4. El día 26 de abril de 1996, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín profirió sentencia denegando la tutela solicitada y compulsando copias a la Procuraduría Departamental de Antioquia para que se investigara la omisión de colaboración por el Coordinador y la Secretaría de los Juzgados Regionales de Orden Público de Medellín. Ese mismo día fue notificado del fallo el accionante, quien apeló directamente del mismo (29 de abril de 1996), insistiendo en la violación a su derecho de defensa por no haber contado con un profesional del derecho en la diligencia de indagatoria, dado que opinaba que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal debía cobijarlo. Por ello también consideró el petente que la indagatoria debía reputarse inexistente, y por ende solicitó la nulidad del proceso y

que se decretara su libertad por encontrarse arbitrariamente detenido. El recurso fue concedido (6 de mayo de 1996) y correspondió resolver a la Sala Penal del Tribunal Superior, de esa misma ciudad.

5. El Tribunal Superior de Medellín-Sala Penal, el día 23 de mayo solicitó al Tribunal Nacional que informara sobre el estado actual del recurso de apelación formulado contra la sentencia del Juzgado Regional de Orden Público de Medellín, precisara si en los motivos de la impugnación se había alegado la violación del derecho a la defensa del señor Zapata Cardona y si se había solicitado la respectiva nulidad y, como consecuencia de ésta, decretado su libertad.

El 23 de mayo de 1996, el Tribunal Nacional respondió que, en sentencia del día 11 de septiembre de 1995, confirmó el fallo condenatorio del señor Zapata Cardona proferido por el Juzgado Regional de Orden Público de Medellín, adiciónándolo con órdenes relacionadas con el embargo de un vehículo automotor vinculado al proceso, la compulsación de copias para investigar un presunto falso testimonio y concretando la condena in solidum por los daños y perjuicios ocasionados con el hecho punible. Además, expresó que la vulneración del derecho a la defensa del señor Zapata Cardona no se utilizó como argumento en la apelación, ni tampoco en el memorial suscrito por él mismo (26 de octubre de 1995) y dirigido al Tribunal Nacional. En ese escrito el condenado y accionante Zapata Cardona da a conocer que ha sido notificado del retiro de su apoderado del proceso y solicita al Tribunal Nacional se le nombre un defensor por intermedio de la "Defensoría Pública".

Por último, informó que a la fecha (23 de mayo de 1996) permanecían a la espera del acto de notificación personal, a los condenados por el delito de secuestro extorsivo agravado, de la sentencia de segunda instancia del Tribunal Nacional de fecha 11 de septiembre de 1995, notificación que se cumpliría mediante comisión a la Dirección de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín "Bellavista" (Despacho Comisorio No. 798 del 25 de septiembre de 1995)

6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el día 5 de junio de 1996, dictó sentencia revocando la providencia del juez de tutela de primera instancia, tutelando el derecho constitucional al debido proceso sin dilaciones injustificadas del demandante Zapata Cardona y ordenando una serie de actuaciones al Tribunal Nacional y a la Defensoría del Pueblo, para efectos de garantizar la efectividad de su fallo.

7. Mediante comunicación del 6 de junio de 1996, dirigida por la Secretaría del Tribunal Nacional a la Sala Penal del Tribunal

Superior de Medellín -posterior al fallo de tutela de ésta última-, se precisa que, aun cuando en cumplimiento de su deber reiteró en dos oportunidades a la Dirección de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín "Bellavista" ( 4 de diciembre de 1995 y 21 de marzo de 1996) para que efectuara la notificación personal a los condenados de la sentencia del Tribunal Nacional del 11 de septiembre de 1995, no se obtuvo ninguna respuesta al respecto, pero que, posteriormente, aparecen registradas en el proceso las constancias de la realización de la misma llevadas a cabo por el asesor jurídico de esa cárcel, con fecha del 12 de octubre de 1995 y del 11 de abril de 1996, firmadas por los condenados.

En la misma comunicación se deja en claro que, en el acto de notificación de la citada sentencia, los señores Arroyave García y Zapata Cardona manifestaron su decisión de impugnar la sentencia, acción que finalmente se llevó a término por el apoderado del señor Arroyave García quien interpuso el recurso extraordinario de casación; y que para dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el Tribunal Nacional libró oficio a la Defensoría del Pueblo para que se designara defensor al señor Zapata Cardona en el término de 48 horas, lo cual se realizó cumplidamente.

III. LAS DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

3.1. Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín

El Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, mediante sentencia del día 26 de abril de 1996, resolvió denegar la tutela "...del Derecho Fundamental a la Defensa, y de cualquiera otro derecho de tal categoría...", por existir otros medios de defensa judiciales para su protección y por no detectarse ningún perjuicio irremediable que la justificara.

El juzgado señaló que el accionante podía amparar su derecho mediante la instauración de la "acción de nulidad", durante el desarrollo del proceso o por la vía del recurso extraordinario de casación (C.P.P., arts. 306 y 303 ordinal 3o.) Además, sostuvo que la nulidad también pudo haber sido decretada de oficio por el Tribunal Nacional, que conoció del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia penal de primera instancia del Juzgado Regional de Orden Público, al igual que por la Corte Suprema de Justicia, en caso que se presentara y admitiera el recurso extraordinario de casación; por lo tanto, intervenir en esa decisión configuraría, en su concepto, una invasión indebida a la órbita funcional de otro órgano judicial.

Por último, manifiestó que, aun en el evento de que el proponente no hubiese podido invocar la acción de nulidad, por existir sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra y "...pertenecer al ámbito de la

cosa juzgada...", no sería conducente tramitar la acción de tutela para remediar la inactividad dentro del proceso, derivada en la no utilización de los medios procesales legales reconocidos a su favor por el ordenamiento jurídico, como tampoco incoarla de manera transitoria por la falta de un perjuicio irremediable que la justifique.

3.2. Tribunal Superior de Medellín -Sala Penal

La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín dictó sentencia, el día 5 de junio de 1996, revocando la providencia materia de apelación y tutelando el derecho constitucional al debido proceso sin dilaciones injustificadas.

En su concepto, la acción de tutela resultó improcedente porque iba dirigida contra las sentencias penales de primera y segunda instancia de los jueces de orden público que conocieron del proceso penal contra el actor (Juez Regional de Orden Público de Medellín y Tribunal Nacional) con fundamento en una irregularidad procesal que no ocurrió, por lo que no se configuró una vía de hecho, pues la indagatoria se realizó el 31 de diciembre de 1993 bajo la vigencia del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, norma que autorizaba efectuarla con un ciudadano honorable, cuando no hubiere abogado inscrito que asistiera al procesado.

Adicionalmente, aclaró que el amparo tampoco sería factible como mecanismo transitorio, en cuanto se contaba con otro medio de defensa judicial ordinario -el recurso extraordinario de casación- contra la sentencia del Tribunal Nacional que permitía proteger los derechos fundamentales del sindicado al debido proceso, si es que estos habían sido vulnerados. Sin embargo, la Sala Penal observó "...que ese otro medio de defensa judicial no es eficaz si no se garantiza el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas."; para expresar esto se basó en la demora, de casi nueve meses, para notificar al sindicado del fallo penal proferido por el Tribunal Nacional (puesto que a la fecha de su sentencia no le habían comunicado de la práctica oportuna de la notificación como ya se vió) y en la no asistencia de un abogado titulado al condenado para continuar con la defensa, a pesar de la solicitud manifestada ante ese Tribunal por el señor Zapata Cardona.

Si bien, para la Sala Penal era claro que ese no había sido el objetivo de la acción de tutela, opinó que la garantía de los actos procesales que seguían a la sentencia formaban parte del debido proceso invocado por el accionante y ligados a la eficacia del mismo y del otro medio de defensa judicial disponible; dado que de nada sirve contar con otro instrumento judicial "...si la eficacia de ese otro medio se ve entorpecida o comprometida por hechos que amenazan o lesionan el debido proceso.".

De otra parte, puntualizó que aunque la tutela no había sido dirigida contra el Tribunal Nacional éste tenía la calidad de superior funcional del Juez Regional lo que permitía entenderla instaurada contra ambos, extendiendo sus efectos a éste.

Por lo tanto, la Sala Penal, en el entendido de que la actividad del juez de tutela no se limita a lo solicitado en el libelo sino también a proteger todos aquellos derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados, distintos de los mencionados por el peticionario -para lo cual se apoyó en las sentencias de la Corte Constitucional No. T-493/92 y T-322/94-, decidió tutelar el derecho fundamental al debido proceso al actor José de Jesús Zapata Cardona, así como ordenar al Tribunal Nacional de Orden Público subsanar la omisión de notificación de la sentencia penal condenatoria de segunda instancia a los sindicados y a la Defensoría del Pueblo para que le fuera designado un defensor público que lo asistiera en el recurso extraordinario de casación94.

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

Competencia y aclaración procesal previa.

1- La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para revisar las sentencias proferidas por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, el 26 de abril de 1996, y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 5 de junio de 1996, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos del 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

2- La presente acción de tutela estuvo dirigida en contra de los Jueces Regionales de Orden Público, con ocasión del fallo que resolvió la primera instancia en el proceso penal adelantado al peticionario Zapata Cardona. Sin embargo, y en concordancia con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991 y con la aclaración formulada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, esta Corte considera que la presente acción debe entenderse también dirigida contra el fallo proferido por el Tribunal Nacional, ya que este Tribunal, con anterioridad a la presentación de la acción de tutela, conoció y resolvió la impugnación presentada en contra de la sentencia condenatoria de primera instancia, confirmándola con algunas adiciones, en su condición de superior jerárquico y configurándo, de este modo, la doble instancia dentro de la misma jurisdicción, entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

El asunto bajo revisión: Tensión entre principios constitucionales.

94Hasta aquí el texto corresponde en lo fundamental al proyecto de sentencia que originalmente presentó el Magistrado Hernando Herrera Vergara.

3- El petente solicita, por medio de la tutela, que sea anulado el proceso penal en el cual fue condenado por el delito de secuestro ya que, según su criterio, se le violó el debido proceso, y en particular el derecho a una defensa técnica, pues no fue asistido por un abogado durante la indagatoria, contrariando lo que ha dispuesto la Corte Constitucional al respecto. Por ende considera que el juez de tutela debe ordenar su libertad ya que, según su parecer, se encuentra arbitrariamente detenido. Por su parte, los jueces de tutela no conceden el amparo solicitado pues la indagatoria se realizó el 31 de diciembre de 1993, fecha en que se encontraba vigente el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, el cual autorizaba que, en ciertas condiciones, el sindicado fuera asistido en la indagatoria por un ciudadano honorable. Esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional el 8 de febrero de 1996, mediante sentencia C-049/96 pero, según los jueces de instancia, por razones de seguridad jurídica las decisiones de inexequibilidad sólo tienen efectos hacia el futuro, por lo cual debe entenderse que la indagatoria fue regularmente practicada, o cuando menos debe concluirse que no hubo una vía de hecho amparable por medio de la tutela. Además, plantean las decisiones de tutela, en todo caso el petente pudo utilizar para invocar la nulidad de lo actuado los recursos propios del proceso penal, por lo cual debe entenderse que existen otros medios judiciales de defensa.

4- El presente caso plantea entonces una difícil tensión entre principios constitucionales encontrados. Así, es cierto que, como lo sostiene el actor, la indagatoria fue practicada sin abogado y la Corte, en diversas sentencias, ha sostenido que el derecho a la defensa técnica supone que el imputado sea asistido por un abogado en todas las fases del proceso95. Ha dicho al respecto esta Corporación:

La finalidad protectora de los derechos del sindicado que persiguen las garantías previstas en el art. 29 de la C.P., que configuran el mínimo de requisitos y condiciones que deben observarse en las actuaciones procesales para asegurar la vigencia del debido proceso, como son la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y a la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento, el derecho a un proceso público sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, exigen necesariamente que dentro del respectivo proceso el sindicado se encuentre representado por un defensor idóneo, esto es, de una persona con suficientes conocimientos de derecho que este habilitada para afrontar con una adecuada solvencia jurídica las vicisitudes que de ordinario se presentan en el proceso, de manera que pueda asegurarle una defensa técnica y la oportuna y eficaz protección de sus derechos fundamentales. Ello naturalmente

95Ver sentencias C-592/93 y C-049/96 MP Dr. Fabio Morón Díaz, SU-044/95 M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, C-071/95 MP Dr. Carlos Gaviria Díaz y T-240/96 Dr. Vladimiro Naranjo Mesa

supone que la actuación del defensor no sólo debe ser diligente, sino eficaz, lo cual sólo puede garantizarse o ser el resultado de su propia formación profesional, pues de esta depende su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa que el estatuto procesal respectivo ha instituido en la búsqueda de una decisión ajustada al derecho y a la justicia.96

Sin embargo, es igualmente cierto que en el momento de practicarse la indagatoria se encontraba vigente la norma del estatuto penal que autorizaba ese tipo de prácticas procesales, por lo cual los fiscales actuaron con un cierto sustento normativo, al menos aparente, no sólo porque el artículo correspondiente sólo fue retirado del ordenamiento en febrero de 1996 sino, además, porque era una práctica que encontraba apoyo en una tradición preconstituyente. En efecto, antes de la Constitución de 1991, el ordenamiento autorizaba las indagatorias sin abogado, pues normas procesales precedentes, como el artículo 244 del Decreto 409 de 1971 o los artículos 132 y 139 del Decreto 050 de 1987, permitían esa posibilidad, la cual había sido ampliamente aceptada por la jurisprudencia. Así, la Corte Suprema de Justicia había señalado al respecto:

Ha querido la ley consagrar como garantía de tipo individual, una defensa técnica que proteja al acusado frente al poder del estado y por eso le permite que elija al abogado defensor que quiera para que lo asista en el proceso y de no designarlo se le proveerá de uno de oficio a fin de que el inculpado no sea sometido a procedimientos arbitrarios que entorpezcan la defensa o dificulten el esclarecimiento imparcial y objetivo de los hechos.

Y esta defensa técnica es esencial e indispensable en la segunda fase del proceso -en el juicio- donde la iniciativa se le asigna al acusado, quien debe desarrollar una actividad encaminada a defenderse en el término probatorio y en el debate de la audiencia pública, de los cargos que se le han formulado en la resolución de acusación.

De ahí que en esta etapa del juicio sea indispensable la presencia del abogado defensor para que oriente y facilite los descargos del acusado y a su nombre ejerza la debida defensa participando en la práctica de pruebas e interviniendo en su favor en el acto trascendental de la audiencia pública.

No sucede lo mismo en el sumario donde prima la actividad del instructor en la búsqueda de la verdad y donde el juez debe investigar en igual celo los hechos así como las circunstancias que acrediten la responsabilidad del acusado, como también las que eximan de ella, la extingan o atenten. De ahí que en esta etapa del sumario, la insuficiencia en la defensa no invalida la actuación,

96Sentencia SU-044 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

siempre que no se quebranten en forma cierta y concreta los derechos del acusado (subrayas no originales)97.

Hay pues una evidente tensión entre el derecho al debido proceso (CP art. 29), alegado con acierto por el actor, y la protección del interés general, la seguridad jurídica y la eficiencia de la administración de justicia (CP arts 1,2, 209 y 228), con base en los cuales sustentan en parte sus decisiones negativas los jueces de tutela, principios que tienen también raigambre constitucional. En efecto, no puede olvidarse que la persecución y castigo de los hechos criminales son elementos esenciales de la protección de la paz social (CP art. 20), la seguridad de las personas y la convivencia pacífica entre los colombianos (CP art. 2º), bienes que encuentran expresa consagración en la Carta.

Además, esta tensión es aún más difícil de resolver si se tiene en cuenta que la presente acción ha sido dirigida contra providencias judiciales, frente a las cuales la procedencia de la tutela es excepcional, pues sólo es admisible cuando la actuación judicial configura una vía de hecho98. En efecto, si bien es cierto que en la Sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, esta Corporación declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2191 de 1991, también lo es que en tal fallo se permitió reaccionar ante determinadas providencias, ya sea para evitar perjuicios irremediables y defender los derechos fundamentales de las personas, o ya sea porque determinadas actuaciones judiciales pueden configurar vías de hecho que vulneran derechos fundamentales. Así, en el citado fallo, la Corte precisó que no "riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales".

Por ello la Corte procederá, en primer término, a determinar si la actuación en el proceso ante la justicia regional configura una vía de hecho susceptible de ser tutelada y, en caso afirmativo, esta Corporación entrará a estudiar cuál es la decisión más adecuada a ser tomada, teniendo en cuenta la tensión entre los principios constitucionales mencionados.

Debido Proceso, ausencia de defensa técnica en indagatoria y vía de hecho judicial.

5- Esta Corporación ha delimitado el alcance de la vía de hecho judicial y ha señalado que ésta existe "cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos constitucionales de la

97Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de mayo de 1990, Gaceta Judicial. No 2446, pp 9 y 10. En el mismo sentido, ver las sentencias de la Sala de Casación Penal del 9 de mayo de 1962 y del 17 de julio de 1990.98Ver, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional T-43/93, T-79/93, T-198/93, T-173/93, T-331/93, T-368/93, T-245/94 y T-572/94.

persona"99 . En tales circunstancias, el funcionario judicial antepone de manera arbitraria su propia voluntad a aquella que deriva de manera razonable del ordenamiento jurídico, por lo cual sus actuaciones, manifiestamente contrarias a la Constitución y a la Ley, no son providencias judiciales sino en apariencia. En realidad son vías de hecho, frente a las cuales procede la tutela, siempre y cuando se cumplan los otros requisitos procesales señalados por la Constitución, a saber que se esté vulnerando o amenazando un derecho fundamental, y la persona no cuente con otro medio de defensa judicial adecuado. Al respecto ha dicho esta Corporación:

"No es la apariencia de una decisión, sino su contenido, lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez. Hay que distinguir entre providencias judiciales y las vías de hecho. Las primeras son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la decisión judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios de defensa judiciales establecidos por el ordenamiento jurídico. Las segundas son apariencias de providencias judiciales que vulneran los derechos básicos de las personas. De suerte que la violación de la Constitución Política por parte de la autoridad judicial puede ser atacada mediante la acción de tutela, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Carta y no exista otro medio de defensa judicial para la adecuada protección del derecho fundamental lesionado.100 "

En esas condiciones, el interrogante que se plantea es si la ausencia de abogado en la indagatoria configura en el presente caso una vía de hecho que viole el debido proceso, o por el contrario, existen razones de seguridad jurídica que hacen inimpugnable esa actuación judicial por la vía de la tutela.

6- Podría sostenerse que en el momento en que ocurre la indagatoria en el presente caso, esto es, el 31 de diciembre de 1993, la disposición invocada por los fiscales, esto es, el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, gozaba de plena presunción de constitucionalidad, pues no había sido retirada del ordenamiento, y la práctica preconstituyente había sido precisamente la de considerar que no violaba el derecho de defensa la asistencia del sindicado en la indagatoria por un ciudadano respetable, pero sin conocimientos jurídicos profesionales. Sin embargo ese argumento no es de recibo, por las siguientes dos razones.

De un lado, el 7 de julio de 1991 entra en vigor un nuevo orden constitucional que consagra expresamente como componente del debido 99 Cf Corte Constitucional. Sentencia T-079 de febrero 26 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver igualmente Sentencia T-336/93. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.100Sentencia T-368 de 1993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa

proceso, el derecho de toda persona "a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento", norma superior que está en contradicción con la disposición legal invocada por los fiscales.

De otro lado, para el 31 de diciembre de 1994, fecha de la indagatoria, esta Corte ya había tenido la ocasión de pronunciarse, por vía de control constitucional abstracto, que tiene efecto obligatorio erga omnes (CP art. 243), sobre la inconstitucionalidad de disposiciones que autorizaban la realización de diligencias penales sin abogado. En efecto, en la sentencia C-592 del 9 de diciembre de 1993, esta Corporación declaró inexequibles aquellos apartes del artículo 374 del Código Penal Militar que permitían que en los procesos penales en esa jurisdicción el cargo de defensor fuera ejercido por un oficial que podía no ser abogado. Al establecer la ratio decidendi de su decisión, dijo entonces, de manera expresa, esta Corporación:

Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de investigación y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria que lo permita. (...)En verdad lo que quiere el Constituyente no es que se asegure que cualquier persona asista al sindicado en las mencionadas etapas procesales señaladas en el citado artículo 29; en este sentido sería absurdo que en la Carta se hiciese mención a la figura del profesional específicamente habilitado como abogado para adelantar las delicadas funciones de la defensa, para permitir que el legislador por su cuenta habilite a cualquiera otra persona, o a otro tipo de profesional, para adelantar las labores de la defensa, si éstos no acreditan la mencionada formación. (...)No asiste duda respecto de la proscripción constitucional de las modalidades de investigación o de juzgamiento penal, en las que existiendo sindicado no participe el defensor tal y como lo ha advertido de modo reiterado esta Corporación; igualmente, tampoco existe duda en lo que se refiere al valor y alcance general de la mencionada garantía constitucional extendida ahora de modo expreso a todos los procesos penales, inclusive a los militares, dados los términos empleados por las restantes partes de la disposición que se cita en los que se advierte que las reglas en ella establecidas están previstas para que sean aplicadas a todas las personas y a todo aquel que sea sindicado.

Así, el derecho a la defensa técnica como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional se aplicará en todo caso en

que exista sindicado de un delito, ya que, además, aquella es una regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carácter constitucional que en todo caso deben regir la materia del proceso penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regulación contraria deben ceder al vigor superior de la Constitución. 101

Estos mismos criterios fueron los que sirvieron de fundamento a la Corte no sólo para declarar posteriormente la inexequibilidad del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal en la sentencia C-049/96, sino también para amparar el derecho a la defensa técnica en posteriores decisiones de tutela, incluso cuando los funcionarios judiciales y de policía habían invocado disposiciones legales vigentes para adelantar las diligencias sin un defensor que reuniera la formación técnica exigida por la Carta. Así, en la Sentencia SU-044/95, esta Corte tuteló el derecho a la defensa técnica de una persona que no había sido asistido por abogado en un proceso policivo, aunque estaba vigente el artículo 31 del decreto 800 de 1991, reglamentario de la Ley 23 de 1991, que establece que en esos procesos policivos la defensa de oficio fuera prestada por "cualquier ciudadano honorable y alfabeta que no sea empleado oficial". Igualmente, en la Sentencia T-240/96, esta Corporación también amparó el derecho a la defensa técnica en un proceso penal, a pesar de que el juez había invocado precisamente el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el decreto 196 de 1971, con el fin de practicar una diligencia judicial con un ciudadano honorable como defensor del imputado. Esto significa que ya con anterioridad a la sentencia C-049/96 del 8 de febrero de 1996, para esta Corporación la ausencia de defensa técnica no era una irregularidad sin importancia, sino que implicaba una vulneración del derecho de defensa susceptible de ser tutelada, por lo cual la Corte ordenó en esos casos que se practicaran nuevamente las diligencias en donde el imputado carecía de tal asesoría. Así en la sentencia SU-044/95, y precisamente con base en las razones adelantadas desde la Sentencia C-592/93, dijo entonces la Corte:

La ley no puede autorizar a cualquier persona para intervenir en la defensa de un sindicado; solamente en casos excepcionales en que no pueda contarse con abogado titulado puede habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados, o estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, (Decreto 176/91, arts. 30, 31, y 32, Decreto 765/77) pues de esta forma se consigue el objetivo de que dichos defensores sean personas con cierta formación jurídica. Ni siquiera para la indagatoria del imputado es posible prescindir de la asistencia de un defensor cualificado, porque la indagatoria constituye un acto de defensa del procesado, pues en ella expone las justificaciones y explicaciones de su conducta y de las sindicaciones que se le hagan.

101Sentencia C-592/93. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

Lo dicho antes, eventualmente puede implicar el avance de un juicio sobre la constitucionalidad del inciso 1 del art. 148 de C.P.P.

7- Por consiguiente, el 31 de diciembre de 1993, momento en el cual se practica la indagatoria del sindicado en el presente proceso, la presunción de constitucionalidad del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal estaba totalmente en entredicho, pues la Corte había declarado la inexequibilidad de un artículo con idéntico contenido normativo en relación con la justicia penal militar, decisión que tiene fuerza de cosa juzgada constitucional no sólo en relación con la disposición revisada en ese expediente sin que se proyecte también sobre los otros textos legales que tengan idéntico contenido normativo. En efecto, el artículo 243 de la Carta señala que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. (subrayas no originales)". Nótese que esta norma superior se refiere al contenido material del acto declarado inexequible, y no distingue entre autoridades, por lo cual es obvio que la prohibición incluye a los funcionarios judiciales. Por ello, cuando un juez o un fiscal aplican una disposición formalmente vigente pero que tiene el mismo contenido material de una que ya ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, es indudable que están violando este precepto constitucional, pues están en la práctica reproduciendo "el contenido material del acto declarado inexequible". En tales eventos, el funcionario judicial está obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues la Constitución es norma de normas (CP art. 4º) o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposición que, dada la situación del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional. Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaríamos en presencia de una vía de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contravía de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, máximo intérprete y guardián de la Carta (CP arts 4º, 241 y 243).

En ese orden de ideas, si bien la norma legal se encontraba vigente, esta Corporación considera que existiendo la decisión de inexequibilidad de la Corte en relación con la ausencia de defensa técnica en la justicia militar, los fiscales hubieran debido aplicar la excepción de inconstitucionalidad (CP art. 4º), por la evidente contradicción entre el texto legal y la norma constitucional. Lo procedente era entonces adelantar la indagatoria con la presencia del correspondiente defensor técnico, pues la Constitución es norma de normas, y en caso de conflicto entre la Constitución y la ley,

deben aplicarse de preferencia las disposiciones constitucionales. La única forma de seguir aplicando el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal sin incurrir en vía de hecho era que el funcionario judicial hubiese justificado, de manera suficiente, que existía una diferencia tan profunda entre las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar, o que las circunstancias del caso eran tan excepcionales, que la ratio decidendi de la sentencia C-592/93 no obligaba en la justicia ordinaria en ese caso específico.

Transición constitucional y defensa técnica.

8- El anterior análisis muestra que no todas las indagatorias efectuadas sin abogado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 configuran automáticamente vías de hecho susceptibles de ser atacadas por medio de la tutela. La fecha de la diligencia es relevante, pues no es lo mismo que ésta haya ocurrido el 10 de julio de 1991, a los pocos días de entrar en vigencia la nueva Constitución, o que por el contrario se haya practicado en enero de 1996, pocas semanas antes de que la Corte declarara inexequible en forma expresa el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal y cuando ya había varios pronunciamientos del juez constituconal sobre la materia. Es necesario entonces tener en cuenta el factor temporal, pues en materia de defensa técnica, entre el 7 de julio de 1991 -fecha de entrada en vigor de la Constitución- y el 8 de febrero de 1996, fecha de la decisión que retiró del ordenamiento el artículo 148 del estatuto procesal penal- se puede decir que se ha vivido una difícil transición constitucional, en donde las prácticas preconstituyentes pesaban todavía excesivamente sobre la dinámica del aparato judicial, no sólo por la influencia de la tradición jurídica en esta materia sino también por razones prácticas que no pueden ser ignoradas, ya que la puesta en marcha de las labores de la Defensoría Pública adscritas al Defensor del Pueblo es un proceso que toma un cierto tiempo, por lo cual debe admitirse un plazo razonable de transición y ajuste.

Así, las indagatorias practicadas antes de la Sentencia C-592/93 pueden en muchos casos llegar a no configurar vías de hecho, ya que en ese momento la presunción de constitucionalidad de las normas legales era más admisible, no sólo porque no había todavía ningún pronunciamiento del juez constitucional sobre el tema sino también por el señalado peso de la tradición preconstituyente. En esos momentos, los funcionarios no sólo podían contar con un cierto sustento normativo, que puede no hacer caprichosa su actuación, sino que además eran más relevantes las razones prácticas de limitación de defensores públicos que podrían justificar la ausencia puntual de defensa técnica en ciertos momentos procesales. Por ello, para que se configure la vía de hecho en diligencias practicadas antes de esa fecha, debe mostrarse que no había un fundamento para que el funcionario no hubiera otorgado un abogado al imputado en las correspondientes diligencias, y que tal práctica tuvo un evidente impacto sobre el derecho de defensa de la persona, para lo cual

son relevantes situaciones concretas del caso, como el lugar en donde se practicó, urgencias de tiempo, la fecha misma de la indagatoria, las consecuencias de la diligencia sobre el desarrollo global del proceso, las posibilidades que tuvo el funcionario de corregir la ausencia de defensa técnica, etc. Por ejemplo, en la sentencia SU-044/95, la Corte constató que era procedente la tutela, a pesar de que se trataba de un asunto policivo fallado a comienzos de diciembre de 1993, pues no sólo en sentido estricto no estamos frente a una actuación judicial sino que, además, confluían múltiples circunstancias que mostraban el carácter inaceptable del desarrollo de la investigación. Así, a pesar de tratarse de un proceso en una gran ciudad como Bogotá, en donde no sólo existen múltiples abogados inscritos sino también numerosos consultorios jurídicos, el imputado careció de defensa técnica durante todo el proceso policivo, sin que el inspector hubiera intentado subsanar la irregularidad, o hubiere razones de urgencia que justificaran la ausencia de defensa técnica. Esta situación implicó no sólo una ausencia puntual de defensa técnica en una determinada diligencia, sino un absoluto desconocimiento del el contenido esencial del derecho de defensa en todo el proceso, pues el imputado no pudo solicitar pruebas o interponer recursos. Esta carencia de cualquier defensa sólo fue atribuible, según la Corte, "a la negligencia del Inspector de Policía en referencia y a la equivocada aplicación de una norma jurídica que para el caso concreto no debió tener los alcances que se le asignaron (subrayas no originales)." Y, como si fuera poco,la autoridad pública demandada a través de la acción de tutela, sin justificación válida alguna, limitó la actuación procesal al recaudo arbitrario de algunas pruebas, tanto que dejó de establecer fehacientemente los hechos contravencionales al omitir la inspección judicial que es el medio idóneo de verificar el daño alegado por el denunciante." Se trataba pues de una manifiesta actuación de hecho del inspector de policía y una flagrante violación al derecho de defensa, que hacía entonces viable la tutela.

En las diligencias ocurridas con posterioridad a la sentencia C-529/93, la Corte considera que la situación es diferente, pues el fallo de inexequibilidad implica una inversión de la carga de la argumentación sobre la materia. Eso no implica que todas las diligencias judiciales sin presencia de defensor técnico se convierten automáticamente en vías de hecho a partir de esa fecha, pero sí significa que a partir de esa sentencia, es al funcionario a quien correspondía mostrar que las características del caso concreto obligaban a aplicar el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, sin que ello implicara una violación de la supremacía de la Carta (CP art. 4º), de la fuerza de la cosa juzgada constitucional de las decisiones de la Corte cuando ejerce el control de las normas legales (CP art. 243)y, obviamente, del derecho del imputado al debido proceso y a una defensa técnica (CP art. 29). Si no aparecen esas razones, entonces debe concluirse que la actuación judicial configura una vía de hecho.

Vía de hecho en el caso concreto.

9- En el presente caso la indagatoria es efectuada por la Unidad de Fiscalía Primera Permanente de Medellín el 31 de diciembre de 1993, esto es, con posterioridad a la sentencia C-592/93, y sin embargo los funcionarios judiciales adelantaron la diligencia sin abogado y sin hacer ninguna referencia al contenido del artículo 29 de la Carta, ni a la previa decisión de inexequibilidad de la Corte sobre el tema, ni a la posible ausencia de defensa técnica. En efecto, el acta simplemente dice que comparece el sindicado a fin de "rendir indagatoria", por lo cual se le indica que tiene derecho a designar un defensor, a lo cual responde "que no tiene por el momento a quien nombrar, por lo que el despacho, de oficio, le asigna a la señora Luz Dary Arenas Arenas", quien no es abogada102. En ninguna parte aparece la justificación para que el fiscal no hubiera nombrado a alguien que tuviera la capacidad de prestar asesoría técnica, conducta que aparece a la Corte aún más inaceptable si se tiene en cuenta que se realiza en una gran ciudad como Medellín, en donde no parece razonable argumentar que no existía ningún abogado inscrito, o ningún miembro de un consultorio jurídico, que hubiera podido asistir al imputado. Esto significa que los fiscales ni siquiera dieron una adecuada aplicación a la propia disposición legal invocada como sustento normativo de la ausencia de defensa técnica para el indagado, puesto que el artículo del estatuto procesal autorizaba la asistencia en la indagatoria por un ciudadano honorable, únicamente cuando no hubiere abogado inscrito con posibilidad de representar al imputado. Así, la Corte Suprema de Justicia ha señalado en relación con el artículo 139 del Decreto 050 de 1987, de idéntico contenido normativo, que "con toda claridad se desprende del texto mismo de la norma, que la excepción que ella consagraba sólo era aplicable cuando en el lugar no hubiera ningún abogado inscrito que pudiese designarse.103"

10- Por todas estas razones, la Corte concluye que la decisión de los funcionarios judiciales al no conceder el 31 de diciembre de 1993 una defensa técnica al imputado durante la indagatoria configura una vía de hecho, pues implica un defecto jurídico derivado de la voluntad subjetiva del funcionario, quien no dio importancia al texto constitucional, ni a la decisión previa de la Corte sobre el tema, ni al propio contenido del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, y por ende desconoció la defensa técnica en un instante tan importante como es el de la indagatoria.

11- Esta vía de hecho ha implicado entonces una vulneración del derecho a la asistencia técnica del petente, por lo cual la Corte considera que el criterio decisión de los jueces de tutela de no considerar afectado ese derecho por estar aún formalmente vigente el artículo 148 del estatuto procesal penal termina sacrificando de manera

102Ver folios 60 y ss del presente expediente103Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de mayo de 1995. MP Guillermo Duque Ruiz y Carlos Eduardo Mejía Escobar. Gaceta Juidical No 2475, p 817.

desproporcionada el debido proceso en función del interés general, la seguridad jurídica y la eficacia de la justicia. ¿Significa lo anterior que debe concederse la tutela y acogerse integralmente las solicitudes del petente, de suerte que debe la Corte ordenar retrotraer el proceso a la indagatoria, con la correspondiente anulación de todo lo actuado? ¿Debería entonces ponerse en libertad automáticamente al condenado? La Corte se plantea también este segundo interrogante pues es evidente que si se anula el proceso desde la indagatoria, esta persona condenada, y muchas otras que se encuentran en similar situación, deberían ser automáticamente liberadas, dando aplicación al artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, pues la persona llevaría más de un año detenida, y el proceso sería formalmente retrotraído al inicio de la indagatoria.La Corte considera que la anulación del proceso desde la indagatoria comporta dos dificultades que la hacen inadmisible, como regla absoluta a ser aplicada en estos casos y como solución específica de la presente acción de tutela. La primera dificultad es de naturaleza sustantiva, y tiene que ver con la posibilidad de que tal decisión afecte, de manera desporporcionada, otros principios de raigambre constitucional, como la eficacia de la justicia y la seguridad jurídica. La segunda dificultad tiene que ver con la procedencia misma de la tutela en el presente caso por cuanto, como se verá, el actor tenía a su disposición otros mecanismos judiciales de defensa. Entra entonces la Corte a analizar estos dos aspectos.

Transición constitucional y armonización concreta de los principios en tensión.

12- La Corte considera que la anulación del proceso desde la indagatoria protege adecuadamente el derecho a la defensa técnica pero tiene implicaciones graves sobre otros principios de raigambre constitucional, como la seguridad jurídica y la protección de la eficacia de la administración de justicia, que son elementos que indudablemente hacen parte del interés general. En efecto, el retorno de los procesos a las indagatorias implicaría la anulación masiva de importantes esfuerzos judiciales por esclarecer delitos y sancionar a sus responsables, delitos que en muchas ocasiones son de suma gravedad, como en el presente caso. Esta Corte no puede ignorar que uno de los objetivos centrales de la convocación a la Asamblea Constituyente fue precisamente la de instaurar un sistema judicial eficaz capaz de enfrentar de manera adecuada los graves delitos que vive la sociedad colombiana.

Además, la decisión absoluta de retrotraer casi al inicio del sumario todos los procesos en donde no ha habido asistencia de abogado parece más difícil de aplicar automáticamente pues, como ya se ha señalado en esta sentencia, en materia de defensa técnica se ha vivido una difícil transición constitucional, que esta Corte no puede ignorar.

13- Dos interrogantes obvios surgen entonces del anterior análisis: ¿es posible armonizar la protección a la defensa técnica y la eficacia de la justicia, ambos principios de estirpe constitucional? Y en caso de que ello no pueda lograrse, ¿cuál principio debe primar, esto es, debe darse prevalencia al interés general sobre el interés particular de los procesados y condenados o, por el contrario debe protegerse la prevalencia de los derechos de la persona, aunque ello tenga efectos graves sobre objetivos de interés general?

Esta Corporación no duda en señalar que en caso de que no pueda establecerse una armonización concreta de los principios constitucionales en conflicto, debe darse preferencia al derecho fundamental al debido proceso, pues la eficacia de la administración de justicia y la seguridad jurídica no pueden alcanzarse a riesgo de sacrificar los derechos fundamentales de las personas. La justicia está al servicio de esos derechos, por lo cual en estos casos no puede aplicarse mecánicamente el principio constitucional de prevalencia del interés general (CP art. 1º) sobre el particular, pues en tales eventos la norma constitucional relevante es aquella que dispone que el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5º). Por ello, en caso de conflicto irresoluble entre derechos constitucionales tan fundamentales, como la vida, la libertad o el debido proceso, y la persecución de objetivos estatales de interés general, como los que se logran con una justicia más eficaz, en principio debe el juez constitucional dar prevalencia a los derechos de la persona, pues es la única forma de conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos. Este criterio hermenéutico es necesario, pues no puede darse preferencia a los intereses de la mayoría y al bienestar colectivo siempre que entran en conflicto con un derecho constitucional de una persona, con el deleznable argumento de que el derecho individual es particular, y el interés general prima siempre sobre el particular. En efecto, conviene recordar que los derechos constitucionales son precisamente limitaciones al principio de mayoría y a las políticas destinadas a satisfacer el bienestar colectivo. Esto significa que, como lo reconoce la doctrina, los derechos fundamentales son verdaderas cartas de triunfo contra el bienestar colectivo104 pues "condicionar la validez de un derecho constitucional a los criterios de las mayorías es quitarle toda su eficacia específica puesto que, en una gran medida, los derechos constitucionales fundamentales son las promesas que formulan las mayorías a las minorías -y a esas minorías radicales que son las personas- de que su dignidad e igualdad serán siempre respetadas"105. Por ello debe entenderse que el respeto de esos derechos es un componente integrante del interés general, tal y como esta Corporación lo había señalado cuando dijo al respecto:

"Por esta razón, no basta ya con que el legislador argumente la necesidad de proteger al interés general para restringir el ejercicio de un derecho. El interés general es un concepto vago e impreciso que

104Cf Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989, p 303105Corte Constitucional. Sentencia C-350/94 MP Alejandro Martínez Caballero.

requiere de una determinación concreta, probada y razonable. Si esto no fuera así, quedaría en manos del poder público limitar el alcance de los derechos fundamentales, mediante una reglamentación tal que la regla general de libertad se convierta, de hecho en la excepción.

En el texto constitucional colombiano, el interés general, definido por el legislador se opone al interés particular, salvo cuando este último está protegido por un derecho fundamental. En este caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse que la dimensión objetiva de tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurídico y por lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para integrar la parte dogmática del complejo concepto de interés general.106"

Sin embargo, lo anterior no significa que la Corte deba desestimar el interés general en juego que entra en conflicto con un derecho fundamental, pues no sólo debe en lo posible armonizar los principios constitucionales en conflicto sino que, en situaciones específicas, pueden existir poderosas razones de interés general que justifiquen incluso la restricción de un derecho fundamental, siempre y cuando se respete su contenido esencial.

14- Entra entonces la Corte a analizar si es posible garantizar el derecho a la defensa técnica sin afectar de manera desproporcionada la protección del interés general, asociada a la eficacia de la justicia y a la seguridad jurídica.

La Corte considera que esa armonización concreta es posible si el juez de tutela, cuando la concesión del amparo sea procedente, u oficiosamente o a solicitud de parte el funcionario que conoce del proceso correspondiente, permiten a los procesados o condenados un ejercicio de la defensa técnica en aquellas oportunidades en donde carecieron injustificadamente de ella, pero de tal manera que esa protección del debido proceso no implique una automática destrucción de los esfuerzos de la justicia por esclarecer los delitos. Al parecer ello no sería posible, pues estaríamos atrapados en el siguiente dilema:

- O se considera que hubo falta de defensa técnica, y entonces la indagatoria es nula de pleno derecho o inexistente, y el proceso debe retrotraerse a esa fase, con la correspondiente anulación de lo actuado y la liberación de los detenidos.

- O, por el contrario, y para evitar esos efectos traumáticos sobre la administración de justicia, se da prevalencia al interés general y a la seguridad jurídica y se considera que la indagatoria fue regularmente practicada por encontrarse vigente la correspondiente norma legal que autorizaba su realización de esa manera.

106Corte Constitucional. Sentencia C-606/92 del 14 de diciembre de 1992. MP Ciro Angarita Barón

Sin embargo, la Corte considera que es posible salir de ese difícil dilema, cuyos extremos tienen consecuencias insatisfactorias, puesto que existe una solución intermedia, que puede no parecer la más ortodoxa en términos formales, pero que encuentra plena justificación si se recuerda que, en materia de defensa técnica, se ha vivido un complejo proceso de transición constitucional. Y es que la garantía a la defensa técnica se equilibrar, en lo posible, con la protección de la seguridad jurídica y la eficacia de la justicia. Por ejemplo, si a pesar de no existir una asistencia técnica en la indagatoria, está plenamente probado el delito, la culpabilidad y la responsabilidad, sería absolutamente desproporcionado que se ordenara que se repusiera el procedimiento a partir de la indagatoria, y que ello conllevara la libertad de un procesado contra quien existe decisión respaldada ostensible y suficientemente en un acervo probatorio irrefutable que motivó decisiones justas. Pero es posible también que las mismas sentencias condenatorias hayan exigido unos razonamientos que, al menos hipotéticamente, permitan una contradicción, y en esta circunstancia una indagatoria técnicamente recibida puede arrojar luces, por lo cual resulta imperativo rehacerla.

En esas condiciones, la Corte considera que la única forma de armonizar estas exigencias es ordenando que, en función del debido proceso, se rehagan aquellas diligencias en donde los procesados carecieron injustificadamente de defensa técnica, incluida la indagatoria. Sin embargo, y en función del interés general, la seguridad jurídica y la eficacia de la justicia, la nueva práctica de las diligencias no implica retrotraer integralmente el proceso a esa fase, ni la anulación mecánica de lo actuado con posterioridad a la misma, ni por ende la liberación automática de los procesados o condenados. Esto significa que en el momento en que, por ejemplo, se practica la nueva indagatoria a un condenado que careció de defensa técnica en esa fase procesal, siguen en firme todas las medidas que ya han sido tomadas en el mismo proceso.

15- Ahora bien, esta solución puede parecer ilógica en un doble sentido. De un lado, desde el punto de vista sustantivo, se podría señalar que no existe ningún interés en la repetición de las diligencias en donde el procesado careció de asesoría técnica, si sigue en firme lo actuado, pues de esa manera la nueva indagatoria no tendría efectos reales sobre el ejercicio de la defensa, que es precisamente lo que se pretende proteger mediante la exigencia de abogado. ¿De qué sirve -podría preguntarse el crítico- a un condenado que se repita la indagatoria si de todos modos la sentencia sigue en firme? Y, de otro lado, en términos formales, podría objetarse que, en función del principio lógico de no contradicción, la decisión no es consistente pues, o se está en la indagatoria, y por ende no puede existir jurídicamente el resto del proceso, ya que éste es una sucesión ordenada de etapas, de tal manera que una no puede existir sin la otra. O, por el contrario, el resto del proceso queda en firme y por ende

no se puede repetir la indagatoria pues ésta ya habría ocurrido procesalmente.

16- Estas importantes objeciones permiten a la Corte precisar su tesis. Así, desde el punto de vista material,es cierto que la repetición de las diligencias no subsana en sí misma el vicio de la ausencia de defensa técnica, si no se permite que la nueva actuación procesal tenga una real eficacia en la decisión judicial a ser tomada en el proceso penal. En efecto, si la razón de ser de la exigencia de asistencia técnica es la efectividad del derecho a defenderse en búsqueda de la verdad, de tal manera que la persona que carece de ella queda en estado de indefensión, se colige que la protección del juez de tutela debe ser eficaz en tal sentido. Por ello la orden que se imparta, para ser razonable, debe darle oportunidad al sindicado de invocar la nueva indagatoria para discutir en conjunto y de manera amplia el material probatorio, e incluso plantear una posible nulidad, si la repetición de la indagatoria muestra que la inicial falta de defensa técnica tuvo efectos insubsanables sobre el posterior desarrollo del proceso.

Por todo lo anterior, la Corte considera que, una vez practicada la diligencia con asistencia técnica, debe retroaerse el proceso a una fase procesal que permita un efectivo ejercicio de la defensa técnica a fin de que la tutela del derecho no sea inocua. Pero, como se trata de proteger la eficacia de lo actuado, teniendo en cuenta que se ha vivido una difícil transición constitucional en este campo, la fase procesal a la cual se retrotrae el proceso debe ser la más próxima a aquella en donde actualmente se encuentra el proceso, pues de esa manera se concilian en la mejor forma posible las exigencias de la defensa técnica con la protección a la eficacia de la justicia. Así por ejemplo, para los condenados en primera instancia bastará con rehacer la indagatoria y abrir la puerta y los términos para la correspondiente apelación, en donde el condenado podrá controvertir con amplitud el material probatorio en su conjunto. Y, en aquellos casos en que el proceso no haya sido fallado, la repetición de la indagatoria será suficiente, pues los recursos pendientes en el propio procedimiento penal servirán para satisfacer el derecho de defensa de la persona.

17- El anterior citerio armoniza con los precedentes de la Corte en este campo, pues coincide con lo ordenado por esta Corporación en las sentencias SU-044/95 y T-240/96, ya que en esas ocasiones esta Corporación se limitó a ordenar que se rehicieran las diligencias en donde el procesado había carecido de defensa técnica. Además, la Corte considera que esta determinación es la más razonable, si se tienen en cuenta las dificultades del proceso de ajuste institucional que se ha vivido, ya que es la única forma de lograr conciliar los imperativos y principios en conflicto en el presente expediente, pues permite equilibrar el debido proceso con la eficiencia de la justicia. En efecto, la presente decisión tiene dos virtudes de las que carecen las posibilidades extremas reseñadas en los puntos anteriores:

De un lado, la persona encuentra la garantía a su derecho a la defensa técnica, pues no sólo se repiten las diligencias en donde careció de ella sino que, además, estas nuevas actuaciones procesales pueden tener un efecto real sobre la decisión judicial que será tomada en el respectivo proceso penal, pues una vez repetida la diligencia, el juez penal podrá tomar, con base en la nueva indagatoria, las determinaciones de fondo según el peso real que tenga esa nueva prueba en el conjunto del material incorporado al expediente penal. En cambio, la decisión de mantener incólume la indagatoria practicada sin defensa técnica, cuando no había ninguna justificación para adleantar de esa manera la diligencia, afecta de manera desproporcionada el debido proceso.

De otro lado, la presente determinación no sacrifica la eficacia de la justicia y la seguridad jurídica, pues se protegen al máximo las investigaciones adelantadas durante esta fase de ajuste constitucional, mientras que el retrotraimiento de los procesos a la indagatoria tendría efectos traumáticos en este aspecto.

18- Con todo, podría objetarse que una decisión de esta naturaleza no es admisible, pues no se ajusta al ordenamiento formal de los procesos penales, pues se estaría practicando una diligencia del sumario, mientras se entiende que el juicio ya ha culminado. La Corte no desconoce esa crítica, por lo cual entiende que su cirterio implica una suerte de ficción jurisprudencial, pues sólo hay una manera de armonizar el desarrollo formal de los procesos con la decisión que se considera materialmente la más razonable y justa en el presente caso: es necesario que los jueces penales razonen como si la nueva indagatoria hubiese sido tomada en el momento en que fue practicada la anterior indagatoria. Esto es obviamente una ficción, pues la nueva diligencia será practicada con fecha posterior a la presente sentencia. Ahora bien ¿es legítimo que una decisión judicial se funde en una ficción jurídica?

Para responder a ese interrogante es menester recordar que, como lo enseñan la doctrina y la propia práctica jurisprudencial, las ficciones judiciales, aunque implican "una calificación de los hechos que es contraria siempre a la realidad jurídica"107, no son mentiras o instrumentos de engaño. Las ficciones jurídicas no buscan inducir en el error al operador jurídico, ya que de manera expresa el funcionario judicial indica que está asumiendo como cierto un hecho que es contrario a la realidad jurídica. No hay pues voluntad de engaño sino que el funcionario judicial se encuentra obligado a modificar de manera explícita su razonamiento para evitar las consecuencias injustas que derivarían de la aplicación formal de una regla jurídica.

Estos procedimientos, totalmente excepcionales, son entonces a veces necesarios, no con el objeto de que el juez eluda la aplicación de la norma sino precisamente para evitar que una aplicación ciega de la 107Chaim Perelman. La lógica jurídica y la nueva retoórica. Madrid: Civitas, 1988, p 88.

misma conduzca a resultados prácticos inaceptables desde el punto de vista de los principios y valores del ordenamiento jurídico y de la propia norma. En ese sentido, las ficciones son a veces indispensables para lograr hacer justicia conforme al derecho, pues son, en ocasiones y de manera excepcional, la única forma de adaptar la regla abstracta a la realidad social. Paradójicamente, muchas veces sólo por medio de la ficción judicial puede el juez hacer más real y vivo el derecho. Así, algunas de las mejores construcciones jurisprudenciales -como el concepto de funcionario de hecho o el principio de que el error común hace derecho108- son ficciones a las que han recurrido los tribunales para acercar el derecho a la realidad y evitar consecuencias socialmente indeseables de la aplicación estricta de una norma general. En ese sentido son instrumentos de verdad, pues como decía el propio Tomás de Aquino, cuando la ficción aspira a significar algo no es una mentira sino una figura de la verdad, es una figura veritatis109.

En ese sentido, la Corte considera que en este caso la ficción de que los jueces deben razonar como si la nueva indagatoria se hubiese practicado en el momento procesal oportuno es legítima y necesaria, pues constituye la única forma de armonizar la estructura formal del procedimiento penal con las exigencias materiales derivadas de los principios constitucionales en conflicto en el presente caso.

Improcedencia de la tutela por violación del derecho a la defensa técnica por existencia de otro mecanismo judicial de defensa

19- Las anteriores razones explican por qué, incluso si fuera procedente la tutela, no es razonable que la Corte ordene retrotraer el proceso penal a la indagatoria en donde se afectó el derecho a la defensa técnica del petente. Pero existe además otra razón por la cual esta Corporación no puede conceder el amparo y es la relacionada con el carácter subsidiario de la tutela. En efecto, como lo ha reiterado constantemente esta Corporación, con la protección que emana de la acción de tutela no se pretende relegar a la jurisdicción ordinaria del conocimiento de los asuntos que son de su competencia, para dar paso a un manejo extraordinario de los mismos en forma permanente y dificultando su trámite normal y corriente. Por el contrario, se busca el uso de un mecanismo que asegure en forma especial y excepcional la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos fundamentales afectados o en peligro de estarlo, cuando no existan instrumentos ordinarios que suplan esa protección y coloquen al afectado en una situación de impotencia para su defensa.

108Ver Jean Rivéro. "Fictions et présomptions en droit public francais" citado por Chaim Perelman. Op- cit, pp 221 y 222. Igualmente MAZEAUD. "Derecho Civil", Parte primera, Vol. I. Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 195, en criterio citado y utilizado por esta Corte en la Sentencia T-090/95. MP Carlos Gaviria Díaz. Consideración de la Corte No 4.109Tomás de Aquino. Suma Teológica, vol XII, 3, q.55, art. 4, ad 1, citado por Jesús Ignacion Martínez García. La imaginación jurídica. Madrid: Debate, 1992, p 107.

Por ende, en el presente caso no procede la tutela por vulneración del derecho de defensa técnica, por cuanto el petente tenía a su disposición otros mecanismos judiciales de defensa en el propio proceso penal. La tutela es entonces improcedente en virtud de su naturaleza subsidiaria y residual. Al existir otros mecanismos de defensa para solicitar ante los jueces la protección eficaz del derecho a la defensa, la acción resulta improcedente y obliga a ejercitar los demás instrumentos procesales que le ofrece el ordenamiento jurídico, como serían entre otros, la posibilidad de formular nulidades durante el proceso, según lo consagrado en el C.P.P., artículos 304 al 308; e, igualmente, la de utilizar el recurso extraordinario de casación, respecto de la sentencia de segunda instancia del Tribunal de Orden Público, según lo dispuesto en el Capítulo VIII del C.P.P. En efecto, en el presente caso la indagatoria fue practicada sin abogado el 31 de diciembre de 1993 pero el 14 de abril de 1994 se posesionó el abogado Enrique Suaza Palacio como defensor del sindicado José de Jesús Zapata Cardona, petente en la presente acción. Por ende, a partir de ese momento, el petente gozó de una defensa técnica y tuvo entonces también amplios mecanismos judiciales de defensa en el proceso penal para haber solicitado que se corrigiera la ausencia de abogado durante la indagatoria, por lo cual la presente tutela no puede ser concedida. Es pues una diferencia trascendental con los anteriores casos estudiados por esta Corporación, y en donde se concedió el amparo, pues en ellos los petentes no tuvieron mecanismos judiciales alternativos y eficaces para que se subsanara la violación al derecho a una defensa técnica.

Procedencia de la tutela por violación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

20- Ahora bien, en relación con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, las decisiones de los jueces de tutela son divergentes. Así el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín se limitó a resaltar la presencia de otros mecanismos judiciales aptos de defensa del derecho del sindicado y la inexistencia de un perjuicio irremediable. En cambio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín manifestó, adicionalmente, que aun existiendo otros medios de defensa judicial ordinarios e idóneos dentro del ordenamiento jurídico, su eficacia se vería neutralizada si no se garantizaba el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, causadas por el retardo en la notificación personal de la sentencia de segunda instancia del Tribunal Nacional y en la designación de un defensor de oficio para atender la presentación del recurso extraordinario de casación. Por esos motivos, decidió tutelar ese derecho fundamental del actor ordenando una serie de acciones en caminadas a hacerlo efectivo.

La Corte comparte dicha decisión y aclara que no hay que perder de vista que los medios de defensa judicial ordinarios obligan a prescindir

de la acción de tutela, siempre y cuando reunan la condición de idoneidad y aptitud para lo cual han sido estatuídos y logren la eficacia jurídica material del derecho fundamental que pretenden salvaguardar, en forma verdadera y efectiva; de no cumplirse con ese requisito, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias con el fin de eliminar, o por lo menos atenuar, las causas que dificultan la obtención de esos resultados.

21- La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, para proteger la efectividad del derecho al debido proceso del petente y con el propósito de facilitarle la asistencia técnica para hacer uso de los recursos de defensa ordinarios, adoptó unas medidas tendientes a garantizar la conducencia jurídica de los mismos y asegurar la protección del derecho al debido proceso vulnerado, como fueron las de ordenar al Tribunal Nacional notificar en el término de 48 horas de la sentencia de segunda instancia del proceso penal a los sindicados, entre esos el actor y adelantar las gestiones necesarias ante la Defensoría del Pueblo para designarle un defensor público que lo asistiera.

Sobre este punto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín hizo las siguientes consideraciones que la Corte comparte:

"(...)Sin la oportuna notificación de la sentencia de segunda instancia y la asistencia de un abogado titulado no es posible proponer y tramitar el recurso de casación, ni hay garantía alguna de la eficacia de ese otro medio de defensa judicial, ni una adecuada protección del derecho al debido proceso que se cuestiona a través de la acción de tutela.

3°. La Sala entiende, sin embargo que ese no es el exacto y preciso objetivo que persigue la acción de tutela instaurada por el sindicado JOSE DE JESUS ZAPATA, pero también que la debida garantía de esos actos en la etapa subsiguiente a la sentencia hacen parte del debido proceso que invoca como fundamento de la acción y está indisolublemente ligados a la eficacia de éste derecho y del otro medio de defensa judicial a disposición del actor. (...)

No se haría mucho con afirmar que existe otro medio de defensa judicial y que éste impide una decisión por la vía de la acción de tutela sobre los hechos o motivos alegados por el actor, por su carácter subsidiario o residual, cuando, en las circunstancias del caso, la eficacia de ese otro medio se ve entorpecida o comprometida por hechos que amenazan o lesionan el debido proceso. (...)"

22- Por último, la Corte no puede pasar por alto las dilaciones injustificadas alrededor de la notificación personal a los condenados

de la sentencia proferida por el Tribunal Nacional, mucho menos la falta de diligencia de las autoridades obligadas a cumplir con la notificación sobre la situación jurídica de una persona privada de su libertad y respecto de las actuaciones surgidas dentro del proceso cursado en su contra, así como desconocer el incumplimiento del deber de informar oportunamente acerca de la realización de la comisión para la notificación a la autoridad comisionante, de manera que el proceso pueda seguir su cause normal sin interrupciones ocasionadas por la demora o descuido de los funcionarios.

Las anteriores circunstancias constituyen soporte suficiente para que la Corte, además de confirmar la providencia materia de revisión, pero por las razones señaladas en la presente sentencia, disponga oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que, de resultar pertinente, investigue la conducta disciplinaria de las autoridades de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín "Bellavista" responsables de la notificación personal de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Nacional el día 11 de septiembre de 1995, en el proceso cursado en contra del petente.

V- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR, pero por las razones señaladas en la parte motiva de la presente providencia, la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, proferida el 5 de junio de 1996 que revocó la providencia del Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, del día 26 de abril de 1996, en cuanto tutela el derecho al debido proceso sin dilaciones injustificadas del actor José de Jesús Zapata Cardona.

Segundo.- ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional compulsar copias, a la Procuraduría General de la Nación, del expediente radicado en esta Corporación con el No. T-101419 para que, de resultar pertinente, investigue la conducta disciplinaria de las autoridades de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín "Bellavista" responsables de la notificación personal de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Nacional el día 11 de septiembre de 1995, dentro del proceso penal adelantado en contra del petente.

Tercero.- LIBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROMagistrado Ponente

HERNANDO HERRERA VERGARA FABIO MORÓN DÍAZ Magistrado Magistrado

MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANOSecretaria General

Salvamento Parcial de voto a la Sentencia T-669/96

NORMA VIGENTE-Aplicación por no definición de constitucionalidad/EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Discrecionalidad (Salvamento de voto)

Se observa que la aplicación de esa disposición estuvo ajustada a los mandatos del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que para el momento de la celebración de la mencionada indagatoria esa era la norma que para entonces regulaba la designación de apoderado para asistir al procesado en los procesos penales de conocimiento de los jueces de orden pública y, por ende, de todas las actuaciones que allí se realizaren, incluida la diligencia de indagatoria. La aplicación de la preceptiva, por parte de las autoridades judiciales, era jurídicamente correcto y viable dada su vigencia dentro del ordenamiento jurídico y al hecho de que su constitucionalidad aun no había sido definida por la Corporación correspondiente, encontrándose, por lo tanto, en pleno rigor jurídico. Adicional a esto, es necesario precisar que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, es una facultad que constitucionalmente tiene el carácter de discrecional para los jueces y autoridades administrativas. Con la motivación planteada, podría estarse dando una aplicación retroactiva al fallo de inconstitucionalidad.

Referencia: Expediente T-101419

Peticionario: José de Jesús Zapata Cardona

Procedencia: Tribunal Superior de Medellín -Sala Penal-

Magistrado Ponente:Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Con mi acostumbrado respeto, me permito consignar las razones por las cuales me permití formular salvamento de voto con respecto a la sentencia adoptada en el proceso de la referencia, en la siguiente forma:

En primer término, el actor para solicitar la protección de su derecho a la defensa por vía de la acción de tutela, argumentó la falta de asistencia técnica durante su indagatoria por la inaplicación de los mandatos proferidos en la Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, que con ponencia del Magistrado Doctor Fabio Morón Díaz, declaró

inexequible el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal. Dicha norma autorizaba prestar la mencionada asitencia a cualquier ciudadano honorable cuando no hubiere abogado inscrito que lo asistiere, por considerar que s+olo a través de la defensa profesinal técnica y científica se puede garantizar al procesado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica, durante el transcurso del proceso al cual se encuentre vinculado.

Al respecto se observa que la aplicación de esa disposición estuvo ajustada a los mandatos del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que para el momento de la celebración de la mencionada indagatoria -31 de diciembre de 1993- esa era la norma que para entonces regulaba la designación de apoderado para asistir al procesado en los procesos penales de conocimiento de los jueces de orden pública y, por ende, de todas las actuaciones que allí se realizaren, incluida la diligencia de indagatoria.

Aun cuando en la providencia se señala que la constitucionalidad de la norma se encontraba en entredicho en virtud de la argumentación planteada en la declaratoria de inexequibilidad de algunos apartes del artículo 374 del Código Penal Militar (Sentencia C-592/93, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), en la medida en que presentaba contenidos normativos similares al inciso primero del artículo 148 mencionado, la aplicación de esta preceptiva, por parte de las autoridades judiciales mencionadas, era jurídicamente correcto y viable dada su vigencia dentro del ordenamiento jurídico y al hecho de que su constitucionalidad aun no había sido definida por la Corporación correspondiente, encontrándose, por lo tanto, en pleno rigor jurídico. Adicional a esto, es necesario precisar que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4o. de la Carta Política, en la que tanto se insiste contra el artículo 148 citado, es una facultad que constitucionalmente tiene el carácter de discrecional para los jueces y autoridades administrativas.

De otra parte, con la motivación planteada, podría estarse dando una aplicación retroactiva al fallo de inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Sentencia C-049 de 1996, desconociendo el efecto ordinario hacia el futuro de las providencias de constitucionalidad de la Sala Plena de la Corte Constitucional, cuando ésta, en ejercicio de su atribución, no decida darle otro sentido, de conformidad con el ordenamiento superior (Sentencia C-113 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía y C-037 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

Finalmente, resulta conveniente destacar que algunos de los argumentos hata ahora expuestos fueron, así mismo, planteados recientemente por otra Sala de la Corporación, el día 30 de octubre del presente año mediante la sentencia T-576 de 1996, en un caso similar

al analizado, en el que se evaluó la defensa técnica en los procesos adelantados antes de la declaratoria de inexequibilidad del inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal en donde la Sala Primera de Revisión de la Corporación, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, estableció lo siguiente:

“El análisis en el caso de la indagatoria, hay que hacerlo en procesos anteriores a las sentencias de la Corte Constitucional C-037/96 y, concretamente, la C-049/96, pues, después de ellas, sólo es posible que el imputado sea asistido por un abogado, o estudiante de derecho adscrito a consultorio jurídico, cuando existan las circunstancias excepcionales y probadas explicadas por la Corte.

Por las anteriores razones, es evidente que el designar a un ciudadano honorable para asistir, únicamente en la diligencia de indagatoria, al imputado, actuación permitida por la ley en la época en que ocurrió la respectiva indagatoria, no constituye, por sí sola, una vía de hecho. Y, para que tal situación se declare, el juez competente debe examinar el correspondiente caso concreto.

Cabe recordar que la Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad del inciso 1 del artículo 148 citado, no estableció la retroactividad de los efectos de su sentencia, razón por la cual, se entiende que ésta surte efectos para el futuro. Además, con la declaración de inexequibilidad mencionada, realmente, lo que se pretende amparar es el derecho a la debida defensa técnica, como asunto de fondo, y no reducirlo a un asunto meramente formal.”

Por lo suscintamente expuesto, considero necesario separarme de algunos de los razonamientos que en contradicción a lo aquí planteado motivaron el fallo proferido en el proceso de revisión de la tuela 101419, no así de la decisión adoptada.

Fecha ut supra,

HERNANDO HERRERA VERGARAMagistrado

AGRAVACIÓN SANCION DISCIPLINARIA-Sentencia T-266/96

VIA DE HECHO-Modificación providencia juez ordinario

En cumplimiento de sentencias de tutela, los jueces ordinarios tienen que modificar sus providencias.

PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Inoperancia en grado de consulta

La Sala no comparte la tesis en el sentido de que en el grado de consulta también opera la prohibición de la reformatio in pejus, porque éstas son figuras distintas.

VIA DE HECHO-Agravación sanción disciplinaria/CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Agravación sanción disciplinaria en consulta

La Corte no considera que la agravación de la sanción hecha por el Consejo Superior de la Judicatura en el trámite de una consulta, constituya una vía de hecho. La sola discrepancia de criterio respecto de una providencia judicial, no tiene la fuerza para convertirla en una vía de hecho. Igual acontece con la severidad de la sanción adoptada, la cual, si está conforme a la ley, no constituye vía de hecho.

Referencia: Expediente T-91090.

Actor: Aldemar Tabares Herrera.

Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA.

Sentencia aprobada en sesión del dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996).

La Sala Primera (1a.) de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, decide sobre la sentencia (folios 2 a 14 del cuaderno de segunda instancia) de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996).

I. Antecedentes.

A. La demanda.

El 7 de noviembre de 1995, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, recibió una demanda de tutela contra el fallo de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dictado en el proceso disciplinario 3705-A, el 30 de marzo de 1995, que confirmó el proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, el 22 de septiembre de 1994.

La sentencia atacada habría violado los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la no reformatio in pejus y a la prevalencia del derecho sustancial.

Como hechos, el demandante, abogado, dijo haber defendido a la señora Gloria Priscila Muñoz de Rodríguez en tres procesos así: en el Juzgado Primero Civil Municipal de Chaparral, en la sucesión de su marido, señor Ricardo Rodríguez, y en una ejecución de dicha sucesión contra Román Hernández; y en el Juzgado Promiscuo de Familia de la misma ciudad, en un proceso ordinario de filiación natural y petición de herencia promovido por Judith Catalina Villa.

De $700.000.oo pesos recibidos en el ejecutivo, el actor manifestó haberle entregado a doña Gloria Priscila $400.000.oo el 1o. de diciembre de 1992, por intermedio de su esposa. El saldo lo tomó como pago parcial de los honorarios de los procesos, agregando que la cliente le quedó debiendo un dinero que no pudo reclamar, porque el 21 de marzo de 1992, amenazado, tuvo que huir a la ciudad de Armenia, dejando todo abandonado.

El 28 de mayo de 1992, ante la Sala Disciplinaria del Tribunal Superior de Ibagué, la señora Muñoz de Rodríguez presentó una queja en su contra por indebida apropiación de dineros suyos, recaudados en el proceso ejecutivo contra Román Hernández. Por este cargo, el 11 de septiembre se le abrió un proceso disciplinario y, a pesar de que el actor residía en Armenia, se comisionó al Juez Promiscuo Municipal de Pijao, Quindío, para la notificación y el traslado.

No impugnado el fallo dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, aquél, en noviembre de 1994, vino en consulta a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, autoridad que, el 30 de marzo de 1995, no obstante el concepto fiscal que consideró exagerados los dos meses de suspensión impuestos por el a quo, y sin tener en cuenta que el encartado no

tenía antecedentes disciplinarios, cambió la sanción por la de exclusión.

Según el actor, la agravación de la pena -fundamentada en su inasistencia a los trámites disciplinarios- es injusta, porque sólo se enteró del proceso meses después de estar ejecutoriada la sentencia del ad quem; porque va contra el principio de la no reformatio in pejus, aplicable por analogía al grado de consulta; y porque vulnera el artículo 63 del decreto 196 de 1971 (Estatuto para el ejercicio de la abogacía).

El demandante pidió la cesación de los efectos de las sentencias de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima.

B. Las decisiones judiciales.

a) La sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Penal.

El 22 de noviembre de 1995, el Tribunal tuteló los derechos del actor a la igualdad y al debido proceso.

En consecuencia, invalidó el fallo de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ordenando al Consejo Seccional del Tolima el envío del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para adoptar la decisión que correspondiera.

La parte motiva sostuvo que la legalidad del emplazamiento al actor y la del nombramiento de su defensor de oficio, demuestra la ausencia de violación del debido proceso y del derecho de defensa.

También encontró ajustada a derecho la facultad de agravar la pena en virtud del grado de consulta, porque éste es una figura distinta de la apelación por un solo recurrente.

Pero, encontró una vía de hecho en la agravación de la pena, pues el Consejo Superior de la Judicatura únicamente se apoyó en la gravedad de la falta, sin examinar, con arreglo al artículo 61 del decreto 196 de 1971, las modalidades y circunstancias del hecho, los motivos determinantes y los antecedentes personales y profesionales del infractor. Para el Tribunal, el sólo tener en cuenta lo desfavorable en contra del actor, vulnera la proporcionalidad que debe existir entre la falta cometida y la sanción impuesta.

b) La sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Esta Corporación, el 30 de enero de 1996, al decidir una impugnación propuesta por la magistrada Amelia Mantilla Villegas, Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, revocó la sentencia de tutela de primer grado y denegó el amparo.

Fundamentó el fallo en la improcedencia de la tutela contra providencias judiciales, y en la tesis de que el juez constitucional no puede sustituir al ordinario, ni puede erigir a la tutela en una tercera instancia.

II. Consideraciones.

A. Competencia.

La Sala es competente para decidir, por lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

B. Razones por las cuales la demanda no habrá de prosperar.

a) Ausencia de vías de hecho: la sanción fue impuesta por autoridad competente, sin desbordar sus facultades; la prohibición de la reformatio in pejus no opera en tratándose del grado jurisdiccional de consulta.

Es bien sabido que, en cumplimiento de sentencias de tutela -proferidas para anular vías de hecho-, los jueces ordinarios tienen que modificar sus providencias.

Ahora bien, puesto que en el presente caso no se observan vías de hecho en la sentencia atacada, esto es, la dictada, el 30 de marzo de 1995, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no hay razón para revocar el fallo de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996).

La Corte Constitucional considera que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, actuó conforme a la ley, sin vulnerar ningún derecho constitucional del actor, cuando decidió excluírlo del ejercicio de la abogacía, agravando la sanción de suspensión por dos meses impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima.

En efecto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, tenía competencia para conocer de la consulta de la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, por lo dispuesto en el

numeral 4o. del artículo 9o. del decreto 2652 de 1991, en concordancia con el numeral 1o. del artículo 10o. ibídem, disposiciones que en su orden dicen:

“Artículo 9o. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior:

“(...) 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales, el Fiscal General y el Director de Administración Judicial.”

“Artículo 10o. Corresponde a la Sala Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura:

“1. Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los jueces, los abogados en ejercicio, y los empleados de su dependencia.”

Además, el inciso final del artículo 54 del decreto 196 de 1971 -norma que, entre otras cosas, instituye como falta a la honradez del abogado la retención de dineros recibidos de otras personas por cuenta del cliente-, facultaba a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para optar por la exclusión del doctor Aldemar Tabares Herrera. En lo pertinente, la disposición citada dice:

“Artículo 54. Constituyen faltas a la honradez del abogado:

“(...) 3. Retener dineros, bienes o documentos suministrados para las gestiones, o los recibidos de otras personas por cuenta del cliente, o demorarle injustificadamente la comunicación de este recibo.

“(...) El abogado que cometa una de estas faltas incurrirá en censura, suspensión o exclusión.”

De otra parte, no se aprecia una violación del artículo 61 del decreto 196 de 1971, por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, porque si bien es cierto que dicha norma establece que las sanciones disciplinarias se imponen “teniendo en cuenta la gravedad, modalidades y circunstancias de la falta, los motivos determinantes y los antecedentes personales y profesionales del infractor”, la Sala estima que tales conceptos, en su totalidad, son de obligatoria consideración para los jueces disciplinarios sólo cuando aparecen probados en el expediente.

Así, es claro que para la exclusión del actor se tuvo en cuenta la gravedad no desvirtuada del hecho imputado: la retención de unos dineros -conducta que quizás pueda dar lugar a la tipificación de un abuso de confianza-, demostrada con la constancia de la Caja Agraria que obra a folio 138 del cuaderno de anexos número uno.

También se tuvieron en cuenta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, las modalidades y circunstancias de la falta, pues ésta se efectuó como resultado del ejercicio de la facultad de recibir que el poder (folio 56 del cuaderno de anexos número uno) confirió al doctor Tabares Herrera, falta en contra de los legítimos intereses de una mujer de poca preparación y modesto nivel de vida, a juzgar por el contenido de la queja disciplinaria y su ampliación (folios 1 y 5 y siguientes del cuaderno de anexos número uno).

Ahora bien, en lo relativo a la estimación de los aspectos favorables de los antecedentes personales y profesionales del actor, la Sala cree que el Consejo Superior de la Judicatura estaba imposibilitado para una elaborada consideración, habida cuenta de la inasistencia personal del doctor Tabares Herrera al proceso disciplinario.

Por otra parte, la Sala no comparte la tesis del actor en el sentido de que en el grado de consulta también opera la prohibición de la reformatio in pejus, porque éstas son figuras distintas. En efecto, como la consulta pretende que el superior ejerza un control de legalidad, esta labor requiere de toda la amplitud que sea necesaria para garantizar el real respeto del ordenamiento jurídico. En cambio, cuando se está frente al interés del apelante único, el bien jurídico involucrado es particular, lo que justifica la prohibición de la agravación de las penas recurridas, puesto que, por esencia, sólo se reclama en lo desfavorable. Por lo tanto, la Corte Constitucional no considera que la agravación de la sanción hecha por el Consejo Superior de la Judicatura en el trámite de una consulta, constituya una vía de hecho.

El que la sanción al doctor Tabares Herrera haya sido impuesta conforme a las correspondientes normas punitivas, es razón más que suficiente para considerarla ajustada al principio de la primacía del derecho sustancial, y, por consiguiente, ajena a cualquier violación del derecho fundamental a la igualdad.

Adviértese, por último, que la sola discrepancia de criterio respecto de una providencia judicial, no tiene la fuerza para convertirla en una vía de hecho. Igual acontece con la severidad de la sanción adoptada, la cual, si está conforme a la ley, no constituye vía de hecho.

En conclusión, como en la motivación del fallo de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no se ve la presencia de errores protuberantes o de irregularidades graves, la Corte Constitucional no revocará la sentencia en revisión de la H. Corte Suprema de Justicia.

b) No hay violación del derecho al trabajo.

No la hay porque mientras el actor esté excluído del ejercicio de la profesión de abogado, puede dedicarse a otros menesteres, de suerte que no puede decirse que sufre la pérdida del derecho al trabajo.

Por lo demás, las sanciones a los profesionales no son violatorias del derecho al trabajo, porque como éste también supone obligaciones, genera responsabilidades que, de incumplirse, pueden implicar la imposición de penas.

c) El emplazamiento del actor tampoco violó su derecho al debido proceso.

En el transcurso del proceso disciplinario, fue necesario proceder al emplazamiento del actor conforme a lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, porque la quejosa no conocía a ciencia cierta el paradero del doctor Tabares Herrera, y no estaba obligada a saberlo. Por el contrario, quien sí tenía la obligación de responder por sus obligaciones profesionales era el actor, y, si no lo hizo, por irse intempestivamente de la ciudad de Chaparral sin dejar datos para su localización, debe cargar con las consecuencias de su improvidencia.

Además, el emplazamiento, hecho en Armenia y en Ibagué, cumplió con todas las formalidades legales, y culminó con la designación de un defensor de oficio con quien se desarrolló el resto del proceso disciplinario. De esta manera el doctor Tabares Herrera fue oído y vencido en juicio, motivo por el cual es inadmisible que hoy alegue la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso.

d) La acción de tutela no es medio para desconocer las decisiones de los jueces ordinarios.

Como lo tiene bien establecido la jurisprudencia de esta Corte, la tutela -sin perjuicio de los casos en que se presenten vías de hecho comprobadas- no es el medio de salvar procesos perdidos, particularmente cuando en ellos el interesado ha tenido todas las posibilidades de intervenir y defender sus derechos.

Este es el caso del doctor Tabares Herrera, quien compareció al proceso disciplinario mediante un defensor de oficio, por no haber sido posible su notificación personal.

Por estas razones, la argumentación general de la demanda de tutela y las pruebas aducidas no son de recibo, pues han debido presentarse por el actor en el proceso disciplinario.

Esto explica, por ejemplo, que la Corte no tenga en cuenta la fotocopia de un recibo por $400.000.oo pesos que, supuestamente, demostraría que la quejosa sí recibió el pago de buena parte de lo recaudado en el proceso ejecutivo contra Román Hernández. Además, dicha fotocopia, por su laconismo y discrepancia con la fecha anunciada en la demanda, en principio no demuestra la veracidad de lo alegado por el doctor Tabares Herrera. No se trata de un documento auténtico, y carece, además, de fecha cierta.

C. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), que revocó la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Penal, del veintidós (22) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Segundo. COMUNICAR este fallo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Penal, para los efectos previstos en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, cópiese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte.

JORGE ARANGO MEJÍAMagistrado Ponente

ANTONIO BARRERA CARBONELLMagistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANOSecretaria General

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS POR JUECES-Sentencia T-100/98

MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO Y AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Conciliación

VIA DE HECHO-Procedencia excepcional de tutela/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Protección del criterio jurídico en las decisiones/LEY-Interpretación por juez

Sólo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. No así las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial. Debe tenerse en consideración que el juez, al aplicar la ley, ha de fijar el alcance de la misma, es decir, darle un sentido frente al caso. La tarea interpretativa es, por ello, elemento propio de la actividad judicial requerida siempre, a menos que la disposición tenga un único y exclusivo entendimiento, lo cual no solo es infrecuente sino extraordinario.

PRUEBAS-Importancia para el juez

La prueba, examinada por el juez en todos sus aspectos, escudriñada en cuanto a su validez e idoneidad, comparada y medida en su valor frente a las demás que obran en el plenario, sopesada en cuanto a su relación con los hechos materia de litigio y con las normas generales y abstractas que corresponde aplicar en el caso, complementada con aquellas adicionales que el juez estime necesarias para llegar a una auténtica convicción sobre la verdad y, en fin, evaluada, analizada y criticada a la luz del Derecho y con miras a la realización de la justicia, es elemento esencial de la sentencia, supuesto necesario de las conclusiones en ella consignadas y base imprescindible para reconocer en el fallo la objetividad y la imparcialidad de quien lo profiere. La práctica de todas las pruebas que sean menester para ilustrar el criterio del juez y su pleno conocimiento, ponderación y estudio, así como las posibilidades ciertas de objetarlas, contradecirlas y completarlas en el curso del trámite procesal, son elementos inherentes al derecho de defensa y constituyen garantía de la idoneidad del proceso para cumplir las finalidades que le han sido señaladas en el Estado Social de Derecho.

VIA DE HECHO-Análisis y valoración de pruebas por jueces/DEBIDO PROCESO-Análisis y valoración de pruebas por jueces

Los defectos del análisis probatorio, o la ausencia total del mismo, no menos que la falta de relación entre lo probado y lo decidido, vulneran de manera ostensible el debido proceso y constituyen irregularidades de tal magnitud que representan vías de hecho. Tal expresión encaja en los indicados supuestos como ninguna otra, ya que el fallador que se aparta del material probatorio, que no lo evalúa en su integridad, o que lo ignora, plasma en su sentencia su propia voluntad y no la de la justicia ni la de la ley. Decide de facto y quebranta, en consecuencia, los fundamentos esenciales del orden jurídico.

IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-No requiere sustentación

La Corte reitera que, dado el carácter informal de la tutela, y teniendo en cuenta el rango constitucional del derecho a impugnar el fallo de primera instancia, no es requisito indispensable para que se tramite la segunda el de que se sustente la impugnación, en su caso.

Referencia: Expediente T-148381

Acción de tutela de Danilo Conta contra el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá

Magistrado Ponente:Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Se revisan los fallos proferidos en el asunto de la referencia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá y por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá

I. INFORMACION PRELIMINAR Y FALLOS QUE SE REVISAN

1. En diciembre de 1983 Danilo Conta y Herbert Baresch constituyeron una sociedad comercial denominada "ENOS LTDA.".

2. En mayo de 1984, los dos suscribieron un contrato de promesa de compraventa, en virtud del cual Conta cedería su cuota a Baresch y se elevaría a escritura pública la cesión una vez se cancelara la última

cuota pactada. Alegando el incumplimiento de lo estipulado, Baresch promovió un proceso de pago por consignación que terminó con fallo adverso para él.

3. En octubre de 1984, mediante escritura pública, Baresch cedió el local comercial "ENOS" a Ana Cecilia Uribe Arbeláez.

4. Tiempo después, Danilo Conta inició un proceso en contra de Hebert Baresch con el fin de obtener la declaración de nulidad del contrato celebrado o la resolución del mismo.

5. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante fallo del 5 de marzo de 1990, resolvió acoger las pretensiones de la parte demandante y dispuso en consecuencia:

"1. Declarar que es nulo el contrato de promesa de compraventa -de las cuotas de interés social en la sociedad "ENOS LTDA."- celebrado entre Danilo Conta, como prometiente vendedor y Herbert Baresch García, como prometiente comprador (...).

2. Condenar, en consecuencia, al demandado Baresch García a restituir al demandante Danilo Conta "las utilidades que haya producido el establecimiento de comercio denominado "ENOS" (...) o los que con mediana inteligencia y cuidado hubiere producido, incluida en todo caso la indexación de las sumas respectivas.

3. Condenar al mismo demandado Baresch García a 'restituir al demandante Conta la administración' del mencionado establecimiento de comercio y 'de la sociedad nominada ENOS LTDA.'(...)"

Además de lo anterior, se autorizó al demandante Conta para retener y compensar las sumas de dinero recibidas por concepto del contrato de promesa anulado; se dispuso la restitución de los valores que éste hubiera recibido por concepto del contrato declarado nulo; se estableció la condena en abstracto; y se fijó el pago de costas a cargo del demando.

6. La Sala Civil del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, mediante providencia del 10 de junio de 1992, confirmó dicho fallo -salvo en lo relativo al numeral 6, ya que se revocó la condena en abstracto y se dispuso la condena en concreto-.

7. El juez de primera instancia comisionó a la Inspección Segunda de Policía 2 "D" Distrital de Santa Fe de Bogotá para que hiciera la entrega "real y material del establecimiento comercial Enos Ltda, ubicado en la carrera 11 No. 81-50, previa orden de desalojo de personas, animales y cosas...".

Durante la mencionada diligencia, la dueña y poseedora de los locales manifestó su oposición a la entrega, pero no se accedió a ella. Contra dicha decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación. El primero fue negado y el segundo fue concedido.

8. Mediante auto proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá el 19 de marzo de 1997, por el cual se decidió "el recurso de apelación interpuesto por la opositora CAMACHO SAMPER Y CIA LTDA en contra de la decisión adoptada por la Inspección 2 D de Policía de esta ciudad, el día veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y tres, y la apelación adhesiva, formulada por el demandante DANILO CONTA contra la misma decisión, así como el recurso de apelación interpuesto por el incidentante (sic) ALBERTO CAMACHO SAMPER, en contra del proveído que en este asunto dictase el Juzgado Octavo Civil de este Circuito, el día veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis", declaró la ilegalidad de la diligencia de entrega, originada en el despacho comisorio expedido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito, y ordenó a dicho Juzgado entregar los locales en mención a la propietaria y poseedora "Camacho Samper y Cía. Ltda.".

Según el Tribunal, la Inspección de Policía excedió sus facultades, pues no era legal que procediese a la entrega de un inmueble, si se tiene en cuenta que el despacho comisorio -"en forma irregular por cierto"-, dispuso la entrega de un establecimiento de comercio.

Además, consideró el ad-quem que el mencionado establecimiento había desaparecido para el momento de la entrega, por lo cual era procedente la ejecución por equivalencia, y que la sentencia que había declarado la nulidad del contrato de promesa no producía efectos frente a la opositora en su calidad de poseedora y propietaria del bien inmueble.

9. Danilo Conta incoó la acción de tutela contra esta última providencia. Alegó que, en su criterio, al ordenar la entrega de los locales a la compañía arrendadora, "Camacho Samper y Cía Ltda.", desconoció el debido proceso y el derecho de defensa, al dejar sin piso lo dispuesto en una sentencia que le fue favorable y que hizo tránsito a cosa juzgada. En consecuencia, solicitó al juez de tutela que revocara el auto del 19 de marzo de 1997 proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, y que se confirmara la decisión adoptada por la Inspección 2 D Distrital de Policía.

10. El Juzgado 31 Penal del Circuito negó la tutela porque consideró que la providencia atacada no constituía en modo alguno una vía de hecho. Esta, a su juicio, no había modificado, reformado ni revocado el fallo del Juzgado 8 Civil del Circuito. Afirmó que mediante ella sólo se revocó, por ilegal, la decisión de la Inspección de Policía, para lo cual tenía plena competencia el Tribunal Superior.

Además, aseveró que el mencionado auto no desconocía la cosa juzgada, ya que mediante aquél se ordenó la entrega de los locales a su dueña y poseedora, pero no se hizo alusión alguna a la entrega del establecimiento "ENOS", por haber considerado la providencia objeto de acción que dicho establecimiento de comercio "ya no existía" al momento de hacer la diligencia de entrega dispuesta por el Juzgado 8 Civil del Circuito. Dijo el juez de tutela que dicha existencia "apunta hacia lo material, es decir, muebles, enseres y demás elementos que se requieren para que pueda funcionar el establecimiento" y que ello es cosa muy distinta a la existencia o vigencia de la razón social o personería jurídica del mismo; mientras que lo primero exige su ubicación precisa, lo segundo se mantiene para su operatividad, susceptible de cambiarle ubicación, según voluntad de su dueño", y que es una verdad incontrovertible la inexistencia de los bienes muebles.

Precisó el juzgado que la sentencia dictada dentro del proceso civil se mantiene, sólo que se debe atender también la decisión del Tribunal en cuanto a la entrega de los locales, "por lo que no es al juez de tutela a quien le compete tales menesteres y tampoco indicarle a dicho funcionario lo que debe o no hacer o decidir dentro de dicho asunto...", y que el accionante puede hacer valer sus derechos "en el momento oportuno cuando el funcionario vaya a ejecutar el fallo tantas veces aludido".

Por último, afirmó el juez de instancia que lo que se debate y rechaza es un criterio jurídico y no una vía de hecho.

11. En segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, mediante providencia del 23 de octubre de 1997, confirmó el fallo impugnado por la parte actora. Consideró el Tribunal que la decisión atacada no constituía una vía de hecho, de acuerdo con los criterios expuestos por la doctrina constitucional, pues "no era producto de un acto arbitrario o carente de competencia, o sin fundamento legal, que obedezca a un capricho o decisión subjetiva que vulnere los derechos fundamentales constitucionales de defensa y debido proceso, (...), que amerite su amparo constitucional", y que, por el contrario, correspondía a una decisión motivada en la cual se expusieron con claridad las razones jurídicas. Además, según su criterio, "el análisis y valoración probatoria constituyen temas ajenos a la acción de tutela".

Concluye el Tribunal diciendo que "la Sala no tuvo oportunidad de conocer las inquietudes jurídicas del impugnante en relación con su inconformidad con el fallo de primera instancia, en la medida en que no la sustentó y, de otro lado, la actuación civil aún no ha concluido", de manera que tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, por lo cual también resulta improcedente la acción de tutela.

Consta en el expediente que el escrito en el que Danilo Conta sustenta la impugnación se presentó ante la Secretaría de esa Corporación el 25 de septiembre de 1997, y que el 30 del mismo mes solicitó además la suspensión provisional de la diligencia de entrega de los locales comerciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

Esta Sala es competente para revisar los fallos en referencia, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 86 y 241 de la Carta Política, y en el Decreto 2591 de 1991.

2. Las medidas provisionales en materia de tutela y la autonomía funcional de los jueces. Su improcedencia cuando, en el caso de providencias judiciales, no se configura una vía de hecho

Danilo Conta, mediante escritos presentados el 1 y el 5 de diciembre de 1997, y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 35, inciso 2, del Decreto 2591 de 1991, solicitó la suspensión de la diligencia de entrega, a favor de "CAMACHO SAMPER Y CIA. LTDA.", de los locales donde funciona -o funcionaba- el establecimiento de comercio denominado "ENOS" -diligencia que había de llevarse a cabo el día 18 de diciembre del año pasado-, hasta que esta Sala no adoptara la decisión definitiva en sede de revisión.

El demandante afirmó que dicho pedimento tenía por fin evitar un perjuicio irremediable, ya que el cumplimiento de la mencionada orden de entrega comportaría la desaparición definitiva del establecimiento de comercio "ENOS", el cual "representa mi único medio de trabajo y de sustento".El peticionario alegó que la ejecución de dicha diligencia iba a desconocer lo dispuesto por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia del 5 de marzo de 1990 -"debidamente ejecutoriada"- por medio de la cual se protegió un "derecho legalmente adquirido" y, en consecuencia, se ordenó la entrega a su favor del mencionado establecimiento.

Esta Sala, por auto de fecha 16 de diciembre de 1997, estimó que las reglas establecidas en los artículos 7 y 35 del Decreto 2591 de 1991, debían "conciliarse con el principio de la autonomía judicial, toda vez

que al juez de tutela le está vedado invadir competencias ajenas, y su injerencia dentro del curso de un proceso judicial debe estar determinada por la flagrante violación o amenaza de los derechos fundamentales y con el fin de evitar un perjuicio irremediable".

Además, consideró esta Corte que el alcance que debía darse a los artículos mencionados era el siguiente:

"a) El sentido de las medidas previas que puede adoptar el juez constitucional, con miras a la protección de los derechos fundamentales en juego, parte del supuesto de que con el acto o los actos susceptibles de ser suspendidos tales derechos resulten vulnerados o afectados de modo irremediable;b) La ejecución de una medida judicial dentro de un proceso en curso no puede ser interrumpida por el juez de tutela, a no ser que de manera ostensible, evidente e indudable, entrañe la comisión de una vía de hecho por cuya virtud se lesionen los derechos fundamentales sobre los cuales se reclama protección. De lo contrario, la medida provisional carece de sustento y debe esperarse al momento del fallo. Todo ello debe ser apreciado y evaluado por el juez, teniendo en cuenta las circunstancias del caso;c) Entre la medida cuya suspensión se ordena y la violación de los derechos fundamentales afectados debe existir, claramente establecido, un nexo causal que el juez establezca sin género de dudas. De lo contrario, invade la órbita del juez ordinario y lesiona su autonomía funcional, garantizada en el artículo 228 de la Constitución;d)La apreciación del juez en estos casos no implica prejuzgamiento. Tiene lugar prima facie y sobre los elementos de los que dispone en ese momento, sin que ello le impida adoptar una decisión distinta al resolver de fondo sobre el proceso en cuestión".

Se concluyó que, una vez "analizadas las pruebas que obran en el expediente bajo estudio, esta Sala estima que la ejecución de la diligencia de entrega no entraña, a primera vista, el desconocimiento de un derecho legalmente adquirido -tal como lo alega el actor-, pues no es claro que una sentencia ejecutoriada haya dispuesto la entrega del inmueble al peticionario. Tampoco vislumbra la Sala la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que estima el peticionario podría causarse si desaparece el establecimiento de comercio denominado 'ENOS', pues su existencia actual es, precisamente, dudosa, ya que el inmueble se entregó a la propietaria arrendadora, y funcionaba -para el momento en que se ejecutó la diligencia de entrega- un establecimiento de comercio denominado 'MALABAR'". En consecuencia, la Sala Quinta de Revisión decidió no acceder a la solicitud de suspensión de la diligencia de entrega.

Esta Sentencia acoge y reitera lo decidido, y lo incorpora a las presentes consideraciones, dada su importancia en el trámite de la tutela.

3. Tutela contra providencias. Improcedencia de la acción cuando lo que se controvierte es una decisión sustentada en un determinado criterio jurídico. Protección a la autonomía judicial

En el caso bajo estudio el actor pretende que se revoque una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior, en virtud de la cual se declara la ilegalidad de la diligencia de entrega y se ordena la entrega de los locales a la poseedora y dueña del inmueble, pues, a juicio del peticionario, dicha providencia viola sus derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa, en la medida en que implica el desconocimiento de la cosa juzgada.

Sobre el particular debe aclararse que según lo ha dicho la Corte Constitucional (ver Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992) es posible que la acción de tutela pueda dirigirse contra actuaciones de hecho de las autoridades judiciales. De acuerdo con la jurisprudencia, la vía de hecho en cuanto ruptura del orden jurídico al que está obligado el juez, y puesto que admitirla como válida para la impartición de justicia significaría entronizar el imperio de la arbitrariedad sobre el Derecho, hace procedente la acción de tutela de modo extraordinario, en cuanto no se reconoce a la "providencia" dictada el carácter de tal.

Pero, precisamente por implicar protuberante burla al sistema jurídico y abierta agresión contra los derechos fundamentales, el comportamiento o la decisión judicial que se denominan "vías de hecho" son excepcionales y deben ser establecidas plenamente para que permitan el pronunciamiento del juez constitucional, ya que, a la luz de la Sentencia en cita -que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional-, no cabe por regla general la acción de tutela contra providencias judiciales. Ese es el principio básico consagrado por la doctrina constitucional, que no impide el amparo contra las vías de hecho en que puedan incurrir los jueces, siempre que lo sean en verdad, es decir, que se trate de actuaciones evidentemente contrarias a Derecho, o de protuberantes e innegables fallas procesales, de gran magnitud y con clara incidencia en el desconocimiento de derechos fundamentales.

Al respecto, esta Sala reitera que, como ya se ha dicho en varias sentencias, entre otras la número T-173 del 4 de mayo de 1993:

"Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte -pese a su forma- en verdaderas vías de hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencias para los efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el

ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez. La doctrina de la Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfana distinción entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico- y las vías de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debería administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para vulnerar en cambio los derechos básicos de las personas. La violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho. El objeto de la acción y de la orden judicial que puede impartirse no toca con la cuestión litigiosa que se debate en el proceso, sino que se circunscribe al acto encubierto mediante el cual se viola o amenaza un derecho fundamental".

Así, sólo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. No así las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial. Debe tenerse en consideración que el juez, al aplicar la ley, ha de fijar el alcance de la misma, es decir, darle un sentido frente al caso. La tarea interpretativa es, por ello, elemento propio de la actividad judicial requerida siempre, a menos que la disposición tenga un único y exclusivo entendimiento, lo cual no solo es infrecuente sino extraordinario.

En el presente caso encuentra la Corte que la Sala Civil del Tribunal Superior consideró que la diligencia de entrega se había realizado en forma ilegal pues ésta había recaido sobre los locales y no sobre el establecimiento de comercio ENOS, el cual, para la época en que se realizó tal diligencia, había desaparecido. Mediante dicha providencia no se desconoció en forma alguna la cosa juzgada, pues la sentencia del Juzgado Civil había recaido sobre la suerte de la administración del establecimiento de comercio y no sobre los locales comerciales.

Esa -aunque pudiera no compartirse, a partir de enfoques jurídicos diferentes acerca de la normatividad aplicable- es una distinción respetable, que puede sostenerse y sustentarse sin que comporte desobediencia a las disposiciones vigentes, y sin que signifique agravio a los derechos fundamentales de la parte no favorecida con la decisión judicial.

Estima la Corte, por tanto, que la decisión atacada no constituye una vía de hecho, toda vez que no fractura sino que interpreta el sistema jurídico en lo referente al caso.

4. El análisis y valoración de las pruebas por parte de los jueces ante la acción de tutela

Como resulta de lo expuesto, no es este un proceso en el cual pueda prosperar el amparo contra la providencia judicial proferida, pero, como la revisión eventual que la Constitución contempla tiene por objeto, más allá de la solución jurídica en el caso concreto, el examen de las sentencias judiciales dictadas por los jueces de instancia, tanto en lo relativo a las determinaciones de fondo adoptadas como respecto de los motivos en los cuales las han fundado, es menester que se aclaren algunos equívocos que, a juicio de la Corte, surgen de tal estudio.

Afirma la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá que "el análisis y valoración probatoria constituyen temas ajenos a la acción de tutela".

Semejante aseveración, a la luz de la Constitución y de la doctrina constitucional, no resulta acertada y debe desvirtuarse de manera definitiva.

En efecto, si como acaba de decirse, excepcionalmente cabe la acción de tutela contra providencias judiciales cuando éstas constituyan vías de hecho, lo que se está reconociendo es, ni más ni menos, que la intangibilidad de la decisión -susceptible de ser reclamada y respaldada cuando es legítima- desaparece por razón del comportamiento arbitrario e injusto del juez que irrespeta el debido proceso y vulnera otros derechos fundamentales al resolver.

Obviamente, una de las formas -y de las más graves- de desconocer el debido proceso, atropellando los derechos de las partes, radica precisamente en que el fallador, al sentenciar, lo haga sin fundar la resolución que adopta en el completo y exhaustivo análisis o sin la debida valoración del material probatorio aportado al proceso, o lo que es peor, ignorando su existencia.

La prueba, examinada por el juez en todos sus aspectos, escudriñada en cuanto a su validez e idoneidad, comparada y medida en su valor frente a las demás que obran en el plenario, sopesada en cuanto a su

relación con los hechos materia de litigio y con las normas generales y abstractas que corresponde aplicar en el caso, complementada con aquellas adicionales que el juez estime necesarias para llegar a una auténtica convicción sobre la verdad y, en fin, evaluada, analizada y criticada a la luz del Derecho y con miras a la realización de la justicia, es elemento esencial de la sentencia, supuesto necesario de las conclusiones en ella consignadas y base imprescindible para reconocer en el fallo la objetividad y la imparcialidad de quien lo profiere.

La práctica de todas las pruebas que sean menester para ilustrar el criterio del juez y su pleno conocimiento, ponderación y estudio, así como las posibilidades ciertas de objetarlas, contradecirlas y completarlas en el curso del trámite procesal, son elementos inherentes al derecho de defensa y constituyen garantía de la idoneidad del proceso para cumplir las finalidades que le han sido señaladas en el Estado Social de Derecho.

De allí resulta, sin duda, que los defectos del análisis probatorio, o la ausencia total del mismo, no menos que la falta de relación entre lo probado y lo decidido, vulneran de manera ostensible el debido proceso y constituyen irregularidades de tal magnitud que representan vías de hecho. Tal expresión encaja en los indicados supuestos como ninguna otra, ya que el fallador que se aparta del material probatorio, que no lo evalúa en su integridad, o que lo ignora, plasma en su sentencia su propia voluntad y no la de la justicia ni la de la ley. Decide de facto y quebranta, en consecuencia, los fundamentos esenciales del orden jurídico.

Por eso, conocida como lo es la jurisprudencia de esta Corte sobre la vía de hecho, lo que cabría preguntar no sería si es viable la acción de tutela cuando se establece que un fallo se ha proferido sin respaldo en el acervo probatorio. El interrogante sería el de sí la tesis jurisprudencial de las vías de hecho tendría algún sentido en cuanto a la defensa de los derechos fundamentales en el caso de llegar a aceptarse que el tema de la prueba y su valoración dentro del proceso le es ajeno.

Basta transcribir la parte pertinente del artículo 29 de la Carta Política para corroborar que la cuestión probatoria, por su misma esencia, está ligada a la validez constitucional de las sentencias:

"(...) Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

La Sala estima necesario repetir lo dicho por el Pleno de la Corte en Sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996 (M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo) acerca de la obligación ineludible del juez de buscar las pruebas para arribar a la verdad y de evaluar el conjunto de ellas como elemento primordial de su quehacer, y en torno al carácter extraordinario de los fallos inhibitorios:

"El derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial. Hacerla aparente o formal implica, por tanto, la innegable violación de aquél, ya que deja al interesado a la expectativa, contrariando la razón misma del proceso.

La inhibición no justificada o ajena a los deberes constitucionales y legales del juez configura en realidad la negación de la justicia y la prolongación de los conflictos que precisamente ella está llamada a resolver.

En otros términos, la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella.

Claro está, mediante la inhibición infundada se lesionan los derechos fundamentales de las partes, como bien lo expresó el actor ante la Corte: es evidente el quebranto del debido proceso, el desconocimiento del derecho sustancial y la vulneración del derecho de acceder a la administración de justicia.

Se configura, en tales ocasiones, una verdadera e inocultable vía de hecho, toda vez que, al inhibirse sin razón válida, el juez elude su responsabilidad, apartándose de la Constitución y de la ley; realiza su propia voluntad, su interés o su deseo, por encima del orden jurídico; atropella a quienes están

interesados en los resultados del juicio y hace impracticable el orden justo preconizado por la Constitución.

Si ello es así, la inhibición injustificada carece de legitimidad y pierde el sentido de una decisión judicial apta para producir cualquier efecto jurídico. Es tan sólo una providencia judicial aparente que no merece la intangibilidad normalmente atribuída a las determinaciones de los jueces.(...)De la Constitución surge el papel activo del juez en la búsqueda de la genuina realización de los valores del Derecho -en especial la justicia, la seguridad jurídica y la equidad-, luego de sus atribuciones y de su compromiso institucional emana la obligación de adoptar, en los términos de la ley que rige su actividad, las medidas necesarias para poder fallar con suficiente conocimiento de causa y con un material probatorio completo. De allí resulta que, bajo la perspectiva de su función, comprometida ante todo con la búsqueda de la verdad para adoptar decisiones justas, no pueda limitarse a los elementos que le son suministrados por las partes y deba hallarse en permanente disposición de decretar y practicar pruebas de oficio, de evaluar y someter a crítica las allegadas al proceso y de evitar, con los mecanismos a su alcance, las hipótesis procesales que dificulten o hagan imposible el fallo.

Así, pues, si se atiende al Preámbulo de la Constitución, que señala a sus preceptos como objetivo prioritario la realización de la justicia y la garantía de un orden justo; si se quiere alcanzar los fines esenciales del Estado, uno de los cuales consiste en asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta (artículo 2 C.P.); si se da verdadero sentido a la norma fundamental en cuya virtud las autoridades de la República están instituídas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2 C.P.); si se acatan los postulados del debido proceso, que en últimas consagran el derecho de toda persona a que, dentro de las formas propias de cada juicio, se defina el Derecho en su caso (artículo 29 C.P.); si se hace efectivo el acceso de todos a la administración de justicia (artículo 229 C.P.) y si se reconoce en ella la prevalencia del Derecho sustancial (artículo 128 C.P.), las inhibiciones judiciales deben ser rechazadas como formas habituales y generalizadas de dar término a los procesos judiciales o a las etapas de los mismos.

Desde luego, la proscripción de las inhibiciones no puede ser absoluta, ya que se dan circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar fallo de mérito, a pesar de que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales de la sentencia.

Uno de tales eventos es el de la falta de jurisdicción, que corresponde en el fondo a la absoluta carencia de facultades del juez para administrar justicia en el caso controvertido. Lo que entonces se le exige es precisamente no resolver, ya que, al hacerlo, invadiría la órbita propia de una jurisdicción distinta, con ostensible violación del debido proceso (artículo 29 C.P.) y en clara extralimitación de funciones públicas (artículo 6 C.P.), lo que justifica la inhibición cuando la demanda no ha sido rechazada de plano.

Hipótesis distinta es la de falta de competencia del juez, si ella corresponde a otro de la misma jurisdicción, pues entonces no tiene lugar la decisión inhibitoria, en cuanto lo procedente es el envío de la diligencias al competente. Ello es posible en tal caso, a partir del concepto de economía procesal y en cuanto no se rompe la autonomía que la Constitución consagra en cabeza de las distintas jurisdicciones.

Los otros casos que puedan presentarse deben ser de tal naturaleza que, agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo. De tal modo que, siempre que exista alguna posibilidad de arribar a ella, la obligación ineludible del fallador consiste en proferir providencia de mérito, so pena de incurrir en denegación de justicia".

5. La sustentación de la impugnación no es requisito para la segunda instancia en materia de tutela ni condiciona la procedencia o improcedencia de la misma

La Corte reitera que, dado el carácter informal de la tutela, y teniendo en cuenta el rango constitucional del derecho a impugnar el fallo de primera instancia, no es requisito indispensable para que se tramite la segunda el de que se sustente la impugnación, en su caso.

No es de recibo la afirmación del Tribunal de Santa Fe de Bogotá en el sentido de que, pese a reconocer esa doctrina, por no haberse sustentado la impugnación, lo que condujo a que la Sala no tuviera

oportunidad de conocer las inquietudes jurídicas del impugnante, era improcedente la acción de tutela.

Para la Corte, si bien resulta de interés en la segunda instancia que el juez conozca los argumentos de Derecho en que se funda la impugnación, en especial si se trata de una tutela contra providencias judiciales, su falta no constituye óbice para que adelante de manera integral y completa el análisis jurídico que le corresponde.

Tampoco puede afirmarse que la falta de ese conocimiento, o la no sustentación de la impugnación, permitan concluir -como lo hace el Tribunal- en la improcedencia de la tutela, pues bien se sabe que ella está vinculada a los requerimientos del artículo 86 de la Constitución Política, referidos a la acción misma, a sus motivos y a las pretensiones del actor, y de ninguna manera al descontento de éste o de su contraparte por la manera como el asunto haya sido despachado en primera instancia.

Pero además, en el presente caso, consta en el expediente que, aun no siendo necesaria, hubo sustentación de la impugnación por parte de Danilo Conta, por lo cual no se entiende la advertencia que se formula a ese respecto en el fallo.

DECISION

Al tenor de los criterios precedentes, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR, por las razones que anteceden, las decisiones de instancia, por medio de las cuales se negó el amparo invocado.

Segundo.- DESE cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado Ponente

Presidente de la Sala

HERNANDO HERRERA VERGARA ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General

DEFECTO FACTICO-Sentencia T-260/99

CORTE CONSTITUCIONAL-Unificación de jurisprudencia y adaptación al cambio constitucional

CORTE CONSTITUCIONAL-Define, en última instancia, los parámetros de interpretación de la Constitución

DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE VIA DE HECHO-No aplicación desconoce protección de derechos fundamentales

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional por vía de hecho judicial/VIA DE HECHO-Clases de defectos en la actuación

Según la jurisprudencia de la Corte, en principio, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales. No obstante, la citada regla encuentra una excepción en aquellos casos en los cuales la acción se interpone contra una auténtica vía de hecho judicial. Al respecto, esta Corporación ha indicado que existe vía de hecho judicial cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. En criterio de la Corte "esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial". El juez de tutela no puede reemplazar al juez de la causa ni puede convertirse en una última instancia de decisión. Para asegurar que ello no ocurra, la jurisprudencia de está Corporación ha señalado que "sólo hay lugar a la calificación del acto judicial como una auténtica vía de hecho si el vicio que origina la impugnación resulta evidente o incuestionable. Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada".

DERECHO PENAL-Definición de significado y alcance compete a la Corte Suprema de Justicia/JUEZ DE TUTELA-Estudia si la

interpretación dada por juez penal es jurídicamente viable/VIA DE HECHO-Defecto sustantivo

En principio, quien debe definir el significado y alcance de las disposiciones que integran el derecho penal -procesal y sustancial- es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en casos como el presente la tarea del juez constitucional no es la de definir si la interpretación dada por el juez penal a una disposición del derecho legislado, es la mejor posible, sino la de estudiar si se trata de una interpretación jurídicamente viable. En otras palabras, dado que el juez de tutela no es un juez de instancia, su labor se contrae a verificar si la interpretación de la ley presuntamente aplicada al caso concreto, se produjo de una manera completamente contra evidente o absolutamente irracional. Sólo en este evento, la decisión judicial impugnada constituiría una verdadera vía de hecho judicial, pues se estaría produciendo al margen del derecho vigente.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE HABEAS CORPUS

HABEAS CORPUS-Forma parte del bloque de constitucionalidad

HABEAS CORPUS-Garantía procesal

DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE HABEAS CORPUS-Tiempos de normalidad

DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE HABEAS CORPUS-Procedencia

HABEAS CORPUS-Improcedencia cuando la privación de la libertad se funda en providencia judicial

HABEAS CORPUS-Eventos para que proceda excepcionalmente cuando la privación de la libertad se funda en providencia judicial

HABEAS CORPUS-Eventos para la procedencia

Según el derecho vigente, la garantía de la libertad personal puede ejercerse mediante la acción de Habeas Corpus en alguno de los siguientes eventos: (1) siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a la libertad personal, la solicitud de Habeas Corpus se formuló durante el período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial; (4) si la providencia que ordena la detención es una auténtica vía de hecho judicial.

HABEAS CORPUS-Improcedencia por interponerse luego de proferida la decisión judicial que ampara la captura

VIA DE HECHO-Defecto fáctico

JUEZ DE TUTELA-Cautela en evaluación probatoria sobre culpabilidad del sujeto implicado en la comisión del delito

La doctrina constitucional ha señalado que, en materia de la evaluación probatoria sobre la culpabilidad del sujeto implicado en la comisión de un delito, el juez de tutela debe ser en extremo cauteloso para no exceder sus competencias. Su tarea se contrae a verificar si en el expediente existe algún elemento de prueba que, razonablemente, pueda sostener a la decisión judicial impugnada. Sin embargo, no es de su competencia entrar a analizar en concreto el contenido de toda la evidencia allegada al proceso con el fin de definir si la valoración realizada por el juez de instancia es o no correcta. Esta es una cuestión que el ordenamiento jurídico libra por entero al juez natural en el ejercicio de sus competencias propias. Basta pues, para que la decisión no pueda ser calificada como vía de hecho judicial, que se demuestre que existe alguna evidencia que, razonablemente, pueda servir de apoyo a la providencia impugnada.

JUEZ DE TUTELA-No verifica si la tasación de la prueba fue más o menos correcta

En un proceso de tutela, el juez constitucional no puede estudiar la forma como resultó evaluada la evidencia encontrada. Se debe limitar, exclusivamente, a verificar que las providencias impugnadas se apoyaron en elementos fácticos razonables y, en consecuencia, que no constituyen, por este motivo, decisiones arbitrarias. En otras palabras, no es esta Sala de Tutela la encargada de verificar si la tasación de la prueba fue más o menos correcta. Basta, para considerar que no hay vía de hecho judicial, con encontrar que existen elementos para fundar una eventual responsabilidad por la acción cometida.

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Alcance/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-No prohibe dos o más sanciones diferentes

El principio de non bis in idem prohibe que se imponga a una persona más de una sanción de la misma naturaleza por la comisión de un mismo hecho. Dicho principio constituye una garantía esencial del derecho penal contemporáneo e integra, sin duda, el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, está proscrito al legislador sancionar, a través de distintos tipos y en una misma rama del derecho, una misma e idéntica conducta. No obstante, dicho principio no prohibe que una persona pueda ser objeto de dos o más sanciones de naturaleza diferente -vgr. pecuniaria, disciplinaria, administrativa o penal- por la comisión de un mismo hecho. En este sentido, por ejemplo, la

Corte ha establecido que la posibilidad legal de que un funcionario público resulte sancionado penal y disciplinariamente por haber incurrido en un delito que, al mismo tiempo, constituye falta administrativa, no vulnera el principio mencionado.

PREVARICATO POR ACCION DE JUEZ PENAL-Condición del agente para tipificar la conducta y graduar la pena

PREVARICATO-Causal de agravación punitiva no se aplica a todo funcionario público/FUNCIONARIO PUBLICO-Causal de agravación punitiva a persona distinguida

la conducta tipificada en delito de prevaricato puede ser cometida por cualquier funcionario público pero, sin embargo, no a todo funcionario público se puede aplicar la causal de agravación contenida en el numeral 11 del artículo 66. En efecto, es evidente que no todo servidor público ocupa una posición "distinguida" en la sociedad, pues no todos los cargos se encuentran en el mismo rango, ni colocan a la persona en una posición ejemplar, ni originan el mismo poder. En términos de los fines perseguidos por la legislación penal que se estudia, una cosa es la comisión del delito de prevaricato por un funcionario administrativo de un rango o categoría inferior y otra, bien distinta, la misma conducta cometida por un ministro de Estado. Son estos últimos casos y no aquellos en los que se encuentra involucrado cualquier funcionario público, los que pueden originar la aplicación de la agravación punitiva.

Referencia: Expediente T-188319

Actor: Carlos Eduardo Muñoz Davila

Temas:

Vía de hecho judicialCompetencias del juez de tutela al evaluar los elementos fácticos de una presunta vía de hecho judicialDoctrina constitucional sobre Habeas CorpusDoctrina constitucional sobre el principio de non bis in idem

Magistrado Ponente:Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999).

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

la siguiente

S E N T E N C I A

En el proceso de tutela T-188319 adelantado por CARLOS EDUARDO MUÑOZ DAVILA contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA FE DE BOGOTA, D.C., y la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ANTECEDENTES

1. Los hechos que suscitaron la acción de tutela de la referencia son los siguientes.

1.1. El 21 de febrero de 1996, fueron capturados, en situación de flagrancia, entre otros, los señores Carlos Alberto Arias Giraldo, John Francisco Cruz Romero, como presuntos responsables del homicidio cometido en la persona del señor Germán Alberto Cifuentes Vivas.

El 22 de febrero de 1996, fue practicada la diligencia de indagatoria, la Unidad Cuarta de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Fe de Bogotá, D.C. El 6 de marzo de 1996, vencidos los términos para resolver situación jurídica de los imputados, la Fiscalía impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra los sindicados Arias Giraldo y Cruz Romero. Tras ser apelada, la orden detentiva proferida fue confirmada por la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C.

Posteriormente, el 2 de mayo de 1996, el apoderado de los procesados Arias Giraldo y Cruz Romero interpuso una acción de Habeas Corpus en

favor de sus defendidos, alegando que la situación jurídica se había resuelto una vez vencidos los términos de ley y, por lo tanto, se había prolongado ilegalmente la privación de su libertad. La mencionada acción fue despachada favorablemente por el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá, D.C., por providencia fechada el 3 de mayo de 1996. A juicio del funcionario judicial, el Habeas Corpus era procedente, como quiera que la medida de detención preventiva en contra de Giraldo y Cruz había sido dictada fuera del término legal previsto en el artículo 387 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual se hallaban ilegalmente privados de la libertad. De igual modo, el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá estimó que el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992) debía ser inaplicado en el caso concreto, como quiera que violaba el artículo 30 de la Constitución Política

El Fiscal 48 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Fe de Bogotá, D.C., encargado de la investigación del homicidio del señor Cifuentes Vivas, consideró que la decisión de liberar a los sindicados Cruz y Giraldo con base en una acción de Habeas Corpus era manifiestamente ilegal, motivo por el cual ordenó compulsar copias de esta actuación a fin de que la conducta del Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá fuera investigada.

Por competencia, la investigación correspondió a la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá y Cundinamarca, la cual, el 11 de junio de 1996, luego de recibir indagatoria al funcionario judicial investigado dictó medida de aseguramiento en su contra consistente en detención preventiva. Sin embargo, le concedió el beneficio de la libertad provisional, con fundamento en una favorable evaluación anticipada de los requisitos de la condena de ejecución condicional. El 6 de febrero de 1997, una vez cerrada la instrucción, el sumario fue calificado mediante resolución de acusación por el delito de prevaricato por acción (Código Penal, artículo 149).

A partir del 6 de marzo de 1997, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C., llevó a cabo la etapa de juzgamiento, la cual culminó mediante sentencia condenatoria de agosto 8 de 1997.

1.2. En la sentencia antes mencionada, el Tribunal encontró responsable al Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá de haber cometido el delito de prevaricato por acción y lo condenó a las penas principales de 38 meses de prisión, 55 salarios mínimos legales mensuales de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión. Adicionalmente, le impuso la pena accesoria de pérdida del empleo público y negó el subrogado de condena condicional.

En opinión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el condenado incurrió en el delito de prevaricato por acción al

haber declarado procedente, de manera manifiestamente ilegal, la acción de Habeas Corpus en favor de los señores Carlos Alberto Arias Giraldo y John Francisco Cruz Romero, sindicados del delito de homicidio agravado. Según el Tribunal, el auto de mayo 3 de 1996, por medio del cual se concedió la anotada acción de protectora de la libertad, viola, de manera flagrante, las disposiciones del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992, el cual dispone:

"Artículo 430.- Habeas Corpus. El habeas corpus es una acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la privación de su libertad.

Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso."

El fallador de primera instancia consideró que, en aquellos casos en los cuales una persona se encuentra privada de la libertad y el término para resolver su situación jurídica (C.P.P., artículo 387) se encuentra vencido pero, con posterioridad, es dictada medida de aseguramiento de detención preventiva, sin que antes se hubiera interpuesto la acción de Habeas Corpus, se produce un fenómeno de convalidación de la legalidad de la privación de la libertad. En estas condiciones, la acción de Habeas Corpus tardíamente interpuesta, se torna improcedente. En estas circunstancias, cualquier petición en torno a la libertad de quien se encuentra privado de la misma, debe tramitarse a través de los mecanismos previstos por el proceso penal, tal como se desprende de lo dispuesto por el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal. Sobre esta cuestión, el Tribunal agregó que el artículo 2° de la Ley 15 de 1992 (modificatorio del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal) fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-301 de 1993, motivo por el cual era contrario a derecho que el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá hubiese aplicado una excepción de inconstitucionalidad con respecto a esta norma, alegando que la misma era contraria al artículo 30 de la Constitución Política.

Por otra parte, el juzgador indicó que, en el caso de los sindicados Cruz y Arias, lo procedente hubiera consistido en solicitar, durante la etapa de juzgamiento y ante el juez de conocimiento, el restablecimiento inmediato de la libertad por prolongación ilícita de la misma (C.P.P., artículo 414-A). A este respecto, señaló que "este control puede solicitarse y desarrollarse simultáneamente con el Habeas Corpus, prevaleciendo obviamente el segundo en cuanto a la decisión a tomar, pero si este amparo no prospera, se sigue con el otro trámite, resaltando que se trata de un control sobre el debido proceso, que apunta a la protección de los derechos fundamentales, y no un recurso o una tercera instancia, debido a que el juez no tiene facultad para cuestionar los fundamentos probatorios de la medida adoptada, criterio que ha sostenido la Corte

Constitucional en varias oportunidades, razón de más para predicar que no procedía el Habeas Corpus, porque los sujetos no estaban capturados, sino asegurados".

En cuanto a la culpabilidad del Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá, el Tribunal estimó que éste había actuado con dolo. A su juicio, la conducta dolosa surgía del hecho de que el funcionario judicial procesado hubiese declarado procedente una acción de Habeas Corpus dos meses después de que la medida de aseguramiento en contra de Arias y Cruz hubiese quedado en firme, luego de que los recursos de reposición y apelación contra la misma hubiesen sido debidamente resueltos. El fallador desechó el argumento aducido por el defensor del juez inculpado, según el cual éste había actuado guiado por un error de interpretación. Sobre este punto, el Tribunal opinó que tal error no era posible, toda vez que el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá (1) conocía las providencias que resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la medida de aseguramiento en contra de Cruz y Arias; (2) se trataba de un profesional del derecho, juez de la república, con una amplia trayectoria dentro de la rama judicial; y, (3) debió observar que los sindicados Arias y Cruz contaban con el mecanismo de defensa previsto en el artículo 414-A del Código de Procedimiento Penal. Así mismo, consideró irrelevante que el procesado hubiese aplicado su criterio en torno a la procedencia del Habeas Corpus a casos similares y que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca lo hubiera absuelto de todo cargo.

1.3. Mediante providencia de mayo 26 de 1998, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó, en todas sus partes, la sentencia condenatoria de primera instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá contra el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá por el delito de prevaricato por acción.

Al igual que el fallador de primera instancia, la Corte estimó que el juez condenado había actuado en forma manifiestamente contraria a las disposiciones del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992), al haber concedido una acción de Habeas Corpus en favor de los sindicados Carlos Alberto Arias Giraldo y John Francisco Cruz Romero, contra quienes ya existía una medida de aseguramiento vigente y, por ende, se encontraban legalmente privados de la libertad.

En primer término, la Sala de Casación Penal consideró que el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá había utilizado con "fines proditorios" y de manera "desarraigada" y "maliciosa" la sentencia T-046 de 1993, proferida por la Corte Constitucional, para fundamentar sus actuaciones. A su juicio, los hechos que suscitaron la sentencia antes mencionada no permitían que las reglas que de ésta se derivaban

pudieran ser aplicadas a la petición de Habeas Corpus tramitada por el juez condenado. De igual modo, la Corte estimó que, a partir del señalado fallo de tutela, tampoco era posible justificar la inconstitucionalidad de la tesis según la cual la privación indebida de la libertad por vencimiento de términos para resolver la situación jurídica, resulta convalidada o legalizada cuando, con posterioridad, es dictada medida de aseguramiento de detención preventiva, toda vez que los hechos que dieron lugar a ese fallo se produjeron durante la vigencia del artículo 464 del antiguo Código de Procedimiento Penal (Decreto 50 de 1987), el cual contemplaba expresamente tal posibilidad de convalidación de la legalidad de la privación de la libertad.

Así mismo, la Sala de Casación Penal opinó que el argumento aducido por el juez procesado conforme al cual la derogación del artículo 464 del Decreto 50 de 1987 por el nuevo Código de Procedimiento Penal determinaba la desaparición de los mecanismos de convalidación de la privación de la libertad, era insuficiente para explicar la omisión del condenado de dar aplicación a las disposiciones del inciso 2° del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal.

En opinión de la Corte, el inciso 2° de la norma antes mencionada resulta desvirtuado por la tesis sostenida por el condenado y su defensor, según la cual la acción de Habeas Corpus procede en cualquier tiempo para "quien se encuentre ilegalmente capturado, detenido, encarcelado o aún purgando pena más allá de la que mereciere" y, en esta medida, el anotado inciso 2° "no es una excepción al principio fundamental del Habeas Corpus sino es una complementariedad a la órbita de actuación y de funcionamiento de competencia de los jueces". La Sala de Casación Penal anotó que, según la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado de establecer el alcance del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal (sentencias C-301 de 1993 y C-010 de 1994), el ámbito propio del Habeas Corpus radica en la controversia de las privaciones no judiciales de la libertad, es decir que, cuando tales privaciones son consecuencia de órdenes judiciales (vgr. medidas de aseguramiento), la discusión de las mismas sólo puede producirse a través de los recursos y mecanismos previstos en el proceso penal. Según la Corte, lo anterior encuentra asidero en el hecho de que "si toda reclamación de quien se encuentra privado de la libertad pudiera surtirse por la acción especial de Habeas Corpus, que es externa al proceso necesariamente adelantado por autoridad judicial competente, entonces sobraría el ejercicio ordinario y también garantista de los mismos jueces, lo cual se traduce a la postre en una disputa de competencias no propiciada por la Constitución; hasta el punto de llegar a la situación crítica de la desordenada controversia funcional que finalmente conduce al caos de la administración de justicia en detrimento tanto del individuo como de la sociedad".

A lo anterior, el fallador de segunda instancia agregó que la propia naturaleza del Habeas Corpus, el cual debe tramitarse en un término de

36 horas, sólo permite que el mismo sea aplicable a aquellas situaciones que impliquen "palmarias agresiones o situaciones de hecho, cuestiones tan simples o tan ostensiblemente arbitrarias que no exigen las complejas valoraciones de hechos y normas procesales, de orden objetivo y subjetivo, como aquellas que significan negarle legalidad o mérito a una medida de aseguramiento adoptada por la autoridad judicial". De igual modo, la Corte agregó que "el fin del Habeas Corpus es la tutela de la libertad en sentido material y no el debido proceso en sentido formal. Por ello, en caso de prolongación ilegal de la privación de la libertad, si se dicta una medida de detención antes de cualquier disposición sobre la protección especial, es necesario acudir primero a los mecanismos de solución y recursos propios del proceso que ya está en curso, tal como lo indica el inciso 2° del artículo 430 del C.P.P. De esta manera, la Corte Constitucional señaló claramente que una vez dictada la medida de aseguramiento de detención, sin que se haya dado el rito respectivo, ya no es procedente acudir al singular amparo sino a los recursos propios del proceso penal, que es lo determinante".

Aplicando las anteriores reflexiones al caso bajo examen, la Sala de Casación Penal señaló que "cuando se formuló la respectiva solicitud [de Habeas Corpus] al señor Juez 88 Penal Municipal, ya habían transcurrido casi dos meses de haberse dictado la orden judicial de detención, luego no se sabe cuál era el agravio a la libertad que permanecía para esa fecha, razón por la cual el acto cuestionado no revela propósito distinto al de conceder caprichosamente una libertad". Igualmente, señaló que "no se trata de que una eventual arbitrariedad del órgano judicial pueda 'legalizarse' con la sola determinación de una medida de aseguramiento, sino que la remoción de la iniquidad, cuando antes de la decisión nada se había dispuesto sobre el Habeas Corpus, ya no puede intentarse por esta vía sino al interior del respectivo proceso penal".

En relación con la conducta manifiestamente dolosa del condenado en la comisión del delito, la Corte esbozó argumentos similares a los consignados en la sentencia de primera instancia.

1.4. A través de autos fechados el 9 de julio y el 3 de agosto de 1998, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó cualquier aclaración, modificación o enmienda de la sentencia de mayo 26 de 1998.

2. El 11 de agosto de 1998, por intermedio de apoderada, el señor Carlos Eduardo Muñoz Dávila, quien se desempeñaba como Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá, interpuso acción de tutela ante la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la sentencia de agosto 8 de 1997, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, D.C., y contra la sentencia de mayo 26 de 1998 y los autos de julio 9 y agosto 3 de 1998, proferidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia, por considerar que estas providencias judiciales vulneran su derecho fundamental al debido proceso (C.P., artículo 29).

Alega que conforme a las consideraciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-008 de 1998, los fallos atacados constituyen vías de hecho, toda vez que presentan un defecto sustantivo, un defecto procedimental y un defecto fáctico.

A juicio de la apoderada del demandante, las sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia presentan un defecto sustantivo en tanto se fundaron en una norma que no era aplicable al caso de la acción de Habeas Corpus concedida a los sindicados Carlos Alberto Arias Giraldo y John Francisco Cruz Romero. Sobre este particular, indicó que el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992) no determina, en forma expresa, que el Habeas Corpus sea improcedente cuando, con posterioridad al vencimiento de los términos para resolver situación jurídica, es proferida medida de aseguramiento que convalida la eventual irregularidad. Manifestó que, si bien la hipótesis de improcedencia del Habeas Corpus antes anotada se encontraba consagrada en el artículo 464 del Decreto 50 de 1987, ésta norma fue derogada por el nuevo Código de Procedimiento Penal, sin que éste establezca una norma con similar contenido normativo. En este sentido, señaló que no puede considerarse - tal como parece sugerirlo la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia - que el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal regule, en la actualidad, la hipótesis de improcedencia del Habeas Corpus de la que antes se ocupaba el artículo 464 del Decreto 50 de 1987.

Adicionalmente, la representante judicial señaló que las sentencias atacadas presentan un defecto fáctico en la medida en que "la H. Corte y el Tribunal desestiman lo vertido por el juez procesado y bajo el argumento del criterio lo condenan, porque realmente no existe prueba testimonial que mereciera establecer un verdadero ahínco de que el juez quiso violar la ley a toda costa, e incluso el Agente del Ministerio Público ante el Despacho Fiscal advierte que considera que mi poderdante no obraba con mala fe, (...). Entonces surge solo el revestimiento del fallo condenatorio bajo el supuesto o presunción de culpabilidad (...), pues ni siquiera los anexos al expediente demostraban una tendencia al dolo, de ahí que el ente acusador se vaya en contra del juez bajo el asomo de la duda en la resolución acusatoria y le haya concedido indebidamente el beneficio de libertad provisional cuando le era prohibido hacerlo".

Por último, la apoderada del actor manifestó que, en su opinión, las providencias judiciales impugnadas vulneran el principio de non bis in idem, como quiera que la condición de juez del actor fue valorada no sólo al momento de establecer la tipicidad del delito de prevaricato por acción sino, además, para imponer la circunstancia de agravación punitiva

contemplada en el artículo 66-11 del Código Penal. Al respecto, señaló que "la doctrina sostiene que (...) la dignidad de juez de la República, si es condición para la clasificación del tipo penal del prevaricato, no lo puede ser a su vez para la aplicación de la agravante".

Conforme a las anteriores consideraciones, solicitó (1) que se declare que su poderdante no es responsable de haber cometido el delito de prevaricato por acción que se le imputa; y, (2) que el actor sea reintegrado a su cargo de juez de la República. De forma subsidiaria, solicitó que, en caso de no concederse la absolución a su representado, le sea concedido el beneficio de la condena de ejecución condicional.

3. El Presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se dirigió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de manifestar que la tutela impetrada contra esa corporación judicial y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá era improcedente.

A juicio del alto funcionario judicial, "ha sido criterio reiterado en la doctrina constitucional que la tutela no procede frente a actuaciones y decisiones judiciales, pues ello equivale a una inadmisible intromisión de competencias y facultades, siendo el respectivo proceso la vía natural para la controversia fáctica y jurídica, sin que sea procedente adelantar trámites alternativos a los ordinarios o especiales, en perjuicio de la autonomía e independencia de los jueces y, especialmente, de la seguridad jurídica". Agregó que "en un Estado de Derecho, con competencias regladas, resulta gravemente lesivo de la estabilidad y el orden jurídico llevar a cabo actuaciones paralelas a las de los jueces naturales, para controvertir las decisiones, máxime cuando se encuentran revestidas de los efectos de la cosa juzgada y han sido adoptadas por un juez colegiado del más alto rango dentro de la rama judicial".

4. Por sentencia de agosto 31 de 1998, la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Eduardo Muñoz Dávila contra la sentencia de agosto 8 de 1997, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, D.C., y contra la sentencia de mayo 26 de 1998 y los autos de julio 9 y agosto 3 de 1998, proferidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En primer lugar, el tribunal de tutela recordó la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso de que éstas constituyan vías de hecho. Conforme a esta premisa, estimó que las actuaciones judiciales sometidas a su consideración no presentan trazo alguno de arbitrariedad. Al respecto, manifestó que "es claro que al haber concluido el proceso guardadas las formas propias del juicio que para el caso está constituido por la ritualidad y la sustanciación consagrada en el C.P.P., no es procedente que la Sala revise el proceso cuestionado, por no hallarse demostrado, que al proferir la decisión de

mérito dentro del proceso que se cuestiona, se haya incurrido en vía de hecho pues por lo demás, contrario a lo afirmado por el actor, las providencias cuestionadas realizan el análisis de las normas aplicables a la materia y de las pruebas obrantes dentro del proceso donde se logró establecer la procedencia de la condena por haber cometido el acusado el delito de prevaricato".

5. El actor impugnó la sentencia de primera instancia. A su juicio, el fallo controvertido se limita a efectuar un resumen de la demanda de tutela, omitiendo realizar un análisis juicioso de los argumentos contenidos en la misma con la finalidad de establecer si existió o no violación de su derecho fundamental al debido proceso.

Insistió que las providencias judiciales contra las cuales interpuso la acción de tutela lo "condenaron con una norma derogada, no aplicable al caso concreto y distorsionaron la concepción del artículo 430 inciso 2°, modificado por la Ley 15 de 1992, artículo 2°, del Código de Procedimiento Penal. Que fuera de ello, la H. Corte en forma arbitraria y tendenciosa se sustrae a una frase de la sentencia C-301 de agosto de 1993 para condenarme, cuando precisamente aquella frase ['lo anterior no excluye la invocación de la acción de Habeas Corpus contra la decisión judicial de privación de la libertad cuando ella configure una típica actuación de hecho'] es la que robustece la concepción del Habeas Corpus y lo hace aplicable en cualquier o todo tiempo sin término de preclusividad". En este sentido, recabó en el hecho de que, de manera distorsionada, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia atribuyó al artículo 430 del Código de Procedimiento Penal el mismo contenido del derogado artículo 464 del Decreto 50 de 1987. A su juicio, esta equiparación no puede ser efectuada bajo ninguna circunstancia, como quiera que, mientras el artículo 464 del Decreto 50 de 1987 era una norma de carácter prohibitivo, al establecer una hipótesis de improcedencia del Habeas Corpus, el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, "es una norma discrecional para los sujetos procesales en cuanto al pedimento de la libertad".

De igual forma, el demandante subrayó que las sentencias judiciales atacadas (1) carecen de apoyo probatorio, toda vez que ninguna de las pruebas recaudadas durante el proceso penal pone en evidencia su intención dolosa de actuar en contra de las normas legales supuestamente violadas; (2) desconocen su derecho a la defensa material, como quiera que hicieron caso omiso de sus intervenciones y alegatos a lo largo del proceso penal; (3) violan el principio de non bis in idem, toda vez que, al tasar la pena, consideraron como causal de agravación punitiva su condición de juez de la República, la cual ya había sido tenida en cuenta en el proceso de tipificación del delito de prevaricato por acción; y, (4) restringen la eficacia del derecho fundamental al Habeas Corpus consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política.

6. La Sección Quinta de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de octubre 15 de 1998, confirmó el fallo de tutela de primera instancia.

El juzgador de tutela de segunda instancia recordó que el Consejo de Estado ha sostenido, de manera generalizada, la tesis de la improcedencia absoluta de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, motivo por el cual rechaza la teoría de las vías de hecho.

La anterior decisión fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión y, por insistencia del Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, fue seleccionada correspondiendo a esta Sala su conocimiento.

7. En su escrito de insistencia, el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo manifestó que la acción de tutela de la referencia debía ser seleccionada para ser revisada por la Corte Constitucional porque "los argumentos expuestos por el Honorable Consejo de Estado para negar la tutela en cuestión van en contravía de los desarrollos jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha hecho respecto al tema de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales".

Agregó que "la tesis de que la acción de tutela no procede contra ninguna providencia judicial, no sólo se opone al desarrollo jurisprudencial dado por la Alta Corporación Judicial al tema de las vías de hecho, sino que, además, niega al peticionario su derecho a una segunda instancia, en el trámite del procedimiento humanitario y el debate del caso por él propuesto como vulneración a sus derechos fundamentales del debido proceso y defensa (…). Sin debatirse el asunto concreto en segunda instancia, en cuanto a la convalidación de la prolongación ilícita de la privación de la libertad, sus alcances y sus efectos, así como la tesis que señala la medida de aseguramiento, control de legalidad, en oposición a los tratados internacionales, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la propia Constitución Política, que indican sobre el derecho fundamental de Habeas Corpus, su carácter de ilimitado aún durante los estados de excepción, lo que precisa que la violación de la garantía fundamental de la libertad no puede ser saneada".

FUNDAMENTOS

1. El 11 de agosto de 1998, por intermedio de apoderada, el señor Carlos Eduardo Muñoz Dávila, quien se desempeñaba como Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá, interpuso acción de tutela ante la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra las sentencias de agosto 8 de 1997 y mayo 26 de 1998, y los autos de julio 9 y agosto 3 de 1998, proferidos, respectivamente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, D.C., y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia. En su criterio, tales providencias constituyen vías de hecho judiciales, toda vez que presentan un defecto sustantivo, un defecto procedimental y un defecto fáctico. Adicionalmente, afirma que las decisiones mencionadas vulneran su derecho fundamental al debido proceso (C.P., artículo 29).

Los hechos que originaron el presente caso pueden resumirse como sigue:

Los ciudadanos Carlos Alberto Arias Giraldo y John Francisco Cruz Romero fueron capturados el 21 de febrero de 1996, en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de homicidio. Al día siguiente de la captura, se practicó la diligencia de indagatoria. No obstante, el fiscal correspondiente dejo vencer los términos de ley para definir situación jurídica de los indagados. El 6 de marzo de 1996, el fiscal impuso a los sindicados medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Contra esta última decisión de la fiscalía, la defensa interpuso recurso de reposición y, posteriormente, de apelación, alegando, entre otras cosas, que la medida impugnada no podía convalidar la privación ilegal de la libertad a la que, por vencimiento de términos, habían sido sometidos los implicados. Las decisiones mediante las cuales se resolvieron los recursos mencionados, desestimaron los cargos formulados por la defensa y confirmaron la resolución impugnada.

Varios días después de haber sido resuelto el recurso de apelación contra la providencia que resolvió la situación jurídica de los implicados, estos últimos interpusieron, ante el juez 88 Penal Municipal de Santafé de Bogotá, acción de Habeas Corpus acudiendo a los mismos argumentos que habían servido para sustentar los recursos de reposición y apelación previamente interpuestos: la detención ilegal por vencimiento de términos para resolver situación jurídica.

Tanto la Fiscalía como el Ministerio Público consideraron que la acción impetrada era improcedente dado que existía una decisión judicial que ordenaba la detención de los solicitantes y que la solicitud de Habeas Corpus había sido realizada con posterioridad a que fuera proferida la mencionada decisión judicial. En su criterio, en las condiciones descritas, las solicitudes de libertad no pueden formularse a través de la acción de Habeas Corpus. En estos casos, las mencionadas solicitudes deben realizarse dentro del proceso penal, mediante los recursos ordinarios que para ello establece la ley. Concluyeron su alegato afirmando que el Habeas Corpus sólo procede si se solicita antes de proferida la decisión judicial que sirve de base a la privación de la libertad.

No obstante, el juez 88 Penal Municipal de Santafé de Bogotá, decidió conceder la acción de Habeas Corpus. En su criterio, el artículo 30 de la Carta indica que la mencionada acción procede, en cualquier tiempo, si

se constata que en algún momento del proceso el solicitante fue sujeto de una detención arbitraria por vencimiento de términos. En consecuencia, ordenó la libertad inmediata de los accionantes.

La precitada decisión judicial originó la apertura de sendas indagaciones preliminares, en materia disciplinaria y penal, en contra del juez 88 Penal Municipal de Santafé de Bogotá.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca ordenó archivar definitivamente el expediente disciplinario. Para sustentar su decisión, afirmó que el juez querellado produjo una providencia “basada en su criterio jurídico, fundamentada en la Constitución, en la Ley penal vigente, ante lo cual está jurisdicción no puede inmiscuirse”.

Sin embargo, tanto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideraron que el funcionario judicial investigado había incurrido en el delito de prevaricato por acción. A su juicio, no existe ninguna duda sobre la improcedencia de la acción de Habeas Corpus por privación ilegal de la libertad por vencimiento de términos para resolver situación jurídica, cuando la acción se interpone luego de que se ha proferido una decisión judicial que ordena la detención del sindicado. Sostienen que al amparo de lo dispuesto por el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992), - declarado exequible por la Corte Constitucional -, una vez se ha proferido la decisión judicial que ordena la detención, las solicitudes de libertad deben realizarse a través de los recursos ordinarios existentes y no mediante la acción de Habeas Corpus. Indican que, habiendo sido declarada exequible la norma en cuestión, mal puede omitirse su aplicación a un caso concreto bajo el pretexto de la aplicación directa del artículo 30 de la Carta.

Una vez en firme la sentencia de segunda instancia y ante la inexistencia de recursos judiciales ordinarios para impugnarla, el señor Carlos Eduardo Muñoz Davila interpuso la acción de tutela que originó el presente proceso. A juicio del actor, las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, constituyen auténticas vías de hecho judicial que lesionan sus derechos fundamentales. Alega que se trata de decisiones viciadas en la medida en que (1) aplican una norma que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, era inaplicable; (2) invierten la carga de la prueba y parten de la presunción de culpabilidad del acusado; (3) hacen caso omiso de sus alegatos a lo largo del proceso vulnerando con ello el derecho a una defensa material; (4) violan el principio de non bis in idem.

El juez de tutela de primera instancia – Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - consideró que las

sentencias impugnadas no incurrían en vicio alguno que pudiera reducirlas a la condición de vías de hecho. Impugnada tal decisión, el Juez de segunda instancia – Sección Quinta de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado - procedió a confirmarla, dado que, en su criterio, pese a la doctrina constitucional existente y reiterada, en ningún caso puede proceder la acción de tutela contra una decisión judicial.

Procede la Sala Tercera de la Corte Constitucional a revisar las decisiones de instancia proferidas en el presente proceso.

Procedencia de la acción de tutela contra vías de hecho judiciales

2. En desarrollo de principios medulares del sistema constitucional, como los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, el ordenamiento asigna a las más altas cortes la tarea de unificar la jurisprudencia de cada una de las respectivas jurisdicciones.

Mientras la Carta de 1886 establecía sólo dos tribunales supremos, la Carta Política de 1991 creo una nueva corte como cabeza de la jurisdicción constitucional. Así, la Constitución de 1991 asignó a la Corte Suprema de Justicia la función primordial de unificar la jurisprudencia ordinaria (C.P., artículo 235), al Consejo de Estado, la jurisprudencia contencioso administrativa (C.P., artículo 237) y, a la Corte Constitucional, la jurisprudencia constitucional (C.P., artículo 241)110. No obstante, algunos operadores jurídicos no han acabado de aceptar y entender el cambio constitucional que implica la creación de una verdadera jurisdicción constitucional y de un nuevo órgano de cierre en esta particular área del derecho. Por ello, todavía rehusan admitir que el órgano encargado de definir, en última instancia, los parámetros de interpretación de la Carta, es la Corte Constitucional.

Ahora bien, como ya lo había reconocido esta Corte “tal fenómeno no es exclusivo de nuestro país, como quiera que se ha presentado en todos los Estados que, en la segunda mitad del presente siglo, modificaron, en forma sustancial, la estructura constitucional del poder judicial. Sin embargo, lo cierto es que en esos Estados, más temprano que tarde, los más altos tribunales se adaptaron a los cambios constitucionales, lo que en nuestro país, al parecer, todavía no ha terminado de suceder”.111

El contexto anterior, explica las razones por las cuales, pese a la reiterada doctrina de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra vías de hecho judiciales, el juez de tutela de segunda instancia insiste, de manera completamente aislada y sin siquiera presentar argumentos contra la tesis imperante, en la doctrina contraria. La doctrina restrictiva de la acción de tutela no sólo contradice

110 Sobre las competencias diferenciadas de cada una de las altas Cortes, véase, en general, la sentencia 037/96 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).111 Sentencia T-008/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

la jurisprudencia constitucional, sino que desconoce el imperativo constitucional de protección de los derechos fundamentales, por lo que la decisión que en ella se ampara, se aparta por completo del derecho vigente.

En consecuencia, la Sala advierte que, de llegar a confirmarse la decisión del juez de tutela de segunda instancia, ello sería, exclusivamente, por considerar que en el caso concreto no se reúnen los requisitos de procedibilidad de la tutela o porque no encuentra vulnerado derecho fundamental alguno, pero, de ninguna manera, porque encuentre acertada la teoría según la cual no procede la acción de tutela para impugnar una vía de hecho judicial, cuando esta vulnera un derecho fundamental.

Procede la Sala entonces a estudiar si las decisiones impugnadas pueden ser reducidas a la categoría de vía de hecho judicial, y si las mismas amenazan o violan los derechos fundamentales del actor.

3. Para resolver los problemas planteados por la acción de tutela que se estudia, resulta relevante recordar la teoría que sobre la vía de hecho judicial, ha elaborado la Corte Constitucional, a partir de la sentencia C-543 de 1992.

Según la jurisprudencia de la Corte, en principio, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales. No obstante, la citada regla encuentra una excepción en aquellos casos en los cuales la acción se interpone contra una auténtica vía de hecho judicial. Al respecto, esta Corporación ha indicado que existe vía de hecho judicial cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. En criterio de la Corte “esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial”.112

Ahora bien, según la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela no puede reemplazar al juez de la causa ni puede convertirse en una última instancia de decisión. Para asegurar que ello no ocurra, la jurisprudencia de está Corporación ha señalado que “sólo hay lugar a la calificación del acto judicial como una auténtica vía de hecho si el vicio que origina la 112 Sentencia T-231/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

impugnación resulta evidente o incuestionable. Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada”.113

En virtud de los criterios anteriores, debe la Sala entrar a estudiar si, como lo afirma el actor, las providencias impugnadas constituyen auténticas vías de hecho judiciales a través de las cuales amenazan o lesionan sus derechos fundamentales.

Presunto defecto sustantivo por aplicación de una disposición indiscutiblemente inaplicable

4. Según la acción de tutela que se estudia, las decisiones proferidas por el Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia presentan un defecto sustantivo en tanto se fundan en el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992), norma que, en su criterio, resulta absolutamente inaplicable para definir la procedencia de la acción de Habeas Corpus. A juicio del actor, el citado artículo no determina la improcedencia de la acción de Habeas Corpus cuando, con posterioridad al vencimiento de los términos para resolver la situación jurídica, se profiere una medida de aseguramiento que convalida la privación ilegal de la libertad. Sostiene que la hipótesis mencionada, de improcedencia del Habeas Corpus, se encontraba consagrada en el artículo 464 del Decreto 50 de 1987. No obstante, indica que dicha disposición fue derogada por el nuevo Código de Procedimiento Penal, sin que éste hubiere establecido una norma similar. Alega que de ninguna manera puede entenderse - como lo hacen las decisiones impugnadas - que el mencionado artículo 430 del Código de Procedimiento Penal consagra la causal de improcedencia del Habeas Corpus que antes consagraba el artículo 464 del Decreto 50 de 1987.

De otro lado, la representante judicial del actor señaló que la providencia emanada de la Corte Suprema de Justicia omite citar los apartes de la sentencia C-010 de 1994, proferida por la Corte Constitucional, en los cuales (1) se establece que el Habeas Corpus puede ser invocado para controvertir aquellas decisiones judiciales de privación de la libertad que constituyan actuaciones de hecho, y (2) que el inciso 2° del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal no es una norma referente a la acción de Habeas Corpus sino a la órbita de actuación ordinaria de los jueces. En este orden de ideas, agregó que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sólo citó aquellos pasajes de la sentencia constitucional mencionada que perjudican a su poderdante. Igualmente, indicó que la sentencia C-301 de 1993 permite establecer "la viabilidad de interponer acción de Habeas Corpus por vencimiento de términos sin resolver situación jurídica conforme con los preceptos contenidos en el artículo 387 del C.P.P." 113 Sentencia T-008/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Según la apoderada del demandante, la interpretación que, en torno a la procedencia del Habeas Corpus, efectuaron la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, restringe la efectividad de esta acción de protección de la libertad y, por ende, viola las disposiciones del artículo 30 de la Constitución Política. En particular, indicó que su representado no aplicó una excepción de inconstitucionalidad con respecto al artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, sino que interpretó tal norma de modo que tuviese la máxima eficacia posible el derecho fundamental establecido en el artículo 30 del Estatuto Superior.

5. Para verificar si se produjo el defecto material alegado, la Sala debe determinar si, como lo afirma el demandante, las decisiones impugnadas se fundaron en una disposición absolutamente inaplicable. Para ello, es necesario definir si es razonable – o si no es jurídicamente imposible – sostener que el segundo inciso del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992), dispone la improcedencia de la acción de Habeas Corpus cuando se interpone por una persona que ha sido privada de la libertad en virtud de una providencia judicial, una vez ésta ha sido expedida.

Podría sostenerse que la interpretación del derecho legislado no es una cuestión que competa a la Corte Constitucional. Ello es cierto. En principio, quien debe definir el significado y alcance de las disposiciones que integran el derecho penal – procesal y sustancial – es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en casos como el presente la tarea del juez constitucional no es la de definir si la interpretación dada por el juez penal a una disposición del derecho legislado, es la mejor posible, sino la de estudiar si se trata de una interpretación jurídicamente viable. En otras palabras, dado que el juez de tutela no es un juez de instancia, su labor se contrae a verificar si la interpretación de la ley presuntamente aplicada al caso concreto, se produjo de una manera completamente contra evidente o absolutamente irracional. Sólo en este evento, la decisión judicial impugnada constituiría una verdadera vía de hecho judicial, pues se estaría produciendo al margen del derecho vigente.

Pero en el presente caso existe una razón adicional que avala la intervención del juez constitucional. En efecto, se trata de definir el alcance de una norma que desarrolla, directamente, una acción constitucional. Según el actor, la interpretación realizada por los falladores de instancia dentro del proceso penal, contradice la doctrina de la Corte Constitucional sobre el artículo 30 de la Carta. Ello, sin duda, es una cuestión que compete definir a esta Corte. En consecuencia, procede la Corporación, a recordar la doctrina constitucional vigente en materia de Habeas Corpus.

6. La libertad personal es un derecho fundamental consustancial a todo

régimen democrático. Para que la consagración constitucional de tan importante derecho no resulte menguada por eventuales decisiones mayoritarias, la propia Carta ha establecido, a su favor, un fuerte sistema de garantía, uno de cuyos eslabones principales es el derecho a solicitar el Habeas Corpus. Así, el artículo 30 de la Constitución establece que “(q)uien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas”.

Cabe anotar que el derecho al Habeas Corpus no sólo se encuentra consagrado en el artículo 30 de la Carta. Adicionalmente, corresponde a un derecho establecido en los tratados internacionales sobre derechos humanos que no pueden ser suspendidos en estados de excepción. En consecuencia, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad114.

7. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha indicado que el Habeas Corpus es tanto un derecho fundamental115 como un mecanismo de protección de la libertad personal116. En cuanto se refiere al Habeas Corpus entendido como garantía procesal destinado a la defensa de la libertad, la Corte ha señalado:

“El habeas corpus, precisamente, es una acción pública y sumaria enderezada a garantizar la libertad - uno de los más importantes derechos fundamentales si no el primero y más fundamental de todos - y a resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se trata de la principal garantía de la

114 Al respecto, en la sentencia C-496/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), dijo la Corte: “Así, dentro del marco de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, aprobada y ratificada por Colombia (Ley 16 de 1972), el Habeas Corpus es una garantía a la libertad y un derecho fundamental que no puede ser limitado, ni siquiera durante los estados de excepción. En efecto, la Convención Interamericana establece en su artículo 27 el listado de los derechos que no pueden ser suspendidos en ningún caso, agregando que tampoco pueden ser suspendidas "las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos". En dos opiniones consultivas, la Corte Interamericana ha establecido de manera unívoca que el Habeas Corpus, contenido en el artículo 7.6 de la Convención, es uno de los derechos y una de las garantías judiciales que no son susceptibles de limitación en los estados de excepción. Así, en la primera de tales opiniones, la Corte Interamericana señaló que si bien la Convención Interamericana admite la limitación de la libertad personal durante los estados de excepción, eso no significa que sea factible la suspensión del Habeas Corpus, por las siguientes dos razones. De un lado, porque el Habeas Corpus, al controlar la licitud de las detenciones, opera también como una garantía de la vida y la integridad personal, derechos que, al tenor del artículo 27-2 de la Convención son intangibles. Así, para la Corte Interamericana es "esencial la función que cumple el Habeas Corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos, degradantes. De otro lado, según la Corte Interamericana, el mantenimiento del Habeas Corpus es también necesario para controlar, en los casos concretos, la razonabilidad de las limitaciones a la libertad personal establecidas durante los estados de excepción.”115 Sentencias T-046/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-10/94 (M.P. Fabio Morón Díaz).116 Sentencias C-301/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-10/94 (M.P. Fabio Morón Díaz).

inviolabilidad de la libertad personal. Su relación genética y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, física y moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones o arrestos arbitrarios. La privación de la libertad, de cualquier naturaleza con tal que incida en su núcleo esencial, proceda ella de un agente público o privado, justifica la invocación de esta especial técnica de protección de los derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es independiente de las consecuencias penales o civiles que contra éstos últimos necesariamente han de sobrevenir si se comprueba que su actuación fue ilegítima o arbitraria”117.

Ahora bien, para resolver el presente caso, la Sala debe definir si, como lo afirma el actor, procede la acción de Habeas Corpus en aquellos casos en los cuales, verificada la privación ilegal de la libertad, se profiere una decisión judicial que pretende mantener la restricción del mencionado derecho.

8. En la sentencia T-046/93118 la Corte Constitucional consideró que las medidas restrictivas del derecho a la libertad personal, proferidas con posterioridad a la solicitud de Habeas Corpus, y encaminadas a legalizar la privación ilegal de la libertad, debían ser tenidas como inexistentes. En criterio de esta Corporación, la tardía “regulación” de una situación de privación indebida de la libertad por prolongación ilícita contra la cual se ha interpuesto el recurso de Habeas Corpus, es inconstitucional.

Según la decisión transcrita, la acción de Habeas Corpus debe concederse siempre que se hubiere solicitado durante la privación ilegal de la libertad, con independencia de que, con posterioridad, se expida una decisión judicial que pretenda legalizar la arbitrariedad cometida. No obstante, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la solicitud de Habeas Corpus se realizó casi dos meses después de expedida la providencia judicial que ordenaba la detención de los sindicados y previa resolución de los recursos de reposición y apelación contra la mencionada providencia. En consecuencia, queda claro que se trata de un evento no cobijado bajo la doctrina sentada por la sentencia T-043/93.

9. El artículo 3 del Decreto 1156 del 10 de julio de 1992, expedido en ejercicio de facultades de estados de excepción, señaló con claridad, que el Habeas Corpus no era procedente para alegar alguna de las causales previstas por el ordenamiento para obtener la libertad provisional cuando una persona se encontrare privada de la libertad por orden judicial. Según tal disposición, en estos casos, el interesado debe acudir a los mecanismos ordinarios existentes dentro del proceso penal.

Al realizar el juicio de constitucionalidad de la norma mencionada, la Corte Constitucional consideró que no se oponía a la Constitución la norma legal que restringe la acción de Habeas Corpus a la garantía de la

117 Sentencia C-301/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).118 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

libertad física de la persona frente a las detenciones arbitrarias decretadas por autoridades no judiciales. En consecuencia, consideró ajustada a la Carta la disposición según la cual, para repeler una decisión judicial que, proferida al margen del ordenamiento jurídico, ordena la privación de la libertad, el interesado debe acudir, en principio, a los mecanismos ordinarios dentro del proceso penal. De otra manera, dijo la Corte, se auspiciaría la anarquía judicial119. Ahora bien, una interpretación sistemática de las dos decisiones que hasta ahora han sido citadas indica con claridad que para la Corte Constitucional, aún en estados de excepción, de verificarse una de las dos hipótesis de restricción ilegal del derecho a la libertad personal – captura ilegal o retención pese al vencimiento de términos -, las decisiones judiciales restrictivas de la libertad posteriores a la solicitud del Habeas Corpus deben ser tenidas como inexistentes.

La doctrina sentada con motivo del estudio de constitucionalidad del Decreto 1156 de 1992 no sirve de sustento a la tesis del actor. No obstante, podría alegarse que tal decisión se refiere a una norma propia de los Estados de Excepción y que, por lo tanto, no puede ser simplemente extendida para definir el alcance del artículo 30 de la Constitución en tiempos de normalidad institucional. Tal aserto es verdadero. En consecuencia, procede la Corte a recordar la doctrina constitucional vigente sobre los alcances y desarrollos del artículo 30 de la Carta en tiempos de normalidad.

10. Como lo señala la apoderada del actor, el antiguo artículo 464 del Decreto 50 de 1987 establecía que “en los casos de prolongación ilícita de privación de libertad no procederá el Habeas Corpus cuando, con anterioridad a la petición, se haya proferido auto de detención o sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario”. Sin embargo, el Decreto 50 de 1987 fue derogado por el nuevo Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que reguló, en sus artículos 430 y subsiguientes, los alcances y el trámite de la acción de Habeas Corpus. Con posterioridad, el artículo 2 de la Ley 15 de 1992 (que adoptó, como legislación permanente, entre otras cosas, lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1156 de 1992) modificó, en los siguientes términos, lo dispuesto por el citado artículo 430, norma actualmente vigente:

"Artículo 430. Del Código de Procedimiento Penal ((modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992) - Habeas Corpus. El habeas corpus es una acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la privación de su libertad.

Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso."

119 Sentencia C-557/92.

Según el actor, la disposición transcrita no impide que prospere una acción de Habeas Corpus cuando se ha interpuesto una vez la autoridad judicial competente ha proferido la providencia judicial que ordena la detención. A su juicio, según el artículo 30 de la Carta, basta que el juez constate que en algún momento del proceso se produjo el fenómeno de privación ilegal de la libertad, para que, en cualquier tiempo y con independencia de las decisiones que entre tanto se hubieren adoptado, deba prosperar el Habeas Corpus. Sostiene el actor, que su tesis se ampara en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los alcances del artículo 30 de la Carta y las limitaciones del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992), antes transcrito.

Para definir la relevancia del alegato del actor, debe la Sala estudiar la doctrina constitucional vigente en materia de procedencia de la acción de Habeas Corpus.

11. La norma antes transcrita fue demandada ante la Corte Constitucional. El demandante alegaba, entre otras cosas, que dicha disposición limitaba el alcance del Habeas Corpus, pues, en su criterio, tal acción debía proceder en cualquier tiempo y ante cualquier autoridad judicial, con independencia de la existencia de una decisión judicial que hubiera pretendido “legalizar” la privación ilegal de la libertad.

En la correspondiente sentencia120, la Corte señaló que el Habeas Corpus opera, especialmente, cuando se trata de solicitar la libertad de una persona que ha sido capturada, de manera arbitraria, por orden de una autoridad no judicial. Adicionalmente, la acción debe prosperar para garantizar la libertad de una persona que permanece detenida sin que exista orden judicial que ampare la retención. No obstante, en aquellos eventos regulados por el inciso segundo de la norma transcrita, en los cuales la privación de la libertad se encuentra fundada en una providencia judicial presuntamente válida, las solicitudes de libertad deben formularse dentro del proceso penal respectivo, mediante los recursos legales existentes. Para la Corte, en los casos descritos, sólo procedería el Habeas Corpus en dos eventos (1) cuando la decisión judicial constituya una auténtica actuación de hecho o, (2) cuando, contra la providencia judicial que ordena la privación de la libertad, no exista un recurso ordinario que pueda ser resuelto por un funcionario judicial distinto a aquel que la profirió. No obstante, como se demuestra en la sentencia referida, con excepción de aquellas dictadas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando actúa como juez penal de única instancia, en la actualidad las providencias a través de las cuales se puede ordenar privación de la libertad, pueden ser controvertidas ante un juez de segunda instancia. En consecuencia, la Corporación declaró exequible, en su integridad, al artículo 2 transcrito indicando que se refería, de manera clara y expresa, a la procedencia de la acción de Habeas Corpus cuando se solicita por una persona que se encuentra 120 Sentencia C-301/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

privada de la libertad en virtud de una orden judicial.

En el mismo sentido se manifestó la Corte en la sentencia C-10/94121 en la que consideró que las peticiones de libertad de quien se encuentre privado de ella en virtud de una orden judicial, no se pueden tramitar, en principio, a través del recurso de Habeas Corpus. Para ello deben utilizarse los recursos ordinarios que permiten la revisión del acto judicial por un juez imparcial, salvo que se trate de una auténtica actuación de hecho.

En suma, según el derecho vigente, la garantía de la libertad personal puede ejercerse mediante la acción de Habeas Corpus en alguno de los siguientes eventos: (1) siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a la libertad personal, la solicitud de Habeas Corpus se formuló durante el período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial; (4) si la providencia que ordena la detención es una auténtica vía de hecho judicial.

De lo anterior queda claro que, a diferencia de lo señalado por el actor, la Corte Constitucional en su jurisprudencia, entendió que el inciso segundo del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal definía una causal de improcedencia de la acción de Habeas Corpus. En consecuencia, de ninguna manera puede apoyarse en la jurisprudencia constitucional la tesis según la cual la mencionada acción procede cuando ha sido interpuesta luego de haberse proferido una decisión judicial que dispone la restricción de la libertad, salvo cuando dicha decisión pueda ser calificada como una vía de hecho judicial.

12. En el caso que estudia la Corte, el Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá concedió una acción de Habeas Corpus interpuesta con posterioridad a la providencia judicial que ordenaba la captura de los sindicados. Adicionalmente, contra la providencia judicial que ordenaba la captura, y antes de elevada la acción de Habeas Corpus, se habían interpuesto y resuelto los recursos de reposición y apelación. En ningún momento del trámite del Habeas Corpus, del proceso penal en contra del señor Juez 88 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá o de la acción de tutela que se estudia, se alegó que las decisiones judiciales que impusieron y confirmaron la captura constituían vías de hecho judiciales.

En consecuencia, según lo que ha sido analizado en los fundamentos anteriores de la mencionada providencia, no puede afirmarse que cuando los falladores de instancia dentro del proceso penal seguido en contra del actor aplicaron lo dispuesto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992) 121 M.P. Fabio Morón Díaz.

actuaron al margen del derecho vigente. Por el contrario, según la doctrina constitucional, el mencionado artículo consagra una clara causal de improcedencia del Habeas Corpus en aquellos casos en los cuales la acción se interpone luego de haberse proferido una decisión judicial que ampara la captura, salvo cuando la mencionada decisión constituya una vía de hecho. En el presente caso, no se presenta la excepción de la vía de hecho, luego no puede afirmarse que se aparta del derecho vigente la tesis de la improcedencia de la acción de Habeas Corpus.

Por consiguiente, la Sala no puede menos que desestimar el cargo del actor contra las sentencias impugnadas consistente en afirmar que incurren en un defecto material protuberante, vale decir, que se apartaron por completo del derecho vigente.

Presunto defecto fáctico

13. Alega la apoderada del actor que las sentencias impugnadas incurren en un vicio fáctico protuberante pues, en su criterio, no existe prueba alguna que demuestre la mala fe o el dolo con el que pudo actuar su poderdante. En este sentido, sostiene que las decisiones no lograron desvirtuar el error en el que pudo incurrir el procesado al interpretar el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal y, en consecuencia, en aplicación del principio in dubio pro reo, éste debió ser absuelto.

14. Como lo ha reiterado insistentemente la jurisprudencia de esta Corte, el juez de tutela, al estudiar si una determinada providencia es una vía de hecho, no puede sustituir a los jueces naturales. No se trata de una última instancia con capacidad para revisar integralmente todo lo actuado o para juzgar extremos que sólo competen al juez de la causa. En este sentido, la doctrina constitucional ha señalado que, en materia de la evaluación probatoria sobre la culpabilidad del sujeto implicado en la comisión de un delito, el juez de tutela debe ser en extremo cauteloso para no exceder sus competencias122. Su tarea se contrae entonces a verificar si en el expediente existe algún elemento de prueba que, razonablemente, pueda sostener a la decisión judicial impugnada. Sin embargo, no es de su competencia entrar a analizar en concreto el contenido de toda la evidencia allegada al proceso con el fin de definir si la valoración realizada por el juez de instancia es o no correcta. Esta es una cuestión que el ordenamiento jurídico libra por entero al juez natural en el ejercicio de sus competencias propias. Basta pues, para que la decisión no pueda ser calificada como vía de hecho judicial, que se demuestre que existe alguna evidencia que, razonablemente, pueda servir de apoyo a la providencia impugnada.

122 Crf., entre otras, las Sentencias T 442/94 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-285/95 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-416/95 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-207/95 (M.P. Hernándo Herrera Vergara); T- 329/96 (José Gregorio Hernández Galindo); T-055/97 (Eduardo Cifuentes Muñoz).

14. Como fue mencionado en los antecedentes, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, consideró que el actor había actuado con conocimiento e intención de quebrantar la norma legal que consagraba la improcedencia de la acción de Habeas Corpus.

En criterio del Tribunal, la conducta dolosa se evidencia en el hecho de que el juez implicado hubiese concedido la acción de Habeas Corpus dos meses después de proferida la medida de aseguramiento en contra de las personas beneficiadas con su decisión y luego de que los recursos de reposición y apelación contra la misma hubiesen sido debidamente resueltos. Igualmente, desestimó el argumento aducido por el defensor del Juez 88, según el cual éste había actuado guiado por un error de interpretación. A este respecto, consideró que tal error no era posible, toda vez que el implicado era nada menos que un profesional del derecho, que ocupaba el cargo de Juez de la República, con una amplía trayectoria dentro de la rama judicial. Adicionalmente, quedó demostrado que conocía las providencias que resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la medida de aseguramiento en contra de los procesados y estaba obligado a saber que los sindicados contaban con el mecanismo de defensa previsto en el artículo 414-A del Código de Procedimiento Penal.

A su turno, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia entendió que la experiencia del procesado en el área penal, unida a su forma de actuar en el caso concreto – como, por ejemplo, el hecho de que no hubiere hecho siquiera una reflexión sumaria sobre el artículo 430 del CPP, o que sólo hubiere transcrito apartes “descontextualizados” de la jurisprudencia de la Corte Constitucional o que hubiere alegado que había fallado casos similares con la misma regla de derecho, cuando, en realidad, los casos eran diversos – “denotan una actitud eminentemente dolosa”. Al respecto, el fallador de segunda instancia, agregó: “En efecto, el conocimiento de que existía una medida de detención judicial proferida dos meses antes, no sólo ajena a cualquier cuestionamiento sino confirmada en segunda instancia; la selección interesada de argumentos fuera de contexto de la sentencia T-046/93; el desconocimiento de que este fallo de tutela se refería a hechos sustancialmente distintos a los examinados por él; la desestimación de las advertencias de la misma decisión sobre la necesidad de la procedencia de la solicitud de habeas corpus en relación con la decisión judicial de detención; la falta de consideración deliberada de los argumentos expuestos por la Fiscalía de segunda instancia, a sabiendas de que se referían al mismo tema de la supuesta prolongación ilegal de la privación de la libertad y de que se iba a oponer a ellos y a su decisión; y la cita tangencial del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal; todos estos son elementos concretos que revelan claramente el actuar doloso, en la medida en que denotan el conocimiento de la ilicitud de lo que se hacía y la voluntad de realizarlo a pesar de ello – culpabilidad dolosa”.

15. Como ha sido precisado, para que se configure una vía de hecho

judicial por defecto fáctico, se requiere que no exista, en absoluto, ningún elemento probatorio que permita conducir a la decisión judicial finalmente adoptada.

En el presente caso, los falladores de instancia han expuesto una serie de elementos que, en su criterio, son suficientes para afirmar la culpabilidad del sindicado. Dicha evidencia es real y surge de los datos allegados al expediente penal. Adicionalmente, no resulta irracional sustentar en dicha evidencia una decisión sobre la eventual culpabilidad del actor. Ciertamente, no se trata de datos irrelevantes, inconducentes o impertinentes, sino de cuestiones razonablemente relacionadas con la voluntad del agente. Las condiciones personales y profesionales de la persona investigada, la cita parcial y fuera de contexto de jurisprudencia de la Corte Constitucional cuyo entendimiento global hubiera podido conducir a la decisión contraria, la falta de consideración de los argumentos de las autoridades que intervinieron en el proceso para alertar al funcionario judicial sobre la improcedencia de la acción de Habeas Corpus, la advertencia de que había fallado casos similares con la misma regla de derecho cuando, en realidad, las circunstancias de hecho no eran iguales y, en suma, los restantes elementos presentados en las decisiones de instancia que se analizan, no permiten afirmar que la condena penal que se impuso carezca, absolutamente, de base probatoria. Ahora bien, en un proceso de tutela, el juez constitucional no puede estudiar la forma como resultó evaluada la evidencia encontrada. Se debe limitar, exclusivamente, a verificar que las providencias impugnadas se apoyaron en elementos fácticos razonables y, en consecuencia, que no constituyen, por este motivo, decisiones arbitrarias. En otras palabras, no es esta Sala de Tutela la encargada de verificar si la tasación de la prueba fue más o menos correcta. Basta, para considerar que no hay vía de hecho judicial, con encontrar que existen elementos para fundar una eventual responsabilidad por la acción cometida. En el presente caso, los mencionados elementos existen, tal y como se demuestra en los apartes transcritos o referidos de las decisiones de instancia. En consecuencia, la Sala encuentra que las decisiones impugnadas no carecen de manera absoluta de evidencia probatoria que conduzca a las decisiones por ellas adoptadas.

Presunto defecto procesal

16. Alega el actor que las decisiones impugnadas vulneran dos elementos esenciales del derecho fundamental al debido proceso: el derecho de defensa y el principio del non bis in idem. En consecuencia, afirma que las mencionadas decisiones incurren en un vicio procedimental, de tal magnitud, que quedan reducidas a la categoría de vías de hecho.

17. En cuanto a la vulneración del derecho de defensa, el actor afirma

que los falladores de instancia, al resolver la acusación penal en su contra, hicieron caso omiso de los alegatos presentados por su abogado defensor dentro del proceso penal. Sin embargo, observa la Sala que en las dos sentencias impugnadas no solo se realiza una referencia concreta a los argumentos de la defensa, sino que la parte motiva de los referidos fallos se ocupa de desvirtuarlos. Ahora bien, el juez de tutela no puede detenerse a estudiar si las razones aportadas por el juez de la causa son enteramente suficientes para proferir el correspondiente fallo. Si lo hiciere se estaría convirtiendo en un juez de instancia contrariando su verdadera y originaria naturaleza.

18. El actor funda la que en su criterio es una vulneración del principio de non bis in idem, en el hecho de que los jueces de instancia hubieran considerado relevante, tanto para la definición de la conducta típica como para la fijación de la pena, su condición de juez de la República.

El principio de non bis in idem prohibe que se imponga a una persona más de una sanción de la misma naturaleza por la comisión de un mismo hecho. Dicho principio constituye una garantía esencial del derecho penal contemporáneo e integra, sin duda, el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, está proscrito al legislador sancionar, a través de distintos tipos y en una misma rama del derecho, una misma e idéntica conducta. No obstante, dicho principio no prohibe que una persona pueda ser objeto de dos o más sanciones de naturaleza diferente – vgr. pecuniaria, disciplinaria, administrativa o penal – por la comisión de un mismo hecho. En este sentido, por ejemplo, la Corte ha establecido que la posibilidad legal de que un funcionario público resulte sancionado penal y disciplinariamente por haber incurrido en un delito que, al mismo tiempo, constituye falta administrativa, no vulnera el principio mencionado123.

19. En los términos anteriores, se pregunta la Corte si constituye vía de hecho judicial por vulneración del principio de non bis in idem, la sentencia penal que toma en consideración la condición del agente – juez de la república - tanto para tipificar la conducta cometida como para imponer una causal de agravación de la pena.

La cuestión planteada ha sido ampliamente debatida en la doctrina penal. Al respecto existen dos posiciones contrarias reflejadas perfectamente en las distintas tesis esgrimidas por cada una de las dos partes de este proceso de tutela. No obstante, el juez constitucional sólo puede terciar en la mencionada polémica si alguna de las dos alternativas expuestas vulnera, de manera flagrante, los derechos fundamentales.

20. Resulta claro que en el proceso penal no se impuso al actor una doble sanción por la comisión de un mismo hecho. Sin embargo, su

123 Cfr., entre otras, las Sentencias T-413/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); C-319/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara); C-259/95 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-162/98 (M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz).

condición de juez de la república fue valorada tanto para tipificar la conducta como para graduar la pena finalmente impuesta.

De una parte la adecuación de una conducta en el tipo de prevaricato por acción exige tener en cuenta la condición del agente, por cuanto dicha conducta sólo puede ser cometida por un sujeto activo cualificado. De otro lado, la agravación punitiva de que trata el numeral 11 del artículo 66 se refiere, de manera explícita, a “(l)a posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”. Esta última disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-038/98124. En la mencionada decisión la Corte consideró que “Desde el punto de vista material la norma no consagra una causal de agravación punitiva que pueda tildarse de injusta o discriminatoria, ya que, si bien hace más difícil la situación de ciertas personas ante la aplicación de la ley penal, no lo establece así gratuitamente sino a partir de diferencias relevantes que precisamente llevan a considerar que, dentro de la sociedad, los individuos de quienes se trata son precisamente los "distinguidos", esto es, los que sobresalen por cualquiera de los factores enunciados, colocándolos en un nivel privilegiado frente a los demás. Es precisamente de ellos -a quienes más se ha dado- de quienes más se espera en lo relativo a la observancia de la ley y el respeto al orden jurídico.”

Como puede fácilmente verificarse, el legislador no consagró ninguna excepción al consagrar la mencionada causal de agravación punitiva. En otras palabras, en ninguna parte de la legislación penal vigente se encuentra establecido que la precitada causal de agravación no se aplica cuando la condición del agente hubiera servido para tipificar la conducta por él cometida. Tampoco la Corte, en la decisión mencionada, hizo referencia a una tal excepción. En consecuencia, podría considerarse que la reglamentación vigente se aplica para todo tipo de delitos quien quiera que sea el agente que los cometa. En este sentido, tendría que sostenerse que esta es una cuestión sometida enteramente a la discrecionalidad del legislador, sin que pueda afirmarse que la reglamentación existente sea abiertamente inconstitucional.

No obstante, podría alegarse que la aplicación de la causal de agravación punitiva que se estudia, para graduar la pena de un funcionario público que es condenado por un delito que exige la participación de un sujeto activo cualificado - como el prevaricato - implica una carga desproporcionada que viola, entre otros, los principios de non bis in idem, de legalidad, de tipicidad y, en última instancia, el imperativo constitucional que impone la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la sujeción del poder punitivo a principios de estricta racionalidad y proporcionalidad. Para fundamentar este aserto se afirmaría que, al tipificar el mencionado delito, el legislador tuvo en cuenta la condición especial del agente y en virtud de tal condición estableció la pena correspondiente sin que quepa una nueva graduación 124 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

en atención a las mismas condiciones que sirvieron de base para la tipificación del delito.

El anterior argumento sería cierto si la causal de agravación punitiva incluyera las mismas circunstancias de hecho que sirven para definir el tipo penal del que se trate. Sin embargo, en el presente caso, la conducta tipificada en delito de prevaricato puede ser cometida por cualquier funcionario público pero, sin embargo, no a todo funcionario público se puede aplicar la causal de agravación contenida en el numeral 11 del artículo 66. En efecto, es evidente que no todo servidor público ocupa una posición “distinguida” en la sociedad, pues no todos los cargos se encuentran en el mismo rango, ni colocan a la persona en una posición ejemplar, ni originan el mismo poder. En términos de los fines perseguidos por la legislación penal que se estudia, una cosa es la comisión del delito de prevaricato por un funcionario administrativo de un rango o categoría inferior y otra, bien distinta, la misma conducta cometida por un ministro de Estado. Son estos últimos casos y no, como erróneamente lo entiende el actor, aquellos en los que se encuentra involucrado cualquier funcionario público, los que pueden originar la aplicación de la agravación punitiva que se menciona.

En este sentido, en la sentencia antes citada dijo la Corte:

“Viniendo al asunto objeto de examen ( el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal), no puede ser mirada ni evaluada en la misma forma por el legislador ni por el juez la conducta de un individuo común que la de aquél que, precisamente por su puesto dentro de la escala social, tiene una mayor responsabilidad hacia el conglomerado y a quien se mira por muchos como paradigma y guía de conducta. Si, no obstante su jerarquía o su importancia, vulnera las reglas de convivencia, con mucho mayor conocimiento acerca del daño que su comportamiento causa, es natural que se le aplique una mayor severidad en el juicio y en la tasación de la pena.

La regla plasmada por el precepto en estudio no es injusta, como sí lo sería si a las personas no ubicadas en posiciones sociales privilegiadas se les exigiera lo mismo que a éstas, pese a las ventajas y superiores posibilidades de las que disponen. Según el Preámbulo de la Constitución, el ordenamiento jurídico debe, precisamente, realizar un orden justo.

De otro lado, se trata de una norma equitativa, que da lugar a la verificación del caso particular por el juez, quien graduará la pena con el criterio expuesto, confrontadas y sopesadas las circunstancias en que se encuentra el condenado y los demás aspectos, agravantes y atenuantes, que deban ser tenidos en cuenta al resolver.

Cabe advertir, desde luego, que esta, como las demás causales de agravación punitiva, debe ser aplicada por el juez dentro de una

concepción objetiva de lo justo, cuya efectividad exige dar a cada cual lo que le corresponde, según la conocida definición de Ulpiano, lo que implica que de la notoriedad o preeminencia de una persona en concreto no se deriva fatalmente -y sin consideración a otros criterios de evaluación, a las circunstancias del caso o a las demás reglas legales de graduación de la pena- la imposición de una sanción más fuerte. Es tarea del juez, con arreglo a postulados de justicia y equidad y siempre dentro del marco de la ley, medir la incidencia específica de los distintos factores puestos a su consideración en cada proceso y dictar su sentencia de manera que no los desconozca y, en cambio, armonice sus consecuencias jurídicas en la situación particular, con miras a realizar los valores fundamentales del Derecho.”125

En suma, al amparo de la jurisprudencia constitucional y bajo el entendido de que quienes deben fijar los verdaderos alcances de la legislación penal son los jueces naturales que operan dentro de esta particular área del derecho, debe señalarse que no parece vulnerar los derechos fundamentales la interpretación según la cual la dignidad que ocupe una persona dentro de la jerarquía del Estado puede ser tenida en cuenta para agravar la pena que se le imponga por la comisión de aquellos delitos que cometió, justamente, en virtud de su condición de servidor público.

Por las razones mencionadas, la Sala considera que las sentencias impugnadas no incurrieron en vía de hecho por violación del debido proceso, en la medida en que, simplemente, se ajustaron a la interpretación imperante del derecho vigente.

D E C I S I O N

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,

R E S U E L V E

Primero.- CONFIRMAR, exclusivamente por las razones que han sido expuestas en esta providencia, las sentencias de agosto 31 de 1998, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de octubre 15 de 1998, proferida por la Sección Quinta de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Segundo.- LIBRESE comunicación a la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a que se surta la 125 Sentencia C-038/98 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

notificación de esta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZMagistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado

PABLO ENRIQUE LEALSecretario General (E)

DEFECTO ORGANICO-Sentencia T-162/98

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional

En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha establecido que, en principio, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que éstas constituyan vías de hecho y se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad de la anotada acción. En este sentido, la tutela sólo será procedente en aquellos casos en los cuales quien la interponga no cuente con ningún otro mecanismo judicial de defensa o cuando se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable sobre uno o varios de los derechos fundamentales del demandante.

TUTELA CONTRA SENTENCIAS-Eventos para su procedencia/VIA DE HECHO-Determinación

La Corte ha considerado que una sentencia podrá ser atacada a través de la acción de tutela cuando (1) presente un defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico. La intervención del juez de tutela en una sentencia judicial, calificándola como una vía de hecho, sólo puede producirse en aquellos casos en que el vicio alegado sea constatable a simple vista. Adicionalmente, la falencia cuyo restablecimiento se persiga por vía de la acción de tutela debe conllevar, en forma inmediata, la violación de uno o múltiples derechos fundamentales, lo cual determina que sólo las decisiones judiciales cuyos efectos trasciendan el campo de los anotados derechos, en detrimento de éstos, pueden ser atacadas mediante la acción de tutela.

VIA DE HECHO-Defecto orgánico

PRINCIPIOS DE COSA JUZGADA Y DE NON BIS IN IDEM-Desconocimiento puede convertirse en una vía de hecho

La jurisprudencia constitucional tiene establecido, con absoluta claridad, que tanto el principio de non bis in idem como el de cosa juzgada, son derechos fundamentales susceptibles de ser protegidos

por vía de tutela. Por esta razón, si un funcionario judicial desconoce o vulnera los anotados derechos fundamentales en una providencia, ésta puede convertirse en una vía de hecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos por los que esta última se caracteriza. Si éstos se cumplen y el titular de los derechos no cuenta con ningún otro medio procesal ordinario de defensa o persigue evitar la consumación de un perjuicio irremediable, la acción de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para atacar la decisión judicial de que se trate.

PRINCIPIOS DE COSA JUZGADA Y DE NON BIS IN IDEM-Relación, alcance y características

PROCESO-Petitum y causa petendi

Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum. En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica.

PROCESOS ELECTORAL Y DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Inhabilidad e inelegibilidad

Los dos procesos persiguen finalidades distintas, pues mientras el proceso electoral busca la determinación de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos expedidos por las corporaciones electorales y la guarda de "los principios constitucionales y legales sobre el sufragio, que constituyen la piedra angular de un régimen representativo y democrático como el nuestro", el proceso de pérdida de la investidura es un juicio disciplinario de carácter eminentemente ético que persigue la evaluación de la conducta de un congresista con la finalidad de determinar si ha actuado conforme a los deberes que su dignidad le impone. Sin embargo, no debe olvidarse el hecho de que algunas de las causales de pérdida de la investidura son, al mismo tiempo, causales de nulidad de los actos administrativos de carácter electoral. En particular, esta identidad se produce en el caso de la causal de pérdida de la investidura por violación del régimen de inhabilidades y la causal de nulidad de los actos administrativos

electorales por inelegibilidad. En efecto, las inhabilidades son causales de inelegibilidad, como quiera que la persona en quien recae una inhabilidad no puede ser elegida para el cargo público de congresista.

PRINCIPIO DE COSA JUZGADA EN PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Causa petendi/PRINCIPIO DE COSA JUZGADA EN PROCESO ELECTORAL-Causa petendi

La regulación constitucional y legal de las inhabilidades y las inelegibilidades para ser elegido congresista determinan que el fenómeno de la cosa juzgada pueda estructurarse en un juicio de pérdida de investidura en el caso en que se invoque como causal algún hecho o conducta previamente discutido y desechado como inelegibilidad en un proceso electoral. Si en el proceso electoral, la nulidad del acto administrativo electoral resultó negada, la sentencia sólo hará tránsito a cosa juzgada en relación con la específica causa petendi invocada por el actor para sustentar la petición de nulidad del acto administrativo electoral de que se trate. En estos casos, la excepción de cosa juzgada sólo puede operar si la causa petendi que sustenta las peticiones de los demandantes y que fundamenta el respectivo fallo, es idéntica. Lo anterior implica que las respectivas demandas, en punto a la invocación de la causal de inelegibilidad de que trate, se encuentren fundadas en los mismos hechos y que la calificación jurídica de éstos sea idéntica. De esta forma, en un proceso posterior de pérdida de la investidura podrá invocarse la misma inelegibilidad como causal de pérdida de la investidura, siempre y cuando la causa petendi en que se funde el petitum del actor sea distinta a la invocada en el proceso electoral.

COSA JUZGADA EN PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Inexistencia de identidad en causa petendi

Para que pueda hablarse de identidad en el componente fáctico de la causa petendi, los hechos alegados en uno y otro proceso deben ser los mismos y, para que un hecho sea idéntico a otro, debe haber ocurrido en el mismo período de tiempo y, por supuesto, entre idénticas partes. En la medida en que los períodos en que se llevaron a cabo las contrataciones que fundamentan las peticiones en ambos procesos son distintos, así como las partes involucradas, debe concluirse, por fuerza, que se trata de hechos distintos que desestiman cualquier forma de identidad en los componentes fácticos de las causae petendi de los dos juicios. Adicionalmente, la calificación jurídica de los hechos, es decir el componente jurídico de las causae petendi, es distinta en ambos casos.

EXCEPCION DE COSA JUZGADA EN PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA-No cobija la ratio decidendi/COSA JUZGADA MATERIAL-Ratio decidendi

Es cierto que el principio de la cosa juzgada material se ha aplicado por las altas corporaciones y, en especial por la Corte Constitucional, como desarrollo del principio de universalidad del dictum judicial, que tiende a dar racionalidad a la hermenéutica judicial y a promover el principio de seguridad jurídica. Sin embargo, la excepción de la cosa juzgada en procesos como el de la pérdida de la investidura, no puede extenderse hasta el punto de cobijar la llamada cosa juzgada material, vale decir la ratio decidendi, de decisiones judiciales que, desde ningún punto de vista, pueden comprometer el alcance de las competencias constitucionales propias del Consejo de Estado o del principio constitucional de autonomía judicial. En este sentido, la excepción de cosa juzgada en procesos de pérdida de la investidura, no llega hasta el punto de atar a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a la ratio decidendi en que se funden decisiones adoptadas por otras secciones de esa corporación judicial.

DECLARACION ANTE COMISION PERMANENTE DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Evaluación probatoria independiente por el juez/PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE PRUEBAS-Evaluación

Las disposiciones contenidas en los artículos 137 y 149 de la C.P., sólo son aplicables al ámbito de las funciones ejercidas por el Congreso de la República en uso de sus atribuciones constitucionales como órgano de control político. En otras palabras, la ineficacia de que trata el artículo 149 de la Carta Política no obliga a los funcionarios de las otras ramas del poder público y, en particular, a los jueces. En efecto, los trámites, declaraciones y debates que se produzcan en el seno del Congreso de la República pueden obrar como prueba en un proceso judicial, sin que esa proveniencia obligue al juez a evaluarlos conforme a las reglas que rigen su producción en el Congreso y a darles el efecto que las mismas establecen. De lo contrario se atentaría contra el principio constitucional de la independencia judicial que, en materia probatoria, se manifiesta a través del principio de la sana crítica en la evaluación de las pruebas.

PERDIDA DE INVESTIDURA-Incompatibilidad

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Procedencia

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Procedencia por falta de efectividad del medio alternativo de defensa/RECURSO DE REVISION CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Falta de asignación por ley del juez competente

En jurisprudencia anterior, esta Corporación consideró que, en razón de la existencia del recurso extraordinario especial de revisión, la

acción de tutela no era el medio procedente para atacar las sentencias de pérdida de la investidura de un congresista proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Indica la sentencia que tal recurso constituía un medio alternativo e idóneo de defensa judicial. La Sala considera que esta doctrina debe ser modificada por la presente sentencia. La Corte Constitucional ha estimado, en múltiples sentencias, que la efectividad del medio alternativo de defensa frente a la acción de tutela debe ser examinada en concreto. En otras palabras, no basta que el otro medio de defensa se encuentre plasmado, en forma abstracta, en el ordenamiento jurídico, sino que debe, además, ofrecer la posibilidad de que, por su conducto, sea posible el restablecimiento cierto y actual de los derechos fundamentales que el demandante considera han sido amenazados o vulnerados. El recurso extraordinario especial de revisión contra sentencias de pérdida de la investidura de congresistas ciertamente se encuentra consignado en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994. Empero, hasta el momento de proferir esta sentencia, la ley no ha establecido el juez competente para conocer del anotado recurso, lo cual, en la práctica, lo torna completamente inane.

Abril 30 de 1998

Referencia: Expediente T-149814

Actor: Felix Salcedo Baldion

Temas:Doctrina de las vías de hecho en la jurisprudencia constitucionalLos principios de non bis in idem y de la cosa juzgada en los procesos de pérdida de investiduraValidez procesal de las pruebas obtenidas al margen de lo dispuesto en el artículo 137 de la C.P.Procedencia de la acción de tutela contra sentencias de pérdida de investidura de un congresista

Magistrado Ponente:Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

la siguiente

S E N T E N C I A

En el proceso de tutela T-149814 adelantado por FELIX SALCEDO BALDION contra la SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO.

ANTECEDENTES

1. El 20 de octubre de 1997, el ciudadano Félix Salcedo Baldión, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela, ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C., contra las sentencias de agosto 26 y octubre 12 de 1994, proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio de las cuales fue despojado de su investidura de congresista, por considerar que violan las garantías constitucionales del non bis in idem, de la cosa juzgada y de la legalidad de la prueba y de la pena (C.P., artículo 29).

1.1. El representante judicial del actor señaló que su poderdante fue elegido Senador de la República para el período constitucional comprendido entre el 20 de julio de 1990 y el 20 de julio de 1994, el cual fue revocado por una decisión de la Asamblea Nacional Constituyente por medio de la cual se convocó a nuevas elecciones del Congreso de la República el 27 de octubre de 1991. Indicó que, en estos comicios, el ciudadano Salcedo Baldión volvió a resultar elegido senador para el período comprendido entre el 1° de diciembre de 1991 y el 19 de julio de 1994.

1.2. Indicó que, el 18 de diciembre de 1991, fue demandada ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, la elección de Salcedo Baldión como Senador de la República. A juicio del demandante, la anotada elección se encontraba viciada, toda vez que el elegido se hallaba incurso en causal de inhabilidad por haber contratado, entre el 27 de abril y el 27 de octubre de 1991, con Centrales Eléctricas del Norte de Santander, con la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander, con la Empresa de Licores del Norte de Santander y con el Municipio de Cúcuta, a través de las empresas Diario de la Frontera, Radio 900 Televisión y Comunicaciones S.A., y Vallas Cero Ltda, a las cuales Salcedo Baldión había aportado recursos de capital por medio de la sociedad familiar Mix Up Ltda.

Mediante fallo de abril 27 de 1993, la Sección Quinta del Consejo de Estado denegó las pretensiones de la demanda electoral. Estimó que la causal de inelegibilidad alegada no se presentaba, como quiera que las sociedades contratantes eran sujetos de obligaciones y derechos distintos a los socios que las componían.

1.3. El apoderado del demandante manifestó que, el 27 de enero de 1994, el mismo ciudadano que había incoado la acción electoral contra la elección de Félix Salcedo Baldión como Senador de la República, demandó nuevamente pero, esta vez, por medio de la acción de pérdida de investidura ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. La demanda se fundamentó, nuevamente, en las actividades contractuales llevadas a cabo por el demandado con empresas públicas del Departamento del Norte de Santander sólo que, en esta oportunidad, el actor señaló que tales actividades habían tenido lugar entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992. Adicionalmente, el demandante cuestionó la investidura de Salcedo Baldión como senador, argumentando que éste había gestionado ante ISA la adjudicación del contrato de generación de energía eléctrica por barcazas a la firma HMS Global Corporation, representada en Colombia por la sociedad Prevel Ltda, de la cual formaba parte uno de sus cuñados. Este cargo fue fundamentado en unas declaraciones efectuadas por el entonces gerente de ISA ante la Comisión Quinta del Senado de la República y a los medios de comunicación, así como en un oficio dirigido al senador Amylkar Acosta Medina.

La anterior demanda fue contestada por el representante judicial de Salcedo Baldión, quien se opuso a todos los cargos formulados y propuso la excepción previa de cosa juzgada, indicando que la Sección Quinta del Consejo de Estado había considerado, en su sentencia de abril 27 de 1993, que la causal de inelegibilidad alegada no existía y que, por tanto, este punto no podía volver a ser discutido en un nuevo proceso judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desechó la excepción previa de cosa juzgada al considerar que el proceso electoral fallado por la Sección Quinta de esa Corporación y el proceso de pérdida de investidura cuyo trámite correspondía a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, eran procesos judiciales con objetos y causa petendi distintos. En efecto, mientras que el primero tenía como objeto la determinación de la legalidad del acto electoral y la causa petendi giraba en torno a la existencia de la inhabilidad de que trata el artículo 179-3 de la Constitución Política, relativa a la celebración de contratos con entidades públicas dentro de los seis meses anteriores a la elección, el proceso de pérdida de la investidura perseguía el examen de la conducta del congresista en el ejercicio de su cargo y su causa petendi consistía en establecer si Salcedo Baldión se encontraba incurso en la causal de pérdida de la investidura consagrada en el artículo 183-1 de la Carta, conforme a la cual esta

sanción procede en caso de violación de la incompatibilidad a que se refiere el artículo 180-2 constitucional, consistente en gestionar asuntos ante las entidades públicas y celebrar contratos con las mismas estando en ejercicio del cargo.

Por sentencia de agosto 26 de 1994, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decretó la pérdida de la investidura del senador Félix Salcedo Baldión, al estimar que éste había celebrado contratos con entidades del Estado mientras ejercía su cargo y que había gestionado ante ISA la adjudicación del contrato de generación de energía eléctrica por barcazas a la firma norteamericana HMS Global Corporation, representada en Colombia por la sociedad Prevel Ltda. El Consejo de Estado consideró que las declaraciones del gerente de ISA a los medios de comunicación y ante la Comisión Quinta del Senado de la República, así como su comunicación al senador Amylkar Acosta Medina, probaban en forma suficiente la gestión de negocios llevada a cabo por Salcedo Baldión ante ISA en favor de la compañía HMS Global Corporation.

1.4. El apoderado del actor considera que la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 26 de agosto de 1994, mediante la cual se decretó la pérdida de la investidura de senador de su poderdante, constituye una vía de hecho por los siguientes motivos: (1) violó la garantía constitucional del non bis in idem y el principio de la cosa juzgada (C.P., artículo 29); (2) se fundamentó en pruebas obtenidas con violación del debido proceso; y, (3) violó el principio de legalidad de la pena al aplicar a un particular una sanción que sólo puede ser impuesta a quien se desempeña como congresista, por hechos llevados a cabo mientras ostente tal calidad.

1.4.1. A juicio del gestor judicial del demandante, la violación de los principios del non bis in idem y de la cosa juzgada se produjo cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró que el régimen de inhabilidades que la Carta Política establece para los miembros del Congreso de la República había sido vulnerado por Félix Salcedo Baldión y, conforme a ello, decretó la pérdida de su investidura senatorial cuando, de manera previa, la Sección Quinta de la misma corporación judicial, en su sentencia de abril 27 de 1993, había determinado que la anotada vulneración no se había presentado y, en consecuencia, se abstuvo de anular la elección de Salcedo Baldión como senador.

Señala que la Corte Constitucional, en la sentencia C-507 de 1994, determinó que la cosa juzgada constituía el criterio decisorio fundamental en aquellos procesos de pérdida de la investidura en los cuales se debatían causales que ya habían sido discutidas y decididas en procesos electorales previos.

1.4.2. En opinión del apoderado del actor, el debido proceso también resultó vulnerado por la sentencia atacada cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró que la gestión llevada a cabo por Félix Salcedo Baldión ante ISA, con el fin de que el contrato de generación eléctrica por barcazas fuera adjudicado a la firma HMS Global Corporation, resultaba probada por las declaraciones del gerente de ISA, las cuales se produjeron en contravención de normas constitucionales.

Indica que, en el año de 1992, la Comisión Quinta del Senado de la República constituyó una sub-comisión encargada de hacer seguimiento al problema energético por el que, en ese entonces, atravesaba el país y, en especial, con la finalidad de que estableciera cuáles habían sido las razones por las cuales la contratación de barcazas para la generación de energía había fracasado. Para estos efectos, la anotada sub-comisión llevó a cabo unas sesiones los días 7 y 14 de octubre de 1992, en las cuales el senador Amylkar Acosta Medina insistió en que el senador Salcedo Baldión se encontraba comprometido en los problemas suscitados por la contratación de las barcazas, como quiera que un cuñado suyo formaba parte de la sociedad colombiana que representaba a la compañía norteamericana HMS Global Corporation, adjudicataria del contrato de generación de energía eléctrica por barcazas. En estas dos sesiones, el gerente de ISA jamás informó a la sub-comisión que Salcedo Baldión hubiera efectuado ante su despacho gestiones dirigidas a que el mencionado contrato fuera adjudicado a la firma estadounidense antes anotada. Sin embargo, el 15 de octubre de 1992, el señalado funcionario, en declaraciones ofrecidas a la cadena radial Caracol, manifestó que el senador Félix Salcedo Baldión lo había visitado en su oficina con el fin de averiguar el estado de unos proyectos y, en especial, por las posibilidades de la firma Prevel Ltda en la adjudicación del contrato de generación por barcazas. Con base en estas declaraciones, el senador Amylkar Acosta Medina envió al gerente de ISA un cuestionario con el fin de que precisara aquello que había afirmado por radio. Posteriormente, el cuestionario con sus respectivas respuestas fueron aportados por Acosta Medina a la indagación que la Comisión de Etica del Senado de la República llevó a cabo contra Salcedo Baldión, de cuyo expediente la obtuvo el ciudadano que demandó la pérdida de la investidura senatorial de este último ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

El representante judicial del actor estima que las declaraciones del gerente de ISA, recaudadas en la forma que se describió más arriba, no podían ser tenidas en cuenta por el Consejo de Estado. Opina que para que las declaraciones que las personas rinden ante las comisiones constitucionales permanentes del Congreso de la República surtan algún efecto, el declarante debe haber sido convocado y emplazado a instancias de todos los miembros de la comisión y no de uno sólo de sus miembros (C.P., artículo 137). A su

juicio, las declaraciones del gerente de ISA que sirvieron para probar una de las causales de pérdida de la investidura del senador Salcedo Baldión, se produjeron como consecuencia de un escrito que el senador Amylkar Acosta Medina, motu propio, le enviara al funcionario sin contar con la aprobación de los restantes miembros de la Comisión Quinta del Senado de la República y, por ende, en contravención a lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución Política. Adicionalmente, la anotada célula legislativa nunca ofreció al senador Félix Salcedo Baldión oportunidad alguna para que rindiera su versión acerca de los hechos que se le imputaban en torno al asunto de la contratación de las barcazas. Por los motivos anteriores y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 149 de la Carta, a las declaraciones del gerente de ISA no podía darse ningún efecto, razón por la cual no podían constituirse como prueba válida dentro del proceso de pérdida de investidura contra Félix Salcedo Baldión.

1.4.3. Por último, el apoderado del demandante señala que a su representado le fue vulnerado el principio de legalidad de la pena cuando le fue impuesta una sanción que sólo es aplicable a los congresistas, a pesar de que los hechos en que se fundamenta ocurrieron en una época en la cual no ostentaba la calidad de miembro del Congreso. Manifiesta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decretó la pérdida de la investidura del senador Salcedo Baldión al considerar que éste se encontraba inhabilitado por haber contratado, encontrándose en ejercicio de su cargo, con empresas públicas estatales entre el 27 de abril y el 27 de octubre de 1991. Indica que durante el período de tiempo antes anotado su poderdante no ostentaba la investidura de congresista, toda vez que la Asamblea Nacional Constituyente revocó el mandato del Congreso elegido para el período que se iniciaba el 20 de julio de 1990, convocando a nuevas elecciones legislativas que debían celebrarse el 27 de octubre de 1991.

1.5. El gestor judicial del ciudadano Félix Salcedo Baldión considera que, en el presente caso, la acción de tutela es el único mecanismo de defensa disponible para atacar la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Señala que aunque el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, por medio de la cual se establece el procedimiento de pérdida de investidura de los congresistas, consagra un recurso extraordinario especial de revisión contra las sentencias que decreten la pérdida de investidura de algún miembro del Congreso, no indica cuál es el juez competente para tramitarlo. Señala que la Corte Constitucional se ha abstenido de determinar cuál podría ser el funcionario o corporación judicial competente para conocer del mencionado recurso, toda vez que ha considerado que ello constituye una competencia privativa del legislador (sentencia C-247/95). Adicionalmente, advierte que la Corte

declaró inexequible (sentencia C-037/96) el inciso tercero del artículo 16 del proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en el cual se establecía que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia era competente para dar trámite al recurso extraordinario especial de revisión contra las sentencias de pérdida de la investidura.

Por otra parte, el apoderado del actor manifiesta que, frente al vacío legal que en la actualidad existe en punto al anotado recurso extraordinario, interpuso recurso de reposición, ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo, contra la sentencia que ahora ataca por vía de tutela. Indica que esa Corporación denegó el recurso al considerar que el ordenamiento procesal era claro al prohibir su procedencia contra sentencias y compulsó copias para que se le investigara disciplinariamente al estimar que mediante la interposición del anotado recurso lo que perseguía era la dilación del cumplimiento de la sentencia.

Estima que ante la imposibilidad de recurrir la sentencia atacada por la vía ordinaria y ante el claro mandato constitucional que determina que toda sentencia condenatoria debe poder ser impugnada, la acción de tutela se convierte en el único mecanismo a disposición de su poderdante para hacer valer sus derechos fundamentales.

Con base en lo anterior, el representante judicial del demandante solicita, mediante una acción de tutela, la revocatoria de los fallos de agosto 26 y octubre 12 de 1994, proferidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

2. Por sentencia de octubre 30 de 1997, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C., negó la acción de tutela interpuesta.

Luego de recordar que la acción de tutela sólo procede contra decisiones judiciales que constituyan vías de hecho, en las cuales la arbitrariedad judicial surja a simple vista y el afectado no cuente con ningún otro medio de defensa, el fallador de tutela señaló que "es inocultable, frente al examen de los pronunciamientos emitidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que de los mismos no se deriva - ni podría encontrarse - una vía de hecho judicial, y específicamente con tales alcances que permita al juez de tutela apoyar la conclusión de estar frente a la violación del debido proceso. El punto que es materia de discusión por el tutelante busca, específicamente, que se desconozcan los efectos del fallo de la jurisdicción contencioso administrativa, resolución que, por las razones que extensamente se han puntualizado, no es posible para esta sede adoptar porque de hacerlo se convertiría en juez natural del proceso, lo que resulta inadmisible. Y se torna más apremiante cuando el accionante pretende que el sentenciador constitucional en esta sede

verifique los medios de prueba en que se sustentaran aquellas determinaciones, abriendo de nuevo un debate que obviamente está totalmente superado y que, por las motivaciones consignadas por la Sala Plena, adquiere, una vez ejecutoriado tal pronunciamiento, efectos de cosa juzgada".

3. La anterior decisión fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión y, por insistencia del Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, fue seleccionada y correspondió a esta Sala su conocimiento.

A juicio del funcionario insistente, "la decisión proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio de la cual se sancionó con pérdida de investidura al actor, desestimó el principio de cosa juzgada, en relación con los hechos que se habían debatido con anterioridad en la acción de nulidad electoral seguida contra el señor Salcedo Baldión, en la cual no se le comprobó inhabilidad alguna. Al resolver dos veces sobre el mismo asunto, se desconoce el citado principio, el cual tiene carácter de definitivo e indiscutible, vulnerándose en el asunto sometido a estudio, el derecho constitucional fundamental al debido proceso. La pérdida de investidura sanciona conductas asumidas por la persona del Congresista en ejercicio de su investidura privándolo de dicha condición. Por tanto, es diferente al juicio de nulidad electoral. No es posible entonces, sancionar por hechos y circunstancias que sirvieron de fundamento a la causal sobre la cual se pronunció en su debida oportunidad el Consejo de Estado."

FUNDAMENTOS

1. El 26 de agosto de 1994, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decretó la pérdida de la investidura de Senador de la República del señor Félix Salcedo Baldión por considerar (1) que contrató con empresas públicas del departamento de Norte de Santander entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992, encontrándose en el ejercicio de su cargo de congresista, en contravención a lo dispuesto en el artículo 180-2 de la Carta Política y, (2) que llevó a cabo una gestión de negocios ante ISA S.A. dirigida a inclinar la voluntad de esta entidad para que el contrato de generación de energía eléctrica por barcazas fuera adjudicado a la compañía HMS Global Corporation, representada en Colombia por la firma Prevel Ltda de la cual formaba parte uno de sus cuñados, todo lo anterior en violación a lo establecido en el artículo 180-2 del Estatuto Superior.

El actor considera que la providencia judicial antes reseñada vulnera su derecho fundamental al debido proceso (C.P., artículo 29), como quiera que (1) desconoce los principios constitucionales de non bis in idem y de la cosa juzgada, toda vez que al decretar la pérdida de su

investidura de senador por haber celebrado contratos con entidades públicas estatales desconoció que este hecho ya había sido analizado y fallado en forma previa por la Sección Quinta del Consejo de Estado que, en su sentencia de abril 27 de 1993, había determinado que la causal de inhabilidad contenida en el artículo 179-3 de la Constitución Política no se configuraba en cabeza del senador Salcedo Baldión; (2) fundamentó la causal de pérdida de investidura consistente en llevar a cabo gestiones de negocios ante entidades públicas en las declaraciones del gerente de ISA S.A., las cuales se produjeron en contravía de lo consagrado en el artículo 137 de la Carta; y, (3) le impuso una sanción que sólo es aplicable a los congresistas por hechos llevados a cabo en una época en la cual no ostentaba la calidad de miembro del Congreso de la República, lo cual vulnera el principio de legalidad de la pena.

Así mismo, el apoderado del demandante cuestionó la providencia de octubre 12 de 1994, también proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se negaba el recurso de reposición interpuesto contra la sentencia de agosto 26 de 1994 y se compulsaban copias a fin de que las autoridades competentes iniciaran investigación disciplinaria en contra del recurrente, por intentar dilatar el cumplimiento de la sentencia últimamente mencionada. Empero, el ataque del representante judicial del actor contra la decisión judicial de octubre 12 de 1994 se basó en los mismos argumentos aducidos para controvertir la sentencia de agosto 26 de 1994.

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C., denegó por improcedente el amparo constitucional solicitado por el demandante, como quiera que la providencia atacada no presentaba en su concepto la clase de falencias procedimentales o materiales que la convierten en una vía de hecho susceptible de ser restablecida por vía de la acción de tutela. El juzgador de tutela no emitió ningún pronunciamiento frente a la decisión de octubre 12 de 1994, igualmente impugnada por el actor.

En su escrito de insistencia, el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo estimó que la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, constituía una vía de hecho. Consideró que la anotada decisión judicial violó el principio constitucional de la cosa juzgada, toda vez que se pronunció sobre hechos que ya habían sido debatidos y resueltos por la Sección Quinta del Consejo de Estado en su providencia de abril 23 de 1993.

Conforme a lo anterior, la Corte debe determinar si la sentencia de agosto 26 de 1994, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio de la cual se decretó la pérdida de la investidura de Senador de la República del señor Félix

Salcedo Baldión, constituye una vía de hecho que vulnera los derechos fundamentales de este último.

La doctrina de las vías de hecho en la jurisprudencia constitucional

2. En reiterada jurisprudencia,126 esta Corporación ha establecido que, en principio, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que éstas constituyan vías de hecho y se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad de la anotada acción. En este sentido, la tutela sólo será procedente en aquellos casos en los cuales quien la interponga no cuente con ningún otro mecanismo judicial de defensa o cuando se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable sobre uno o varios de los derechos fundamentales del demandante.

La Corte ha considerado que una sentencia podrá ser atacada a través de la acción de tutela cuando (1) presente un defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.

La Sala no duda en reiterar que la intervención del juez de tutela en una sentencia judicial, calificándola como una vía de hecho, sólo puede producirse en aquellos casos en que el vicio alegado sea constatable a simple vista. Adicionalmente, la falencia cuyo restablecimiento se persiga por vía de la acción de tutela debe conllevar, en forma inmediata, la violación de uno o múltiples derechos fundamentales, lo cual determina que sólo las decisiones judiciales cuyos efectos trasciendan el campo de los anotados derechos, en detrimento de éstos, pueden ser atacadas mediante la acción de tutela.

3. Una vez establecidos con claridad cuáles son los eventos en los cuales la tutela es el mecanismo procesal adecuado para controvertir decisiones judiciales, la Sala se pregunta si puede ser considerada como una vía de hecho aquella decisión judicial que vulnera los principios constitucionales de la cosa juzgada y del non bis in idem, ambos contenidos en la garantía constitucional del debido proceso establecida en el artículo 29 de la Carta Política.

126 Entre otras, pueden consultarse las ST-055/94; ST-231/94 y ST-008/98.

A juicio de esta Corporación, al interrogante antes planteado debe responderse en forma afirmativa. Ciertamente, aquella providencia que vulnera los principios de la cosa juzgada y de non bis in idem constituye una vía de hecho por presentar un defecto orgánico, como quiera que el funcionario judicial que expide el acto judicial violatorio de los anotados derechos fundamentales carece por completo de competencia para pronunciarse sobre hechos, conductas o asuntos previamente finiquitados en otro proceso judicial. En virtud del principio de la cosa juzgada y del derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, la competencia de los jueces, en los asuntos sometidos a su conocimiento, se contrae, única y exclusivamente, al estudio y decisión de cuestiones que no hayan sido debatidas y resueltas en un proceso judicial llevado a cabo en forma previa.

Este ha sido el sentido de la jurisprudencia constitucional, la que tiene establecido, con absoluta claridad, que tanto el principio de non bis in idem como el de cosa juzgada, son derechos fundamentales susceptibles de ser protegidos por vía de tutela.127 Por esta razón, si un funcionario judicial desconoce o vulnera los anotados derechos fundamentales en una providencia, ésta puede convertirse en una vía de hecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos por los que esta última se caracteriza establecidos más arriba. Si éstos se cumplen y el titular de los derechos no cuenta con ningún otro medio procesal ordinario de defensa o persigue evitar la consumación de un perjuicio irremediable, la acción de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para atacar la decisión judicial de que se trate.

Ahora bien, antes de entrar a estudiar si en el caso concreto la sentencia impugnada vulneró los principios del non bis in idem y de la cosa juzgada, resulta indispensable realizar algunas consideraciones generales sobre los mismos, en punto a determinar los criterios que deben ser utilizados para definir casos como el presente.

Consideraciones generales sobre los principios de non bis in idem y de la cosa juzgada (C.P., artículo 29)

4. Aún cuando usualmente se habla de los principios de la cosa juzgada y de non bis in idem como dos conceptos diferenciados, es menester precisar que éstos se encuentran íntimamente relacionados. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sentado la siguiente doctrina:

"Para esta Corporación, por el contrario, estas dos nociones se implican mutuamente, son inconcebibles por separado. Non bis in idem, es una expresión latina que significa 'no dos veces sobre lo mismo'; ésta ha sido empleada para impedir

127 Véanse, las SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).

que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos veces el mismo asunto. En sentido similar ha sido acuñado el término 'cosa juzgada'. (…)

Pensar en la noción de 'cosa juzgada' sin hacerlo a la vez en el non bis in idem, es prácticamente un sin sentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohibe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas.

Teniendo presente lo anterior, carece de sentido lógico afirmar que uno de los principios citados se aplica en materia penal y el otro en civil, pues como ya se dijo, no se trata de dos principios diferentes. Es probable que en cada una de las dos áreas del derecho se concrete de manera diferente, al igual que en laboral o administrativo; pero sin lugar a dudas se trata del mismo principio de derecho."128

Conforme a lo anterior, es posible afirmar que el principio de non bis in idem constituye la aplicación del principio más general de cosa juzgada al ámbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas.129 Ciertamente, la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial,130 equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de "someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta",131

que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio de non bis in idem.

En relación con las características generales de estos principios constitucionales, la Corte ha manifestado, en primer lugar, que constituyen una emanación de los valores de justicia material y de seguridad jurídica.132 Como quiera que el significado primigenio de los

128 ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). La inescindible relación entre los principios de cosa juzgada y de non bis in idem también se encuentra planteada en las SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).129 En la SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell) la Corte afirmó: "Como se deduce del aparte final del inciso 4 del referido artículo 29, el principio [de non bis in idem] es de corte rigurosamente penal porque la norma lo enuncia cuando establece los derechos del sindicado. No obstante la prohibición también tiene aplicación y debe observarse por la administración cuando quiera que se coloque en trance de sancionar a sus servidores o a los particulares." 130 SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez). 131 ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Véanse, también, las SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero); ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-264/95 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). 132 SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero); ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos,133 de juicios idénticos,134 del mismo hecho,135 del mismo asunto136 o de identidad de objeto y causa.137 Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos.138 5. El fenómeno de la cosa juzgada ocurre cuando entre dos procesos judiciales se presenta una serie de identidades procesales que determinan que, en el segundo juicio, al juez le resulte vedado pronunciarse sobre aquellas cuestiones sobre las que concurren las anotadas identidades. En Colombia, los criterios que permiten determinar si, en cierto caso, existe cosa juzgada se encuentran establecidos en los distintos códigos de procedimiento. Sin embargo, los "principios tutelares" - como los ha denominado el Consejo de Estado139 - de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso administrativo.140 La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando: (1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); (2) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y, (3) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos. La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y porqué se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada.141

Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en

133 SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero). 134 SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).135 ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).136 ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).137 SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez). 138 ST-413/92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-259/95 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). 139 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de octubre 23 de 1974.140 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de octubre 23 de 1974.141 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de enero 18 de 1983 (MP. José María Esguerra Samper).

concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum. En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica. Los principios de non bis in idem y de la cosa juzgada (C.P., artículo 29) en los procesos de pérdida de la investidura

6. En materia de procesos de pérdida de la investidura, el artículo 15 de la Ley 144 de 1994, la cual establece el trámite al que debe ajustarse el anotado juicio, determina que "no se podrá admitir solicitud de pérdida de la investidura de un congresista en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado". Y añade: “Todas las sentencias en éstos procesos producen efectos de cosa juzgada”.

7. La pregunta que debe responderse es si las sentencias que se producen con ocasión de un proceso electoral, constituyen cosa juzgada para efectos del proceso de pérdida de investidura.

En este caso, la Sala no deja de advertir que los dos procesos de que se habla persiguen finalidades distintas, pues mientras el proceso electoral busca la determinación de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos expedidos por las corporaciones electorales y la guarda de "los principios constitucionales y legales sobre el sufragio, que constituyen la piedra angular de un régimen representativo y democrático como el nuestro",142 el proceso de pérdida de la investidura es un juicio disciplinario de carácter eminentemente ético que persigue la evaluación de la conducta de un congresista con la finalidad de determinar si ha actuado conforme a los deberes que su dignidad le impone.143

142 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de abril 20 de 1983; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de mayo 14 de 1992; Corte Constitucional, sentencia C-507/94 (MP. Jorge Arango Mejía).143 SC-011/94 (MP. Alejandro Martínez Caballero); SC-089/94 (MP. Alejandro Martínez Caballero); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-497/94 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-507/94 (MP. Jorge Arango Mejía); SC-247/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-037/96 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); SC-280/96 (MP. Alejandro Martínez Caballero); SC-473/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Sin embargo, no debe olvidarse el hecho de que algunas de las causales de pérdida de la investidura contempladas en el artículo 183 de la Carta Política son, al mismo tiempo, causales de nulidad de los actos administrativos de carácter electoral (C.C.A., artículos 223 y 228). En particular, esta identidad se produce en el caso de la causal de pérdida de la investidura por violación del régimen de inhabilidades (C.P. art. 183-1) y la causal de nulidad de los actos administrativos electorales por inelegibilidad, de que tratan los artículos 223-5 y 228 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, las inhabilidades son causales de inelegibilidad, como quiera que la persona en quien recae una inhabilidad no puede ser elegida para el cargo público de congresista.

Conforme a lo anterior, debe afirmarse que la regulación constitucional y legal de las inhabilidades y las inelegibilidades para ser elegido congresista determinan que el fenómeno de la cosa juzgada pueda estructurarse en un juicio de pérdida de investidura en el caso en que se invoque como causal algún hecho o conducta previamente discutido y desechado como inelegibilidad en un proceso electoral surtido ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Lo anterior fue reconocido por esta Corporación que, al respecto, sentó la siguiente doctrina:

"Lo primero que cabe observar es la diferencia prevista entre la acción encaminada a conseguir la declaración de nulidad de la elección y el proceso en el cual se pide que se decrete la pérdida de la investidura, con fundamento en el artículo 184 de la Constitución. (...)

No asiste razón al demandante cuando considera que la posibilidad de instaurar las dos acciones [electoral y de pérdida de la investidura] en relación con una misma persona, y aduciendo, por ejemplo, una misma causal de inhabilidad, vulnera el principio del debido proceso. Cuando así se razona, se olvida que existe un remedio para tales situaciones: la cosa juzgada. En efecto, veamos.

Demandada la nulidad de la elección, de conformidad con los artículos 227 y 228 del decreto 01 de 1984, y habiéndose dictado sentencia, será posible estar en una de estas situaciones:

a) Se ha anulado la elección, y en este caso el proceso de pérdida de la investidura solamente podría tener la finalidad de constituir la causal de inhabilidad prevista por el numeral 4 del artículo 179 de la Constitución para que tenga efecto en el futuro.

b) La demanda no ha prosperado porque la causal de inhabilidad no existió. En este caso la sentencia podría oponerse para fundar la excepción de cosa juzgada.

c) La demanda no ha prosperado, porque se interpuso vencido el término señalado en la ley. En este evento no habría lugar a oponer la excepción de cosa juzgada, porque la sentencia no habría declarado la inexistencia de la causal elegida".144

8. Ahora bien, los procesos electorales constituyen una forma especial de los procesos de nulidad, toda vez que, como se vio, su objeto consiste en determinar la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos expedidos por las corporaciones electorales (C.C.A., artículos 223 y 228). A este respecto, los incisos primero y segundo del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo disponen, por una parte, que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y, de otro lado, que la sentencia que niega la nulidad de un acto de la misma índole tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes pero sólo con respecto a la causa petendi juzgada.

En consecuencia, si en el proceso electoral, la nulidad del acto administrativo electoral resultó negada, la sentencia sólo hará tránsito a cosa juzgada en relación con la específica causa petendi invocada por el actor para sustentar la petición de nulidad del acto administrativo electoral de que se trate. En estos casos, la excepción de cosa juzgada sólo puede operar si la causa petendi que sustenta las peticiones de los demandantes y que fundamenta el respectivo fallo, es idéntica.

Lo anterior implica que las respectivas demandas, en punto a la invocación de la causal de inelegibilidad de que trate, se encuentren fundadas en los mismos hechos y que la calificación jurídica de éstos sea idéntica (v. supra). De esta forma, en un proceso posterior de pérdida de la investidura podrá invocarse la misma inelegibilidad como causal de pérdida de la investidura, siempre y cuando la causa petendi en que se funde el petitum del actor sea distinta a la invocada en el proceso electoral.

Una vez establecidos los parámetros necesarios para determinar si en un proceso de pérdida de la investidura se estructura el fenómeno de la cosa juzgada frente a inelegibilidades previamente debatidas y desechadas en un proceso electoral surtido ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, resulta necesario ocuparse del caso concreto sometido a la revisión de la Corte.

La presunta vulneración de los principios de non bis in idem y de la cosa juzgada (C.P., artículo 29) en el caso que se estudia

144 SC-507/94 (MP. Jorge Arango Mejía).

9. En su demanda, el apoderado del actor alega que en la sentencia de agosto 26 de 1994, por medio de la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado despojó de su investidura de Senador de la República al señor Félix Salcedo Baldión, debió decretarse la existencia de cosa juzgada frente a la causal de pérdida de la investidura según la cual Salcedo Baldión había contratado con entidades públicas del departamento de Norte de Santander en contra de expresas prohibiciones constitucionales. Según el demandante, esta causal había sido desechada por la Sección Quinta del Consejo de Estado que, en su sentencia de abril 27 de 1993, negó la nulidad de la Resolución N° 121 de noviembre 25 de 1991, expedida por el Consejo Nacional Electoral,145 en lo referente a la declaratoria de elección de Félix Salcedo Baldión como Senador de la República y a la expedición de la respectiva credencial.

Para determinar si los cargos del actor tienen fundamento, la Sala deberá estudiar, en primer lugar, la demanda que dio inicio al proceso electoral que culminó con la sentencia de abril 27 de 1993, así como el fallo mencionado, con el fin de establecer cuál fue la causa petendi que, en ese juicio electoral, sustentaba la petición de nulidad formulada por el demandante. Acto seguido, la Corte examinará la demanda que dio lugar al proceso de pérdida de la investidura en contra de Félix Salcedo Baldión, así como la sentencia de agosto 26 de 1994 por medio de la cual fue despojado de su dignidad de Senador de la República, con el objeto de determinar cuál fue la causa petendi en que se fundaron las súplicas del actor en ese proceso.

Una vez establecidas ambas causae petendi, la Sala procederá a compararlas con miras a determinar si, entre ellas, existe la identidad que permitiría estructurar la existencia de una cosa juzgada.

9.1. En la demanda que dio lugar al juicio electoral, el actor alegó que el señor Salcedo Baldión se encontraba inhabilitado para ser elegido senador y, por ende, era inelegible, por haber incurrido en la inhabilidad consagrada en el artículo 179-3 de la Carta Política146. Según la causal mencionada, quienes hayan celebrado contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros dentro de los seis meses anteriores a la elección no podrán ser elegidos congresistas.

Los hechos que fundaban la petición de nulidad del acto administrativo demandado consistieron en que, según el demandante, Félix Salcedo Baldión, por intermedio de la sociedades Diario de la Frontera Ltda, Radio 900 Televisión y Comunicaciones S.A. y Vallas Cero Ltda, contrató con la Empresa Licorera del Norte de Santander, con las Centrales Eléctricas del Norte de Santander, con la Junta 145 Por medio de la cual se declara la elección de senadores por circunscripción nacional, correspondiente a los comicios electorales llevados a cabo el 27 de octubre de 1991.146 Folios 2 a 10 del expediente contentivo del proceso electoral de nulidad en contra de la Resolución N° 121 de noviembre 25 de 1991, expedida por el Consejo Nacional Electoral.

Departamental de Beneficencia del Norte de Santander y con el Municipio de Cúcuta, entre el 27 de abril y el 27 de octubre de 1991, fecha en la cual resultó electo Senador de la República.

Los hechos mencionados fueron calificados por el demandante como una causal de inhabilidad-inelegibilidad con base en las disposiciones del artículo 179-3 del Estatuto Superior y del artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor la nulidad de una elección con la consecuente cancelación de la respectiva credencial podrá pedirse ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, "cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido".

Sin embargo, la sentencia de abril 27 de 1993, emanada de la Sección Quinta del Consejo de Estado denegó las pretensiones de la demanda electoral. Estimó que la causal de inelegibilidad alegada no se presentaba, como quiera que las sociedades contratantes eran sujetos de obligaciones y derechos distintos de los socios que las componían.

9.2. A su turno, en la demanda que dio lugar a que Félix Salcedo Baldión fuese despojado de su investidura de Senador de la República147, el demandante señaló que Salcedo Baldión había incurrido en una conducta incompatible con su investidura, por lo tanto, se hallaba incurso en la causal de pérdida de la investidura consignada en el artículo 183-1 de la Constitución Política.

Para fundar su aserto, el actor indicó que Salcedo Baldión había contratado con empresas públicas del departamento de Norte de Santander entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992, lo cual vulneraba el artículo 180-2 de la Carta Política, según el cual los congresistas no podrán celebrar contratos con entidades públicas por sí o por interpuesta persona. El fundamento fáctico de la solicitud de pérdida de la investidura por la causal antes señalada consistió en los contratos celebrados por Salcedo Baldión, a través de la sociedad Diario de la Frontera Ltda, con las Empresas Municipales de Cúcuta, con la Beneficencia del Norte de Santander, con la Alcaldía de Cúcuta y con el SENA del Norte de Santander, entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992.

Los hechos mencionados fueron calificados jurídicamente como causal de incompatibilidad y, por lo tanto, de pérdida de la investidura conforme a lo dispuesto por los artículos 180-2 y 183-1 de la Constitución y los artículos 296-1, 301 y 304 de la Ley 5ª de 1992.

147Folios 2 a 9 del expediente que contiene el respectivo proceso cursado ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Como ya fue mencionado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la demanda y decretó la pérdida de la investidura del senador Salcedo Baldión.

10. Una vez establecida la causa petendi de los procesos electoral y de pérdida de la investidura antes mencionados, es posible advertir, luego de un ejercicio simple de comparación, que no existe la identidad que se requiere para que la cosa juzgada pudiera configurarse en el proceso de pérdida de la investidura. Mientras que en el juicio electoral la petición de nulidad se fundamenta en contratos celebrados por Salcedo Baldión con entidades públicas del Norte de Santander por intermedio de ciertas sociedades entre el 27 de abril y el 27 de octubre de 1991, las súplicas del proceso de pérdida de la investidura se basan en contratos suscritos por Salcedo Baldión con empresas públicas del Norte Santander a través de la sociedad Diario de la Frontera Ltda entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992.

Para que pueda hablarse de identidad en el componente fáctico de la causa petendi, los hechos alegados en uno y otro proceso deben ser los mismos y, para que un hecho sea idéntico a otro, debe haber ocurrido en el mismo período de tiempo y, por supuesto, entre idénticas partes. En la medida en que los períodos en que se llevaron a cabo las contrataciones que fundamentan las peticiones en ambos procesos son distintos, así como las partes involucradas, debe concluirse, por fuerza, que se trata de hechos distintos que desestiman cualquier forma de identidad en los componentes fácticos de las causae petendi de los dos juicios.

Adicionalmente, la calificación jurídica de los hechos antes anotados, es decir el componente jurídico de las causae petendi, es distinta en ambos casos. Ciertamente, en el proceso electoral los hechos fueron calificados como causal de inhabilidad-inelegibilidad con base en las disposiciones de los artículos 179-3 de la Constitución Política y 228 del Código Contencioso Administrativo, al paso que, en el juicio de pérdida de la investidura, el componente fáctico fue calificado como causal de pérdida de la investidura por hallarse el demandado incurso en causal de incompatibilidad, conforme al tenor de los artículos 180-2, 183-1 constitucionales y 296-1, 301 y 304 de la Ley 5ª de 1992. La diversidad en la calificación jurídica de los hechos en ambos procesos salta a la vista y, por ello, la falta de identidad en el componente jurídico de las causae petendi es evidente.

11. No obstante lo anterior, podría alegarse que, a pesar de que se trata de hechos que sucedieron en distintos momentos, lo cierto es que son sustancialmente idénticos, pues todos ellos constituyen eventos de contratación entre sociedades de las cuales era parte Salcedo Baldión y empresas públicas del orden departamental. En razón de tal identidad, se podría sostener que la diversa calificación jurídica es una cuestión meramente formal que no afecta lo esencial de la causa

petendi. De aceptarse lo anterior, se estaría frente al fenómeno denominado cosa juzgada material.

Es cierto que el principio de la cosa juzgada material se ha aplicado por las altas corporaciones y, en especial por la Corte Constitucional, como desarrollo del principio de universalidad del dictum judicial, que tiende a dar racionalidad a la hermenéutica judicial y a promover el principio de seguridad jurídica. Sin embargo, la excepción de la cosa juzgada en procesos como el de la pérdida de la investidura, no puede extenderse hasta el punto de cobijar la llamada cosa juzgada material, vale decir la ratio decidendi, de decisiones judiciales que, desde ningún punto de vista, pueden comprometer el alcance de las competencias constitucionales propias del Consejo de Estado o del principio constitucional de autonomía judicial. En este sentido, la excepción de cosa juzgada en procesos de pérdida de la investidura, no llega hasta el punto de atar a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a la ratio decidendi en que se funden decisiones adoptadas por otras secciones de esa corporación judicial.

A este respecto, no puede menos que afirmarse que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sólo se encuentra vinculada a la parte resolutiva de sentencias anteriores proferidas por las otras secciones del Consejo de Estado, siempre y cuando se cumplan los requisitos a los que se ha hecho referencia a lo largo de la presente sentencia.

Se concluye entonces, que en el presente caso no había lugar a declarar la existencia de una cosa juzgada en el proceso de pérdida de la investidura. Por esta razón, queda sin fundamento el cargo del actor contra la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por violación a los principios constitucionales de la cosa juzgada y de non bis in idem (C.P., artículo 29).

La presunta vulneración del artículo 137 de la Constitución Política

12. En el proceso de tutela de la referencia, el demandante alega que la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es una vía de hecho porque una de las causales con base en las cuales se decretó la pérdida de la investidura (la gestión llevada a cabo por Félix Salcedo Baldión ante ISA, con el fin de que el contrato de generación eléctrica por barcazas fuera adjudicado a la firma HMS Global Corporation) resultó probada por las declaraciones del gerente de ISA ante la Comisión Quinta del Senado de la República, las cuales se produjeron en contravención de lo dispuesto por el artículo 137 de la Carta Política. Estima que estas declaraciones no podían ser tenidas en cuenta por el Consejo de Estado, toda vez que para que las

declaraciones que las personas rinden ante las comisiones constitucionales permanentes del Congreso de la República surtan algún efecto, el declarante debe haber sido convocado y emplazado a instancias de todos los miembros de la comisión y no de uno sólo de sus miembros (C.P., artículo 137). Señala que las declaraciones anotadas se produjeron como consecuencia de un cuestionario que el senador Amylkar Acosta Medina le envió al gerente de ISA S.A. sin contar con la aprobación de los restantes miembros de la Comisión Quinta del Senado de la República.

En opinión de la Sala, el cargo anteriormente planteado carece de sustento constitucional y, por ende, es improcedente. En primer lugar, el actor confunde los ámbitos de aplicación del artículo 137 de la Constitución Política. Las disposiciones contenidas en los artículos 137 y 149 de la C.P., sólo son aplicables al ámbito de las funciones ejercidas por el Congreso de la República en uso de sus atribuciones constitucionales como órgano de control político. En otras palabras, la ineficacia de que trata el artículo 149 de la Carta Política no obliga a los funcionarios de las otras ramas del poder público y, en particular, a los jueces. En efecto, los trámites, declaraciones y debates que se produzcan en el seno del Congreso de la República pueden obrar como prueba en un proceso judicial, sin que esa proveniencia obligue al juez a evaluarlos conforme a las reglas que rigen su producción en el Congreso y a darles el efecto que las mismas establecen. De lo contrario se atentaría contra el principio constitucional de la independencia judicial (C.P., artículo 228) que, en materia probatoria, se manifiesta a través del principio de la sana crítica en la evaluación de las pruebas.

Adicionalmente, cabe señalar que, el día cuatro de mayo de 1994, la consejera sustanciadora dentro del proceso de pérdida de la investidura cursado contra Félix Salcedo Baldión escuchó en declaración al ex-gerente de ISA S.A. (fols. 291 a 300 del expediente contentivo del proceso de pérdida de la investidura) quien, en esta oportunidad, confirmó las declaraciones que, tiempo antes, había efectuado ante la Comisión Quinta del Congreso de la República y distintos medios de comunicación. Esta constatación determina que no pueda afirmarse, como lo hace el demandante, que la gestión de negocios llevada a cabo por Félix Salcedo Baldión ante ISA S.A., la cual se erigió, entre otras, en causal de pérdida de su investidura como Senador de la República, sólo haya sido probada por las declaraciones del gerente de esa entidad ante la Comisión Quinta del Senado de la República. En suma, la anotada causal se consideró probada no solo con base en las mencionadas declaraciones sino, también, en el testimonio que el gerente de ISA S.A. rindió, en forma directa, ante el Consejo de Estado y en múltiples documentos de prensa que obran en el expediente.

La presunta vulneración del principio de legalidad de la pena

13. El último cargo de inconstitucionalidad que el apoderado del actor endilga a la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consiste en afirmar que a su poderdante le fue impuesta una sanción que sólo es aplicable a los congresistas, por hechos llevados a cabo en una época en la cual no ostentaba la calidad de miembro del Congreso de la República. Manifiesta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decretó la pérdida de la investidura del senador Salcedo Baldión por haber contratado con empresas públicas estatales entre el 27 de abril y el 27 de octubre de 1991, período durante el cual su mandante no poseía la investidura de congresista, toda vez que la Asamblea Nacional Constituyente revocó el mandato del Congreso elegido para el período que se iniciaba el 20 de julio de 1990, convocando a nuevas elecciones legislativas que debían celebrarse el 27 de octubre de 1991.

Como antes se vio, la incompatibilidad que dio lugar a la pérdida de la investidura como Senador de la República del señor Félix Salcedo Baldión consistió en que éste contrató con empresas públicas del departamento de Norte de Santander durante el período comprendido entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992 y no entre el 27 de abril y 27 de octubre de 1991 (fol. 24 de la sentencia de pérdida de la investidura), como quiere hacerlo aparecer el representante judicial del demandante. Este último período sustentaba el petitum de la demanda electoral de nulidad que culminó con la sentencia de abril 27 de 1993, emanada de la Sección Quinta del Consejo de Estado (v. supra), cuya constitucionalidad no se discute en el presente proceso de tutela.

El señor Félix Salcedo Baldión fue elegido Senador de la República, por un período de cuatro años, en las elecciones llevadas a cabo el 27 de octubre de 1991, elección que fue declarada por el Consejo Nacional Electoral mediante la Resolución N° 121 de noviembre 25 de 1991. Si Salcedo Baldión fue declarado Senador de la República a partir del 25 de noviembre de 1991 por un período de cuatro años a partir de esa fecha, queda claro que la incompatibilidad con base en la cual fue despojado de su investidura (contrataciones llevadas a cabo entre el 25 de noviembre de 1991 y el 23 de enero de 1992) se produjo durante una época en la cual tenía el cargo de senador, razón por la cual era posible imponerle la sanción de pérdida de la investidura por haber incurrido en la anotada incompatibilidad.

La procedencia de la acción de tutela

14. El apoderado del actor señala que la acción de tutela es el único medio de defensa a su disposición para controvertir la sentencia de agosto 26 de 1994, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, toda vez que el recurso

extraordinario especial de revisión contra las sentencias de pérdida de la investidura de un congresista, consagrado en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, carece de toda eficacia en la actualidad, como quiera que, hasta la fecha, el Legislador no ha determinado cuál es el juez competente para dar trámite al anotado recurso.

En jurisprudencia anterior,148 esta Corporación consideró que, en razón de la existencia del recurso extraordinario especial de revisión (Ley 144 de 1994, artículo 17), la acción de tutela no era el medio procedente para atacar las sentencias de pérdida de la investidura de un congresista proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Indica la sentencia que tal recurso constituía un medio alternativo e idóneo de defensa judicial. La Sala considera que esta doctrina debe ser modificada por la presente sentencia.

La Corte Constitucional ha estimado, en múltiples sentencias, que la efectividad del medio alternativo de defensa frente a la acción de tutela debe ser examinada en concreto. En otras palabras, no basta que el otro medio de defensa se encuentre plasmado, en forma abstracta, en el ordenamiento jurídico, sino que debe, además, ofrecer la posibilidad de que, por su conducto, sea posible el restablecimiento cierto y actual de los derechos fundamentales que el demandante considera han sido amenazados o vulnerados. El recurso extraordinario especial de revisión contra sentencias de pérdida de la investidura de congresistas ciertamente se encuentra consignado en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994. Empero, hasta el momento de proferir esta sentencia, la ley no ha establecido el juez competente para conocer del anotado recurso, lo cual, en la práctica, lo torna completamente inane.149

D E C I S I O N

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,

R E S U E L V E:

148 ST-193/95 (MP. Carlos Gaviria Díaz).149 Esta Corporación, en la sentencia C-247/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), se declaró incompetente para determinar cuál podría ser el juez responsable de tramitar el recurso extraordinario especial de revisión, como quiera que ello sólo podía ser definido por el Legislador. De otra parte, el proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia asignaba a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento del anotado recurso. Sin embargo, la Corte, en la sentencia C-037/96 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), declaró la inexequibilidad de la disposición antes anotada. Ciertamente, consideró, por una parte, que, conforme a los artículos 184 y 237-5 de la Carta Política, las decisiones de pérdida de la investidura le competen, en forma exclusiva, al Consejo de Estado, lo cual implica que ningún otro juez pueda revisar las sentencias que al respecto adopte la anotada Corporación. Así mismo, admitir tal posibilidad implicaría la violación del principio de independencia del juez (C.P., artículos 113 y 228). De otro lado, la Corte estimó que la regulación en torno a un recurso es una materia procesal propia de una ley ordinaria y no de una ley estatutaria.

Primero.- CONFIRMAR, por las razones expresadas en esta providencia, la sentencia de octubre 30 de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C.

Segundo.- LIBRESE comunicación a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C., con miras a que se surta la notificación de esta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZMagistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General

(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a los treinta (30) días del mes de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998)).

DEFECTO PROCEDIMENTAL-Sentencia T-376/99

VIA DE HECHO POR APLICACION DE NORMA DEROGADA-Procedencia de tutela

VIA DE HECHO-Defecto procedimental por surtir actuación al margen del procedimiento legal establecido/VIA DE HECHO EN PROCESO LABORAL-Actuación producida con base en una norma derogada

Reiteración de Jurisprudencia

Referencia: Expediente T-201477

Peticionario: Carlos Torres Uscategui

Magistrado Ponente:Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., a los veintiseis (26) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

El actor Carlos Torres Uscategui, actuando en su calidad de gerente y representante legal de la sociedad Almacenes Generales de Depósito ALMAVIVA S.A., Sucursal Cartagena, interpuso tutela contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Cartagena, dentro del proceso seguido por el señor Eduardo Espinosa Cardona, contra la sociedad Almacenes Generales de Depósito ALMAVIVA S.A. Considera el tutelante que se violaron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la justicia y a la libre empresa. Señala el actor que el señor espinosa Cardona laboró para ALMAVIVA S.A. desde el 16 de marzo de 1981 hasta el 20 de enero de 1995, y fue despedido sin justa causa , obteniendo el pago de la correspondiente indemnización. Sin embargo, en febrero de 1995, el señor Espinosa Cardona inició proceso laboral de única instancia contra ALMAVIVA S.A., pretendiendo su reintegro al cargo que ocupaba y la cancelación de los salarios dejados de percibir. De acuerdo con las fechas de iniciación y terminación de la relación laboral, se comprobó que el señor Espinosa Cardona no tenía 10 años de servicios, lo cual, de conformidad con la ley 50 de 1991, no le permitía solicitar el reintegro a su cargo. Sin embargo, el Juzgado Cuarto Laboral de Cartagena, desconociendo tanto los hechos como las normas legales ordenó el reintegró del señor Espinosa Cardona a ALMAVIVA S.A., ocupando el mismo cargo y ordenando a su vez el pago de los salarios dejados de percibir. Ante tal situación, afirma la demandante, la actuación cumplida por el Juzgado aquí tutelado se convierte en una vía de hecho.

Por lo anterior, el actor solicita se deje sin valor la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Cartagena en el proceso seguido por el señor Eduardo Espinosa Cardona contra ALMAVIVA S.A., sociedad que representa el actor.

Mediante sentencia del veinte de enero de 1999, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena tuteló los derechos fundamentales de la sociedad Almacenes Generales de Depósito ALMAVIVA S.A., Sucursal Cartagena. Por lo tanto, declaró sin valor la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena en el proceso seguido por el señor Eduardo Espinosa Cardona contra ALMAVIVA S.A. Consideró el Tribunal que la decisión en cuestión carece de fundamento objetivo, más aún, cuando la misma juez en dicho proceso laboral, admite haber incurrido en un error al aplicar una norma que no correspondía al caso. Mediante prueba solicitada por esta Corporación en auto del 20 de abril del presente año, a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, se comprobó que el señor Eduardo Espinosa Cardona fue notificado en debida forma, de lo resuelto por dicho Tribunal en la presente acción de tutela.

En numerosas sentencias proferidas por esta Corporación se ha indicado que la acción de tutela surge como un mecanismo judicial idóneo contra decisiones judiciales cuando quiera que estas se constituyen en verdaderas vías de hecho.150 Al respecto es preciso indicar que la vía de hecho debe reunir algunos elementos que justifiquen su utilización por vía de tutela. La providencia judicial que se considere “una vía de hecho”, deberá carecer de fundamento legal; vulnerar de forma grave e inminente derechos de carácter fundamental y obedecer al criterio subjetivo de la autoridad judicial que la profiere.151

La actuación judicial que se controvierte en el presente caso, se produjo con base en la aplicación de una norma laboral derogada, es decir, se incurrió, de acuerdo con los presupuestos señalados en la jurisprudencia,152 en un defecto procedimental, en la medida en que la actuación se surtió al margen del procedimiento legal establecido. La jurisprudencia ha precisado,153 que cuando el juez aplica una norma derogada , incurre en vía de hecho por la violación no solo del debido proceso, sino también al principio de legalidad, que rige la actuación de los administradores de justicia.154 Se procederá así a confirmar la

150 Cfr. sentencias T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-208 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-668 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-654, T-567, T-803 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-069 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, entre otras.151 Cfr. sentencia T-327 de 1994 M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-477 de 1977 M.P. Jorge Arango Mejía, T-571 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz, T-201, T-533 de 1997 y T-465 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-069 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, entre otras.152 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-231, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.153 SU-637 de 1996 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-208 de 1994, y T-465 de 1998.154 Cfr. T- 465 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

sentencia de instancia, en tanto siguió los lineamientos de la jurisprudencia de esta Corporación.

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena del 20 de enero de 1999, con base en las consideraciones aquí expuestas.

Segundo. LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ CARLOS GAVIRIA DÍAZMagistrado Ponente Magistrado

JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO PABLO ENRIQUE LEAL RUIZMagistrado Secretario General (E)

VERSIÓN LIBRE SIN DEFENSOR- Sentencia No. C-150/93

DECRETO LEGISLATIVO DE COMISION LEGISLATIVA/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Como la disposición Constitucional transitoria que encarga a esta Corporación de la competencia para conocer de la constitucionalidad de los citados decretos no establece distinción alguna en esta especial materia del ejercicio de las facultades extraordinarias de origen constituyente, dicho control se debe verificar de modo integral ante la nueva Carta Constitucional, que exige su examen tanto por los especiales aspectos de forma que se advierten, como por los aspectos de fondo que aparecen en el nuevo texto constitucional. Obviamente, el examen de los requisitos de forma se verifica en esta Corporación frente a los especiales requisitos que para el ejercicio de la mencionadas facultades estableció el mismo Constituyente. El control de la constitucionalidad de los decretos que expidió el Gobierno Nacional en desarrollo de las atribuciones especiales que le fueron conferidas por el artículo transitorio 5o. de la Constitución Política de 1991 corresponde a la Corte Constitucional bajo el tramite que debe dársele a los restantes decretos de facultades extraordinarias.

DEBIDO PROCESO-Alcance

Aunque la etapa de la investigación previa es anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigación debe proseguir o no, es considerada como especial y básica de la instrucción y del juicio. Por tal motivo, no asiste razón que permita la limitación de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio del debido proceso debe aplicarse en toda actuación judicial. A la luz de la Carta y de los presupuestos constitucionales del debido proceso penal, no pueden consagrarse excepciones al principio de la contradicción del material probatorio.

PRINCIPIO DE CONTRADICCION/INVESTIGACION PREVIA

Lo que se entiende por "controversia de la prueba" es la posibilidad que tiene el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y con base en ello sustentar la argumentación de la defensa. La distinción entre imputado y sindicado es relievante desde el punto de vista constitucional para muchos otros efectos jurídicos y su repercusión es amplia en el orden legal y principalmente en el procedimiento penal; empero, de la interpretación del artículo 29 de la Carta, se advierte con claridad que no es admisible el establecimiento de excepciones al principio de la contradicción de la prueba así en la etapa de investigación

previa no exista sindicado de un posible delito; no puede el legislador señalar, como lo hace en la disposición acusada, que en la etapa de investigación previa, existan excepciones al principio de la presentación y controversia de pruebas por el imputado, pues éste también tiene derecho a su defensa y a controvertir las pruebas que se vayan acumulando.

SINDICADO-Alcance del término

El término "sindicado" debe entenderse como que en él también están incluidos "imputados", "procesados" y aún "condenados" , pues en toda la actuación procesal -previa, instrucción, juzgamiento y ejecución de la pena-, como garantía mínima debe prevalecer la asistencia del defensor en desarrollo del debido proceso. Estos términos son además de creación legal, mientras que la Constitución Política se refiere a toda persona durante toda actuación judicial de naturaleza penal.

DERECHO DE DEFENSA TECNICA

Si la Constitución Política no consagra restricción al derecho a una defensa técnica en las diferentes etapas, y los artículos 161 y 322 acusados, si lo hacen para los casos de flagrancia, tales normas son inconstitucionales. El derecho de defensa técnica en lo que se relaciona con la asistencia del defensor en los asuntos de carácter penal, no admite o no debe admitir restricción alguna. Para que exista un proceso penal propio de un Estado de Derecho es indispensable la protección del sindicado a través de un defensor, quien no sólo cumple esta función sino otra también muy importante, colaborar en la investigación de la verdad. Así, para el Constituyente es tan importante la defensa técnica, que se constitucionalizó el defensor de oficio en el artículo 282.4 de la Constitución, como una de las funciones del Defensor del Pueblo.

INVESTIGACION PREVIA-Práctica de pruebas

El artículo 323 del C. P. P. acusado y que permite, durante la etapa de la investigación previa, la práctica de todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no sufre vicio de constitucionalidad alguno que afecte su validez jurídica, puesto que como se trata de despejar dudas sobre la procedencia de la apertura de la investigación y de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal, bien pueden practicarse todas las pruebas enderezadas precisamente al esclarecimiento de los hechos; dicha etapa se debe desarrollar mientras no exista prueba para dictar resolución inhibitoria o mérito para vincular en calidad de sindicado a una persona, y para ello resulta recomendable y constitucional la autorización que confiere la ley para dicha situación procesal.

RESERVA PENAL

No se encuentra vicio de inconstitucionalidad por lo que hace a la parte acusada del artículo 8o., ya que la reserva de determinadas actuaciones judiciales del proceso penal, redunda en algunos casos en el cabal ejercicio de tales funciones, mucho más cuando el artículo 250 de la Carta impone a la Fiscalía General de la Nación el deber de velar por la protección de las víctimas, testigos o intervinientes y tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Excepciones

El principio de la doble instancia como derecho constitucional fundamental, y con carácter indisponible y obligatorio pero referido sólo al caso de la sentencia condenatoria; en el asunto que se examina no se trata de una disposición que regule el régimen de la controversia o impugnación de las sentencias sino sólo de los autos interlocutorios, lo cual es asunto bien diferente del planteado por el actor y que compete a la ley, pudiendo ésta señalar su régimen general y las excepciones que correspondan.

COMPETENCIA POR CONEXIDAD

No se encuentra reparo de carácter constitucional, ya que la competencia radicada en cabeza de los jueces regionales no es en ningún caso proveniente de una jurisdicción especial, sino simplemente la expresión orgánica de la distribución de funciones en el interior de la Rama Judicial, en razón de la materia y del objeto jurídico que persiguen las disposiciones penales especiales. Obsérvese que la distribución de la competencia entre los distintos Jueces de la República es una facultad propia del legislador, y naturalmente ubicada dentro de las normas propias del ordenamiento procedimental penal y que, además, la determinación de los modos de establecer la conexidad para efectos de fijarla es un asunto que puede reflejar razones de política criminal y de racionalidad instrumental y técnica, con base en criterios funcionales propios de las estructuras judiciales existentes.

VERSION LIBRE SIN DEFENSOR

El artículo 161 en la parte acusada, no se ajusta a la Constitución Nacional en cuanto establece que la versión libre y espontánea que sea rendida en caso de captura en flagrancia, puede adelantarse sin la presencia de abogado defensor; a dicha conclusión se arriba con base en las advertencias que se hacen sobre las garantías constitucionales de la presunción de inocencia, de la no autoincriminación forzada, del principio de la legalidad de las actuaciones de los funcionarios judiciales y de policía judicial, entre otras, las que prevalecen de manera incuestionable en estas actuaciones.

RESERVA DE IDENTIDAD

Sobre la identidad del testigo, es claro que el juez y el fiscal tienen el deber de conocerla para valorar la credibilidad del testimonio. También es cierto que en estas diligencias debe intervenir el Ministerio Público para certificar la correspondencia entre la versión dada por el testigo y su identidad personal; así, se procura que las circunstancias que permitan la identificación del testigo queden cubiertas por la reserva, para efectos de garantizarle su seguridad. Se trata simplemente, de recurrir a instrumentos técnicos de protección de la identidad de los testigos y funcionarios, lo mismo que de las versiones y de las pruebas para asegurar una cabal administración de justicia.

LIBERTAD PROVISIONAL

Corresponde al legislador decidir sobre las competencias judiciales con carácter de generalidad, pero bien puede distinguir en estas materias, las situaciones en las que cabe un trato más rígido, y otras en las que pueda darse un trato flexible, atendiendo a razones de sana conveniencia y de juiciosa consideración sobre las situaciones delictivas, que afectan a la sociedad en sus bienes jurídicos. Por dicha razón normativa de origen constitucional, el legislador, en otros ámbitos, como los de las conductas delictivas de competencia de la justicia ordinaria, ha establecido otras causales de procedencia de la libertad provisional, sin que esta situación enerve la posibilidad del establecimiento de reglas como las específicamente previstas en las normas que se examinan, y cuya constitucionalidad se declara.

AUDIENCIA PUBLICA

Es de competencia del legislador establecer por vía general y en abstracto, en cuáles hipótesis procede la audiencia pública y en cuáles no, sin que exista una disposición constitucional que obligue a que esta deba hacerse siempre o en algún tipo de proceso penal. La falta de audiencia pública para los delitos de competencia del Tribunal Nacional y de los Jueces Regionales, no desconoce el principio de la igualdad ni las correspondientes normas constitucionales, ya que en todos los casos en que se presenten los delitos a que se hace referencia, dicha audiencia no podrá practicarse.

PRUEBAS-Valor legal

En relación a lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 247 del C. P. P. acusado, que establece que, en los procesos de que conocen los jueces regionales, no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado, la Corte no encuentra fundamento para declarar la inconstitucionalidad demandada, ya que, como se ha advertido, la existencia de los jueces regionales obedece a previas disposiciones de carácter legal, que determinaron su creación sin comportar violación

alguna a la estructura orgánica de la Rama Judicial del Poder, y, de otra parte porque también es de competencia del Legislador en materia del procedimiento penal, señalar el valor legal de las pruebas en general y su capacidad para motivar la decisión condenatoria.

FISCALIA GENERAL DE LA NACION/COMPETENCIA TERRITORIAL/NULIDAD PROCESAL-Improcedencia

Se hace referencia a la etapa de instrucción en la que por principio básico actúa la Fiscalía General de la Nación, que como se ha visto, tiene competencia en todo el territorio, según lo dispuesto por el artículo 250 de la Constitución Nacional, lo que presupone que si son los funcionarios de la Fiscalía quienes adelantan la instrucción, no habrá lugar a violación constitucional alguna, ni mucho menos nulidad procesal, siempre que lo ordene el legislador.

PRUEBAS-Solicitud al Exterior

Corresponde a la Fiscalía General de la Nación la función de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores, todo lo cual permite, de conformidad con los acuerdos internacionales sobre colaboración de jueces y de intercambio de pruebas, atribuirle a dicho organismo la competencia especial para cuando se trate de delitos de conocimiento de los jueces regionales.

Ref.: Procesos Nos. D-165 y D-169.

Demandas de inconstitucionalidad contra algunos apartes de los arts. 7o., 8o., 11, 16, 66, 67, 68; los arts. 69, 71; unos apartes de los arts. 78, 86, 89, 96, 106, 118; el art. 120; una parte del art. 121; los arts. 124, 126; el último inciso del art. 134; unos apartes del art. 156; el art. 158; el inciso segundo del art. 161; el art. 206; el último inciso del art. 214; un aparte del art. 218, el último inciso del art. 247; el art. 251; un aparte del art. 272; el art. 293; el inciso 2° del numeral 1o. del art. 304; los arts. 310 y 312; el inciso 2° y un aparte del inciso 3° del art. 322; los arts. 323 y 342; los últimos incisos de los arts. 352, 374, 386, 387 y 388; el numeral 1o. del art. 397; el último inciso del art. 399; el inciso 2° del art. 409; el inciso 2° del numeral 3o. y parágrafo del art. 415; el último inciso del art. 542; los arts. 2o. y 5o. y una parte del art. 7o. transitorios, todos del Decreto Ley 2700 de 30 de noviembre de 1991 "Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal" (acumuladas).

Actores:

ANDRES DE ZUBIRIA Y VICTOR MANUEL ZULUAGA HOYOS. D-165; RAFAEL BARRIOS MENDIVIL. D-169.

Magistrado Ponente:Dr. FABIO MORON DIAZ

Santafe de Bogotá, D.C., Abril veintidos (22) de mil novecientos noventa y tres (1993).

I. ANTECEDENTES.

El quince (15) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), los ciudadanos ANDRES DE ZUBIRIA SAMPER Y VICTOR MANUEL ZULUAGA HOYOS, presentaron ante la Secretaría General de la Corte Constitucional un escrito de demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartes de las disposiciones del Decreto Ley No. 2700 de 1991, la cual fue radicada bajo el No. D-165. Ademas, el diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), el ciudadano RAFAEL BARRIOS MENDIVIL presentó en la Secretaría de esta Corporación un escrito mediante el cual formula la demanda que en la referencia corresponde al proceso de inconstitucionalidad No. D-169 y que se dirige contra algunas partes de las disposiciones del mismo Decreto ley 2700 de 1991, por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

En sesión celebrada el veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992), la Sala Plena de la Corte Constitucional de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5o. del Decreto 2067 de 1991 que establece el régimen de los procedimientos que se tramiten en esta Corporación, resolvió acumular los expedientes Nos. D-165 y D-169 para que se tramitaran conjuntamente y se resolvieran en la misma sentencia; de otra parte, también designó como ponentes para el presente proceso a los Magistrados FABIO MORON DIAZ y SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Por providencia del once (11) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), los Magistrados sustanciadores admitieron las demandas aludidas, solicitaron al señor ex-Secretario General de la Comisión Especial Legislativa constancia sobre la fecha y votación de la no improbación del Decreto 2700 de 1991 y ordenaron la fijación en lista del negocio en la Secretaría General de esta Corporación; además se ordenó el traslado correspondiente al Procurador General de la Nación para efectos de recibir el concepto fiscal de su competencia. Igualmente, se

ordenaron las comunicaciones de rigor a que se refiere el artículo 244 de la Constitución Nacional y el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991.

Una vez cumplidos todos los trámites previstos en el artículo 242 de la Carta Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional Sala Plena, procede a resolver sobre las demandas presentadas.

II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS.

"DECRETO NUMERO 2700 DE 1991(noviembre 30)

Por el cual se expiden las normas de Procedimiento Penal.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades que le confiere el literal a) del artículo transitorio 5, del capítulo 1 de las disposiciones transitorias de la Constitución Política de Colombia, previa consideración y no improbación por la Comisión Especial,

DECRETA:

TITULO PRELIMINAR

NORMAS RECTORAS

"ARTICULO 1o. ...

"...

"ARTICULO 7o. Contradicción. En el desarrollo del proceso, regirá el principio de contradicción.

El imputado, durante la investigación previa podrá presentar o controvertir pruebas, salvo las excepciones contempladas en este Código.

"ARTICULO 8o. Publicidad. Dentro del proceso penal la investigación es reservada para quienes no sean sujetos procesales y el juicio es público. Se aplicarán las excepciones previstas en este Código sobre reserva.

"..

"ARTICULO 11. Protección de víctimas y testigos. La Fiscalía General de la Nación dentro de la actuación penal proveerá la protección y asistencia a las víctimas, testigos y demás intervinientes en el proceso que lo requieran, para garantizar el restablecimiento del derecho y la cooperación judicial plena y libre.

"...

"ARTICULO 16. Doble instancia. Toda providencia interlocutoria, podrá ser apelada, salvo las excepciones previstas.

"...

"ARTICULO 66. Quiénes ejercen funciones de juzgamiento.La administración de justicia en materia penal, durante la etapa del juicio, se ejerce de manera permanente por: la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de decisión penales de los Tribunales superiores de Distrito, el Tribunal Nacional, los jueces regionales, los jueces penales del circuito, los jueces penales municipales, los jueces de menores, los promiscuos y los jurados de derecho. También administran justicia los jueces de paz, tribunales militares y el Senado de la República.

"ARTICULO 67. Quiénes ejercen funciones de instrucción. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación dirigir, realizar y coordinar la investigación en materia penal.

La Fiscalía General de la Nación actuará a través del Fiscal General de la Nación, los fiscales que éste delegue para casos especiales y los fiscales delgados ante la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Nacional, el Tribunal Superior de Distrito, los jueces regionales, los jueces del circuito, los jueces de menores, los jueces penales municipales y promiscuos.

La Cámara de Representantes y la Corte Suprema de Justicia ejercen funciones de instrucción en los casos contemplados por la Constitución Nacional.

"ARTICULO 68. Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:

1. Del recurso de casación.

2. De la acción de revisión cuando la sentencia ejecutoriada haya sido proferida en única o segunda instancia por esta corporación, por el Tribunal Nacional o por los Tribunales Superiores de Distrito.

3. Del recurso de hecho cuando se deniegue el recurso de casación.

4. De los recursos de apelación y de hecho en los procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Nacional.

5. De los conflictos de competencia que se susciten en asuntos de la jurisdicción penal ordinaria entre tribunales o juzgados de dos o más distritos judiciales; entre un tribunal y un juzgado de otro distrito judicial; entre tribunales, o entre un juzgado regional y cualquier juez penal de la República.

6. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del artículo 235 de la Constitución Nacional.

7. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional, cuando hubiere lugar.

8. De las solicitudes de cambio de radicación de procesos penales de un distrito judicial a otro, durante la etapa de juzgamiento.

9. Del juzgamiento del Viceprocurador, Vicefiscal, fiscales y procuradores delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Nacional y los tribunales superiores.

" ARTICULO 69. Competencia del Tribunal Nacional. A los magistrados del Tribunal Nacional les corresponde conocer, en sala de decisión:

1. En segunda instancia de los recursos de apelación y de hecho interpuestos contra las decisiones proferidas por los jueces regionales.

2. En primera instancia, de los procesos que se sigan a los jueces regionales, fiscales y agentes del ministerio público delegados ante ellos por delitos que cometan por razón de sus funciones.

3. De la solicitud de cambio de radicación de procesos penales que adelanten los jueces regionales.

" ARTICULO 71. Competencia de los jueces regionales. Los jueces regionales conocen:

En primera instancia:

1. De los delitos señalados en los artículos 32 y 33 de la Ley 30 de 1986, cuando la cantidad de plantas exceda de dos mil unidades, la de semillas que sobrepase los diez mil gramos y cuando la droga o sustancia exceda de diez mil gramos si se trata de marihuana, sobrepase los tres mil gramos si es hachís, sea superior a dos mil gramos si se trata de cocaína o sustancia a base de ella y cuando exceda los cuatro mil gramos si es metacualona.

2. De los procesos por los delitos descritos en el artículo 34 de la Ley 30 de 1986, cuando se trate de laboratorios, o cuando la cantidad de droga almacenada, transportada, vendida o usada exceda de diez mil gramos de marihuana, sobrepase los tres mil gramos si es hachís, sea superior a dos mil gramos si es cocaína o sustancia a base de ella, o exceda de los cuatro mil gramos si es metacualona.

3. De los delitos descritos en los artículos 35, 39. 43 y 44 de la Ley 30 de 1986.

4. De los delitos contra la existencia y seguridad del Estado, de los delitos contra el régimen constitucional y de los delitos a que se refiere el Decreto 2266 de 1991, con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal, de la interceptación de correspondencia oficial y delitos contra el sufragio. Cuando se trate del delito de extorsión y conexos, la competencia de los jueces regionales sólo procede si la cuantía es o excede de ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales.

"...

"ARTICULO 78. División territorial para efecto del juzgamiento. El territorio nacional se divide para efectos del juzgamiento en regiones, distritos , circuitos y municipios.

La Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Nacional tiene competencia en todo el territorio Nacional.

Los jueces regionales en la respectiva región.

Los tribunales superiores de distrito judicial en el correspondiente distrito.

Los jueces del circuito en el respectivo circuito.

Los jueces municipales en el respectivo municipio.

"...

"ARTICULO 86. Fijación del sitio para continuar el proceso. El funcionario judicial competente, al disponer el cambio de radicación, señalará el lugar donde deba continuar el proceso. Cuando el cambio obedezca a razones de orden público, se obtendrá del Gobierno Nacional o Departamental, si fuere necesario, informe sobre los diferentes sitios donde no sea conveniente la radicación.

Si el Tribunal Nacional o el Tribunal Superior de Distrito, al conocer del cambio de radicación, estima conveniente que ésta se haga en otra región o distrito, la solicitud pasará a la Corte Suprema de Justicia para que decida. Negado el cambio, podrá el Tribunal Nacional o el Tribunal Superior de Distrito disponer lo conveniente dentro del Tribunal Superior de Distrito disponer lo conveniente dentro del territorio de su competencia.

"...

"ARTICULO 89. Competencia por razón de la conexidad y el factor subjetivo. Cuando deban fallarse hechos punibles conexos, sometidos a diversas competencias, conocerá de ellos el funcionario de mayor jerarquía.

Lo dispuesto en el inciso anterior también se aplicará, cuando en la comisión del hecho o hechos punibles hubiere intervenido persona que goce de fuero.

Cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez regional y de cualquier otro funcionario judicial, corresponderá el juzgamiento al juez regional.

"...

"ARTICULO 96. Competencia. Si los procesos estuvieren sometidos a diversas competencias penales, la acumulación será decretada por el juez de mayor jerarquía. Si fueren de la misma

competencia, la decretará el juez del proceso donde primero se hubiere ejecutado la resolución de acusación.

Si se trata de procesos de competencia de jueces regionales y de otros jueces, deberá acumular los procesos el juez regional, aunque la resolución acusatoria se haya ejecutoriado con posterioridad.

"...

"ARTICULO 106. Impedimento de magistrado. Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la Sala respectiva. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y, si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de magistrado de Tribunal Superior o de Tribunal Nacional, se pasará el proceso a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la sala rechazare el impedimento, la decisión de ésta lo obligará.

"...

"ARTICULO 118. Fiscalía General de la Nación. Componen la Fiscalía General de la Nación: el Fiscal General de la Nación, los fiscales delegados que éste designe para casos especiales, los funcionarios judiciales de la fiscalía encargados de tramitar los recursos de apelación, y los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Nacional, los Tribunales Superiores de Distrito, los jueces regionales, los jueces penales municipales y promiscuos.

Los fiscales delegados están organizados en unidades de fiscalía a nivel local, distrital, regional y nacional. Cada unidad de fiscalía tiene un coordinador y una secretaría común. Las unidades de fiscalía del nivel nacional están adscritas al Fiscal General de la Nación o a la Dirección Nacional de Fiscalías. Las unidades de fiscalía del nivel regional están adscritas a la Dirección Regional de Fiscalías. Las unidades de fiscalía del nivel distrital están adscritas a la Dirección Distrital de Fiscalías. Las demás unidades de fiscalía funcionan a nivel local Los directores de todos los niveles tendrán igualmente la calidad de fiscales delegados.

"...

" ARTICULO 120. Atribuciones de la fiscalía general de la Nación. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación:

1. Investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.

2. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento.

3. Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.

4. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.

5. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

6. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.

7. Las demás que le atribuya el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

"ARTICULO 121. Fiscal General de la Nación. Corresponde al Fiscal General de la Nación:

1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución.

2. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, al Viceprocurador y a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Nacional y los tribunales superiores.

3. Cuando lo considere necesario, y en los casos excepcionales que requieran su atención directa, investigar, calificar y acusar, desplazando a cualquier fiscal delegado. Contra las decisiones que tome en desarrollo de la instrucción sólo procede el recurso de reposición.

4. Resolver las recusaciones que no acepten los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

5. Durante la etapa de instrucción, y cuando sea necesario para asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisión de la

actuación adelantada por un fiscal delegado al despacho de cualquier otro, mediante resolución motivada. Contra esta determinación no procederá recurso alguno, pero siempre deberá informarse al agente del ministerio público y los demás sujetos procesales.

"...

" ARTICULO 124. Fiscales delegados ante el Tribunal Nacional. Corresponde a los fiscales delegados ante el Tribunal nacional:

1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los jueces regionales, los fiscales y agentes del ministerio público delegados ante ellos, por delitos cometidos por razón de sus funciones.

2. Conocer en segunda instancia las decisiones proferidas por los fiscales delegados ante los jueces regionales.

3. Asignar el conocimiento de la instrucción cuando se presente conflicto entre los fiscales delegados ante los jueces regionales.

4. Decidir sobre las recusaciones no aceptadas por los fiscales delegados ante los jueces regionales.

5. Cuando lo considere necesario, investigar, calificar y acusar directamente desplazando a los fiscales delegados ante los jueces regionales.

"...

" ARTICULO 126. Fiscales delegados ante los jueces regionales. Corresponde a los fiscales delegados ante los jueces regionales.:

Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, los delitos cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia a los jueces regionales.

"...

"ARTICULO 134. Vigilancia de las unidades investigativas. El Procurador General de la Nación designará un agente del ministerio público para que ejerza vigilancia directa y permanente sobre el desarrollo y resultado de la investigación previa que adelanten las

unidades de policía judicial. Cuando se trate de investigaciones por hechos punibles de competencia de los jueces regionales, la participación del agente del ministerio público será obligatoria.

"...

"ARTICULO 156. Utilización de medios técnicos. En la actuación se podrán utilizar los medios mecánicos, electrónicos y técnicos que la ciencia ofrezca y que no atenten contra la dignidad humana y las garantías constitucionales. Igualmente las diligencias pueden ser recogidas y conservadas en sistemas de audiovideo y, si fuere el caso, el contenido de las mismas se llevará por escrito, cuando sea estrictamente necesario.

Así mismo podrán aplicarse a la parte administrativa de los despachos judiciales las técnicas de administración e informática judicial.

Para efectos de las diligencias que tuvieren que practicar las fiscalías ante los jueces regionales y éstos, aún aquellas en que fuere necesario el concurso de los procesados, podrán utilizarse los mecanismos técnicos que se estimen eficaces para garantizar la protección y reserva de la identidad de los intervinientes.

En estos casos se identificarán los técnicos y funcionarios que deban intervenir elaborando un documento que conservará el respectivo director regional de fiscalías.

Todos ellos estarán obligados a guardar la reserva de lo conocido por razón de sus funciones.

Los memoriales dirigidos por los abogados que hayan sido reconocidos dentro del proceso no requieren presentación personal.

"...

" ARTICULO 158. Protección de la identidad de funcionarios. En los delitos de competencia de los jueces regionales, los servidores públicos distintos del fiscal que intervengan en la actuación pueden ocultar su identidad conforme lo establezca el reglamento cuando existan graves peligros contra su integridad personal.

Las providencias que dicte el Tribunal Nacional, los jueces regionales o los fiscales delegados ante éstos, deberán ser suscritas por ellos. No obstante, se agregarán al expediente en copia

autenticada en la que no aparecerán sus firmas. El original se guardará con la seguridad del caso.

Mecanismo análogo se utilizará para mantener la reserva de los funcionarios de policía judicial cuando actúen en procesos de competencia de los jueces regionales.

La determinación acerca de la reserva de un fiscal será discrecional del Fiscal General de la Nación.

"...

"ARTICULO 161. Inexistencia de diligencias. Se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor.

Se exceptúa el caso de la versión libre y espontánea que sea rendida cuando se produzca captura en flagrancia.

Cuando el sindicado esté en peligro inminente de muerte y sea necesario realizar diligencias con su intervención puede omitirse la comunicación a su defensor y nombrar de oficio a cualquier persona, dejando constancia de ello.

"...

" ARTICULO 206. Providencias Consultables. En los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales, son consultables cuando no se interponga recurso alguno, el auto de cesación de procedimiento, el auto de preclusión de la investigación, la providencia que ordena la devolución a particulares de bienes presuntamente provenientes de la ejecución del hecho punible o que sean objeto material del mismo y las sentencias. También son consultables las sentencias absolutorias proferidas por cualquier juez cuando no haya habido parte civil reconocida dentro del proceso.

"...

"ARTICULO 214. Segunda Instancia de sentencias. El recurso de apelación contra la sentencia se sustentará por escrito, no obstante los sujetos procesales podrán solicitar la celebración de una

audiencia pública, caso en el cual la fecha de celebración de la misma será fijada en secretaría y no podrá exceder de treinta días contados a partir del reparto. La audiencia se celebrará con cualquiera de los sujetos procesales que concurran. El juez decidirá dentro de los diez días siguientes, pudiendo ordenar desde el momento de la audiencia el cumplimiento inmediato de lo referido a privación de la libertad del sindicado. La sentencia quedará ejecutoriada quince días después de realizada la última notificación.

En los procesos de competencia del Tribunal Nacional, no se celebrará audiencia pública. Las apelaciones se tramitarán conforme a lo previsto en el artículo anterior.

"....

"ARTICULO 218. Procedencia. El recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas por el Tribunal Nacional, de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el tribunal penal Militar, en segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de cinco años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad.

El recurso se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos, sea inferior a la señalada en el inciso anterior.

De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede aceptar un recurso de casación en casos distintos a los arriba mencionados, a solicitud del Procurador, su delegado o del defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

"...

"ARTICULO 247. Prueba para condenar. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado.

En los procesos de que conocen los jueces regionales no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado.

"...

" ARTICULO 251. Contradicción. En los procesos de que conocen los jueces regionales durante la investigación previa no habrá controversia probatoria pero quien haya rendido versión preliminar y su defensor, podrán conocerlas. En la instrucción y juzgamiento los sujetos procesales podrán solicitar pruebas y controvertirlas.

"...

"ARTICULO 272. Comparecencia de los peritos a la audiencia. Salvo lo previsto en el artículo 158 de este Código, los sujetos procesales podrán solicitar al juez que hagan comparecer a los peritos, para que conforme a cuestionario previamente presentado, expliquen los dictámenes que hayan rendido y respondan las preguntas que sean procedentes; el juez podrá ordenarlo oficiosamente.

"...

" ARTICULO 293. Reserva de la identidad del testigo. Cuando se trate de procesos del conocimiento de los jueces regionales y las circunstancias lo aconsejen, para seguridad de los testigos se autorizará que éstos coloquen la huella digital en su declaración en lugar de su firma. En estos casos el ministerio público certificará que dicha huella corresponde a la persona que declaró. En el texto del acta se omitirá la referencia a nombre de la persona y se hará formar parte del expediente con la constancia sobre el levantamiento de su identificación y su destino. En acta separada se señalará la identidad del declarante incluyendo todos los elementos que puedan servir al juez o al fiscal para valorar la credibilidad del testimonio, y en la cual se colocará la huella digital del exponente con su firma y la del agente del ministerio público. Excepcionalmente la reserva podrá extenderse a apartes de la declaración que permitieran la identificación del testigo, para garantizar su protección, con autorización del fiscal.

El juez y el fiscal conocerán la identidad del testigo para efectos de valoración de la prueba. La reserva se mantendrá para los demás sujetos procesales pero se levantará si se descubre falso testimonio o propósitos fraudulentos o cuando su seguridad esté garantizada.

"...

"ARTICULO 304. Causales de nulidad. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia del funcionario judicial.

Durante la instrucción no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial.

2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

3. La violación del derecho a la defensa.

"...

" ARTICULO 310. Servidores Públicos que ejercen funciones permanentes de policía judicial. Realizan funciones permanentes de policía judicial:

1. La policía judicial de la Policía Nacional.

2. El cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación y todos los servidores públicos que integran las unidades fiscales.

3. El Departamento Administrativo de Seguridad.

Ejercen funciones especiales de policía judicial:

1. La Contraloría y la Procuraduría General de la Nación.

2. Las Autoridades de tránsito en asuntos de su competencia.

3. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.

4. Los alcaldes e inspectores de policía.

PARAGRAFO . En los lugares del territorio Nacional donde no hubieren miembros de policía judicial de la Policía Nacional las funciones de policía judicial las podrá ejercer la Policía Nacional.

"...

" ARTICULO 312. Investigación previa realizada por iniciativa propia. En los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia previa.

"...

"ARTICULO 322. Versión del imputado en la investigación previa. Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscalía podrá recibir versión al imputado.

Quienes cumplen funciones de policía judicial sólo podrán recibirle versión a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. Cuando no se trate de flagrancia, la versión tendrá que recibirse en presencia de su defensor. Siempre se advertirá al imputado que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo.

Sólo podrá recibirse versión al imputado sin asistencia del defensor, en los mismos casos en que la ley lo permita para la diligencia de indagatoria. La aceptación del hecho por parte del imputado en la versión rendida ante el fiscal delegado o unidad de fiscalía dentro de la investigación previa, tendrá valor de confesión.

" ARTICULO 323. Pruebas que se pueden practicar en la investigación previa . Durante la etapa de investigación previa podrán practicarse todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

"...

" ARTICULO 342. Providencias reservadas. Las providencias motivadas mediante las cuales se disponga el allanamiento y el registro, la retención de correspondencia postal o telegráfica o la intersección de comunicaciones telefónicas no se darán a conocer a las partes mientras el funcionario considere que ello puede interferir en el desarrollo de la respectiva diligencia. Cuando se trate de procesos de competencia de los jueces regionales se dará el mismo tratamiento a aquellas pruebas que en virtud de solicitud de autoridad extranjera, se deban mantener en reserva hasta tanto se formule la acusación correspondiente. Contra dichos autos no procede recurso alguno.

"...

"ARTICULO 352. A quien se recibe indagatoria. El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido en flagrante hecho punible, considere autor o partícipe de la infracción penal.

En los procesos de competencia de los jueces regionales, conforme a las necesidades de la investigación y cuando se trate de pluralidad de imputados, el fiscal podrá diferir la vinculación de algunos al momento de la instrucción que considere más oportuno de acuerdo con el desarrollo de la misma. Cuando considere pertinente proceder a la vinculación, librará orden de captura.

"...

"ARTICULO 374. Privación de la libertad de servidor público. Los servidores públicos sólo podrán ser privados de la libertad cuando a juicio del fiscal o juez, la aprehensión no afecte la buena marcha de la administración.

Sin embargo, si se trata de delitos de competencia de los fiscales y jueces regionales se procederá en todos los casos a la privación de la libertad.

"...

"ARTICULO 386. Términos para recibir indagatoria. La indagatoria podrá recibirse a la mayor brevedad posible a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del fiscal. Este término se duplicará si hubiere más de dos capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha.

Cuando un delito de competencia de los jueces regionales suceda en lugar distinto a la sede del fiscal delegado, el fiscal del lugar al cual la unidad de policía entregue las diligencias, deberá avocar la investigación e indagará a los imputados enviando las diligencias inmediatamente a la dirección de fiscalía correspondiente.

"ARTICULO 387. Definición de la situación jurídica. Cuando la persona se encuentra privada de la libertad, rendida la indagatoria o vencido el término anterior, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco días siguientes, con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique, u ordenando su libertad inmediata. En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando se le solicite.

Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente. El fiscal dispondrá del mismo término cuando fueren cinco o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado el mismo día.

En los delitos de conocimiento de los jueces regionales recibida la indagatoria el fiscal definirá la situación jurídica dentro de los veinte días siguientes si aquélla hubiere sido recibida por un fiscal de sede distinta.

"ARTICULO 388. Requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando en contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

En los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procede como medida de aseguramiento, la detención preventiva.

"...

"ARTICULO 397. De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos:

1. Para todos los delitos de competencia de los jueces regionales.

2. Cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años.

3. En los siguientes delitos:

- Cohecho propio (artículo 141);- Cohecho impropio (artículo 142);- Enriquecimiento ilícito (artículo 148);

- Prevaricato por acción (artículo 149);- Receptación (artículo 177);- Fuga de presos (artículo 178);- Favorecimiento de la fuga (artículo 179);- Fraude procesal (artículo 182);- Incendio (artículo 189);- Provocación de inundación o derrumbe (artículo 191);- Siniestro o daño de nave (artículo 193);- Pánico (artículo 194);- Falsificación de moneda nacional extranjera (artículo 207);- Tráfico de moneda falsificada (artículo 208);- Emisiones ilegales (artículo 209);- Acaparamiento (artículo 229);- Especulación (artículo 230);- Pánico económico (artículo 232);- Ilícita explotación comercial (artículo 233);- Privación ilegal de libertad (artículo 272);- Constreñimiento para delinquir (artículo 277);- Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento

similar (artículo 278);- Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 303);

- Lesiones personales con deformidad (artículo 333);- Lesiones personales con perturbación funcional (artículo

334);- Lesiones personales con perturbación síquica (artículo 335);- Lesiones personales con pérdida anatómica (artículo 336);- Hurto agravado (artículo 351);- Los contemplados en el decreto 1730 de l991.

4. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión.

5. Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión.

6. Cuando el sindicado injustificadamente no otorgue la caución prendaria o juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la imponga o del que resuelva el recurso de reposición o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado.

7. En los casos de lesiones culposas previstas en los artículos 333, 334, 335,336 del Código Penal, cuando el sindicado en el momento de la realización del hecho se encuentre en estado de embriaguez aguda o bajo el influjo de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica demostrado por dictamen técnico o por

un método paraclínico, o abandone sin justa causa el lugar de la comisión del hecho.

"...

"ARTICULO 399. Detención de los servidores públicos. Cuando se haya negado la excarcelación, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el imputado eluda la acción de la justicia.

Si pasados cinco días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado.

Igualmente se procederá para ser efectiva la sentencia condenatoria.

No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración.

Si se trata de delitos de competencia de los jueces regionales, no es necesario solicitar la suspensión para hacer efectiva la detención.

"...

"ARTICULO 409. Detención parcial en el lugar de trabajo o domicilio. El sindicado que deba proveer por disposición de la ley a la subsistencia de una o más personas, podrá obtener que su detención se cumpla parcialmente en el lugar de trabajo, o su domicilio siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

1. Que no tenga en su contra, sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional.

2. Que esté sindicado por un delito cuya pena máxima no exceda de seis años de prisión, y

3. Que no haya eludido su comparecencia en la actuación procesal.

De este beneficio quedan excluidos en todo caso, los imputados por los delitos de competencia de los jueces regionales.

El beneficiado firmará diligencia de compromiso y prestará caución, que garanticen el cumplimiento de las obligaciones que se le impongan, entre las cuales estará las de regresar al establecimiento carcelario inmediatamente después de que terminen sus labores diurnas o nocturnas.

Esta medida se revocará cuando el beneficiado incumpla cualquiera de las obligaciones que se hubieren impuesto en la diligencia de compromiso.

"...

"ARTICULO 415. Causales de libertad provisional. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria en los siguientes casos:

1. Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos para suspender provisionalmente la ejecución de la sentencia. Salvo lo dispuesto en el artículo 417 de este código la libertad no podrá negarse con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento penitenciario.

2. Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele.

Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla.

La rebaja de pena por trabajo o estudio se tendrá en cuenta para el cómputo de la sanción.

La libertad provisional a que se refiere este numeral será concedida por la autoridad que esté conociendo de la actuación procesal al momento de presentarse la causal aquí prevista.

3. Cuando se dicte en primera instancia, preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria.

En los delitos de competencia de los jueces regionales, la libertad prevista en este numeral sólo procederá cuando la providencia se encuentre en firme.

4. Cuando vencido el término de ciento veinte días de privación efectiva de libertad, no se hubiere calificado el mérito de la

instrucción. Este término se ampliará a ciento ochenta días, cuando sean tres o más los imputados contra quienes estuviere vigente detención preventiva. Proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente.

No habrá lugar a la libertad provisional cuando el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor.

5. En el delito de homicidio descrito en los artículos 323 y 324 del Código Penal, y en los conexos con éste, cuando haya transcurrido más de un año de privación efectiva de la libertad contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública.

En los demás casos el término previsto en el inciso anterior se reducirá a la mitad.

No habrá libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado, así esta se encuentre suspendida por cualquier causa, o cuando habiéndose fijado fecha para celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor.

6. Cuando la infracción se hubiere realizado con exceso en las causales de justificación.

7. En los delitos contra el patrimonio económico cuando el sindicado, antes de dictarse sentencia, restituye el objeto material del delito, o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

8. En los eventos del inciso primero del artículo 139 del Código Penal, siempre que la cesación del mal uso, la reparación de lo dañado o el reintegro de lo apropiado perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia.

El funcionario deberá decidir sobre la solicitud de libertad provisional en un término máximo de tres días.

Cuando la libertad provisional prevista en los numerales 4 y 5 de este artículo se niegue por causas atribuibles al defensor , el funcionario judicial compulsará copias para que investiguen disciplinariamente al abogado que incurra en maniobras dilatorias.

PARAGRAFO . En los delitos de competencia de los jueces regionales la libertad provisional procederá únicamente en los casos previstos por los numerales 2 y 3 de este artículo. En los casos de

los numerales 4 y 5 los términos para que proceda la libertad provisional se duplicarán."...

"ARTICULO 542. Práctica de diligencias en el exterior. Cuando sea necesaria la práctica de diligencias en territorio extranjero, el Fiscal General de la Nación o el funcionario en quien delegue esta atribución, podrá de acuerdo con la naturaleza de la actuación, y la urgencia de la misma, autorizar el traslado del funcionario que esté adelantando la actuación, previo aviso de ello al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la representación diplomática acreditada en Colombia del país donde deba surtirse la diligencia. Cuando no sea necesario el desplazamiento al exterior, el fiscal que adelante la investigación podrá comisionar al cónsul o agente diplomático del país donde deba surtirse la diligencia quienes en ningún caso podrán practicar indagatoria.

En los procesos por los delitos de competencia de los jueces regionales, el trámite señalado en los artículos 539 a 542 podrá hacerse directamente por la Fiscalía General de la Nación, cuando ello fuere compatible con los acuerdos internacionales.

"...

Normas Transitorias

"...

" ARTICULO 2o . Temporalidad. Transcurridos diez años a partir de la vigencia del presente Código, los jueces regionales y el Tribunal Nacional perderán la competencia para conocer de los procesos que este código les hubiere adjudicado, y la misma será asignada a jueces del circuito, o a los que designe la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, pasados cinco años contados a partir de la vigencia del presente Código, el Presidente de la República rendirá un informe al Congreso Nacional en el que evaluará los resultados de la actividad de los jueces regionales y el Tribunal Nacional.

"...

" ARTICULO 5o. Integración a la jurisdicción ordinaria de la jurisdicción de orden público. La jurisdicción de orden público se

integrará a la jurisdicción ordinaria desde el momento que comience a regir este nuevo código. Los jueces de orden público se llamarán jueces regionales y el Tribunal Superior de Orden Público se llamará Tribunal Nacional. La competencia de estos despachos no se modifica, continuaran conociendo de los mismos hechos punibles que han venido conociendo hasta ahora, de acuerdo con los decretos que no impruebe la Comisión Especial para convertir normas expedidas en ejercicio de facultades de Estado de Sitio en legislación permanente.

"...

"ARTICULO 7o. Organismos que se integran a la Fiscalía General de la Nación. Pasarán a la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Nacional y las Direcciones Seccionales de Instrucción Criminal, el cuerpo técnico de policía judicial, y los juzgados de instrucción criminal de la justicia ordinaria, de orden público y penal aduanera. La Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia con sus dependencias seccionales se integrará a la Fiscalía General de la Nación como establecimiento público adscrito a la misma.

(Lo subrayado es lo demandado).

III. LAS DEMANDAS.

Se resumen enseguida las consideraciones y las formulaciones con las que los actores fundamentan las demandas de la referencia.

1. LA DEMANDA PRESENTADA POR ANDRES DE ZUBIRIA SAMPER Y VICTOR MANUEL ZULUAGA HOYOS CONTRA LOS SIGUIENTES ARTICULOS: 69 y 71; 2o. y 5o. TRANSITORIOS DEL DECRETO 2700 DE 1991.

Los accionantes consideran que el Decreto 2700 de l991 en las partes acusadas desconoce los siguientes tres aspectos de la Constitución Nacional: a) El Derecho Constitucional Fundamental del Debido Proceso. b) La estructura jerárquica de la Rama Judicial y c) La competencia funcional del Consejo Superior de la Judicatura. En este sentido, los actores consideran como violadas los artículos 29, 113, 116, 228, 234 y 257 de la Constitución Nacional.

a) En cuanto al desconocimiento del Derecho Constitucional al Debido Proceso y para argumentar que en su opinión las actuaciones judiciales deben ser públicas y que sólo la ley podrá decretar excepciones a este principio, sostienen que el único que puede limitar dicho carácter de los procesos judiciales, es el Congreso Nacional a través de una Ley de la República. Los accionantes señalan que el derecho al Debido Proceso es definido por la disposición constitucional y desarrollado posteriormente en la misma Carta Política en su Título VIII: "De la Rama Judicial", y concretamente en su art. 228 que expresa "Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial". En su opinión, la palabra Ley a que se refiere la Constitución para efectos de permitir el establecimiento de excepciones a la publicidad de las actuaciones judiciales (arts. 29 y 228 C.N.), significa que sólo el Congreso de la República, como órgano de la voluntad general de los ciudadanos, puede señalarlas y ordenarlas, mucho más cuando el artículo 150 de la Carta establece que corresponde al Congreso hacer las leyes.

En su concepto el principio general y prevalente en la Constitución es el que determina que las actuaciones judiciales serán públicas y permanentes, mientras que la excepción a dicha regla sólo puede ser prevista por la Ley mediante acto emanado del Congreso Nacional.

Al respecto se añade que la incorporación de la jurisdicción de orden público basada en lo "secreto", a la jurisdicción ordinaria sustentada en la publicidad como principio general, es violatoria de la Constitución Política de l991, pues desconoce las garantías constitucionales del Debido Proceso judicial, que es uno de los soportes jurídicos fundamentales del Estado de Derecho colombiano.

Se anota que sí esto ocurriera, se volvería a la época del oscurantismo penal, cuya critica principal correspondió a Beccaría en su obra, "De los Delitos y de las Penas", a través de la cual se explica que el Procedimiento Penal secreto conlleva a la desigualdad entre las partes, en perjuicio del presunto delincuente y favorece la existencia de unos jueces que por disponer de un gran margen de discrecionalidad al aplicar la ley penal, se hacen temibles, porque en la mayoría de los casos, sus desmanes permanecen en la sombra y no son conocidos sino por quienes los padecen.

b) En lo que atañe al presunto desconocimiento de las reglas constitucionales (Título V, art. 234 C.N.) sobre la estructura jerárquica de la Rama Judicial, manifiestan que en términos jurídicos no es posible la

existencia de dos entidades de la jurisdicción ordinaria con ámbito nacional, como acontece con la Corte Suprema de Justicia, máximo organismo de aquella jurisdicción, y el Tribunal Nacional. Manifiestan que lo anterior significa que el Decreto 2700 de l991, desconoce las disposiciones constitucionales precitadas, por cuanto una decisión judicial del Tribunal Nacional, como su propia denominación lo indica, tiene ámbito espacial en todo el país y los recursos jurídicos contra estas no serían viables ante otro ente judicial nacional, esto es, ni siquiera ante la Corte Suprema de Justicia, en razón a que las dos entidades, por su cobertura nacional, tendrían el mismo nivel jerárquico, llevando lo anterior al absurdo de que en Colombia existieran dos órganos superiores de la jurisdicción ordinaria: la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Nacional.

c) En lo tocante a la violación de la competencia funcional del Consejo Superior de la Judicatura, se precisa por la demanda que no obstante la Constitución de l991 incorporó la figura de aquel nuevo organismo como ente de dirección de la función administrativa en la Rama Judicial y le asignó la atribución de "fijar la división del territorio para efectos judiciales" (art. 257 C.N.), el hecho de que todavía no se haya producido la reglamentación respectiva y que hasta el momento no ha procedido a cumplir con esa función constitucional, hace inviable por carencia de competencia una división territorial en materia judicial ordenada por la Ley y diferente a la sustentada en la anterior Constitución de l886.

Se concluye entonces que no es posible darle aplicación a los enunciados del Nuevo Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de l991) en lo referente al Tribunal Nacional (art. 69) y a los jueces Regionales (art. 71). El Consejo Superior de la Judicatura no ha hecho la división territorial en donde hipotéticamente funcionaría el Tribunal Nacional y los Jueces Regionales; por lo tanto, las normas precitadas violan la Constitución, o en su defecto serían ineficaces, hasta tanto el Consejo Superior de la Judicatura establezca las nuevas divisiones territoriales judiciales.

2. DEMANDA PRESENTADA POR RAFAEL BARRIOS MENDIVIL CONTRA LOS SIGUIENTES ARTICULOS: 7o, 8o, 11, 16, 66, 67, 68, 69,71,78, 86, 89, 96, 106, 118, 120, 121, 124, 126, 134, 156, 158, 161, 206, 214,218, 247, 251, 272, 293, 304, 310, 312, 322, 323, 342, 352,374, 386, 387,388, 397, 399, 409, 415 y LOS TRANSITORIOS 2o, 5o y 7o.

Los accionantes solicitan a la Corte Constitucional que se declaren inexequibles, las disposiciones contenidas en la referencia y

fundamentan su petición con base en las siguientes argumentaciones que se resumen así:

a) Normas que se estiman violadas.

Para el actor las normas acusadas desconocen lo dispuesto por los artículos 3o., 13, 28, 29, 33, 83, 93, 116, 121, 228 y 250 de la Constitución Nacional. Además estima el actor que resultan violados los artículos 4o., 5o. numerales 1 y 3; 14 y 15 numerales 1 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También considera que se han violado los artículos 7o. numerales 3, 5 y 6; 8o. numerales 1 y 2; 9o. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así mismo estima que las normas acusadas desconoce los artículos 1o., 7o., 10o. y 11 numerales 2 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los artículos II y IX de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos.

b) Concepto de la violación.

El actor considera que las normas que se demandan desconocen el Principio de la Igualdad al establecer un "tratamiento diferencial y desfavorable para los procesados y condenados por los Jueces Regionales y el Tribunal Nacional" y que el procedimiento que se sigue por dichos jueces lesiona el Principio del Debido Proceso.

La Igualdad de las personas ante la ley está consagrada en la Carta Política en el artículo 13 para proteger y garantizarles el desarrollo de la vida en comunidad frente a los demás y frente al Estado, debiendo éste velar por su vigencia; además el debido proceso supone la confluencia y concreción de los derechos y garantías que son reconocidos a las partes en toda actuación judicial, para salvaguardar la dignidad humana y el ejercicio imparcial de la Justicia.

En su opinión, los artículos 66, 68 y 126 del Estatuto Procesal Penal, mediante los cuales se atribuyen funciones de juzgamiento al Tribunal Nacional y a los Jueces Regionales; competencia a la Corte Suprema de Justicia para conocer los recursos de casación, apelación y de hecho en los procesos del Tribunal Nacional y los Jueces Regionales; competencia al Tribunal Nacional para conocer entre otros de la segunda instancia de los recursos de apelación y de hecho interpuestos contra las decisiones de los Jueces Regionales; competencia de los Jueces Regionales para

conocer de los delitos contemplados en la Ley 30 y del Decreto 2266 de 1991 y la facultad de investigar, calificar y acusar a los Fiscales Delegados ante los Jueces Regionales; sobrepasan no solo el marco del artículo 116 de la Carta Política, el cual expresa claramente quienes administran justicia, sino que también vulnera los artículos 246 y 247, pues al trasladar e incorporar al Código procesal penal la jurisdicción de Orden Público, de acuerdo al artículo 5o transitorio de la misma obra, establece una verdadera jurisdicción especial, distinta a la de los "pueblos indígenas" y a la de los "jueces de paz".

Consideran que el Código impugnado consagra normas que restringen el ejercicio del Derecho de Defensa, como son aquellas que difieren la vinculación del imputado (artículo 352, inciso 2o); facultan tener en secreto las decisiones, (art. 342); toleran el ocultamiento de la identidad del Fiscal (art. 158); permiten el ocultamiento de la identidad de los intervinientes (art. 156, inc. 3o); o autorizan la versión libre y espontánea en caso de flagrancia y el imputado que voluntariamente la solicite sin la presencia del defensor (art. 342, inc. 2o).

Sobre la facultad de diferir la vinculación del imputado, el actor señala que el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, vulnera directamente el derecho de defensa pues imposibilita la controversia judicial directa del acervo probatorio recaudado antes de la vinculación de las personas al proceso, adelantándose de esta manera la investigación a espaldas de aquellos; además, dicha figura corresponde a la consagrada en el artículo 3o. del Decreto 2271 de 1991, que recoge a la del artículo 34 del Decreto 2790 de 1990 en su inciso 10, que es evidentemente inconstitucional al quebrantar el derecho a la certeza jurídica individual sobre el comportamiento ilícito y al desconocer oportunidades de defensa, que es la razón de la garantía que ha querido otorgarle la Carta Política. Al respecto se anota por el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Pedro Lafont Pianetta, en salvamento de voto a la sentencia de fecha abril 11 de 1991, que señala: "diferir la vinculación de un procesado para el momento en que el juez lo considere más oportuno es abrir la posibilidad para que el juez sin control de las exigencias del debido proceso y de la observancia de las formas propias del juicio, adelantare el proceso con absoluta ausencia del implicado y la posibilidad de vincularlo sólo cuando todo el acervo probatorio que esté en su contra esté estructurado. Si se llega a vincular en esta instancia y en tal situación, qué posibilidades habrá podido tener de controvertir la prueba y de ejercer el derecho de defensa".

El artículo 322, que es similar al art. 4o. del Decreto 2271 de 1991, que acoge el art. 1o. del Decreto 099 de 1991, que adicionó el art. 26 del Decreto 2790 de 1990, viola la garantía establecida en el artículo 33 de la Constitución Política, al autorizar a funcionarios de Policía Judicial para

recibir versión libre y espontánea a los capturados en flagrancia y al imputado que voluntariamente lo solicite obteniendo una versión a través de medios que atentan contra la dignidad e integridad del capturado y convirtiendo la excepción contemplada en la norma en regla general. Además, sostiene que se restringe el derecho de defensa y se genera un rompimiento del principio de la igualdad ante la ley, pues el artículo 304 inciso 2o. que se acusa, tomado en parte de la art. 40. del Decreto 2271 de 1991, el cual acogió el art. 52 del Decreto 2790 de 1990, ordena que durante la instrucción no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial.

Se arguye que el Derecho de Defensa, la contradicción de la prueba y el principio de la publicidad que debe imperar en el proceso Judicial, se afectan cuando se autoriza la existencia de fiscales secretos. Ya que el derecho a un proceso público comprende el conocimiento del expediente y de las personas que intervienen en el mismo; en este sentido, el proceso público está consagrado como derecho constitucional fundamental por el artículo 29 inciso 4o. que establece: "quien sea sindicado tiene derecho a un debido proceso público sin dilaciones justificadas".

Se considera que al permitirse la existencia de un "justicia secreta", se autoriza a que la justicia proceda de una manera parcializada y que se atente y se vulneren los derechos y las garantías procesales. Al consagrarse la existencia de Fiscales secretos, a través de normas como el artículo 158 inciso 1o. del C.P.P., que es idéntico al artículo 6o del Decreto 2271 de 1991, el cual adoptó el art. 10o del Decreto 1676 de 1991; o de Intervinientes secretos y Peritos secretos en el artículo 272 del C.P.P., que corresponde al artículo 22, inciso 3o. del Decreto 099 de 1991, el cual acogió el Decreto 2271 de 1991; o Testigos secretos mediante el artículo 293 del C.P.P., igual al artículo 4o. Decreto 2271 de 1991, que adoptó como legislación permanente los incisos 1 y 2 del art. 22 Decreto 099 de 1991; o Policía Judicial secreta, por intermedio del artículo 158 inciso 3o del C.P.P. que corresponde al artículo 24 parágrafo 3o del Decreto 099 de 1991, que acogió el Decreto 2271 de 1991; y Servidores Públicos secretos en el artículo 158 inciso 1o., similar al artículo 4o del decreto 2271 de 1991, que acogió al inciso 1o art. 50 del Decreto 099 de 1991, se vulnera el Derecho de Defensa, el Debido Proceso, el Derecho a la Contradicción y el carácter de publicidad que debe inspirar al mismo.

Se agrega que con el testigo secreto se rompe con la estructura lógica del derecho constitucional colombiano y con la del mismo derecho internacional sobre el derecho a la defensa; por lo anterior se anota que el conocimiento de las condiciones personales del testigo o del perito, permite la vigencia del derecho de contradicción y de defensa, pues sin

ese conocimiento personal de quien participa en la prueba, es imposible realizar una crítica probatoria adecuada y será imposible igualmente apreciar su valor, ya que para poder controvertir la prueba y apreciarla en su verdadera capacidad, es indispensable conocer al protagonista de la misma.

Se demanda por inconstitucional el artículo 158 inciso 2o. del C.P.P., el cual en opinión del actor elimina la oportunidad de controvertir las providencias, impide el conocimiento de las decisiones volviendo con ello a procedimientos inquisitivos y ocultos.

Sobre el art. 214 de C.P.P. manifiesta que con él elimina la publicidad del proceso al disponerse que "no se celebrará audiencia pública", puesto que la publicidad de los juicios es la más oportuna garantía de su rectitud, de la justicia y de la libertad, y el imputado encuentra en ella la mejor seguridad contra la calumnia, la ilegalidad y la parcialidad.

Se considera que no obstante el art. 250 numeral 3o de la Constitución Política establece como función del Fiscal General de la Nación "El dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial", el art. 323 del C.P.P. permite que durante la investigación previa podrá la policía judicial practicar todas las pruebas necesarias, sin que medie autorización del fiscal y los particulares queden sin protección alguna mucho más cuando se permite la versión libre. Es entonces en su opinión, el establecimiento de una modalidad de usurpación de funciones del Poder Ejecutivo sobre el Judicial.

Se observa asimismo que la presunción de inocencia que debe ir en todo el curso del proceso penal conduce a que el principio de libertad del procesado sea la regla y no la excepción, por lo tanto el desconocer para los delitos de competencia de los fiscales delegados, jueces regionales y tribunal nacional, la posibilidad de aplicar otras medidas de aseguramiento, contraviene dicha presunción y además le imprime a la justicia un carácter de retributiva y de venganza, que riñe con la función resocializadora que debe caracterizar a los sistemas punitivos de corte democrático. Estas disposiciones rompen también con el principio de la igualdad ante la ley, el cual exige que todas las personas deben recibir el mismo trato y protección de las autoridades.

Para terminar se hace referencia a lo dicho por el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Edgar Saavedra Rojas y otros, quienes al rechazar el fallo de constitucionalidad del Decreto 2790 de 1990, el cual fue estudiado a la luz de la Constitución de 1886, manifiestan que "...la verdad es que se le da piso de constitucionalidad a preceptos que

vulneran de manera grave el derecho de defensa, el debido proceso y las formas propias del juicio creándose un grave precedente legislativo y jurisprudencial, donde implícitamente se conoce que la eficacia de la represión tiene una mayor importancia que los derechos constitucionales reconocidos...La entronización de la ley de la selva, donde solo importan los intereses represivos del Estado, que la ejercen por fuera de las previsiones constitucionales y con absoluto desconocimiento de la integridad de la Carta y de las obligaciones internacionales que hemos adquirido al ratificar el Pacto Universal y la Convención Americana de Derechos Humanos. Ante tan claro desentendimiento de dichas obligaciones sería conveniente que el gobierno pensara seriamente en denunciar dichos tratados, que los están ignorando de manera flagrante". Y se agrega "este monumento antidemocrático, inquisitivo, oscurantista, y de corte fascitoide, fue convertido en legislación permanente como bien se precia el defensor de marras del Ministerio de Justicia".

3. INTERVENCION OFICIAL DEL MINISTERIO DE JUSTICIA JUSTIFICANDO LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS DEMANDADOS.

Para sustentar la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en el Decreto 2700 de 1991, es decir, para sostener la plena eficacia constitucional del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal), el Ministerio de Justicia hace las siguientes apreciaciones:

a) Considerando que el delito es el resultado de las relaciones sociales y de la conducta de los individuos, por cuanto está orientada por normas colectivas que interactúan con factores socioeconómicos y culturales, se consideró relevante establecer el comportamiento del delito en Colombia, para lo cual se decidió que tenían que establecerse unos parámetros necesarios para que la justicia sea eficaz y lograr la pronta y cumplida justicia primaria; función propia del Estado, cuyas actuaciones serán públicas y permanentes, con las excepciones que fije la ley.

Con el propósito de impedir que los procedimientos sean utilizados para obstaculizar la Administración de justicia, se dispuso que en dichas actuaciones prevalecerá el derecho sustancial, por cuanto el fortalecimiento de la Administración de justicia, su eficacia y el debido respeto a los derechos humanos, constituyen algunos de los vehementes anhelos que dieron origen a la Constitución Nacional. Así ha quedado plasmado en el Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal, que consagró en sus primeros artículos los principios rectores, como los del debido proceso, presunción de inocencia, reconocimiento a la

libertad. habeas corpus, imperio de la ley, contradicción, publicidad, finalidad del procedimiento, favorabilidad, protección de víctimas y testigos, corrección de actos irregulares, restablecimiento del derecho, cosa juzgada, doble instancia, reformatio in pejus, lealtad, gratuidad, igualdad, integración y prevalencia de las normas rectoras (art. 1o al 22 del Decreto 2700 de 1991).

Apreciando la situación actual de orden público, la cual se encuentra agravada por el surgimiento de los escuadrones de la muerte, las bandas de sicarios y los grupos de autodefensa, el Gobierno debe contar con instrumentos ágiles que le permitan hacerle frente a los desafíos que sufre el Estado de Derecho y conjurar la crisis que sobreviene a diario por la violencia, pues como lo expresó la Corte Suprema de Justicia "...Es preciso reiterar que las causas que dieron origen a la declaratoria del estado de sitio, no solo no han desaparecido, sino que se han agravado con el aumento de los factores de perturbación de la acción subversiva y terrorista".

Al respecto el Presidente de la República en su discurso de posesión el 7 de agosto de 1990, expresó: "La violencia llamó a las puertas de cada colombiano y puso a prueba el carácter de la Nación. Mi gobierno tiene la responsabilidad histórica de pacificar la vida colombiana, modernizar las instituciones para que respondan a las nuevas necesidades de los ciudadanos. Colombia a apelado a las soluciones políticas una y otra vez para hacerle frente a la rebelión armada. Ellas serán preservadas para los grupos guerrilleros que se acojan al sentimiento mayoritario de la Nación: acabar con la violencia... Crearemos una legislación de carácter permanente que no dependa de la temporalidad del estado de sitio ni dé lugar a abusos y cuyas normas se adecúen a nuestra tradición jurídica...".

Es por esta razón que el Gobierno en primer lugar le presentó a la Comisión Especial Legislativa a consideración unos Decretos de estado de sitio para que fueran adoptados como legislación permanente. En segundo lugar y en concordancia con el art. 5o. transitorio de la Carta que dice: "Revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: a) Expedir las normas que organicen la Fiscalía General de la Nación y las normas de Procedimiento Penal...", expidió el Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal). Y en tercer termino expidió los Decretos 1155 y 1156 de 1992 a través de los cuales se incorporó la interpretación en relación con la libertad provisional en los procesos de competencia de los Jueces Regionales al señalarse que en "los procesos cuyo conocimiento está atribuido a los Jueces Regionales, deben regirse exclusivamente por los Decretos Especiales expedidos por el Gobierno Nacional como legislación permanente". Jueces Regionales que pertenecen a la jurisdicción ordinaria, o sea que están incorporados a la estructura orgánica judicial que en materia penal fue establecida en la

Constitución Nacional, conocedores de procesos que serán instruidos por la Fiscalía General de la Nación, bajo cuya dirección quedará la policía judicial.

b) Es cierto que la publicidad de la prueba es un derecho del procesado, empero al tenor del artículo 8o. numeral 5o, de la Convención Americana sobre Derecho Humanos, Pacto de San José, ratificado por Colombia el 31 de julio de 1973 y aprobado por la Ley 16 de 1972, se dispuso que "el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los derechos de la justicia". En consecuencia, también los procesos de competencia de los Jueces regionales, en materia de principios generales de las pruebas, se rigen por lo normado en la Constitución Política, y Código de Procedimiento Penal y los Tratados Internacionales, los cuales como se observa contemplan expresas excepciones a los principios de publicidad y contradicción.

No obstante que con la reserva de la identidad de los testigos también se limita la publicidad y controversia probatoria en los procesos de competencia de los Jueces Regionales (Cfr. art. 293 Decreto 2700 de 1991), al tenor del numeral 4o. del art. 250 de la C.N., en concordancia con el numeral 6o. del art. 120 del citado Decreto, esa disposición no resulta inconstitucional ya que por mandato de la Carta se debe velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso. Además de que el art. 50 del decreto 099 de 1991 garantiza la seriedad e imparcialidad del proceso al establecer que no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado; dentro de los procesos ante los Jueces regionales, para la valoración del testimonio, estos funcionarios deben tener en cuenta la sana crítica, el objeto percibido, la personalidad del declarante, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió.

En cuanto a la reserva de identidad de los servidores públicos que intervengan en la actuación procesal, esta figura se justifica con el argumento de que se debe proteger la vida de los funcionarios judiciales ante la ola de homicidios de muchos de ellos, sin que resulte violatorio del debido proceso proteger la vida de quien administra justicia. La reserva de la identidad es sólo un mecanismo para contrarrestar la amenaza de las organizaciones criminales. Argumentar que con esta norma acusada se violan las convenciones internacionales de derechos humanos es distorsionar el alcance y concepto mismo de derechos humanos, pues el juez, el policía, y la víctima también tienen derechos humanos.

c) Las excepciones previstas en el art. 16 del Decreto 2700 de 1991, se fundamentan en las disposición constitucional contenida en el art. 31 de

la Carta: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley".

d) Ante la impugnación del art. 66 del Decreto 2700 de 1991, el cual establece que el Tribunal Nacional y los Jueces Regionales administran justicia a través de la función de juzgamiento que el código les atribuya, Tribunal y Jueces que son lo que se conocía como Tribunal Superior de Orden Público y Jueces de Orden Público, el Ministerio de Justicia considera que no hay lugar a inconstitucionalidad, ya que el debido proceso no consiste en conocer la identidad del funcionario que administra justicia para tener ocasión de amenazarlo e intimidarlo en la toma de decisiones, ni implica que el abogado defensor pueda controvertir las pruebas desde el momento mismo en que se inicia una indagación preliminar.

e) La posibilidad de que un funcionario distinto de aquel que dictó la providencia la conozca y revise, es garantía elemental para evitar abusos y corregir yerros irreversibles en una actividad realizada por hombres, por eso es función de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, actuar como tribunal de casación y como segunda instancia en los procesos que conozcan los tribunales nacionales, cumpliéndose así lo dispuesto sobre la doble instancia consagrada en el art. 31 de la C.N., en concordancia con el art. 16 del precitado Decreto. Por lo anterior, se manifiesta que no puede afirmar el actor que existen dos entidades de la jurisdicción ordinaria con ámbito nacional, pues la misma Constitución Nacional en su art. 234 dispone que "la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria" y sus atribuciones son de resonancia nacional, mientras que al Tribunal Nacional le compete todo lo relacionado con los Jueces Regionales, que se encuentran ubicados en las diferentes zonas territoriales del país y por ello sus decisiones tienen ámbito especial en todo el territorio nacional.

f) Si bien es cierto que la Constitución faculta al Consejo Superior de la Judicatura para fijar la división judicial del territorio, esta norma no es contrariada por las disposiciones de los art. 69, 71 y 78 del Decreto 2700 de 1991, por cuanto el art. transitorio 5o de la Constitución faculta al Presidente de la República para "expedir normas que organicen la Fiscalía General y normas de procedimiento penal".

g) Durante toda la actuación procesal es importante que el funcionario que la dirija pueda hacerlo en un medio libre de presiones, por esa razón el Tribunal Nacional puede solicitar a la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a su conveniencia, la fijación en determinado sitio de un proceso, o disponer lo conveniente dentro del territorio de su competencia, al tenor del art. 86 del Decreto 2700 de 1991.

h) Un funcionario judicial que inicialmente no conoció un proceso, adquiere competencia por razón de la conexidad y así si uno de los hechos punibles es de competencia del Juez Regional, éste será el competente para conocer de los delitos conexos según el art. 89 del Decreto 2700 de 1991.

i) Para evitar inseguridad, inequidad e ineficiencia jurídicas y por economía procesal el art. 96 del C.P.P. autoriza al Juez Regional la acumulación de procesos de su conocimiento y de los de otros jueces. La Fiscalía General de la Nación es una institución encargada de transformar el concepto del procedimiento penal colombiano, donde desarrolla la función judicial de dirigir el proceso y ejercer la acción penal durante la etapa de investigación y constituirse en verdadero sujeto procesal durante la etapa de juicio. Es importante entonces la diligencia de los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los Jueces regionales, los cuales vigilan la recta y pronta administración de justicia, investigando, calificando y acusando, si fuere el caso.

j) Los avances de la ciencia y de la tecnología deben estar a disposición de la actuación penal, por ello sobresale la importancia de utilizar los medios técnicos en toda actuación penal, aún de parte de las fiscalías ante losJueces regionales, pues estas son necesarias para garantizar la reserva del funcionario judicial y de los testigos en los procesos.

k) Por lo que atañe a la consulta, se manifiesta que no es un recurso sino un grado de jurisdicción, el cual permite al superior jerárquico revisar la providencia del inferior en casos en que procede aunque no se hayan presentado impugnaciones de la providencia. Se anota que los procesos del conocimiento de los Jueces Regionales suelen ser muy delicados y muchas veces conllevan a amenazas y presiones sobre la decisión judicial, por lo cual se estableció en el art. 206 del C.P.P. la consulta de providencia de fondo que absuelven o benefician al sindicado.

l) En cuanto a la limitación de la celebración de audiencias publicas, de que habla el inciso segundo del artículo 214 del C.P.P., ello se anuncia como lógico, pues es un mecanismo hábil para proteger la integridad del Tribunal Nacional o guardar la reserva sobre su identidad.

m) La contradicción de la prueba es fundamental, pues la ley procesal es solo parte del ordenamiento jurídico y éste, de las normas de control social y debe desarrollar con plenitud el objeto que le ha sido encomendado y no puede abstenerse de hacerlo sobre la base de que

otras disposiciones de control social son deficientes; no sólo la posibilidad de contrainterrogar al testigo, verificar su credibilidad, son fuente de conocimiento.

n) La nulidad está expresamente consagrada. La Constitución Nacional consagró la competencia en todo el territorio nacional a los Fiscales Delegados y por esa razón no es posible que durante la investigación se presenten nulidades con base en falta de competencia del Fiscal por razón de territorio.

ñ) Se designó al Fiscal General como director y coordinador de las funciones de Policía Judicial de la Policía Nacional; la cual es la autoridad más próxima al ciudadano, especialmente en las zonas rurales, por eso se le revistió de las funciones permanentes de policía judicial, aspirando a capacitar a un determinado número de miembros de ese cuerpo policivo para que ejerza con profesionalismo dichas funciones. Unicamente en los casos de flagrancia, donde se requiere la actuación inmediata de la autoridad para que los delitos no queden impunes, se permite a la policía judicial recaudar las pruebas que determinarán el éxito de la investigación penal, porque la averiguación de un hecho punible exige que se actúe inmediatamente y lo que no se averigüe en los momentos siguientes a la comisión del delito, difícilmente se resolverá más tarde. Si bien lo ideal sería que esté presente un funcionario judicial en todas las diligencias, esto no es posible por la cantidad de delitos que se cometen inesperadamente en lugares insospechados, donde la primera autoridad que puede desplazarse es la policía; cumpliéndose de este modo, con la misión de la comunicación de hechos punibles o notitia criminis.

o) La Policía Judicial puede recibir la versión libre y espontánea únicamente en circunstancias de flagrancia o cuando el imputado lo solicita, cualquier evento distinto a la flagrancia requiere del Fiscal para recibir la versión en presencia de apoderado y solo la versión rendida ante el fiscal donde se reconozca la participación de los hechos, tiene valor de confesión.

p) Para justificar el contexto del artículo 323 del Código de Procedimiento Penal, se explica que hay diferencia entre la practica de pruebas en la investigación previa y las practicadas dentro del proceso, ya que la etapa de investigación previa no pertenece al proceso y solo conduce a ejercitar la acción penal, mientras que la capacidad probatoria busca la verdad material. Por ello los funcionarios de la Policía Judicial tienen las facultades necesarias para proteger esas fuentes de prueba y en ellas no existe propiamente el principio de contradicción y por esto, muchas pruebas solo se deben practicar durante el proceso. Si el fiscal delegado

a la unidad de fiscalía ha asumido la dirección de la actuación puede ordenar práctica de pruebas que le son reservadas, como la inspección o el dictamen judicial.

q) La Fiscalía General tiene competencia para todo el territorio nacional según el Decreto 2699 de 1991 y el lugar o sede de la Fiscalía cumple solo fines administrativos que no generan conflictos de competencia, pues el fiscal que se informa sobre la captura, adelantará la investigación sin perjuicio de que después, corresponda a otro fiscal de la unidad. Se anota que el segundo inciso del artículo 386 del Código de Procedimiento Penal no es aplicable solo a los jueces regionales, pues la agilidad en el desarrollo de la instrucción distingue este procedimiento del señalado en el inciso primero del mismo artículo. El Juez de instrucción tenía límites territoriales muy determinados fuera de los cuales no podía actuar validamente sino a través de la comisión a otro funcionario; con la Fiscalía existe un concepto integral de la investigación, que se distribuye en diferentes unidades simplemente por razones de especialización y eficiencia administrativa, pero que debe permitir a cualquier fiscal delegado adelantar actividades de investigación para conseguir la verdad aunque posteriormente no le corresponda dirigir personalmente el trámite.

r) Respecto al artículo 387 del Código de Procedimiento Penal se aclara que la definición de la situación jurídica constituye la primera providencia interlocutoria que generalmente se presenta una vez iniciado el proceso. Se añade que los términos que señala el artículo 387 son máximos, por eso se dispuso "a mas tardar", lo que significa que no necesariamente se tiene que proceder a la definición jurídica, pues el acervo probatorio podría determinar una preclusión de la investigación si hay certeza sobre la inocencia del procesado.

s) En lo que toca al numeral 1o del artículo 397 del precitado código, se manifiesta que se faltaría al principio de la igualdad ante la ley, el no incluir lo dispuesto en esa norma, puesto que la detención preventiva tiene objetivos precisos, que son asegurar la comparecencia del sindicado, garantizar que en efecto se cumpla con la posible sanción y proteger a la comunidad; máxime cuando los hechos punibles que son de conocimiento de los Jueces Regionales constituyen un mayor peligro para la estabilidad del sistema mismo y la conservación de la seguridad.

t) Por lo que se refiere al inciso quinto del artículo 399 del Código de Procedimiento Penal, se considera que si bien siempre que procede la detención preventiva de un servidor público sin ocurrir causal de excarcelación, es necesario que se produzca la suspensión en el cargo,

en razón de que los hechos punibles de competencia de los jueces regionales constituyen el mayor peligro para la estabilidad del sistema y de la seguridad nacional, es necesario disponer el no requerimiento de la suspensión en el cargo para hacer efectiva la detención de un servidor público. Con las mismas razones, se justifica el art. 40 inciso 2o., numeral 8o. del Código referido, el cual excluye del beneficio de ser detenido parcialmente en el lugar del trabajo o domicilio a los sindicados por delito de competencia de los Jueces Regionales, como también, el beneficio de libertad condicional, al tenor del inciso 2o del numeral 8o. y del parágrafo del art. 415 del mismo código.

4. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.

El Procurador General de la Nación rindió en término el concepto de su competencia. Inicia su exposición refiriéndose a los principios constitucionales fundamentales y a los derechos fundamentales cuya "positivización tiene la ventaja de vincular todo el sistema normativo, y determinando su interpretación, desarrollo y simultáneamente obliga a todas las autoridades sin distinción alguna en la ejecución de sus poderes, deberes y responsabilidades inherentes"; y destaca con miras a la dilucidación del asunto planteado derechos y garantías tales como la igualdad de todas las personas, las diversas garantías judiciales que, en su opinión, han de entenderse de acuerdo con "las previsiones preexistentes en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia", normatividad que es vinculante "no sólo respecto de las decisiones judiciales sino también en materia político-legislativa"; cita al respecto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana, señalando precisos apartes de sus contenidos que, según entiende el señor Procurador, comprometen a los estados.

Realiza posteriormente un análisis acerca de las disposiciones constitucionales transitorias, e indica que en desarrollo de las habilitaciones extraordinarias conferidas al gobierno, se expidieron varios decretos entre ellos el 2271/91 y el 2266/91 que adoptan algunas medidas como legislación permanente, el referente al Estatuto Orgánico de la Fiscalía General y finalmente el Decreto 2700 de 1991 o nuevo Código de Procedimiento Penal. Sobre esta base y partiendo del principio de separación de los poderes públicos en entender del señor Procurador, concebido para impedir la concentración de poderes, pasa a considerar la estructura constitucional de la administración de justicia, mencionando al efecto las normas pertinentes, para concluir que esa estructura constitucional básica "y el establecimiento expreso y directo de las

excepciones, no reconoce ni permite admitir después de el plazo de expirado adaptación del sistema jurídico penal o de tránsito, la subsistencia o incorporación analógica de la jurisdicción especial de orden público", porque dicha jurisdicción fue diseñada como "especial y paralela" a la ordinaria y tenía como base de operación un apoyo técnico, logístico, administrativo y financiero" cuyo origen y naturaleza no era puramente judicial "pues en su formación y funcionamiento interfería legalmente el poder ejecutivo"; además, en su momento se justificaba en atención a la gravedad de los hechos, pero "por su origen, naturaleza y concepción, su proyección en el tiempo sólo podía ser transitoria", en fin, "porque la Constitución Política vigente expresamente señala cuáles son las jurisdicciones especiales, y por ende prohibe el deferir la jurisdicción a otros órganos", como fue la jurisdicción de orden público que indiscutiblemente dejó de tener existencia jurídica al entrar en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal y en funcionamiento la Fiscalía General de la Nación.

Luego de enunciar algunas funciones de la Fiscalía General de la Nación, puntualiza el señor Procurador que "tanto la función de acusación como la de juzgamiento sólo pueden ser desarrolladas por los organismos y funcionarios judiciales habilitados por la Constitución y la ley" y en virtud de la entrada en vigencia de la Carta y del nuevo Código de Procedimiento Penal "la antigua jurisdicción de Orden Público, hoy Juzgados Regionales y Tribunal Nacional hace parte de la jurisdicción ordinaria...". Agrega que cosa diferente es que la competencia y el régimen procesal penal que transitoriamente (10 años) aplican estos despachos sea diferente del ordinario previsto en el Código de Procedimiento Penal, "se trata pues, de una sola jurisdicción con dos regímenes procesales diferentes". Con fundamento en estas aseveraciones, el señor Procurador General de la Nación considera "que como las disposiciones acusadas contienen el señalamiento de la competencia, así como las funciones que cumplirán los jueces regionales y el Tribunal Nacional y los Fiscales ante estos Despachos, resultan exequibles de acuerdo al marco constitucional y legal esbozado, los artículos 66, 67, 68, 69, 71, 78, 86, 89, 96, 106, 118, 120, 121, 124, 126, 134, 156, 206, 214, 218, 247, 310, 374, 386, 387, 388, 397, 399, 409, 415, 542 y 2o., 5o. y 7o. transitorios del Decreto 2700 de 1991".

En cuanto a la Actuación Especial, el jefe del ministerio público se detiene en el análisis de los antecedentes de la medida contemplada en los artículos 158 y 293 del Decreto 2700 de 1991, particularmente el Estatuto para la Defensa de la Justicia, señalando que el Decreto 2790 de 1990 al convertir la jurisdicción de Orden Público en secreta, consultó razones de seguridad, en procura de restaurarle la independencia a la justicia asediada e intimidada "por parte de organizaciones criminales cada vez con mayor poderío económico y capacidad de acción". Los Decretos 2266 y 2271 de 1991 convirtieron el Estatuto comentado en

legislación permanente. El Nuevo Código de Procedimiento Penal incorporó las normas cuya constitucionalidad se cuestiona y que tienen los antecedentes referidos. Finalmente anota el señor Procurador que:

- "La respuesta estatal que aquí se consigna no ha sido la única en cuanto a medidas de protección y seguridad. Así encontramos en orden cronológico, el Decreto 774 de l987, la Ley 18 de l988 y el Decreto 2273 de l991, que adoptaron determinaciones tales como el conocimiento de un seguro por muerte, tanto para los funcionarios judiciales como para los del Ministerio Público y la creación del Fondo de Seguridad de la Rama Jurisdiccional".

- "El cargo impetrado se concentra en la aseveración de que los artículos 158 y 293 y por ende las preceptivas de los artículos 8o. y 11 y 272 del C.P.P. le quitan el carácter público al proceso penal, se instaura una justicia invisible en la que se permite el secreto respecto de la identidad del juez y de los testigos lo que vulnera el derecho de defensa, así como el principio constitucional de la igualdad y su consignación en las normas internacionales que los reconocen y que forman parte de nuestro derecho positivo".

Estimó indispensable el jefe del Ministerio Público "realizar un cotejo independiente de las normas cuestionadas", tratando en primer lugar el tema de la protección de la identidad de los funcionarios; sobre el particular vierte en su concepto las siguientes consideraciones:

- "La actuación procesal prevista en el artículo 158 en cabeza de unos funcionarios no identificados no viola el principio de igualdad, por cuanto como ya se dejó establecido por la Corte Constitucional, tal principio tiene un aspecto condicionante para que pueda operar su tutela, la igualdad de circunstancias, es decir, el procesamiento legal para todos los sindicados en los delitos de competencia de los jueces regionales".

- "Esta circunstancia se dá plenamente, pues la norma consagra que siempre que exista grave peligro contra la integridad personal de los servidores públicos distintos al fiscal, que intervengan en la actuación surtida con ocasión de los delitos de los jueces regionales, se ocultará su identidad". Considera, además, que "no se advierte infracción de las garantías tuteladas por el artículo 29 superior, porque en materia de juzgamiento se exige que éste sea efectuado por el Juez competente, previamente establecido por el ordenamiento, elementos que se identifican en la norma en cuestión".

- "De otra parte, las previsiones del artículo 158 no riñen con las garantías de índole penal, procesal y de ejecución penal reconocidas en los instrumentos internacionales también mencionados, en donde refiriéndose al proceso, se entiende que éste sólo puede aplicarse por órganos y jueces instituídos legalmente para esta función y de que nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal. Así, la institución de los funcionarios sin rostro, en cuanto no lesiona la seguridad jurídica propuesta como intangible para las personas en un Estado Social o de Derecho, es garantía del orden, de la justicia y de la seguridad que la misma carta se propone asegurar.... Se preserva entonces con el secreto de éstos, intereses de la justicia que como tal son colectivos y merecen especial prevalencia y protección".

En cuanto al tema de los testigos ocultos, según el señor Procurador, se inscribe dentro de la estrategia para enfrentar el poderío de la criminalidad organizada, argumento que sirvió a la Corte para declarar constitucional el Decreto 1191 de 1991 en lo referente a "garantizar la eficacia de las investigaciones tendientes a esclarecer y sancionar estos delitos, mediante la protección efectiva de las personas que aportaran informaciones conducentes a evitar la impunidad en la comisión de estos y a lograr la captura de sus autores y partícipes".

Estima el señor Procurador que "en lo atinente a la reserva de la identidad de testigos debe tenerse en cuenta si existen preceptos que dentro del mismo Estatuto Penal instituyen herramientas garantizadoras del debido proceso, en cuanto permitan la controversia de la prueba y la imparcialidad del juzgador", y sobre esta base consigna las consideraciones que a continuación se incluyen:

- "El cargo que podría hacerse a la norma partiría del supuesto de que no existe posibilidad de controvertir la prueba de testimonio en el aspecto de la personalidad del declarante, puesto que ni el acusado ni su apoderado conocen la identidad del deponente. Se estima que tal forma de allegar la prueba al proceso no desconoce la debida garantía del derecho de defensa, toda vez que así recaudada, no se soporta en el conocimiento directo de esa persona, sino en la posibilidad de debatir y valorar los hechos de que tal versión da cuenta"; versión que debe ser apreciada por el funcionario atendiendo "los principios de la sana critica y, especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que pueden observarse en el testimonio, en voces del artículo 294 ibídem".

- "No obstante lo anterior la ley ha sido celosa en cuanto a la apreciación de los testimonios secretos por los jueces regionales y como una garantía más para los sindicados en estas causas, previó en el art. 247 que "en los procesos de que conocen los jueces regionales no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado". Norma que protege al sindicado de la posibilidad de ser condenado por la excesiva valoración del juez, en testimonios recepcionados con el ocultamiento de la personalidad o identidad del testigo".

- "Otro instituto garantizador es el aval del Ministerio Público que certificará cuando se oculte la identidad de los testigos, que la huella que reemplaza su firma corresponde a la de la persona de declaró".

- "El juez así mismo, deberá elaborar un acta donde consignará la percepción que tiene sobre la versión que rinde el deponente, la valorará entonces, lo que permitirá en caso de ser controvertida o de su eventual revisión en una instancia superior, su posterior cotejo".

- "Finalmente, puede afirmarse que las medidas contenidas en los artículos acusados, no solamente corresponden a una manifestación de la solidaridad que el Estado debe tener, tanto con sus servidores como son sus coasociados, que se erige como uno de los objetivos del Estado social que la Carta consagra, sino que la misma tiene un trasfondo de devolverle operatividad y por ende credibilidad a la justicia".

Apunta el señor Procurador que "Los planteamientos que preceden, aplicables igualmente a los arts. 8o. 11o. y 272 no dejan duda de la exequibilidad de los artículos 158 y 293 del Código de Procedimiento Penal".

El Despacho del señor Procurador General de la Nación, se detiene en el estudio de "otras disposiciones", así:

- "El inciso 2o. del artículo 7o. del C. P. P. en su contenido parcial "salvo las excepciones contempladas en este código", restringe de manera abierta el postulado del contradictorio que se halla inmerso en el principio del derecho a la defensa, que de manera expresa estatuye el artículo 29 de la Carta Política al consagrar:

"Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él... a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra..."

- "Es claro entonces que la norma superior no hizo referencia a excepciones legales o a un determinado estadio procesal, lo que con sana lógica obliga a concluir que ampara a todos los procedimientos establecidos en el Decreto 2700 de l991 (C.P.P.), por cuanto el derecho a la defensa (principio de impugnación y contradicción) debe tener aplicación en las diversas etapas del proceso, inclusive desde el mismo instante en que surja la imputación en contra de cualquier persona".

Concluye el jefe del Ministerio Público afirmando que "Bajo este contexto resultan inexequibles el inciso 2o. del artículo 7o. y los preceptos 242 y 352 del Estatuto Procedimiento Penal".

En cuanto al artículo 16, que trata sobre el principio de la doble instancia, manifiesta que:

- "La norma consagra la regla general de que toda providencia (auto interlocutorio) puede ser apelada. La excepción está referida a los proceso de única instancia, cuyo juzgamiento compete a la Corte Suprema de Justicia". En su sentir se trata de un desarrollo de los tratados internacionales en que Colombia hace parte, como para el caso lo son la ley 74 de 1968 (artículo 14.5) y la ley 16 de 1972 (artículo 8.2 literal h)). Finalmente, acerca de este tópico, apunta:

- "Consideramos que la norma acusada no transgrede en modo alguno el postulado de la doble instancia y con éste la norma superior... y en desarrollo de esta consagración constitucional, aparece el artículo 16 del C.P.P. Lo que busca el legislador en esta norma y con la excepción citada no es otra cosa que salvaguardar el derecho a la defensa, situación que no se puede soslayar en los procesos de única instancia de que conoce exclusivamente la Corte cuya figuración colegiada por si misma garantiza la protección de los derechos fundamentales o garantías judiciales de que goza el procesado".

En cuanto al artículo 161, referente a la inexistencia de las diligencias, apunta el señor Procurador que el derecho a la defensa debe estar garantizado, "desde el momento mismo en que nazca la imputación de la comisión de un hecho punible" y agrega más adelante: "Es por ello que el inciso 2o. del artículo 161 del C.P.P. quebranta ostensiblemente el artículo 29 de nuestra Ley Fundamental, al estarle limitando el derecho

de ser asistido por su defensor de confianza o por uno de oficio al capturarlo en flagrancia en su versión libre y espontánea". Afirmación que sustenta el jefe del Ministerio Público en los siguientes argumentos:

- "La palabra "asistencia" significa también auxilio, y utilizada jurídicamente en el artículo 29 implica siempre una labor de asesoramiento, necesidad ésta que nace desde el mismo instante en que la persona es capturada en flagrancia o no, por cuanto la intervención del defensor en estos primeros momentos tiene un carácter específico de protección personal, atendida ésta como función protectora de todos los derechos y garantías judiciales". Así se desprende del contenido del artículo 29 superior "ya que el procesado debe tener la oportunidad efectiva de hacer valer sus derechos a plenitud durante los estadios pre y procesales".

- "No hay que olvidar que el art. 29 en su inciso final establece como nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso, cuyo concepto comprende todas las garantías procesales como la del derecho a la defensa, es decir el derecho a estar asistido por un abogado de su confianza o de oficio desde el instante en que surja la imputación, vale decir desde el momento en que el ciudadano es aprehendido en el estado jurídico de flagrancia, sinónimo de "sindicado" que utiliza la Constitución en la estructuración del debido proceso para garantizarlo".

En cuanto al artículo 251, de la Contradicción, señala el Procurador General de la Nación:

- "Son inconstitucionales las expresiones "En los procesos de que conocen los jueces regionales durante la investigación previa no habrá controversia probatoria, pero quien haya rendido versión preliminar y su defensor, podrá conocerlas. Por las mismas razones del artículo 7o., inciso 2o.".

- "No está llamado a prosperar el reparo respecto al artículo 304, numeral 1o., inciso 1o. que dice: "Durante la instrucción no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial", habida consideración de que la Fiscalía General de la Nación, señalada por la Constitución como uno de los organismos encargados de administrar justicia de manera permanente, es la competente para investigar y presentar la acusación... toda vez que el Fiscal General de la Nación podrá desplazar a cualquiera de sus agentes cuando las circunstancias lo ameriten... por lo tanto tiene plena competencia para instruir en cualquier parte del territorio de la República".

En lo atinente a los artículos 312 y 322, expresa el Despacho del señor Procurador General de la Nación:

- "El primero es inconstitucional, por la libertad probatoria que se le asigna a los miembros de la policía judicial, como si fueran funcionarios judiciales constituyéndose esto en grave intromisión del ejecutivo en lo judicial. Quebranta el art. 32 de la C.N. en la medida en que este no contempla casos distinto a la conducción, por cualquier persona, ante la autoridad competente del aprehendido en situación de flagrancia, y nada más".

- "Por la misma razón el artículo 322 resulta contrario a la Carta, al facultar a la Policía Judicial a recibir la versión al capturado en flagrancia, cuando sólo debe conducirlo ante el Juez, con el agravante de que se le restringe el derecho a tener un defensor en caso contrario".

- Por último, en lo que respecta al artículo 323, considera el señor Procurador que "es exequible en la medida en que quienes practican las pruebas en la etapa de investigación previa lo hacen bajo la dirección del Fiscal".

Concluye el Procurador solicitando a la Corte Constitucional hacer las siguientes declaraciones en relación con el Decreto 2700 de 1991:

1. Son INEXEQUIBLES los artículos 7º, 161, 251, 321, 322, 342, 352, en lo acusado.

2. Son EXEQUIBLES LOS ARTICULOS 8º, 11, 16, 66, 67,68, 69,71, 78, 86, 89, 96, 106, 118, 120, 121, 124, 126, 134, 156, 158, 206, 214, 218, 247, 272, 293, 304, 310, 323, 374, 386, 387, 388, 379, 409, 415, 542, y los preceptos 2º, 5º y 7º transitorios, también en lo impugnado.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

Primera: LA COMPETENCIA Y LOS ESPECIALES REQUISITOS DE FORMA

Esta Corporación es competente para conocer de las demandas de la referencia, en atención a que se trata de disposiciones con fuerza de ley, expedidas por el Presidente de la República en ejercicio de expresas facultades extraordinarias conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5o. de la Carta, para las que el artículo transitorio 10o. de la misma codificación superior estableció un régimen especial que atribuye a la Corte Constitucional el conocimiento de los asuntos de constitucionalidad relacionados con ellas.

En efecto, las disposiciones acusadas y que forman parte del Decreto 2700 de 1991, "Por el cual se expiden las normas del Procedimiento Penal", son producto del ejercicio de las facultades extraordinarias de origen constituyente, según lo señalado por el literal a) del artículo 5 transitorio de la Carta. Además, se advierte que los decretos que resultan de las citadas facultades extraordinarias, debían ser objeto del trámite de aprobación o improbación por la Comisión Especial prevista por el artículo transitorio 6o. de la misma Carta; igualmente debe señalarse que el término para el ejercicio de las mencionadas facultades estuvo fijado según el artículo transitorio 9o. de la Constitución para hasta el día en que se instalara el Congreso elegido el 27 de octubre de 1991.

Como la disposición Constitucional transitoria que encarga a esta Corporación de la competencia para conocer de la constitucionalidad de los citados decretos no establece distinción alguna en esta especial materia del ejercicio de las facultades extraordinarias de origen constituyente, dicho control se debe verificar de modo integral ante la nueva Carta Constitucional, que exige su examen tanto por los especiales aspectos de forma que se advierten, como por los aspectos de fondo que aparecen en el nuevo texto constitucional. Obviamente, el examen de los requisitos de forma se verifica en esta Corporación frente a los especiales requisitos que para el ejercicio de la mencionadas facultades estableció el mismo Constituyente.

La "Comisión Especial" prevista por el artículo transitorio 8° de la Constitución Política de 1991 fue creada por el artículo transitorio 6° de la misma Carta Fundamental, en los siguientes términos:

Créase una Comisión Especial de treinta seis miembros elegidos por cuociente electoral por la Asamblea Nacional Constituyente, la

mitad de los cuales podrán ser Delegatarios, que se reunirá entre el 15 de julio y el 4 de octubre de 1991 y entre el 18 de noviembre de 1991 y el de la instalación del nuevo Congreso. La elección se realizará en sesión convocada para este efecto el 4 de julio de 1991.

"Esta Comisión Especial tendrá las siguientes atribuciones:

"a) Improbar por la mayoría de sus miembros, en todo o en parte, los proyectos de decreto que prepare el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la república por el artículo anterior y en otras disposiciones del presente Acto Constituyente, excepto los de nombramientos.

"Los artículos improbados no podrán ser expedidos por el Gobierno.

"b) Preparar los proyectos de ley que considere convenientes para desarrollar la Constitución. La Comisión Especial podrá presentar dichos proyectos para que sean debatidos y aprobados por el Congreso de la República.

"c) Reglamentar su funcionamiento.

Asi las cosas, y en ausencia de disposición expresa en contrario, el control de la constitucionalidad de los decretos que expidió el Gobierno Nacional en desarrollo de las atribuciones especiales que le fueron conferidas por el artículo transitorio 5o. de la Constitución Política de 1991 corresponde a la Corte Constitucional bajo el tramite que debe dársele a los restantes decretos de facultades extraordinarias.

Por su parte, el artículo 241 de la Carta, entrega a la Corte Constitucional las expresas y precisas competencias para adelantar la guarda de la supremacía y la integridad de la Constitución, las que naturalmente comprenden el examen de disposiciones como las acusadas en las demandas que se resuelven.

Igualmente, de los documentos que aparecen en el expediente, se tiene que las disposiciones que son acusadas no fueron improbadas por la Comisión Especial; por tanto, por este aspecto, no se encuentra vicio de constitucionalidad y así habrá de declararlo la Corte Constitucional. De otra parte el Decreto 2700 de 1991 fue expedido el 30 de noviembre de

1991 dentro del término previsto por el Constituyente como límite temporal para el ejercicio de las precisas facultades conferidas y, por este aspecto no se encuentra vicio de constitucionalidad alguno.

Segunda: EL EXAMEN DE LAS DISPOSICIONES ACUSADAS.

Del texto de las demandas de la referencia se establece que las normas cuya constitucionalidad se controvierte corresponden a los principios o normas rectoras, a la jurisdicción y competencia, a los sujetos procesales, a las actuaciones procesales, a las pruebas, a la ineficacia de los actos procesales, a la investigación previa, a la instrucción, a la captura y medidas de aseguramiento y a las relaciones con autoridades extranjeras de que trata el Código de Procedimiento Penal.

a) La Cosa Juzgada.( Arts. 158 y 293 Código de Procedimiento Penal)

En primer término encuentra esta Corporación que en lo que se refiere al examen de la constitucionalidad de los artículos 158 y 293 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de adelantar su juicio y de pronunciar fallo de mérito distinguido bajo el número C- 053 de 1993, en el que declaró la conformidad de aquellos con la Carta y por ende su exequibilidad. (M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)

Dados los efectos de la Cosa Juzgada constitucional que se producen con ocasión del pronunciamiento definitivo de la Corte Constitucional, esta Corporación ordenará estarse a lo resuelto en dicho pronunciamiento sobre los artículos 158 y 293 del Código de Procedimiento Penal. En esta oportunidad han sido demandas nuevamente aquellas disposiciones y lo que procede es acoger lo ordenado por aquella providencia.

b). El Derecho de Contradicción de las Pruebas. (Arts. 7o. inciso segundo; 251; 272 y 342 del C. P. P.)

Dentro de este capítulo se analizan los artículos 7º, 251, 272 y 342, del Código de Procedimiento Penal, relacionados todos ellos con el principio de contradicción de la prueba, contenido como uno de los elementos del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución que dispone:

Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

... Quien sea sindicado tiene derecho...a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; (negrillas no originales).

La veracidad de la existencia de algo no concluye con la percepción del mismo; tan solo es el inicio en la búsqueda de la verdad. Se requiere que exista un cuestionamiento para que el hecho adquiera firmeza. Este proceso se da en todas las manifestaciones del intelecto humano. La contradicción es la incompatibilidad de dos proposiciones, que no pueden ser a la vez verdaderas, por cuanto una de ellas afirma o niega lo mismo. Así, el principio de contradicción ha sido definido por la doctrina como el fundamento lógico y metafísico que establece, como uno de los criterios de la verdad, la imposibilidad absoluta de ser o no ser algo al propio tiempo en el mismo lugar y con identidad completa de las demás circunstancias. Constituye un elemento de interpretación jurídica.

A través de las diferentes etapas del proceso penal, la prueba que se ha recogido no crea en el juez la certeza o el convencimiento subjetivo sobre la existencia del hecho punible o de la responsabilidad del sindicado. De allí que el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal exija, para poder dictar sentencia condenatoria, que obre en el proceso la prueba que dé certeza sobre el hecho punible y sobre la responsabilidad del procesado. La certeza sólo se logra mediante el ejercicio del derecho de contradicción como uno de los elementos del derecho de defensa.

La violación del principio de contradicción trae como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida. Esta presunción de derecho fue dispuesta por el Constituyente como garantía del debido proceso, cuando en el inciso final del artículo 29 consagró:

...Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

En materia penal el proceso se desarrolla a través de las etapas de investigación previa, instrucción y juzgamiento, y en las tres se aportan pruebas que deben ser conocidas y controvertidas por los sujetos procesales.

En la determinación de la responsabilidad sólo pueden considerarse las pruebas debidamente aportadas al proceso y que hayan podido discutirse, nada distinto reza el principio de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio.

Aunque la etapa de la investigación previa es anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigación debe proseguir o no, es considerada como especial y básica de la instrucción y del juicio. Por tal motivo, no asiste razón que permita la limitación de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio del debido proceso debe aplicarse en toda actuación judicial.

Con el acatamiento al principio de contradicción se cumple una función garantizadora que compensa el poder punitivo del Estado en cabeza de los funcionarios judiciales, es decir, actúa como un contrapeso obligatorio, respetuoso de los Derechos Humanos, al permitir la intervención en cualquier diligencia de la que pueda resultar prueba en contra del imputado, sindicado o procesado.

Así las cosas, los cuatro artículos siguientes son parcialmente inexequibles, en la medida en que consagran restricciones al principio de contradicción, así:

- En la parte final del artículo 7º se establece "salvo las excepciones contempladas en este Código", por lo que esta parte resulta contraria a lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política.

En lo que hace a la demanda contra la parte del inciso 2° del artículo 7o. que autoriza para la etapa de la investigación previa la existencia de excepciones al principio rector de la controversia probatoria y de la presentación de pruebas durante todo el proceso, esta Corporación encuentra en primer término que en verdad existe el vicio de constitucionalidad alegado por la demanda, ya que esta etapa procesal aunque tiene como finalidad determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal, y procura el adelantamiento de las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho llegado al conocimiento de las autoridades judiciales, si aquél está descrito en la ley penal como punible, si la acción penal procede, permite la práctica y recaudo de pruebas indispensables relacionadas con la identidad o individualización de los autores o participes del hecho o su responsabilidad.

En efecto, en dicha etapa intervienen quienes ejercen funciones de policía judicial bajo la dirección del fiscal, las unidades de fiscalía y el Ministerio Público, y aunque no existe en verdad la figura jurídica del

sindicado, para la que la Constitución prevé un conjunto de reglas garantizadoras de los especiales derechos fundamentales, propias del Debido Proceso Penal, que lo rodean de una gama de instrumentos protectores suficientemente amplia que no puede ser desconocida por la Ley, dentro de los cuales se encuentra el de la controversia de la prueba, también es cierto que toda persona, incluso el imputado, tiene derecho a su defensa. Esta comporta el derecho de controvertir las pruebas que se vayan acumulando contra el imputado, incluso en la etapa de investigación previa, puesto que el derecho de defensa es también indisponible y fundamental. Este principio rector no puede ser objeto de regulaciones que lo hagan impracticable, ni que desconozcan la finalidad del Constituyente de rodear del máximo de garantías a la persona que resulta imputada de un posible delito durante la etapa de investigación previa.

Además, debe tenerse en cuenta que bajo las reglas de la nueva Constitución y del nuevo Código de Procedimiento Penal, existe suficiente fundamento jurídico para considerar que las actuaciones de la jurisdicción penal se encuadran dentro de un modelo aproximado al del proceso acusatorio y que esto implica una nueva visión global de las funciones de la Fiscalía General de la Nación y de sus agentes, así como de los jueces penales, dentro de un marco técnico jurídico diverso del que suponía la anterior configuración del proceso penal a la luz de la Carta de 1886 y sus reformas.

Obsérvese que lo que se entiende por "controversia de la prueba" es la posibilidad que tiene el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y con base en ello sustentar la argumentación de la defensa. La distinción entre imputado y sindicado es relievante desde el punto de vista constitucional para muchos otros efectos jurídicos y su repercusión es amplia en el orden legal y principalmente en el procedimiento penal; empero, de la interpretación del artículo 29 de la Carta, se advierte con claridad que no es admisible el establecimiento de excepciones al principio de la contradicción de la prueba así en la etapa de investigación previa no exista sindicado de un posible delito; no puede el legislador señalar, como lo hace en la disposición acusada, que en la etapa de investigación previa, existan excepciones al principio de la presentación y controversia de pruebas por el imputado, pues éste también tiene derecho a su defensa y a controvertir las pruebas que se vayan acumulando.

No pasa por alto la Corte que en el desarrollo del derecho internacional humanitario y en los instrumentos internacionales de los derechos humanos, se ha establecido esta misma garantía como uno de los pilares fundamentales en la estrategia de fortalecimiento, promoción, defensa y

garantía específica de los derechos más preciados, predicables de los hombres.

Así las cosas se reitera que, a la luz de la Carta y de los presupuestos constitucionales del debido proceso penal, no pueden consagrarse excepciones al principio de la contradicción del material probatorio tal y como lo ordena el artículo 7o. del C.P.P. en la parte acusada, en concordancia con la parte acusada del artículo 251 del mismo código, por lo cual habrá de declararse su inexequibilidad.

Además, una vez se haya formulado acusación debe el proceso ser público y la defensa también podrá controvertir plenamente y por todos los aspectos el material recaudado. Desde luego, no sobra advertir que, en la etapa de juzgamiento que se inaugura con la resolución acusatoria, deben quedar abiertas todas las posibilidades para la controversia del material probatorio recaudado, sin que puedan establecerse limitaciones como las que permiten las partes declaradas contrarias a la Carta.

El artículo 7º quedaría entonces de la siguiente forma:

ARTICULO 7º. Contradicción. En el desarrollo del proceso regirá el principio de contradicción.

El imputado, durante la investigación previa podrá presentar o controvertir pruebas.

- El artículo 251 contiene dos supuestos; en la primera parte se consagra la imposibilidad de la controversia probatoria en la etapa de investigación previa para los procesos de competencia de los jueces regionales. Las consideraciones sobre la primera parte son las mismas que se han tenido en cuenta en relación con la inexequibilidad del artículo 7º; por lo mismo resulta inexequible el artículo 251.

En la segunda parte del artículo se hace referencia a que tanto en la instrucción como en el juzgamiento los sujetos procesales podrán solicitar pruebas y controvertirlas, lo que resulta complementario del artículo 7º, en donde se consagra la petición y la controversia de la prueba en la etapa de investigación previa.

El artículo 251 entonces quedará así:

ARTICULO 251. Contradicción. En los procesos de que conocen los jueces regionales durante la investigación previa, la instrucción y juzgamiento, los sujetos procesales podrán solicitar pruebas y controvertirlas.

- El artículo 272 es constitucional porque desarrolla la contradicción, pero la salvedad contenida en el mismo es inconstitucional ya que consagra una excepción, aunque remita al artículo 158 declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia de dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y tres1 , porque una cosa es garantizar la reserva de la identidad de los funcionarios para asegurar su vida, y otra cosa es la reserva de la prueba en sí, en una de las etapas del proceso.

En otras palabras, una cosa es la persona y otra el documento. En este sentido, la sentencia C-053 de febrero 18 de 1993, de la Sala Plena de la Corte Constitucional, estableció:

"...es evidente que el sólo hecho de preverse el anonimato del juez o testigo en circunstancias tan especiales como las contempladas en los artículos subjudice no representa en modo alguno la indefensión del sindicado ni cercena sus oportunidades de contradicción y argumentación jurídica dentro del proceso, ni recorta ni anula las enunciadas garantías procesales..."

Precisamente en relación con el punto que ahora nos ocupa, el enunciado fallo hizo énfasis en que la reserva en la identidad de los testigos -en este caso la de los peritos- no afecta el derecho de defensa del procesado "mientras goce de todas las posibilidades de controvertir las pruebas que se esgrimen en su contra y de hacer valer aquellas que lo favorecen, en lo cual radica el núcleo esencial del derecho al debido proceso en lo relativo al régimen probatorio".

El artículo 272 entonces quedará así:

ARTICULO 272. Comparecencia de los peritos a la audiencia. Los sujetos procesales podrán solicitar al juez que haga comparecer a los peritos, para que conforme al cuestionario previamente presentado, expliquen los dictámenes que hayan rendido y respondan las preguntas que sean procedentes; el juez podrá ordenarlo oficiosamente.

- Con los mismos argumentos aquí esgrimidos, se declarará la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 342 con el siguiente fundamento: la parte inicial del artículo se refiere a la reserva de las providencias mediante las cuales se disponen diligencias como el allanamiento, registro, retención de correspondencia postal o telegráfica o la intersección de comunicaciones telefónicas, cuando el funcionario judicial considere que la publicidad de la decisión puede interferir en el desarrollo de la respectiva diligencia. Ello es constitucionalmente explícito, por disposición del artículo 15 inciso 2º de la Constitución, para la correspondencia. Para el allanamiento el fundamento se encuentra en el

1 Corte Constitucional. Sentencia C-053 de 1.993. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

artículo 28 de la misma Codificación Superior. Ambas disposiciones en último término buscan la eficacia consagrada en los artículos 2º y 209 de la Carta.

Cosa distinta es la parte del artículo que se refiere a:

"Cuando se trate de procesos de competencia de los jueces regionales se dará el mismo tratamiento a aquellas pruebas que en virtud de solicitud de autoridad extranjera, se deban mantener en reserva hasta tanto se formule la acusación correspondiente".

Este inciso es violatorio del principio de contradicción de la prueba, pues el interesado sólo viene a conocerla posteriormente cuando ya ha concluido la oportunidad para controvertirla.

Por lo tanto el artículo 342 quedará de la siguiente forma:

ARTICULO 342. Providencias reservadas. Las providencias motivadas mediante las cuales se disponga el allanamiento y el registro, la retención de correspondencia postal o telegráfica o la intersección de comunicaciones telegráficas no se darán a conocer a las partes mientras el funcionario considere que ello puede interferir en el desarrollo de la respectiva diligencia. Contra dichos autos no procede recurso alguno.

c) El Derecho de Defensa Técnica. ( arts. 161 y 322 del C. P. P.)

El derecho de defensa en el ámbito penal, relacionado con la necesidad de la "defensa técnica", está consagrado así en el artículo 29 de la Constitución:

Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas......Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento (negrillas no originales).

Cuando la constitución hace referencia al término toda debe ser entendido, sin exclusión -por insignificante que ella sea-, de la actuación judicial en el ámbito penal. El término "sindicado" debe entenderse como que en él también están incluidos "imputados", "procesados" y aún "condenados" , pues en toda la actuación procesal -previa, instrucción, juzgamiento y ejecución de la pena-, como garantía mínima debe prevalecer la asistencia del defensor en desarrollo del debido proceso. Estos términos son además de creación legal, mientras que la Constitución Política se refiere a toda persona durante toda actuación judicial de naturaleza penal.

Los artículos 161 y 322 del Código de Procedimiento Penal contienen una excepción a la asistencia del defensor en la situación de flagrancia. Normas que son contrarias a las disposiciones constitucionales que se mencionan en esta parte de la providencia.

Por lo tanto, si la Constitución Política no consagra restricción al derecho a una defensa técnica en las diferentes etapas, y los artículos 161 y 322 acusados, si lo hacen para los casos de flagrancia, tales normas son inconstitucionales.

Así pues, el derecho de defensa técnica en lo que se relaciona con la asistencia del defensor en los asuntos de carácter penal, no admite o no debe admitir restricción alguna. Para que exista un proceso penal propio de un Estado de Derecho es indispensable la protección del sindicado a través de un defensor, quien no sólo cumple esta función sino otra también muy importante, colaborar en la investigación de la verdad. Así, para el Constituyente es tan importante la defensa técnica, que se constitucionalizó el defensor de oficio en el artículo 282.4 de la Constitución, como una de las funciones del Defensor del Pueblo.

Si la razón es practicar en forma inmediata las diligencias preliminares cuando se produzca captura en flagrancia, debe garantizarse al imputado el mínimo de garantías a pesar de la especial situación.

Así pues, los artículos 161 y 322, quedarán así:

ARTICULO 161. Inexistencia de las diligencias. Se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin su defensor.

Cuando el sindicado esté en peligro inminente de muerte y sea necesario realizar diligencias con su intervención puede omitirse la comunicación a su defensor y nombrar de oficio a cualquier persona, dejando constancia de ello.

ARTICULO 322. Versión del imputado en la investigación previa. Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la Unidad de Fiscalía podrá recibir versión al imputado.

Quienes cumplen funciones de policía judicial sólo podrán recibirle versión a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. La versión tendrá que recibirse en

presencia de su defensor. Siempre se advertirá al imputado que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo.

Sólo podrá recibirse versión al imputado sin asistencia del defensor, en los mismos casos en que la ley lo permita para la diligencia de indagatoria. La aceptación del hecho por parte del imputado en la versión rendida ante el Fiscal delegado o Unidad de Fiscalía dentro de la investigación previa, tendrá valor de confesión.

d) La Práctica de Pruebas en la Investigación Previa.

- En este mismo sentido la Corte encuentra que el artículo 323 del C. P. P. acusado y que permite, durante la etapa de la investigación previa, la práctica de todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no sufre vicio de constitucionalidad alguno que afecte su validez jurídica, puesto que como se trata de despejar dudas sobre la procedencia de la apertura de la investigación y de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal, bien pueden practicarse todas las pruebas enderezadas precisamente al esclarecimiento de los hechos; dicha etapa se debe desarrollar mientras no exista prueba para dictar resolución inhibitoria o mérito para vincular en calidad de sindicado a una persona, y para ello resulta recomendable y constitucional la autorización que confiere la ley para dicha situación procesal.

e) La Reserva dentro del Proceso Penal.

- En lo que corresponde a la parte acusada del artículo 8o. del C. P. P. se controvierte la existencia de excepciones relacionadas con la reserva del sumario, en el sentido de que, no obstante siendo la investigación abierta para los sujetos procesales y el juicio público, es posible que se establezcan actuaciones reservadas, como lo consagran los artículos 321, 331 y 342, los cuales, salvo la parte de este último que se declara inexequible, también encuentran fundamento constitucional en el artículo 228 de la Constitución, que permite a la administración de justicia mantener bajo reserva determinadas actuaciones judiciales que se surten dentro del proceso penal.

La Corte Constitucional no encuentra vicio de inconstitucionalidad por lo que hace a la parte acusada del artículo 8o., ya que la reserva de determinadas actuaciones judiciales del proceso penal, redunda en algunos casos en el cabal ejercicio de tales funciones, mucho más cuando el artículo 250 de la Carta impone a la Fiscalía General de la Nación el deber de velar por la protección de las víctimas, testigos o intervinientes y tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el

restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.

- En este mismo sentido esta Corporación encuentra que el artículo 11 en la parte acusada halla fundamento constitucional en el citado artículo 250 de la Carta, que autoriza a la Fiscalía General de la Nación para promover la protección de testigos y demás intervinientes en el proceso penal. Como se observa, la parte acusada del artículo 11 encuentra un fundamento incontestable en el citado artículo de la Carta del que es proyección textual.

f) La Doble Instancia en el Proceso Penal - En cuanto al artículo 16 acusado se encuentra que la parte controvertida es la que permite la existencia de excepciones al principio de la doble instancia contra las providencias interlocutorias que se producen dentro del proceso penal.

Advierte la Corte que la Constitución establece el principio de la doble instancia como derecho constitucional fundamental, y con carácter indisponible y obligatorio pero referido sólo al caso de la sentencia condenatoria; esta observación se hace en atención a los reiterados argumentos que formulan los actores. Empero, obsérvese que en el asunto que se examina no se trata de una disposición que regule el régimen de la controversia o impugnación de las sentencias sino sólo de los autos interlocutorios, lo cual es asunto bien diferente del planteado por el actor y que compete a la ley, pudiendo ésta señalar su régimen general y las excepciones que correspondan.

La Corte no encuentra que exista obstáculo alguno de carácter constitucional, que impida al Legislador proveer sobre la materia en ciertas hipótesis acerca de la improcedencia de recursos contra providencias distintas a las sentencias condenatorias; en este sentido se tiene en cuenta lo dispuesto por el citado inciso cuarto del artículo 29 de la Carta, en concordancia con el inciso 1o. del artículo 31 de la C.N., en la parte que indica que quien sea sindicado tiene derecho a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Igualmente se señala que el Legislador no puede ordenar la improcedencia de los recursos contra la sentencia condenatoria, ni establecer excepciones al respecto, salvo el caso de los fueros especiales en materia penal radicados en la Corte Suprema de Justicia por mandato constitucional, ya que ésta es según definición de la propia Carta, el máximo organismo de la Jurisdicción ordinaria.

g) La Estructura de la Rama Judicial en Materia Penal.

- En lo que se relaciona con las acusaciones dirigidas contra las partes subrayadas de los artículos 66, 67, 68, 78, 86, 106, 118, 121 y 218, y contra los artículos 69 y 71 del C. P. P., esta Corporación advierte que no asiste razón a los actores ya que en aquellas disposiciones, se trata de la incorporación legislativa de la estructura de la organización jurisdiccional especial existente con anterioridad a la vigencia de la nueva Constitución que, por el contrario, con fundamento en la voluntad del Constituyente y previa no improbación de la Comisión Especial Legislativa, recibió fundamento jurídico suficiente para conservar su vigencia. Las normas acusadas y que se destacan en este acápite en ningún modo comportan la modificación o alteración de la distribución y de la división del territorio para efectos judiciales, ni la ubicación de los despachos. El nuevo Código de Procedimiento Penal se contrae a adecuar a las nuevas definiciones estructurales de la organización jurisdiccional de origen constitucional, teniendo como base la anterior estructura correspondiente. No asiste razón a los actores ya que tanto el Tribunal Nacional como los Jueces Regionales son elementos de dicha estructura que debieron ser recogidos, al igual que los restantes tribunales y juzgados del país que se ocupan de los asuntos del procedimiento penal, para efectos de adecuar sus estructuras a los nuevos conceptos constitucionales, relacionados con el funcionamiento de la Rama Judicial. Las normas acusadas, y que se reseñan, se contraen específicamente a señalar que el Tribunal Nacional y los Jueces Regionales existentes con anterioridad a la expedición de este Código, ejercen funciones de juzgamiento, mantienen una competencia específica, conocen de los cambios de radicación, pueden tramitar impedimentos, forman parte de la estructura orgánica del poder judicial y sus sentencias pueden ser recurridas ante la Corte Suprema de Justicia.

De otra parte, cabe indicar que la competencia radicada en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura según lo dispuesto en el numeral 1o. del artículo 257 de la Constitución, está condicionada en cuanto hace a su ejercicio a lo dispuesto por la Ley, la que bien puede ser de las estatutarias consagrada por el literal b) del artículo 152 de la Carta en su campo, o las ordinarias contentivas de los Códigos, como es el caso de que se ocupa la Corte en esta oportunidad. Obsérvese que el Decreto 2700 de 1991 es producto del ejercicio de especiales facultades extraordinarias de origen constituyente, y como tal se encuentra amparado de la dispensa constitucional correspondiente frente a lo dispuesto por la prohibición expresa señalada por el inciso 3° del numeral 10 del artículo 150 de la Carta.

h) La Conexidad de las Conductas y la Competencia de los Jueces regionales

- En lo que se refiere a lo dispuesto por las partes acusadas de los artículos 89 y 96 del C. P. P. referidas a la competencia por razón de la conexidad entre hechos punibles, se observa que el estatuto procedimental penal hace prevalecer la correspondiente al Juez Regional sobre la competencia de cualquier otro funcionario judicial, y sobre la de otros jueces, para efectos de acumular por aquella razón el conocimiento de los varios hechos punibles.

Se trata de permitir que cuando exista conexidad entre hechos punibles sometidos al conocimiento de jueces regionales y otros jueces, la competencia se radique en cabeza del primero en todo caso, por el principio legal de la atracción. Por estos aspectos la Corte no encuentra reparo de carácter constitucional, ya que la competencia radicada en cabeza de los jueces regionales no es en ningún caso proveniente de una jurisdicción especial, sino simplemente la expresión orgánica de la distribución de funciones en el interior de la Rama Judicial, en razón de la materia y del objeto jurídico que persiguen las disposiciones penales especiales. Obsérvese que la distribución de la competencia entre los distintos Jueces de la República es una facultad propia del legislador, y naturalmente ubicada dentro de las normas propias del ordenamiento procedimental penal y que, además, la determinación de los modos de establecer la conexidad para efectos de fijarla es un asunto que puede reflejar razones de política criminal y de racionalidad instrumental y técnica, con base en criterios funcionales propios de las estructuras judiciales existentes.

i) La Competencia de los fiscales.

- En cuanto hace a lo dispuesto por el artículo 120 del C. P .P. que se acusa en su integridad, y que señala las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación, esta Corporación no encuentra reparo alguno de carácter constitucional, ya que evidentemente en la versión del artículo acusado, estas son señaladas de modo tal que reproducen lo dispuesto por el artículo 250 de la Constitución Nacional.

Con meridiana claridad, resulta a todas luces evidente que el citado artículo 120 es plenamente ajustado a la Constitución. Igualmente en lo que se refiere al artículo 124 acusado del C. P. P. que establece las competencias de los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional, esta Corporación no encuentra reparo alguno de constitucionalidad, ya que la existencia de dichos funcionarios tiene fundamento constitucional según se desprende de lo dispuesto por los artículos 249 y 250 de la Constitución Nacional; además, las funciones señaladas en los numerales 1o. a 5o. son funciones típicas que debe desempeñar la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegados y estas se

ejercen ante un órgano jurisdiccional que tiene fundamento y existencia legal antecedente.

Igualmente, estos fundamentos constitucionales comprenden a lo dispuesto por el artículo 126 acusado, y que se refiere a las competencias de los fiscales delegados ante los jueces regionales.

j) La Participación del Ministerio Público

- Sobre la parte acusada del artículo 134 del C. P. P., y que hace obligatoria la participación del agente del Ministerio Público cuando se trate de investigaciones de hechos punibles de competencia de los jueces regionales, esta Corporación no encuentra reparo alguno, ya que, por el contrario, la vigilancia del Ministerio Público sobre las unidades investigativas conformadas por las unidades de policía judicial, se constituye en una garantía preventiva que asegura el celoso cuidado que cabe y la atención sobre las eventuales extralimitaciones de dichos funcionarios. Nada se opone en la Constitución a que los agentes de la Procuraduría General de la Nación vigilen el cumplimiento de la Constitución, de las leyes, de las decisiones judiciales y los actos administrativos en dichos casos, para proteger los derechos humanos, así como para asegurar su efectividad, defender los intereses de la sociedad, el orden jurídico y los derechos y garantías fundamentales. En este sentido el artículo 277 de la Carta permite la existencia de dichos agentes y su presencia obligatoria en las actuaciones de las unidades investigativas de policía judicial.

k) Las Funciones de la Policía Judicial.

- En cuanto hace a lo dispuesto por los artículos 310 y parágrafo y 312 del C. P. P. en las partes acusadas, que atribuyen competencias y funciones permanentes a las unidades de policía judicial, esta Corporación tampoco encuentra reparo de constitucionalidad y, por el contrario, observa que aquellas se ajustan a las previsiones de ésta, especialmente en lo dispuesto por el artículo 113 de la Constitución Nacional, que establece el principio de la separación de los órganos y ramas del poder público, pero impone el deber de la colaboración armónica para la realización de los fines del Estado.

La noción de policía judicial comprende específicamente la capacidad de cumplir funciones enderezadas a satisfacer las necesidades instrumentales y técnicas de la actividad de los funcionarios judiciales, quienes por distintas razones, que corresponden a la naturaleza de su investidura y de su labor, no las pueden atender directamente. En este sentido se trata de determinar que autoridades como la Policía Judicial de la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, la Procuraduría y Contraloría General de la Nación, las autoridades de

tránsito en asuntos de su competencia, los Alcaldes e Inspectores de Policía, el Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, todos los servidores que integran las unidades de Fiscalía y los miembros de la Policía Nacional en los territorios en donde no haya policía judicial especializada, pueden colaborar bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación y de sus delegados, en el adelantamiento de las funciones correspondientes a aquella noción.

Igualmente, para los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, bien puede el legislador habilitar a los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial para ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia judicial previa. Naturalmente, el marco de estas competencias corresponde a las advertidas necesidades de la colaboración de los órganos del poder público en la debida administración de justicia, con el propósito de perseguir a los delincuentes, percatarse de los posibles hechos delictivos y disponer con sus recursos las acciones enderezadas a garantizar la mejor acción de los fiscales y de los jueces.

Ahora bien, dichos funcionarios de policía judicial no podrán recibir la versión a la persona capturada en flagrancia, ni al imputado que voluntariamente lo solicite sin la presencia del defensor; esta versión debe recibirse, como lo advierte el artículo 322 acusado parcialmente, de manera libre en el caso de la persona capturada en flagrancia y de manera espontánea por el imputado que voluntariamente lo solicite siempre que se encuentre presente su defensor. Desde luego, cuando no se trate de casos de flagrancia, dicha versión tampoco puede recibirse por quienes cumplen funciones de policía judicial sin la presencia del defensor y, en todo caso, deberá advertírsele al imputado que se encuentra amparado por lo dispuesto en el artículo 33, de la C.N. que establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Reitera la Corte que el artículo 161 en la parte acusada, no se ajusta a la Constitución Nacional en cuanto establece que la versión libre y espontánea que sea rendida en caso de captura en flagrancia, puede adelantarse sin la presencia de abogado defensor; a dicha conclusión se arriba con base en las advertencias que se hacen sobre las garantías constitucionales de la presunción de inocencia, de la no autoincriminación forzada, del principio de la legalidad de las actuaciones de los funcionarios judiciales y de policía judicial, entre otras, las que prevalecen de manera incuestionable en estas actuaciones.

l) La Reserva de la Identidad de los Intervinientes

- En lo que se refiere a lo dispuesto por las partes acusadas de los artículos 156, 247 y 272 con la consideración vertida más arriba, todos del Código de Procedimiento Penal, y que regulan la reserva y protección de la identidad de los intervinientes, de los funcionarios, de los peritos, de los testigos, lo mismo que de algunas providencias, siempre que se trate de actuaciones en las que intervengan el Tribunal Nacional, los jueces regionales o de fiscales que actúen ante ellos, y de delitos que sean de la competencia de éstos, esta Corporación no encuentra vicio de constitucionalidad, puesto que como bien definido lo tiene la jurisprudencia nacional, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corte Constitucional, se trata de amparar la vida y la integridad física de jueces, magistrados, colaboradores oficiales o técnicos y de testigos y declarantes, que han sido objeto de constantes amenazas y de frecuentes embates de las organizaciones criminales de terroristas y narcotraficantes, poniendo en grave peligro la estabilidad institucional y el propio orden social.

También cabe tener en cuenta que las modernas y permanentes modalidades criminales, desarrolladas en los últimos tiempos, han planteado serios retos a las tradicionales concepciones de la doctrina del Derecho Penal y del procesalismo, lo que ha conducido a rediseñar los esquemas de administración de justicia en el ámbito penal con herramientas técnico-jurídicas suficientemente idóneas para hacerle frente a la gravedad de aquellas. No se trata propiamente de una respuesta apenas transitoria en estos casos, sino de prever para ciertas modalidades delictivas, herramientas jurídicamente válidas que permitan a los funcionarios judiciales cumplir cabalmente sus compromisos con la ley.

Desde luego, dicho replanteamiento presupone el celoso cuidado que exigen los derechos fundamentales de las personas y es por ello que, sin atentar contra la dignidad de la persona humana y de sus garantías constitucionales, se permite la utilización de medios técnicos para la identificación de testigos y funcionarios, bajo la vigilancia de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público.

En lo que hace a las pruebas periciales, se ha establecido por el artículo 272 del C. P. P., con las observaciones hechas más arriba, que también se puede proteger la identidad del perito no obstante que el experticio se pueda controvertir conforme a un cuestionario previamente presentado para que aquellos expliquen los dictámenes que hayan rendido y respondan las preguntas que sean procedentes. En este sentido se reitera que se hace necesario garantizar la vida e integridad física de dichos colaboradores de la justicia, y que en caso de controvertirse el dictamen, el debate es y debe ser de carácter objetivo, sin comprometer los elementos subjetivos de identidad de quien lo produce.

Sobre la identidad del testigo, es claro que el juez y el fiscal tienen el deber de conocerla para valorar la credibilidad del testimonio. También es cierto que en estas diligencias debe intervenir el Ministerio Público para certificar la correspondencia entre la versión dada por el testigo y su identidad personal; así, se procura que las circunstancias que permitan la identificación del testigo queden cubiertas por la reserva, para efectos de garantizarle su seguridad.

No se trata, como lo sostienen los actores, de la incorporación de la pretendida justicia secreta, sino, simplemente, de recurrir a instrumentos técnicos de protección de la identidad de los testigos y funcionarios, lo mismo que de las versiones y de las pruebas para asegurar una cabal administración de justicia. Tanto es así que el inciso 2° del artículo 247 también acusado advierte que en los procesos de que conocen los jueces regionales, no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento el testimonio de una o varias personas cuya identidad se hubiere reservado.

Se trata de expresiones normativas fundadas en la idea de rodear de garantías y seguridades a los jueces, funcionarios y empleados de la Rama Judicial del poder público, para hacer efectivas sus decisiones, con miras a la necesidad de fortalecer la acción de los organismos judiciales en las labores de investigación, acusación y juzgamiento, en un ámbito especial de las modalidades criminales contemporáneas, en la que están de por medio grandes poderes de organización y financiación, que denotan propósitos conscientes de ataques sistemáticos a la vida e integridad de los funcionarios judiciales y de sus familias, lo mismo que a los testigos y colaboradores eficaces de la administración de justicia y a los miembros de la fuerza pública, que colaboran en el ejercicio de las funciones de policía judicial.

m) La Oportunidad de la Vinculación de los Imputados

- En relación con lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 352 del C. P. P. acusado, que permite en los procesos de competencia de los jueces regionales y cuando se trate de pluralidad de imputados, diferir la vinculación de alguno de los implicados para el momento de la instrucción que se considere más oportuno, de acuerdo a las necesidades de la investigación, cabe señalar que se trata, en relación con el artículo 9o. de este mismo Código, de un instrumento procesal enderezado a garantizar la efectividad del derecho material y de los derechos de las personas que en el intervienen; por tanto, se permite al fiscal señalar la oportunidad correspondiente para dicho fin de acuerdo con el desarrollo de la investigación, y en la cual se procederá a recibir en indagatoria al imputado, con el lleno de todas las garantías constitucionales. No se trata de autorizar el desconocimiento de los términos constitucionales previstos para regular el régimen de la libertad

física y personal respecto de aquellos contra quienes se adelante, diligencias judiciales que conduzcan a la privación de su libertad; así, no se trata de desconocer dichos términos, sino, más bien, de facilitarle al juez la posibilidad de señalar, sin privar de la libertad, la oportunidad correspondiente a la recepción de la indagatoria. Obviamente, los supuestos de esta hipótesis son bien claros, en cuanto exigen la pluralidad de imputados y el desarrollo de la investigación previa, que permitan determinar el grado de vinculación o la existencia de los hechos que constituyen un posible delito. Obsérvese, además, que el principio que rige estas actuaciones está consagrado en el artículo 386 inciso 1o. del C.P.P., que indica que la indagatoria deberá recibirse a la mayor brevedad posible, a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal, duplicándose este término si hubieren más de dos capturados en la misma actuación procesal; además, el artículo 387 señala los términos para la definición de la situación jurídica que comporta la previa recepción de la indagatoria. En este sentido, para la Corte el inciso segundo del artículo 352 del C.P.P. prevé la posibilidad de diferir la recepción de la indagatoria siempre que no haya captura ni privación de la libertad.

n) La Colaboración de los Fiscales y su Competencia Territorial

Ahora bien, en lo que hace a la acusación del inciso 2° del artículo 386 del C. P. P., se advierte que se trata de la autorización al Fiscal del lugar distinto al de la sede del fiscal delegado, en los delitos de competencia de los jueces regionales, para avocar la investigación e indagar a los imputados con el deber de enviar las diligencias inmediatamente a la dirección de fiscalía correspondiente. No se encuentra reparo alguno de constitucionalidad, puesto que la Carta parte del supuesto según el cual los fiscales tienen competencia en todo el territorio nacional, y bien puede la ley permitir que aún cuando exista una organización interna de la fiscalía en razón de los delitos, todos los fiscales puedan colaborar en la investigación previa y en la recepción de la indagación de los imputados. El reparo que se observa sobre esta parte del artículo 386 parte de los mismos supuestos, según los cuales resultaría inconstitucional la existencia de los jueces regionales, y consecuencialmente la de las estructuras y competencias de las fiscalías delegadas que colaboran con aquellos.

Tal como lo ha definido esta Corporación, la existencia de dichas estructuras no resulta inconstitucional y, por el contrario encuentra fundamento en la Carta hasta el punto de permitir que el legislador establezca disposiciones como la acusada, para la eficaz y racional actuación de los fiscales en su misión constitucional de participar en el proceso de investigación de los delitos y de persecución de los responsables.

o) Los términos para resolver sobre la situación Jurídica de los Indagados

Cabe igual observación sobre lo dispuesto por el inciso 4° del artículo 387 que se acusa, en la parte que permite a los fiscales competentes, definir la situación jurídica del indagado dentro de los 20 días siguientes a la recepción de la indagatoria, en el evento de que aquélla se hubiere recibido por un fiscal en sede distinta, siempre que se trate de delitos de conocimiento de los jueces regionales.

Esta disposición, amplía los términos ordinarios para la definición de la situación jurídica y toma como base la existencia de un elemento territorial, que impone distancias físicas que ameritan un trato especial. Ningún límite normativo expreso existe en la Constitución para efectos de señalar legalmente la oportunidad de la definición de la situación jurídica, puesto que se parte de la base según la cual la indagatoria debe recibirse a la mayor brevedad posible, a más tardar dentro de los tres días siguientes al momento en que el capturado haya sido puesto a disposición del fiscal. La misma Constitución autoriza al legislador, en el inciso 2o. del artículo 28, para señalar el término para adoptar la decisión que corresponda sobre la persona detenida, y puesta a disposición del juez o fiscal. Obsérvese que el citado inciso del artículo 28 de la Carta señala:

"Artículo 28. .......

"La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles."

La disposición acusada expresa la decisión legislativa adoptada conforme a la voluntad del Constituyente, al señalar los términos en los que procede la adopción de la decisión correspondiente, para resolver la situación jurídica del indagado.

La Corte encuentra que, aún cuando se trata de término diferente del ordinario predicado para la misma hipótesis, pero en el caso de otros delitos distintos de los de conocimiento de los jueces regionales, no existe violación al principio de la igualdad invocado por el actor, ya que reconoce legalmente la existencia de diferencias fundadas en la

modalidad criminal, y adoptadas por la gravedad de los hechos que se investigan y juzgan y que imponen, según el juicio racional del legislador, establecer el trato señalado atendiendo los altos fines de la justicia.

La Corte observa que las disposiciones de la Carta no habilitan para que el legislador se abstenga de señalar los términos precisos dentro de los cuales se adopte la decisión judicial correspondiente a la definición de la situación jurídica del indagado, ni para señalar términos irracionales o desproporcionados. Lo cierto es que en todo caso el legislador debe señalar aquellos términos teniendo en cuenta la prevalencia de los derechos fundamentales y las distintas modalidades delictivas y los instrumentos procesales y judiciales existentes.

p) Las Medidas de Aseguramiento

Por lo que corresponde a la acusación que se dirige contra lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 388 y por el numeral 1° del artículo 397 del C. P. P., sobre la medida de aseguramiento conocida como la "detención preventiva", esta Corporación no encuentra vicio de constitucionalidad alguno, ya que se trata en primer lugar de una herramienta jurídica natural, propia de las actuaciones del procedimiento penal, que permite al funcionario judicial, dentro de los términos racionales que establezca la ley, adoptar la decisión correspondiente sobre la persona vinculada al proceso. No encuentra la Corte violación al artículo 28 de la Carta, ni al principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la misma codificación, y más bien advierte que se trata del natural ejercicio de las competencias legislativas en materia del procedimiento penal, en el que esta involucrado el conjunto de reflexiones jurídicas y de política criminal, que toma en cuenta las especiales modalidades delictivas, propias de las competencias de los jueces regionales y que exigen un mayor celo procedimental.

Desde luego, repárese en el conjunto general de las distinciones que sobre estas materias abundan en el estatuto procedimental penal, y que son una práctica institucional y legislativa, que comprende juicios racionales enderezados a proveer soluciones procedimentales ante las distintas conductas contra el orden jurídico penal.

Iguales reflexiones caben sobre las partes acusadas de los artículos 374 y 399 que distinguen, en materia de la detención judicialmente ordenada sobre los servidores públicos, ya que para los delitos de competencia de los jueces regionales, no es necesario solicitar la suspensión de aquellos para hacerla efectiva, y esta es procedente en todos los casos correspondientes.

Se trata de una simple distinción de origen legal, que no encuentra límite en precepto constitucional alguno, y que, por el contrario, se fundamenta

en las competencias de que están rodeados los funcionarios judiciales dentro del marco del Estado de Derecho. Adviértase que no se trata del caso de los servidores públicos para los que la Carta prevé un fuero especial, y sobre los cuales la Constitución y la Ley han establecido las previsiones correspondientes.

Debe considerarse que en la idea del legislador se encuentra el juicio racional, que indica que es más dañina la vinculación delictiva de funcionarios públicos a las especiales modalidades criminosas de que conocen los jueces regionales y los fiscales delegados, que la que se presenta ante los demás delitos, puesto que aquellos eventos han mostrado mayor impacto en la estabilidad del orden social, y sus efectos han sido más perjudiciales, todo lo cual amerita una más dinámica actuación de los funcionarios judiciales en procura de la persecución del delito.

Igualmente estas observaciones son predicables de la parte acusada del numeral 3 del artículo 409 y de la parte acusada del numeral 3 del 415, en cuanto se ordena que la "libertad provisional" para el caso de los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procederá efectivamente cuando la providencia se encuentre en firme y que el beneficio de la "detención parcial en el lugar de trabajo o en el domicilio" no es procedente en ningún caso de los delitos de competencia de los jueces regionales.

Estas son medidas que también atienden a las modalidades criminales de que se ocupan dichos jueces y que tiene en cuenta las reiteradas acciones de amenaza y de acoso físico o moral a que se han visto abocados los funcionarios judiciales correspondientes y, además, recoge la experiencia nacional sobre fuga de presos. Aquellas disposiciones no desconocen norma constitucional alguna ya que se prevé en la ley para ser adoptada por los jueces dentro de los términos correspondientes a las actuaciones judiciales y, aún cuando es diferente de la tramitación ordinaria, su adopción no escapa a las naturales competencias judiciales.

q) Las Providencias Obligatoriamente Consultables

Estas consideraciones comprenden igualmente lo dispuesto por el artículo 206 del C. P. P. acusado, que establece el catálogo de las providencias consultables obligatoriamente en los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales; en efecto, este último artículo establece que son consultables obligatoriamente, siempre y cuando no se interponga recurso alguno en los procesos por dichos delitos, las providencias que ordenan la cesación de procedimiento, la preclusión de la investigación, la devolución de bienes presuntamente provenientes de la ejecución del hecho punible, o el objeto material del

mismo y las sentencias. Se trata de distinciones propias del procedimiento penal ante determinado tipo de delitos, que exigen mayor celo y cuidado del Estado, y que impone controles dentro de la Rama Judicial, para efectos de que ésta no sucumba ante la amenaza y la agresión probables y los cuales la experiencia ha destacado como de alto riesgo.

Se establecen controles en verdad rígidos, que corresponden a la contemporánea expresión de las herramientas que reclama el fortalecimiento de la justicia. Esta distinción aparece recogida igualmente por el parágrafo del citado artículo 415 del C. p. p., en cuanto contrae los casos en que procede la libertad provisional para los delitos de competencia de los jueces regionales y duplica en unos eventos los términos en los que aquella procede. Observa la Corte que es de competencia del legislador señalar en abstracto y de manera general, las hipótesis o el lapso de tiempo que deben correr para conceder el beneficio previo de la libertad provisional, para un sujeto sometido a las actuaciones judiciales de carácter penal.

Al respecto considera esta Corporación, que no asiste razón al demandante, ya que dentro de las mencionadas competencias punitivas y represoras del Estado en materia de conductas delictivas, bien puede el legislador establecer medidas como las acusadas, en las que evidentemente se prevén mecanismos restrictivos y diferenciadores, dadas las condiciones propias de la modalidad criminal que se persigue reprimir, siendo del resorte exclusivo de este órgano señalar las medidas que, con fundamento en la política criminal adoptada pueda establecer bajo el marco de la Constitución; así, corresponde al legislador decidir sobre las competencias judiciales con carácter de generalidad, pero bien puede distinguir en estas materias, las situaciones en las que cabe un trato más rígido, y otras en las que pueda darse un trato flexible, atendiendo a razones de sana conveniencia y de juiciosa consideración sobre las situaciones delictivas, que afectan a la sociedad en sus bienes jurídicos.

Por dicha razón normativa de origen constitucional, el legislador, en otros ámbitos, como los de las conductas delictivas de competencia de la justicia ordinaria, ha establecido otras causales de procedencia de la libertad provisional, sin que esta situación enerve la posibilidad del establecimiento de reglas como las específicamente previstas en las normas que se examinan, y cuya constitucionalidad se declara por esta providencia.

r) La Audiencia Pública

Sobre el artículo 214 del C. P. P., esta Corporación encuentra que tampoco existe vicio constitucional alguno, por cuanto es de competencia del legislador el establecimiento de los eventos en que procede la celebración de la audiencia pública, que es una de las ritualidades que bien puede establecerse o nó, sin que ello signifique que la etapa de juzgamiento deje de ser pública.

La audiencia pública es, en líneas generales, la posibilidad eventual de expresar oralmente ante el juez y las restantes partes procesales, la argumentación de cada una de éstas y corresponde a una de las técnicas que se pueden utilizar dentro del proceso cuando por razones de política criminal, se haga necesario reforzar el trámite oral.

La Corte estima que, no obstante que la audiencia pública en materia de juzgamiento de las conductas punibles haya sido una práctica legal y judicial de suma importancia para el debate sobre la responsabilidad de las personas procesadas, no es en verdad un instituto de rango constitucional, que obligue a su consagración para todos los tipos de procesos, como lo pretenden los actores; por el contrario, se trata de una etapa procedimental que, en algunos eventos, puede hipotéticamente contribuir al mejor ejercicio de las labores de defensa y de controversia de las acusaciones y de las pruebas, lo mismo que de la fundamentación de la resolución acusatoria, que califique los hechos y la conducta, lo cual no significa que sea necesario y obligatorio en todos los casos su realización dentro de los mandatos constitucionales.

Es cierto que la audiencia pública permite al juez oír y presenciar, en igualdad de condiciones, las argumentaciones formuladas por los sujetos procesales, y le garantiza a éstos una relación de inmediatez con las versiones orales de los llamados a participar en el debate judicial. Empero, aquella no es un presupuesto absoluto e indisponible para el legislador, el cual, dentro de la política criminal y previendo los instrumentos procedimentales que correspondan para señalar el cabal ejercicio de la función judicial, y el fin constitucional y legal de administrar justicia, puede establecerla o no.

Desde otro punto de vista y por razones de coherencia y sistematicidad de la legislación especial a la que pertenece la norma acusada, nada más procedente que no consagrarla como un instrumento dentro de las actuaciones que correspondan, ya que, de lo que se trata entre otras cosas, es de asegurar la identidad del juez y precaver que, en el ejercicio de su función, no sea sujeto de amenazas e intimidaciones que pueden presentarse aún antes, dentro y después de verificada dicha actuación.

El ideal de una justicia civilizada en los tiempos que corren en el mundo contemporáneo, es el de asegurarle al juez plena autonomía e independencia, acompasada con un haz de herramientas idóneas que le permitan ejercer su función, para que la justicia sea expresión objetiva de acierto dentro de los cometidos de la Constitución y de la Ley; por tanto, existiendo razones como las que actualmente existen, bien puede el legislador suprimir esta etapa física, que es de debate y de confrontación dialéctica sobre el material probatorio y sobre la interpretación de la ley, sin dejar de asegurar, claro está, el derecho constitucional fundamental a la defensa y a la contradicción y sin olvidar ni desconocer los presupuestos constitucionales del debido proceso penal, como son la presunción de inocencia y el derecho de ser oído y vencido en juicio.

Encuentra la Corte que, en la legislación especial que regula los procedimientos aplicables para los delitos de competencia de los jueces y fiscales regionales, dichas garantías están aseguradas al permitirse la contradicción y los alegatos por escrito de las partes procesales; igualmente está garantizado el derecho a pedir pruebas en todo momento, incluso en la etapa de investigación previa y a controvertirlas en las varias etapas del proceso, así como el de la posibilidad de plantear nulidades y obtener su resolución, al igual que el derecho a que el superior revise la actuación surtida, sea por consulta o en ejercicio de los recursos correspondientes. Así pues, el inciso segundo del numeral 3o. del artículo 415 que se acusa, será declarado exequible.

Es de competencia del legislador establecer por vía general y en abstracto, en cuáles hipótesis procede y en cuáles no, sin que exista una disposición constitucional que obligue a que esta deba hacerse siempre o en algún tipo de proceso penal. La falta de audiencia pública para los delitos de competencia del Tribunal Nacional y de los Jueces Regionales, no desconoce el principio de la igualdad ni las correspondientes normas constitucionales, ya que en todos los casos en que se presenten los delitos a que se hace referencia, dicha audiencia no podrá practicarse.

s) Las Garantías Especiales en Materia de Testimonio y de Identidad Reservada

En relación a lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 247 del C. P. P. acusado, que establece que, en los procesos de que conocen los jueces regionales, no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado, la Corte no encuentra fundamento para declarar la inconstitucionalidad demandada, ya que, como se ha advertido, la existencia de los jueces regionales obedece a previas disposiciones de carácter legal, que determinaron su creación sin comportar violación alguna a la estructura orgánica de la Rama Judicial del Poder, y, de otra parte porque también es de competencia del Legislador en materia del

procedimiento penal, señalar el valor legal de las pruebas en general y su capacidad para motivar la decisión condenatoria. La disposición acusada constituye una garantía de origen legal en favor de los sindicados de los delitos de que conocen los jueces regionales, que redunda en bien del diseño jurídico del procedimiento a seguir sobre aquellas personas. Basta observar que, en relación con los procedimientos para dichos delitos, existen algunas diferencias que es necesario compensar, en favor de los sindicados con garantías similares a las que se examinan.

t) La Procedencia de las Nulidades por el Factor Territorial

En cuanto hace a lo dispuesto por el inciso 2° del numeral 1o. del artículo 304 del C. P. P. que establece que durante la instrucción no habrá lugar a nulidad por el factor territorial, esta Corporación estima que no existe violación alguna a las normas constitucionales, ya que se hace referencia a la etapa de instrucción en la que por principio básico actúa la Fiscalía General de la Nación, que como se ha visto, tiene competencia en todo el territorio, según lo dispuesto por el artículo 250 de la Constitución Nacional, lo que presupone que si son los funcionarios de la Fiscalía quienes adelantan la instrucción, no habrá lugar a violación constitucional alguna, ni mucho menos nulidad procesal, siempre que lo ordene el legislador, como en efecto lo hace, a través de la disposición acusada.

u) La Solicitud de Pruebas a Otros Países

En lo que se refiere al inciso 2o. del artículo 542 del C. P. P. que se acusa, y que establece que la Fiscalía General de la Nación podrá exhortar directamente a los países extranjeros para solicitar informes sobre las actuaciones procesales en curso contra el imputado, y por la existencia de las pruebas que puedan ser aportadas a la investigación, sin la intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores, esta Corporación tampoco encuentra vicio de constitucionalidad alguno, y, por el contrario halla fundamento suficiente para dicha competencia en el numeral 5o. del artículo 250 de la Constitución Nacional, que permite a la Ley señalarle las funciones que correspondan a la Fiscalía General de la Nación.

Téngase en cuenta que corresponde a dicho órgano la función de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores, todo lo cual permite, de conformidad con los acuerdos internacionales sobre colaboración de jueces y de intercambio de pruebas, atribuirle a dicho organismo la competencia especial para cuando se trate de delitos de conocimiento de los jueces regionales. Obsérvese, además, que las modalidades criminales de que se ocupan dichos jueces adquieren

contemporáneamente dimensiones internacionales y que dicha circunstancia ha movido a los distintos Estados a estrechar lazos de colaboración en materia de intercambio de pruebas y de informes para efectos de la persecución de dichos delitos.

v) Las Normas Transitorias del Código de Procedimiento Penal

Por último, en lo que hace a las normas transitorias también acusadas se encuentra que el artículo 2o. que se refiere a la temporalidad de la vigencia de la competencia de los Jueces Regionales y del Tribunal Nacional, encuentra asidero y fundamento constitucional en las facultades extraordinarias de origen constituyente, para expedir las normas del procedimiento penal.

Igualmente, la integración a la jurisdicción ordinaria de la antigua jurisdicción de orden público, comporta apenas una modificación en la denominación de los despachos y en los cargos, sin que exista variación sobre los hechos punibles de que conocen o han venido conociendo. Todo lo anterior se hace con base en los decretos convertidos en legislación permanente, de conformidad con las autorizaciones dadas por el Constituyente, previa intervención de la Comisión Especial Legislativa. Los artículos 5o, y 7o. transitorios son expresión de la necesaria adecuación que debía hacerse de la organización existente de Jueces y Oficinas de Instrucción de Criminal del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, de la Dirección de Medicina Legal y otros a la nueva configuración de la Rama Judicial del poder público, que tiene como pilar básico para las etapas de instrucción e investigación, así como para la acusación, a la Fiscalía General. En este sentido tampoco se encuentra reparo de constitucionalidad alguno y habrá de declararse su constitucionalidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional actuando en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E:

Primero.- Declarar EXEQUIBLES las partes acusadas de los artículos 8º, 11, 16, 66, 67, 68; los artículos 69, 71; las partes acusadas de los artículos 78, 86, 89, 96, 106 y 118; el artículo 120; la parte acusada del artículo 121; los artículos 124 y 126; el último inciso del artículo 134; la parte acusada del artículo 156; el artículo 206; el último inciso del artículo 214; la parte acusada del artículo 218; el último inciso del artículo 247; el inciso 2º del numeral 1º del artículo 304; los artículos 310 y 312; el artículo 323; los últimos incisos de los artículos 352, 374, 386, 387 y 388; el numeral 1º del artículo 397; el último inciso del artículo 399; el inciso 2º del artículo 409; el inciso 2º del numeral 3º y Parágrafo del artículo 415; el último inciso del artículo 542; los artículos 2º y 5º y la parte acusada del artículo 7º transitorios, todos del Decreto Ley 2700 de 30 de noviembre de 1.991 "por el cual se expiden las normas de procedimiento penal", en la forma como aparecen transcritos y subrayados en el numeral II, de esta Sentencia.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las siguientes expresiones de los artículos 7º, 161, 251, 272, 322 y 342 del Decreto 2700 de 1.991, así:

a) Del artículo 7º: "salvo las excepciones contempladas en este Código".

b) Del artículo 161: "Se exceptúa el caso de la versión libre y espontánea que sea rendida cuando se produzca captura en flagrancia".

c) Del artículo 251: "no habrá controversia probatoria pero quien haya rendido versión preliminar y su defensor, podrán conocerlas".

d) Del artículo 272: "Salvo lo previsto en el artículo 158 de este Código".

e) Del artículo 322: "Cuando no se trate de flagrancia".

f) Del artículo 342: "Cuando se trate de procesos de competencia de los jueces regionales se dará el mismo tratamiento a aquellas pruebas que en virtud de solicitud de autoridad extranjera, se deban mantener en reserva hasta tanto se formule la acusación correspondiente".

TERCERO.- ESTESE A LO DISPUESTO en la Sentencia C-053 de 1.993 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, de fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y tres, en lo relacionado con la exequibilidad de los artículos 158 y 293 del Decreto 2700 de 1.991.

Cópiese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

HERNANDO HERRERA VERGARAPresidente

JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO FABIO MORON DIAZ Magistrado Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESAMagistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General

Aclaración de voto a la Sentencia No. C-150/93

RESERVA DE IDENTIDAD (Aclaración de voto)

La constitucionalidad de la reserva sobre la identidad de jueces y testigos está supeditada a que no se sacrifique ni disminuya el derecho de defensa de la persona sobre cuya responsabilidad penal se habrá de decidir.

PRUEBAS/PRINCIPIO DE CONTRADICCION (Aclaración de voto)

Aunque las dos disposiciones tienen en común la inexistencia de debate probatorio durante la investigación, en una de ellas -declarada exequible- se establece de manera expresa que tal debate habrá de llevarse a cabo, de todas maneras, durante la etapa del juicio, lo cual significa que no se excluye la controversia y, por el contrario, se establece de modo imperativo, garantizando a plenitud el derecho de defensa del sindicado, al paso que el precepto ahora declarado inexequible simplemente prohibe el debate probatorio en la etapa de investigación previa sin reponerla en la etapa del juicio, es decir, la excluye de modo terminante si se tienen en cuenta las demás normas relativas al trámite procesal posterior. Ello riñe abiertamente con la Carta, toda vez que elimina una de las más valiosas garantías del debido proceso.

Abril 22 de 1993Expedientes D-165 y D-169

Demanda de inconstitucionalidad contra normas del Decreto 2700 de 1991, "Por el cual se expiden normas de Procedimiento Penal".

Magistrado PonenteDr. FABIO MORON DIAZ

Santafe de Bogotá, D.C., 22 de abril de 1993.

En relación con el asunto de la referencia, el suscrito Magistrado se permite aclarar el voto en los siguientes sentidos:

1. La Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 158 y 293 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal), el mismo estatuto que ahora nos ocupa, mediante las cuales se dictaron normas encaminadas a la protección de jueces y testigos tratándose de delitos de competencia de los jueces regionales, cuando existan graves peligros contra la vida o la integridad personal de aquellos (Sala Plena. Sentencia No. C-053/93, febrero 18 del presente año).

Ahora declara parcialmente inexequibles algunas normas del Código en cuanto considera que lesionan abiertamente el artículo 29 de la Constitución Política por hacer nugatorio el derecho de los imputados o sindicados, al impedir que las pruebas aportadas en su contra sean controvertidas.

He votado favorablemente tanto la segunda como la primera decisión - de la cual fuí ponente-, tomando en consideración el razonamiento según el cual, como ya se advirtió en la mencionada sentencia, la identidad de los jueces y testigos no tiene que ser necesariamente conocida por el sindicado para garantizar su defensa, "...mientras goce de todas las posibilidades de controvertir las pruebas que se esgrimen en su contra y de hacer valer aquellas que lo favorecen, en lo cual radica el núcleo esencial del derecho al debido proceso en lo relativo al régimen probatorio" (subrayo).

En otros términos, la constitucionalidad de la reserva sobre la identidad de jueces y testigos está supeditada a que no se sacrifique ni disminuya el derecho de defensa de la persona sobre cuya responsabilidad penal se habrá de decidir.

2. En el mismo sentido debe entenderse la posición de esta Corte cuando se trata de la decisión que se adopta mediante la presente sentencia en relación con parte del artículo 251 del Decreto 2700 de 1991, a cuyo tenor "...durante la investigación previa no habrá controversia probatoria...".

La Corte declaró exequible, mediante sentencia No. C-093/93 del 27 de febrero de 1993, el primer inciso del artículo 20 del Decreto 099 de 1991, que dice: "La controversia del material probatorio se adelantará durante la etapa del juicio".

Como puede observarse, aunque las dos disposiciones tienen en común la inexistencia de debate probatorio durante la investigación, en una de ellas -declarada exequible- se establece de manera expresa que tal debate habrá de llevarse a cabo, de todas maneras, durante la etapa del juicio, lo cual significa que no se excluye la controversia y, por el contrario, se establece de modo imperativo, garantizando a plenitud el derecho de defensa del sindicado, al paso que el precepto ahora declarado inexequible simplemente prohibe el debate probatorio en la etapa de investigación previa sin reponerla en la etapa del juicio, es decir, la excluye de modo terminante si se tienen en cuenta las demás normas relativas al trámite procesal posterior. Ello riñe abiertamente con la Carta (artículo 29), toda vez que elimina una de las más valiosas garantías del debido proceso.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

Salvamento Parcial a la Sentencia No. C-150/93

PRUEBAS/PRINCIPIO DE CONTRADICCION (Salvamento de voto)

Las normas que señalaban que durante la etapa de investigación previa no habría controversia de las pruebas, resultaban conformes con la Carta si se examinaban, como debía hacerse, las restantes partes del mismo Código en las que se admite la oportunidad de la controversia, en cualquiera otro momento del proceso en el que hubiese sindicado o imputado.

DERECHO DE DEFENSA TECNICA/VERSION LIBRE SIN DEFENSOR (Salvamento de voto)

En el fallo se dejan de tener en cuenta los alcances del derecho de defensa técnica y de las competencias de la Fiscalía, así

como las reglas de la sana crítica para efectos del adelantamiento del proceso penal. Empero el malestar que suscitan

aquellas excepcionales violaciones de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, censurables y reprochables

desde cualquier orden racional y jurídico, no conducía a la invalidez constitucional del instrumento legal de la recepción de la

versión libre y espontánea en caso de flagrancia con las advertencias constitucionales y legales y su puesta en conocimiento

al capturado. Si la versión del capturado no imputado aún, hubiere sido forzada y obtenida con violación de cualquiera de las

garantías constitucionales, entonces hubiere sido nula de pleno derecho.

REF. D-165 D-169

El suscrito Magistrado, respetuosamente disiento parcialmente de algunas consideraciones y de la decisión de la sentencia por virtud de la cual la Sala Plena de la Honorable Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones demandadas de los artículos 7o., 161, 251, 272, 322 y 342 del Código de Procedimiento Penal (Dto. 2700 de 1991), luego de haber aprobado como exequible la mayor parte de las disposiciones de ese Estatuto.

Las razones que me llevan a separarme de la parte señalada de la sentencia son las siguientes:

a) Sobre el derecho de contradicción de las pruebas o de su reserva temporal a que se refieren las partes acusadas de los artículos 7o. inciso segundo; 251; 272 Y 342 del Código de Procedimiento Penal, encuentro que existe suficiente fundamento constitucional para la declaratoria de su exequibilidad, tal y como lo proponía la ponencia inicial. En efecto, durante la etapa de investigación previa no existe sindicado y, en algunos casos, ni siquiera imputado y lo que se busca, al regular su desarrollo, es permitir que el Fiscal determine científicamente y de conformidad con la ley, si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal, y que adelante las medidas necesarias para determinar si ha ocurrido el hecho llegado al conocimiento de las autoridades, si aquel está descrito en la ley penal como punible y si la acción penal procede; además, se permite la práctica

y el recaudo indispensable de las pruebas relacionadas con la identidad o individualización de los actores o partícipes del hecho o de su actuación, sin que exista sindicado alguno vinculado formalmente a la misma y sin que haya aún acusación o juicio que adelantar.

En mi opinión, la Carta de 1991 permite al legislador señalar, antes de que exista sindicado vinculado formalmente al proceso, en que casos procede la controversia del material recaudado. No nos asiste duda al respecto, mucho más teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 29 y 228 de la Carta en las partes que señalan que quien sea sindicado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra (art. 29 C.N.), y que las actuaciones serán públicas "con las excepciones que establezca la ley..." (art. 228). Lo anterior significa que la ley bien puede disponer que la oportunidad de la controversia del material probatorio se surta en etapas posteriores a aquella de la investigación previa y en las que se deben prever todas las garantías en favor del debido debate probatorio y del derecho de defensa.

Además, cabe tener en cuenta los nuevos elementos constitucionales y legales del proceso penal, que configuran las bases de un modelo procesalista aproximado al acusatorio, en el que buena parte de la responsabilidad en la investigación, instrucción y acusación se hace radicar en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Debe observarse que dentro de los trabajos de la Asamblea Nacional Constituyente, fue claro el propósito de modernizar las instituciones procesales en el ámbito penal, para hacer más adecuado y eficiente el sistema de impartición de justicia; esto comporta que se deba reconocer que las anteriores concepciones procesalistas en materia penal, causantes de grandes frustraciones por el aspecto de su poca efectividad, deben ser reexaminadas frente al contemporáneo concepto de Derecho Constitucional procesal y que, para superar dicha problemática en nuestro régimen constitucional, se han sentado las bases de una nueva concepción orgánica y funcional de la justicia penal.

No se trata de admitir que el derecho de defensa pueda verse contraído o afectado, ni de desconocer el derecho a la oportunidad de la controversia probatoria, pues siguen siendo imperativas las categorías constitucionales que operan ya como principios, ora como normas completas, que hacen obligatorio que en materia penal nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio y que el sindicado deba gozar de la oportunidad probatoria y de controversia en su defensa.

Lo que ocurre es que el constituyente habilitó al legislador para que conforme a su juicio, señale la oportunidad adecuada, eficaz, eficiente y suficiente para la controversia de la prueba, desde luego controlable frente a los derechos fundamentales por esta Corporación, con base en criterios de razonabilidad constitucional. Lo cierto es, además, que el constituyente quiere que, cuando menos, en la etapa procesal en la que exista sindicado éste tenga la debida oportunidad de la controversia del

material; empero, esto no significa que el legislador esté obligado a razonar en el sentido de que siempre y en todo momento del proceso penal deba garantizar dicha facultad en cabeza del mero investigado o imputado. Lo que se quiere es que el legislador respete aquella oportunidad mínima y que, si es de su juicio, establezca otras y más oportunidades razonables de controversia en favor del sindicado, imputado o investigado. En el caso en cuestión, encuentro que las normas que señalaban que durante la etapa de investigación previa no habría controversia de las pruebas, resultaban conformes con la Carta si se examinaban, como debía hacerse, las restantes partes del mismo Código en las que se admite la oportunidad de la controversia, en cualquiera otro momento del proceso en el que hubiese sindicado o imputado.

b) Por lo que corresponde a la decisión y a las consideraciones vertidas en la sentencia sobre los artículos 161 y 322 del

mismo Código y que se refieren al derecho de defensa técnica, igualmente manifiesto mi respetuoso disentimiento, en cuanto

considero que las partes acusadas y que se declaran inexequibles encuentran fundamento en la Carta y no comportan vicio

de inconstitucionalidad.

Observo que en el fallo se dejan de tener en cuenta los alcances del derecho de defensa técnica y de las competencias de la

Fiscalía, así como las reglas de la sana crítica para efectos del adelantamiento del proceso penal; desde luego, no

desconozco los graves problemas que plantean estas instituciones no sólo en nuestro país sino en todas las latitudes, en las

que por razones de respuesta racional a la criminalidad organizada, se tienen instituciones procesales en que participan

activamente los organismos de policía judicial, del Ministerio Público o de la Policía Técnica o de agencias especializadas de

seguridad, o de control de delitos especiales, como el tráfico de drogas, tabaco o armas, o el contrabando, o los económicos

o fiscales, y los de las organizaciones terroristas. Es posible advertir la ocurrencia eventual pero cierta, de excesos y abusos

físicos o morales de algunos agentes o funcionarios que valiéndose de la ausencia del abogado defensor provocan

confesiones o delaciones forzadas; empero el malestar que suscitan aquellas excepcionales violaciones de los derechos

humanos y de los derechos fundamentales, censurables y reprochables desde cualquier orden racional y jurídico, no

conducía a la invalidez constitucional del instrumento legal de la recepción de la versión libre y espontánea en caso de

flagrancia con las advertencias constitucionales y legales y su puesta en conocimiento al capturado. Sabido es que en otros

regímenes de larga tradición democrática y republicana, se puede aprovechar todo lo que el capturado diga o manifieste, e

incluso aquella versión puede ser usada por la Fiscalía en contra del capturado en flagrancia o contra el libre deponente y

contra cómplices, coautores, auxiliares, testigos o encubridores, y obviamente el capturado tiene derecho a guardar silencio

y a comunicarse con cualquier persona y a tener un abogado.

En los anteriores términos, si la versión del capturado no imputado aún, hubiere sido forzada y obtenida con violación de

cualquiera de las garantías constitucionales que establecen los artículos 15 (Derecho a la intimidad), 12 (libertad de

conciencia), 28 (Inviolabilidad del domicilio), 29 (Presunción de inocencia), 33 (La no autoincriminación forzada) y 44

(Derechos de los niños), entre otros, entonces hubiere sido nula de pleno derecho (art. 29 in fine).

Se reitera que lo que señala el Constituyente es que toda persona se presume inocente mientras no sea declarada

judicialmente culpable, que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o

de oficio durante la investigación y el juzgamiento. La salvaguardia de los derechos humanos, su protección judicial

específica y directa y los mecanismos procesales y sustanciales complementarios, así como la promoción y la difusión de su

garantía y amparo, son los derroteros que señala la Carta para efectos de solucionar y reprimir las dolorosas experiencias

en estas materias, todo lo cual se endereza a superar las prevenciones doctrinarias que inspiran las consideraciones de la

Honorable Sala Plena y de las que respetuosamente me separo.

Fecha Ut Supra

FABIO MORON DIAZ

Salvamento de voto a la Sentencia No. C-150/93

DEBIDO PROCESO-Limitaciones/ESTADOS DE EXCEPCION (Salvamento parcial de voto)

La decisión mayoritaria de la Sala, al sostener a ultranza la supuesta violación del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, por parte de las normas declaradas inexequibles, ha pasado por alto el hecho evidente de que este derecho, si bien es fundamental, al ser ejercido en circunstancias de crisis -es decir en las que la Constitución comprende bajo el nombre de Estados de Excepción-, es sujeto, como todo derecho, a ciertas limitaciones tendientes a adecuar su ejercicio a dichas circunstancias. Es conocido por los estudiosos de los derechos fundamentales que éstos, al ser universales, no tienen una forma única de reconocimiento, sino múltiples, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. El debido proceso previsto para tiempos de paz, debe ser adecuado debidamente en tiempos de crisis, porque, de lo contrario no sería proporcionado con la realidad. El debido proceso no es una figura que contradice el interés general, sino el procedimiento, adaptable a diversas circunstancias materiales, que el interés general requiere para ser realizado en todos los tiempos. Las decisiones de esta Corporación no deben circunscribirse exclusivamente al cotejo mecánico de la norma acusada con la disposición constitucional específica que se considera vulnerada, sino que tienen una insoslayable y honda implicación política, en la más amplia acepción del término, es decir que deben consultar con la realidad que vive la Nación.

PREAMBULO-Poder vinculante (Salvamento de voto)

La interpretación constitucional debe tener como norte y guía los principios filosóficos que inspiran la Carta Política. Entre estos principios deben destacarse los enunciados tanto en el Preámbulo como en algunas de las disposiciones contenidas a lo largo del cuerpo constitucional.

PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL (Salvamento de voto)

En tratándose de la aplicación de normas como la que consagra el debido proceso, en circunstancias de crisis -o Estados de Excepción- el hacer prevalecer el interés general sobre el particular cobra aun más importancia, dentro de la misión interpretativa del juez constitucional. Porque, aferrarse a la rígida aplicación del artículo 29 en todas circunstancias, incluídas aquellas para las cuales la propia Constitución ha establecido los Estados de Excepción, puede conducir, como creemos que ocurrirá en el caso de la inexequibilidad de las disposiciones objeto del presente Salvamento, a hacer perder la eficacia de la acción judicial, desvirtuando así los objetivos buscados a través del régimen de excepción, y a hacer prevalecer el interés particular de los procesados,

justamente de aquellos sindicados de los más atroces delitos, sobre el interés general de la sociedad.

REF: Procesos Números D-165 y D-169

El suscrito Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA, salva su voto en el proceso de la referencia, por no compartir la decisión de fondo de la Sala Plena de la Corte Constitucional, del día 22 de abril de 1993, que declaró parcialmente inexequibles los artículos 7o., 161, 251, 272, 322 y 342 del Decreto número 2700 de 1991, "por el cual se expiden las normas de procedimiento penal".

Considera el suscrito Magistrado que la decisión mayoritaria de la Sala, al sostener a ultranza la supuesta violación del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, por parte de las normas declaradas inexequibles, ha pasado por alto el hecho evidente de que este derecho, si bien es fundamental, al ser ejercido en circunstancias de crisis -es decir en las que la Constitución comprende bajo el nombre de Estados de Excepción-, es sujeto, como todo derecho, a ciertas limitaciones tendientes a adecuar su ejercicio a dichas circunstancias.

1. La adecuación del debido proceso a las circunstancias de crisis

Cuando se adecúa algo, se está ordenando; es uno de los quehaceres más racionales que puede ejecutar el ser humano. Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, por ejemplo, manifiestan que el oficio propio del sabio consiste en ordenar. Ahora bien, sin adecuación no hay orden. El orden expresa la armonía de las partes entre sí, y es precisamente la adecuación el fundamento de la armonía, puesto que ella establece la correspondencia entre la materia y la forma.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el término adecuar como "proporcionar, acomodar, apropiar una cosa a otra". Esto es, cuando el sujeto está adecuando, al mismo tiempo, pero bajo distintos aspectos, proporciona, acomoda y apropia una cosa a otra. De ahí que desde una perspectiva analítica, la adecuación entre dos entes se manifiesta como la correspondencia entre dos cosas, la una como materia, la otra, como forma. Es conformar una entidad armónica; por ello, según se dijo, toda adecuación conlleva a un orden.

Adecuar significa, pues, proporcionar una cosa a otra. La acción referida es la respuesta a esa exigencia ontológica descubierta por la filosofía clásica: la forma debe estar proporcionada a la materia. No se puede formar cualquier materia, pues se requiere que ésta sea apta para recibir la forma conveniente a su estructura. Lo anterior demuestra cómo es un contrasentido, por ejemplo, una forma jurídica no proporcionada al

contenido material que se ha de regular. Lo lógico es suponer que si la materia es excepcional, la forma debe estar proporcionada a dicha situación.

Una vez la mente humana ha proporcionado una cosa a otra, el resultado inminente es el acomodamiento, en el sentido de ajustarse la forma debida a la materia. Esta exige una forma que se acomode a su situación, por tanto es una forma condicionada por la naturaleza de la materia. Una vez se ha acomodado la forma a la materia -lo regulante a lo regulado- se produce una apropiación conceptual, de suerte que puede decirse que a la materia condicionante le corresponde su forma propia.

Resulta pertinente retomar, sobre este tema, las enseñanzas de Montesquieu, quien en su obra Del Espíritu de las Leyes manifiesta cómo la forma jurídica debe adecuarse a las condiciones materiales, so pena de ser o arbitraria o inoperante. Esta Corte no puede incurrir en tal dilema, ya que su actividad jurisprudencial debe discernir entre el exceso y el defecto para colocarse en el justo medio. En efecto, el autor citado expone que la ley es la relación necesaria derivada de la naturaleza de las cosas. No es la realidad político-jurídica la que debe su ser a la ley, sino todo lo contrario: ésta debe inspirarse en aquella, de manera que pueda regular adecuadamente las relaciones de los hombres en sociedad, con fundamento in re; sólo así habrá correlación entre validez y eficacia. Es cierto que hay una distinción de razón entre la validez y la eficacia de la norma jurídica; en ello han sido elocuentes todos los tratadistas, tanto clásicos como contemporáneos.

Pero la realización de la norma depende, en gran parte, de su eficacia, la cual viene determinada por el cumplimiento de una condición: la oportunidad real del deber ser estatuido. Puede ocurrir que una disposición legal riña con la realidad de las cosas, de modo que sea imposible su observancia plena. Lo anterior implica que se configura una ineficacia radical por falta de coherencia con la realidad social. Y como la validez busca como fin la eficacia, si éste es imposible de alcanzar, el medio se torna abstracto y sin razón de ser por contraevidente. De ahí que la ineficacia radical de una norma altera la misma validez de lo estatuido. Lo anterior obedece a que cualquier cosa que tienda a un fin debe tener una forma determinada en proporción a su realización. Igualmente es necesario que la norma, como recta y medida, tenga una forma proporcional a la realidad que está regulando. Y el debido proceso tiene ambas cosas: porque es algo ordenado a un fin, y porque es una regla y medida normada y mesurada por una medida superior, que es la señalada por la Constitución Política, tanto en el Preámbulo, como en sus artículos 1o. y 2o., en los que resalta el deber de garantizar la paz, el orden social justo, la prevalencia del interés general y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, entre otros.

Luego el debido proceso, como estructura formal, debe ceñirse a los fines del Estado Social de Derecho y adecuar su ser a la realidad. Esta debe

ser la que determine los mecanismos oportunos para actuar dentro de las diversas circunstancias de excepción, sin que ello implique menoscabo alguno de los derechos inalienables de la persona, sino su ejercicio en otra dimensión formal proporcionada a la gravedad de la situación; pero siempre conservando la integridad jurídica de todo sujeto de derecho. Es conocido por los estudiosos de los derechos fundamentales que éstos, al ser universales, no tienen una forma única de reconocimiento, sino múltiples, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. El debido proceso previsto para tiempos de paz, debe ser adecuado debidamente en tiempos de crisis, porque, de lo contrario no sería proporcionado con la realidad. Una reflexión madura nos permite deducir que no es exacto que la forma jurídica sea inalterable, así la realidad sea cambiante. Por ello Stammler advirtió, con razón, que los derechos, al tener contenido variable, exigen una visión de adecuación y no un enfoque cerrado, único, rígido y absoluto en su forma. Y es que el contenido del derecho es la realidad dinámica que ha de ser regulada, también con formas adecuadas -y por lo mismo oportunas- que se ajusten a la situación fáctica.

2. No hay derechos absolutos; su limitación en aras del bien común

En estricto sentido no hay ni puede haber derechos absolutos. El ejercicio de todo derecho tiene entre sus límites fundamentales el interés general, cuya supremacía sobre el interés particular está consagrada específicamente en la Constitución, como uno de sus pilares fundamentales, (artículos 1o., 2o. y 58). El debido proceso es, en efecto, un derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Carta; y como tal es, en principio, inviolable; pero es menester reconocer que, como todo derecho, es susceptible de limitaciones tendientes a encausarlo hacia la prevalencia del interés general, sobre todo cuando su ejercicio tiene lugar en circunstancias de crisis. Es un contrasentido jurídico aferrarse a su intangibilidad, sobre todo en circunstancias como éstas, lo que conduciría a que la parte -el individuo-, esté legitimada para vulnerar el todo -el interés general-.

Cuando se advierte que el bien común limita el alcance de todo derecho, no ha de entenderse nunca que el bien común contradice lo debido en justicia, sino más bien que encuadra, garantiza y promueve con eficacia los derechos individuales. Y es que el bien común no excluye a nadie, porque su realización abarca todos los intereses jurídicamente protegidos, de suerte que es el interés general expresado en la realidad, la común unidad en el bienestar. La paz es un elemento indispensable para alcanzar el bien común, y como corolario de éste hay que proteger, por encima de todo, la convivencia armónica, la cual es percibida por el interés general. Todo Estado Social de Derecho tiene como deber esencial procurar hacer realidad el interés general, por razones de justicia y de equidad. Si una forma jurídica impide la realización de los

fines del Estado, es porque hay un enfoque desordenado y, por ende, inconveniente de la regulación instrumental, cuando la torna en primaria y suprema frente a la substancialidad de lo jurídico. Es decir, constituye una impropiedad manifiesta que el interés general -que abarca la paz, el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y todo lo que integra un orden político, económico y social justo- no prevalezca frente a una formalidad, que erróneamente se muestra como única y excluyente. El debido proceso no es una figura que contradice el interés general, sino el procedimiento, adaptable a diversas circunstancias materiales, que el interés general requiere para ser realizado en todos los tiempos. Se adapta a los tiempos, y no al contrario; es decir, que con procedimientos aptos para tiempos de paz se resuelvan los problemas propios del tiempo de crisis grave. Es obvio que el bien común condiciona la manera como se ha de llevar el proceso, que es un medio y no un fin en sí mismo.

Lo anterior no desconoce, como se ha dicho, que el debido proceso sea un derecho fundamental. Simplemente pone de relieve que no es una forma absoluta que pueda imperar contra el interés general y, por tanto, debe limitarse siempre a ser garantía de las libertades del hombre, y no excusa para la ineficacia de las autoridades públicas en su búsqueda del bienestar colectivo. El hecho de que sea inviolable no indica que sea ilimitado. Es, sí, una garantía debida a toda persona que admite multiplicidad de formas jurídicas proporcionadas a la realidad. La forma es distinta según las diversas exigencias materiales, o dicho en otros términos: el proceso se ajusta a la realidad, y no la realidad a la forma.

3.- Incidencia de los estados de excepción en el funcionamiento del poder público

Todo derecho, incluyendo uno tan fundamental como el del debido proceso, puede, entonces, ser objeto de limitaciones en su ejercicio, en aras del bien común. Ello es más evidente y necesario aún, cuando la sociedad jurídica y políticamente organizada se enfrenta a circunstancias excepcionales. Los más reputados tratadistas en la materia coinciden en reconocer, como características que distinguen estas circunstancias de las ordinarias o normales, las de que ellas suponen: a) una expansión del poder del Estado, b) una concentración transitoria de funciones en cabeza del Ejecutivo, c) una racionalización en el funcionamiento de los poderes públicos, d) una relajación, igualmente transitoria, en los controles establecidos sobre la acción gubernamental, y, al mismo tiempo, e) un fortalecimiento de los medios de acción de los jueces. La expansión de los poderes estatales, cuyo solo limite debe ser el de la dependencia de los intereses amenazados por las circunstancias de crisis, comporta acciones que pueden ir más allá de los límites fijados por la ley ordinaria para tiempos de normalidad.

La racionalización en el funcionamiento de los poderes públicos significa que éstos deben adecuarse al objetivo final que deben buscar en circunstancias de crisis, cual es la defensa del Estado de Derecho

amenazado y el restablecimiento de la normalidad quebrantada. La relajación en los controles establecidos sobre la acción gubernamental -que debe ser, insistimos, transitoria-, implica que tales controles no deben ser ejercidos con el mismo rigor con que se hace en circunstancias de normalidad, por cuanto de mantener ese rigor, dicha acción podría verse entrabada en el logro de los propósitos antes señalados. El reforzamiento de los poderes de los jueces en estados de excepción o circunstancias de crisis, busca hacer más expedita e idónea su función, con miras a obtener la pronta superación de estas circunstancias y el pleno restablecimiento de la normalidad institucional. Considera el suscrito Magistrado que con la declaratoria parcial de inexequibilidad de los artículos 7o, 161, 251, 272, 322 y 342 del Código de Procedimiento Penal se están desconociendo estos principios y se están supeditando intereses individuales -los de los presuntos infractores o sujetos pasivos de la ley penal- al interés común de la sociedad colombiana.

Estima el suscrito Magistrado que las decisiones de esta Corporación no deben circunscribirse exclusivamente al cotejo mecánico de la norma acusada con la disposición constitucional específica que se considera vulnerada, sino que tienen una insoslayable y honda implicación política, en la más amplia acepción del término, es decir que deben consultar con la realidad que vive la Nación.

Considera igualmente el suscrito que la interpretación constitucional debe tener como norte y guía los principios filosóficos que inspiran la Carta Política. Entre estos principios deben destacarse los enunciados tanto en el Preámbulo como en algunas de las disposiciones contenidas a lo largo del cuerpo constitucional.

El Preámbulo, en efecto, señala como finalidad de la Constitución la de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes, entre otros bienes, el de la justicia, "dentro de un marco jurídico (....) que garantice un orden político, económico y social justo". En seguida el artículo 1o. define al Estado colombiano como una República fundada, entre otras cosas, "en la prevalencia del interés general"; el artículo 2o., por su parte, señala entre los fines esenciales del Estado el de "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución" y "asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo". Cabe resaltar que, además, este artículo prescribe que las autoridades de la República están instituídas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Más adelante, en fin, el artículo 58 ratifica que "el interés privado deberá ceder al interés público o social"

La Constitución es clara pues, al señalar la prevalencia del interés general, es decir, del bien común, sobre el interés particular. En

tratándose de la aplicación de normas como la que consagra el debido proceso, en circunstancias de crisis -o Estados de Excepción- el hacer prevalecer el interés general sobre el particular cobra aun más importancia, dentro de la misión interpretativa del juez constitucional. Porque, como lo sostenemos en este Salvamento de Voto, aferrarse a la rígida aplicación del artículo 29 en todas circunstancias, incluídas aquellas para las cuales la propia Constitución ha establecido los Estados de Excepción, puede conducir, como creemos que ocurrirá en el caso de la inexequibilidad de las disposiciones objeto del presente Salvamento, a hacer perder la eficacia de la acción judicial, desvirtuando así los objetivos buscados a través del régimen de excepción, y a hacer prevalecer el interés particular de los procesados, justamente de aquellos sindicados de los más atroces delitos, sobre el interés general de la sociedad.

VLADIMIRO NARANJO MESAMagistrado

Fecha : ut supra.