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5.3 REPARACIÓN DEL DAÑO

El tema de la reparación ha sido uno de los favoritos en materia victimológica, se ha tratado en los diferentes symposia y se han ocupado del todos los victimólogos.

Naciones Unidas, en su multicitada Declaración, deja consignado con su artículo 4° el derecho a la reparación:

Artículo 4°- Las victimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.

En este apartado está consagrado al análisis de la reparación del daño en sus diversas formas, tanto a cargo del delincuente como del Estado, con todos los problemas que esto representa. Se dan ejemplos tanto nacionales como extranjeros y estadísticas que demuestran nuevamente el abandono en que se encuentran las víctimas.

5.3.1 REPARACION DEL DAÑO MATERIAL

5.3.2 REPARACION DEL DAÑO MORAL

El daño equivale al menoscabo o deterioro de una cosa. Siempre que en virtud de la infracción cause el agente un tal resultado. El daño puede ser material o moral. Daño material es aquel que consiste en un menoscabo pecuniario al patrimonio de un tercero.

Por daño moral se entiende, en los términos del artículo 1916 del Código Civil (D.F), la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencia, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físico, o bien en la consideración que de si misma tienen los demás.

Aunque las pérdidas materiales y económicas son más fáciles de calcular, y quizá por esto son de las que generalmente se ocupa el juzgador, no pueden olvidarse los daños morales, pues los menoscabos psicológicos y sociales son en ocasiones más graves, y producen efectos más profundos y duraderos en las victimas.

En estos casos la reparación es más complicada; como ejemplo citamos el artículo 10 de la Declaración de la ONU, que prevé los casos de contaminación y destrucción ambiental:

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Artículo 10.- En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen el desplazamiento de una comunidad.

Resarcimiento

Antes que nada, es necesario aclarar que se hace la distinción entre los conceptos resarcimiento e indemnización.

El Resarcimiento es la reparación del daño a cargo del delincuente. El concepto de resarcimiento implica una gama amplia de daños, incluyendo perjuicios, lesiones personales y menoscabo de la propiedad.

El delincuente puede pagar directamente, por medio de su trabajo o a través de terceras personas, como es el caso de empleadores, padres, tutores, etcétera.

La indemnización es la reparación del daño proporcionada por el Estado u otro fondo establecido para tal fin.

Es claro que la indemnización tiende a ser más modesta y se limita a cubrir las pérdidas resultantes de daño personal.

Uno de los problemas interesantes en lo referente al resarcimiento consiste en dilucidar su naturaleza jurídica, es decir si debe considerarse o no como una pena.

Indemnización a cargo del Estado

Los sistemas de indemnización a cargo del Estado pueden justificarse por:

A. El estado del mismo modo que se ocupa de los sectores de población en condiciones desventajosas: (inválidos, personas sin trabajo, ancianos, etc.) es pertinente que extienda su acción en beneficio de las víctimas de actos delictivos.

B. El estado tiene la obligación de indemnizar a las víctimas de actos criminales, ya que no es capaz de proteger a la colectividad de la criminalidad, no obstante que esta paga los servicios de policía, tribunales, cárceles, etc.

C. La aportación de una ayuda financiera hacia las víctimas de actos criminales, facilitara su colaboración respecto al sistema de justicia criminal. Se trata de estimular a la víctima en una doble vía: a) que denuncie el

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delito, asista y participe en el proceso y b) que contribuya con la policía en la detección y prevención de la criminalidad.

D. El estado de insolvencia económica en que se encuentran la mayor parte de los delincuentes, sea porque son condenados a largas penas de prisión o porque carecen de posibilidades económicas ellos o sus familiares para pagar los delitos causados a sus víctimas.

E. La policía no llega a detectar la tasa real de crímenes, y múltiples delincuentes escapan a la acción de la justicia, dejando a la víctima sin ningún recurso o protección.

F. Los sistemas de indemnización a cargo del Estado son un argumento sobre el plan político. Puede ser ventajoso en el momento electoral, atenúa las reacciones en contra de las reformas penitenciarias, etcétera.

A continuación daremos algunos ejemplos de gobiernos que han impuesto ya la indemnización a cargo del Estado.

La ley Francesa del 31 de diciembre de 1951 instituyo, bajo la denominación de fondo de garantía, un órgano dotado de personalidad civil, cuyo fin es pagar los perjuicios debidos a las víctimas o a sus representantes, en el caso en que el responsable de un daño corporal, causado por vehículo motorizado, sea desconocido o se manifieste total o parcialmente como insolvente.

En Italia, la ley que reglamentaba el seguro obligatorio para la responsabilidad derivada del manejo de vehículos de motor estableció un “fondo de garantía para las víctimas de la calle” (Ley 990).

Bélgica formo en 1956 un fondo común para reparar los daños de lesiones corporales causadas por vehículos automotores que no tuvieran seguro, que hubieran sido robados o que no hubiesen sido identificados.

Reparación del daño en la legislación mexicana

En el Código Penal de 1871, se ordenaba hacer un descuento del 25% al producto del trabajo de los reos para el pago de la responsabilidad civil (art.85).

La responsabilidad era puramente civil, generando una acción privada, y era renunciable y susceptible de someterse a convenios y transacciones (arts. 301 y 308).

El Código de 1929 cambia el sistema, al indicar que la reparación del daño siempre formara parte integrante de las sanciones (art. 74), repitiéndose el concepto en el art. 291, y agregando que el responsable tiene que hacer:

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1. La restitución 2. La restauración 3. La indemnización

El Código de 1931 (ahora Federal) siguió un concepto similar; ha sufrido una buena cantidad de reformas y actualmente las disposiciones referentes a la reparación conforman el siguiente sistema (igual en el Código del Distrito Federal, a menos que se señale lo contrario).

Reparación del daño en la realidad

En la practica la situación no se presenta nada agradable: tan solo el 6.49% de las personas que declararon ser víctimas fueron compensadas en alguna forma por sus daños.

En la investigación del INACIPE la situación es aún peor: en el Distrito Federal solo el 4.9% de las victimas recibió compensación, en la zona conurbada el porcentaje desciende a 1.7%.

UNIDAD VI. LA VICTIMA EN EL SISTEMA ACUSATORIO DE JUSTICIA PENAL

6.1 LA VICTIMA EN EL SISTEMA ACUSATORIO

Una de las grandes reformas que ha tenido nuestra constitución para este nuevo sistema es la incorporación del apartado:

C. DE LOS DERECHOS DE LA VICTIMA O DEL OFENDIDO:

I. recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal;

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II. coadyuvar con el ministerio público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley.

Cuando el ministerio público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;

III. recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia;

IV. que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el ministerio publico estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.

La ley fijara procedimientos agiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño;

V. al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa. (Reformado el primer párrafo mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 14 de julio de 2011)

El ministerio publico deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación;

VI. solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y

VII. impugnar ante autoridad judicial las omisiones del ministerio público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no este satisfecha la reparación del daño. (Artículo reformado mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 18 de junio de 2008)

De acuerdo al código nacional de procedimientos penales la víctima es:

ARTICULO 108. VICTIMA U OFENDIDO.

Para los efectos de este código, se considera víctima del delito al sujeto pasivo que resiente directamente sobre su persona la afectación producida por la conducta delictiva. Asimismo, se considerara ofendido a la persona física o moral

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titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley penal como delito.

En los delitos cuya consecuencia fuera la muerte de la víctima o en el caso en que esta no pudiera ejercer personalmente los derechos que este código le otorga, se consideraran como ofendidos, en el siguiente orden, el o la cónyuge, la concubina o concubinario, el conviviente, los parientes por consanguinidad en la línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, por afinidad y civil, o cualquier otra persona que tenga relación afectiva con la víctima.

La victima u ofendido, en términos de la constitución y demás ordenamientos aplicables, tendrá todos los derechos y prerrogativas que en estas se le reconocen.

ARTICULO 109. DERECHOS DE LA VICTIMA U OFENDIDO

En los procedimientos previstos en este código, la victima u ofendido tendrán los siguientes derechos:

I. A ser informado de los derechos que en su favor le reconoce la constitución;

II. A que el ministerio público y sus auxiliares así como el órgano jurisdiccional les faciliten el acceso a la justicia y les presten los servicios que constitucionalmente tienen encomendados con legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, profesionalismo, eficiencia y eficacia y con la debida diligencia;

III. A contar con información sobre los derechos que en su beneficio existan, como ser atendidos por personal del mismo sexo, o del sexo que la víctima elija, cuando así lo requieran y recibir desde la comisión del delito atención médica y psicológica de urgencia, así como asistencia jurídica a través de un asesor jurídico;

IV. A comunicarse, inmediatamente después de haberse cometido el delito con un familiar, e incluso con su asesor jurídico;

V. A ser informado, cuando así lo solicite, del desarrollo del procedimiento penal por su asesor jurídico, el ministerio público y/o, en su caso, por el juez o tribunal;

VI. A ser tratado con respeto y dignidad;

VII. A contar con un asesor jurídico gratuito en cualquier etapa del procedimiento, en los términos de la legislación aplicable;

VIII. A recibir trato sin discriminación a fin de evitar que se atente contra la dignidad humana y se anulen o menoscaben sus derechos y libertades, por lo que la protección de sus derechos se hará sin distinción alguna;

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IX. A acceder a la justicia de manera pronta, gratuita e imparcial respecto de sus denuncias o querellas;

X. A participar en los mecanismos alternativos de solución de controversias;

XI. A recibir gratuitamente la asistencia de un intérprete o traductor desde la denuncia hasta la conclusión del procedimiento penal, cuando la víctima u ofendido pertenezca a un grupo étnico o pueblo indígena o no conozca o no comprenda el idioma español;

XII. En caso de tener alguna discapacidad, a que se realicen los ajustes al procedimiento penal que sean necesarios para salvaguardar sus derechos;

XIII. A que se le proporcione asistencia migratoria cuando tenga otra nacionalidad;

XIV. A que se le reciban todos los datos o elementos de prueba pertinentes con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que establece este código;

XV. A intervenir en todo el procedimiento por si o a través de su asesor jurídico, conforme lo dispuesto en este código;

XVI. A que se le provea protección cuando exista riesgo para su vida o integridad personal;

XVII. A solicitar la realización de actos de investigación que en su caso correspondan, salvo que el ministerio publico considere que no es necesario, debiendo fundar y motivar su negativa;

XVIII. A recibir atención médica y psicológica o a ser canalizado a instituciones que le proporcionen estos servicios, así como a recibir protección especial de su integridad física y psíquica cuando así lo solicite, o cuando se trate de delitos que así lo requieran;

XIX. A solicitar medidas de protección, providencias precautorias y medidas cautelares;

XX. a solicitar el traslado de la autoridad al lugar en donde se encuentre, para ser interrogada o participar en el acto para el cual fue citada, cuando por su edad, enfermedad grave o por alguna otra imposibilidad física o psicológica se dificulte su comparecencia, a cuyo fin deberá requerir la dispensa, por si o por un tercero, con anticipación;

XXI. a impugnar por sí o por medio de su representante, las omisiones o negligencia que cometa el ministerio público en el desempeño de sus funciones de

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investigación, en los términos previstos en este código y en las demás disposiciones legales aplicables;

XXII. a tener acceso a los registros de la investigación durante el procedimiento, así como a obtener copia gratuita de estos, salvo que la información esté sujeta a reserva así determinada por el órgano jurisdiccional;

XXIII. a ser restituido en sus derechos, cuando estos estén acreditados;

XXIV. a que se le garantice la reparación del daño durante el procedimiento en cualquiera de las formas previstas en este código;

XXV. a que se le repare el daño causado por la comisión del delito, pudiendo solicitarlo directamente al órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que el ministerio público lo solicite;

XXVI. al resguardo de su identidad y demás datos personales cuando sean menores de edad, se trate de delitos de violación contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, violencia familiar, secuestro, trata de personas o cuando a juicio del órgano jurisdiccional sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa;

XXVII. A ser notificado del desistimiento de la acción penal y de todas las resoluciones que finalicen el procedimiento, de conformidad con las reglas que establece este código;

XXVIII. A solicitar la reapertura del proceso cuando se haya decretado su suspensión, y

XXIX. Los demás que establezcan este código y otras leyes aplicables.

En el caso de que las víctimas sean personas menores de dieciocho años, el órgano jurisdiccional o el ministerio público tendrán en cuenta los principios del interés superior de los niños o adolescentes, la prevalencia de sus derechos, su protección integral y los derechos consagrados en la constitución, en los tratados, así como los previstos en el presente código

Para los delitos que impliquen violencia contra las mujeres, se deberán observar todos los derechos que en su favor establece la ley general de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia y demás disposiciones aplicables.

ARTICULO 110. DESIGNACION DE ASESOR JURIDICO

En cualquier etapa del procedimiento, las victimas u ofendidos podrán designar a un asesor jurídico, el cual deberá ser licenciado en derecho o abogado titulado, quien deberá acreditar su profesión desde el inicio de su intervención mediante

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cedula profesional. Si la victima u ofendido no puede designar uno particular, tendrá derecho a uno de oficio.

Cuando la víctima u ofendido perteneciere a un pueblo o comunidad indígena, el asesor jurídico deberá tener conocimiento de su lengua y cultura y, en caso de que no fuere posible, deberá actuar asistido de un intérprete que tenga dicho conocimiento.

La intervención del asesor jurídico será para orientar, asesorar o intervenir legalmente en el procedimiento penal en representación de la víctima u ofendido.

En cualquier etapa del procedimiento, las victimas podrán actuar por si o a través de su asesor jurídico, quien solo promoverá lo que previamente informe a su representado. El asesor jurídico intervendrá en representación de la víctima u ofendido en igualdad de condiciones que el defensor.

ARTICULO 111. RESTABLECIMIENTO DE LAS COSAS AL ESTADO PREVIO

En cualquier estado del procedimiento, la victima u ofendido podrá solicitar al órgano jurisdiccional, ordene como medida provisional, cuando la naturaleza del hecho lo permita, la restitución de sus bienes, objetos, instrumentos o productos del delito, o la reposición o restablecimiento de las cosas al estado que tenían antes del hecho, siempre que haya suficientes elementos para decidirlo.

En este nuevo sistema penal se crea una nueva figura que es el asesor jurídico y quien es, un sujeto procesal, diseñado para generar un acompañamiento a la víctima u ofendido del hecho delictivo, al no tener, el asesor jurídico de la víctima, la calidad de parte en el proceso penal, quedando esa calidad reservada a la víctima u ofendido, así como al imputado, al defensor, y al ministerio público.

Esta circunstancia llama nuestra atención, porque igual, son sujetos del proceso penal, el policía, el órgano jurisdiccional, la autoridad de supervisión de medidas cautelares, por supuesto la victima u ofendido, el imputado, el defensor, y el ministerio público. La interrogante es: ¿por qué no el asesor jurídico de la víctima?, generaría un equilibrio procesal entre el imputado que tiene al defensor, y la victima u ofendido que tendría al asesor jurídico en plenitud, pensamos.

La implementación del asesor jurídico de la víctima, está diseñada sobre la base de la ley general de víctimas, a través de una comisión ejecutiva, orientada fundamentalmente a brindar asesoría jurídica y contar con un fondo para la reparación del daño. Sin embargo, algunos estados en virtud del costo presupuestal que este órgano administrativo representa, se encuentran en proceso de la emisión de la ley de víctimas, circunstancia que ha llevado, como lo es, el caso de Chiapas, a buscar respuestas en su implementación práctica.

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Lo anterior ha dado como resultado, que la institución titular del ministerio público, haya asumido atender en forma transitoria esta realidad procesal, a partir del 25 de febrero de 2015, en que inicio la vigencia del código nacional de procedimientos penales.

Así pues, existe, la circular pgje/010/2015, en virtud de la cual se estableció la habilitación de los servidores públicos con el perfil de abogados adscritos a la fiscalía especializada en derechos humanos, atención a víctimas y servicios a la comunidad; así como a la fiscalía especializada de protección y atención a los organismos no gubernamentales para la defensa de los derechos humanos, para que en forma transitoria y hasta en tanto se apruebe la legislación que determine la existencia del órgano administrativo en la materia, estos servidores públicos desarrollen el papel en calidad de sujetos procesales, con el carácter de asesores jurídicos de la víctima.

Con este lineamiento, se garantiza la vigencia efectiva en forma transitoria, para que las victimas puedan acceder al asesor jurídico, si así lo desean.

Es importante que tengamos presente, la opción que tiene la victima u ofendido

para designar a su asesor jurídico, para estar representada, desde la denuncia o

querella, dentro del proceso de justicia restaurativa, durante la investigación, en

las audiencias iniciales, intermedia, de suspensión condicional del proceso,

procedimiento abreviado, juicio oral, así como en los medios de impugnación.

El asesor jurídico de la víctima, igual podrá ser público o privado, visualizamos

aquí una gran oportunidad para los organismos de defensa a los derechos

humanos, para sumarse al proceso penal en defensa de los intereses de la

víctima, como desde siempre lo han venido haciendo, ¡al tiempo! seguramente en

la próxima década este sujeto procesal, será asumido y patentado desde

la sociedad civil.

La relevancia del asesor jurídico de la víctima, busca ser tal, que inclusive, es y lo

será, una causa de excusa o recusación para quien haya desempeñado esa

función en cualquier etapa del proceso penal, y posteriormente se dé el supuesto,

que se encuentre desarrollando una función como juez de control, tribunal de

enjuiciamiento o alzada, presentándosele un asunto a su conocimiento, en el que

fungió como asesor jurídico de la víctima.

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Un aspecto sustancial, que no debe perderse de vista, es que la designación

del asesor jurídico de la víctima, corresponde exclusivamente a la víctima u

ofendido, a nadie más, es necesario precisar, no es facultad del fiscal del

ministerio público, ni del defensor, es exclusiva de la víctima u ofendido,

excepcionalmente claro está, el juez, ante la inasistencia o abandono del asesor

jurídico de la víctima en audiencia, informara a la víctima su derecho a nombrar

otro, si esta, no quiere o no puede designarlo, el juez decretará que el fiscal del

ministerio público lo represente.

El asesor jurídico de la víctima, deberá ser licenciado en derecho o abogado

titulado, con cedula profesional, así como en el caso de parlantes indígenas, este

deberá tener conocimiento de su lengua y cultura, destacándose que deberá ser

notificado de cualquier diligencia o actuación a partir de su designación, y por

supuesto aceptación del cargo, sobre esto último, el código nacional, es omiso,

pero la practica procesal lo establece.

Sobre los derechos sustanciales que deberá vigilar el asesor jurídico de la víctima,

se le garanticen a esta, por su relevancia destacan que el fiscal del ministerio

público y en su caso el juez de trámite, faciliten a la víctima el acceso a la justicia,

su derecho a ser informada sobre sus prerrogativas constitucionales y legales, así

como a ser informada del procedimiento; su presencia o participación en cualquier

procedimiento alternativo de solución al conflicto, y a participar en el proceso penal

e interponer medios de impugnación inclusive.

El asesor jurídico de la víctima, deberá por supuesto ser un agente procesal

escrupuloso en el desarrollo de sus funciones, caso contrario podrá ser objeto de

sanciones en modo multa de 10 a 50 días de salario mínimo general vigente,

administrativas, o de índole penal, según procedan. Igual tratamiento da, el código

nacional, al fiscal del ministerio público, y al defensor.

 Dentro de las audiencias, el asesor jurídico de la víctima, podrá intervenir y

replicar cuantas veces considere necesario, en el orden autorizado por el juez,

el asesor jurídico de la víctima, deberá ser muy preciso en identificar, que es un

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derecho del imputado o su defensor, hacer uso de la palabra siempre en último

lugar, el juez, siempre antes de cerrar un debate, o la audiencia, deberá preguntar

al imputado o, a su defensor, si desea hacer uso de la palabra, concediéndosela

en caso afirmativo. Esta formalidad es de la mayor importancia, estará evitando

el asesor jurídico de la víctima, violaciones a las formalidades del proceso, que

más adelante puedan repercutir, en perjuicio de la víctima, en algún medio de

impugnación.

Dentro del procedimiento abreviado, el asesor jurídico de la víctima, deberá ser

vigilante, de que la concertación de la pena a la que en su caso lleguen el fiscal

del ministerio público, y el defensor e imputado, cumpla con los estándares

señalados por el código nacional, es decir, si la media aritmética del delito no

excede de 5 años, la reducción podrá ser, hasta en una mitad de la pena

mínima si es, un delito doloso, reducción del 50%; si es, un delito culposo, la

reducción podrá ser hasta en dos terceras partes, 66.66% si la media aritmética,

excede de 5 años, la reducción será hasta una tercera parte de la pena mínima, si

es un delito doloso, 33.33%; tratándose de un delito culposo, hasta una mitad

50%.

En este tema, seguramente habrá mucha exploración en su aplicación, el juez,

debe escuchar a la víctima, o a su asesor jurídico, dando como fundada su

oposición, cuando no se satisfaga la reparación del daño. Sin embargo, si hubiera

un excedente en la concertación de la pena, estamos seguros de que la víctima o

su asesor jurídico de la víctima, deben hacer valer esta circunstancia, ante el juez.

Dentro de la audiencia inicial, la victima u ofendido y su asesor jurídico, pueden

asistir, pero su inasistencia, no es requisito de validez de la audiencia, es

importante que tengamos presente, que básicamente en esta fase, se atienden

temas, como: a) el informe de derechos al imputado; b) el control de legalidad de

la detención; c) la formulación de la imputación; d)la vinculación a proceso; e) la

imposición de medidas cautelares; y en su caso, f) el plazo para cierre de la

investigación.

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Un dato de relevancia, resulta ser, que si el imputado decide declarar libremente

en la audiencia inicial, dentro de la formulación de la imputación que se le haga, la

victima u ofendido, y su asesor jurídico de la víctima, pueden dirigirle preguntas

sobre lo declarado, pero el imputado no está obligado a responder las que puedan

ser en su contra. En este sentido, el asesor jurídico de la víctima, dependiendo de

la gravedad del delito, deberá ser, un muy buen orientador de la víctima u

ofendido, para poder centrarse en el tema, y evitar en lo posible la dramatización,

que se transforme en una re victimización de quien busca respuestas.

Seguidamente, en la etapa intermedia, los temas clave, son el ofrecimiento y

admisión de los medios de prueba, así como la depuración de los hechos

controvertidos; en esta fase, está la forma escrita que será el documento de

acusación previa a la audiencia, y la forma oral, en la audiencia hasta el auto de

apertura a juicio oral.

En la acusación escrita, de existir el asesor jurídico de la víctima, este debe ser

identificado, por su puesto la victima u ofendido, y los demás sujetos procesales; a

partir de la recepción de la acusación escrita, el juez ordenara su notificación para

la celebración de la audiencia intermedia.

Dentro de la audiencia, se desarrollara la forma oral, bajo la presencia permanente

del juez, el fiscal del ministerio público y el defensor; si la notificación a la

audiencia fue correcta, y no asiste el asesor jurídico de la víctima, su inasistencia

igual, no suspende el acto. Pudiéndose desarrollar hasta el auto de apertura a

juicio oral.

En la audiencia de juicio oral, una vez abierto el debate, en un primer momento, el

fiscal del ministerio público, tomara el uso de la palabra, para formular la

acusación oral, haciendo una descripción sumaria de las pruebas, en un segundo

momento, el asesor jurídico de la víctima, hará uso de la palabra, y en un tercer

momento, es decir al último, lo hará el defensor. Esta última circunstancia, aplica

para los alegatos de apertura y para los alegatos de clausura. Igualmente, en

la audiencia de juicio oral, sin lugar a dudas, el asesor jurídico de la víctima, podrá

jugar un papel sustancial, cuenta con la facultad de interrogar a los testigos,

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peritos y acusado, quienes deben responder a las preguntas que este formule,

situación igual a la que aplica, para el fiscal del ministerio público, y el defensor.

 Esto es un poco, más o menos, la función que debe desarrollar el asesor jurídico

de la víctima, en el mundo práctico y dentro del sistema penal acusatorio.

Nota: esta semblanza ha sido desarrollada sobre la base del análisis estudio e

interpretación, en orden disperso de los artículos 105, 3º, 17, 37 fracción i, 110

párrafo 1º, 57, 85, 86, 109, 57, 66, 205, 202, 204, 307, 309, 334, 335, 336, 342,

394, 399 y 372 del código nacional de procedimientos penales, tomando como eje

al sujeto procesal en muestra: el asesor jurídico de la víctima.

Síntesis ejecutiva, que busca ser una pauta de orientación mínima sobre los

grandes temas que ocupan la atención del sistema penal acusatorio, con motivo a

la entrada en vigencia del código nacional de procedimientos penales, y la ley

nacional de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia

penal el pasado 25 de febrero de 2015, en los 10 distritos judiciales del estado de

Chiapas, en que opera el sistema.

6.2 LA VICTIMA EN EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACION

 

Artículo 183. Principio general

En los asuntos sujetos a procedimiento abreviado se aplicaran las disposiciones establecidas en este título.

En todo lo no previsto en este título, y siempre que no se opongan al mismo, se aplicaran las reglas del proceso ordinario.

Para las salidas alternas y formas de terminación anticipada, la autoridad

competente contara con un registro para dar seguimiento al cumplimiento de los

acuerdos preparatorios, los procesos de suspensión condicional del proceso, y el

procedimiento abreviado, dicho registro deberá ser consultado por el ministerio

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público y la autoridad judicial antes de solicitar y conceder, respectivamente,

alguna forma de solución alterna del procedimiento o de terminación anticipada del

proceso.

(Artículo reformado mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación

el 29 de diciembre de 2014: el decreto entrara en vigor en los mismos términos y

plazos en que entrara en vigor el código nacional de procedimientos penales).

Artículo 184. Soluciones alternas

Son formas de solución alterna del procedimiento:

I. el acuerdo reparatorio, y

II. la suspensión condicional del proceso.

Artículo 185. Formas de terminación anticipada del proceso

Al procedimiento abreviado será considerado una forma de terminación anticipada

del proceso.

Artículo 186. Definición

Los acuerdos reparatorios son aquellos celebrados entre la victima u ofendido y el

imputado que, una vez aprobados por el ministerio público o el juez de control y

cumplidos en sus términos, tienen como efecto la extinción de la acción penal.

(Artículo reformado mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación

el 29 de diciembre de 2014: el decreto entrara en vigor en los mismos términos y

plazos en que entrara en vigor el código nacional de procedimientos penales).

Artículo 187. Control sobre los acuerdos preparatorios

Procederán los acuerdos preparatorios únicamente en los casos siguientes:

I. Delitos que se persiguen por querella, por requisito equivalente de parte ofendida o que admiten el perdón de la víctima o el ofendido; reformada mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 29 de diciembre de 2014: el decreto entrara en vigor en los mismos términos y plazos en que entrara en vigor el código nacional de procedimientos penales).

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II. delitos culposos, o

III. Delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas.

No procederán los acuerdos preparatorios en los casos en que el imputado haya celebrado anteriormente otros acuerdos por hechos que correspondan a delitos dolosos, salvo que hayan transcurrido dos años de haber dado cumplimiento al último acuerdo reparatorio, o se trate de delitos de violencia familiar o sus equivalentes en las entidades federativas. (Reformado mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 29 de diciembre de 2014: el decreto entrara en vigor en los mismos términos y plazos en que entrara en vigor el código nacional de procedimientos penales).

Tampoco serán procedentes en caso de que el imputado haya incumplido

previamente un acuerdo reparatorio, salvo que haya sido absuelto o cuando hayan

transcurrido cinco años desde dicho incumplimiento. (Adicionado mediante decreto

publicado en el diario oficial de la federación el 29 de diciembre de 2014: el

decreto entrara en vigor en los mismos términos y plazos en que entrara en vigor

el código nacional de procedimientos penales).

Artículo 188. Procedencia

Los acuerdos preparatorios procederán desde la presentación de la denuncia o querella hasta antes de decretarse el auto de apertura de juicio. En el caso de que se haya dictado el auto de vinculación a proceso y hasta antes de que se haya dictado el auto de apertura a juicio, el juez de control, a petición de las partes, podrá suspender el proceso penal hasta por treinta días para que las partes puedan concretar el acuerdo con el apoyo de la autoridad competente especializada en la materia.

En caso de que la concertación se interrumpa, cualquiera de las partes podrá

solicitar la continuación del proceso. (Artículo reformado mediante decreto

publicado en el diario oficial de la federación el 29 de diciembre de 2014: el

decreto entrara en vigor en los mismos términos y plazos en que entrara en vigor

el código nacional de procedimientos penales).

Artículo 189. Oportunidad

Desde su primera intervención, el ministerio público o en su caso, el juez de control, podrán invitar a los interesados a que suscriban un acuerdo reparatorio en

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los casos en que proceda, de conformidad con lo dispuesto en el presente código, debiendo explicarles a las partes los efectos del acuerdo.

Las partes podrán acordar acuerdos preparatorios de cumplimiento inmediato o diferido. En caso de señalar que el cumplimiento debe ser diferido y no señalar plazo específico, se entenderá que el plazo será por un año. El plazo para el cumplimiento de las obligaciones suspenderá el trámite del proceso y la prescripción de la acción penal.

Si el imputado incumple sin justa causa las obligaciones pactadas, la investigación o el proceso, según corresponda, continuara como si no se hubiera celebrado acuerdo alguno. (Reformado mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 29 de diciembre de 2014: el decreto entrara en vigor en los mismos términos y plazos en que entrara en vigor el código nacional de procedimientos penales).

La información que se genere como producto de los acuerdos preparatorios no podrá ser utilizada en perjuicio de las partes dentro del proceso penal.

El juez decretara la extinción de la acción una vez aprobado el cumplimiento pleno

de las obligaciones pactadas en un acuerdo reparatorio, haciendo las veces de

sentencia ejecutoriada.

Artículo 190. Tramite

Los acuerdos preparatorios deberán ser aprobados por el juez de control a partir de la etapa de investigación complementaria y por el ministerio público en la etapa de investigación inicial. En este último supuesto, las partes tendrán derecho a acudir ante el juez de control, dentro de los cinco días siguientes a que se haya aprobado el acuerdo reparatorio, cuando estimen que el mecanismo alternativo de solución de controversias no se desarrolló conforme a las disposiciones previstas en la ley de la materia. Si el juez de control determina como válidas las pretensiones de las partes, podrá declarar como no celebrado el acuerdo reparatorio y, en su caso, aprobar la modificación acordada entre las partes. (Reformado mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 29 de diciembre de 2014: el decreto entrara en vigor en los mismos términos y plazos en que entrara en vigor el código nacional de procedimientos penales).

Previo a la aprobación del acuerdo reparatorio, el juez de control o el ministerio

público verificaran que las obligaciones que se contraen no resulten notoriamente

desproporcionadas y que los intervinientes estuvieron en condiciones de igualdad

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para negociar y que no hayan actuado bajo condiciones de intimidación, amenaza

o coacción.

6.3 LA VICTIMA COMO PARTE ACTIVA DEL PROCEDIMIENTO

El derecho a que se le imparta justicia. Es evidente que el derecho de la víctima a que se le imparta justicia es el punto de inicio y de referencia respecto del cúmulo de derechos, sobre todo procesales, de los que debe gozar la víctima del delito. Este supuesto ayuda a entender que lo que importa no es sólo la restauración del orden jurídico y el bienestar social; la víctima también sufre, y sufre de manera directa, pues es quien primordialmente resiente los efectos del delito. Luego entonces, a la par de aquellos objetivos debe considerarse el derecho de la propia víctima a que se le imparta justicia, pues de la mano de este derecho irán aparejados aquellos que posibilitarán la reparación del daño y la sanción por su afectación.La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 17 establece con claridad el derecho de toda persona a que se le administre justicia por los tribunales expeditos para hacerlo en los plazos y términos fijados por la propia ley, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.

Aunque, este derecho no está consagrado en el catálogo de derechos que las víctimas y/o los ofendidos por el delito tienen en el Artículo 20 constitucional, queda claro que sin duda se trata de un derecho constitucional digno de enumerar para este grupo vulnerable; se trata de un derecho que también los comprende: El derecho a la Justicia. Se trata entonces de un derecho en principio individual, de acceder a la justicia formal, esto es, de acceso a la jurisdicción ante los tribunales para ello instaurados. Ello implica en consecuencia una obligación del propio Estado de instituir la administración de justicia como servicio público.1 A tal obligación sin embargo, el precepto constitucional aludido exige que tal servicio público sea prestado de manera pronta, completa e imparcial. Y son precisamente estos calificativos los que deben posibilitar la consagración real de este derecho para quien lo exija.La justicia será pronta siempre y cuando se respeten con exactitud los plazos dados por la ley misma, que no pretende establecerlos de manera arbitraria, sino de forma que razonablemente se proteja el valor de los bienes jurídicos en juego (como la libertad, la propiedad, etcétera) y que encuentre el justo equilibrio entre la celeridad necesaria y el tiempo suficiente para la mayor certidumbre en las resoluciones de los tribunales, que aseguren la sanción para los culpables, pero garanticen la absolución de los inocentes. La Constitución misma establece los plazos máximos por los que la justicia penal deberá ser impartida en cada caso; ello significa un derecho del propio inculpado, pues incluso se encuentra dentro

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del catálogo de sus derechos, y también un derecho para la víctima u ofendido, que aunque no reconocido expresamente como tal, la prontitud en la impartición de justicia, reducirá en mucho el sufrimiento de las víctimas ante las complicaciones de la justicia penal que suele victimizarle.

Es el transcurso del tiempo una de las formas en las que la justicia penal sobre victimiza a las víctimas de los delitos; el que genera no sólo afectaciones psicológicas, traslados recurrentes e innecesarios sino también prescripciones que le dejan en la imposibilidad de que se le haga justicia.La justicia será completa, sólo si se posibilitan a los actores los medios necesarios para el ejercicio de todos los derechos que la propia ley les otorga. Así, en materia penal, la justicia será completa, sólo si por un lado, el inculpado puede hacer uso real de todos aquellos derechos que garanticen su defensa y con ello, la posibilidad de demostrar su inocencia, lo que implica la fiel consagración de los principios de legalidad, audiencia, contradicción y probanza, entre los principales; y por el otro, la eficaz consagración, a su vez, de todos los derechos de las víctimas para que en términos de igualdad, la resolución de los tribunales se apegue a la verdad histórica, consagrándose con ello, la seguridad jurídica. La justicia será completa para la víctima en tanto su agresor obtenga sentencia condenatoria, por supuesto en los términos previstos por la propia ley en respeto de sus derechos.

Por último, la justicia será imparcial si la independencia de los tribunales, de los jueces y de la ejecución de los fallos, se respeta en atención al principio mismo de la División de poderes, lo cual implica la no injerencia de los otros poderes de la unión en las resoluciones jurisdiccionales. Ello va de la mano de los mecanismos para la designación de los jueces, su estabilidad, su remuneración y sin duda, su responsabilidad ética.

Asimismo, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34, adoptada por nuestro país el 29 de noviembre de 1985, prevé el acceso a la justicia al establecer, en su parte correspondiente que tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia.

Iniciar y terminar el procedimiento

Consecuencia necesaria del derecho a que se le imparta justicia, la víctima y/o el ofendido por el delito tendrán la facultad de llevar la notitia criminis ante los operadores de la justicia penal para que la maquinaria del propio sistema empiece a funcionar salvo los casos en los que un tercero tiene conocimiento de los hechos y los denuncia ante las instancias competentes. Para muchos, la víctima u ofendido actúa así como agente de control penal informal; y se llega a considerar incluso, que eso implica una obligación para quien es lesionado en un bien jurídico, pues para poder hacer exigibles todos sus derechos, debe empezar por dar a conocer al Sistema Penal su victimización. Ello requiere sin embargo, de ciertas precisiones, pues la impartición de justicia lamentablemente no se ha

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distinguido ni por su imparcialidad, ni por su celeridad y mucho menos por su eficacia; lo que hace hasta cierto punto lógico que la desconfianza ofendida por el delito a callar su victimización. Además, no existe forma legal de exigir el cumplimiento de tal obligación, por lo que sólo puede ser considerada como una obligación ética; y será el mejor ejercicio de la justicia penal, pero sobre todo la mejor protección y respeto de los derechos de las víctimas, lo que las lleve a denunciar su afectación. La impunidad que se genera por la inadecuada o tardía intervención de los órganos de procuración y administración de justicia no sólo afecta al buen funcionamiento del sistema penal y al respeto a los ordenamientos jurídicos penales, sino también directamente a las víctimas. Cada vez que por errores, descuidos, incompetencia o corrupción de los operadores del propio sistema penal se genere impunidad, la afectación más clara será para la víctima que verá perdidas las posibilidades de que se le imparta justicia y con ello las de su reparación. Habrá que cuidar asimismo, que las garantías procesales concedidas al inculpado tengan exacta observancia, pues será como lo es imperdonable que esto sirva de “pretexto” para que algún inculpado evada la acción de la justicia.

La inercia evolutiva de la justicia penal en nuestro país, ha mostrado una paulatina y cada vez mayor incorporación de los derechos de las víctimas y/o de los ofendidos por el delito, que impacta directamente en el grado de participación de éstos en el escenario penal. Ello impacta a su vez en la manera en cómo la víctima y/o los ofendidos por el delito pueden, por derecho, iniciar y/o terminar los procedimientos penales, en los casos que así la legislación aplicable lo prevea.Dependiendo de la legislación penal, la posibilidad de la víctima de otorgar el perdón o desistirse de la acción, se da con la fórmula dela querella, y dependerá de que el delito de que se trate sea de querella, esto es, no perseguible oficiosamente. Los delitos perseguibles por querella suelen ser los de menor cuantía o también denominados leves o no graves, y su enunciación varía de una legislación penal a otra.2Es importante entender, como de alguna manera lo hemos querido evidenciar en estas líneas, que el valorar la mayor o menor inclusión de la víctima en el derecho penal tanto adjetivo como sustantivo, ofrece diversos matices y por ende diversas posibilidades. Es evidente que una forma clara aunque no la única de propiciar mayor inclusión de la víctima en el proceso penal es estableciendo la fórmula de la querella; pues se posibilita no sólo una participación más directa de la víctima en el proceso y la facultad de otorgar el perdón, sino que además las posibilidades de que el conflicto se solucione de manera pronta y pacífica y se obtenga la reparación son más factibles; las consecuencias nocivas del proceso penal no sobrevienen, las cargas de trabajo disminuyen y la procuración y administración de Justicia deben mejorar.Habrá que cuidar sin embargo, que tal circunstancia no implique que la víctima por deficiente o mala asesoría otorgue el perdón sin saber los alcances de ello y se quede sin la posibilidad de que se haga justicia y se le repare en su daño. De ahí la importancia de asegurarse que la víctima y/o el ofendido por el delito sean debidamente informados del significado y trascendencia jurídica de otorgar el perdón, cuando éste proceda.

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En consecuencia se trata de la posibilidad de iniciar o terminar el procedimiento a voluntad de las víctimas y/o de los ofendidos por el delito, principalmente mediante la fórmula de la querella, que si bien no es un derecho constitucional como tal, sí se deriva de los textos procesales en el ámbito penal. La reciente reforma penal del 2008, ha abierto la puerta para el aumento de las posibilidades de composición del conflicto entre el agresor y su víctima, pero además ha impreso en el artículo 21 la posibilidad de que la legislación secundaria determine los casos en los que los particulares puedan ejercer la acción penal ante la autoridad judicial. Trascendente resulta tal incorporación al texto del 21 constitucional, pues abre la posibilidad, como nunca antes había sucedido, de que la víctima y/o el ofendido por el delito no dependan del Ministerio Público para ejercer acción penal ante el juez competente, lo que quita el monopolio de la acción penal a la Institución del Ministerio Público y amplía las posibilidades de participación de las víctimas y los ofendidos en la justicia penal. Esta fórmula es la que se ha dado en llamar acción privada, la que además de ampliar las facultades de las víctimas y ofendidos por el delito, también supondrá el aumento de sus obligaciones; ya que en el derecho penal la carga de la prueba está en quien acusa y si bien éste siempre había sido el Estado a través del Ministerio Público, con la acción privada la carga de la prueba, para el caso concreto, recaerá en la víctima. Ello sucede por la preservación del principio de la presunción de inocencia que opera a favor de los inculpados y que la reforma incorporó en el texto constitucional a manera de garantía en la fracción I del apartado B del artículo 20. En consecuencia, el que el Ministerio Público o las víctimas y/o los ofendidos ejerciten acción penal según sea el caso, no puede afectar el derecho del inculpado a que se presuma su inocencia; luego, quien acuse, el Estado o el particular, tendrá la carga de la prueba y deberá probar su acusación. Como consecuencia lógica, según opera nuestro derecho, si las facultades de las víctimas y de los ofendidos por el delito aumentan, también aumentarán sus obligaciones.

6.4 LA EFECTIVA REPARACION DEL DAÑO COMO INSTRUMENTO DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL Y DE LAS SANCIONES PENALES

Los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” establece una base sólida de lineamientos en materia de reparación del daño a cargo del Estado por violaciones a normas internacionales de derechos humanos y de recursos eficaces para su consecución. Las directrices contenidas en este instrumento internacional especializado en este rubro prevén que deben estar garantizados los recursos para las víctimas de acceso igual y efectivo a la justicia, de reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido y de acceso a información sobre las violaciones y los mecanismos de reparación.En materia de reparación, el instrumento internacional en cita establece una serie de principios a manera de criterios dignos de considerar, no solo tratándose de las

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modalidades de reparación a las que atiende de violaciones a normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario, sino para la reparación en general: así, prevé que grupos de víctimas puedan acceder a recursos efectivos para demandar y obtener reparación. Por ejemplo, establece atributos que debe revestir la reparación misma como adecuada, efectiva y rápida, y se preocupa porque se establezcan mecanismos eficaces para la ejecución de sentencias en materia de reparación. Asimismo, establece que la reparación debe ser apropiada y proporcional a la gravedad de la violación. También prevé rectores de una plena y efectiva reparación, a saber: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Si bien, como se ha insistido, se trata de principios por acciones u omisiones que se puedan atribuir al Estado y constituyan violaciones a normas internacionales, estos principios pueden ser aplicables a criterios internos cuando la responsabilidad del Estado se genera por violaciones a normas de derecho interno. Así, la legislación secundaria de especialización en la materia podría retomar estos criterios y adecuarlos al ámbito local.Por la amplitud de su contenido y aun cuando están asentados en el instrumento internacional en cita, resulta indispensable aludir a ellos: la restitución ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación, y cita, según corresponda, casos como el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la reintegración en su empleo, la devolución de sus bienes, entre otros. La indemnización por los perjuicios económicamente evaluables, de manera apropiada y proporcional, tales como el daño físico o mental, la pérdida de oportunidades, particularmente de empleo, educación y prestaciones sociales, los daños materiales y la pérdida de ingresos, los perjuicios morales y los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos, psicológicos y sociales.La rehabilitación ha de incluir la atención médica o psicológica, así como servicios jurídicos y sociales. Para la satisfacción de ser pertinente y procedente, se afirma, la totalidad o parte de las medidas para que las violaciones no continúen, verificación de los hechos y revelación pública de la verdad (siempre y cuando no perjudique a las víctimas, familiares y testigos), la búsqueda de las personas desaparecidas, identidad de niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos, declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, reputación y derechos de las víctimas, disculpa pública, reconocimiento de los hechos y aceptación de las responsabilidades, la aplicación de sanciones a los responsables, conmemoraciones y honores a las víctimas y la inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales.Las garantías de no repetición han de incluir un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad, la garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajusten a las normas internacionales de debido pro ceso y el acceso a mecanismos destinados a prevenir y a reparar, entre los más importantes.

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Muchos tratados internacionales de alguna materia especializada en derechos humanos contienen disposiciones que obligan a los Estados parte a proveer medidas para la reparación de víctimas. Por ejemplo: el artículo 6o. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas la Formas de Discriminación Racial establece la obligación de garantizar el derecho a pedir a los tribunales satisfacción o reparación justa por tododaño de que puedan ser víctimas como consecuencia de discriminación racial; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes establece, en su artículo 14, la obligación de que su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación del daño y el derecho a una indemnización justa y adecuada incluyendo los medios para su rehabilitación y, en el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño prevé, en su artículo 39, la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas para la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, explotación o abuso, tortura u otra forma o pena de tratos crueles, inhumanos o degradantes o de conflictos armados.

B. Relevancia procesal del derecho a la reparación del daño

La Declaración y los Principios, a diferencia de las leyes de los Estados nacionales, hablan del derecho a una pronta reparación del daño, y es quizá tal exigencia la que ha motivado el impacto procesal de la fórmula. Pero una cosa son los procedimientos de ejecución de las sentencias y otra los procedimientos para obtener la condena a la reparación del daño. Ello, en principio, hace suponer que los Estados se han quedado cortos en su prescripción de este derecho; sin embargo, habrá que considerar que la condena a la reparación, en esencia, depende de la sentencia que deslinde la responsabilidad penal, lo cual remite al tiempo que dure el procedimiento mismo. Ello no significa que no exista posibilidad de una reparación previa a la sentencia y por tanto pronta, pero eso es tarea de otro tipo de mecanismos procesales a los que se han denominado alternativos. Luego entonces, la legislación secundaria tendrá la responsabilidad de proveer este tipo de procedimientos que permitan a las víctimas una reparación pronta.Se tienen entonces dos preocupaciones finalmente interconectadas: por un lado, implementar procedimientos adecuados a las necesidades de las víctimas para que la reparación sea posible y, por el otro, la necesidad de instrumentar procedimientos ágiles que hagan posible una reparación del daño pronta.Las exigencias de una reparación pronta parecen ser el presupuesto de la transformación procesal de la justicia penal, de la mano de las características que reviste y también exige un proceso de naturaleza acusatoria garante también de los derechos de las víctimas. La tendencia legislativa a integrar más a las víctimas en los procedimientos penales, a darles mayor protagonismo como interesados directos que son, ha encontrado en la reparación del daño el mejor de sus pretextos. Gracias a la reparación del daño es que ha habido un incremento importante en los derechos procesales de las víctimas, y en consecuencia de su presencia ante la justicia penal.Observar a la víctima como el protagonista de la justicia penal significa entender que el procedimiento penal mismo ha sido redefinido y que las prioridades de la

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justicia en la materia han dado un giro importante. Se trata en esencia de definir qué o quién es la prioridad en la justicia penal, y merced a la inclusión de las modalidades alternativas para la consecución de la reparación del daño, en aquellos casos, la prioridad será la víctima.De ahí la relevancia procesal del derecho a la reparación del daño, pues dar prioridad a los intereses de las víctimas significa casi siempre darles el derecho de decidir si optan por la pronta reparación o siguen el proceso para el deslinde de la responsabilidad penal. Se está hablando, luego entonces, de derechos involucrados en torno al derecho a la reparación del daño y en este sentido, está en primer término la libertad de decidir entre aquellas dos variables.De esta libertad específica se debe precisar: primero, que se trata de una libertad para la víctima, por lo que ella decide cual opción tomar y no puede ser obligada a negociar ni a otorgar el perdón. En segundo lugar, puede ser que el imputado no quiera negociar y prefiera sujetarse al proceso, con lo cual tampoco él podrá ser obligado a mediar; en este sentido el equilibro de derechos, en tanto igualdad de decidir, es perfectamente visible.Tercero, que debe existir la posibilidad jurídica de mediar, lo que significa que la ley secundaria deberá determinar en qué casos o bajo qué supuestos la víctima puede optar por alguna de las formas de justicia alternativa/restaurativa. Dependerá de la legislación secundaria en la materia la cualidad y cantidad de supuestos en los que este derecho será posible ejercer. Por supuesto que en una perspectiva victimológica lo deseable es que haya un vasto número de supuestos, perspectiva que se corresponde, según se ha argumentado, con las expectativas democráticas de una justicia más preocupada por los intereses de los involucrados que por los del Estado mismo. Finalmente, habrá que considerar y esto es muy importante que para mediar/negociar, la víctima requiere de algo qué ofrecer; lo que significa que para ser reparada tiene que ofrecer el perdón. El supuesto requiere entonces que el Estado ceda a la víctima esta potestad para que tenga algo con qué negociar, lo que en consecuencia se traduce en una restricción un recorte de sus potestades punitivas. Lo que resulta difícil de asimilar, si se detiene un momento a pensar, es la pregunta ¿por qué la víctima debe ceder algo para recibir lo que le pertenece? Sin embargo, habrá de entenderse que las ventajas que para todos supone un pronto arreglo, hacen el contrapeso necesario para asimilar la decisión.Las críticas a estas variables del derecho penal de corte acusatorio no se han hecho esperar, y no es para menos cuando se está rompiendo con las inercias de un derecho penal sustentado en bases y principios considerados inamovibles. Así, se ha criticado la medida en tanto al aceptar el imputado alguna forma de negociación, estará implícitamente aceptando su responsabilidad, dejando en entredicho el principio de presunción de inocencia, lo que trascenderá si no hay arreglo y se genera alguna especie de predisposición respecto de la aceptación tácita de culpabilidad del imputado pese a la debida separación entre quien instruye y quien sentencia. También cabe la posibilidad de que aun sabiéndose inocente, el imputado opte por la negociación ante la incertidumbre de un juicio largo de consecuencias eventualmente más severas que las que implique el solo pago del daño; supuesto en el que la negociación subsistiría, aun cuando resultare

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injusta para este. Todo lo cual incide directamente en el derecho del inculpado a que se presuma su inocencia.Se ha criticado, asimismo, por la afectación al principio de igualdad, que si bien reviste varios matices, para el caso incidiría en cuanto a la posibilidad material del imputado de reparar, lo que condicionará su decisión respecto a si negocia o no; es un ejemplo más de cómo una libertad de decidir se ve condicionada por una variable económica. Luego entonces, la posibilidad entre quien pueda o no beneficiarse de este supuesto jurídico estará diferenciada. Algunos imputados podrán entonces evadir la pena privativa de libertad y otros no, ello dependerá de sus posibilidades personales y materiales de reparación; el de baja condición económica deberá ir a prisión a diferencia del que, por su capacidad económica, pueda evitar tal circunstancia.Finalmente, también se ha criticado el hecho de que no está ni en la naturaleza del juzgador ni en la acusación la de mediar, con lo cual, si la responsabilidad de mediar recayera en alguno de ellos, estarían solo dando fe de un acuerdo de voluntades, más no interpretando y resolviendo conforme a sus naturales funciones jurisdiccionales o administrativas.Estas críticas, sin duda, constituyen un argumento serio, que además no se aparta de la realidad; sin embargo, se trata precisamente de mover aquellos pilares de un derecho penal de tendencias más inquisitivas que democráticas; de plantear verdaderas alternativas hacía un sistema penal que en sus pretensiones de prevención ha mostrado su inoperancia por el simple hecho de no haber sido creado para ello. La reparación a la víctima por mecanismos alternos implica no solo un cambio en las estructuras procesales, sino en la manera misma en la que vemos al derecho penal y sus finalidades.Aun cuando no es motivo de esta reflexión, me parece que se pueden medir ya resultados claros de beneficios en la materia; a mediano y largo plazo ello deberá ser mucho más evidente.Se debe recordar que se trata de uno de los derechos que más preocupa por su inoperancia, y que finalmente debe darse un giro a una justicia penal que ha sido fuente interminable de violaciones a los derechos humanos de los involucrados, por eso el tema no solo es reparar, sino ver en la fórmula de la reparación del daño un camino mucho menos áspero, de ahí su relevancia procesal.

C. Fórmulas procesales para la reparación del daño

Las variables procesales para hacer viable la reparación del daño han sido urgidas en tanto el solo reconocimiento del derecho sustantivo y las escasas y casi siempre ineficaces fórmulas para la reparación del mismo no han sido suficientemente satisfactorias en la que, sin duda, es una de las principales preocupaciones de las víctimas. El derecho a la reparación del daño cobró relevancia procesal en tanto se reconoció lo importante de la oportunidad de un resarcimiento pronto y la inoperancia de una justicia penal inquisitiva que centraba sus expectativas en otros intereses. La reparación por la vía ordinaria civil es además de una compleja eventualidad, una fórmula que no se corresponde con la prontitud exigida por unas víctimas de por sí vulnerables y marginadas, con necesidades apremiantes.

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a. La negociación del conflicto

A propósito de los delitos en los que se ha decidido que la víctima puede disponer del bien jurídico y por tanto no hay interés persecutorio del Estado porque no existe daño social o por no considerarse este relevante o prioritario, la restauración de la víctima como prioridad se ha constituido como una verdadera alternativa a la pena privativa de libertad y al derecho penal mismo.Se ha llamado justicia restaurativa a los mecanismos estructurados para la consecución de la negociación aun revestida esta de modalidades en su ejecución: arbitraje, mediación, etcétera.Estos mecanismos no han salido necesariamente del ámbito procesal penal, sin ser esto un obstáculo para que instancias públicas ajenas a la procuración o administración de justicia se encarguen del cometido reparador. Sobre las modalidades de negociación de conflicto, estas pueden variar según se estructuren y permitan en las leyes de la especialidad; suelen distinguirse por el papel que desempeñan tanto los interesados como particulares directamente interesados y la institución pública que la hace posible. Así, el papel institucional puede ser de mero árbitro o como facilitador de la negociación, proponiendo incluso alternativas que ayuden a tomar la decisión a las partes interesadas, cuya voluntad expresa, a fin de cuentas, es la que determina la negociación misma. En las leyes de la materia en la República mexicana, se utilizan modalidades como mediación, conciliación e incluso negociación, distinguiéndolas por el rol que desempeña la instancia pública.En México han surgido, en la mayoría de sistemas jurídicos locales, leyes de justicia alternativa y/o restaurativa que establecen las formas en la que los acuerdos de reparación pueden suceder; se trata de una negociación y por ello se utiliza de manera genérica el término del conflicto entre las partes involucradas en él: la víctima y su agresor. La víctima así negocia su afectación con la intención de recibir pronta reparación y para ello requiere negociar con la acusación y con la eventual sanción, de la que debe entonces tener control.Se debe reflexionar sobre la importancia de esta alternativa para hacer posible la reparación del daño y sobre sus bondades, no obstante las severas críticas que históricamente se han erigido, no sin fundamento, y que se han enunciado líneas atrás, pero no por ello menos digna de análisis. Así, por ejemplo, habrá que 8contrapesar los riesgos de una eventual confesión del inocente acusado que prefiere evitarse un incierto proceso penal por la eventualidad de su absolución, con la mayor posibilidad de reparar más víctimas, motivar más denuncias y abatir la cifra negra y descongestionar la cargas de trabajo de quienes tienen el encargo de operar la ley penal y procesal.En efecto, las críticas de quienes se postulan contra la fórmula y de quienes, por otro lado, observan el universo de supuestos insignificante o pobre para hacerla relevante por todo lo que aquí se ha argumentado no impiden que se enumeren y evalúen los beneficios que en una justicia penal decadente pueden significar.En el derecho penal es difícil ganar, pero sí se puede perder menos, y si la víctima gana entonces hay una razón de peso a considerar.

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Habrá que tener presente lo significativo de la cifra negra de la criminalidad que nos recuerda que un porcentaje muy por encima de la mitad de los delitos que se cometen no se denuncian, pero que no por ello no existen y sobre todo, no por ello no se sufre por quienes han decidido, principalmente por desconfianza, no hacerlo. Sin duda, la posibilidad de una reparación pronta por negociación del conflicto es un atractivo para denunciar, con lo que se abate la cifra negra, consecuentemente se conocen más delitos y se descongestiona a la justicia penal, cuya carga de trabajo le impide resolver oportunamente los asuntos que debería atender, propiciando a su vez, mayor atención por disponibilidad de tiempo y recursos a los delitos graves a su conocimiento. Luego, más reparaciones en menos tiempo, más delitos conocidos, y más tiempo y recursos a dedicar a los de gravedad son razones suficientes para considerar a este tipo de alternativas como viables.Si se considera además que delitos de poca cuantía sobre pueblan las prisiones y que los delitos patrimoniales son en porcentaje los que mayormente se denuncian y son además susceptibles de negociación, sin duda se deducirá que no es menor el beneficio pese a los “perjuicios” anunciados y sufridos.Sin perder la potestad y naturaleza pública de la función, si se reconoce, como lo hace el garantismo penal, que el derecho penal y la pena sigue siendo necesario, sobre todo en sociedades mayormente conflictivas por su densidad poblacional y su grave desigualdad socioeconómica y cultural, esta fórmula es una importante“válvula de escape” para despresurizar si el vocablo se permite a una justicia penal ávida de alternativas que le den sentido y razón de ser.Los procedimientos para la negociación del conflicto suponen al menos deben, aun con sus modalidades, el papel protagónico de la víctima y el respeto total a su voluntad, ello exige la obligación de informarle y asistirle para que su decisión sea informada y no caprichosa y no debe conculcar por supuesto ningún derecho del imputado y de su inafectable voluntad en la determinación de los términos de la negociación. El auxilio y la asistencia profesional por ello no debe ser obviada, no importando el momento procesal en el que la negociación tenga lugar o ante quién o quiénes se lleve a cabo. La víctima puede ser vulnerable tanto por su estado emocional como por sus condiciones sociales, pero también lo puede ser el imputado, de ahí la importancia de generar condiciones de equidad en un de por sí riesgoso acuerdo inequitativo de negociación.

b. La acción civil

La acción civil ha sido considerada por algunas legislaciones como fórmula accesoria al proceso penal y no exclusiva de este para ejercerse por quienes pudieran considerar tener derecho, como la propia víctima, el ofendido, los herederos o legatarios, e incluso las personas morales de derecho público con pretensiones para ello. Las variables accesorias al proceso penal, como los así llamados incidentes para la reparación del daño, son un mecanismo más para la consecución de la reparación; los formalidades para su sustanciación por supuesto varían en cada legislación, pero resaltan por la posibilidad de obtener resolución al respecto sin la necesidad de tener que esperar para acudir a una instancia civil para ello. Reglas procesales se estructuran para estos

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procedimientos en los que la consideración de parte en el proceso del actor le hace sujeto de los derechos y de las obligaciones propias de su posición, procedimientos en los que debe garantizarse los principios del debido proceso que hagan del mismo un procedimiento que garantice al actor su derecho a ofrecer pruebas, participar en las audiencias, recurrir las resoluciones, desistirse de la acción, etcétera, si esto no es así y el papel de la víctima se reduce al de simple querellante, entonces en la práctica puede resultar irrelevante por el poco interés que otros actores pudieran tener en su substanciación. Esta acción, en tanto accesoria al proceso, como las demás de esta naturaleza, solo son viables en el proceso penal, siempre que no haya dictado sentencia y la absolución del imputado no evita para que el juzgador se pronuncie sobre la misma.La relevancia de este tipo de vías es que ofrecen la posibilidad de no tener que esperar para acudir a una instancia civil bajo el riesgo de que su agresor carezca de medios para resarcir.

c. Otras variables procesales que ayudan a la reparación

Además de la negociación y de las vías accesorias al proceso penal, otras modalidades procesales han sido estructuradas con la pretensión de hacer posible la reparación del daño a la víctima u ofendido por el delito. Así, desde incluir a la reparación del daño en el catálogo de sanciones, para que sea considerada como una opción más de sanción, aun cuando conlleve otras sanciones, inclusive la privativa de libertad a la que puede sustituir o aminorar, hasta la obligación para el Ministerio Público de solicitarle y para el juez de no absolver sobre la reparación si ha condenado al sentenciado, llevadas incluso al texto constitucional en México.La consideración expresa en los textos procesales del derecho de la víctima a solicitar de manera directa la reparación y de manifestarse y probar sobre el monto de la misma, son indispensables para hacer viable la fórmula.Por otro lado, queda el riesgo latente de que el agresor pueda sustraerse de la justicia penal, para lo que resulta indispensable la consideración de medios indemnizatorios estatales como alternativa de reparación. Esto, a manera de seguro social, para quien haya sufrido graves daños en su salud o capacidad laboral por un hecho violento y no pueda por otra vía obtener reparación, y dado que dejó su protección en manos del Estado, parece legítimo que pueda esperar de este la reparación, cuando su protección contra el delito haya fallado.

6.5 LA VICTIMA EN LA JUSTICIA CONVENIDA

Estas consideraciones orientan a explorar nuevos paradigmas respecto de la respuesta del Estado, la víctima u ofendido, el inculpado y la comunidad frente al conflicto penal; pues, en un Estado de Derecho Democrático, todos debemos ser partícipes en la solución de esta clase de conflictos para crear un verdadero espacio de convivencia social. Por ese motivo se pretende resaltar la importancia que reviste la implementación de una justicia restaurativa en la que el inculpado

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asuma su responsabilidad frente al daño causado, así como ante la víctima u ofendido, mientras que la sociedad ha de orientarse a reintegrarle a la convivencia cívica, como un “ciudadano pro social”.

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Existen diferentes métodos alternativos de solución de conflictos, en contraposición al litigio judicial tradicional. Esos medios constituyen una propuesta que supera la concepción rígida del sistema jurisdiccional e implican un enfoque distinto del derecho procesal, al avanzar en la construcción de posibles soluciones, con la participación de los mismos afectados; lo que resulta en una menor carga litigiosa para el Estado, haciendo énfasis en la co-responsabilidad social. En la Enciclopedia Jurídica Mexicana encontramos que, a mediados de los años setenta, ante la realidad de determinados litigios difíciles y prolongados, surgieron de forma convencional diversos medios no adversariales de solución de controversias, cuyo origen es voluntad de las partes. El común denominador de esas alternativas son la celeridad, la informalidad y la flexibilidad, y su pretensión: constituirse en alternativas ventajosas, frente al litigio judicial o administrativo y al arbitraje, para la solución de conflictos entre particulares. Estos medios de origen estadounidense, lograron su mayor auge en este país donde se originó el término alternative dispute resolution (ADR). Por su parte, los juristas Hunter, Paulsson, Rawding y Redfern atribuyen su popularidad al hecho de que haya surgido en Norteamérica, así como al grado de frustración resultante por el costo y demoras de los medios tradicionales de solución de controversias. Los tratadistas Brown, Marriott, Hunter, Paulsson, Rawding y Redfern, entre otros, les atribuyen ventajas derivadas de su flexibilidad, celeridad, costo y probabilidad de evitar un litigio; características que se desprenden del hecho que su desarrollo se efectúa de modo confidencial, preservando la relación entre las partes, concentrándose en conceptos relevantes de la controversia y prescindiendo de cuestiones secundarias. Sin embargo, les atribuyen ciertas desventajas, como: el no ser idóneos, en los casos en que las partes hayan adoptado posturas adversariales, o en los que el conflicto se centra en cuestiones no negociables; a la circunstancia de que, cuando el medio alternativo fracasa, la contraparte pueda utilizar —en el proceso jurisdiccional— la información, testigos o documentos a los que tuvo acceso durante el desarrollo del referido medio; salvo excepciones, la iniciación de un medio alternativo no suspende la prescripción; la falta de exigibilidad de los acuerdos negociados; y, los eventuales problemas de ejecución de la resolución. Los investigadores Brown y Marriott definen los referidos medios alternativos de solución de disputas como la gama de procedimientos que sirven como alternativas a los procedimientos adjudicatorios de litigio y arbitraje para la solución de controversias, que por lo general aunque no necesariamente involucran la intercesión y asistencia de un tercero neutral que ayuda a facilitar dicha solución. En la doctrina internacional se advierte cierto escepticismo en cuanto a la posibilidad de que un tribunal judicial niegue la admisión de una demanda por no haberse agotado antes el medio alternativo de solución de controversias estipulado contractualmente; contrario a lo que sucede en el caso del arbitraje, donde por disposición expresa del artículo 1424 del Código de

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Comercio mexicano debe prevalecer la jurisdicción arbitral. Los medios alternativos de solución de conflictos más comunes son los siguientes:

1. CONCILIACIÓN (conciliation). Es una figura antigua en nuestro derecho, sin embargo, el tipo de conciliación que hasta ahora se practica en México, es distinto del concepto moderno de conciliación que se practica como medio alternativo de solución de conflictos en materia comercial. Gramaticalmente, significa “acción y efecto de conciliar”; lo cual a su vez, significa “componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí”, “conformar dos o más proposiciones o doctrinas al parecer contrarias” y “granjear o ganar los ánimos o la benevolencia”. En el Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano encontramos la definición de conciliación como “el acuerdo al que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicación o interpretación de sus derechos”, con independencia de que la conciliación puede tener lugar como un acto pre-procesal y no necesariamente endo-procesal. En la práctica estadounidense algunos postulantes sostienen que la conciliación consiste en que un tercero reúna a las partes contendientes para que inicien discusiones y resuelvan su controversia y, contrario a lo que hipotéticamente sucede en el caso de la mediación, el conciliador no toma partido en el procedimiento o en las negociaciones, su papel principal es reducir el antagonismo entre las partes, abrir líneas de comunicación entre ellas y propiciar arreglos para negociaciones formales.

2. MEDIACIÓN (mediation). La mediación, en los términos de su uso y conceptualización en México, también ha sido ajena al concepto moderno de medios alternativos de solución de conflictos. Gramaticalmente significa “acción y efecto de mediar”, lo cual, entre otras acepciones, significa “interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad”, desde el punto de vista jurídico, el Diccionario Jurídico Mexicano en sus diversas ediciones sólo llegó a definir la mediación desde el enfoque del derecho internacional público. El derecho estadounidense, en cambio, lo conceptualiza como un medio alternativo de solución de conflictos, más conocido y utilizado que la conciliación; en oposición a lo que sucede en México. Algunos litigantes estadounidenses afirman que la mediación es un proceso en el cual las partes contendientes son asistidas por un tercero neutral para intentar resolver la controversia; y lo resuelto en la mediación, en oposición a lo dispuesto en el arbitraje, no es obligatorio, aunque las partes puedan convenir en celebrar un convenio de transacción y en darle curso al modo de un laudo arbitral o de una sentencia ejecutoriada. No existen prácticas consistentes a nivel internacional que permitan distinguir las facultades del conciliador y las del mediador, o con respecto a las prácticas o usos que se siguen en ambos. Gramaticalmente se dice que en el caso de la conciliación no resulta necesaria la intervención de un tercero para que las partes opuestas puedan llegar a una avenencia, ya que en forma independiente y voluntaria pueden conciliar por sí mismas sus intereses y llegar a una transacción, allanamiento o desistimiento; mientras que, en el caso de la mediación, aparece como esencial la presencia de un tercero, que intervenga ante las partes, interponiéndose entre ellas para lograr su avenencia. En el plano internacional, ambos términos se aplican de manera indistinta. En México, el

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empleo de ambos términos despierta cierto cuestionamiento desde el punto de vista formal, aunque desde el punto de vista material, conceptualmente ambas figuras —en función de su contenido no tengan diferencias de fondo.La figura de la conciliación, en nuestro país, cuenta con una larga tradición y práctica; como medio de solución de controversias sólo es aplicada con la intervención gubernamental, particularmente en controversias laborales y de protección al consumidor, actualmente se extiende a otras materias, con intervención de conciliadores públicos o privados. La discusión terminológica se considera, a la fecha, irrelevante a nivel internacional, como lo constata el Comité Consultivo de Solución de Controversias Internacionales del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que amalgama ambos sistemas acuñando el término “conciliación/mediación.”

3. MEDIACIÓN/ARBITRAJE (med/arb). Contempla la existencia de una fase conciliadora en la cual, de no llegarse a un acuerdo, el mismo mediador se convierte en árbitro y conduce, a partir de entonces, un procedimiento arbitral. Este método es cuestionado, ya que, por regla general y salvo acuerdo expreso, el mediador no debe actuar posteriormente como árbitro.

Se trata de una negociación de la justicia en la que interviene el ministerio público, el inculpado y la víctima u ofendido, por lo que debe ponderarse la trasparencia y la revisión judicial en esas conciliaciones, a efecto de garantizar los derechos de las víctimas y los ofendidos y no distorsionar el valor de la justicia a un simple privilegio que pueda tener el delincuente que tiene recursos económicos para pagar y saldar con dinero el delito que cometió.

Criterios de Oportunidad en el Código Nacional de Procedimientos PenalesEl Código Nacional de Procedimientos Penales regula este principio en el artículo 256, en los siguientes términos:

Casos en que operan los criterios de oportunidad.Iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que consten en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio Público ponderará el ejercicio de la acción penal sobre la base de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido o ésta manifieste su falta de interés jurídico en dicha reparación de lo cual deberá dejarse constancia.

En términos del precepto antes transcrito, es requisito necesario para la procedencia del otorgamiento de un criterio de oportunidad, en términos generales, la reparación del daño pero, a contrario sensu, no hay condición o limitación alguna para la procedencia de dichos criterios respecto de los delitos en los que no procede la reparación del daño. Por ejemplo, el delito de cohecho previsto en el artículo 222 del Código Penal Federal, que expresamente señala que “en ningún caso se devolverá a los responsables del delito de cohecho, el dinero o dádivas entregadas, las mismas se aplicarán en beneficio del Estado”. También sería el caso del delito de portación de arma de fuego del uso exclusivo

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del ejército, respecto del cual tampoco hay reparación del daño, ni víctima u ofendido, por lo que podrá otorgarse sin ninguna limitación ese beneficio.Es importante mencionar que es necesario armonizar la citada disposición del Código Nacional de Procedimientos Penales, con la legislación sustantiva federal y la respectiva de las entidades federativas.En el caso del artículo 31 del Código Penal Federal se establece que “la reparación será fijada por los jueces, según el daño que sea preciso reparar, de acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso”. De lo anterior, se advierte una contradicción porque el criterio de oportunidad lo resuelve el Ministerio Público y, en todo caso, éste tendría que determinar el daño causado a la víctima. Además, la legislación nacional prevé la posibilidad de garantizar los daños causados, esto significa que aunque no esté materialmente reparado el daño se puede otorgar un criterio de oportunidad y, finalmente, también se estableció el supuesto en que la víctima u ofendido renuncie a la reparación del daño, de modo que el ministerio público tendrá amplias facultades discrecionales para conceder ese beneficio al probable responsable de la comisión de un delito.El propio artículo 256 continúa precisando en diversas fracciones los supuestos en los que procede la aplicación de los criterios de oportunidad por lo que transcribiremos cada uno de ellos y expondremos los elementos que a nuestro juicio se deberán tomar en consideración para su interpretación:

I. Se trate de un delito que no tenga pena privativa de libertad, (por ejemplo hostigamiento sexual previsto en el artículo 259 bis CPF) tenga pena alternativa (por ejemplo delito de amenazas previsto en el artículo282 CPF) o tenga pena privativa de libertad cuya punibilidad máxima sea de cinco años de prisión (por ejemplo abuso sexual previsto en el artículo 260 CPF), siempre que el delito no se haya cometido con violencia; como se puede advertir de los primeros tres supuestos, el legislador previó los delitos con penas leves, consideró como criterio rector la punibilidad de los delitos para determinar la procedencia de un criterio de oportunidad. Son en realidad pocos los delitos que no tienen prevista la aplicación de una pena de prisión, estos casos encuentran su justificación en bienes jurídicos no relevantes que, a pesar de su lesión o puesta en peligro, no justifica la prisión sino una sanción pecuniaria. Coincidimos en la conveniencia de evitar el desgaste de la procuración y administración de justicia para terminar imponiendo una multa y tener una fórmula para concluir anticipadamente un asunto penal de estas características nos parece adecuado. Lo mismo acontece en las penas alternativas porque, ante la posibilidad de aplicar la prisión o una multa, siempre el juzgador impone la multa por ser lo que más beneficia al reo, por lo que en la mayoría de estos casos debería proceder el criterio de oportunidad.

Donde merece mayor atención es en los delitos cuya pena máxima sea de 5 años. Aquí el abanico de supuestos aumenta, son muchos delitos con este margen de punibilidad pero la razón del legislador sigue siendo la misma se trata de una pena de prisión relativamente de poco tiempo, si se toma en consideración que las sentencias penales que imponen al responsable de un delito la pena de prisión de

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4 años o menos no se ejecutan en virtud de los sustitutivos penales. Por tanto, el legislador consideró que debe existir una salida alterna en los asuntos en los que no se cumple con el fin de prevención de la pena.Sin embargo, la procedencia del principio de oportunidad debe ponderarse como establece la ley en los delitos cuya pena máxima sea de 5 años, pues si bien existe para todos los casos mencionados en los párrafos precedentes el candado de que no haya violencia en la comisión del delito para que proceda el beneficio, hay muchos delitos que se cometen sin violencia y, sería muy cuestionable el otorgamiento de un criterio de oportunidad. Verbigracia, el delito previsto en el artículo 235 del Código Penal que establece:

se impondrá de uno a cinco años de prisión y hasta quinientos días multa: Al que, produzca, almacene o distribuya piezas de papel con tamaño similar o igual al de los billetes, cuando dichas piezas presenten algunas de las imágenes o elementos de los contenidos en aquellos, resultando con ello piezas con apariencia de billetes;[…]”.

En este supuesto ¿por qué razón se dejaría de procesar y sancionar a quien participa en la falsificación de moneda? Se trata de un delito que afecta a la Federación y pone en peligro el patrimonio de los mexicanos, quienes podrían, ser potencialmente engañados de existir circulación de moneda falsa. En este ejemplo se cumplen los requisitos de ley, no hay reparación del daño, por lo tanto no hay victima u ofendido que se pueda oponer segundo, la pena máxima es de cinco años; y, tercero, el delito no se cometió con violencia; pero ahí es donde debe haber responsabilidad profesional y ética en la discrecionalidad que se otorga al ministerio público. En estos casos serán fundamentales las disposiciones normativas que cada procuraduría emita para ponderar el otorgamiento de los criterios de oportunidad.La siguiente fracción engloba otro grupo de delitos, el criterio general ya no es la punibilidad baja; ahora es respecto al bien jurídico que protegen los delitos y su forma de comisión. Veamos:

II. Se trate de delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia sobre las personas [por ejemplo el delito de fraude previsto en el 386 CPF] o de delitos culposos [segundo párrafo del artículo 60 del CPF], siempre que el imputado no hubiere actuado en estado de ebriedad, bajo el influjo de narcóticos o de cualquier otra sustancia que produzca efectos similares;

En efecto, procede criterio de oportunidad en todos los delitos patrimoniales cometidos sin violencia. Por ejemplo: robo, fraude, abuso de confianza, despojo, daño en propiedad ajena, etc. Sin embargo, habrá que ponderar las circunstancias de cada evento delictivo. No se debe en todos los casos dejar de aplicar una pena a quien comete un delito de esta naturaleza, por el simple hecho de que haya garantizado o reparado el daño a la víctima u ofendido, sobre todo en los casos de reincidencia. El tratadista Rodrigo Yáñez apunta que independientemente:

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Del análisis de las implicancias político criminales de la delincuencia patrimonial leve, en especial la de ocurrencia en grandes establecimientos de comercio, no podemos olvidar que aunque se trate de un delito menor (desde el punto de vista de su peligrosidad y de su dañosidad individual), constituye una afectación a uno de los bienes jurídicos centrales y de mayor relevancia, cual es la propiedad. De otro lado, la tolerancia o aceptación de este tipo de acciones puede implicar una errónea lectura del nivel de protección a la propiedad, como aceptación o incluso validación de la apropiación subrepticia de bienes de escaso valor, lo que puede generar un daño intelectual grave, cual es la sensación de inseguridad colectiva frente a esta aparente insuficiente protección”.

No se puede dar el mensaje a la sociedad de que los delitos patrimoniales leves son tolerados y no tienen ninguna consecuencia jurídica. Al ponderase un criterio de oportunidad debe considerarse la existencia de los delincuentes habituales a quienes debe aplicarse la pena con fines de prevención especial. La tercera fracción trata de un tema específico, el de la falta de necesidad de aplicación de la pena para los casos en que el delincuente haya resultado lesionado durante la comisión del delito.

III. Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho delictivo un daño físico o psicoemocional grave, o cuando el imputado haya contraído una enfermedad terminal que torne notoriamente innecesaria o desproporcional la aplicación de una pena;

Las razones que justifican la procedencia de un criterio de oportunidad para este supuesto son completamente distintas a las anteriores. Aquí no interesa la magnitud de la lesión o importancia del bien jurídico, sino el hecho de que es innecesario el proceso penal y la aplicación de la sanción contra el delincuente porque físicamente está grave a consecuencia de su conducta delictiva. Pensemos en el homicida que al ser perseguido por la policía intercambia disparos de arma de fuego y es lesionado en la columna vertebral de tal forma que queda parapléjico, (es decir, con pérdida de la función de la movilidad y sensibilidad de su cuerpo). El anterior es un ejemplo de una lesión grave que hace evidente que no tiene ningún sentido meter a la cárcel a una persona con esas características que no es autosuficiente y requiere atención especial; es un criminal que en esas circunstancias ya no representa un peligro para la sociedad. El Código Penal Federal ya establecía una hipótesis que permitía también prescindir de la pena en estos casos. La diferencia radica que no se trata de la sustitución de una pena por una medida de seguridad, aquí no habrá proceso penal ni sentencia; desde la averiguación previa se resuelve el asunto con un criterio de oportunidad y otra diferencia esencial es que se incluyen los supuestos de daños psicoemocionales graves, verbigracia, la madre que acuesta a su bebe recién nacido en la orilla de la cama y se cae por el movimiento de éste último al suelo ocasionándose una lesión en el cerebro con secuelas permanentes. Aun cuando pueda jurídicamente imputarse a la madre una responsabilidad penal por esas lesiones culposas, por su falta de cuidado, lo cierto es que la madre tendrá que enfrentar el trauma de las sesiones de su propio hijo y las consecuencias de los gastos y la vida que tendrá

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que enfrentar al cuidar ahora a un hijo con desarrollo intelectual retardado. Como se podrá observar, los ejemplos aquí presentados son dramáticos, verdaderamente graves; pero solo así procedería a nuestro juicio un criterio de oportunidad con fundamento en esta fracción: tiene que estar acreditado un daño físico o psicoemocional grave.

La fracción IV de los supuestos en los que procede la aplicación de los criterios de oportunidad es del tenor literal siguiente:

IV. La pena o medida de seguridad que pudiera imponerse por el hecho delictivo carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta al inculpado por otro delito, o la que podría aplicarse al mismo por otros delitos o bien, por la pena que previamente se le haya impuesto o podría llegar a imponérsele en virtud de diverso proceso tramitado en otro fuero;

Hay varios ejemplos en nuestro país de delincuentes que han sido condenados a cumplir una pena de 70 años de prisión, de modo que al estar firme la sentencia, sin ningún recurso pendiente que tenga por objeto revocarla o modificarla, está claro que el delincuente pasará el resto de su vida en la cárcel. Y, aunque fuera acumulable la sanción con otro proceso penal, lo cierto es que no le alcanzaría la vida para cumplir la segunda. De ahí que se pretende evitar el costo y desgaste del aparato de procuración y administración de justicia porque no sería necesario ni importante en este caso. Lo que no resulta claro, es para quienes se impuso previamente una medida de seguridad, pues difícilmente habrá un supuesto donde la medida de seguridad o pena que pudiera imponerse carezca de importancia en relación con la medida de seguridad que ya se impuso, por lo que habrá que tener mucho cuidado en la interpretación y aplicación de un criterio de oportunidad en esa hipótesis.

V. Cuando el imputado aporte información esencial para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, la información que proporcione derive en la detención de un imputado diverso y se comprometa a comparecer en juicio. En estos supuestos, los efectos del criterio de oportunidad se suspenderán hasta en tanto el imputado beneficiado comparezca a rendir su declaración en la audiencia de juicio;

El criterio de oportunidad antes transcrito es, a nuestro juicio, el más importante por las implicaciones que tiene su implementación y por la forma en que va a trasformar la procuración de justicia en nuestro país. En efecto, tradicionalmente en el sistema jurídico penal mexicano al delincuente se le consigna ante los tribunales penales una vez que está acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado10. Ahora, todos los ministerios públicos del país podrán dejar de hacerlo si el imputado cumple con tres requisitos:

a) Aporte información esencial para la persecución de un delito más grave del que se le imputa.

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Para la interpretación de este requisito tendrá que haber una jerarquización de valores e intereses protegidos por los delitos que permitan determinar cuáles son más graves que otros. Habrá casos en que será evidente, por ejemplo, la detención de una persona por la portación de un arma de fuego del uso exclusivo del ejército; pero el imputado tiene información de un secuestro, de las personas que lo cometieron y la ubicación de la víctima en cautiverio. El secuestro es un delito más grave que la portación de arma de fuego. Pero respecto de otros delitos ¿cuál es más grave, un delito ecológico consistente en incendiar un área natural protegida o un fraude cometido contra muchas personas? ¿Qué criterios se deben considerar para determinar cuál es más grave? Actualmente no lo prevé la ley, por lo que podría emitirse un acuerdo en cada procuraduría que jerarquice los delitos en función del bien jurídico que se protege;

b) La información que proporcione derive en la detención de un imputado diverso. Esta es una condición para que proceda el criterio de oportunidad. No es suficiente con aportar información de un delito. Siguiendo el ejemplo antes planteado, el imputado de la portación de arma de fuego ofrece dar la localización de una víctima de secuestro a cambio de que no lo procesen penalmente la detención, si de la información que proporciona resulta la detención de los secuestradores, entonces procede su beneficio; y

c) Se comprometa a comparecer en juicio. Finalmente, tendrá que comparecer en el juicio como testigo de cargo contra la persona o personas que resulten detenidas como consecuencia de la información que él mismo proporcionó. Actualmente se les denomina testigos colaboradores de la justicia y solamente se empleaban para los asuntos de delincuencia organizada (agosto 2014). Sin embargo, a partir de la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales, podrán existir testigos colaboradores en todas las procuradurías del país y respecto a todos los delitos. Para la procedencia del criterio de oportunidad se tendrán que cumplir los tres requisitos antes citados porque de nada serviría que el presunto delincuente aporte información importante de la que resulte la detención de otro u otros probables responsables, si no comparece ante el juez a formalizar esa información y, en su caso, a imputar los delitos que tiene conocimiento en contra de los responsables que incluso puedes ser sus cómplices. Resulta interesante interpretar si puede ser testigo colaborador el autor de un homicidio. En Estados Unidos de América se ha otorgado un criterio de esta naturaleza al homicida que ejecutó a su víctima a cambio de dinero. Es decir, un asesino a sueldo que fue pagado por el esposo, de la víctima. Esto significa que el marido es el inductor del homicidio (participe). En este caso, el asesino a sueldo colaboró con la policía y proporcionó los detalles del pago que le hizo el marido y esta información permitió procesar y sentenciar por homicidio al marido quien fue acusado de su participación por el propio homicida. En el caso de México, la citada Ley establece como presupuesto que el presunto delincuente aporte información esencial para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, por lo que no procedería como, en Estados Unidos, ya que es más grave ser autor de homicidio que partícipe o inductor del mismo delito.

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La siguiente fracción necesariamente tendrá que ser interpretada de forma restrictiva, ya que la formula resulta muy amplia. El legislador federal estableció:

VI. Cuando la afectación al bien jurídico tutelado resulte poco significativa.

Teóricamente, los bienes jurídicos se clasifican en intereses o valores. Por ejemplo, el fraude protege un interés y su lesión o afectación se puede medir cuantitativamente. Es decir, dependiendo del monto del fraude. En cambio, la privación ilegal de la libertad protege un valor que sólo puede ser medido cualitativamente. En tales condiciones “la afectación poco significativa”, resulta un criterio que da margen un margen de discrecionalidad muy amplio al Ministerio Público. Al momento de aplicarse esta norma debe prevalecer un criterio de interpretación restringido; solo deberá ser procedente a nuestro juicio para casos excepcionales. Pensemos en un servidor público que tiene a su disposición un equipo de cómputo para el ejercicio de sus funciones y, en lugar de ocuparlo con esa finalidad, lo utiliza para realizar diversos trabajos o tareas de una maestría o para hacer gráficas de un negocio particular. Este hecho podría ser constitutivo de un delito de peculado por la distracción de un bien público federal; pero aunque resulte el peculado conforme al principio de legalidad, el procesamiento de una persona por ese hecho delictivo podría ser más costoso para el estado respecto de la utilización del equipo de cómputo para otro fin. De ahí la procedencia de un criterio de oportunidad en el que la afectación de bien jurídico es poco significativa.

VII. Cuando la continuidad del proceso o la aplicación de la pena sea irrelevante para los fines preventivos de la política criminal.

Esta última hipótesis también adolece de un amplio margen de discrecionalidad. Cuando sea “irrelevante” procesar al delincuente o aplicarle la pena porque no resulta preventivo conforme a la política criminal del país, no es un criterio que dé certeza jurídica. Tanto la fracción VI como la fracción VII antes citadas tendrán que precisarse con mayor puntualidad en las disposiciones normativas que cada procuraduría deberá emitir (acuerdos del procurador) a efecto de que se evite la discrecionalidad del ministerio público, quien podría terminar anticipadamente diversos casos penal provocando impunidad. Esta fracción se podría emplear en la comisión de un delito que tenga como origen razones que difícilmente se pueden inhibir con el proceso penal o la aplicación de la pena. Por ejemplo, el aborto, que a pesar de estar prohibido aun en la mayoría de las entidades federativas del país, es evidente que existen políticas criminales para prevenir este delito con mayor efectividad que la aplicación de una pena.En este apartado se analiza el contenido del artículo 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual establece los casos en que proceden los criterios de oportunidad, los cuales están condicionados, en términos del primera párrafo del precepto en comento, a que se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido o éstas manifiesten su falta de interés jurídico en dicha reparación, pero existe otra limitación. El último párrafo establece:

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No podrá aplicarse el criterio de oportunidad en los casos de delitos contra el libre desarrollo de la personalidad, de violencia familiar ni en los casos de delitos fiscales o aquellos que afecten gravemente el interés público.

Lo anterior significa que está prohibido conceder un criterio de oportunidad respecto de aquellos delitos que estén previstos en los capítulos o títulos de los respectivos códigos penales que se denominen o refieran al libre desarrollo de la personalidad, dentro de los que están la corrupción de menores y la trata de personas entre otros. Genéricamente se prohíbe también para los delitos fiscales, los de violencia familiar y reitera el legislador una formula genérica que implica discrecionalidad al establecer los delitos “que afecten gravemente el interés público”. Esto podría aplicarse a cualquier delito en función de las circunstancias sociales. Por ejemplo, unas simples lesiones que tardan en sanar 15 días, pero que se cometieron contra una mujer en circunstancias que fueron difundidas en todos los medios de comunicación y que han causado indignación en la sociedad, la presión de los medios de comunicación y la opinión pública, podrían equipararse al interés público.Finalmente, se establece en el artículo 256 lo siguiente:

El Ministerio Público aplicará los criterios de oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin discriminación, valorando las circunstancias especiales en cada caso, de conformidad con lo dispuesto en el presente Código así como en los criterios generales que al efecto emita el Procurador o equivalente.La aplicación de los criterios de oportunidad podrán ordenarse en cualquier momento y hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio. La aplicación de los criterios de oportunidad deberá ser autorizada por el Procurador o por el servidor público en quien se delegue esta facultad, en términos de la normatividad aplicable.

Lo comentamos en diversas ocasiones, los criterios generales seguramente se establecerán en los denominados acuerdos del procurador, quien tendrá la facultad normativa de proponerlos, publicarlos y difundirlos, y en este apartado lo recomendable sería que en la reunión nacional de procuradores se adoptaran criterios uniformes para todas las procuradurías, con la finalidad de evitar la inseguridad jurídica y la arbitrariedad de reglamentar de forma diferente en cada entidad federativa, se debe cerrar toda posibilidad de discrecionalidad que vaya en contra de la procuración y administración de justicia. Sería incongruente tener una legislación procesal penal única para todo el país —que se motivó entre otras razones para tener las misma reglas— mientras la aplicación de los criterios de oportunidad no fueran los mismos en virtud de que cada procuraduría estableciera valoraciones diferentes. Procesalmente, la procedencia de un criterio de oportunidad tiene un plazo, hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio; aunque en la práctica seguramente la mayoría se ordenará en la averiguación previa, por ser esa etapa procesal la idónea para terminar anticipadamente el proceso.

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Las leyes orgánicas y los respectivos reglamentos de las procuradurías determinaran quiénes serán las autoridades facultadas para autorizar los criterios de oportunidad, además de los procuradores.Por otra parte, es importante destacar que en el artículo 257 del Código Nacional de Procedimientos Penales se prevé expresamente cual es el efecto del criterio de oportunidad.

Efectos del criterio de oportunidad;La aplicación de los criterios de oportunidad extinguirá la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso la aplicación de dicho criterio. Si la decisión del Ministerio Público se sustentara en alguno de los supuestos de procedibilidad establecidos en las fracciones I y II del artículo anterior (delitos menores y patrimoniales), sus efectos se extenderán a todos los imputados que reúnan las mismas condiciones.

No obstante, en el caso de la fracción IV del artículo anterior, se suspenderá el ejercicio de la acción penal en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó el criterio de oportunidad, hasta quince días naturales después de que quede firme la declaración judicial de extinción penal, momento en que el Juez de control, a solicitud del agente del Ministerio Público, deberá resolver definitivamente sobre el cese de esa persecución.En el supuesto a que se refiere la fracción IV del artículo anterior, se suspenderá el plazo de la prescripción de la acción penal.

REFERENCIA

Código nacional de procedimientos penales

Constitución política de los estados unidos mexicanos

Alfonso Pérez daza, el principio de oportunidad en el código nacional de procedimientos penales

José Zamora grant, derecho victimal. La víctima en el nuevo sistema penal mexicano. Edición y distribución a cargo del instituto nacional de ciencias penales magisterio nacional 113, Tlalpan 14000 México, D.F

Luis Rodríguez manzanera, Victimología. Porrúa, 2014 México.

José Rodolfo reyes calderón, tratado victimologico, procesal penal acusatorio., editorial flores, 2014. México

José Zamora grant, la víctima en el nuevo proceso penal acusatorio. Primera edición 2014, México, D.F

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Irvin waller, derechos para las víctimas del delito. Equilibrar la justicia, INACIPE. Edición y distribución a cargo del instituto nacional de ciencias penales. México, D.F

Emma meza Fonseca. Hacia una justicia restaurativa en México,

REFERENCIA ELECTRÓNICA

http://proyectojusticia.org/asesor-juridico-de-la-victima-sujeto-procesal-en-muestra/