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VIII SEMINARIO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA:

NUEVOS ESCENARIOS PARA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: UNA

NUEVA GOBERNANZA

Formigal septiembre 2017

Patricia Iglesias Rey. Letrada de la Xunta de Galicia

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Introducción

● ¿Qué es el buen gobierno ? Breves reflexiones.

● ¿De dónde venimos y por qué se hace necesario introducir el concepto

de buen gobierno en la Contratación pública?

● Áreas de riesgo: contextos que pueden favorecer el "mal

gobierno".

● ¿Qué medidas se contemplan en la ley 1/2016 de transparencia y buen

gobierno de Galicia y en el nuevo proyecto de LCSP?

● ¿En qué dirección es necesario e imprescindible caminar?.Nuevos

retos de buen gobierno en la contratación pública.

GOBERNANZA Y TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

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¿Qué es el buen gobierno ? Breves reflexiones.

● “ Un Estado es mejor gobernado por un hombre bueno que por una buena ley”.

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Pero qué es el buen gobierno?

● Para completar la anterior definición, es necesario diferenciar:

● Criterio de oportunidad Criterio de legalidad.

● Clave:Los responsables públicos deben asumir la responsabilidad de sus deciciones y actuaciones propias y de los organismos que dirigen, sin perjuicio de otras que fueran exigibles legalmente (art 26.2 y 7 de la LT)

● Es un plus en la buena gestión... va más alla de lo que diga la ley.

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● Ese plus ético es el buen gobierno, que permitiría evitar que se construyeran aeropuertos sin aviones....

● Conceptos como “autorregulación o soft law” los debemos empezar a asumir como propios en el sector público, y no forma parte de la marca España.

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Breves Reflexiones:

1ª.-Siempre que se habla de corrupción surge la pregunta controvertida:

● ¿Qué hizo la Asesoria jurídica o la Intervención en estos casos?

● ¿ Fallaron los controles administrativos ad intra?

– Mi respuesta, no deja de ser una opinión personal como letrada pública ( vaya por delante que asumiendo errores) y es una respuesta particular sobre lo que yo conozco: Galicia y su sector público.

● Concepto de “ autoprovisión”

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Breves reflexiones

● 2ª No es menos cierto, que los resultados observados en los último años surgen fruto de la aplicación de mayores medidas de control.

En este contexto, tampoco es una solución idónea que todo se judicialice en virtud del principio de “ intervecnión mínima” que rige en el ámbito del derecho penal.

● Debe priorizarse la evaluación ex ante y ex post en la contratación pública.

● Y se ha mejorado...

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¿De dónde venimos y por qué se hace necesario introducir el

concepto de buen gobierno en la Contratación pública?

La corrupción constituye un fenómeno tan antiguo como la Humanidad y siempre ha estado

ahí, pero lo cierto es que el grado de tolerancia es distinto segundo el prisma del Estado con

la que mires.

No podemos mirar para otro lado, es necesario una cultura de cumplimento en las empresas

(obligación de implementar programas de compliance desde la reforma del CP en julio de 2015)

y evidentemente en las AAPP, que deben dar ejemplo.

Donde hay potestades públicas habrá siempre un riesgo de desvío de las mismas en intereses

particulares y en épocas, como las pasadas décadas, en las que se utiliza la contratación

pública para activar la economía por su efecto , se produce un incremento del gasto público

que, produce el efecto colateral indeseable que es la aparición de incentivos ilícitos (sobornos)

en la adjudicación de los contratos.

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Estas conductas ilícitas hay datos objetivos que demuestran que distorsionan el

mercado, provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los

consumidores para la adquisición de bienes y servicios, y siembran la desconfianza en

las instituciones. España es un país donde los ciudadanos creen que la corrupción es el

segundo de los grandes problemas nacionales tras el paro.

Por lo tanto, el tema de la contratación pública es de extraordinario interés, y se

presenta como preocupante, como así lo reflejan las fuentes sobre esta materia que ya

todos los aquí presentes conocemos y se viene advirtiendo desde hace años.

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Europa nos advierte

En la Decisión del Consejo Europeo de julio de 2016 dirigido al reino de

España para adoptar medidas urgentes respecto al cumplimiento del

déficit público, en la que se recogen medidas de reforma de la

contratación pública que pasan por un mayor control, transparencia y

buen gobierno en el ámbito de la contratación publica.

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Encuestas del CIS Afirman en su gran mayoría (97%) que la corrupción está muy extendida y que la única

manera de triunfar en el mundo empresarial es teniendo contactos (52%). Las empresas

españolas manifiestan que las prácticas más extendidas son:

Pliegos a medida para determinadas empresas,

abuso del negociado sin publicidad,

criterios de adjudicación poco claros,

conflicto de intereses en la valoración de las ofertas y

abuso de las modificaciones de los contratos.

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Áreas de riesgo.

Existen escenarios que ya de por sí son favorecedores a las contrataciones “arbitrarias” y

a una ejecución, “anómala” de los contratos, en beneficio económico de algunos y a

costa del erario público. Así las cosas, existen determinadas áreas de riesgo o patatas

calientes:

1.-La huida del derecho administrativo y del control previo de legalidad a través de la

administración instrumental.

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Áreas de riesgo.

● 2º Los reconocimientos extrajudiciales de crédito:

Cuando alguien con apariencia de autoridad encarga verbalmente a una empresa la entrega de bienes, prestación de servicios o ejecución de una obra, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y la empresa, actuando de buena fe lo ejecutar, se produce un enriquecimiento injusto por parte de la Administración que deberá restituir la cosa o abonar a dicha empresa los costes en que haya incurrido. Esta situación, que debería ser extraordinaria, se ha convertido en un mal sistémico del área sanitaria en algunas comunidades autónomas, donde una parte muy importante del presupuesto de gasto sanitario se contrata ilegalmente, a ciencia y paciencia de la Administración; en muchos casos, el presupuesto asignado a los servicios resulta insuficiente para que se pueda contratar todos los bienes y servicios necesarios.

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Áreas de riesgo

3.-Es en los contratos menores y en los negociados sin publicidad donde se concentra la mayor

parte del riesgo de corrupción. Actualmente, la única solución para erradicar el contrato menor y el

negociado sin publicidad es no utilizarlo.

4.-La utilización indebida de las transferencias de financiación a los entes del sector público

instrumental. Las transferencias de financiación son aquellas aportaciones dinerarias entre las

administraciones matrices y sus entes instrumentales ( agencias, sociedades, fundaciones, consorcios,

…) destinadas a financiar de forma " global" la actividad del ente receptor de la transferencia.

No se lleva a cabo un control de legalidad material ni una fiscalización de la utilización de estos fondos

y por ello constituyen una zona de riesgo evidente, como ejemplo el caso de los ERE de Andalucía.

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Áreas de riesgo

5.-Es conocida por todos la utilización indebida de la figura de convenio.

En muchas ocasiones, sobre todo cuando se trata de grandes proyectos como

son los acontecimientos deportivos y los patrocinios, se acude a la figura del

convenio precisamente para eludir requisitos y controles, cuando en realidad se

trata de un contrato o de una subvención. Las ventajas que ofrece el convenio

para las prácticas corruptas resultan evidentes.

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Areas de riesgo

6.- La ejecución “anómala” de los contratos y el abuso de los

modificados. El control de la ejecución de los contratos, tanto por los

poderes adjudicadores como por la Intervención, es la asignatura

pendiente en la práctica de la contratación pública.

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Medidas de buen gobierno en la ley 1/2016 de transparencia de Galicia

● A) Publicidad activa:

– Se amplia en ámbito subjetivo de aplicación:Parlamanto de Galicia, Consello Consultivo de Galicia, Valedor do Pobo, Consello de Contas, CES, Consello da Cultura Galega...

– Se aplica el criterio funcional de control para aplicar la ley de transparencia( no particpación superior al 50%); asi se aplica a las organizaciones sindicales, partidos políticos, entidades privadas perceptores de fondos públicos, adjudicatarios de contratos o de subvenciones.

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– Obligación de publicar la composición de las mesas de contratación, comité de expertos.

– Obligación de publicar el informe que justifique la “ externalización de prestaciones” incluídas en el catálogo de autoprovisión previsto en el art 8 de la ley de racionalización.

– Obligación de publicar los contratos menores trimestralmente en el portal web de transparencia de cada entidad o que se agreguen al Portal de Transparencia e goberno aberto.

– Obligaciones específicas en los contratos de concesión de servicios públicos.

– Información sobre las encomiendas de gestión y encargos in house a todos los entes que integran en SPA.

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● B) Publicidad pasiva (acceso a la información pública)

– En este ámbito la ley gallega opta con carácter general por remitirse a lo previsto a la ley básica estatal.

– Las innovaciones se centran en el organismo independiente de control de las resoluciones administrativas de acceso, que en nuestro caso se atribuye a la Valedoría do Pobo.

– Se crea una Comisión de Transparencia como órgano mixto independiente a la que se le atribuye las resoluciones de reclamación de transparencia. Como vocales están representados: Xunta de Galicia, representante Consello Consultivo de Galicia, Representante Consello Contas y un representante FEGAMP.

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Buen gobierno en el PLCSP

● A) Desde la vertiente de los poderes adjudicadores.

Debilidades:

– Se mantiene el sistema dual normativo español de contratación pública: contratos SARA no SARA, junto con la distinción entre entes que son AAPP y poderes adjudicadores que no son AAPP.

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Buen gobierno en el PLCSP

– El ámbito del recurso especial pudiera ser insuficiente, pues no contempla todos los actos relativos a la ejecución del contrato y, en especial, las cuestiones de subcontratación y resolución del contrato. Sin embargo, con acierto en el PLCSP, se han ampliado los actos que pueden ser susceptibles de recurso especial al rebajarse las cuantías de acceso, distintos de contratos SARA.

– Especialmente graves es la permisividad que se propone en elPLCSP respecto a los Tribunales administrativos de Recursos contractuales, permitiendo que se creen Tribunales propios en Ayuntamientos de Gran población en las Diputaciones Provinciales.

– No se corrige la insificiente regulación de medios electrónicos como herramienta de transparencia.

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Buen gobierno en el PLCSP

● Aciertos:

– Se avanza en la creación de la Autoridad independiente de Contratación pública.

● Libro IV PLCSP:

JJCE

Comité de Cooperación en materia de CP

Oficina de Supervisión de Contratación( presidente y cuatro vocales, que debe rendir cuentas a las Cortes Generales y al TC)

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Buen gobierno en el PLCSP

– Se endurecen las prohibiciones para contratar y los conflictos de intereses.

– Se suprime el PN sin publicidad por razón de la cuantía, creándose un nuevo procedimiento en Abierto Simplificado.

● El procedimiento

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● B) Desde la vertiente de los contratistas:

– Muy interesante la vertiente incentivadora del modelo de carrots and sticks

● Programas de Cumplimiento o compleance

– Exclusión de las empresas que hayan sido condenadas por sentencia firme en delitos de corrupción.

– Se puede evitar la exclusión, si se prueba que han implementado un sistema de compleance penal adecuados.

– “ Medidas de Autorrregulación o autocorrección”

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¿En qué dirección es necesario caminar?1º Hacer realidad en princpio de publicidad unido al principio de la transparencia.2º.- Uniformidad de las reglas de CP.3º.- La profesionalización es una de las medidas para promover el buen gobierno.4º.- Implementación decidida de la contratación electrónica: obligatoria 2018.5º.- Pongamos en valor la calidad de la prestación( princio de oportunidad).6º.- Necesidad de planes estratégicos

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