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Dossiers Temàtics Biblioteca ICAB

Núm. 1 Actualitzat 31/03/2006

Violència de Gènere

Jurisprudència

� Tribunal Constitucional, Auto 332/2005 de 13 de

septiembre de 2005. BdD Tribunal Constitucional.

� Tribunal Supremo. Auto de 2 de febrero de 2006. BdD
Nou
Tirant Online.

� Tribunal Supremo. Sentencia nº 1159/2005 de 10 de

octubre de 2005. BdD Vlex.

� Tribunal Supremo. Sentencia de 4 de abril de 2005. BdD

Deusto Xpertia

� Tribunal Supremo. Sentencia de 10 de marzo de 2005.
Nou
© Biblioteca ICAB

BdD Tirant OnLine.



� Tribunal Supremo. Sentencia de 29 de marzo de 2004.

BdD Servicio Bosch Online.

� Audiencia Provincial de Barcelona. Sentencia de 26 de
Nou
© Biblioteca ICAB 1

enero de 2006. BdD La Ley Nexus.

� Audiencia Provincial de Barcelona. Sentencia de 31 de

octubre de 2005. BdD Westlaw.

� Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril de 2004.

BdD La Ley Nexus.




Auto Tribunal Constitucional 332/2005 de 13 de septiembre de 2005.

Auto 332/2005 Fecha 13 de septiembre de 2005 Sala Pleno. Magistrados Excms. Srs. Casas Baamonde, Jiménez Sánchez, Delgado Barrio, Pérez

Vera, García-Calvo y Montiel, Gay Montalvo, Rodríguez-Zapata Pérez, Rodríguez Arribas, Sala Sánchez, Aragón Reyes y Pérez Tremps

Núm. de registro

4570-2004

Asunto Cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Valencia.

Fallo Inadmitir la presente cuestión de inconstitucionalidad por ser notoriamente infundada.

A U T O

I. Antecedentes

1. El día 14 de julio de 2004 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal

constitucional un escrito del Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal núm. 12

de Valencia por el que se remite, junto al testimonio del Procedimiento Abreviado

núm. 143/04, el Auto de 30 de junio de 2004 por el que se acuerda plantear ante este

Tribunal cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 153 del Código penal

en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, por

su posible contradicción con el principio de legalidad y proporcionalidad de la sanción

penal (arts. 1.1, 9.3, 10 y 25 CE).

2. Los hechos que pueden ser relevantes en este proceso constitucional son los

siguientes:

a) A raíz de una denuncia interpuesta por doña María Asunción Jover Andreu contra su

cónyuge, de quien se encontraba separada legalmente, don Juan Bautista

Ruiz Piquer, por una agresión sufrida en el domicilio conyugal que

compartían, se incoaron las Diligencias Urgentes núm. 15/2004 por el

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Moncada (Valencia),

mediante Auto de 13 de marzo de 2004.

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b) Por Auto de 13 de marzo de 2004 se acordó el enjuiciamiento rápido del delito y, por

otro Auto de la misma fecha, la apertura del juicio oral, por un presunto

delito del art. 153 CP.

c) El Ministerio Fiscal formuló acusación contra el denunciado, al que imputa la

comisión de un delito del art. 153 CP, interesando la imposición de una

pena de ocho meses de prisión, junto a las accesorias legales de privación

del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, inhabilitación

especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo

de la condena, así como la condena en costas, al pago de una

indemnización a la víctima de 50 euros por las lesiones sufridas y la

prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 1.000 metros y al

domicilio de la misma durante el periodo de dos años. En la primera de las

conclusiones del Ministerio Fiscal se afirma que el acusado “sobre las 2,00

horas del día 13 de marzo de 2004, en el domicilio habitual sito en la

urbanización Santa Bárbara se dirigió hasta donde se encontraba su mujer

Mª Asunción Jover Andreu de la que se encuentra separado aunque siguen

viviendo juntos en el mismo domicilio, diciéndole que por qué había cerrado

la puerta de entrada, que era ‘una hija de puta’, tirándola contra la pared

del cuarto de baño, cogiéndola de los brazos a la vez que le daba un

rodillazo en el estómago, causándole lesiones consistentes en dolor en el

torax y contusiones múltiples, que precisaron para su sanidad de una

primera asistencia, previéndose por el médico forense que no estará

incapacitada para el ejercicio de sus ocupaciones habituales ningún día, ni

quedarán secuelas”.

d) La acusación particular formuló acusación en los mismos términos que el Ministerio

Fiscal. El imputado mostró su disconformidad con la acusación del Ministerio

Fiscal, negando los hechos y solicitando la libre absolución.

e) El día 18 de mayo de 2004 el Juzgado dicta una providencia en la que se acuerda

dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para que alegaran lo que

estimaran oportuno sobre la pertinencia de plantear cuestión de

inconstitucionalidad respecto del art. 153 CP, por su posible contradicción

con los arts. 1.1, 9.3, 10, 14 y 25 CE. Entiende el órgano judicial que, en la

redacción dada a este precepto por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de

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septiembre, se están condenando conductas leves, antes tipificadas como

faltas de lesiones, malos tratos o amenazas, criminalizándolas con

desproporción manifiesta, lo que resulta contrario al principio de legalidad

en su aspecto de proporcionalidad de las penas, y al principio de igualdad,

al tratar de forma distinta ciertos supuestos delictivos por el hecho de que

se cometan en el ámbito familiar.

f) La acusación particular manifestó su oposición al planteamiento de la cuestión de

inconstitucionalidad, por considerar que no existe contradicción del art. 153

CP con los principios de legalidad, proporcionalidad e igualdad, destacando

que el hecho de que la agresión se produzca en el ámbito doméstico y

familiar introduce un factor diferencial que justifica el trato diferente y la

mayor sanción.

g) La defensa del acusado, por su parte, informó favorablemente al planteamiento de

la cuestión, haciendo suyos sustancialmente los argumentos del órgano

judicial.

h) El Ministerio Fiscal estimó que no procedía el planteamiento de la cuestión. Rechaza

el Fiscal, en primer lugar, la vulneración del art. 14 CE, porque “la previsión

fáctica del precepto penal hace referencia a unas específicas relaciones

familiares y afectivas que determinan una diferencia en su tratamiento por

parte del ordenamiento jurídico y que ahora se reflejan en el ámbito

punitivo”. Por otra parte, y en relación a la posible vulneración del principio

de proporcionalidad, destaca el Fiscal que la norma penal es idónea para la

evitación de las conductas que se tipifican y necesaria ante el fracaso de la

anterior configuración de estas conductas como faltas para prevenir su

frecuente comisión, sin que pueda apreciarse un desequilibrio patente,

excesivo e irrazonable, por lo que tampoco cabe apreciar tal vulneración.

3. En el Auto de planteamiento de la cuestión el órgano judicial realiza, en

síntesis, las siguientes consideraciones:

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a) Comienza recordando el Magistrado proponente que la LO 11/03 modificó

íntegramente el contenido del art. 153 CP, trasladando la antigua redacción

del precepto al art. 173 CP y tipificando en el art. 153 CP la anterior falta de

lesiones como delito, por lo que se deja sin contenido el art. 617 CP en lo

relativo a la falta de lesiones o malos tratos entre familiares y se convierte

en delito la acción tradicionalmente castigada como falta sobre la base de la

especialidad del sujeto pasivo.

b) Las dudas sobre la constitucionalidad del precepto versan precisamente sobre el

hecho de que la agravación de unas conductas tradicionalmente

consideradas faltas o infracciones leves, y su consideración como delito,

tenga como razón de ser la cualidad del sujeto pasivo, mientras que el

mismo tipo de agresiones leves cometidas fuera del ámbito familiar siguen

siendo castigadas como falta. Reconociendo el loable fin al que responde tal

reforma, dada la frecuencia de tales agresiones y la necesidad de prevenir

la violencia doméstica, entiende el Magistrado-Juez proponente que tal fin

debe alcanzarse desde el respeto a la Constitución, y tras descartar la

vulneración del principio de igualdad (art. 14 CE), entiende que podrían

vulnerarse los arts. 9.3, 10 y 25 CE, por cuanto el principio de legalidad

penal incorpora a su contenido la proporcionalidad de las sanciones penales,

que no se respetaría en el presente caso, al castigarse como delito en aras

de la cualidad de sujeto pasivo lo que constituye una falta, imponiendo una

pena de prisión de tres meses a un año, frente a una pena de multa o

arresto de fin de semana. Con cita de la STC 161/97, y fijando como criterio

de valoración la existencia de un desequilibrio patente, excesivo e

irrazonable entre el precepto penal y la sanción fijada por el legislador, se

concluye que en el art. 153 CP, en la redacción dada al mismo por la LO

11/2003, existe una clara desproporción entre la norma penal y la magnitud

de la pena de prisión impuesta (tres meses a un año), al ser ésta muy

superior a la correspondiente a la misma conducta realizada sobre distinto

sujeto pasivo.

c) En atención a todo lo expuesto el órgano judicial acuerda plantear cuestión de

inconstitucionalidad en relación con el art. 153 CP, en la redacción dada al

mismo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, por su posible

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contradicción con los arts. 1.1, 9.3, 10 y 25 CE, pues se vulnera el

“principio de legalidad y de proporcionalidad de la sanción penal en relación

con la conducta tipificada en base a la cualidad del sujeto pasivo”,

justificando que de la validez del contenido de la norma depende el fallo en

el hecho de que es en este precepto en el que el Ministerio Fiscal sustenta la

acusación en sus conclusiones definitivas.

4. Por providencia de 21 de junio de 2005 la Sección Primera de este Tribunal

acordó oír al Fiscal General del Estado para que, de conformidad con lo previsto en el

art. 37.1 LOTC, en el plazo de diez días alegara lo que tuviese por conveniente acerca

de la admisibilidad de la presente cuestión, por si pudiera ser notoriamente infundada.

5. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 8 de julio de 2005 el Fiscal

General del Estado formuló sus alegaciones, considerando que esta cuestión de

inconstitucionalidad debe ser inadmitida por resultar notoriamente infundada.

El Fiscal General recuerda que el Pleno de este Tribunal, en su ATC 233/2004,

de 7 de junio, ha inadmitido, por considerarla notoriamente infundada, una cuestión

en la que igualmente se suscitaban dudas de inconstitucionalidad sobre el art. 153 CP,

en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003, por vulneración del

principio de proporcionalidad de la pena. Y, tras reproducir el Fundamento Jurídico

Séptimo de la citada resolución, concluye que la presente cuestión ha de ser

igualmente inadmitida por las mismas razones.

II. Fundamentos jurídicos

1. El Juzgado de lo Penal núm. 12 de Valencia plantea cuestión de

inconstitucionalidad en relación con el art. 153 del Código penal, en la redacción dada

al mismo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, cuyo tenor literal es el

siguiente: «El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo

psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara

de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros

instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las

personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado con la pena de prisión de

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tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y,

en todo caso, privación del derecho de tenencia y porte de armas de uno a tres años,

así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz,

inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o

acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en

presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el

domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el

artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma

naturaleza».

Son ofendidos o sujetos pasivos del delito, en virtud de la remisión que en el

precepto legal cuestionado se hace al art. 173.2 CP, «...quien sea o haya sido su

cónyuge [del agresor] o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga

relación de afectividad aun sin convivencia, o […] los descendientes, ascendientes o

hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o

[…] los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad,

tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o […]

persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el

núcleo de su convivencia familiar, así como […] las personas que por su especial

vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o

privados...».

A juicio del órgano judicial el precepto transcrito vulnera el principio de

legalidad y proporcionalidad de la sanción penal (arts. 1.1, 9.3, 10 y 25 CE). Según se

sostiene en el Auto de planteamiento, el principio de legalidad penal incorpora a su

contenido la proporcionalidad de las sanciones penales, que no se respetaría en el

presente caso, al castigarse como delito en aras de la cualidad del sujeto pasivo lo que

constituye una falta, imponiendo una pena de prisión de tres meses a un año, que

entiende claramente desproporcionada al ser muy superior a la correspondiente a la

misma conducta realizada sobre distinto sujeto pasivo, tipificada en el art. 617 CP y

castigada como falta con una pena de multa o arresto de fin de semana .

El Fiscal General del Estado interesa la inadmisión de la cuestión de

inconstitucionalidad por considerarla sustancialmente idéntica a la inadmitida por ATC

233/2004, de 7 de junio y, al igual que aquella, notoriamente infundada.

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2. Conforme a lo establecido en el art. 37.1 LOTC este Tribunal puede rechazar

en trámite de admisión, mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General

del Estado, aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que fueran notoriamente

infundadas.

Conviene recordar que es doctrina constitucional reiterada que la expresión

“cuestión notoriamente infundada” «encierra un cierto grado de indefinición que se

traduce procesalmente en otorgar a este Tribunal un margen de apreciación a la hora

de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad»

(AATC 165/2001, de 19 de junio, FJ 2;194/2001 de 4 de julio, FJ 1, 76/2004, de 9 de

marzo, FJ 3, entre otros muchos). También debe ponerse de relieve que este Tribunal

ha considerado notoriamente infundadas, no sólo las cuestiones de

inconstitucionalidad que carecen de toda motivación, sino también aquellas en las que

el órgano judicial ha efectuado una interpretación del precepto legal cuestionado

arbitraria o irrazonable o simplemente que se aparta de la comúnmente realizada por

los Tribunales de Justicia, así como las que el Tribunal considera a limine inviables.

Como ha señalado el ATC 165/2001 “existen supuestos en los que un examen

preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de

viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca

de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria” y en tales

supuestos el Tribunal ha entendido que puede resultar conveniente resolver la cuestión

en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no

deseables, como la paralización de múltiples procesos en los que resulte aplicable la

norma cuestionada (en el mismo sentido ATC 389/1990, de 29 de octubre, FJ 1;

134/1995, de 9 de mayo, FJ 2; 380/1996, de 17 de diciembre, FJ. 2; 229/1999, de 28

de septiembre FJ. 2; 119/2000, de 10 de mayo FJ. 2; 311/2000, de 19 de diciembre,

FJ. 3; 46/2001, de 27 de febrero , FJ. 2; y 47/2001, de 27 de febrero , FJ. 3, 76/2004,

de 9 marzo, FJ 3).

Esto es lo que sucede en el presente caso, en el que la falta de viabilidad de la

cuestión suscitada puede apreciarse en este examen preliminar, al poder concluirse sin

mayor esfuerzo argumental que la norma impugnada no incurre en la

inconstitucionalidad en la que el órgano judicial fundamenta su duda (ATC 289/1999,

de 30 de noviembre, FJ 3, entre otros muchos).

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3. La presente cuestión es sustancialmente coincidente –como ha puesto de

relieve el Fiscal General del Estado- con la CI 458/2004, inadmitida por ser

notoriamente infundada por Auto de este Tribunal 233/2004, de 7 de junio, en la que

se planteaba igualmente la posible inconstitucionalidad del art. 153 CP en la redacción

dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003 por vulneración del principio de

proporcionalidad de las penas, en conexión con el art. 25.1 CE.

Ciertamente existen diferencias de planteamiento entre ambas, pues en la CI

458/2004 el órgano judicial cuestionaba la necesidad y proporcionalidad de la pena

privativa de libertad para el castigo de conductas que en la regulación anterior (art.

617 CP) eran consideradas faltas cuando se produjeren en el ámbito doméstico y en

atención a la relación especial existente entre los sujetos pasivos y el agresor –

planteamiento coincidente con el de la actual cuestión-, pero centrándose

fundamentalmente en lo que denominaba “malos tratos de carácter venial cometidos

en las relaciones familiares”, esto es, en los supuestos de malos tratos más leves o

que no causan lesiones, que constituyen sólo algunas de las conductas tipificadas en el

art. 153 CP, las menos graves. Por el contrario el planteamiento de la actual cuestión

no establece diferencias entre las diversas modalidades típicas, cuestionando con

carácter general la proporcionalidad de la sanción de conductas que en la regulación

anterior eran constitutivas de meras faltas y en la dada por la LO 11/2003 pasan a

constituir delito en atención al ámbito doméstico en el que se producen y a la cualidad

del sujeto pasivo.

No obstante tales diferencias de planteamiento la respuesta dada en aquel caso

resulta aplicable a éste, puesto que habiendo declarado este Tribunal que, ni siquiera

en los supuestos menos graves de los contemplados en el art. 153 CP, puede

apreciarse la denunciada vulneración del principio de proporcionalidad de las sanciones

penales, menos aún podrá predicarse la desproporción de la sanción respecto del resto

las conductas, las más graves, dado que todas ellas se sancionan con la misma pena.

En definitiva, del razonamiento de este Tribunal en el ATC 233/2004 puede concluirse

que la duda acerca de la constitucionalidad del citado precepto en cuanto a la

vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción ha quedado resuelta

respecto de todas las modalidades típicas.

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4. El ATC 233/2004, de 7 de junio, acuerda la inadmisión de la cuestión de

inconstitucionalidad 458/2004, por ser notoriamente infundada, con la siguiente

fundamentación jurídica:

<<3. En la determinación de la viabilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad en cuanto al tema de fondo suscitado es necesario traer a colación la doctrina constitucional sobre el principio de proporcionalidad de las penas, recogida principalmente y en toda su extensión en las SSTC 55/1996, de 8 de marzo ( FF JJ 6 a 9); 161/1997, de 2 de octubre (FF JJ 8 a 13), y 136/1999, de 20 de julio (FF JJ 22 a 30).

a) El principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales, de modo que si se aduce la existencia de desproporción debe alegarse primero, y enjuiciarse después, en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados. En este sentido este Tribunal tiene declarado en las referidas Sentencias que es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad y, más concretamente, que en materia penal el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos que la Constitución garantiza puede producirse, bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal, o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito.

En este caso en el que el órgano judicial proponente lo que plantea es la posible desproporción de la extensión de la pena de privación de libertad en relación con algunas de las figuras delictivas que se tipifican en el precepto legal cuestionado, es evidente, frente a la cita que se hace en el Auto de planteamiento de los preceptos constitucionales supuestamente infringidos, que la pretendida desproporción afecta, como precisa también el Fiscal General del Estado, al art. 25.1, en relación con el derecho a la libertad personal recogido en el art. 17, ambos CE.

b) El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado debe partir en esta sede constitucional de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de esta potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad, que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que ha de atender, no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera, y que podrían catalogarse como funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la combinación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma –intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.-, y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su




detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena.

El juicio que procede en esta sede, en protección de los derechos fundamentales, debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 55/1996, FJ 8), o una "actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona" (STC 55/1996, FJ 9) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma. "Lejos (pues) de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma" (SSTC 55/1996, FJ 6; 161/1997, FJ 9; 136/1999, FJ 23).

Expresado en síntesis, cabe afirmar la proporcionalidad de una sanción penal cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena además habrá de ser necesaria y, ahora en un sentido estricto, proporcionada. En suma, para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos o mediatos de protección de la misma son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes. En segundo lugar deberá indagarse si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto cuestionado. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesaria, cuando "a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador. Y sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" (SSTC 55/1996, FF JJ 8 y 9; 136/1999, FJ 23).

4. A la luz de la doctrina constitucional expuesta ha de examinarse la duda de constitucionalidad que al órgano judicial le suscita el art. 153 CP en la redacción vigente dada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Como se indica en su exposición de motivos, con el art. 153, junto con otros preceptos también objeto de la mencionada reforma, el legislador ha pretendido afrontar y combatir el fenómeno de la violencia doméstica, que "tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar" y "es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas

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incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de esos delitos". Al respecto, los delitos relacionados con la violencia doméstica son objeto de preferente atención en la citada reforma legislativa, a fin de que "el tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos y represivos", para lo cual se incrementa "de manera coherente y proporcionada su penalidad y se han incluido todas las conductas que pueden afectar al bien jurídico protegido". En concreto, en el art. 153 CP el legislador ha procedido a incluir en él "las conductas consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, (que) cuando se cometan en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo cual se abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas" (exposición de motivos III).

En otras palabras, con la vigente redacción del art. 153 CP el legislador ha elevado a la categoría de delito conductas contempladas como faltas en la regulación anterior del Código penal (art. 617) cuando se cometan contra alguna de las personas que se citan en el art. 173.2 CP, elevándose también, en consecuencia, la sanción a imponer en atención al ámbito doméstico en el que aquellas conductas se producen; esto es, al círculo o relación especial que existe entre los sujetos pasivos y el agresor.

5. El órgano judicial proponente en ningún momento cuestiona en el Auto de planteamiento la relevancia social ni la entidad constitucional de los bienes o intereses que el precepto examinado pretende proteger, así como tampoco la idoneidad de las sanciones previstas, sino únicamente y en relación con determinadas figuras delictivas tipificadas en el precepto la necesidad de la pena de privación de libertad y su proporcionalidad en sentido estricto.

Aunque la duda de constitucionalidad se contrae a los aspectos indicados, no puede dejar de resaltarse desde nuestro específico control de constitucionalidad, ante el problema social de primera magnitud que en nuestro país representa la violencia doméstica, la relevancia social de los bienes o intereses que el precepto pretende proteger, constituidos no sólo por la libertad y la integridad psíquica y física de la víctima, sino también por la pacifica convivencia doméstica, así como su directa y estrecha conexión con principios y derechos constitucionales, como la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), o, también entre otros, la protección de la familia (art. 39). Asimismo tampoco cabe dudar de la idoneidad de las sanciones previstas en el precepto cuestionado, al tratarse de medidas que con toda seguridad pueden contribuir a evitar, como con ellas y en especial con la pena de prisión ha pretendido el legislador según ha quedado explicitado en la exposición de motivos de la Ley, la realización de actos de violencia doméstica, persiguiendo en lo posible su erradicación, y a alcanzar y asegurar la mejor y más adecuada protección de las víctimas y una pacifica convivencia en el ámbito doméstico.

6. El órgano judicial proponente cuestiona, en primer término, como ya se ha indicado, la necesidad de la pena de prisión en relación con algunas de las conductas delictivas tipificadas en el precepto legal, al considerar que existen medios alternativos suficientes para la consecución de la finalidad perseguida por el legislador de castigar el ilícito y pacificar las relaciones entre los sujetos descritos en la norma, al margen de la pena privativa de libertad.

Ha de recordarse al respecto que el control de constitucionalidad sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero con la misma eficacia tiene un alcance y una intensidad muy limitados, so pena de arrogarse este Tribunal un papel de legislador imaginario que no le corresponde, y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente concebido, de modo que sólo si a la luz de un razonamiento lógico, de datos empíricos no

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controvertidos y del conjunto de las sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo del derecho para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento. Por ello desde la perspectiva que ahora nos ocupa la tacha o el reproche de desproporcionalidad sólo será aplicable cuando las medidas alternativas sean palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critica por desproporcionada (SSTC 55/1996, FJ 8; 161/1997, FJ 11; 136/1999, FJ 28).

Para rechazar en el extremo que ahora nos ocupa la duda de constitucionalidad del órgano judicial basta con reparar, en primer término, y como pone de manifiesto el Fiscal General del Estado, en que al respecto el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad se muestra huérfano de todo razonamiento, pues ni siquiera se indica o menciona en aquél medida alternativa alguna a la pena de prisión prevista por el legislador, ni nada se argumenta, por tanto, sobre la existencia de medida de menor intensidad y de una funcionalidad similar a la legalmente establecida; en segundo lugar, que la pena de prisión no es la única que como pena principal se recoge en el precepto legal cuestionado, sino que, por el contrario, como permite apreciar su lectura, tiene como pena alternativa la de trabajos en beneficio de la comunidad, de modo que en ningún caso la pena de prisión es de imposición obligatoria; y, en tercer lugar, que las conductas que se sancionan en el precepto en ningún caso constituyen ni resultan amparadas por el ejercicio legítimo de algún derecho proclamado en la CE, de modo que "no estamos ante un ámbito tutelado por esos derechos fundamentales y, en consecuencia, la protección frente a sacrificios innecesarios o excesivos es sin duda menor" (STC 136/1999, FJ 28). La concurrencia de las circunstancias expresadas, junto a la importancia de los bienes e intereses que pretende tutelar el precepto penal cuestionado y al control de constitucionalidad reservado a este Tribunal en este ámbito, conducen a concluir que no puede prosperar la duda de constitucionalidad del órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad en el sentido de considerar que la pena de prisión prevista por el legislador resulte innecesaria.

7. Por último el órgano judicial estima desproporcionada en su extensión o duración la pena de prisión de nueve meses a un año prevista en el precepto cuestionado para los malos tratos domésticos que califica de carácter venial o que no causan lesiones, cuando los mismos tengan lugar en el domicilio común del agresor y de la victima, en el de ésta o en presencia de menores.

El juicio estricto de proporcionalidad, que es el aspecto ahora cuestionado, es el que compara la gravedad del delito que se trata de impedir –y, en general, los beneficios que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y la gravedad de la pena que se impone –y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales –(STC 136/1999, FJ 29). Juicio, hemos de recordar una vez más, que corresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa, que se rige, por lo demás, a la hora de delimitar el marco abstracto de la pena que se establece para un determinado tipo delictivo, por una multiplicidad de criterios que debe conjugar. No obstante, esa relación de proporcionalidad en ningún caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona. Sólo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma compete en este punto a este Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda el marco constitucional, debiendo partirse para su realización de pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa (STC 55/1996, FJ 9).

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Pues bien, para rechazar también en este aspecto la duda de constitucionalidad del órgano proponente es suficiente con poner de manifiesto, en primer término, la falta de un mínimo razonamiento o argumentación en el Auto de planteamiento de la cuestión que sirva de sustento a la apodíctica afirmación de que la pena de prisión prevista puede resultar desproporcionada en su extensión, así como, en segundo lugar, y como ya se ha indicado, que la pena de prisión no es la única que como pena principal se prevé en el precepto legal cuestionado, sino que, por el contrario, como permite apreciar su lectura, tiene como pena alternativa la de trabajos en beneficio de la comunidad, de modo que en ningún caso la pena de prisión es de imposición obligatoria. Ambas circunstancias, unidas a los importantes bienes e intereses protegidos por el precepto legal cuestionado, y a pesar de la indudable severidad sancionadora que puede suponer cuando se imponga la pena de prisión, no permiten apreciar en este caso un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sanción, que conduzca a afirmar la infracción constitucional que asevera el órgano judicial.

Al alcanzar esta conclusión, en modo alguno puede obviarse que la dimensión que el fenómeno social de la violencia domestica reviste actualmente en nuestro país ha obligado al legislador a reformar la legislación penal, al objeto de incluir y tipificar como delito, como se indica explícitamente en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, "todas las conductas que puedan afectar al bien jurídico protegido" por el tipo penal, de modo que no quedaran fuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de conducta violenta en el ámbito doméstico. Tal respuesta penológica, como señala el Fiscal General del Estado, no sólo no se aparta de los valores constitucionalmente tutelados por la norma, sino que persigue una mayor y más eficaz protección de los mismos ante la envergadura que en nuestra sociedad ha adquirido la violencia doméstica y la percepción social de la escasa respuesta punitiva existente ante dicho fenómeno y, por consiguiente, de la insuficiente protección conferida a las víctimas. Pero además el legislador ha combinado esta ampliación con la puesta a disposición del órgano judicial de resortes necesarios, como lo es la alternativa entre la pena prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad, a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de esas conductas de violencia doméstica; esto es, para atemperar la sanción penal a la entidad de las conductas de violencia doméstica, que si bien en unas ocasiones pueden revestir menor trascendencia que en otras en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar impunes>>.

5. Del mismo modo, en la presente cuestión, frente a la apodíctica afirmación

del órgano judicial de que existe un desequilibrio patente, excesivo e irrazonable entre

las conductas tipificadas en el art. 153 CP y la sanción impuesta, utilizando como único

argumento el hecho de que tales conductas fueran constitutivas de falta y tuvieran una

pena sensiblemente menor en la anterior regulación, y de que sigan siendo

constitutivas de faltas actualmente cuando se producen fuera del ámbito familiar,

resultan oponibles las razones expuestas: a la vista de la relevancia social y la entidad

constitucional de los bienes jurídicos que el precepto tutela y de la idoneidad de las

sanciones en él previstas para prevenir tales conductas (nada de lo cual se cuestiona

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tampoco en el presente caso), y ante la inexistencia de medidas alternativas de menor

intensidad coactiva, pero igualmente eficaces para conseguir la finalidad legítimamente

deseada por el legislador (respecto de lo cual el órgano judicial no menciona medida

alguna, limitándose a referirse a la antigua regulación, que la práctica ha demostrado

palmariamente ineficaz, a la vista de las dimensiones que el fenómeno de la violencia

doméstica ha alcanzado en los últimos años, como se reconoce en el Auto de

planteamiento), ha de concluirse que la tipificación de tales conductas como delitos,

estableciendo como sanción principal a las mismas no sólo la pena de prisión, sino

como alternativa a ella la de trabajos en beneficio de la comunidad (lo que permite

atemperar la sanción penal a la gravedad de la conducta), no vulnera el principio de

proporcionalidad, al no poder constatarse un desequilibrio patente y excesivo entre el

desvalor de la conducta y la sanción impuesta.

Por todo lo expuesto, el Pleno del Tribunal

ACUERDA

Inadmitir la presente cuestión de inconstitucionalidad por ser notoriamente infundada.

Madrid, a trece de septiembre de dos mil cinco.

AUTO TRIBUNAL SUPREMO de 2 de febrero de 2006. TIRANT ON LINE
Nou

Fecha: 02/02/2006 Jurisdicción: Penal Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Auto Sala: Segunda Cabecera: Violencia de género y doméstica. Domicilio a efectos de juzgado competente. Texto

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Encabezamiento

EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS D. JOSE ANTONIO MARTÍN PALLIN D. CARLOS GRANADOS PEREZ D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA En la Villa de Madrid a dos de Febrero de dos mil seis. Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Con fecha 20.09.05 se recibió en el Registro General de este Tribunal Supremo, exposición razonada y testimonio de particulares de las Diligencias Previas 889/05 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Segovia, planteando ante esta Sala Cuestión de Competencia con el Juzgado de igual clase número 1 de Madrid de Violencia Domestica (Diligencias Previas número 282/05), acordando por providencia de fecha 30.09.05 formar rollo, designar Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GRANADOS PEREZ, y elevar el rollo al Ministerio Fiscal a efectos de dictamen. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal evacuó el traslado conferido por escrito de fecha 15.10.05 dictaminó: "...La cuestión planteada está resuelta en la circular 4/2005 de la Fiscalía general del Estado "Relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género". El art. 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que " en el caso de que se trate de alguno de los delitos o faltas cuya instrucción o conocimiento corresponda al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima...", norma que supone una excepción a las normas generales del forum delicti comissi. El problema que plantea el precepto es la determinación de qué se entendiendo por domicilio de la víctima y sus eventuales cambios, como sucede en el caso que ahora se examina. Dice al efecto la Circular."El nuevo criterio normativo no precisa si hay que atender al domicilio de la víctima en el momento en que ocurren los hechos punibles, o al que tenga en el momento de la denuncia. En principio razones de índole práctica aconsejarían inclinarse por este último habida cuenta de que en ocasiones las víctimas se ven obligadas a cambiar de domicilio precisamente consecuencia de las conductas delictivas de que son objeto, más no podemos olvidar que en la LOMPIVG el domicilio fija la competencia y que ésta afecta al derecho al juez legal, por lo que habrá que estar al domicilio de la víctima en el momento de comisión de los hechos como fuero predeterminado por la Ley, pues otra interpretación podría dejar a la voluntad de la denunciante la elección del Juez territorial mente competente. Por la misma razón los cambios de domicilio posteriores a la denuncia serán irrelevantes. La institución procesal de la "perpetuatio iurisdictiones", aplicable en este punto al proceso penal, impone que la situación -fáctica y jurídica- que sirvió de base para fijar la competencia de un determinado órgano jurisdiccional se considere determinante del fuero, sin perjuicio de que aquella situación se modifique a lo largo del proceso y sin que pueda alterarse la competencia por un acto de voluntad de alguna de las partes. Aplicado el criterio establecido en la circular al caso concreto, la competencia corresponde al Juzgado de Segovia, por ser en su partido judicial donde tenía su domicilio la víctima la tiempo de los hechos."

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TERCERO.- Por providencia de fecha 19.12.05 se acordó señalar para deliberación y resolución el 16 de enero. Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- La causa se incoa como consecuencia de atestado instruido por la Guardia Civil de Cantimpalos (Segovia) que, comisionada por la Comisaría de Policía de Val lecas (Madrid) procede a la detención de Abdeslam S., como presunto autor de un delito de violencia de género, según denuncia de su esposa Farida G. en Madrid, lugar al que se traslada la denuncia por hechos ocurridos en el domicilio de la pareja en el partido judicial de Segovia. El Juzgado de Instrucción 4 de Segovia, con fecha 18.8.05 incoa D. Previas 889/05 y dicta orden de protección interesada por la denunciante y legaliza la situación del detenido. Tras ello, se inhibe a favor del Juzgado de Instrucción n° 1 de Violencia doméstica de Madrid, por entender que la competencia en virtud del art. 15 bis L.E.Crim., lugar del domicilio de la víctima, en el momento de la denuncia era Madrid y al parecer posteriormente Móstoles. El Juzgado de Madrid, en D.Previas 282/05, no acepta la inhibición, al tener el domicilio la denunciante en Escobar de Polendos (Segovia). SEGUNDO.- El artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incorporado por Ley Orgánica 1°/2004, de 28 de Diciembre, dispone que "En el caso de que se trate de algunos de los delitos o faltas cuya instrucción o conocimiento corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer, la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima..." norma que trata de favorecer la situación procesal de la víctima en su relación con el órgano jurisdiccional y que puede suponer una excepción a la norma general del forum delicti comisi. Hay que decidir lo que se entiende por domicilio de la víctima ya que el nuevo precepto no precisa si se está refiriendo al domicilio de la víctima en el momento en el que se producen los hechos punibles o el que tenga al tiempo de presentar la denuncia. Esta decisión ha sido sometido a un pleno no jurisdiccional de esta Sala que, en reunión celebrada el día 31 de enero de 2.006, ha acordado que por domicilio de la víctima habrá que entender el que tenía cuando se produjeron los hechos punibles, en cuanto responde mejor al principio de juez predeterminado por la Ley, no dependiendo de posibles cambios de domicilio y es el criterio que coincide con el expuesto por el Ministerio Fiscal, aplicando el mantenido por la Circular 4/2005, de la Fiscalía General del estado. Por lo expuesto, en el presente caso, debe resolverse la cuestión de competencia negativa atribuyendo al Juzgado de Instrucción número 4 de Segovia el conocimiento de las diligencias que han determinado esta cuestión de competencia, al ser en este partido judicial donde tenía la víctima su domicilio en el momento de la comisión de los hechos. En consecuencia, procede dictar la siguiente parte dispositiva: Fallo

LA SALA ACUERDA: Se declara la competencia del Juzgado de Instrucción n° 4 de Segovia, para conocer de las diligencias en las que se ha planteado la presente cuestión de competencia negativa. Así lo acuerda y firman los Magistrados que han integrado la Sala constituida para deliberar y votar la presente cuestión de lo que como Secretaria Certifico.

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SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO nº 1159/2005 de 10 de octubre de 2005. VLEX

Sentencia Tribunal Supremo nº 1159/2005 , de 10 de Octubre de 2005

Recurso nº 2295/2004, Ponente JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Id. vLex: VLEX-NJFX055

Resumen:

Delito malos tratos. Quebrantamiento forma. Inspección ocular practicada por la policia. Valor probatorio. Error de hecho apreciación prueba. No son documentos el atestado en las declaraciones testificales. Presunción de inocencia. Prueba indiciaria. Requisitos delito maltrato. Habitualidad. Sentencias anteriores absolutorias. Declaración policial sin Letrado de persona no detenida. Valor probatorio. Corroboración posterior ante el Juez Instructor. Contradicción hechos probados. Inexistencia.

Texto:

SUMARIO: I. ANTECEDENTESII. FUNDAMENTOS DE DERECHOIII. FALLO

ARTICULADO:

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuesto por Romeo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito de maltrato habitual y un delito de incendio en bienes propios; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo

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Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Simarro Valverde.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga, instruyó Sumario con el número 2 de 2001, contra Romeo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha 30 de septiembre de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, casado desde 1986 con Milagros, con la que tiene dos hijos menores de edad, ha estado sometiéndola desde hace unos seis años a continuas agresiones verbales, influido por su adición al consumo de bebidas alcohólicas, puesto que tras ingerir dicho tipo de bebidas la insultaba y trataba de forma vejatoria, llegando a romper en su presencia enseres del hogar y muebles de su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Yunquera, de forma que en enero de 2.000 ella lo denunció y también el día 25 de abril de 2.001 formuló denuncia contra el, por que tras haber estado consumiendo bebidas alcohólicas, se dirigió al bar "Quini", donde ella trabajaba como cocinera y en actitud agresiva y acalorada, en presencia de la dueña del local y de otras personas le manifestó que ella no tenía que estar trabajando allí y que lo que tenía que hacer era estar en su casa y prepararle la comida dirigiéndose después a su casa, donde dejó las puertas abiertas y desenchufó los electrodomésticos.

A continuación de dichos hechos, Milagros solicitó ante el Juzgado Decano de Málaga la adopción de medidas provisionales previa a la demanda de separación, que se tuvieron por solicitadas por el Juzgado de familia nº 5 mediante auto de 7 de mayo de 2.001.

Sobre las 12 horas del día 18 de mayo de 2.001 Romeo se dirigió a su domicilio familiar, situado en una urbanización, con viviendas colindantes habitadas y a unos 60 metros de la fábrica textil Mayoral, procedente de las tierras que cultivaba a unos dos kilómetros del pueblo y una vez en su interior, donde no había nadie, por encontrarse los niños en el colegio y su esposa trabajando en el bar, prendió fuego a la cama de matrimonio, que se extendió por el resto de la vivienda generando una altísima temperatura y una espesa humareda, y acto seguido abandonó la vivienda tras cerrar la puerta con llave, siendo visto por unos vecinos cuando se dirigía sobre las 12,30 a la finca donde se dedicaba a las tareas agrícola.

La actuación de la Guardia Civil, la Policía Local y los Bomberos logró la extinción del incendio sin que resultara dañada ninguna persona.

Los daños que sufrió la casa a consecuencia del incendio han sido valorados en 13.626,99 euros.

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Con fecha 19 de mayo de 2.001, el Juzgado de Instrucción nº 10 dictó auto por el que se acordó la libertad bajo fianza del acusado que había sido puesto a su disposición como detenido ese mismo día, con la medida cautelar de prohibición de acudir al lugar donde se encontrara o de residencia o trabajo de la denunciante.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a, Romeo como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato familiar habitual y un delito de incendio en bienes propios ya definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, imponiéndole la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por el primero y la de UN AÑO DE PRISION, por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y la medida de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima Milagros durante tres años, que indemnice a Milagros en la cantidad de 13.627,99 euros y pago de las costas procesales causadas.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Romeo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. al producirse una infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. al existir un error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. al existir error en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por

CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. al existir error en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. denuncia la vulneración del derecho fundamental a la defensa y a la asistencia letrada.




SEXTO.- Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEPTIMO.- Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

OCTAVO.- Al amparo del art. 851.1 LECrim. en relación a los dos supuestos contenidos en este precepto a) al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales sean los hechos probados, y b) al existir manifiesta contradicción entre los mismos.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de septiembre de dos mil cinco.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El motivo primero por quebrantamiento de forma (quiere decir por infracción de Ley) al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim. al producirse una infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

Considera el motivo que se ha producido una vulneración de las normas contenidas en los arts. 456 y ss. LECrim. en relación al tratamiento que se da en la sentencia a la ampliación de la inspección ocular obrante a los folios 197 a 199, al ser tratada la misma como un informe pericial, cuando no lo era, al haber sido elaborada desconociéndose las normas que habían de regular este medio probatorio, el informe no era tal pues ni había sido requerido, ni tenia un contenido preciso, ni estaba redactado por un perito con conocimientos técnicos contratados en la materia, ni habían participado dos técnicos en la elaboración del mismo.

Por ello, la Sala acordó que el Guardia Civil que participó en la redacción del documento declarase como Agente que intervino en la inspección ocular y como tal participó en la redacción de la diligencia, la cual, ante la falta de intervención del Juez Instructor (como ordena el art. 332 LECrim.), merecía el carácter de diligencia policial que, como parte del atestado no puede constituir de por si prueba. En definitiva la diligencia policial no es un informe pericial y por ello no es prueba, sino parte del atestado, no debiendo valorarse más allá de su significación.

En primer lugar y a la vista de las objeciones del Ministerio Fiscal, sobre la incorrección de la vía casacional utilizada, dado que la revisión que permite el art. 849.1 LECrim. está limitada exclusivamente a normas sustantivas penales o de otro tipo, pero sustantivas, de manera que por esta vía no cabe admitirse la

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infracción de preceptos procesales, debemos precisar que es cierto que una abundante jurisprudencia excluía la posibilidad de alegar la infracción de normas de carácter procesal. Sin entrar aquí en la bondad de esta interpretación respecto al contenido del termino "precepto penal de carácter sustantivo", lo cierto es que dicha rigurosa interpretación ha sido considerada por el TC. S. 21/94 de 27.1, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. De manera que, en la actualidad, la norma penal sustantiva abarca tanto las normas penales como las procesales penales, sin olvidar, además, que mediante la infracción de precepto constitucional tienen cabida la infracción de normas procesales penales.

SEGUNDO: No obstante lo anterior el motivo debe ser desestimado.

En efecto, hemos de distinguir entre las diligencias policiales como actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y su autoría, para cuya efectividad la Policía Judicial está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración, y la inspección ocular llevada a cabo durante la instrucción sumarial y que debe ser realizada por el Juez de instrucción, inspección ocular judicial que no puede confundirse ni asimilarse con las diligencias de investigación llevadas a cabo por técnicos de la Policía Judicial. Por ello, a diferencia de la inspección ocular que pueden realizar los funcionarios de la policía judicial al amparo de lo dispuesto en los arts. 282 LECrim. y 28 RD 769/87, que son solo actos de investigación y no de prueba (STS. 15.10.2001), el reconocimiento judicial efectuado por el Juez de instrucción constituye un acto de prueba preconstituida (STS. 1.10.2001), que es susceptible de ser introducida en el juicio oral a través de la lectura sanadora del art. 730 LECrim. En definitiva aquellas, medidas de investigación, carecen en si mismas de valor probatorio alguno, aún cuando se reflejan documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudiesen derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación (SSTS. 64/2000, 756/2000, STC. 303/93), bien entendido que en cuanto al carácter de prueba documental del atestado, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en que los agentes policiales que intervinieron en el mismo presten su declaración en el juicio oral, sus declaraciones tienen la consideración de prueba testifical (STC. 217/89). Solo en los casos en los que el atestado contenga datos objetivos y verificables como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías, etc. el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental siempre y cuando se incorpore al proceso respetando en lo posible, los principios de inmediación, oralidad y contradicción (STC. 173/97 de 14.10).

Consecuentemente la diligencia de reconocimiento puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referente a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), SSTC. 137/88,

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154/90, 41/91, 303/93, 79/94, 36/95 y 51/95, practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), por ser la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, SSTC. 303/92, con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) garantizándose la contradicción, por lo cual siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo o preguntar al perito infungible (STC. 303/93), y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730L.E.Criminal (requisito formal), mediante la "lectura del documento", la cual ha de posibilitar someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC. 60/88, 51/90, 140/91, 200/96, 40/97 y STS. 812/97 de 30.5).

No obstante excepcionalmente se ha admitido la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular puede tener también ese valor de prueba preconstituida reproducible en el juicio a través del art. 730 LECrim. con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la Policía judicial actúa en tales diligencias "a prevención" de la Autoridad judicial (art. 284), según señala expresamente la STC. 303/93 de 25.10.

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad", no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos aún de constitucionalidad- de la diligencia de inspección ocular como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo -que solo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad-, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado de la inspección como prueba de cargo.

En el supuesto examinado, la prueba de cargo que fundamenta la convicción del tribunal no es la prueba constituida que quedaría integrada por el acta de la diligencia que hubiese sido practicada en situación de urgencia y con la debida contradicción judicialmente garantizada, sino la testifical del agente de la Guardia Civil interiormente practicada ante el Tribunal a quo con las debidas condiciones de inmediación y contradicción.

TERCERO: Los motivos segundo y tercero, denuncian infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. al existir un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación al delito de incendio.

Así en el motivo segundo, se refiere al tratamiento dado en la sentencia a la ampliación de la inspección ocular que se contiene en los folios 197 a 199, pues la Sala a la hora de dictar sentencia confunde lo que no es mas que una conjetura de un Guardia Civil, sin conocimientos técnicos en incendios, con una pericial concluyente en el sentido de determinar la causa del siniestro, cometiendo un error evidente al no distinguir y origen y la causa del incendio,

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pues si bien fue provocado por tener su origen externo, no se dice, en cuanto a la causa, que fuese intencionado.Y el motivo tercero, por entender de forma equivocada que el recurrente cambió su declaración el día de la vista entrando en contradicción con la que había prestado en fase instructora.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El art. 849.2 LECrim. recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega (art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial (STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las

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declaraciones testificales y el acta del juicio oral (SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).En el caso presente, la ampliación de la inspección ocular (folios 197 a 199) y las declaraciones del imputado en fase sumarial y en el juicio oral no son pruebas documentales. Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales, y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, y reconstitución de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten (SSTS. 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98), sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso la ampliación de la inspección ocular) revele de forma clara un error del Tribunal; bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.4).

Pues bien el informe a que se refiere el motivo no fue rechazado por la Audiencia que precisamente lo tuvo en cuenta, cuestión distinta es que el recurrente discrepe de su contenido y sostenga otra valoración distinta y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación (STS. 1050/2004 de 27.9). Y en cuanto a las contradicciones entre las declaraciones del imputado, como ya hemos señalado, no gozan de esta calidad, con cuanto se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige en nuestro ordenamiento procesal (SSTS. 446/98 de 28.3, 298/2000 de 22.2, 1866/2000 de 5.12, 1060/2003 de 17.7, 1075/2004 de 24.9).

CUARTO: El motivo cuarto al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim.por existir error en la aplicación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación a la condena del recurrente por el delito de malos tratos en el ámbito familiar y el motivo sexto, al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en cuanto se refiere a la prueba articulada para acreditar tal autoria, cuestión tratada en el motivo cuarto, y al que se remite, pueden ser analizados conjuntamente.

Considera el recurrente que al precisarse en la sentencia que ha estado sometiendo a la esposa desde hace 6 años a continuas agresiones verbales, elementos que se infieren de una serie de datos que se exponen erróneamente, pues para acreditar tal habitualidad se alude a dos denuncias, una interpuesta en enero 2000 por unos hechos por los que resultó absuelto el recurrente y en la que la denunciante parecía referirse a que las discusiones comenzaron el as fiestas navideñas 1998/1999, y otra de 25.4.2001, por lo que esos malos tratos habrían ocurrido desde hacia tres años, y no seis años, lo que tiene una importante significación, al darse por probados hechos de los que existe una total falta de prueba referida a la constancia y a la habitualidad, sin que exista otra prueba más que la declaración de la supuesta víctima, habitualidad que

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queda desvirtuada por cuanto en esos tres años solo hay dos denuncias, de las cuales una de ellas concluye con sentencia absolutoria, y en la otra lo que se denuncia es una mera recriminación a la esposa por trabajar cuando debía quedarse en casa cuidando a los hijos.

El recurso de casación es un recurso que, en términos generales parte de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, por lo que a ellos ha de estarse. El sistema permite únicamente dos formas de atacar el hecho probado con la intención de obtener su modificación, una, por la vía de la alegación de infracción del derecho a la presunción de inocencia (es decir infracción de precepto constitucional) y, otra, por la vía del error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2 LECrim.

Ello no obstante, el motivo debe ser desestimado.

El motivo del art. 153, redacción anterior LO. 11/2003 de 29.9, es independiente de los delitos o faltas en que se hubieran concretados los actos de violencia física o psíquica, cuya probanza debe acreditarse en el proceso por el delito del art. 153, así se infiere del ultimo apartado del mismo que habla de actos de violencia "que resulten acreditados" y de que "con independencia de que los actos violentos" hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores. Es decir cuando no se ha interpuesto denuncia por los episodios individualizados de violencia, todos los hechos, - tanto los constitutivos de falta como los que en su caso pudieran dar lugar a un delito de lesiones- podrán ser valorados para conformar la tipicidad del art.153 CP., originando un concurso de delitos que arrastrará, en su caso, las correspondientes sanciones por esas faltas o delitos. Se exceptúa el supuesto de que las faltas pudiesen estar prescritas. En estos casos, en principio, no seria imponible una sanción por la falta, pero nada impide valorar esas agresiones a los efectos del art. 153. En este sentido las SSTS. 927/2000 de 24.6, 687/2000 de 16.4: Los hechos constitutivos de posibles faltas no prescriben a los efectos del presente delito y pueden ser valorados e integrados en la habitualidad, de forma que la prescripción comienza a correr a partir del último de los episodios violentos considerados, y 662/2002 de 18.4 "los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito.. ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia... siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido ya enjuiciados y autónomamente como faltas las agresiones o que por falta de denuncia y el tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas".

Esta doctrina tiene incidencia en los hechos denunciados en enero 2000 y que terminaron en sentencia absolutoria. En efecto, en principio, sería permisible en el nuevo proceso por el delito del art. 153 CP. discrepar de la valoración de la prueba hecha en las sentencias anteriores y considerar a los únicos efectos de integrar la noción de habitualidad, que esas conductas de violencia -ya enjuiciados desde la perspectiva individual- existieron. Lo que no cabría es condenar por esas previas faltas por impedirlo la cosa juzgada.

En el ámbito jurisdiccional penal la cosa juzgada carece de eficacia prejudicial o positiva, es decir, lo afirmado o declarado probado en una sentencia firme no

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vincula en otros procesos posteriores. La absolución por un delito o falta de lesiones o malos tratos no implica necesariamente la absolución por el delito del art. 153 CP, en el que se enjuicia no cada acto aislado, sino la situación creada.

La cosa juzgada penal solo cumple la función negativa o excluyente y no la positiva o prejudicial. La sentencia absolutoria cuyo objeto fuese un concreto acto aislado de maltrato -especialmente si en ella no afirma paladinamente la inexistencia del hecho- impediría un nuevo enjuiciamiento de esos hechos, pero no su valoración a los fines de considerar que ha existido habitualidad en un proceso abierto posteriormente por el delito del art. 153 CP.

Pudiera objetarse si con este entendimiento se está no sólo negando la eficacia positiva de la cosa juzgada, sino violando su mismo efecto negativo, por estarse juzgando de nuevo los mismos hechos, dado que es como es sabido el cambio de calificación no permite su nuevo enjuiciamiento, pero hay que entender que en la medida en que la perspectiva es distinta no puede hablarse de los mismos hechos: se está contemplando una situación permanente y no episodios aislados.

Con este planteamiento, los motivos no pueden tener favorable acogida.

Como decíamos en la STS. 28.2.2005 la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física -también la psíquica debe contar- fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425, para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

El nuevo Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito ya referido de la reforma de 1989 mantiene la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.

Este artículo fue modificado por las Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas - Exposición de Motivos - ha introducido diversas reformas tanto en el C.P. como en la L.E.Cr. con posterioridad a la fecha de los hechos por LO. 11/2003 de 29.9, integrándolo en el art. 173.2 y 3.

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Por lo que se refiere al tipo del art. 153 estas son:

a) El sujeto pasivo ha de guardar una relación especial con el agente -que puede ser tanto hombre como mujer- y amplia el mismo: así en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplia el tipo a aquellas supuestos en que haya desaparecido el vinculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca situaciones en que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella, los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela acogimiento o guarda de hecho o de derecho de uno u otro.

b) Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la física y ahora se extiende también a la violencia psíquica.

c) Se da una definición legal de habitualidad que se vértebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y, finalmente, independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior, la habitualidad, término de clara raíz criminología viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

Como conclusión de este breve resumen legislativo puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un alud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo C.P..

En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III del C.P., relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad - art. 17 - quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

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Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

La s. T.S. 927/2000 de 24 de junio realiza un detenido estudio de las características y funciones del art. 153 C.P. que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras ss. T.S. 645/99 de 29 abril, 834/2000 de 19 de mayo, 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo. La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

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La más habitual entiende que tales exigencia se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP. establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminólogico-social, no como concepto jurídico- formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del recurrente hacia su esposa, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 153 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.

QUINTO: En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia fundamenta la habitualidad no solo en las dos denuncias previas, sino especialmente en la declaración testifical de la víctima que considera digna de toda credibilidad y de la que considera acreditado que desde años sufre las consecuencias del alcoholismo de su marido con lo que ello suponía de agresiones verbales hacia su persona, insultos y conductas destructivas hacia los muebles y otros enseres de la casa, con un claro fin amenazador e intimidatorio para ella y sus hijos. Valoración probatoria que debe ser mantenida en casación por cuanto esta Sala sólo puede examinar la estructura racional del argumento del Tribunal de

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instancia, pero no puede entrar en cuestiones que dependen de la oralidad y la inmediación. Y sin duda la valoración de la declaración testifical de la víctima, cuya declaración puede ser suficiente para quebrar la presunción de inocencia (SSTS. 409/2004 de 24.3, 104/2002 de 29.1, 2035/2002 de 4.12, y 470/2003 de 2.4), depende de la percepción directa de la misma, es decir de la oralidad y la inmediación que tiene el Tribunal de instancia.

Consecuentemente la lectura del relato fáctico de la sentencia pone de relieve que no estamos ante dos individuales acciones de violencia surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante dos episodios que se manifiestan como exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente ejercida por el acusado sobre su esposa y permite su consideración como habitual (SSTS. 7.7.2000, 25.10.2001, 22.1.2002).

SEXTO: El motivo quinto, al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho fundamental a la defensa y a la asistencia letrada, interesando la nulidad de las declaraciones prestadas por el recurrente ante la Guardia Civil habida cuenta de que las mismas se producían sin la preceptiva presencia e intervención de abogado.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Hemos sostenido que la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretado por este Tribunal en tres reglas ya clásicas:

a) Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado.

b) Como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación.

c) No se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario (STS. 3.6.2002).

En efecto como ha dicho esta Sala en SS. 27.7.98 y 18.7.96, en consonancia con la doctrina procesal, "testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo de referencia"". Testigos no son por tanto ni pueden serlo nunca los imputados y especialmente los acusados, amparados por su derecho a no declarar contra si mismos (art. 24.2 CE) que se extiende tanto al aspecto de su personal intervención en un hecho como a la realidad del hecho mismo imputado. La declaración del imputado, carente de la obligación de decir verdad exigible a los testigos no puede ser sometida al régimen legal de la prueba testifical practicada bajo juramento y deber de veracidad, con la posibilidad en caso contrario de incurrir en falso testimonio.

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Si, como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1994, no se debe someter al imputado al régimen de declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas puede fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones...., de lo contrario comporta vulneración de la tutela del derecho constitucional a un juicio con todas las garantías, en todo caso, no puede ser otra la que de privar de todo valor probatorio a la correspondiente diligencia de la fase de instrucción.

Ahora bien, no es ésta la situación contemplada en las presentes diligencias.

Así consta a los folios 31 y 32, que como consecuencia de la denuncia interpuesta contra su esposo Romeo por malos tratos en el ámbito familiar, el día 25.4.2001, compareció éste voluntariamente en las dependencias de la Guardia Civil de La Yunquera (Málaga), prestando declaración en tal concepto de denunciado, sin encontrarse detenido y por ello sin la preceptiva asistencia letrada prevista para este ultimo supuesto en el art. 520 LECrim.

Igualmente en el atestado policial incoado por el incendio de la vivienda familiar, se personó voluntariamente el 19.5.2001, en las mismas dependencias, acompañado por su letrada, siendo informado que el hecho de ser citado en estas dependencias "es con motivo de haberse producido en la mañana del día de ayer 18 de mayo actual, un incendio en su domicilio particular, situado en la c/ CALLE000NUM000 de la localidad de Yunquera (Málaga)", manifestando que deseaba prestar voluntariamente declaración, que se inició, sin asistencia letrada, por no encontrarse detenido, siendo oído (folios 13 y 14), cuando a raíz de la respuesta negativa pregunta de si en algún momento desde que llegó al campo hasta que fue informado por los Agentes del hecho ocurrido, se ausentó del mismo, por la fuerza actuante se interrumpió la declaración al objeto de proceder a su detención, obrando al folio 15 diligencia de detención y lectura de derechos de conformidad con lo dispuesto en el art. 520 LECrim. designando como letrada a Dª Encarnación Tomas Díaz, y asistido de la misma se procedió a tomarle nueva declaración, manifestando el hoy recurrente que lo haría ante el Juez que entienda del presente caso (folio 18), declaración que prestó ante el Juzgado Instrucción nº 10 de Málaga, el 19.5.2001 (folios 37 y 38), asistido de la misma letrada y que es coincidente en lo esencial con las manifestaciones que realizó ante la Guardia Civil, por cuando respondió, que él se fue por la mañana al campo y no volvió a la casa, que volvió cuando llegó la policía y le llevaron., que no se encontró con ningún vecino sobre las 12,30 horas, y en su declaración ante la Guardia Civil no fue preguntado sobre si regresó a su casa o al pueblo sino si en algún momento desde que llegó al campo hasta que fue informado por los Agentes del hecho ocurrido, se ausentó del mismo.

SEPTIMO: Siendo así, no se aprecia la nulidad interesada.

El art. 118 LECrim. establece el derecho a la asistencia letrada, lo cual constituye una exigencia constitucional que no resulta violada simplemente porque se haya recibido una declaración en sede policial sin la presencia de abogado, pues como indica la misma Constitución la asistencia de abogado se garantiza "en los términos que la establezca" (STC. 175/85 de 17.12), y de la

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Ley procesal se deduce claramente que los actos realizados sin la asistencia letrada pueden tener validez hasta que "la causa llegue al estado en se necesite el consejo de aquellos o se haya de intentar algún recurso que hiciera indispensable su actuación".

En el caso que nos ocupa la primera declaración prestada en las dependencias policiales, el recurrente no se encontraba detenido, y esta Sala ha mantenido reiteradamente (por ejemplo STS. 29.10.2001), que en la primera fase del proceso penal el derecho a la asistencia letrada, es en principio, renunciable salvo que el acusado se encuentre detenido o preso, en cuyo caso, si el mismo no ejercita su derecho a nombrar abogado, el art. 520.2 LECrim. impone la obligación de designarlo de oficio.

Consecuentemente nada empece la validez de la mencionada declaración ni existe fundamento para mantener la censura del recurrente, máxime cuando como consecuencia de sus respuestas podía aparecer algún elemento o indicio que permitiera una imputación, siquiera indiciaria, la propia Guardia Civil, interrumpió la declaración, para proceder a su detención e información de derechos con designación de Letrado. Por tanto si la presunta irregularidad no se invocó en su momento la falta de asistencia letrada en la declaración policial solo podría ser relevante en la medida de que hubiera determinado la indefensión posterior, bien entendido que la invalidez de las declaraciones prestadas con incumplimiento de las garantías reconocidas por el art. 118LECrim. solo trascendería cuando se produzca una efectiva indefensión del imputado por ser su declaración irregular, el único fundamento de su condena si no se da tal circunstancia aquella irregularidad no debe trascender por si sola hasta causar la nulidad del juicio.

OCTAVO: El motivo séptimo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en cuanto a la culpabilidad del recurrente en relación a la comisión de un delito de incendio, y ello atendiendo a que hay una absoluta falta de prueba (directa o indiciaria) en relación a ello, pues no está probado que el incendio no fuera accidental al no encontrarse signos de que fuera intencionado, y en todo caso aunque se acreditara lo primero no hay prueba directa de la autoría del recurrente y los indicios que se recogen en la sentencia, no son tales y sus existencia, pluralidad y conexión racional con los hechos que permita determinar su culpabilidad se reduce a meras conjeturas que no pueden alcanzar el rango de prueba indirecta en aras de desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Debemos recordar que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como

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verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos

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plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CEy 741 LECrim. SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de

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inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

Ahora bien, nuestra labor de control casacional tiene también dos limites, como destaca la STS. 25.9.92 el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

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NOVENO: Con estas consideraciones generales el motivo del recurso tiene que ser desestimado.

La sentencia de instancia analiza una serie de datos fácticos como que el acusado en sus primeras declaraciones manifestó que se fue al campo en la mañana y no volvió al pueblo hasta que le avisaron del incendio. Declaración que reputa falsa a la vista de la testifical de varios vecinos que vieron al acusado, sobre las 12,00 horas hora aproximada del incendio) por el pueblo, a unos 400 metros de su casa, y a la misma distancia de la de su madre, no siendo la dirección más adecuada para ir a esta última; y las contradicciones en que incurre al manifestar en el plenario que ese día no tenia coche y por ello fue andando, en relación con la declaración del Guardia Civil nº 33396884, en el sentido de que por el contrario al ir a avisarle de lo sucedido el acusado cogió su coche y se fue con él a su casa. En este punto debemos recordar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve, si se demuestran falsos o inexistentes, por ello la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos, habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez, que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Igualmente valora otras circunstancias como ser el acusado la única persona que podía tener un móvil para llevar a cabo el incendio, habida cuenta las malas relaciones con su esposa; y ser los únicos que tenían llave de casa el matrimonio y el hijo mayor de ambos de quince años, que se encontraba en el colegio, por lo que si la esposa permaneció en su lugar de trabajo, solo fue el acusado quien pudo entrar de nuevo en la casa, existiendo testigo que constaron como la persiana en la planta de arriba de la casa estaba subida, se oía la televisión y había luz en las habitaciones de arriba, y la testifical de referencia del Guardia Civil nº 25058833 que manifestó haber oído en un bar a los vecinos que decían que el acusado había amenazado con quemar su casa, dejando el gas abierto.

Sobre la validez de este testimonio debemos recordar que el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona el órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para

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poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim. debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

Estos son indicios plurales, han sido probados mediante prueba directa, practicada en el plenario conforme a los principios que rigen dicho acto procesal, han sido de tales indicios extraídas unas consecuencias de culpabilidad, la deducción a la que llega la Sala no está falta de lógica, racionalidad o coherencia argumental. El recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarlos del conjunto probatorio argumental, excluyendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los elementos probados, a su vez acreditados por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser meramente revisados, y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden en si mismos, cada uno de ellos, ser insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación inferencial) pero en conjunto pueden arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre lo que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tinte argumental; más allá no se extiende nuestro control casacional, cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata.

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Necesaria racionalidad se da en la sentencia recurrida que de forma razonada descarta la tesis argumental de la defensa de que el incendio fuese accidental y provocado por algún electrodoméstico, incidiendo que, acreditada la presencia del acusado en la casa, no tendría sentido alguno su actitud, negando tal presencia, cuando de haber sido el incendio accidental hubiera podido exponer de que manera se había iniciado o que electrodoméstico lo había originado.

DECIMO: El motivo octavo por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1 LECrim. en relación con los dos supuestos contenidos en el precepto: a) al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales eran los hechos probados; b) al existir manifiesta contradicción entre los mismos.

El motivo deviene inadmisible.

Para que el supuesto de falta de claridad pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incompresibles por su falta de claridad (STS. 636/2004 de 14.5), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentran la oscuridad, carece de virtualidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico solo deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no es posible conocer con precisión que es lo que el Tribunal declara probado, y por tanto, resulta imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.8, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.3) hacen viable a este motivo son los siguientes:

a) que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incompresible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la nueva descripción de la resultancia probatoria sin exposición por el Juzgador de lo que considera probado.

Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podía oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vía, como el error de derecho.

b) La incomprensión, la ambigüedad, etc... del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide su correcta subsunción.

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c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

d) La falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga trascendencia en la calificación jurídica.

e) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello, que efectivamente, resulte acreditado.

Respecto a la contradicción su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser auténticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3).

La contradicción a que se refiere este motivo ha de encontrarse en los hechos probados, es pues, una contradicción de orden lógico o ideal. En este motivo no cabe denunciar incongruencia con las alegaciones de las partes, éstas son de orden extremo y se denomina "incongruencia omisiva" prevista en el art. 851.3LECrim.

La doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 1661/2000 de 27.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5 y 299/2004 de 4.3) señala, para que pueda prosperar este motivo de casación, los siguientes requisitos:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo o que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo inconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

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e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

DECIMO PRIMERO: Pues bien, el recurrente deduce la falta de claridad en relación al delito de malos tratos por existir una falta absoluta de determinación de cuales sean estos y su naturaleza. Dicha alegación deviene inconsistente desde el momento en que el relato fáctico recoge de forma expresa que "Romeo.... casado desde 1986 con Milagros.... con la que tiene dos hijos menores de edad ha estado sometiéndola desde hace unos seis años a continuas agresiones verbales, influido por su adicción al consumo de bebidas alcohólicas, puesto que tras ingerir dicho tipo de bebidas la insultaba y trataba de forma vejatoria, llegando a romper en su presencia enseres del hogar y muebles de su vivienda... de forma que en enero de 2000 ella lo denunció y también el día 25.4.2001, formuló denuncia contra él porque, tras haber estado consumiendo bebidas alcohólicas, se dirigió al Bar Quinin donde ella trabajaba como cocinera y su actitud agresiva y acalorada, en presencia de la dueña del local y de otras personas le manifestó que ella no tenia que estar trabajando allí y que lo que tenia que hacer era estar en casa y prepararle la comida...".

Podrá cuestionarse si tal delito fáctico ha guardado debidamente acreditado e incluso su subsunción en el delito de malos tratos en el ámbito familiar, pero no que adolezca del vicio formal de falta de claridad de lo declarado probado.

Y respecto a la contradicción que se denuncia por decir que los malos tratos son constantes y por otro lado precisar que los mismos solo se producían cuando el acusado bebía, que los mismos se venían produciendo desde hace seis años, cuando aceptando la versión de la denunciada solo son tres años, que los insultos y vejaciones son también constantes, sin referir un solo insulto o vejación que resulte probado, y que prueba de ello es que la esposa lo denunció en el año 2000, pero carente de antecedentes penales, porque fue absuelto por esa causa, resulta evidente que lo que el recurrente denuncia no es la contradicción entre distintos apartados de los hechos probados, sino su disconformidad con dicho relato fáctico en base a su interesada valoración de la prueba.

DECIMO SEGUNDO: Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte (art. 901 LECrim.).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Romeo, contra sentencia de 30 de septiembre de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó como autor criminalmente

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responsable de un delito de maltrato familiar habitual y un delito de incendio en bienes propios; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO de 4 de abril de 2005. DEUSTO XPERTIA

Sentencia de fecha: 4 de abril de 2005 Ponente: Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer Malos tratos en el ámbito familiar. Amenazas. Presunción de inocencia. Infracción de ley. Non bis in idem. Habitualidad. Principio acusatorio. Prohibición de acercarse, acudir y comunicarse con la víctima, no solicitada por la acusación. Se estima el recurso, dejándose sin efecto las medidas de prohibición de aproximación, acudir al domicilio y de comunicarse con sus victimas, al no haber sido solicitadas por la acusación. Al no tratarse de penas accesorias de aplicación automática, las medidas del art. 57 CP, propias de los delitos de violencia familiar, deben solicitarse de modo específico, a fin de permitir su debate contradictorio SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil cinco En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2694/2003, interpuesto por la representación procesal de D. R.M.A., contra la Sentencia dictada el 14 de noviembre de 2003 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, correspondiente al Sumario 1/2002 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona, que condenó al recurrente, como autor responsable de delitos de malos tratos en el ámbito doméstico y de amenazas, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. R.M.A., representado por el Procurador D. A.R., y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, que ha apoyado parcialmente el recurso, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes: I. ANTECEDENTES

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Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona incoó Sumario con el nº 1/2002, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia con fecha 14-11- 03, que contenía el siguiente Fallo: "PRIMERO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado R.M.A. como autor responsable de UN DELITO DE VIOLENCIA HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR del artículo 153 y UN DELITO DE AMENAZAS del artículo 169.2º, ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de violencia habitual en el ámbito familiar y UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de amenazas. Como penas accesorias a los delitos de violencia habitual en el ámbito familiar y amenazas, se impone la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros a Dª A.M. y a sus hijas, la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con cualquiera de ellas, y la PROHIBICIÓN DE ACUDIR a la casa donde resida Dª A.M. y sus hijas, por un periodo de tiempo de tres años, y a que indemnice a Dª A.M. con la suma de 6.000 euros, con los intereses legales y con expresa imposición de las 2/3 partes de las costas causadas SEGUNDO.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado R.M.A. del DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL del artículo 182.1 del Código Penal" Segundo.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "ÚNICO.- El procesado R.M.A., mayor de edad y sin antecedentes penales, convivió con A.M. desde 1989, con quien contrajo matrimonio en Marruecos, fijando su residencia en España en el año 1992. A partir del año 1994 la convivencia familiar se deterioró recibiendo la denunciante agresiones físicas y amenazas en las que incluso se utilizaba un cuchillo y le manifestaba que la iba a matar, teniendo que refugiarse la amenazada en el cuarto de baño. Esta situación se prolongó hasta el año 1999, sin que A.M. se atreviese a denunciar esta situación, por el miedo a su marido, su desconocimiento del idioma, la incertidumbre que le causaba el no tener permiso de residencia, y porque confiaba que finalmente la situación se arreglaría. Es el 27 y 29 de junio de 1994 cuando por primera vez se atreve a denunciar las agresiones y amenazas ante la Guardia Civil en Llançá, sin que posteriormente compareciese a la ratificación de la denuncia. La referida situación se agrava en el transcurso del año 1999, siendo el motivo fundamental del inicio de las agresiones y amenazas los reclamos sexuales que el marido hacía a la denunciante, hasta que el día 12 de julio A.M. presenta la denuncia que da lugar a este sumario e ingresa en una casa de acogida junto con sus dos hijas menores No ha quedado debidamente acreditado que el procesado R.M.A hubiese ejercido violencia o intimidación contra A.M. para mantener relaciones sexuales, ni que el mismo realizara actos sexuales en contra de la voluntad de la denunciante" Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. R.M.A. anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15-12-03, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala Cuarto.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 8-1-04, el Procurador D. A.R., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

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Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art 24.2 CE Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio ne bis in idem Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art 24.2 CE habiéndose quebrantado el principio acusatorio al imponerse penas no solicitadas por la acusación Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 153 CP no habiéndose acreditado la "habitualidad" del tipo Quinto.- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de 29-6-04, apoyando parcialmente el recurso, interesó su estimación parcial, entendiendo no procedentes las penas no solicitadas por la acusación pública Sexto.- Por Providencia de 23-12-04 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 31-3-05, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Se formula el primer motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 24.2 CE, porque el recurrente entiende que la declaración de la denunciante no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para vencer la presunción de inocencia El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12- 2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) “por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales”. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03), conforme al art 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre) Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, “la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada

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Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador” Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987; nº 104/02, de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/00, 104/02 y 470/03, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/00, entre otras muchas) En contra de lo alegado, en la declaración de la víctima aparecen los elementos tomados en cuenta por la Jurisprudencia de esta Sala sin carácter exclusivo ni excluyente para la validez de dicha prueba. Así: a) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusado y víctima, el deseo confesado de la última de poner término a aquéllas, dado el carácter violento y posesivo del primero, no son suficientes para entender existente un móvil espurio de resentimiento, enfrentamiento o venganza, que invalide la credibilidad de sus manifestaciones. Y desde luego, no puede llegarse a la pretendida conclusión de que nos hallamos ante una denuncia para justificar una acción civil de separación. Aunque todo Tribunal haya de llevar cuidado - como lo tuvo el de instancia- para descartar los motivos espurios de los auténticos justificadores de la denuncia, los hechos denunciados aunque puedan servir para apoyar una demanda civil de separación matrimonial, no por ello ha de descartar su credibilidad La manifestación de la esposa al término de su amplia declaración ante el juzgado de instrucción, y cuando se le efectúa el ofrecimiento de las acciones legales que le correspondían, de que “no quiere que se castigue a su marido y que lo único que desea es separarse de él”, corresponde a una reacción muy común entre las mujeres maltratadas con respecto a su pareja estable, y más aún si es el padre de sus hijos, y en todo caso, fue valorada por la Sala de instancia que en la Vista del Juicio oral pudo tomarle declaración directamente, percibiendo todos los matices e inflexiones de cuanto dijo Y lo mismo cabe decir, en cuanto a las denuncias anteriores por malos tratos con efectos abortivos. Tanto en su declaración inicial ante el Juzgado, como respondiendo a preguntas de la defensa en la Vista, precisó que a pesar de ser asistida (del aborto) en el “Trueta” no se presentó denuncia alguna En definitiva, destacó la Sala que no había llegado al convencimiento de que las declaraciones de la denunciante hubieren venido influidas por un móvil vengativo o de provecho para la obtención del divorcio, por lo que debiera privarse de credibilidad a su testimonio

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b) En cuanto a la verosimilitud, todas las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. La Sala de instancia destaca en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, que aunque absuelva por la acusación de agresiones sexuales por no poder individualizar los episodios concretos y no haber podido despejar las dudas razonables sobre su existencia, “no tiene dudas de que la denunciante ha vivido en un clima de intimidación y violencia, que caracterizan la situación de violencia habitual en el ámbito familiar”. Igualmente señalaron los jueces a quibus que “el relato de la denunciante sobre las agresiones y amenazas encuentra elementos externos que lo avalan como son las denuncias presentadas en el año 1994 y la propia manifestación del procesado que si bien se limita a negar los hechos, en un momento determinado, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que su mujer tenía miedo, pues él la amenazaba con llevarla a Marruecos en donde ella sabía que las cosas eran diferentes y que no podría salir” c) Por lo que se refiere a la persistencia y firmeza del testimonio, la Sala a quo ponderó las manifestaciones de la testigo, de su hija y las del acusado, y aunque -según explica- no llegara a superar las dudas sobre la existencia del delito de agresión sexual de que también se acusaba al último, ello no priva de valor a la prueba de cargo tenida en cuenta a los efectos de los demás delitos imputados Es muy significativo que la propia Sala también en el segundo de sus fundamentos de derecho precise que “el relato de los hechos referidos a las agresiones físicas y a las amenazas constituye una absoluta constante en las diversas declaraciones de la Sra. M.”; y que en el caso se disponía “de los relatos que sobre los hechos realizan tanto la denunciante A. como su hija M. que coinciden plenamente en señalar el comportamiento de R como el creador de una situación constante y habitual de asedio, agresión e intimidación” Con esta base, y contando con su percepción directa en el Juicio Oral, para el Tribunal provincial el testimonio de A. es suficientemente fiable y coherente Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado Segundo.- El motivo correlativo se formula al amparo del art 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio ne bis in idem Para el recurrente se conculca este principio cuando se condena por el delito de violencia habitual en el ámbito familiar y también por amenazas, siendo esta últimas las generadoras de la condena por el delito de violencia domestica Pues bien, ello no viene a resultar cierto, porque aunque la Sala de instancia en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto venga a decir que “la ocurrencia de estas amenazas y su reiteración es lo que precisamente genera el clima intimidatorio configurante del delito de violencia habitual”, el factum hace referencia, también, a agresiones físicas

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Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha venido a considerar que las distintas agresiones puntuales han de ser castigadas de forma independiente (SSTS 927/2000, de 24 de junio y 1161/2000, de 26 de junio) La STS nº 414/2003, de 24-3-2003, precisó que “el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica "De las lesiones", porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15-, y en el derecho a la seguridad - art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (En este sentido SS 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril)” Y la misma sentencia recordó que “los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia. El bien jurídico protegido, como se ha dicho, no es propiamente la integridad física de los agredidos. Si lo fuese no podrían sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y, además, la violencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio non bis in idem. El bien jurídico protegido es la pacífica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra la relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática (Sª 20/2001, de 22 de enero)” Por su parte, la STS de 14-5-2004, nº 645/2004 reiteró que “no cabe hablar de ninguna vulneración del principio non bis in idem, por la posible duplicidad de sanciones por unos mismos hechos, por la sencilla razón de que el propio precepto legal, cuya infracción se denuncia, prevé expresamente que la sanción correspondiente a la conducta descrita en el mismo se impondrá, "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare" (v. la redacción originaria del art. 153 C Penal), "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica" (v. la redacción del citado artículo según la reforma operada en el mismo por la LO 14/1999, de 9 de junio, "con independencia de que (...) los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores" (v. art. 173.3 del C Penal, según el texto reformado por la LO 11/2003). Existen dos bienes jurídicos claramente diferenciados (la paz familiar y la integridad moral de la persona, de un lado, y la integridad física y psíquica de la persona, por otro). Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor, no existe, por tanto, infracción del principio "nos bis in idem" (v. STS de 9 de julio de 2001)” Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado

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Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se formula el motivo por infracción de precepto constitucional , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 24.2 CE habiéndose quebrantado el principio acusatorio al imponerse penas no solicitadas por la acusación Estas penas son las de prohibición durante tres años de aproximación a menos de 500 metros de la denunciante y de sus hijas; de acudir a la casa de la primera; y de comunicarse con cualquiera de ellas A pesar de la ubicación sistemática del artículo 57 del Código Penal vigente -recuerda la STS de 11-3-2004, nº 369/2004- se mantiene abierta la discusión doctrinal sobre su verdadera naturaleza. El debate es antiguo y existe una jurisprudencia inicial, entre la que podemos citar la sentencia de 2 de marzo de 1969, en la que se sostiene que la indeterminación de su extensión exigía buscar si existía homologación con alguna otra medida o pena que figuraba en el Código entonces vigente. En dicha resolución se viene a señalar que, la imposibilidad de volver al lugar en que se haya cometido el delito, por un tiempo que entonces era indeterminado, equipara dicho acuerdo a una verdadera pena de destierro, debido a la indeterminación que se derivaba del antiguo artículo 67, que permitía graduar dicha medida a criterio del tribunal, según la índole del delito También se ha estimado que tenía un carácter híbrido entre la pena y la medida de seguridad (SSTS de 22-3-69 y 20-10-76), y que nos encontrábamos ante una pena accesoria, que sólo se podía imponer a personas declaradas previamente culpables (Cfr. STS de 16-5-2003, nº 701/2003) Otros sectores doctrinales consideraron que la existencia de una medida de seguridad, equiparable a las que se toman en otros casos, como los previstos en el artículo 105 del vigente Código Penal Realmente, el Código Penal actual incluye estas penas entre las privativas de derechos en la enumeración del art. 39 f), y al definir su contenido en el art. 48, pero al mismo tiempo las encuadra en las penas accesorias, pues a ello se dedica la Sección que comprende los arts. 54 a 57. Ante ello se ha concluido que se trata de penas accesorias especiales o impropias, tanto más cuando se comprueba que no se prevé que otras penas las lleven consigo, sino los delitos que se enumeran en el art. 57; cuando su duración no se vincula a la pena principal -frente a la norma general del art. 33.6-; y cuando no resulta tampoco aplicable el art. 79 CP En esta línea, la STS de 31-10-2003, nº 1426/2003, aclara que “en realidad, la pena cuestionada no es una pena accesoria propiamente dicha, cuya imposición debe ser automática como consecuencia de la imposición de la correspondiente pena principal (v. arts. 54 a 56 C. Penal), de modo que, en principio, debe haber sido pedida por alguna de las partes acusadoras” En el caso que estamos examinando la sentencia de instancia (f.j octavo), sin duda con la mejor voluntad, argumenta que “debe garantizarse que al menos durante algún tiempo, después de salir de prisión, no pueda el procesado repetir la situación descrita y evitar así situaciones desafortunadamente frecuentes... por lo que de conformidad con el art. 57 CP, se acuerdan como penas accesorias...”. Ahora bien -como apunta el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo - tras las correspondientes

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penas de prisión la acusación pública (y única) se limitó a pedir la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin interesar la aplicación de las de referencia Tiene razón, por tanto, el recurrente y el motivo ha de ser estimado Cuarto.- En último lugar el motivo aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida de los art. 153 CP no habiéndose acreditado la “habitualidad” que es elemento esencial del tipo La STS de 24-3-2003, nº 414/2003, ha advertido que el adverbio “habitualmente” fue introducido por la LO 3/1989 de 21 de junio, con el nuevo tipo penal del art. 42.5 del CP de 1973, antecedente del actual art 153 del CP vigente de 1995 Esta Sala interpretó, a partir de entonces, que el comportamiento habitual era uno de los elementos vertebradores del tipo penal, y estimó, en la sentencia de 17 de abril de 1997, que la repetición de actos constitutivos de faltas, individualmente considerados, constituían delito al producirse de modo habitual LO 14/1999 de 9 de junio, modificó el art. 153 del CP para robustecer la protección a las víctimas, incorporando la violencia psíquica y añadió un nuevo párrafo que proporciona una definición de la habitualidad en el que se establece que: “Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores” La habitualidad se vertebra así alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica, viene a constituirse en el elemento configurador del tipo y aparece definida por la concurrencia de los elementos citados, que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza, en cada caso, sobre su concurrencia o no; por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada Reiteradamente ha precisado esta Sala que al concepto de habitualidad, considerado como elemento valorativo en el art. 153 no le afecta la definición legal del art. 94 CP que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad (entre otras, STS 662/02, de 18 de abril) Esta Sala ha dicho (SSTS de 11-3-2003, nº 355/2003; 927/2000, de 24 de junio y 1161/2000, de 26 de junio) que “la autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, -se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas-, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la

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situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/99 de 9 de junio, siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquellas hayan quedado prescritas A la luz de la anterior doctrina es fácil constatar que en la narración de los hechos probados se dan los elementos que integran la tipicidad del art. 153 CP, correctamente razonados en los fundamentos segundo a cuarto de la sentencia impugnada. Así, consta en el factum que “ya en el año 1994 la convivencia familiar se deterioró recibiendo la denunciante agresiones físicas y amenazas en las que incluso se utilizaba un cuchillo y le manifestaba que la iba a matar, teniendo que refugiarse amenazada en el cuarto de baño. Esta situación se prolongó hasta el año 1999, sin que A. se atreviese a denunciar esta situación por el miedo a su marido, su desconocimiento del idioma, la incertidumbre que le causaba el no tener permiso de residencia y porque confiaba que finalmente la situación se arreglaría. Es el 27 y 29 de junio de 1994 cuando por primera vez se atreve a denunciar las agresiones y amenazas ante la Guardia Civil en Llançá, sin que posteriormente compareciese a la ratificación de la denuncia. La referida situación se agrava en el transcurso de 1999 ...hasta que el día 12 de julio A. presenta la denuncia que da lugar a este sumario e ingresa en una casa de acogida junto con sus dos hijas menores” La pretensión de que ha sido indebidamente aplicado el art. 153 CP está irremisiblemente condenada al fracaso. No se observa que la Sala de instancia hubiere cometido error iuris en la subsunción efectuada en el tipo de referencia de los hechos declarados probados El motivo ha de ser desestimado Quinto.- La estimación parcial del recurso reporta para el recurrente que sean declaradas de oficio sus costas, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr III. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de D. R.M.A apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, contra la misma Sentencia, y en su virtud, casamos y anulamos tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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SEGUNDA SENTENCIA_ En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente _ SENTENCIA_ En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil cinco_ En la causa correspondiente al Sumario 1/2002 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona, fue dictada Sentencia el 14 de noviembre de 2003, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, que, condenó al acusado D. R.M.A. _ "PRIMERO... como autor responsable de UN DELITO DE VIOLENCIA HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR del artículo 153 y UN DELITO DE AMENAZAS del artículo 169.2º, ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de violencia habitual en el ámbito familiar y UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de amenazas. Como penas accesorias a los delitos de violencia habitual en el ámbito familiar y amenazas, se impone la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros a Dª A.M. y a sus hijas, la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con cualquiera de ellas, y la PROHIBICIÓN DE ACUDIR a la casa donde resida Dª A.M. y sus hijas, por un periodo de tiempo de tres años, y a que indemnice a Dª A.M. con la suma de 6.000 euros, con los intereses legales y con expresa imposición de las 2/3 partes de las costas causadas_ SEGUNDO.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado R.M.A. del DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL del artículo 182.1 del Código Penal"_ Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:_ I. ANTECEDENTES_ Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia rescindida_ II. FUNDAMENTOS DE DERECHO_ Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera_ En su virtud, debemos eliminar del pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia las penas de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dña.

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A.M. y a sus hijas, la prohibición de comunicarse con cualquiera de ellas, y la prohibición de acudir a la casa donde resida Dña. A.M. y sus hijas, por un periodo de tiempo de tres años, manteniendo el resto de sus pronunciamientos_ III. FALLO_ Que debemos eliminar del pronunciamiento condenatorio las penas de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dña. A.M. y a sus hijas, la prohibición de comunicarse con cualquiera de ellas, y la prohibición de acudir a la casa donde resida Dña. A.M. y sus hijas, por un periodo de tiempo de tres años, contenidas en la sentencia dictada con fecha 14 de noviembre de 2003, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, manteniendo el resto de sus pronunciamientos_ Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos _ PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

ENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO de 10 de marzo de
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2005. TIRANT ONLINE. Fecha: 10/03/2005 Marginal: 28079120012005100365 Jurisdicción: Penal Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO Origen: Tribunal Supremo Tipo Resolución: Sentencia Sala: Segunda Cabecera: ·Lesiones, detención ilegal y violencia física en el ámbito familiar. Coacusada, madre de la menor-víctima. Condición de garante. Suspensión de la patria potestad por el ejercicio de la tutela administrativa de la menor. Efectos. Guarda de hecho transitoria. Art. 11 C.P. Doctrina. Elementos. Detención ilegal: los hechos exceden del mero encubrimiento. Violencia doméstica. Doctrina.

Resumen

• Omisión del deber de impedir determinados delitos (Art. 450). Requisitos: Los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado -la omisión nunca es causal por definición- no ha evitado su producción, son los siguientes:

A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

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B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente (STS 320/05, 10-3, tol 622929). • Participación. Diferenciación entre la autoría y la complicidad: Como la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable (STS 320/05, 10-3, tol 622929). • Miedo insuperable: Aunque se apreció una limitación de las facultades intelectivas y volitivas de la acusada, consecuencia del diagnóstico pericial de retraso mental ligero y trastorno de la personalidad, este déficit no excluye que pudiera y debiera reaccionar ante una situación tan prolongada, intensa, grave, reiterada, cruel y dolorosa que sufría la hija de la acusada en defensa y protección de la misma, máxime cuando la acción que hubiera podido impedir el resultado era tan simple como sacar a la niña de la casa o denunciar los hechos a las autoridades que, sin duda, hubieran puesto inmediato fin a la barbarie realizada por el acusado, compañero sentimental de aquélla (STS 320/05, 10-3, tol ). • Se aprecia. Inacción de la acusada ante la grave violencia del compañero contra la hija de aquélla: Aunque a efectos dialécticos se entendiera que la patria potestad de la menor maltratada salvajemene no era ejercida por la acusada, sino por la institución pública en que estaba acogida, al ingresar aquélla temporalmente en un núcleo familiar integrado por su propia madre y el compañero sentimental de ésta, la acusada debía asumir inevitablemente la guarda de hecho y los deberes propios de cuidado y protección de ella derivados en aquellos períodos temporales en que -aparte del acusado- era la única persona que podía velar por la menor. Hay que afirmar enérgicamente que, como consecuencia de una guarda de hecho sobre la hija menor, a la que la recurrida no podía en modo alguno sustraerse, tenía la obligación legal de actuar para impedir que su compañero hiciese víctima a su propia hija de las criminales agresiones y maltratos por los que ha sido condenado y que, habiendo infringido dicha obligación de actuar, su omisión debe ser equiparada a la autoría en los términos del art. 11 para la producción del ilícito resultado y la perpetración del delito (STS 320/05, 10-3, tol 622929). • Detención ilegal. Atada del cuello: El coacusado mantuvo atada a la menor con una cuerda por el cuello, impidiendo que se sentara, o que anduviera, no la dejaba dormir y la golpeaba cuando lo intentaba. En concreto, el día 26 de agosto, la ató de la cintura y por los brazos, en el desván del inmueble que ocupaba, para que no pudiera sentarse ni dormir. En ningún caso, la dejaba salir del patio donde la tenía encerrada y donde fue encontrada (STS 320/05, 10-3, tol 622929).

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• Violencia doméstica habitual (Art. 173.2). Es un delito contra las relaciones familiares: No se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra las relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática (STS 20/02, 22-1; 320/05, 10-3, tol 622929). • El bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15- y en el derecho a la seguridad -art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (STS 662/02, 18-4; 1162/04, 15-10, tol 513628; 320/05, 10-3, tol 622929). • Habitualidad. Criterios definitorios: La definición legal de habitualidad se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior (STS 1750/03, 18; 261/05, 28-2, tol 633160; 320/05, 10-3, tol 622929). • Sin perjuicio de las penas por los concretos actos de violencia. No hay vulneración del principio non bis in idem: Existen dos bienes jurídicos claramente diferenciados (la paz familiar y la integridad moral de la persona, de un lado, y la integridad física y psíquica de la persona, por otro). Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor; no existe, por tanto, infracción del principio "nos bis in idem" (STS 645/04, 14-5; 320/05, 10-3, tol 622929). • Participación. Comisión por omisión: La posibilidad de cometer el delito de violencia doméstica por omisión es palmaria (STS 320/05, 10-3, tol 622929).

Texto

Encabezamiento

Número de Resolución: 320/2005

Número de Recurso: 352/2004

Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cinco.

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En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Bruno y Lucía , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, que les condenó por delito de lesiones en concurso real con un delito de detención ilegal y por un delito de violencia física habitual en el ámbito familiar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sra./Sr. Martínez Bueno y Plasencia Baltes, siendo parte recurrida la Acusación Particular Junta de Extremadura. Antecedentes de Hecho

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Trujillo incoó procedimiento abreviado con el nº 8 de 2.003 contra Bruno y Lucía , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, que con fecha 12 de febrero de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado, Bruno , mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , con antecedentes penales no computables en esta causa, convivía en situación análoga al matrimonio con la también acusada Lucía , mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , de la que no constan antecedentes penales, fruto de cuya relación nació un niño el día 6 de abril de 2.002 el cual convivía con la pareja en el domicilio que habitaban en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de Miajadas (Cáceres). La acusada, Lucía , era madre de otros tres hijos de una relación anterior, María Consuelo , Leonardo y Matías , los cuales se encontraban tutelados por la Junta de Extremadura e internados en el centro de Menores de Valcorchero en Plasencia por Resolución de 2 de febrero de 2.000. El día 15 de agosto de 2.002, los menores, María Consuelo y Leonardo , se trasladaron a Miajadas para pasar un permiso de convivencia con los acusados en el domicilio de los mismos. En fechas no determinadas, pero en todo caso concretadas entre los días 15 y 30 de agosto de 2.002, el acusado, Bruno , comenzó a propinar golpes a la menor María Consuelo con diversos objetos, tanto contundentes como finos, capaces de producir excoriaciones, así como con los puños, propinándole patadas, arrojándola contra las paredes y el suelo, actuando en todo caso de forma contundente de manera que a la niña, que entonces contaba con diez años de edad, se le produjeron hematomas en la cara, tumefacción en la pirámide nasal con fisura de huesos propios, hematomas, excoriaciones y heridas en los miembros superiores con una epifisiolisis tipo II mínimamente desplazada en la muñeca izquierda y una fractura metafisiaria en tallo verde de la muñeca derecha, sin que se haya podido determinar si las fracturas se produjeron el mismo día o en fechas próximas. Además, la menor presentaba en los pies quemaduras producidas por cigarrillo, así como por otras partes del cuerpo. Tales lesiones se ocasionaron en distintos días pero de forma continuada, llegando los hematomas a cubrir el 80% de la superficie corporal de la menor. Cuando el Director y un Educador del Centro de Menores de Valcorchero se personaron en el domicilio donde se encontraba la menor y la recogieron se encontraba deshidratada al llevar varios días sin haber ingerido alimentos o bebida alguna. El acusado, Bruno , mantuvo atada a la menor con una cuerda por el cuello, impidiendo que se sentara, o que anduviera, no la dejaba dormir y la golpeaba cuando lo intentaba. En concreto, el día 26 de agosto, la ató de la cintura y por los brazos, en el desván del inmueble que ocupaba, para que no pudiera sentarse ni dormir.

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En ningún caso, la dejaba salir del patio donde la tenía encerrada y donde fue encontrada el día 30 de agosto de 2.002. Todas las agresiones fueron realizadas por el acusado, Bruno , sin que la madre de la menor, la también acusada Lucía , hiciera nada por impedirlo, conociendo el sufrimiento de la hija, sin formular denuncia, evitar las agresiones ni abandonar el domicilio junto con sus hijos. La acusada, Lucía , tiene reconocido por la Junta de Extremadura un grado de minusvalía del 67%, que supone un grado de discapacidad global del 53%, por retraso mental ligero, alteración de la conducta por trastorno de la personalidad y limitación funcional en miembro superior izquierdo de etiología iatrogénica. Padece una alteración del desarrollo de la inteligencia consistente en un retraso mental ligero, con disartria evidente y trastorno de la personalidad, circunstancia que la hace ser más manipulable o sugestionable que una persona de su edad con un desarrollo normalizado y, en cuanto al grado de desenvolvimiento, lo hace con limitaciones marcadas por sus alteraciones, limitaciones que se ven aumentadas ante situaciones de tensión, amenaza o peligro, por no poder responder de la misma forma que lo haría una persona en condiciones normales, lo que influyó de manera importante en su comportamiento. La menor, María Consuelo , precisó para curar de las lesiones padecidas, además de la primera asistencia facultativa (consistente en estudio y diagnóstico de las mismas), tratamiento médico posterior consistente en inmovilización mediante yeso de ambas fracturas, habiendo curado en fecha 20 de septiembre de 2.002, encontrándose incapacitada para la realización de sus ocupaciones habituales durante treinta y seis días, de los cuales seis lo fueron de ingresos hospitalarios. En el momento de la emisión del Informe de Sanidad Médico Forense, presentaba un síndrome de estrés prostraumático, que deberá ser valorado posteriormente a los efectos de su consideración o no como secuela.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Primero.- Que debemos condenar y condenamos a los acuados, Bruno y Lucía , como autores criminalmente responsables, el primero en autoría directa y, la segunda, en comisión por omisión, de un delito de lesiones, en concurso real con un delito de detención ilegal y, asimismo, de un delito de violencia física habitual en el ámbito familiar, en concurso real con los dos anteriores, -todos ellos ya definidos-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero de los acusados y concurriendo la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica en la segunda, a las siguientes penas: A Bruno : cuatro años y seis meses de prisión -por el delito de lesiones-, dos años y seis meses de prisión -por el delito de violencia física habitual en el ámbito familiar- y cinco años y seis meses de prisión -por el delito de detención ilegal-, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de la mitad de las costas de este Procedimiento, incluidas las ocasionadas por la intervención de la Acusación Particular. A Lucía : siete meses de prisión -por el delito de lesiones-, dos meses de prisión, que se sustituye por ministerio de la ley por la pena de dieciseis arrestos de fin de semana -por el delito de violencia física habitual en el ámbito familiar- y un año y dos meses de prisión -por el delito de detención ilegal-, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto de las penas de prisión, y al abono del resto de las costas del Procedimiento, incluidas las ocasionadas por la intervención de la Acusación Particular. Asimismo, se prohíbe a los acusados, Bruno y Lucía , aproximarse a la menor, María Consuelo , a menos de 1.000 metros de distancia y de comunicarse con ella por cualquier medio por el período de tiempo de cinco años. No ha lugar a decretar

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en este procedimiento la privación a Lucía de la patria potestad sobre su hija menor, María Consuelo . Para el cumplimiento de las penas de prisión, les serán de abono a los acusados el tiempo de detención y de prisión preventiva, en sus respectivos casos, sufridos durante la sustanciación de esta causa. Segundo.- Bruno y Lucía indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la menor, María Consuelo , en la cantidad de seis mil euros (6.000 euros) por las lesiones sufridas, más sus intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas psíquicas que pudieran haberle dejado y que no pudieron evaluarse cuando se emitió el Informe Médico Forense de Sanidad. Al encontrarse la menor tutelada por la Junta de Extremadura, las referidas cantidades se ingresarán en una cuenta bancaria a su nombre, de la que podrá disponer la menor cuando alcance la mayoría de edad y que será administrada por la Junta de Extremadura.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los acusados Bruno y Lucía , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Bruno , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, art. 849.1 y 849.2 L.E.Cr., y conjuntamente el art. 5.4 L.O.P.J., por estimar que se ha vulnerado el art. 24.2 en el apartado relativo a la presunción de inocencia al haber exigido error en la apreciación de la prueba testifical practicada.

II.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Lucía , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849.2 L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de las pruebas, según se desprende de la documental obrante en autos y que muestra la equivocación del Tribunal de instancia, no desvirtuada por otras pruebas practicadas; Segundo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 11 del C.P., que regula la figura de la comisión por omisión, así como por inaplicación del art. 450 del C.P. que tipifica el delito por comisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución; Tercero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de preceptos sustantivos, en concreto por aplicación indebida del art. 147 en relación con el art. 148.2 y 3 del C.P. que tipifica el delito de lesiones; Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por la aplicación indebida del art. 163.1º del C.P., que tipifica el delito de detención ilegal; Quinto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 153 del C.P. que tipifica el delito de violencia física habitual en el ámbito familiar; Sexto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por inaplicación de la eximente del art. 20.6 del C.P. que admite la exención de responsabilidad penal por miedo insuperable.

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5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruido el Letrado de la Junta de Extremadura, oponiéndose a los recursos de casación interpuestos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de marzo de 2.005. Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- La A.P. de Cáceres condenó a los acusados Bruno y Lucía , como autores criminalmente responsables, el primero en autoría directa y la segunda en comisión por omisión, de un delito de lesiones en concurso real con un delito de detención ilegal y de un delito de violencia física en el ámbito familiar en concurso real con los dos ilícitos anteriores habiendo apreciado la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica en la acusada.

Ninguno de los dos acusados cuestiona en sus respectivos recursos de casación la calificación jurídica de los Hechos declarados Probados, formulando sus censuras en relación con aspectos ajenos a la subsunción de los mismos en los tipos penales aplicados por el Tribunal a quo, que pasamos de seguido a examinar.

RECURSO DE Bruno

SEGUNDO.- Articula un único motivo casacional al amparo del art. 849.1º y 2º L.E.Cr., alegando en una confusa exposición la vulneración del principio de presunción de inocencia "al haber existido error en la apreciación de la prueba testifical" y que, además, "se ha incurrido en error iuris" que no se especifica ni se argumenta.

En realidad, todo el desarrollo del motivo se dedica a valorar desde su personal e interesada posición de parte las pruebas practicadas en el Juicio Oral, lo que ya encierra un manifiesto contrasentido y una inaceptable infracción al pretender sustituir por la suya propia la valoración del elenco probatorio que, como es bien sabido, es competencia del Tribunal sentenciador, de suerte que la invocación del derecho constitucional cuya vulneración se denuncia, únicamente permite al recurrente bien impugnar la validez y legitimidad de las pruebas en las que el juzgador fundamenta la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación que en los mismos tuvo el acusado, o bien, la valoración de dicho material probatorio cuando éste resulte manifiestamente irracional, arbitrario o simplemente absurdo, lo que en modo alguno acaece en el caso actual, en el que el juzgador de instancia cimenta su pronunciamiento de culpabilidad del acusado -entendido el término en el sentido anglosajón de autoría de los hechos de que fue víctima la menor, hija de su compañera sentimental, que se relatan en la narración histórica- en una pluralidad de pruebas testificales, documentales y periciales intachables en su práctica y en la

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racionalidad de su valoración atendido el contenido de las mismas, que se individualizan y analizan en los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero, Cuarto y Sexto de la sentencia recurrida y que constituyen sin duda alguna un arsenal probatorio de cargo que destruye la presunción de inocencia del hoy recurrente. El motivo debe ser desestimado. RECURSO DE Lucía TERCERO.- Comienza su recurso la coacusada formulando un motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr. Sostiene la recurrente que el documento que señala como soporte de la censura casacional -parte de lesiones obrante al folio 20 que indica las lesiones apreciadas a la recurrente- evidenciaría que, en combinación con el retraso mental ligero y trastorno de la personalidad que la Sala a quo reconoce a la coacusada, ésta habría sufrido "una situación de auténtico terror y pavor que le producen las extorsiones y graves amenazas de muerte proferidas por el acusado", que justificaría la actitud omisiva o pasiva de la recurrente ante la conducta de su compañero con su hija, de diez años. En otras palabras, más llanas, que la coacusada se encontraba en estado de miedo insuperable, como se postula en el motivo Sexto del recurso. El motivo debe ser desestimado. El éxito casacional de un motivo por error de hecho como el presente está supeditado a la concurrencia de una serie de requisitos, entre los que deben destacarse, por lo que al supuesto presente concierne, que el documento en cuestión, por su mera y simple literalidad y sin requerir el complemento de otros elementos probatorios, acredite de manera indubitada, palmaria, definitiva e irrefutable el dato que el Tribunal ha omitido en el relato fáctico. Pues bien, el documento invocado en el motivo y que constituye el único y exclusivo fundamento del reproche es un parte médico de lesiones que describe dos contusiones que presenta la ahora recurrente que ésta manifiesta le fueron causadas el 30.08.2002 sin siquiera consignar que fuera el acusado el autor de las mismas.

De acuerdo con las exigencias doctrinales consignadas, resulta patente la falta absoluta de literosuficiencia del documento señalado para acreditar por sí solo que la coacusada estuviera sometida a un estado psíquico de miedo insuperable que bloqueara toda capacidad de actuación en defensa y auxilio de su hija ante los aberrantes sevicias y tormentos que el coacusado le infligía, máxime teniendo en cuenta que tan crueles acciones se venían prodigando desde que los menores llegaron al domicilio de los acusados, quince días antes de producirse las lesiones que se citan en el parte médico, sin que la ahora recurrente opusiera alguna clase de resistencia ni demandara ayuda para poner fin a tan bárbara situación.

El documento aportado no evidencia el error de hecho que se atribuye al Tribunal a quo y, por ello, el mtoivo debe ser desestimado.

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CUARTO.- El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de preceptos penales de caráter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 11 del C.P., que regula la figura de la comisión por omisión, así como por inaplicación del art. 450 del C.P. que tipifica el delito por omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución.

En apoyo de esta censura se alega que el art. 11 del C.P. aplicado por la Sala sentenciadora, lo es desde la adjudicación a la acusada de una posición garante respecto de la menor, y ciertamente, desde el estricto punto de vista legal, tal posición no la ostenta la madre acusada, toda vez que es la Junta de Extremadura a través de sus Centros de Menores -en este caso el de Valcorchero- quien la tiene reconocida y asumida legalmente. Subraya el motivo que, como viene reconociendo la doctrina científica, debe concurrir una específica obligación legal o contractual de actuar como garante, y dicha posición tiene carácter taxativo de forma que el tenor literal del precepto no admite otras posibles fuentes que generen formal o materialmente posiciones específicas de garantía, con el fin de establecer el juicio de equivalencia entre la conducta omisiva y la causación del resultado. Añade el recurrente que de la comisión por omisión quedan excluidas las obligaciones de naturaleza moral, de suerte que el art. 11 C.P. requiere para su aplicación la verificación de una posición de garante con específicos deberes de actuar establecidos por el Ordenamiento Jurídico, situación que no asume la acusada a quien únicamente se le exige una obligación "general y natural que como madre biológica le atañe cuando recibe en su domicilio a la menor, y del incumplimiento de sus deberes respecto de la pequeña que se le confía, no puede derivarse otra responsabilidad que la de castigar su inactividad -omisión propia- en los términos prevenidos en el art. 450 del C. Penal, pero nunca basando dicha inactividad en una posición de garante de la que se le ha privado por conducto reglamentario". Para la resolución de este reproche casacional debemos señalar, en primer lugar que, efectivamente, el "factum" de la sentencia recurrida nos dice que la víctima (y otros dos hermanos menores) "se encontraban tutelados por la Junta de Extremadura e internados en el Centro de Menores de Valcorchero de Plasencia por Resolución de 2 de febrero de 2.000". Este dato fáctico se corresponde con el contenido de la citada disposición administrativa (Folios 61 a 63) que, constatando la situación de desamparo de los menores en el domicilio familiar, y con invocación de las disposiciones de la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, resuelve "asumir la Tutela Administrativa" de la víctima y sus hermanos. Esta resolución tiene sustancial incidencia en el art. 154 C.c., que impone a los padres el deber de cuidar y velar por los hijos menores derivado de la patria potestad de aquéllos, patria potestad que es la fuente legal de dichas obligaciones y que atribuye a los padres la cualidad de garantes de la seguridad de sus hijos. Ahora bien, lo cierto es que la citada L.O. de Protección Jurídica del Menor, modificó, entre otros muchos, el art. 172 C.c., que establece que "La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal".

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Y seguidamente establece que "la asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria". A la luz de estos preceptos, una primera aproximación al problema permitiría considerar que la acusada no ejercía los derechos y deberes propios de la patria potestad cuando se ejecutaron los hechos, en tanto que esa fuente de obligaciones de cuidado y vigilancia de los hijos se encontraba en suspenso por disposición legal mientras éstos se encontraban tutelados, de hecho y de derecho, por las Instituciones Públicas competentes. Pero esto no significa que la acusada se hubiera eximido de su condición de garante al menos en aquellos períodos de tiempo en que los menores vivían en el domicilio de aquélla, saliendo transitoriamente de la esfera de protección que los brindaba la Junta de Andalucía como tutor legal, para ingresar en el marco de protección y cuidado a que estaba obligada la acusada durante el tiempo de convivencia de sus hijos menores en su domicilio puesto que en tales circunstancias, la suspensión de la patria potestad, de que en ningún caso se había privado a la acusada, sino que solamente se había interrumpido, volvía a recaer sobre la madre de la menor en aquellos períodos de tiempo en los que la tutela pública de guarda y custodia no podía ser efectivamente ejercida, y en esos supuestos de vacaciones o visitas temporales quedaba alzada la suspensión de la patria potestad de la madre, que ésta recobraba con todos los deberes inherentes a la misma. Por otra parte, y como complemento de lo expuesto, debemos subrayar que la ley no hace nacer derechos y obligaciones sólo de las instituciones sino también, en determinados casos, de situaciones de hecho. La no infrecuente referencia legal a consecuencias jurídicas derivadas de una relación de afectividad análoga a la conyugal es buena prueba de ello e igualmente lo es -con especial importancia para la resolución de la cuestión que nos ha sido sometida- la mención de la guarda de hecho que encontramos en los arts. 303, 304 y 306 CC y en los arts. 153 y 192 CP. Concretamente, el art. 303 CC autoriza a la Autoridad judicial que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho a "requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas". El hecho de que el juez pueda requerir al guardador de hecho a que le informe de su actuación y la facultad que se concede al primero de establecer medidas de control y vigilancia, indican claramente la existencia de obligaciones en el guardador de hecho con respecto al menor o incapaz encomendado a su guarda. La decidida voluntad del legislador de que un menor o incapaz no quede jamás absolutamente desprotegido le ha llevado a deducir obligaciones, que no pueden ser sino de protección y cuidado y que son rigurosamente legales, de las situaciones de guarda de hecho, sin que lógicamente las mismas requieran, para nacer y producir sus efectos, formalidad ni mandato expreso alguno. En el caso presente, aunque a efectos dialécticos se entendiera que la patria potestad de la menor maltratada salvajemene no era ejercida por la acusada, según lo expuesto, al ingresar aquélla temporalmente en un núcleo familiar integrado por su propia madre y el compañero sentimental de ésta, la acusada debía asumir inevitablemente la guarda de hecho y los deberes propios de cuidado y protección de ella derivados en aquellos períodos temporales en que -aparte del acusado- era la única persona que podía velar por la menor.

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Reiterando el criterio mantenido en un supuesto muy similar, examinado en la STS de 9 de octubre de 2.000, hay que afirmar enérgicamente que, como consecuencia de una guarda de hecho sobre la hija menor, a la que la recurrida no podía en modo alguno sustraerse, tenía la obligación legal de actuar para impedir que su compañero hiciese víctima a su propia hija de las criminales agresiones y maltratos por los que ha sido condenado y que, habiendo infringido dicha obligación de actuar, su omisión debe ser equiparada a la autoría en los términos del art. 11 C.P. para la producción del ilícito resultado y la perpetración del delito. El motivo debe ser desestimado. QUINTO.- El siguiente motivo, articulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la aplicación indebida del art. 147 y 148.2 y 3 C.P. Nos dice el recurrente que si bien el delito de lesiones admite como conducta tipificable la falta de acción impeditiva y, por tanto, los medios omisivos como elementos causantes del delito, se requiere para ello las condiciones exigidas en el art. 11 C.P., de los que, según señala el motivo, estarían ausente en el caso presente, algunas de ellas. En primer lugar, la situación de garante de la acusada, que ya ha quedado rechazada en el motivo precedente. Señala que tampoco concurren la capacidad de la acusada de realizar voluntariamente la acción que hubiera podido evitar la producción del resultado, y la causalidad hipotética de la acción omitida respecto a la evitación del resultado. Respecto del primer requisito alega la falta de capacidad de la acusada para adoptar decisiones que pudieran evitar los resultados lesivos hacia su hija, subrayando que "su voluntad permaneció totalmente anulada ...." por el miedo insuperable en que se hallaba sumida por la situación de amenazas contra su vida y la de los otros hijos menores causada por el autor material "de tan horrendas lesiones". Y, en relación con el segundo, expone que tampoco concurre el requisito de la causalidad de la conducta omitida y la evitación del resultado, ya que no hay garantías penales de que con la acción omitida se hubieran evitado las lesiones ni siquiera se hubiera dificultado su producción. De acuerdo con la doctrina científica y jurisprudencial los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado -la omisión nunca es causal por definición- no ha evitado su producción, son los siguientes: A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación. Ahora bien, como la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la indicada relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado.

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Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Como hemos visto, el recurrente cuestiona los elementos marcados con las letras B) y D). En relación con este último, el motivo anuda su inexistencia a la situación de miedo insuperable de la acusada que produjo en ésta una "anulación total de su voluntad" para reaccionar, generado por las amenazas contra la vida de la madre de la víctima y sus otros hermanos menores. Sin embargo ni esa supuesta situación de miedo insuperable aparece en la declaración de hechos probados, ni tampoco las amenazas a que se alude en el motivo han quedado acreditadas por la vía del error de hecho, por lo que la tesis carece de todo fundamento y debe ser rechazada. Es cierto que el Tribunal de instancia apreció una limitación de las facultades intelectivas y volitivas de la acusada, consecuencia del diagnóstico pericial de retraso mental ligero y trastorno de la personalidad, pero también se subraya que este déficit no excluye que pudiera y debiera reaccionar ante una situación tan prolongada, intensa, grave, reiterada, cruel y dolorosa que sufría la hija de la acusada en defensa y protección de la misma, máxime -añadimos- cuando la acción que hubiera podido impedir el resultado era tan simple como sacar a la niña de la casa o denunciar los hechos a las autoridades que, sin duda, hubieran puesto inmediato fin a la barbarie realizada por el acusado. Y, en relación al otro elemento, no tenemos duda de su concurrencia porque la conducta omisiva reviste eficacia causal respecto al resultado lesivo producido, precisamente porque las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos permiten formular un juicio de certeza, o de probabilidad próxima a la certeza, de la eficacia impeditiva que hubiese tenido una actuación de la acusada. El motivo debe ser desestimado. SEXTO.- También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se alega indebida aplicación del art. 163.1º C.P. que tipifica el delito de detención ilegal, ya que, según el motivo, este ilícito debería quedar subsumido en el delito de lesiones, que se disimularía mediante la ocultación de la víctima, de suerte -se afirma- que la privación de libertad de movimientos de la menor no tenía otra finalidad que la de encubrir las lesiones producidas a ésta. La censura carece de todo fundamento y debe ser desestimada. La sentencia recurrida sigue el criterio definido reiteradamente por esta Sala, según el cual con este delito se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de un lugar a otro según su

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voluntad y se restringe de forma ostensible su posibilidad de deambulación, poniendo una traba a su libertad en este aspecto de la proyección física sobre el mundo exterior. Y esta acción se realiza tanto encerrando al sujeto pasivo dentro de los límites espaciales que marcan las dimensiones de lo largo, lo ancho y lo alto, como inmovilizándolo mediante fuerza o intimidación o compeliéndole por los mismos procedimientos a acompañar al sujeto activo al lugar que a éste se le antojare. De cualquiera de estas formas se integra la acción típica de la detención ilegal siempre que el sujeto pasivo quede efectivamente privado del derecho de moverse y desplazarse adonde quisiere. Se entiende generalmente que este delito exige, desde el punto de vista de su tipicidad subjetiva, que el autor actúe con dolo directo, esto es, con la finalidad primordial de privar a la víctima de su libertad deambulatoria, pero cabe que a tal intención se sobreponga una motivación última que no borrraría la índole directa del dolo. Desde esta base doctrinal debe analizarse el relato de Hechos Probados, en el que se deja constancia de que el coacusado mantuvo atada a la menor con una cuerda por el cuello, impidiendo que se sentara, o que anduviera, no la dejaba dormir y la golpeaba cuando lo intentaba. En concreto, el día 26 de agosto, la ató de la cintura y por los brazos, en el desván del inmueble que ocupaba, para que no pudiera sentarse ni dormir. En ningún caso, la dejaba salir del patio donde la tenía encerrada y donde fue encontrada el día 30 de agosto de 2.003. Pretender integrar esta conducta en un mero encubrimiento de las lesiones sufridas es ilusorio, toda vez que los hechos exceden con creces de una simple finalidad de ocultación de las brutales agresiones de que fue víctima la menor y evidencian un propósito decidido de atormentar también a la niña impidiéndole en ocasiones hasta los menores movimientos. Siendo el delito de detención ilegal de carácter instantáneo que se consuma en el mismo momento en que se impide ilícitamente la libertad de movimientos de la víctima, bastaría el episodio del desván para entender cometido el delito, episodio que por las circunstancias en que se produjo no permite ni siquiera pensar que se hubiera llevado a cabo con propósito de encubrir las lesiones de la víctima. SEPTIMO.- Por la misma vía impugnativa se denuncia ahora la aplicación indebida del art. 153 C.P. que tipifica el delito de violencia física habitual en el ámbito familiar. El reproche se sustenta en la alegación de que la coacusada no ejecutó acto alguno de violencia, sino que fueron obra exclusiva del coacusado, y concluye afirmando que el art. 153 C.P. sólo es susceptible de imputación al causante directo de los maltratos. El motivo debe ser desestimado. La posibilidad de cometer el delito de violencia doméstica por omisión es palmaria (entre otras, SS.T.S. de 20 de diciembre de 1.996 y 26 de junio de 2.000). Por lo demás, la coexistencia autónoma entre el delito de lesiones y el tipificado en el art. 153 C.P. está admitida también por este Tribunal Supremo, atendiendo, sobre todo, a los distintos bienes jurídicos tutelados, como así se declara en la STS de 24 de marzo de 2.003 invocada por la recurrida, ya que "el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995.

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Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica "De las lesiones", porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art 15-, y en el derecho a la seguridad -art 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (En este sentido SS 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril). Los concretos actos de violencia sólo tiene el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia. El bien jurídico protegido, como se ha dicho, no es propiamente la integridad física de los agredidos. Si lo fuese no podrían sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y, además, la violencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio non bis in idem. El bien jurídico protegido es la pacífica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra la relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática. (S. 20/2001 de 22 de enero). El adverbio "habitualmente" fue introducido por la LO 3/1989 de 21 de junio, con el nuevo tipo penal del art. 42.5 del CP de 1973, antecedente del actual art. 153 del CP vigente de 1995. Esta Sala interpretó, a partir de entonces, que el comportamiento habitual era uno de los elementos vertebradoes del tipo penal, y estimó, en la sentencia de 17 de abril de 1997, que la repetición de actos constitutivos de faltas, individualmente considerados, constituían delito al producirse de modo habitual. La L.O. 14/1999 de 9 de junio, modificó el art. 153 del CP para robustecer la protección a las víctimas, incorporando la violencia psíquica y añadió un nuevo párrafo que proporciona una definición de la habitualidad en el que se establece que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores". La habitualidad se vertebra así alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica, viene a constituitse en el elemento configurador del tipo y aparece definida por la concurrencia de los elementos citados, que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza, en cada caso, sobre su concurrencia o no; por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada". OCTAVO.- Por último, y por el mismo cauce, el recurrente protesta por la inaplicación de la eximente del art. 20.6 C.P., que admite la exención de la responsabilidad penal por miedo insuperable. El motivo no puede prosperar una vez desestimado el que se formula por error de hecho sobre esta misma cuestión, por lo que, ausente de la narración fáctica todo dato que pueda constituir el presupuesto fáctico de la eximente postulada, la apreciación de ésta en vía casacional deviene imposible.

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Por otra parte, la sentencia aborda esta cuestión, exponiendo que la limitación de la acusada en su capacidad de reaccionar ante la situación en la que se encontraba la menor no resulta de un estado de temor ante las amenazas del otro acusado, sino de su condición psíquica, es decir, de una patología endógena derivada de su enfermedad; por eso, el estado de la acusada se anuda a la alteración psíquica que padece no a una sensación de miedo, razón por la cual se aplica la eximente incompleta de anomalía psíquica, por lo que rebaja en dos grados las penas correspondientes a los delitos cometidos, pero rechaza la de miedo insuperable señalando expresamente que la situación de temor que la acusada dijo haber sufrido, en absoluto aparece acreditada con la intensidad necesaria para bloquear su capacidad de reacción defensiva en auxilio de la niña a que venía obligada por su condición de garante, sino que únicamente quedó reducida por las deficiencas psíquicas a que ya se ha hecho mención. Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por los acusados Bruno y Lucía , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, de fecha 12 de febrero de 2.004 en causa seguida contra los mismos por delito de lesiones en concurso real con un delito de detención ilegal y por un delito de violencia física habitual en el ámbito familiar. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO de 29 de marzo de 2004. SERVICIO BOSCH ONLINE.

BDB TS 2154/2004

Fecha: 29 de marzo de 2004 Órgano: Tribunal Supremo Sala: Sala II de lo Penal, Sección 1 Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA Sentencia: 417 / 2004 Recurso: 118 / 2003 Rollo: 118 / 2003

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Resumen: Malos tratos y lesiones. Los hechos se producen tras la separación matrimonial. Estimación Parcial. Principio de presunción de inocencia. La convivencia como elemento del tipo. Relación sentimental estable. No se aprecia alcoholismo crónico como eximente completa. En la comisión de los hechos no tenía completamente anuladas sus facultades.

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), con fecha catorce de Noviembre de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito de malos tratos, un delito de lesiones y una falta de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Jesús Luis representado por el Procurador Don Carlos Delabat Fernández.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número cuarenta y tres de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4215/2001 contra Jesús Luis , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta, rollo 7/2002) que, con fecha catorce de Noviembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, como quiera que Carolina , con la que durante varios años mantuvo una relación sentimental estable, no quería continuar la misma debido a la conflictividad de sus relaciones por el problema de alcoholismo que le afectaba, realizó los siguientes hechos: 1º).- El día 5 de julio de 2001, cuando ella iba a entrar en su domicilio sito en C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Madrid, le cogió a la fuerza las llaves y la golpeó causándole eritema y erosiones en el cuello, hematomas en brazos y muslos, hematoma intraocular derecho y contusión en región lateral derecho, lesiones de las que tardó en curar 10 días con 1ª asistencia. 2º).- El día 7 de julio del mismo año, por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid (D. Previas nº 5458/2001) y con el fin de impedir que el acusado reiterara las continuas agresiones de que hacía objeto a Carolina , se adoptó una medida de alejamiento. Pese lo cual (y sin perjuicio de que se siga otro procedimiento por ello), sobre las 12'00 horas del día 10 de octubre de 2001, el acusado se volvió a acercar a Carolina cuando iba a entrar a su domicilio, y al tiempo que llamaba "puta y zorra" de nuevo la agredió golpeándole en la cara y causándole herida inciso-contusa en labio inferior, y pérdida de pieza dentaria superior, inciso izquierda, que requiere para su reposición, tratamiento odontológico.- El acusado, con dependencia alcohólica de doce años de evolución, ingresos psiquiátricos del 3 al 5-7-99 y del 12 al 14-1-00, realizó los hechos precedentemente mencionados, en el curso de los episodios de ideación auto-hetero-lesiva que sufría, en el contexto de intoxicaciones etílicas; lo que disminuía de modo importante, sin eliminar, la comprensión de ilicitud de los hechos y actuar conforme dicha comprensión.- Carolina , presentó, además, las siguientes denuncia, contra el acusado: a) El 2-7-1999, al haberse personado el 1-7-1999 en su domicilio insultándola y golpeándola por la relación que habían mantenido tiempo atrás (conoció de la denuncia el Juzgado de Instrucción nº 27, Juicio de Faltas nº 840/00, no constando como concluyó tal procedimiento).-

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b) El día 25-12-1999, al habérsele aproximado el día 24-12-1999 a su domicilio golpeándola, empujándola y rompiendo varios enseres de su domicilio (conoció de la denuncia el Juzgado de Instrucción nº 26, no constando como concluyó el procedimiento).- c) El día 31-3-2000, al haberse aproximado el acusado a su domicilio, y tras apoderarse de las llaves, la introdujo en su interior, donde la insultó y golpeó causándole lesiones (conoció de la denuncia el Juzgado de Instrucción nº 27 Juicio de Faltas nº 840/00 no constando como concluyó tal procedimiento.- d) El día 29-5-2000, denunció que cuando iba a entrar en su domicilio fue abordada por el acusado, quien la golpeó causándole contusión en hombro izquierdo (conoció de la denuncia el Juzgado de Instrucción nº 2, Juicio de Faltas nº 4215/01, en el que recayó sentencia absolutoria el 24-10-2000).- e) El día 12-7- 2000, al haberla abordado cuando iba a entrar en su domicilio y haberla golpeado causándole lesiones (conoció de la denuncia el Juzgado de Instrucción nº 11, Juicio de Faltas nº 1055/00 que archivó, el 13-9-2000, por renuncia de la perjudicada).- f) El día 1-10-2000, al haber sido objeto, en su propio domicilio, de amenazas, malos tratos y agresión sexual (conoció de la denuncia el Juzgado de Instrucción nº 19, D. Previas nº 6772/00 en las que se dictó auto de sobreseimiento provisional de fecha 25-10-2000).- g) Los días 25-3-2001 y 28-03-2001, al haberla abordado cuando trataba de entrar en su domicilio, golpeándola y causándole lesiones (conoció dela denuncia el Juzgado de Instrucción nº 26, Juicio de Faltas nº 435/01 que concluyó con sentencia de fecha 27-6- 2001, que condenaba a Jesús Luis , como autor de 2 faltas de lesiones, a un mes multa por cada falta).- h) El día 31-5-2001, al haberla abordado de nuevo cuando iba a entrar en su domicilio, y una vez en su interior, la golpeó y causó lesiones (conoció de la denuncia el Juzgado de Instrucción nº 43, Juicio de Faltas nº 910/01, no constando como concluyó el procedimiento).- i) El día 2-6-2001, al encontrarse con el acusado en la C/ Rincón de la Victoria nº 11, la insultó e increpó con que la iba a matar (conoció de la denuncia el Juzgado de Instrucción nº 30, Juicio de Faltas nº 708/01 que concluyó con Sentencia Absolutoria de fecha 9-10-01)." (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos habituales en el ámbito de relación sentimental estable, ya definido, con la concurrencia dela eximente incompleta de intoxicación alcohólica, a la pena de ciento veinte días de multa con una cuota diaria de 1.20 euros, ciento cuarenta y cuatro euros (144 e); a abonar en la cuenta de consignaciones dentro del mes siguiente a la firmeza de la sentencia y sujeta a responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas de multa impagadas.- Asimismo le condenamos como autor de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta, precedentemente mencionada, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones a la pena de arresto de tres fines de semana. Condenándole asimismo al pago de las costas procesales." (sic) Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley por la representación de Jesús Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

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1.- Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. 2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación indebida de los artículos 153 y 617 del Código Penal en relación el segundo con el artículo 20.2 del Código Penal. 3.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos contradictorios que obran en los Autos. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Marzo de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de malos tratos habituales del artículo 153; de un delito de lesiones causantes de deformidad del artículo 150, y de una falta de lesiones del artículo 617, con la concurrencia en todos ellos de la eximente incompleta de intoxicación alcohólica, a la pena, por el primer delito, de dos meses de prisión que se sustituye por 120 días de multa con una cuota de 1.20 euros; por el segundo delito, de nueve meses de prisión y por la falta de tres fines de semana de arresto. Autorizando el cumplimiento de la pena mediante la sumisión a tratamiento de deshabituación en centro adecuado. Contra la sentencia formaliza tres motivos de casación. En el primero alega la vulneración de la presunción de inocencia pues entiende que no ha habido prueba de cargo suficiente para acreditar la relación de causalidad entre la agresión y la pérdida de la pieza dentaria. La declaración de la propia perjudicada no es terminante y existen dos dictámenes forenses contradictorios sobre el particular, lo que introduce serias dudas que deben resolverse a favor del reo. El derecho a la presunción de inocencia está consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial. Cuando se alega en el proceso penal su vulneración, el Tribunal de casación debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

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En el caso actual, para considerar acreditado que la agresión efectuada por el recurrente sobre la persona de la víctima causó a ésta la pérdida de una pieza dental, el Tribunal, en un escueto razonamiento, ha tenido en cuenta la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, basada en los informes forenses que constan en autos, concretamente en el folio 55, en el que aparece el parte inicial de asistencia, y en el informe forense del folio 305. Es cierto que, como dice el recurrente, el informe forense emitido por el Dr. Jesús Carlos , folio 305, no es terminante en este sentido y refleja algunas dudas acerca de la relación entre la agresión y el resultado. Sin embargo, tal como consta en el acta, en el juicio oral compareció el médico que extendió el parte inicial de asistencia, ratificando su contenido. En dicho parte se vincula de forma clara la agresión sufrida por la víctima en esa fecha y la pérdida de la pieza dentaria, y no puede dejar de tenerse en cuenta que el mismo fue emitido tras el reconocimiento de la lesionada efectuado el mismo día en que ocurren los hechos, es decir, después de una observación directa de las lesiones realizada en el mismo día en que han sido causadas, mientras que el segundo, además de ser posterior en el tiempo en más de mes y medio, se basa exclusivamente en el examen del parte de lesiones. Ante dos dictámenes no coincidentes, el Tribunal ha optado por el contenido de uno de ellos, y después de lo antes dicho hemos de concluir que lo ha hecho de forma racional. El motivo se desestima. SEGUNDO.- En el segundo motivo, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 153 y del artículo 617 en relación este último con el artículo 20.2ª del Código Penal. Respecto del primero se afirma que no existía entre el condenado y la víctima una relación estable de afectividad, no habiendo convivido juntos nunca, lo que impide la aplicación del tipo. En cuanto al segundo entiende que el alcoholismo crónico desde hace al menos diez años debe llevar a la apreciación de la eximente completa en el momento de la aplicación del artículo 617. Afirma que los episodios violentos se cometieron estando en plena intoxicación etílica. El artículo 153 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, vigente al tiempo de cometerse los hechos enjuiciados, en lo que aquí interesa, sancionaba con la pena de prisión de seis meses a tres años a quien "habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad". La modificación operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de setiembre, dio nueva redacción al precepto, que pasó a ser el apartado dos del artículo 173, con el siguiente texto: "El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia". Las novedades respecto de la redacción anterior son la desaparición de la exigencia de estabilidad en la relación de afectividad análoga a la del cónyuge y la introducción del inciso "aun sin convivencia". La STS nº 927/2000, de 24 de junio, realiza un completo estudio del tipo, tanto en sus antecedentes como en su redacción vigente, y en ella se afirma que "es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15- y en el derecho a la seguridad -art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la

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política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39. Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no sólo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios. Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad; dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes. Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar". La doctrina contenida en la anterior sentencia ha sido recogida por otras posteriores, entre ellas, la STS nº 20/2001, de 22 de enero de 2002, y recientemente, la STS nº 805/2003, de 18 de junio. En estas resoluciones de la Sala se identifica el bien jurídico protegido con la paz familiar y con la dignidad de la persona en ese ámbito, concretamente, con su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno. La sentencia STS nº 1161/2000, de 26 de junio, destaca por su parte que "esta norma penal (art. 153 del CP/1995), ha sido creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno", en los mismos términos ya adelantados por la STS nº 1060/1996, de 20 de diciembre. En el mismo sentido, la STS nº 97/2003, de 28 de febrero, señalaba que el bien jurídico protegido por el delito del artículo 153 del Código Penal es "la protección de las normas de concordia y paz familiar en las relaciones internas de tan importante y primario grupo social". Y en la STS nº 414/2003, de 24 de marzo se dice que "el bien jurídico protegido es la pacífica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra la relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática". Por lo tanto, puede concluirse que al lado de la integridad o la salud física o psíquica que, como bien jurídico individual, se protege mediante los delitos de lesiones, en el delito de malos tratos habituales el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo. Esta consideración queda reforzada tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, que en el nuevo artículo 153 del Código Penal intensifica la protección de la salud o integridad física o psíquica frente a los ataques que tengan lugar en el seno de la familia, al tiempo que sitúa los malos tratos habituales en el artículo 173.2, entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, sancionándolos diferenciadamente de modo agravado respecto del tipo básico principalmente en atención a las características

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propias del ámbito familiar en el que se producen, aunque los límites del bien jurídico se hayan ampliado al no exigirse la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y al hacer una referencia expresa como posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. Plantea el recurrente si en el ámbito de las relaciones de pareja, el tipo, en la redacción vigente al cometer los hechos, exige la convivencia o si sería posible aplicar el precepto, como hace la sentencia, acreditando solamente la relación estable de afectividad, presente o pasada, sin necesidad de que esté unida a una convivencia efectiva. La redacción del tipo según la Ley de 1999, en el inciso antes trascrito, no hace mención expresa a este elemento, limitándose a exigir que el sujeto pasivo sea el cónyuge o persona unida de forma estable por análoga relación de afectividad. La exigencia de estabilidad incorpora un elemento de permanencia en la relación, pero tampoco supone necesariamente la convivencia. Es posible una relación de afectividad estable, por su persistencia temporal, sin que venga acompañada de la convivencia. Sin embargo, ante el silencio de la ley, existen otros argumentos que abonan la exigencia de una convivencia real, con unas u otras características, entre autor y víctima en estos casos. En primer lugar, el bien jurídico protegido, en la forma en que ha sido entendido por las resoluciones de esta Sala antes citadas anteriores a la última reforma, L.O. 11/2003, se refiere a la paz familiar y a otros valores, pero siempre dentro de ese ámbito. Y el requisito primero para la existencia de un núcleo familiar entre dos personas es la convivencia entre ellas, al menos en algún momento de la relación. En segundo lugar, la redacción del precepto da a entender que, en orden a la determinación de la relación de afectividad, la referencia se hace al matrimonio, pues aquella ha de ser análoga a la del cónyuge. Y es claro que el matrimonio se caracteriza, entre otras cosas, por la convivencia de los cónyuges, artículo 68 del Código Civil. Así ocurre tanto si la referencia se centra en la analogía con la relación entre cónyuges como si se hace respecto de la afectividad entre ellos, pues una y otra tienen como una de sus características la convivencia. En tercer lugar, en el inciso siguiente del precepto aplicado se menciona como posible sujeto pasivo del delito a "los hijos propios o del cónyuge o conviviente". Y en cuarto lugar, así lo indica la evolución legislativa del precepto. La Ley Orgánica 3/1989 introdujo en el Código Penal derogado una nueva redacción del artículo 425 en el que, en lo que aquí interesa, se sancionaba con la pena de arresto mayor a quien "habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad". En la interpretación de este artículo esta Sala entendió que uno de los elementos del tipo era la convivencia, habida cuenta de la referencia al cónyuge (STS nº 659/1995, de 11 de mayo). La previsión legal fue recogida en el Código de 1995 en el artículo 153 prácticamente con la misma redacción en este punto, pues se suprimió la referencia a "cualquier fin" y se añadió el requisito de que la relación de afectividad fuera estable. La Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, que modificó el Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, y con el propósito de mejorar tal protección, modificó el artículo 153 añadiendo al tipo los supuestos de violencia psíquica y aquellos otros en los que la relación matrimonial o de afectividad análoga hubiera existido, aunque al cometer el hecho hubiese ya cesado. La STS nº 927/2000, de 24 de junio, antes citada y reiterada luego en la STS nº 20/2002, de 22 de enero y en la STS nº 355/2003, de 11 de marzo, en relación a esta modificación legal, recogía la exigencia de la convivencia en los siguientes términos: "En relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de

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afectividad análoga, amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia «more uxorio» al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca a situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquélla". El propio legislador ha debido entender de esta forma el sentido de la regulación legal cuando en la modificación del Código Penal operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de setiembre, se le da una nueva redacción, antes transcrita, constituyendo el apartado segundo del artículo 173, en el marco de los delitos contra la integridad moral, en la que la relación de afectividad, presente o pasada, análoga a la del cónyuge no precisará del requisito de la convivencia para que sean sancionados con arreglo a este artículo los malos tratos habituales ejecutados dentro de su ámbito. El legislador ha entendido que, para una mejor y más amplia protección de las víctimas de estas conductas que preocupan seriamente por su reiteración y gravedad y que merecen un contundente reproche social por sus características, deben incluirse en el tipo los supuestos de malos tratos habituales también en situaciones de afectividad análoga a la existente entre cónyuges, aun en los casos en los que no exista convivencia entre ellos. Y para hacer efectiva tal opción ha procedido a la modificación del precepto, lo que indica que según su propia interpretación, tales conductas no quedaban incluidas en la redacción anterior del tipo. La introducción del inciso"aún sin convivencia", a pesar del silencio de la exposición de motivos sobre esta cuestión puntual, debe interpretarse de forma que lo que ahora, desde su entrada en vigor, no constituye un requisito del tipo, lo era con anterioridad a su exclusión expresa. La modificación provoca una ampliación en el bien jurídico protegido, pues ya no se trata solamente de la paz familiar o la dignidad de la persona en ese ámbito, sino también en el marco de relaciones análogas en su afectividad a las de los cónyuges, aunque no exista convivencia. La sentencia de instancia se limita a declarar probado que el acusado mantuvo con la víctima de sus agresiones "una relación sentimental estable", añadiendo en el fundamento de derecho primero que "no obsta a la permanencia y profundidad de dicha relación de afectividad el que cada uno continuara viviendo en su domicilio, de próxima vecindad". Con independencia de que el Tribunal debería haber descrito en el hecho probado las características de la relación para después deducir en los fundamentos jurídicos el carácter estable de la misma a los efectos del tipo, la escasez de datos fácticos contenidos en la sentencia acerca de este extremo concreto de las relaciones entre autor y víctima impide considerar acreditada la existencia de una convivencia entre ambos que pueda valorarse como tal, sin que pueda ser presumida en contra del reo, de manera que no concurre en los hechos probados uno de los requisitos del tipo en la redacción del Código Penal vigente al tiempo de cometer los hechos, lo que ha de conducir a la estimación del motivo y a la absolución del acusado por este delito, sin perjuicio de que su conducta obtenga un adecuado reproche a través de la imposición de las penas y medida de seguridad impuestas por el delito y la falta de lesiones. En este aspecto, por lo tanto, el motivo se estima. La segunda cuestión que el recurrente plantea en este motivo no puede tener la misma acogida. Pretende que el alcoholismo crónico que se aprecia en la sentencia conduzca a la aplicación de la eximente completa y sostiene que en el momento de la comisión de los hechos se encontraba en un estado de intoxicación etílica. Con independencia de que no queda demasiado claro cuales son las razones que tiene el recurrente para limitar la aplicación de la eximente completa a la falta del artículo 617, lo cierto es que la vía casacional elegida impone el respeto al hecho probado. De los aspectos fácticos de la sentencia se deduce que la dependencia del acusado al alcohol tiene una evolución de doce años y que los hechos fueron realizados en el curso

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de episodios de ideación auto-hetero-lesiva, en el contexto de intoxicaciones etílicas. La importancia de los efectos que el consumo de alcohol haya podido producir en el sujeto, tanto por su prolongación en el tiempo como por los efectos de la ingesta en el momento de los hechos, ha conducido al Tribunal a apreciar la concurrencia de una eximente incompleta y a imponer, además de la pena, una medida de seguridad de sumisión a tratamiento en centro de deshabituación alcohólica adecuado en el régimen que requiera dicho tratamiento hasta la desintoxicación, con el límite previsto en el artículo 104 del Código Penal en relación a la pena correspondiente al delito. Sin embargo, no se describe una situación del acusado en relación con el alcoholismo o con la ingestión de alcohol al cometer el hecho que necesariamente obligue a entender que en el momento de los hechos se encontraba en un estado de intoxicación etílica de tal profundidad que produjera la anulación completa de sus facultades. El Tribunal lo valora en el sentido de declarar probada una disminución profunda, sin anulación, de las facultades del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, y no se aportan otros datos que permitan desvirtuar esa consideración y sustituir la valoración del Tribunal por otra que acepte la anulación total de dichas facultades. En cualquier caso, las características del alcoholismo del acusado tal como resultan de la sentencia, provocarían que la estimación de este motivo no repercutiera de forma apreciable en las consecuencias jurídicas de su conducta, toda vez que sería igualmente imponible la medida de internamiento, o del tratamiento oportuno, hasta la desintoxicación, con los límites del artículo 102 del Código Penal, sustancialmente idénticos a los del artículo 104. En este aspecto, el motivo se desestima. TERCERO.- El tercer motivo del recurso se formaliza por error en la apreciación de la prueba por la vía del artículo 849.2º de la LECrim y designa como documentos los informes periciales del folio 55 y del folio 305 que entiende que son contradictorios, lo que introduce dudas que deben ser resueltas en beneficio del acusado. Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras). La doctrina de esta Sala también admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de

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modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. Desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar pues en su mismo planteamiento se hace expresa referencia a dos informes contradictorios sobre el mismo extremo, de forma que no es posible deducir de ellos al mismo tiempo un error del Tribunal al declarar probado un hecho o al prescindir de uno que debería haber declarado como tal. En lo que se refiere a la racionalidad del proceso valorativo en relación con los referidos informes periciales, en el ámbito de la alegación de vulneración de la presunción de inocencia, la queja del recurrente ha obtenido respuesta en el primer fundamento de derecho de esta sentencia. El motivo se desestima.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su segundo motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), fecha catorce de Noviembre de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito de malos tratos, lesiones y una falta de lesiones, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil cuatro. El Juzgado de Instrucción número cuarenta y tres de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado número 4215/2001 por un delito de malos tratos otro de lesiones y una falta de lesiones contra Jesús Luis , ordinal de informática nº 805280510, nacido el 20- 04-64, en Badajoz, hijo de Felipe y Resurrección, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha catorce de Noviembre de dos mil dos dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de malos tratos, otro de lesiones y una falta de lesiones, a la pena, por el primero de los delitos, de ciento veinte días de multa con una cuota diaria de 1.20 euros, ciento cuarenta y cuatro euros, a la pena de nueve meses de prisión por el delito de lesiones y a la pena de arresto de tres fines de semana por la falta de lesiones.

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Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Antecedentes de Hecho

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Fundamentos de Derecho

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado del delito tipificado en el artículo 153, hoy 173.2 del Código Penal, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jesús Luis del delito de malos tratos habituales, declarando de oficio las costas correspondientes al mismo. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

ENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA de
SNou

26 de enero de 2006. LA LEY NEXUS.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, Sentencia de 26 Ene. 2006, rec. 210/2005 Ponente: Ríos Sambernardo, Esmeralda. Nº de sentencia: 55/2006 Nº de recurso: 210/2005 Jurisdicción: PENAL LA LEY JURIS: 2216635/2006 VIOLENCIA DOMÉSTICA. Malos tratos sobre la pareja. Inexistencia de error en la valoración de la prueba, que no puede ser objeto de revisión en la alzada por carecer el Tribunal de la debida inmediación. PENALIDAD. Necesaria imposición de la accesoria de alejamiento por exigencia del tipo.

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En Barcelona, a veintiséis de enero del dos mil seis AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN OCTAVA ROLLO DE APELACIÓN 210/2005-R Procedimiento Abreviado núm. 312/2005 Juzgado de lo Penal nº. 23 de BARCELONA S E N T E N C I A NÚM. Iltmos. Sres. Magistrados D. Jesús María Barrientos Pacho D. Josep Lluis Albiñana Olmos Dª Esmeralda Ríos Sambernardo En nombre de S.M. el Rey, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, elProcedimiento Abreviado núm. 312/2005. Rollo de Sala núm. 210/05, sobre delito lesiones en ámbito familiar , procedente del Juzgado de lo Penal nº. 23 de los de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, Don Jose Ramón, representado por el/la Procurador/a Dª.Blanca Soria Crespo y defendido por el/la Letrado/a Dª.Ana María Pradell y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña Esmeralda Ríos Sambernardo, quien expresa el parecer del Tribunal. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada. Segundo.- Con fecha 19 de agosto de 2005, y por el Juzgado de lo Penal nº.23 de los de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 312/05, la que contiene el fallo del tenor literal siguiente: " QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO aJose Ramón, como autor responsable de un delito de MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR, previsto y penado en elartº 153.1 y 2 del Código penal de 1.995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES Y MEDIO DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio ’pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS, y de conformidad con lo dispuesto en el artº 57 del C.P. la prohibición de aproximarse a la víctima, y a su domicilio a una distancia no inferior a mil metros por tiempo de UN AÑO, y al pago de las costas causadas en el proceso. Se declara extinguida la acción civil por la renuncia expresa de la víctima." El mencionado fallo fue aclarado medianteAuto de fecha 21.10.05, en el que consta " En su fallo, el tiempo de duración de la prohibición de aproximarse será de UN AÑO Y SIETE MESES Y QUINCE DÍAS." Tercero.- Apelada la sentencia porJose Ramón y presentado escrito de oposición a la misma por el Ministerio Público; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

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SEGUNDO.- Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez 'a quo', el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (art. 24 ap. 2 C.E. y art. 229 ap. 2 L.O.P.J.), determina, en principio y por punto general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal, apreciando además las razones expuestas por la acusación y la defensa, así como lo manifestado por el propio acusado (art. 741 L.E.Crim.), deba respetarse en esta alzada, con la única excepción de carecer de aquélla toda base en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. Entrando ahora en el examen del fondo del recurso de apelación, su desestimación viene determinada por el hecho de que, según resulta de la lectura del PRIMERO , de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que expresamente hemos dado por reproducido en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, puesto en relación con el acta del juicio oral, la convicción del Juez 'a quo' se formó con base en la valoración de pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (arts. 24 ap. 2 C.E., 229 L.O.P.J. y 741 L.E.Crim.), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap. 2 C.E.) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim.) . El apelante alega error en la apreciación de la prueba. El recurrente alega que la perjudicada manifestó que hubo un forcejeo para quitarle el móvil y pero que no le agredió que en consecuencia ambos tuvieron parte activa, que no existe prueba de cargo suficiente, que debería haberse dado la probabilidad de elegir por trabajos en beneficio de la comunidad que esa posibilidad no se le ha dado y que al no existir temor fundado por la esposa no debe imponerse la prohibición de comunicarse o acercarse a la víctima. Lo cierto es que la sentencia ya recoge que la perjudicada dio una explicación más atenuada que la que en su momento facilitó a los agentes actuantes, no obstante dado el forcejeo y las lesiones causadas a la misma sin que consten las de la otra parte no pueden dar crédito y reconocimiento a la versión que en este momento da el acusado. La prueba ha sido valorada de forma coherente con la fase probatoria del plenario tal como consta en acta del juicio. Por otro lado no pueden recogerse los argumentos sobre la sustitución de la pena delart. 88 CP por la de trabajos en beneficio de la comunidad dado dicho tramite puede hacerse previa audiencia de las partes o en autor motivado posteriormente a la sentencia siempre que las circunstancias personales del reo y el esfuerzo en reparar el daño causado así lo aconsejen, en el presente caso ello no existe únicamente se ha edulcorado la versión pero de la denunciante sin esfuerzo alguno por parte del acusado a efectos de mermar el daño causado. Asimismo no podemos acoger el argumento de no imponer alejamiento de la víctima dado que la pena viene aparejada a este tipo de delito sin que sea dispositiva pos la víctima su imposición, no siendo la misma una medida cautelar sino pena de cumplimiento. En consecuencia, la Sala considera que las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (fundamento de derecho segundo de esta sentencia yS.TC. Pleno 167/2002) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal. En definitiva, el motivo interpuesto no reconoce otra base que la pretensión de los apelantes de sustituir las valoraciones probatorias del juzgado por las suyas propias, así como las consideraciones jurídicas de aquél por las de él, tomando éstas como base sus particulares y previas valoraciones probatorias.

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VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos porJose Ramón, contra lasentencia dictada en 19 agosto de 2005 por el Juzgado de lo Penal nº. 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 312/2005 la que, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe. VIOLENCIA DOMÉSTICA. Malos tratos sobre la pareja. Inexistencia de error en la valoración de la prueba, que no puede ser objeto de revisión en la alzada por carecer el Tribunal de la debida inmediación. PENALIDAD. Necesaria imposición de la accesoria de alejamiento por exigencia del tipo.

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA de 31 de octubre de 2005. WESTLAW.

SECCION TERCERA ROLLO Nº 118-2005-B PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 427-2004 JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE SABADELL SENTENCIA. Núm. Ilmos. Sres. D/ Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ D./Dª. JOSEP NIUBÓ CLAVERIA D./Dª. ROSER BACH FABREGÓ

En la ciudad de Barcelona., a 31 de octubre de 2005.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 118-2005, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 427-2004, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell, seguido por un delito de lesiones ámbito doméstico, contra Antonio; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Antonio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de septiembre de 2005, por el/la Sr./a. Juez del expresado Juzgado.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: « FALLO: Debo absolver y absuelvo a Rebeca de la falta objeto de la acusación particular. Debo condenar y condeno a Antonio, en calidad de autor responsable del delito de lesiones en el ámbito doméstico ya descrito, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas. El Sr. Antonio indemnizará a la Sra. Rebeca en la cantidad de trescientos treinta euros por las lesiones producidas a la misma. Se imponen al Sr. Antonio como penas accesorias, por un período de dos años siguientes al cumplimiento de la condena o, en su caso, a la firmeza de la resolución que acuerde la suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad, las prohibiciones de: 1) tenencia y porte de armas; 2) acercamiento a la Sra. Rebeca, a su domicilio y a su sede laboral a una distancia inferior a quinientos metros, y 3) comunicación con la misma por cualquier medio, a salvo, respecto de los apartados 2) y 3), la previa autorización de este Juzgado en caso concreto de necesidad acreditada, y en los casos de necesaria comparecencia simultánea de ambos ante órganos de la administración de justicia.

SEGUNDO Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795-4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a D/Dª Ana Ingelmo Fernández.

HECHOS PROBADOS

No se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia apelada y en su lugar se declara probado que «El día 2 de diciembre de 2004, los acusados Antonio y Rebeca, mayores de edad, sin antecedentes penales, en el domicilio que compartían, sito en PLAZA000NUM000NUM001NUM002 de Sabadell, entablaron una discusión por cuestiones económicas, en el transcurso de la cual se golpearon mutuamente, ya que la relación de pareja se encontraba muy deteriorada. Ambos sufrieron lesiones de carácter leve, que sólo precisaron de una asistencia médica para su sanidad».

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se solicita la nulidad del juicio oral por infracción de normas esenciales del proceso

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De lo actuado no se aprecian las infracciones alegadas. La señora Rebeca tuvo en todo momento el carácter de acusa da a la vez que el carácter de perjudicada. De la misma manera que el recurrente, quien ejercitó la acción penal contra la citada señora.

Esta en el acto del juicio no declaró como testigo; no consta que prestara juramento y sí que su primera declaración lo fue para declararse inocente, En cuanto a la declaración por separado, que se alega y consta en el acta, hay que entender que la Señora Rebeca no estaba presente cuando declaró el recurrente. Si es por ello, aunque sea una irregularidad procesal, si produjo indefensión no fue al recurrente sino a la señora, que no pudo escuchar lo declarado por el otro.

En cuanto a la imputación a la señera lo que fue falta, por ello la acción penal puede ser ejercitada en el acto del juicio oral.

La postura del Ministerio Fiscal está clara, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Solicitando la condena del recurrente por la comisión de un delito de lesiones del art. 153 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y la Absolución de Rebeca.

Si bien es cierto que se ha producido alguna irregularidad procesal, la misma no ha sido causante da indefensión para el recurrente. Quien ha conocido la acusación formulada contra él y ha podido defenderse de la misma. Así como ejercitar la acción penal contra Rebeca.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO Se alega como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba. La valoración de la prueba corresponde al órgano de la justicia penal que preside el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción. En esta alzada las facultades revisarías de las pruebas personales, afectadas por la inmediación están limitadas ya que se carece de ella. Pero ni cabe analizar la racionalidad de la valoración probatoria. La sentencia otorga credibilidad a la Señora Rebeca, que declaró como acusada, porque hay un parto de asistencia. Pero lo cierto es que el recurrente también resulta lesionado, por lo que su declaración también está corroborada por un dato objetivo de Idéntica naturaleza. Valorándose lo declarado por ambos y las lesiones que ambos presentaban la inferencia más lógica es que en el transcurso de la disputa se golpearon mutuamente.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO Se impugna la aplicación del art. 153 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)

El bien jurídico protegido en el art. 153 CP es la preservación del núcleo familiar, la paz familiar, y ello constituye la esencia de la agravación, que está justificada para proteger al sujeto más débil el la relación familiar. Por ello para aplicar el art. 153 CP, en el hecho se debe apreciar cierta situación de prevalimiento del sujeto activo frente al pasivo de modo que este merezca una sobreprotección penal. Esa prevalencia puede ser física económica o de cualquier otra naturaleza, pero debe constar.

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En el supuesto que nos ocupa, esa prevalencia no se aprecia. La Señora Rebeca se encuentra en una situación de igualdad y dignidad, respecto del recurrente. Se trata de una pelea entre dos adultos, cuya relación está muy deteriorada en la que ambos se golpean mutuamente, en condiciones de igualdad. Por ello no está justificada la aplicación del art. 153 CP

Los hechos configuran la falta de lesiones del art. 617.1º CP Imponiéndose la pena de un mes multa con cuota diaria de tres euros, al no constan la situación patrimonial del recurrente. Conforme a lo establecido en el art. 57.3 CP, no procede establecer pera accesoria de alejamiento, ya que no se encuentran razones que permitan establecer que el recurrente represente un peligro para la Señora Rebeca.

CUARTO Habiendo sido absuelta la Señora Rebeca, en la sentencia impugnada. No aceptando la misma el hecho que se la imputa. No cabe su condena en esta alzada, en virtud de la doctrina sentada por el TC, en sentencia 167/2002 ( RTC 2002, 167) ,ya que este tribunal no la ha escuchado.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 2 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell en los autos de los que el presente rollo dimana., debemos REVOCAR parcialmente la sentencia, ABSOLVIENDO al recurrente del Delito de Lesiones por el que venía condenado y CONDENÁNDOLE como autor criminalmente responsable de una Falta de Lesiones, precedentemente definida, a la pena de un mes multa, con cuota diaria de tres euros y pago de cestas correspondientes. Se mantiene el pronunciamiento sobre responsabilidad civil de la sentencia impugnada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA de 30 de abril de 2004. LA LEY NEXUS. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, Sentencia de 30 Abr. 2004, rec. 25/2004 Ponente: Assalit Vives, José María.

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Nº de recurso: 25/2004 Jurisdicción: PENAL LA LEY JURIS: 1203/2004 VIOLENCIA DOMÉSTICA. Nueva redacción del artículo 153 CP. Malos tratos que causen menoscabo psíquico o lesión no definida como delito. Tipicidad de un único acto de violencia contra la compañera sentimental.

Texto En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil cuatro. VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación n.º 25/2004-J, dimanante del Procedimiento de Juicio Rápido n.º 22/2004, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Manresa, seguido por un delito de lesiones, contra Rubén Darío S. S.; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de febrero de 2004, por el Sr. Juez del expresado Juzgado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «Fallo: que condeno a Rubén Darío S. S., como autor penalmente responsable del delito consumado, de lesiones en su modalidad de causar al propio cónyuge o persona ligada con análoga relación de afectividad, lesión no definida como delito en el domicilio común, previstos y penados en el art. 153 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante analógica de haber actuado, el culpable en estado de intoxicación etílica que disminuyó parcialmente sus capacidades intelectivo-volitivas, a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por período de dos años. Requiérase al acusado para que haga entrega en la correspondiente intervención de armas de las que pudiera poseer y se oficiará a la Administración competente para cumplimiento de la accesoria. Le condeno igualmente al abono de las costas procesales. Que ABSUELVO a Juana Manuela P. B. del delito de violencia familiar que le era imputado. SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia. TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ M.ª ASSALIT VIVES. HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la recurrida. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

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SEGUNDO.- El apelante Rubén Darío S. S., apela la sentencia al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que ha incurrido en infracción del artículo 153 del Código Penal e interesa se revoque en todos sus términos. Mantiene que para condenar por el delito tipificado en el art. 153 del Código Penal es preciso un plus que no es otro que la existencia un ambiente de temor y dominación entre los miembros de la familia.

Debe desestimarse el recurso.

En efecto, el indicado precepto, en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre (Boletín Oficial del Estado de 30-9-2003), vigente en el momento de cometerse los hechos objeto del procedimiento, 19 de enero de 2004, pues entró en vigor el día de su publicación en el BOE, no precisa de otros elementos distintos a la causación de un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito y que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal.

En el presente caso, de los hechos probados de la sentencia recurrida resulta que el acusado golpeó a su compañera sentimental con la que mantenía una relación de pareja desde hacía dos años causándole unas contusiones y golpes que precisaron una primera asistencia facultativa. Es decir, se dan todos los elementos exigidos por el mencionado artículo 153 del Código Penal.

Pero es que además, al haber tenido lugar la mencionada conducta en el domicilio en común resulta de aplicación la previsión contenida en el párrafo segundo del citado precepto que obliga a imponer las penas previstas en el tipo básico en su mitad superior, siendo aquéllas las de prisión de tres meses a un año (o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días) y, en todo caso, de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años.

Es decir las penas a imponer serían, sin la aplicación de la atenuante analógica apreciada por el Juzgador de instancia, las de siete meses y quince días a un año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a tres años. La apreciación de la atenuante mencionada aconsejaba que de las penas previstas ya mencionadas se escogieran las mínimas, como así fue.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

Se declaran las costas de la apelación de oficio. VISTOS, los preceptos legales de general y pertinente aplicación. FALLAMOS DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por RUBÉN DARÍO S. S., contra la sentencia dictada el día 11 de febrero de 2004 por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de los de Manresa, en el Juicio Rápido n.º 22/04, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos y declaramos las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2ª, Sentencia de 25 Sep. 2001, rec. 80/2001 Ponente: Fernández Cloos, Edgar Amando. Nº de sentencia: 109/2001 Nº de recurso: 80/2001 Jurisdicción: PENAL LA LEY JURIS: 2561/2002 VIOLENCIA DOMÉSTICA. Concepto de habitualidad. Linea interpretativa que atiende, no tanto al número de actos violentos, como a la reiteración y proximidad de los mismos, de forma que el juzgador pueda deducir que el sujeto pasivo vive en un estado de agresión permanente. LESIONES. Falta. Menoscabo físico de la víctima que precisa para su sanidad una primera asistencia facultativa. ARREBATO U OBCECACIÓN. Inaplicación de la atenuante. No existe verdadera ofuscación sino mero enojo cuando el marido, separado, ve a su mujer con otro hombre. Texto En Lugo, a 25 Sep. 2001. La Audiencia Provincial de Lugo vio en grado de apelación, el rollo de Sala núm. 80/2001, instruidos por el Juzgado de Instrucción seis de Lugo por el delito de maltrato familiar, lesiones y fallados por el Juzgado de lo Penal núm. dos de Lugo en el P. Abreviado núm. 34/2001. Fueron partes en el recurso, como apelante, José Luis C. F., representado por el Procurador Sra. María Fe Eiré Vázquez y defendidos por el Letrado Sr. José Manuel Núñez Torrón Latorre y como apelada D.ª Montserrat S. S. representada por la Procuradora D.ª Lourdes García Méndez y defendida por el Letrado D. Luis Bruzos Pérez. Actúa como Magistrado-Ponente y expresa el parecer de la Sala el Iltmo. Sr. D. Edgar Amando Fernández Cloos. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Con fecha 16 May. 2001, el Juzgado de lo Penal núm. dos de Lugo, dictó una sentencia que en su parte dispositiva dice: «Que debo de condenar y condeno a D. José Luis C. F., como autor de un delito de violencia familiar, previsto en el artículo 153 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con la prohibición de acercarse al domicilio de su esposa o a ésta, a una distancia inferior a doscientos metros por el período de dos años, como autor de una falta de lesiones a la pena de arresto de cuatro fines de semana y como autor de dos faltas de malos tratos, a la pena de arresto de un fin de semana por cada una de ellas, debiendo, asimismo, abonar a D.ª Montserrat S. S. en la cantidad de ochenta y ocho mil (88.000) pesetas y al Sergas en la cantidad de veinticuatro mil ochocientas cuarenta (24.840) pesetas, siendo de aplicación, a tales cantidades, el interés previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por último, que el acusado deberá abonar las costas de este juicio». SEGUNDO: La representación de José Luis C. F. interpuso un recurso de apelación contra la citada sentencia, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, una vez cumplidos los requisitos legales, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección 2.ª. TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado, todas las formalidades legales.

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HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, del siguiente tenor literal: «El acusado, D. José Luis C. F., nacido el 9 Sep. 1972, con antecedentes penales no computables en la presente causa, habitualmente maltrató de palabra y obra a su esposa D.ª Montserrat S. S. desde que contrajeron matrimonio, haciendo a la misma objeto de constantes amenazas, insultos y agresiones, produciéndose tales situaciones en el domicilio en que ambos convivían, sito en la calle del Olvido, de Lugo, motivo por el cual, en fecha no determinada del mes de junio de 1999, con motivo de haber agredido nuevamente el acusado a su esposa, ambos convinieron en separarse de hecho, abandonando el acusado el domicilio conyugal, no obstante lo cual, continuó amenazando e insultando a D.ª Montserrat S., agrediéndola al menos en otra ocasión en la discoteca Valentino de Lugo, no siendo tales situaciones denunciadas por la víctima por temor al acusado. Como manifestación de la referida conducta, sobre las 9,30 h del día 22 Ene. 2000, el acusado penetró en el domicilio antes mencionado y al encontrar a D.ª Montserrat S. tumbada en el suelo del comedor de la referida vivienda en compañía de D. Javier G. R., comenzó a golpear a su esposa, con ánimo de menoscabar su integridad física, dándole patadas en el rostro y otras partes del cuerpo al tiempo que la sujetaba del pelo, golpeando igualmente a D. Javier G., al cual propinó diversas patadas, no constando la causación de concretas lesiones al mismo, personándose en tal momento D.ª Concepción S. O., suegra del acusado, la cual intentó tranquilizarle, dándole aquél una bofetada en la cara, sin causarle lesión. A consecuencia de la citada agresión, D.ª Montserrat S. S. sufrió lesiones consistentes en fractura de huesos propios sin desplazar y hematoma palpebral izquierdo, las cuales precisaron para su sanidad primera asistencia y de las que tardó en curar 20 días, de los cuales dos estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales». FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia que es objeto de recurso; y además: SEGUNDO: El recurrente asienta su apelación en tres extremos que hemos de pasar a examinar de manera concreta y que son: a) Incorrecta apreciación de la prueba por parte del juzgador en cuanto que la denunciante, Montserrat, tiene una situación de enemistad o animadversión respecto del denunciado; b) aplicación indebida del art. 153 CP, pues no se da el requisito de la habitualidad exigido, y c) necesaria aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.3 CP. Analizando el primero de los extremos, no podemos sino concluir que el testimonio que vierte la denunciante y que aparece reiterado y unívoco en sus diferentes manifestaciones se nos revela como perfectamente veraz en cuanto que la descripción inicial que realiza acerca de lo sucedido el día 22 Ene. 2000 se compadece, perfectamente, con lo que vienen a ratificar los testigos que depusieron y que estaban presentes en el momento de suceder los hechos. Por tanto no se aprecia ningún género de exageración o exacerbación de los hechos denunciados con finalidad incriminatoria sino mero relato de lo acaecido. Es más, el propio acusado viene a reconocer la veracidad de la agresión producida por él en ese concreto día. Con relación a los demás hechos que suponen diferentes agresiones que el acusado propinó a su esposa a partir de junio de 1999, vemos que las mismas también están acreditadas tanto por el testimonio de la denunciante como por la ratificación que acerca de los mismos se realizan siquiera sea de manera periférica por otros testimonios.

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Así, la madre de la denunciante relata cómo ella fue testigo de una ocasión en que el esposo, que traía al hijo para casa, quiso propinar un puñetazo a la mujer y que fue la propia madre la que lo evitó y el propio marido, acusado, también reconoce la veracidad, siquiera sea dando una versión de la que da la esposa, al respecto de su situación de imposición en la que obligó a la mujer a abandonar una discoteca en la que ella se encontraba en el ejercicio de su libertad. En consecuencia hemos de entender que los testimonios que presta la mujer y en los que relata esas agresiones previas son perfectamente ajustados a la realidad y que, por ello, acierta el juez de lo Penal cuando valora la prueba actuada. TERCERO: En lo que hace a la aplicación indebida del art. 153 CP, hemos de estar a la legislación vigente en el momento de suceder los hechos y a la jurisprudencia aplicable al supuesto y así enseña la STS de 7 Sep. 2000 (LA LEY JURIS. 4677/2001), núm. 1366/2000 que la Ley Orgánica 14/1999, de 9 Jun., introduce importantes cambios en el artículo 153 del Código Penal y así se incorpora a la conducta típica la violencia psíquica, elimina la necesidad de que la relación matrimonial o análoga subsista en el momento del maltrato y se aportan criterios para interpretar el término «habitualidad», expresándose en el nuevo párrafo segundo del artículo 153 que «para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores». La reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia. Por su parte la STS 2ª, S 7 Jul. 2000, (LA LEY JURIS. 10836/2000) núm. 1208/2000, señala como acertada línea interpretativa la que prescindiendo del automatismo numérico, ha entendido con acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. Por último la STS 2ª, S 24 Jun. 2000 (LA LEY JURIS. 9918/2000), núm. 927/2000, echa por tierra la alegación que realiza el recurrente al respecto de la exigencia de una previa triple comisión agresiva cuando indica que la otra nota que define el tipo la constituye la habitualidad, que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la definición legal de habitualidad contenida en el art. 94 del Código Penal, que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad como se desprende tanto de la situación sistemática del art. 94 --dentro del Capítulo III del Título III «de las penas»--, como por la expresa remisión con que se inicial el artículo «... a los efectos previstos en las secciones 1ª y 2ª de este

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capítulo...», que se refiere a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y a la sustitución de las mismas, aunque la doctrina científica se inclinaba por su aplicación analógica como exigencia del principio de seguridad jurídica Por tanto hemos de concluir que la sentencia de instancia aplica con acierto el derecho. CUARTO: No existen datos, más allá de una posible apreciación de conducta de nerviosismo o enfado, que permitan tener por acreditado en la comisión de la agresión habida el día 22 Ene. 2000 que en la comisión del hecho por parte del acusado hubiera concurrido la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 y ello es así por cuanto que no se da, en absoluto, la acreditación que tal circunstancia modificativa exige de verdadera ofuscación y no mero enojo o enfado que es lo que aquí ocurre cuando el marido separado ve a su mujer con otro hombre. Por consiguiente y con independencia de que, en el ámbito de las faltas y conforme a lo dispuesto en el art. 638 CP la concurrencia de circunstancias no tiene trascendencia inequívoca en la aplicación de la pena por lo que la estimación o no de la atenuante devendría inocua, es lo cierto que no se da datos que permitan su estimación. Procede, por consiguiente y sin más argumentos que los que con acierto emplea el juez en su sentencia, el confirmar la sentencia que aquí se impugna. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS Que confirmamos la sentencia dictada, en fecha 16 May. 2001 por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. dos de Lugo. Declarando de oficio el abono de las costas de este recurso. Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. La reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia constituyen el delito de violencia doméstica previsto en el art. 153 CP 1995 (LA LEY-LEG. 3996/1995) aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición o habitualidad, un clima de sistemático maltrato, una vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y una nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. La jurisprudencia señala como acertada la línea interpretativa que, prescindiendo del automatismo numérico, entiende que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En el supuesto, la habitualidad en el maltrato físico y psíquico se presenta desde el inicio de la convivencia matrimonial, ni cesa a pesar del acuerdo de separación y el abandono del domicilio por el acusado, sin que tales situaciones fuesen denunciadas ante el temor a posibles reacciones violentas del agresor. En consecuencia, procede confirmar la condena del acusado ante la brutal paliza propinada a su esposa a la que, tras acceder al domicilio conyugal y encontrarla tumbada en el suelo del comedor en compañía de otro hombre, le da múltiples patadas en el rostro y otras partes del cuerpo mientras la sujetaba del pelo (Cfr. TS SS 24 Jun., 7 Jul. y 7 Sep. 2000).VIOLENCIA DOMÉSTICA. Concepto de habitualidad. Linea interpretativa que atiende, no tanto al número de actos violentos, como a la reiteración y proximidad de los mismos, de forma que el juzgador pueda deducir que el sujeto pasivo vive en un estado de agresión permanente. LESIONES. Falta. Menoscabo físico de la víctima que precisa para su sanidad una primera asistencia facultativa. ARREBATO U OBCECACIÓN. Inaplicación de la atenuante. No existe verdadera ofuscación sino mero enojo cuando el marido, separado, ve a su mujer con otro hombre.

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Violència de Gènere€¦ · de proporcionalidad, destaca el Fiscal que la norma penal es idónea...

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