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Juicio No. 23281 -2019-03202 s
JUEZ PONENTE: CALDERÓN CALDERÓN PATRICIO ARMANDO, JUEZ
(PONENTE)
AUTOR/A: CALDERÓN CALDERÓN PATRICIO ARMANDO
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE SANTO DOMINGO DE LOS TSACHDLAS.
- SALA MULTICOMPETENTE DE LA CORTE PROVINCIAL DE SANTO
DOMINGO DE LOS TSACHILAS. Santo Domingo, martes 3 de diciembre del 2019, las
16h39. VISTOS.- La presente causa viene a conocimiento de esta Sala integrada por los
suscritos: Dr. Patricio Calderón Calderón, en calidad de Juez Ponente; Dr. Hinojosa Pazos
Marco Fabián y Dr. Juan Carlos Marino, conforme acta de sorteo constante a foja 1, de la
instancia, Jueces Titulares de la Sala.- En el accionado Ab. Juan Argoti, defensor de la parte
accionada Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre
Pagada, dentro del término legal interpuso Recurso de Apelación a la sentencia dictada por la
Dra. Julia Inelda Leiva Yugsi, Jueza de la Unidad Judicial de Garantías Penales del Cantón
Santo Domingo de los Tsáchilas, el viernes 23 de agosto del 2019, a las 14h04, estando la
causa para resolver y para hacerlo se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente en
virtud de lo establecido en el Artículo 167 de la Constitución de la República, Artículo 24 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en concordancia
con en el Artículo 208 No. 1 del Código Orgánico de la Función Judicial. SEGUNDO.- La
Constitución de la República en su Artículo 76, nos habla del debido proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones y ordena que toda autoridad administrativa o judicial,
garantice el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. Que todas las personas
tienen derecho a la defensa y que no pueden ser privados de ella en ningunaetapa o grado del
procedimiento. Contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su
defensa. Ser escuchado en momento oportuno y en igualdad de condiciones. Que los
procedimientos serán públicos y que las partes podrán acceder a todos los documentos y
actuaciones del procedimiento. Ser asistidos por un profesional del derecho a su elección:
Presentar en forma verbal o escrita los argumentos de los que se crea asistido y replicar los
argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su
contra. Ser juzgado por un juez independiente, imparcial y competente y que sus resoluciones
sean motivadas. TERCERO: ANTECEDENTES.- La accionante señora GÉNESIS
LIZETH PARREÑO GARCÍA, comparececon su demandade acción de protección que obra
de fojas 12 a 16 de los autos, dirigida en contra del Ministerio de Salud Pública, Agencia de
Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada ACESS, quien
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manifiesta: "...Soy propietaria y representante legal de Liz Spa Centro Estético
Integral Peluquería & Spa, desde su inicio de funciones esto es 21 de
diciembre del 2009, mi negocio está ubicado en la ciudad de Santo Domingo,
Parroquia Rio Verde, Urbanización Montebello, callejón sin número e intersección Padre
Juan Egues, desde el inicio de funcionamiento del negocio siempre he cumplido con todas
las exigencias legales, tributarias, administrativa y municipales, sin embargo el día Junes 30
de enero del 2017; 15:30 recibí una inspección sorpresa por parte del Ministerio de
Salud de Santo Domingode los Tsáchilas, con los funcionarios BQF Wilman Navarrete,
Analista de Control Sanitario Distrito 23D02; y Md Gabriela Córdova, Analista de
Calidad de la Salud Distrito 23D02, y Dra. Leidy Chiliquinga C, Directora Provincial de
Salud de Santo Domingo de los Tsáchilas, donde el resultado de la comisión de inspección
determina como INCONFORMIDADES ENCONTRADAS: Desechos corto punzantes
depositados en recipientes de plástico de color rojo: jeringuillas, agujas, lancetas usadas,
ampollas rotas presumiblemente contenían fármacos y principios activos. Stock de
medicamentos bajo prescripción médica: Eritromicina solución tópica 120 mi, anestésicos 30
ampollas de Lidocaína de 1.7 mí. Oferta de procedimientos invasivos: Aplicación de Plasma
Rico en plaquetas, carboxíterapia, aplicación de malla sublingual. Evidencia de extracción de
sangre venosa en pacientes. Aplicación de productos químicos y principios activos por vía
intravenosa. Oferta de consulta médica de especialidad en cirugía plástica. Del Informe
aparecen varios hechos que podrían constituir infracciones de salud a las disposiciones de la
Ley Orgánica de Salud, razones por las cuales de conformidad con el Art. 132 y 361 de la
Constitución de La República del Ecuador se clausuró el establecimiento como medida
precautelatoria. (...) Esta resolución fue emitida por parte de la Autoridad Provincial de Salud
en fecha 01 de febrero del 2017, a las 15:00, donde en el mismo acto de clausura como
medida precautelatoria se inicia en mi contra un proceso administrativo por presuntamente
haber adecuado mi conducta a lo determinado en el Art. 185 de la Ley Orgánica de Salud, el
que me fue citado en persona el jueves 02 de febrero del 2017, a las 15:00, ( fojas 26); La
clausura como medida precautelatoria a mi negocio, tuvo vigencia desde el lunes 30 de
enero del 2017 hasta el viernes 10 de febrero del 2017, fecha en que se realizó la inspección
dentro del proceso investigativo y que duró un total de los 12 días de no poder ejercer mi
actividad laboral provocándome no solo pérdidas económicas a mi persona y
consecuentemente a mi personal de trabajo, teniendo hasta ese momento solo una sanción
preventiva presuntamente. Lo increíble es que la Directora de Salud Provicnial hasta ese
momento resolvió imponer a mi persona una medida precautelatoria, MEDIDAS QUE NO
CJCC&fC
PREVEEN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA SALUD, así como tampoco ninguna de las
normativas citadas en este proceso como las de carácter constitucional, ni el de DECRETO
EJECUTIVO 703, ACUERDO MINISTERIAL 00000079, REGLAMENTO
£ INTERMINISTERIAL PARA LA GESTIÓN INTEGRAL DE DESECHOS SANITARIOS;se concluye que abusando de sus facultades administrativas como es laDirección Provincial
de Salud alteró el proceso imponiéndome una presunta adecuación normativa QUE NO
EXISTE, fue una decisión incorrecta enel desempeño de su cargo pues afectó a mi derecho al
trabajo por el tiempo de 12 días; y connaturalmente afectó a la sustanciación de un proceso
administrativo sujeto al DEBIDO PROCESO; el procedimiento para la sustanciación de los
procesos administrativos, sanciones e infracciones se encuentran establecidos desde el Art.
216 al 258 del Código Orgánico de la Salud, donde la Autoridad respectiva verificará que
esta ley administrativa no prevé laexistencia de medidas precautelatorias...".- Con fecha 31
de julio de 2019, se lleva a efecto laaudiencia correspondiente, laaccionante Génesis Lizeth
Parreño García, a travésde su abogado patrocinador Dr. Edgar Moreira, manifiestaque: "Es
conocido que las acciones constitucionales no tienen por efecto declarar derechos, sino
establecer la existencia de un derecho vulnerado, estos hechos emergen a partir de que el día
30 de enero del 2017, funcionarios del Ministerio de Salud Pública, entre ellos el Ab. Henry
Pozo, Comisario de salud, analista de control sanitario, bioquímico farmacéutico Wilman
Navarrete y la señora Gabriela Córdova, realizan un informe de inspección técnica al centro
Cr de Estética Liz SPA, de Santo Domingo, dirigiéndose específicamente al sector de laurbanización Montebello en donde funciona el centro de Estética Liz SPA, de propiedad de
mi representada Génesis Lizeth Parreño García, donde al entorno de las funciones de los
funcionarios públicos antes mencionados, encuentran inconformidades tales como desechos
corto punzantes depositados en plásticos color rojo, jeringas, agujas, lancetas usadas,
ampollas rotas, presumiblemente contenían fármacos y principios activos, 2 activos de
medicamentos bajoprescripción médica, Eritromicina, solución tópica de 120ml, anestésicos,
30 ampollas de lidocaína, 3 ofertas de procedimientos invasivos; 4 extracciones de sangre
venosa en pacientes; 5 aplicaciones de productos químicos y principios activos por vía
intravenosa, 6 ofertas de consulta médica en cirugía plástica; que a raíz de estas presuntas
evidencias encontradas se emite como conclusión la clausura por parte del Comisario de
Salud, clausura que se ejecuta desde la fecha en mención antes indicada; que la Ley
Orgánica de la Salud, en el artículo 221 establece, que los procedimientos se iniciaran por
parte de las autoridades de salud, quienes actuaran de oficio, denuncia o informes según
%, conocen las infracciones; que el acto que se originó, corresponde a un acto que precede de
una inspección, que se elaboró un informe y se inicia un auto inicial de conformidad con el
artículo 224 del Código Orgánico de la Salud, al existir indicios de una presunta infracciónprevista en el artículo 185 ibídem; que se notifica con el auto inicial del proceso, el día 02 defebrero del 2017, a mi representada, para hacerle conocer que se iniciaría un procesoadministrativo, por haber incurrido en actividades ya señaladas en la tipicidad en mención;sin embargo, se seguía ejecutando la clausura que dispuso el señor Comisario de Salud, confecha 30 de enero del mismo año; que a fojas 23 del expediente, se encuentra el informe de
inspección, realizado con fecha 30 de enero del 2017; a fojas 25, se encuentra el auto
inicial, de fecha 1de febrero del 2017, auto inicial que es suscrito por laDirectora Provincial
de Salud, que en su parte pertinente establece: "Clausura por parte del comisario, delinforme aparecen varios hechos que podrían constituir infracciones a la Ley Orgánica deSalud, razones por lacual, de conformidad con elartículo 132 y 361 de laConstitución de la
República del Ecuador, se clausuró el establecimiento como medida precautelatoria, conestos antecedentes y por existir la presunción tipificada en elArt. 185 del Código Orgánicode laSalud"; que mi defendida señora Génesis Parreño, accedió a la defensa técnica aparentemás no real, considerando lo previsto por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos
que estableció que no solamente la posición de un abogado acredita el ejercicio de una
defensa real, acredita que esa defensa sea técnica y adecuada para la necesidad del conflicto
jurídico que se atraviesa, que es menester y necesario que ejerza su legítimo derecho a la
defensa; que la resolución por parte de la Directora Provincial de Salud, se sustenta en la
invocación de dos normas principios, mismas que se encuentran constituidas en la
Constitución, que estas normas principios no establecen mecanismos para poder concretar o
ejecutar la disposición constitucional, solamente establece el ejercicio de un derecho; que la
fundamentación constitucional que mencionó la Directora Provincial de Salud, no se
encuentra sustentada en el Código Orgánico de Salud; que de fojas 73 a 77 del proceso, obra
la resolución de primera instancia, emitidapor el Dr. Juan Argoti, DirectorZonal de Procesos
Sancionatorios 4, misma que carece de motivación de conformidad con lo que establece el
artículo 76 numeral 7, literal m) de la Constitución, que refiere que toda resolución emitida
por instituciones del Estado, tienen la obligación de cumplir con las premisas
constitucionales de motivación; que la resolución pronunciada por el Director Zonal de
Procesos Sancionatorios, carece de los elementoso antecedentes de hecho, en que se sustentó
la clausura, misma que se ejecutó el 30 de enero del 2017, sin tener un tiempo límite; que
dentro de un auto inicial, tuvo que requerirse una diligencia investigativa, esto es una nueva
inspección al local Centro Estético Liz Spa, para que recién la Directora Provincial de
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Salud, a su albedrío manifieste que eldía que se va a ejecutar la inspección, sevaa levantar la
clausura precautelaría que se encontraba emitida y la misma se ejecutó el 10 de febrero del
2017, es decir el negocio demi defendida pasó cerrado 12 días, perdiendo de generar ingresos
^ económicos para sus dependientes; que al haberse emitido autos para resolver, nunca secumplió con los tiempos establecidos por la normativa pertinente; que alCentro Estético Liz
Spa, tuvo la categoría o calificación de un Centro de Servicio de Salud, en ese momento
para ser juzgado; que en la parte pertinente en el acápite tres, que es la motivación o el
justificativo de la decisión, emitida por del Director Zonal, conforme obra a fs. 55 vuelta,
que establece: "...De lo expuesto queda perfectamente establecido que existe responsabilidadadministrativa de los propietarios, responsables técnicos y profesionales de la salud que
realizan actividades en los establecimientos de saludy de servicios de salud, procediendo el
análisis de los hechos y evidencias encontradas, tanto en la primera como en la segunda
inspección, que en el establecimiento se ejecutaban actividades para los cuales no estaban
autorizados... "; que si bien es cierto el establecimiento es uno de tipo centro estética y queno
debería estar bajo la vigilancia de la ACEES; que se le ha dado una calificación al libre
albedrío del juzgador administrativo; que el juzgador no ha tomado en consideración la
normativa existente para establecer cuál es la diferencia entre uncentro de servicio de salud y
un centro de estética, para emitir la sanción correspondiente; que en el desarrollo de la
motivación de dicha resolución, el juzgadoracude a varias fuentes, toma en consideración el
%r decreto ejecutivo N° 703, de la Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de
Salud y Medicina Prepagada, vigente desde el 01 de julio del 2015; que la motivación de la
resolución, no establece a que punto normativo de ese Reglamento instructivo fundamenta
su decisión; que fundamenta su decisión en el reglamento interministerial para la gestión
integral de desechos sanitarios, sin considerar el artículo 185 de la Ley Orgánica de la
Salud; que se ejecuta la infracción por no contar con un profesional de la salud, en un centro
que está destinado a brindar un servicio de salud; que en la resolución pronunciada por parte
del Director Zonal, no se realiza una revisión minuciosa sobre la calificación del centro
estético, así como tampoco se considera el instructivo descriptivo de los establecimientos;
que se emite una sanción de clausura de dos meses contados a partir de la notificación de la
resolución; que fue clausurado el local, como una medida precautelatoria, misma que no tuvo
sustento legal, y que posteriormente es sancionada nuevamente al final del proceso;que dicha
notificación, llega a conocimiento un año después; que se apeló dicho acto administrativo y
actualmente se encuentra la resolución de segunda instancia en el expediente, razón por la que
Cí se presentó la presente acción de protección; que se ha realizado un análisis superficial del
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proceso administrativo, debido a todo tipo de falencias que existieron en el desarrollo de este
procedimiento, violentando la tutela judicial efectiva yel derecho a la seguridad jurídica; quelaDirectora Provincial de Salud, no puede tomarse tales atribuciones, debido a que solamente
son facultadas el Ministro de Salud, mediante acuerdos ministeriales o resoluciones, para así
encaminar el procedimiento para poder ejecutar este tipo de actividades, circunstancia que
no ha sido considerada; que es evidente la existencia de derechos vulnerados; que el pedido
no es que se declare la nulidad del acto administrativo, debido a que noes la naturaleza de la
presente acción, sino la petición consiste en el cese definitivo de la ejecución de la
resolución de segunda instancia, que se encuentra en firme por haberse violado el
procedimiento desde el inicio, partiendo desde una clausura como medida precautelatoria, que
carece de sustento legal...".- Por otro lado, en representación de la Agencia de
Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, el Ab.
Juan Argoti, refiere: "Que existe improcedencia de la aplicación del presente recurso de
apelación; que de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Constitución de la
República, debe verificarse si existe vulneración de los derechos reconocidos en la
Constitución a través de prueba pertinente; que con respecto a la medida precautelatoria,
corresponde a una medida preventiva, protectora de los derechos colectivos; que dicha
medida precautelatoria, fue aplicada hace dos años y recién se recurre a la justicia
constitucional para reclamar ese derecho, derecho que fue conculcado; que en el artículo 40
de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, establece los
requisitos parapoderpresentar unademanda de acción de protección en este nivel, la primera
es la violación del derecho constitucional, la resolución no ha sido ejecutoriada no ha sido
ejecutada, la resolución en segunda instancia y debido proceso no sé qué otra evidencia más
del debido proceso pudiera haber señora jueza si la persona fue debidamente citada, la
persona fue debidamente informada, la persona tuvo acceso al proceso durante todo el tiempo
en que se manejó el procedimiento administrativo, la accionada en el proceso administrativo
tuvo acceso a todos los derechos habidos y por haber, se le dio el derecho a ser escuchada en
audiencia, se le dio la oportunidad de presentar sus pruebas de descargo, se le dio la
oportunidad de presentar apelación y es más ella tenía otros recursos en la sede administrativa
que no los utilizó como el derecho a la revisión de la resolución de segunda instancia, que
puede ser presentada a la ministra del campo a la ministra de salud, ese derecho no recurrió
ella, y tampoco presentó su demanda contenciosa administrativa que es fundamental en este
caso, porque el numeral 3 de dicho artículo 40 indica inexistencia uno de los requisitos para
poder presentar la acción de protección es la inexistencia de otro mecanismo de defensa
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judicial y adecuado y eficaz para proteger el derecho violado, se pudo presentar el recurso derevisión en la vía administrativa de la autoridad máxima del sector, ministra de salud no se lo
hizo y también fue presentada la demanda correspondiente ante el tribunal contencioso
g*- administrativo con jurisdicción en Santo Domingo, que tampoco lo ha hecho y tiene tiempopara hacerlo por si acaso, todavía no se ha incumplido esa oportunidad, porque la resolución
en firme está en firme desde la fecha que fue notificada y constael 8 de Julio del 2019, tenía
90 días término para poder presentar su demanda correspondiente, de lo poco que he
explicado alrededor de este tema, esta acción de protección es improcedente, porque existen
otros recursos en la vía judicial y en la vía administrativa que pueden ser utilizados y no
ocupar el tiempo de esta sala de esta autoridad administradora dejusticia en estos temas que
tenían que ser finos, sustanciados y manejados en otros espacios, el Art. 42 de la misma ley
orgánica de garantías jurisdiccionales establece las improcedencias de la acción, en primer
lugar cuando de los hechos no se desprendan de que exista una violación de derechos
constitucionales , vamos hablar de la obligación, derechos constitucionales que ocurrió hace
dos años cuya justificación voy a presentar en esta argumentación, porque es la única que
presuntamente pudiera haberse violado el derecho al trabajo, el debido proceso y
principalmente la falta de motivación lo que blandece por el señor abogado que me precede
consta en el Código Orgánico General de Procesos, al momento en que se sustancie lajusticia
contenciosa administrativa el Art. 300 tiene por objeto ver con la acción contenciosa
%r administrativa el control de la legalidad de los hechos, si estamos hablando de analizar con la
privación de la resolución, si fue perfectamente motivada, si hubo coherencia inconsistencia
entre los hechos que ocurrieron las pruebas fueron pasadas adecuadamente y hubo coherencia
y consistencia en el razonamiento y la posterior conclusión que hizo el resolutorio, eso es
competencia de la justicia contencioso administrativo, no de la justiciaconstitucional, eso es
un elemento que pueda usted señora Jueza tomar muy en cuenta y todo lo que continúa
posterior al Art. 300 del COGEP, menciona la acción contenciosa alrededor de estos temas
asociados al control de legalidad de los hechos de los actos administrativos que nosotros
como organismos de control desarrollamos, en primer caso Art. 303 del Código Orgánico
General de Proceso, en legitimación activa, la legalidad de los actos administrativos, es un
acto administrativo la resolución que estamos discutiendo ahorita, poder que reclama la
nulidad en la instancia contenciosa administrativa, no en la instancia constitucional, si usted
me habla de falta de motivación tengo que discutirlo en la instancia contenciosa
administrativa no en la instancia que estamos de justicia constitucional, el Art. 304 del
^ Código Orgánico General de Proceso, cuando hablamos de legitimación pasiva en
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contencioso administrativo, quienes pueden ser demandados la autoridad o las instituciones yentidades del sector público de quien provenga el acto o disposición a que se refiere lademanda. Lo que está mutilando esta audiencia es la resolución o el acto administrativo queautoridad competente emitió eso es instancia contenciosa administrativa no es constitucional
y así otros elementos adicionales como primera parte del análisis que podemos desarrollar
alrededor de los argumentos planteados por la parte accionante de esta acción constitucional,
también yo quisiera comentar la confusión de la accionante, no es mi intención presumir de
que seestá induciendo a engaño cuando el compañero colega menciona elArt. 132 y lo hace
enel auto de inicio del proceso no hace la observación que el Art. 132 fue mencionado en los
antecedentes del auto de inicio, cuando refiere el término conclusión, no es la decisión, a la
que lleva a la Directora Provincial de Salud, de ese entonces, a emitir el auto de inicio,
obviamente todo acto tiene que estar motivado, todo acto administrativo tiene que estar
motivado incluido los autos de inicio, de acuerdo, pero ellamenciona el Art. 132 no como la
base de motivación de su auto de inicio, la menciona como el antecedente, porque ella dice
que hubo una inspección, que efectivamente hubo una clausura preventiva, precautelatoria y
que esa preventiva precautelatoria estaba sustentada en el Art. 32 de la Constitución y no en
el 132; que hubo un lapsus calami en laredacción del auto de inicio pero en una parte que no
afecta el auto sino en la parte de los antecedentes , el Art. 32 de la Constitución de la
República del Ecuador, menciona lo siguiente: La salud es un derecho quegarantiza el Estado
cuya realización se vincula en el ejercicio de otros derechos, el Estado garantizará este
derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el
acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción
y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios
de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad,
calidad ojo muy importante, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, este artículo
constitucional nos obliga a actuar aplicando medidas de precaución, a que precaución nos
estamos refiriendo, nos estamos refiriendo a que cualquier ciudadano común acude a los
servicios de Liz Spa, le ofertan los determinados servicios que no están dentro de su cartera
de servicios, no lo están, el señor tuvo a bien mencionar que el reglamento, que en esa época
estaba vigente el instructivo que descriptivo de establecimientos sujetos a vigilancia y control
sanitario en los centros de cosmetología y estética menciona muy, pero muy claramente estos
establecimientos se prohibe la realización de procedimientos invasivos tales como tatuajes
cosméticos, pero oh sorpresa la señora Parreño de LizSpa, qué tipo de procedimiento está
practicando en su establecimiento, vamos a verificar eso, la señora que estuvo practicando
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plasma rico en plaquetas, en que consiste el plasma rico en plaquetas; en la extracción desangre venosa de la persona que va a recibir el tratamiento presuntamente técnico, si esestético, pero corresponde a una especialidad médica de cirugía estética, no estamos hablando
f de cuestiones de belleza que pueden ser manejadas en un centro de belleza, nosotros estamosobligados a actuar en el momento en que observamos este tipo de prácticas que no están
acordes a la norma. La medida precautelatoria no tiene una norma específica, pero estamos
obligados nosotros a ejecutar la Constitución de una forma directa como usted también está
obligada a hacerlo, si nosotros observamos este tipo de procedimientos en establecimientos
no adecuados para eso y practicado por personas no adecuadas para eso, corriendo serios
riesgos de alguna acción nos vemos obligados a actuar, aplicando la medida precautelatoria
enlasuspensión de estas actividades. En base a este argumento, alArt. 32 de laLey Orgánica
de Salud, de la Constitución de la República del Ecuador señora Jueza, adicionalmente yo
también puedo recordarle que el trámite con respecto a una presunta infracción es el trámite
que está otorgado en la Ley Orgánica de Salud, mal llamada por el colega Código Orgánico
de Salud, no es el Código Orgánico de Salud, es la Ley Orgánica de Salud, y en esa instancia
está el procedimiento para aplicar las infracciones o el procedimiento para poder sancionar las
infracciones correspondientes. No está señora Jueza, pero si podemos aplicar directamente la
constitución en el término del principio de precaución señora jueza, le pongo otro ejemplo
que es mucho más práctico quizás en el caso de Liz Spa, no hubieron impacto en la salud de
W las personas, pero los métodos invasivos que deben aplicarse en espacios controlados y por
personas con el conocimiento adecuado y la autorización correspondiente, no puede hacerse
plasmas ricos en plaquetas en espacios de esa naturaleza, tampoco pueden hacerse
cargoexiterapias que es la incorporación en la piel de bióxido de carbono, perforando la piel
invadiendo la piel y eso requiere de técnicas y procedimientos y ambientes controlados con
niveles de asepsias adecuados, un ejemplo en donde nosotros nos hemos visto obligados a
actuar es el caso, discúlpeme que me distancie del tema de estas clínicas de rehabilitación
para el tratamiento de adicciones imagínese que no podamos actuar y procuran hechos como
losque ocurrieron en enero de este año en donde un grupo dejóvenes sufrieron con impactos
de muerte alrededor de un encierro no controlado sin control sin vulneración, si nos viéramos
nosotros atados de manos y sin aplicar la norma constitucional y sin aplicar los mandatos que
también en la ley y en las demás leyes existen, permítame mencionarles el Art. 361 de la
misma Constitución, que el Estado controlará todas las actividades relacionadas con la salud,
así como el funcionamiento de las actividades del sector el 362 nos dice que los servicios de
fL, salud serán seguros que significa que si unapersona acude a un servicio ese servicio tiene que
ser seguro y de calidad y calidez, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo, de la
norma en el cual se puedan recoger en sitios administrativos, nosotros tenemos el 195 en
donde se menciona que tenemos nosotros el deber de regir la infracción administrativacometida por otros, el 195 lo hace, lo menciona que estamos obligados nosotros a hacerlo
por eso yo quiero que considere señora Jueza, por qué las prácticas que estabandesarrollándose en ese establecimiento eran prácticas dudosas, que ponían en aprieto laseguridad de los pacientes, que no estaban desarrolladas en un ambiente controlado yautorizado para aquello y que estaban desarrolladas y siendo ejecutadas por personas que notenían la autorización correspondiente, por esa misma razón es importante mencionar queestos operativos que se desarrollaron en esa época fueron un cúmulo de operativos, no fue
solo ese el establecimiento que se hizo la inspección , pero dentro de este establecimiento
hubieron estas condiciones, y eso es necesario dejar recalcado, adicionalmente a eso nosotros
por todo lo que hemos mencionado, tenemos el derecho y el deber de actuar, el hecho de
considerar al establecimiento como un establecimiento de salud es por el cúmulo de las
observaciones que se dieron y aquí si es importante, es una lástima que el colega no les hayamencionado, pero ahorita si es importante mencionarlos por qué razón se consideró al
establecimiento como un establecimiento de salud; indican que en el establecimiento se
ejecutaban actividades para las cuales no estabaautorizados, si bien el establecimiento es uno
de los centros de estética que no debería estar bajo la vigilancia de la ACESS, al practicar la
inspección se observan evidencias como: Desechos corto punzantes, lancetas, jeringuillas,
agujas, ampollas, medicamentos de tipo anestésico, que hace un medicamento anestésico en
un SPA, antibióticos, claro tenían el temor de las infecciones, no necesita temor de
infecciones en un SPA, nadie puede infectarse, por qué razón de un antibiótico, oferta de
procedimientos invasivos, plasma rico en plaquetas, carboxiterapia, evidencia de extracción
de sangre venosa en pacientes, evidencia de aplicación de productos químicos y principios
activos porvía intravenosa, oferta de consulta médica deespecialidad, la señora presenta para
colmo unaevidencia que es el contrato de servicios profesionales conun médico, paraqué en
un SPA, va a necesitar contratar un médico, que significa todo esto, que dentro de ese
establecimiento se estaba practicando como tal y cual ella mismo declara, carboxiterapia,
plasma rico en plaqueta, procedimientos médicos, son procedimientos médicos los que ella
menciona no tienen nada que vercon la estética, eso es lo que nosmotivó a nosotros actuar y
aplicar la medida preventiva de la suspensión de sus actividades, si se habla de carencia de
motivación ese tema debe ser discutido en el área o ámbito contencioso administrativo...".-
Se concede la palabra al Dr. Miguel Izquierdo, por parte de la Procuraduría General Del
ocWi" • . —
Estado, en lo medular expresa: "...Esta acción de protección hace relación a un
procedimiento administrativo llevado a efecto por parte de la ACESS. La Constitución de laRepública en el Art. 88 manifiesta que la acción de protección procede o tiene por objeto el
jp amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y podrá interponersecuando exista una vulneración de derechos constitucionales por actos u omisiones de la
autoridad pública, en el mismo sentido lo recoge la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, al manifestar que laacción de protección es para el
amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la constitución, y tratados
internacionales; la presente acción de protección no reúne los requisitos establecidos en el
Art. 40 de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, por cuanto
dentro de la demanda y en estaaudiencia, no se ha demostrado de ninguna forma que exista
violación a los derechos constitucionales, por cuanto más bien se refiere a actos de mera
legalidad y en la misma demanda el accionante en una parte manifiesta lo siguiente: No se
consideró que para todo procedimiento administrativo o judicial debe existir sujeción al
principio de legalidad ante la observación del trámite propio para cada procedimiento, esto
quiere decir señora Jueza que la misma accionante está recargando en actos de mera
legalidad que no fueron cumplidos según su criterio por la agencia antes mencionada, el
tramite que debe darse a la impugnación de los actos administrativos dictado por las entidades
y la administración pública están dentro del ámbito dentro de la mera legalidad, esto quiere
^ decir que quien considere que un acto administrativo es ilegal debe recurrir con su acción antejueces competentes como así lo expresa tácitamente el Código Orgánico General de
Procesos, desde el Art. 99 y siguientes donde establece el procedimiento para cada caso, por
lo tanto la impugnación de los actos administrativos referidos por la accionante tienen su
propio trámite; el Art. 31 del Código Orgánico de la Función Judicial, habla sobre el
principio de impugnabilidad en sede judicial de los trámites administrativos y dice lo
siguiente: las resoluciones dictadas dentro de los procedimientos por otras autoridades e
instituciones del Estado distintas a las expedidas con quienes ejercen jurisdicción y que se
reconozcan, declaren, establezcan o supriman derechos no son decisiones jurisdiccionales
constituyendo actos de administración pública impugnables en sede jurisdiccional;
igualmente la Constitución en el Art. 173, manifiesta lo siguiente: "Que los actos
Administrativos de cualquier autoridad pública del estado, podrán ser impugnados tanto en la
vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la función judicial", ya lo
manifestó el delegado de la institución demandada, que ellos podríanhacer uso del recurso de
m^ revisión y aún están dentro del tiempo para impugnar ante el Tribunal Contencioso
administrativo; el Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control ^\Constitucional, habla sobre la improcedencia de la acción, y la presente acción no procedeporque en el numeral 1 dice: "Cuando de los hechos no se desprendan que existan una
violación de los derechos constitucionales, se ha demostrado que se trata de un procedimientoadministrativo están impugnando la motivación desde la falta de motivación de la resolución,del inicio del proceso administrativo donde habido un lapsus calami al respecto pero que noes de fondo ya que se refiere al Art. 32 no al 132 como se ha manifestado y tampoco serefieren al 132 numeral 6, como lo ha manifestado la defensa sino al 32 de la Constitución;así mismo dentro del Art. 42, no procede esta acción por cuanto el acto administrativo
impugnado, puede ser impugnado en la vía judicial, aquí no se ha demostrado que la víajudicial a la que tiene derecho no sea adecuada y eficaz, está establecido en la norma legalque existe el camino y esta expedito para hacer uso de ese derecho. Por lo expuesto laProcuraduría General del Estado, solicita se rechace esta acción de protección por cuanto se
refiere a actos de mera legalidad que no son de conocimiento en materia constitucional...".-
De los argumentos expuestos, la Dra. Julia Leiva Yugsi, Jueza Constitucional de Santo
Domingo de los Tsáchilas, resuelve aceptar la acción de protección propuesta por la
accionante Génesis Lizeth Parreño Garcia. Inconforme la parte accionada Agencia de w
Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, representada
por el Ab. Juan Argoti, interpone recurso de apelación ante la Sala Multicompetente
Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas.- CUARTO.-
FUNDAMENTACION DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL.- 1.- En
la presente Acción de Protección que es materia de conocimiento y resolución de este
Tribunal, las partes han tenido la libertad suficiente para justificar los hechos propuestos ante
el Juez de instancia, así como presentar y rebatir los argumentos en el recurso de apelación.
De conformidad con losArtículos 39y 40 de la LeyOrgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, el Juez, al conocer una acción de garantías jurisdiccionales de
derechos, debe analizar si el caso no está amparado por otro tipo de acción o mecanismo de
defensa judicial. Es decir, corresponde dilucidar sobre dos niveles: El de Legalidad y el de
Constitucionalidad, sin pretender disminuir la importancia del primero y sobresalir en el
ejercicio del segundo. Determinados problemas de carácter jurídico encuentran solución
eficaz en un nivel de argumentación de carácter legal, y otros corresponden al constitucional. *JLa definición de límites entre estos dos niveles aborda varios factores que hacen de esta
actividad jurídico - racional, una cuestión completa. El Juez Constitucional está obligado a
examinar la descripción de los hechos que ante él se exponen, así como las pretensiones del
,eve- -yno'
actor, y verificar si por sus características, el caso puede ser resuelto en relación con los
Derechos Constitucionales posiblemente afectados y con la efectividad indispensable para su
salvaguarda. Por tanto, es indispensable que los legitimados activos describan el acto u
omisión violatorio del derecho de, manera clara, cierta, especifica, pertinente y suficiente
sobre el Derecho Constitucional supuestamente vulnerado. Estos elementos informados
adecuadamente al Juez Constitucional, hace posible el debate constitucional en el ámbito de
la Jurisdicción Constitucional.- 2.- El Debido Proceso es una garantía establecida en nuestra
Constitución en su Art. 76 dentro de los denominados Derechos de Protección y como tal
actúa en forma universal dentro de todo el sistema jurídico y puede ser invocado por los
ciudadanos y ciudadanas que se consideren afectados dentro de cualquier proceso, a fin de
que se juzgue con el procedimiento legal que corresponde en cada caso y de esta manera
otorgar seguridad jurídica a los recurrentes. El Artículo 76 de la Constitución de la República
establece: "En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá entre otras las siguientes
garantías: la presunción de inocencia, solo se podrá juzgar a una persona ante un juez
competente, las pruebas obtenidas al margen de la Constitución y le ley carecerán de eficacia
probatoria, la aplicación de la sanción menos rigurosa en los casos de conflicto de leyes de la
misma materia con sanciones diferentes, el derecho a impugnar, la motivación de las
resoluciones, etc. Es obligación del juzgador pronunciarse sobre todos los puntos de la
%? controversia (pretensiones y excepciones que hayan deducido) y no parcialmente esto en
cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el Artículo 75 de la
Constitución y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial". Como lo hemos anotado la
motivación es consustancial del debido proceso, brevemente nos referimos a ella debido a la
presunta violación de este derecho argüido como sostiene el accionante. Para el diccionario
de la Real Academia de la Lengua, Motivar es "Dar motivo para una cosa. Explicar la razón o
motivo que se ha tenido para hacer una cosa. La sentencia No. 004-13-SEP-CC CASO No.
0032-11-EP Corte Constitucional, establece como precedente jurisprudencial: "...La norma
constitucional claramente establece que en toda resolución debe enunciarse normas o
principios jurídicos en que se fundamente y explicar la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Esta norma hace de la motivación un elemento integrante de toda
resolución administrativa por la que todo acto de potestad debe cumplir esta condición que no
se limita a la sola invocación abstracta de normas, sino a la lógica o coherente vinculación
entre las normas y el hecho o los hechos que son pertinentes a tales normas. Por tanto, la
^^ motivación no solo es elemento formal, en tanto requisito obligatorio de toda manifestación
administrativa, sino elemento sustancial yde contenido expreso que da cuenta del mérito yla '^\oportunidad de la resolución que se adopta que, por lo tanto, permite el conocimiento del
administrado no solo de las razones jurídicas atinentes a las competencias de la autoridad,
sino también de aquellas que en orden al interés público, a su conveniencia son propias de seradoptadas. De acuerdo al mandato constitucional, la administración en todas sus
manifestaciones debe expresar de modo sustantivo la razón y razones concretas de la facultad
legal, abstracta de la autoridad contenida en la ley y los reglamentos. Por la motivación se
garantiza el conocimiento del administrado de laactuación de la administración y por ella se
faculta la tutela y control de las actuaciones administrativas. El debido proceso presupone nosolo el cumplimiento de las etapas dentro de determinado procedimiento, o la enunciación de
normas o principios que lo rigen, la Corte Constitucional, en sentencia Nro. 049-10-SEP-CC,
ha manifestado que "El debido proceso constitucional no se concreta en las afirmaciones de
una ley o en los preceptos de un código, al contrario, se perfila más que en los derechos, en
los deberes jurisdiccionales que se deben conservar a efectos de acceder a un orden jurídico
más justo. Así, el debido proceso se convierte en el derecho a la justicia obtenida en un
procedimiento, superando las falencias que inefectivizan este derecho constitucional, y
además en el que prevalecen los principios por sobre las reglas...". En la medida en que se w
observe esta garantía constitucional, se consolida otro de los derechos de estatus
constitucional como es la Seguridad Jurídica, que no es otra cosa que la garantía dada al
individuo por el Estado de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán
violentados o que, si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la
proteccióny reparación de los mismos, la seguridad jurídica no es sino la certeza del derecho
que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no sea modificada salvo
procedimiento regulares previamente establecidos. 3.- En el presente caso la accionante
afirma que se le hanvulnerado los derechos previstos en el artículo 33y 76 numerales 1, 2 y
7 literales i), m) de la Constitución de la República, relativo al derecho al Trabajo, Debido
proceso, la Seguridad Jurídica, entre otros; a través de actuaciones administrativas,
manifestando que no se ajustan al ordenamiento jurídico vigente; que mediante resolución N°
002-2017, en base a un procesoadministrativo la Agencia de Aseguramiento de la Calidad de
los Servicios de Salud y Medicina Prepagada, inicia la investigación correspondiente
aplicando medida precautelatoria, consistente en la clausura de un local denominado "Liz JfSpa", como propietaria la señora Génesis Lizeth Parreño García. Como queda dicho, la
accionante sostiene que esta resolución fue emitida por parte de la Autoridad Provincial de
Salud, con fecha 01 de febrero del 2017, a las 15h00, donde se establece como medida
*&•<-,
precautelatoria, la clausura de su local, por presuntamente haber adecuado su conducta a lo
determinado en el artículo 185 de la Ley Orgánica de Salud; que dicha medida
precautelatoria, tuvo vigencia hasta el día viernes 10 de febrero del 2017, es decir, tuvo una
duración de 12 días, sin poderejercer su actividad laboral, además refiere que la Directora de
Salud Provincial, al clausurar el local denominado "Liz Spa", como una medida
precautelatoria, no tomó en consideración que dicha medida, no se encuentra prevista en el
ordenamiento jurídico legal, dentro de dicho procedimiento, para el juzgamiento de tales
infracciones, mismas que se encuentran previstas a partir del artículo 221 al 236, de la Ley
Orgánica de la Salud; el accionado por su parte refiere que la presente acción de protección es
improcedente, que no es la vía correcta para proceder a impugnar un acto administrativo de
esta naturaleza. 4.- El artículo 33 de la Constitución de la República, a su letra dice: "El
trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización
personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno
respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el
desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado". El Artículo 76 de la
Constitución de la República, establece que: En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que
incluirá las siguientes garantías básicas: 1.- Corresponde a toda autoridad administrativa o
judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes; 2.- Se
^ presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare suresponsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada; (...) 7.- El derecho de las
personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (...) 1) Las resoluciones de los
poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que
no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores
responsables serán sancionados. En la misma Constitución de la República, en su artículo 11
se establece los principios para el ejercicio de los derechos, en su numeral 2 se prevé: "Todas
las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades; (...) 9.-
El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados
en la Constitución". 5.- El artículo 32 de la misma Constitución dispone que: "La salud es un
derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos,
entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la
(p' seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. El Estado
cii^^ >C •
garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas yambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones yservicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. Laprestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad,solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución ybioética, con enfoquede género ygeneracional..."; disposición que guarda relación con los artículo 358, 359 y 360ibídem. El Estado ejerció la rectoría del sistema a través de la autoridad sanitaria nacional,
será responsable de formular la política nacional de salud, y normará regulará y controlará
todas las actividades relaciones con la salud, así como el funcionamiento de las entidades del
sector (Art. 361 Constitución de la República); laatención de salud como servicio público se
prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que
ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. Los servicios de salud serán
seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el consentimiento informado, el acceso a la
información y la confidencialidad de la información de los pacientes. Los servicios públicosestatales de salud serán universales y gratuitos en todos los niveles de atención y
comprenderán los procedimientos de diagnóstico, tratamiento, medicamentos y rehabilitación
necesarios (Art. 362 Constitución de la República). 6.- El caso tiene su antecedente, en el
informe de las inspecciones técnicas efectuadas en los procesos de vigilancia por parte de la
ACEES (Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicio de Salud), equipo técnico
integrado porel BQF Wilman Navarrete, Analista de Control Sanitario Distrito 23D02; y
Md Gabriela Córdova, Analista de Calidad de la Salud Distrito 23D02, al Centro de
Estética Liz Spa. Del análisis y evaluación de resultados de las inspecciones se puede
determinar que en dicho Centro Estético, se daban servicios para los cuales NO estaba
autorizado; y, que tampoco contaban con un técnico profesional en salud, para tal efecto, tal
como se dispone en el artículo 185 de la Ley Orgánica de Salud. Conforme disposición del
Art. 4 de la citada Ley: "La autoridad sanitaria nacional es el Ministerio de Salud Pública,
entidad a la que corresponde el ejercicio de las funciones de rectoría en salud; así como la
responsabilidad de la aplicación, control y vigilancia del cumplimiento de esta Ley; y, las
normas que dicte para su plena vigenciaserán obligatorias". El artículo 180 de la misma Ley,
prevé que la autoridad sanitaria nacional regulará, licenciará y controlará el funcionamiento
de los servicios de salud públicos y privados, con y sin fines de lucro, autónomos,
comunitarios y de las empresasprivadasde salud y medicinaprepagaday otorgará su permiso
de funcionamiento. Regulará los procesos de licénciamiento y acreditación. Regulará y
controlará el cumplimiento de la normativa para la construcción, ampliación y
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funcionamiento de estos establecimientos de acuerdo a la tipología, basada en la capacidad
resolutiva, niveles de atención y complejidad; En el Decreto Ejecutivo N° 703, publicado en
el Registro Oficial, Suplemento 534 de 1 de julio 2015, en su artículo 8, parte pertinente
dispone: "Reorganizase al Ministerio de Salud Pública y, como consecuencia de esto,
transfiérase a la Agencia de Aseguramiento de la Calidad de Servicios de Salud y Medicina
Prepagada -ACESS- la competencia para la imposición de sanciones que, dentro del ámbito
de las atribuciones que asume por este Decreto, venían ejerciendo el Ministro de Salud
Pública, el Director de Salud Pública, los directores provinciales de saludy los comisarios de
salud". El artículo 1 de la mentada Ley Orgánica de Salud, dispone: "La presente Ley tiene
como finalidad regular las acciones que permitan efectivizar el derecho universal a la salud
consagrado en la Constitución Política de la República y la Ley. Se rige por los principios de
equidad, integralidad, solidaridad, universalidad, irrenunciabilidad, indivisibilidad,
participación, pluralidad, calidad y eficiencia; con enfoque de derechos, intercultural, de
género, generacional y bioético. Como quedó anotado, la Salud esunderecho que garantiza el
Estado, por mandato constitucional, contenido en su artículo 32. El Estado es responsable a
través del Sistema Nacional de Salud, el desarrollo, protección y recuperación de las
capacidades y potencialidades, para una vida saludable e integral, tanto individual como
colectiva. La salud es un derecho de todos los ciudadanos que residen en nuestro país, el
Estado ejerce la rectoría del sistema a través de la autoridad sanitaria, regula y controla todas
%0 las actividades relacionadas con la salud. Como resultado de las referidas inspecciones se
pudo evidenciar que en el Centro de Estética Liz Spa, se dedicaba a prestar servicio de salud,
sin contar con la autorización correspondiente, y bajo la responsabilidad técnica de un
profesional de la Salud, incurriendo en la omisión del cumplimiento del Art. 185 de la Ley
Orgánica de Salud, y como consecuencia de ello se instaura un proceso administrativo,
evidenciándose la comisión de la infracción administrativa imponiéndole la sanción prevista
en el artículo 256 ibídem. Recapitulando el fundamento de la presente acción, se sustenta
sobre la base de haberse dispuesto una medida precautelatoriaque no está prevista en la Ley,
la clausura que duró 12 días y que posterior, en la sanción administrativa se dispone la
clausura temporal por sesenta días, lo que implica - a juicio del accionante - doble
juzgamiento. Del examen del caso, se tiene que el órgano de Control actuó, con facultades
propias de sus competencias, en resguardo de la Salud de los ciudadanos, que acudían al
Centro Estético, a fin de evitar que se siga transgrediendo la Ley; dispuesto la clausura del
Centro Estético, como una medida obvia, sin que esta medida temporal sea una sanción;
%p posterior se instauró el proceso administrativo en el que, la accionante ha tenido amplias
libertades para ejercer su derecho de defensa, sin que se advierta vulneración de derechos, enresumen, no existe doble juzgamiento como argumenta la accionante; y, tampoco seevidencia que haya una afectación al debido proceso, la accionante ha presentado pruebas dedescargo sin que hayan sido útiles para desvanecer la falta administrativa incriminada en su
contra por el órgano de Control. No hay afectación al derecho al trabajo, lo que hizo laACEES, es regular la actividad del Centro Estético, que tiene plena libertad para desarrollarlas actividades propias del ramo; lo que no puede es prestar servicio para lo que no tieneautorización, y que están relacionadas con servicio de Salud, que es totalmente diferente al
planteamiento de la accionante que confunde el control con vulneración del derecho al
trabajo. El artículo 88 ibídem, establece que: "La acción de protección tendrá por objeto elamparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponersecuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de
cualquier autoridad pública no judicial...". Couture, se refiere a la acción como: "el poderjurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales parareclamarles la satisfacción de unapretensión; tanto queel individuo veen la acción unatutela
de su propia personalidad, la comunidad ve en ella el cumplimiento de uno de sus más altos
fines, o sea la realización efectiva de las garantías de justicia, de paz, de seguridad, de orden,
de libertad, consignada en la Constitución".- El artículo 39 de Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, establece el objeto de la acción de protección: "La
acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos
en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén
amparados por las acciones de habeas corpus, acceso a la información pública, habeas data,
por incumplimiento, extraordinario de protección y extraordinaria de protección contra
decisiones de la justicia indígena". QUINTO.- Por las consideraciones expuestas este
Tribunal en uso de sus facultades permitidas por la ley, ADMINISTRANDO JUSTICIA,
EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD
DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, acepta el recurso de
apelación interpuesto por la parte accionada Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los
Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, en persona del Ab. Juan Argoti, y se revoca la
sentencia subida en grado, pronunciada por la Dra. Julia Leiva Yugsi, Jueza de la Unidad
Judicial de Garantías Penales de esta ciudad.- Ejecutoriada la misma se ordena la devolución
del procesoa la Unidad Judicialde origen para los fines de ley concerniente. Por disposición
del artículo 86 numeral 5 de la Constitución, y artículo 25 numeral 1 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dentro del término de 3 días de
f^
ejecutoriada esta sentencia, remítanse copias debidamente certificadas de la misma a laCorte
Constitucional.- NOTIFÍQUESE.-
CALDERON C7ÍEDERON PATRICIO ARMANDOJUEZ (PONENTE)
JAMANTE JUAN CARLOS
UEZ>
VOTO SALVADO DEL JUEZ, SALA MULTICOMPETENTE DE LA CORTEPROVINCIAL DE SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS, MARINOBUSTAMANTE JUAN CARLOS.CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE SANTO DOMINGO DE LOS TSACHDLAS.- SALA MULTICOMPETENTE DE LA CORTE PROVINCIAL DE SANTODOMINGO DE LOS TSÁCHILAS. Santo Domingo, martes 3 de diciembre del 2019, las16h39. JUICIO No. 23281-2019-03202
ACCIÓN DE PROTECCIÓN
VISTOS.- La presente causa viene a conocimiento de esta Sala integrada por los suscritos:
Dr. Patricio Calderón Calderón, en calidad de Juez Ponente; Dr. Hinojosa Pazos Marco
Fabián y Dr. Juan Carlos Marino, conforme acta de sorteo constante a foja 1, de la instancia,
Jueces Titulares de la Sala.- En el accionado Ab. Juan Argoti, defensor de la parte accionada
Agencia De Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada,
dentro del término legal interpuso Recurso de Apelación a la sentencia dictada por la Dra.
rteC -\2- í
Julia Inelda Leiva Yugsi, Jueza de la Unidad Judicial de Garantías Penales del Cantón Santo
Domingo de los Tsáchilas, el viernes 23 de agosto del 2019, a las 14h04, estando la causapara resolver con VOTO SALVADO del Dr. Juan Carlos Marino Bustamante, para hacerlo seconsidera:
PRIMERO.- Esta Sala es competente en virtud de lo establecido en el Artículo 167 de la
Constitución de la República, Artículo 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales yControl Constitucional, en concordancia con en el Artículo 208 No. 1del Código Orgánicode la Función Judicial.
SEGUNDO.- La Constitución de la República en su Artículo 76, nos habla del debido
proceso en el que se determinen derechos y obligaciones y ordena que toda autoridad
administrativa o judicial, garantice el cumplimiento de las normas y los derechos de laspartes. Que todas las personas tienen derecho a la defensa y que no pueden ser privados deella en ninguna etapa o grado del procedimiento. Contar con el tiempo y los mediosadecuados para la preparación de su defensa. Ser escuchado en momento oportuno y enigualdad de condiciones. Que los procedimientos serán públicos y que las partes podránacceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento. Ser asistidos por un
profesional del derecho a su elección: Presentar en forma verbal o escrita los argumentos de
los que se crea asistido y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y
contradecir las que se presenten en su contra. Ser juzgado por un juez independiente,
imparcial y competente y que sus resoluciones sean motivadas.
TERCERO: ANTECEDENTES.- La accionante señora GÉNESIS LIZETH PARREÑO
GARCÍA, comparece con su demanda de acción de protección que obra de fojas 12 a 16 de
los autos, dirigida en contra del Ministerio de Salud Pública, Agencia De Aseguramiento de
la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada ACESS, quien manifiesta:
"...Soy propietaria y representante legal de Liz
Spa Centro Estético Integral Peluquería & Spa, desde su inicio de funciones
esto es 21 de diciembre del 2009, mi negocio está ubicado en la ciudad de
Santo Domingo, Parroquia Rio Verde, Urbanización Montebello, callejón sin número e
intersección Padre Juan Egues, desde el inicio de funcionamiento del negocio siempre he
cumplido con todas las exigencias legales, tributarias, administrativa y municipales, sin
embargo el día Junes 30 de enero del 2017; 15:30 recibí una inspección
sorpresa por parte del Ministerio de Salud de Santo Domingo de los Tsáchilas, con los
4-e-eoG 1*2?— I
funcionarios BQF Wilman Navarrete, Analista de Control Sanitario Distrito 23D02; y Md
Gabriela Córdova, Analista de Calidad de la Salud Distrito 23D02, y Dra. Leidy
Chiliquinga C, Directora Provincial de Salud de Santo Domingo de los Tsáchilas, donde
jr<, el resultado de la comisión de inspección determina como INCONFORMIDADES
ENCONTRADAS: Desechos corto punzantes depositados en recipientes de plástico de
color rojo:jeringuillas, agujas, lancetas usadas, ampollas rotas presumiblemente
contenían fármacos y principios activos. Stock de medicamentos bajo prescripción médica:
Eritromicina solución tópica 120 mi, anestésicos 30 ampollas de Lidocaína de 1.7 mí. Oferta
de procedimientos invasivos: Aplicación de Plasma Rico en plaquetas, carboxiterapia,
aplicación de malla sublingual. Evidencia de extracción de sangre venosa en pacientes.
Aplicación de productos químicos y principios activos por vía intravenosa. Oferta de consulta
médica de especialidad en cirugía plástica. Del Informe aparecen varios hechos que podrían
constituir infracciones de salud a las disposiciones de la Ley Orgánica de Salud, razones por
las cuales de conformidad con el Art. 132 y 361 de la Constitución de La República del
Ecuador se clausuró el establecimiento como medida precautelatoria. (...) Esta resolución fue
emitida por parte de la Autoridad Provincial de Salud en fecha 01 de febrero del 2017, a las
15:00, donde en el mismo acto de clausura como medida precautelatoria se inicia en mi
contra un proceso administrativo por presuntamente haber adecuado mi conducta a lo
determinado en el Art. 185 de la Ley Orgánica de Salud, el que me fue citado en persona el
fp jueves 02 de febrero del 2017, a las 15:00, ( fojas 26); La clausura comomedida precautelatoria a mi negocio, tuvo vigencia desde el lunes 30 de enero del 2017 hasta
el viernes 10 de febrero del 2017, fecha en que se realizó la inspección dentro del proceso
investigativo y que duró un total de los 12 días de no poder ejercer mi actividad laboral
provocándome no solo pérdidas económicas a mi persona y consecuentemente a mi personal
de trabajo, teniendo hasta ese momento solo una sanción preventiva presuntamente. Lo
increíble es que la Directora de Salud Provicnial hasta ese momento resolvió imponer a mi
persona una medida precautelatoria, MEDIDAS QUE NO PREVEEN EL CÓDIGO
ORGÁNICO DE LA SALUD, así como tampoco ninguna de las normativas citadas en este
proceso como las de carácter constitucional, ni el de DECRETO EJECUTIVO 703,
ACUERDO MINISTERIAL 00000079, REGLAMENTO INTERMINISTERIAL PARA LA
GESTIÓN INTEGRAL DE DESECHOS SANITARIOS; se concluye que abusando de sus
facultades administrativas como es la Dirección Provincial de Salud alteró el proceso
imponiéndome una presunta adecuación normativa QUE NO EXISTE, fue una decisión
(p incorrecta en el desempeño de su cargo pues afectó a mi derecho al trabajo por el tiempo de
12 días; y connaturalmente afectó a la sustanciación de un proceso administrativo sujeto al
DEBIDO PROCESO; el procedimiento para la sustanciación de los procesos administrativos,
sanciones e infracciones se encuentran establecidos desde el Art. 216 al 258 del CódigoOrgánico de laSalud, donde laAutoridad respectiva verificará que esta ley administrativa no
prevé la existencia de medidas precautelatorias...".- Con fecha 31 de julio de 2019, se lleva
a efecto laaudiencia correspondiente, laaccionante Génesis Lizeth Parreño García, a través
de su abogado patrocinador Dr. Edgar Moreira, manifiesta que: "Es conocido que las acciones
constitucionales no tienen por efecto declarar derechos, sino establecer la existencia de un
derecho vulnerado, estos hechos emergen a partir de que el día 30 de enero del 2017,
funcionarios del Ministerio de Salud Pública, entre ellos el Ab. Henry Pozo, Comisario de
salud, analista de control sanitario, bioquímico farmacéutico Wilman Navarrete y la señora
Gabriela Córdova, realizan un informe de inspección técnica al centro de Estética Liz SPA,
de Santo Domingo, dirigiéndose específicamente al sector de la urbanización Montebello en
donde funciona el centro de Estética Liz SPA, de propiedad de mi representada Génesis
Lizeth Parreño García, donde al entorno de las funciones de los funcionarios públicos antes
mencionados, encuentran inconformidades tales como desechos corto punzantes depositados
en plásticos color rojo, jeringas, agujas, lancetas usadas, ampollas rotas, presumiblemente
contenían fármacos y principios activos, 2 activos de medicamentos bajo prescripción
médica, Eritromicina, solución tópica de 120ml, anestésicos, 30 ampollas de lidocaína, 3
ofertas de procedimientos invasivos; 4 extracciones de sangre venosa en pacientes; 5
aplicaciones de productos químicos y principios activos por vía intravenosa, 6 ofertas de
consulta médica en cirugía plástica; que a raíz de estas presuntas evidencias encontradas se
emite como conclusión la clausura por parte del Comisario de Salud, clausura que se ejecuta
desde la fecha en mención antes indicada; que la Ley Orgánica de la Salud, en el artículo
221 establece, que los procedimientos se iniciaran por parte de las autoridades de salud,
quienes actuaran de oficio, denuncia o informes según conocen las infracciones; que el acto
que se originó, corresponde a un acto que precede de una inspección, que se elaboró un
informe y se inicia un auto inicial de conformidad con el artículo 224 del Código Orgánico
de la Salud, al existir indicios de una presunta infracción prevista en el artículo 185 ibídem;
que se notifica con el auto inicial del proceso, el día 02 de febrero del 2017, a mi
representada, para hacerle conocer que se iniciaría un proceso administrativo, por haber
incurrido en actividades ya señaladas en la tipicidad en mención; sin embargo, se seguía
ejecutando la clausura que dispuso el señor Comisario de Salud, con fecha 30 de enero del
mismo año; que a fojas 23 del expediente, se encuentra el informe de inspección,
/realizado con fecha 30 de enero del 2017; a fojas 25, se encuentra el auto inicial, de fecha 1
de febrero del 2017, auto inicial que es suscrito por la Directora Provincial de Salud, que en
su parte pertinente establece: "Clausuraporparte del comisario, delinforme aparecen varios
hechos que podrían constituir infracciones a la Ley Orgánica de Salud, razones por la cual,
de conformidad con el artículo 132 y 361 de la Constitución dela República delEcuador, se
clausuró el establecimiento como medida precautelatoria, con estos antecedentes y por
existir la presunción tipificada en el Art. 185 del Código Orgánico de la Salud"; que mi
defendida señora Génesis Parreño, accedió a la defensa técnica aparente más no real,
considerando lo previsto por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos que
estableció que no solamente la posición de un abogado acredita el ejercicio de una defensa
real, acredita que esa defensa sea técnica y adecuada para la necesidad del conflicto jurídico
que se atraviesa, que es menester y necesario que ejerza su legítimo derecho a la defensa;
que la resolución por parte de la Directora Provincial de Salud, se sustenta en la invocación
de dos normas principios, mismas que se encuentran constituidas en la Constitución, queestas
normas principios no establecen mecanismos para poder concretar o ejecutar la disposición
constitucional, solamente establece el ejercicio de un derecho; que la fundamentación
constitucional que mencionó la Directora Provincial de Salud, no se encuentra sustentada en
el Código Orgánico de Salud; que de fojas 73 a 77 del proceso, obra la resolución de primera
instancia, emitidapor el Dr. Juan Argoti, DirectorZonalde Procesos Sancionatorios 4, misma
que carece de motivación de conformidad con lo que establece el artículo 76 numeral 7,
literal m) de la Constitución, que refiere que toda resolución emitida por instituciones del
Estado, tienen la obligación de cumplir con las premisas constitucionales de motivación; que
la resolución pronunciada por el Director Zonal de Procesos Sancionatorios, carece de los
elementos o antecedentes de hecho, en que se sustentó la clausura, misma que se ejecutó el 30
de enero del 2017, sin tener un tiempo límite; que dentro de un auto inicial, tuvo que
requerirse una diligencia investigativa, esto es una nueva inspección al local Centro Estético
Liz Spa, para que recién la Directora Provincial de Salud, a su albedrío manifieste que el
día que se va a ejecutar la inspección, se va a levantar la clausura precautelaría que se
encontraba emitida y la misma se ejecutó el 10 de febrero del 2017, es decir el negocio de mi
defendida pasó cerrado 12 días, perdiendo de generar ingresos económicos para sus
dependientes; que al haberse emitido autos para resolver, nunca se cumplió con los tiempos
establecidos por la normativa pertinente; que al Centro Estético Liz Spa, tuvo la categoría o
calificación de un Centro de Servicio de Salud, en ese momento para ser juzgado; que en la
parte pertinente en el acápite tres, que es la motivación o el justificativo de la decisión,
emitida por del Director Zonal, conforme obra a fs. 55 vuelta, que establece: "...De lo 3expuesto queda perfectamente establecido que existe responsabilidad administrativa de los
propietarios, responsables técnicos y profesionales de la salud que realizan actividades en
los establecimientos de saludy de servicios de salud, procediendo el análisis de los hechos yevidencias encontradas, tanto en la primera como en la segunda inspección, que en elestablecimiento se ejecutaban actividades para los cuales no estaban autorizados... "; que sibien es cierto el establecimiento es uno de tipo centro estética y que no debería estar bajo lavigilancia de la ACEES; que se le ha dado una calificación al libre albedrío del juzgadoradministrativo; que el juzgador no ha tomado en consideración la normativa existente paraestablecer cuál es la diferencia entre un centro de servicio de salud y un centro de estética,
para emitir la sanción correspondiente; que en el desarrollo de la motivación de dicha
resolución, el juzgador acude a varias fuentes, toma en consideración el decreto ejecutivo N°
703, de la Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina
Prepagada, vigente desde el 01 de julio del 2015; que la motivación de la resolución, no
establece a que punto normativo de ese Reglamento instructivo fundamenta su decisión; quefundamenta su decisión en el reglamento interministerial para lagestión integral de desechos
sanitarios, sin considerar el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Salud; que se ejecuta la *•*
infracción por no contar con un profesional de la salud, en un centro que está destinado a
brindar un servicio de salud; que en la resolución pronunciada por parte del Director Zonal,
no se realiza una revisión minuciosa sobre la calificación del centro estético, así como
tampoco se considera el instructivo descriptivo de los establecimientos; que se emite una
sanción de clausura de dos meses contados a partir de la notificación de la resolución; que fue
clausurado el local, como una medida precautelatoria, misma que no tuvo sustento legal, y
que posteriormente es sancionada nuevamente al final del proceso; que dicha notificación,
llega a conocimiento un año después; que se apeló dicho acto administrativo y actualmente
se encuentra la resolución de segunda instancia en el expediente, razón por la que se presentó
la presente acción de protección; que se ha realizado un análisis superficial del proceso
administrativo, debido a todo tipo de falencias que existieron en el desarrollo de este
procedimiento, violentando la tutelajudicial efectiva y el derecho a la seguridadjurídica; que
la Directora Provincialde Salud, no puede tomarse tales atribuciones, debido a que solamente
son facultadas el Ministro de Salud, mediante acuerdos ministeriales o resoluciones, para así <>•#
encaminar el procedimiento para poder ejecutar este tipo de actividades, circunstancia que
no ha sido considerada; que es evidente la existencia de derechos vulnerados; que el pedido
no es que se declare la nulidad del acto administrativo, debido a que no es la naturaleza de la
C\ovir\C '^O-
presente acción, sino la petición consiste en el cese definitivo de la ejecución de la
resolución de segunda instancia, que se encuentra en firme por haberse violado el
procedimiento desde el inicio, partiendo desde una clausura como medida precautelatoria, que
carece de sustento legal...".- Por otro lado, en representación de la Agencia de
Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, el Ab.
Juan Argoti, refiere: "Que existe improcedencia de la aplicación del presente recurso de
apelación; que de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Constitución de la
República, debe verificarse si existe vulneración de los derechos reconocidos en la
Constitución a través de prueba pertinente; que con respecto a la medida precautelatoria,
corresponde a una medida preventiva, protectora de los derechos colectivos; que dicha
medida precautelatoria, fue aplicada hace dos años y recién se recurre a la justicia
constitucional para reclamar ese derecho, derecho que fue conculcado; que en el artículo 40
de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, establece los
requisitos para poder presentar una demanda de acción de protección eneste nivel, la primera
es la violación del derecho constitucional, la resolución no ha sido ejecutoriada no ha sido
ejecutada, la resolución en segunda instancia y debido proceso no sé qué otra evidencia más
del debido proceso pudiera haber señora jueza si la persona fue debidamente citada, la
persona fue debidamente informada, la persona tuvo acceso al proceso durante todo el tiempo
en que se manejó el procedimiento administrativo, la accionada en el proceso administrativo
w tuvo acceso a todos los derechos habidos y por haber, se le dio el derecho a ser escuchada en
audiencia, se le dio la oportunidad de presentar sus pruebas de descargo, se le dio la
oportunidad de presentar apelación y es más ellatenía otros recursos en la sede administrativa
que no los utilizó como el derecho a la revisión de la resolución de segunda instancia, que
puede ser presentada a la ministra del campo a la ministra de salud, ese derecho no recurrió
ella, y tampoco presentó su demanda contenciosa administrativa que es fundamental en este
caso, porque el numeral 3 de dicho artículo 40 indica inexistencia uno de los requisitos para
poder presentar la acción de protección es la inexistencia de otro mecanismo de defensa
judicial y adecuado y eficaz para proteger el derecho violado, se pudo presentar el recurso de
revisión en la vía administrativa de la autoridad máxima del sector, ministra de salud no se lo
hizo y también fue presentada la demanda correspondiente ante el tribunal contencioso
administrativo con jurisdicción en Santo Domingo, que tampoco lo ha hecho y tiene tiempo
parahacerlo por si acaso, todavía no se ha incumplido esa oportunidad, porque la resolución
en firme está en firme desde la fecha que fue notificada y consta el 8 de Julio del 2019, tenía
W 90 días término para poder presentar su demanda correspondiente, de lo poco que he
explicado alrededor de este tema, esta acción de protección es improcedente, porque existen "%otros recursos en la vía judicial y en la vía administrativa que pueden ser utilizados y no
ocupar el tiempo de esta sala de esta autoridad administradora de justicia en estos temas quetenían que ser finos, sustanciados y manejados en otros espacios, el Art. 42 de la misma leyorgánica de garantías jurisdiccionales establece las improcedencias de la acción, en primerlugar cuando de los hechos no se desprendan de que exista una violación de derechos
constitucionales , vamos hablar de la obligación, derechos constitucionales que ocurrió hacedos años cuya justificación voy a presentar en esta argumentación, porque es la única quepresuntamente pudiera haberse violado el derecho al trabajo, el debido proceso y
principalmente la falta de motivación lo que blandece por el señor abogado que me precedeconsta en elCódigo Orgánico General de Procesos, al momento en que se sustancie la justiciacontenciosa administrativa el Art. 300 tiene por objeto ver con la acción contenciosa
administrativa el control de la legalidad de los hechos, si estamos hablando de analizar con la
privación de la resolución, si fue perfectamente motivada, si hubo coherencia inconsistencia
entre los hechos que ocurrieron las pruebas fueron pasadas adecuadamente y hubo coherencia
y consistencia en el razonamiento y la posterior conclusión que hizo el resolutorio, eso es
competencia de la justicia contencioso administrativo, no de lajusticia constitucional, eso es
un elemento que pueda usted señora jueza tomar muy en cuenta y todo lo que continúa
posterior al art. 300 del COGEP, menciona la acción contenciosa alrededor de estos temas
asociados al control de legalidad de los hechos de los actos administrativos que nosotros
comoorganismos de control desarrollamos, en primer casoart. 303 en legitimación activa, la
legalidad de los actos administrativos, es un acto administrativo la resolución que estamos
discutiendo ahorita, poder que reclama la nulidad en la instancia contenciosa administrativa,
no en la instancia constitucional, si ustedme hablade faltade motivación tengo que discutirlo
en la instancia contenciosa administrativa no en la instancia que estamos de justicia
constitucional, el art. 304 cuando hablamos de legitimación pasiva en contencioso
administrativo, quienes pueden ser demandados la autoridad o las instituciones y entidades
del sectorpúblico de quienprovenga el acto o disposición a que se refiere la demanda. Lo que
está mutilando esta audiencia es la resolución o el acto administrativo que autoridad
competente emitió eso es instancia contenciosa administrativa no es constitucionaly así otros
elementos adicionales como primera parte del análisis que podemos desarrollar alrededor de
los argumentos planteados por la parte accionante de esta acción constitucional, también yo
quisiera comentar la confusión de la accionante, no es mi intención presumir de que se está
induciendo a engaño cuando el compañero colega menciona el Art. 132 y lo hace en el auto
J
cvoc^e- ',6~-
de inicio del proceso no hace la observación que el Art. 132 fue mencionado en los
antecedentes del auto de inicio, cuando refiere el término conclusión, no es la decisión, a la
que lleva a la directora provincial de salud de ese entonces a emitir el auto de inicio,obviamente todo acto tiene que estar motivado, todo acto administrativo tiene que estar
motivado incluido los autos de inicio, de acuerdo, pero ella menciona el art. 132 no como la
base de motivación de su auto de inicio, la menciona como el antecedente, porque ella dice
que hubo una inspección, que efectivamente hubo una clausura preventiva, precautelatoria yque esa preventiva precautelatoria estaba sustentada en el Art. 32 de la Constitución y no en
el 132; que hubo un lapsus calami en la redacción del auto de inicio pero en una parte que no
afecta el auto delc o si, sino en la parte de losantecedentes, el art. 32de la constitución de la
República del Ecuador, menciona lo siguiente: lasalud es un derecho que garantiza elEstado
cuya realización se vincula en el ejercicio de otros derechos, el Estado garantizará este
derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el
acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción
y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios
de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad,
calidad ojo muy importante, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, este artículo
constitucional nos obliga a actuar aplicando medidas de precaución, a que precaución nos
estamos refiriendo, nos estamos refiriendo a que cualquier ciudadano común acude a los
servicios de Liz Spa, le ofertan los determinados servicios que no están dentro de su cartera
de servicios, no lo están, el señor tuvo a bien mencionar que el reglamento, que en esa época
estaba vigente el instructivo que descriptivo de establecimientos sujetos a vigilancia y control
sanitario en los centros de cosmetologíay estética menciona muy, pero muy claramente estos
establecimientos se prohibe la realización de procedimientos invasivos tales como tatuajes
cosméticos, pero oh sorpresa la señora Parreño de LizSpa, qué tipo de procedimiento está
practicando en su establecimiento, vamos a verificar eso, la señora que estuvo practicando
plasma rico en plaquetas, en que consiste el plasma rico en plaquetas; en la extracción de
sangre venosa de la persona que va a recibir el tratamiento presuntamente técnico, si es
estético, pero corresponde a unaespecialidad médica de cirugía estética, no estamos hablando
de cuestiones de belleza que pueden ser manejadas en un centro de belleza, nosotros estamos
obligados a actuar en el momento en que observamos este tipo de prácticas que no están
acordes a la norma. La medida precautelatoria no tiene una norma específica, pero estamos
obligados nosotros a ejecutar la constitución de una forma directa como usted también está
obligada a hacerlo, si nosotros observamos este tipo de procedimientos en establecimientos
no adecuados para eso y practicado por personas no adecuadas para eso, corriendo seriosriesgos de alguna acción nos vemos obligados a actuar, aplicando la medida precautelatoriaen la suspensión de estas actividades. En base aeste argumento, al art. 32 de la ley orgánicade salud, de la constitución de la República del Ecuador señora jueza, adicionalmente yotambién puedo recordarle que el trámite con respecto a una presunta infracción es el trámiteque está otorgado en la Ley Orgánica de Salud, mal llamada por el colega Código Orgánicode Salud, no es el código orgánico de salud, es la ley orgánica de salud, yen esa instancia estáel procedimiento para aplicar las infracciones o el procedimiento para poder sancionar lasinfracciones correspondientes. No está señora jueza, pero si podemos aplicar directamente laconstitución en el término del principio de precaución señora jueza, le pongo otro ejemploque es mucho más práctico quizás en el caso de Liz spa no hubieron impacto en la salud de
las personas, pero los métodos invasivos que deben aplicarse en espacios controlados y porpersonas con el conocimiento adecuado y la autorización correspondiente, no puede hacerse
plasmas ricos en plaquetas en espacios de esa naturaleza, tampoco pueden hacersecargoexiterapias que es la incorporación en la piel de bióxido de carbono, perforando la pielinvadiendo la piel y eso requiere de técnicas y procedimientos y ambientes controlados con
niveles de asepsias adecuados, un ejemplo en donde nosotros nos hemos visto obligados aactuar es el caso, discúlpeme que me distancie del tema de estas clínicas de rehabilitación
para el tratamiento de adicciones imagínese que no podamos actuar y procuran hechos como
los que ocurrieron en enero de este año en donde un grupo de jóvenes sufrieron con impactos
de muerte alrededor de un encierro no controlado sin control sin vulneración, si nos viéramos
nosotros atados de manos y sin aplicar lanorma constitucional y sin aplicar los mandatos que
también en la leyy en las demás leyes existen, perítame mencionarles el art. 361 de la misma
Constitución, que el Estado controlará todas las actividades relacionadas con la salud así
como el funcionamiento de las actividades del sector el 362 nos dice que los servicios de
salud serán seguros que significa que si una persona acude a unservicio ese servicio tiene que
ser seguro y de calidad y calidez, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo, de la
norma en el cual se puedan recoger en sitios administrativos, nosotros tenemos el 195 en
donde se menciona que tenemos nosotros el deber de regir la infracción administrativa
cometida porotros, el 195 lohace lomenciona que estamos obligados nosotros a hacerlo por
eso yo quiero que considere señora jueza, por qué las prácticas que estaban desarrollándose
en ese establecimiento eran prácticas dudosa que ponían en aprieto la seguridad de los
pacientes, que no estaban desarrolladas en un ambiente controlado y autorizado para aquello
y que estaban desarrolladas y siendo ejecutadas por personas que no tenían la autorización
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correspondiente, por esa misma razón es importante mencionar que estos operativos que se
desarrollaron en esa época fueron uncúmulo de operativos, no fue solo ese el establecimiento
que se hizo la inspección , pero dentro de este establecimiento hubieron estas condiciones, y
eso es necesario dejar recalcado, adicionalmente a eso nosotros por todo lo que hemos
mencionado tenemos el derecho y el deber de actuar, el hecho de considerar al
establecimiento como un establecimiento de salud es por el cúmulo de las observaciones que
se dieron y aquí si es importante, es una lástima que el colega no les haya mencionado pero
ahorita si es importante mencionarlos por qué razón se consideró al establecimiento como un
establecimiento de salud; indican que en el establecimiento se ejecutaban actividades para las
cuales no estaba autorizados, si bien el establecimiento es uno de los centros de estética que
no debería estar bajo la vigilancia de la ACESS, al practicar la inspección se observan
evidencias como: desechos corto punzantes, lancetas, jeringuillas, agujas, ampollas,
medicamentos de tipo anestésico, que hace un medicamento anestésico en un SPA,
antibióticos, claro tenían el temor de las infecciones, no necesita temor de infecciones en un
SPA, nadie puede infectarse, por qué razón de un antibiótico, oferta de procedimientos
invasivos, plasma rico en plaquetas, carboxiterapia, evidencia de extracción de sangre venosa
en pacientes, evidencia de aplicación de productos químicos y principios activos por vía
intravenosa, oferta de consulta médica de especialidad, la señora presenta para colmo una
evidencia que es el contrato de servicios profesionales con un médico, para qué en un SPA,
va a necesitar contratar un médico, que significatodo esto, que dentro de ese establecimiento
se estaba practicando como tal y cual ella mismo declara, carboxiterapia, plasma rico en
plaqueta, procedimientos médicos, son procedimientos médicos los que ella menciona no
tienen nada que ver con la estética, eso es lo que nos motivó a nosotros actuar y aplicar la
medida preventiva de la suspensión de sus actividades, si se habla de carencia de motivación
ese tema debe ser discutido en el área o ámbito contencioso administrativo...".- Se
concede la palabra al Dr. Miguel Izquierdo, por parte de la Procuraduría General Del
Estado, en lo medular expresa: "...Esta acción de protección hace relación a un
procedimiento administrativo llevado a efecto por parte de la ACESS. La Constitución de la
República en el Art. 88 manifiesta que la acción de protección procede o tiene por objeto el
amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y podrá interponerse
cuando exista una vulneración de derechos constitucionales por actos u omisiones de la
autoridad pública, en el mismo sentido lo recoge la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, al manifestar que la acción de protección es para el
amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la constitución, y tratados
internacionales; la presente acción de protección no reúne los requisitos establecidos en el /\Art. 40 de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, por cuantodentro de la demanda y en esta audiencia no se ha demostrado de ninguna forma que existaviolación a los derechos constitucionales, por cuanto más bien se refiere a actos de mera
legalidad y en la misma demanda el accionante en una parte manifiesta lo siguiente: no seconsideró que para todo procedimiento administrativo o judicial debe existir sujeción alprincipio de legalidad ante la observación del trámite propio para cada procedimiento, esto
quiere decir señora jueza que la misma accionante está recargando en actos de mera
legalidad que no fueron cumplidos según su criterio por la agencia antes mencionada, el
tramite que debe darse a la impugnación de los actos administrativos dictado por las entidades
y la administración pública están dentro del ámbito dentro de la mera legalidad, esto quieredecir que quien considere que un acto administrativo es ilegal debe recurrir con suacción ante
jueces competentes como así lo expresa tácitamente el Código Orgánico General de
Procesos, desde el Art. 99 y siguientes donde establece el procedimiento para cada caso, porlo tanto la impugnación de los actos administrativos referidos por la accionante tienen su
propio trámite; el Art. 31 del Código Orgánico de la Función Judicial, habla sobre el
principio de impugnabilidad en sede judicial de los trámites administrativos y dice lo ^"
siguiente: las resoluciones dictadas dentro de los procedimientos por otras autoridades e
instituciones del Estado distintas a las expedidas con quienes ejercen jurisdicción y que se
reconozcan, declaren, establezcan o supriman derechos no son decisiones jurisdiccionales
constituyendo actos de administración pública impugnables en sede jurisdiccional;
igualmente la Constitución en el Art. 173, manifiesta lo siguiente: "Que los actos
Administrativos de cualquier autoridad pública del estado, podrán ser impugnados tanto en la
vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la función judicial", ya lo
manifestóel delegado de la institución demandada, que ellos podrían hacer uso del recurso de
revisión y aún están dentro del tiempo para impugnar ante el Tribunal Contencioso
administrativo; el Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, habla sobre la improcedencia de la acción, y la presente acción no procede
porque en el numeral 1 dice: "Cuando de los hechos no se desprendan que existan una
violación de los derechos constitucionales, se ha demostrado que se trata de un procedimiento
administrativo están impugnando la motivación desde la falta de motivación de la resolución, <*#
del inicio del proceso administrativo donde habido un lapsus calami al respecto pero que no
es de fondo ya que se refiere al Art. 32 no al 132 como se ha manifestado y tampoco se
refieren al 132 numeral 6, como lo ha manifestado la defensa sino al 32 de la Constitución;
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así mismo dentro del Art. 42, no procede esta acción por cuanto el acto administrativo
impugnado, puede ser impugnado en la vía judicial, aquí no se ha demostrado que la vía
judicial a la que tiene derecho no sea adecuada y eficaz, está establecido en la norma legal
que existe el camino y esta expedito para hacer uso de ese derecho. Por lo expuesto la
Procuraduría General del Estado solicita se rechace esta acción de protección por cuanto se
refiere a actos de mera legalidad que no son de conocimiento en materia constitucional...".-
De los argumentos expuestos, la Dra. Julia Leiva Yugsi, Jueza Constitucional de Santo
Domingo de los Tsáchilas, resuelve aceptar la acción de protección propuesta por la
accionante Génesis Lizeth Parreño García. Inconforme la parte accionada Agencia de
Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, representada
por el Ab. Juan Argoti, interpone recurso de apelación ante la Sala Multicompetente
Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas.-
CUARTO.- FUNDAMENTACIÓN DEL TRD3UNAL DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL.- En la presente acción de protección si bien la parte accionante, en la
audiencia de primera instancia ha manifestado en lo principal su inconformidad con la
sanción impuesta en referencia a la clausura de su local, perdiendo ingresos económicos los
días que este estuvo cerrado, al imponerse la clausura como medida "precautelatoria" sin
ningún sustento legal, vulnerándose así el derecho al trabajo, a la seguridad jurídica y el
debido proceso. Mientras que la parte accionada la Agencia de Aseguramiento de la Calidad
de los Servicios de Salud y Medicina Prepagada (en adelante ACESS) ha manifestado que si
bien la medida precautelatoria aplicada no tiene una norma específica, pero que ellos están
obligados a actuar, bajo el principio de precaución establecido en la Constitución de la
República del Ecuador, y que loque les motivó a actuar para aplicar lamedida preventiva de
la suspensión de actividades fue que se estaban realizando procedimientos médicos que nada
tienen que ver con estética, además de los objetos que fueron encontrados.
Ante estas alegaciones es necesario mencionar que en primer lugar la misma entidad
accionada "ACESS" reconoce que la medida precautelatoria no está prevista en la ley, pues
así lo ha manifestado en la audiencia: "Za medida precautelatoria no tiene una norma
específica pero estamos obligados nosotros a ejecutar la constitución de una forma directa
(...) si nosotros observamos este tipo de procedimientos en establecimientos no adecuados
(...) nos vemos obligados a actuar, aplicando la medida precautelatoria en la suspensión de
estas actividades ", por lo tanto al no estar prevista en la ley, esta medida precautelatoria o
cautelar, no debía ser dictada ya que hacerlo constituye violación al debido proceso y a laseguridad jurídica, pues si bien el Art. 256 de laLey Orgánica de Salud claramente menciona
que se sancionará con clausura temporal o definitiva el establecimiento correspondiente, pero
en ningún momento menciona una medida precautelatoria, ya que este artículo se refiere a
una sanción concretamente, es decir después de concluir un proceso administrativo
sancionador. De igual manera el Art. 182 del Código Orgánico Administrativo en su partepertinente detalla: "El órgano competente, cuando laley lo permita, de oficio o apetición dela persona interesada, podrá ordenar medidas cautelares ", lo que quiere decir que siempreque la ley lo permita se podrán ordenar las medidas cautelares o precautelatorias, caso
contrario no se puede proceder a ordenarlas y en este caso revisada que ha sido la Ley
Orgánica de Salud se constata que no existe ninguna disposición legal que prevea imponer
dichas medidas cautelares mientras se sustancie un proceso administrativo, por lo que la"ACESS" en el momento que dictó la "medida precautelatoria de clausura" incurrió en una
evidente violación de derechos constitucionales al debido proceso y a la seguridad jurídicade la accionante.
QUINTO.- Por las consideraciones expuestas con VOTO SALVADO del Dr. Juan Carlos
Marino Bustamante, en uso de sus facultades permitidas por la ley, ADMINISTRANDO
JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR
AUTORTOAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza
el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada Agencia de Aseguramiento de la
Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, en persona del Ab. Juan
Argoti, y se confirma la sentencia subida en grado, pronunciada por la Dra. Julia Leiva
Yugsi, Jueza de la Unidad Judicial de Garantías Penales de esta ciudad.- Ejecutoriada la
misma se ordena la devolución del procesoa la Unidad Judicial de origen para los fines de ley
concerniente. Por disposición del artículo 86 numeral 5 de la Constitución, y artículo 25
numeral 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dentro
del término de 3 días de ejecutoriada esta sentencia, remítanse copias debidamente
certificadas de la misma a la Corte Constitucional.- NOTD7ÍQUESE.-
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clteo, • <QJ¿,->C\ I
CALDERÓN CSLTJERTJNPATRICIO ARMANDO
JUEZ (PONENTE)
PAZOS MARCO FABIÁN
JUEZ
NTE JUAN CARLOS
JUEZ
En Santo Domingo, martes tres de diciembre del dos mil diecinueve, a partir de las dieciseis
horas y treinta y nueve minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIA y
VOTO SALVADO que antecede a: PARREÑO GARCÍA GÉNESIS LIZETH en la casilla
No. 16 y correo electrónico [email protected], en el casillero electrónico No.
1723277347 del Dr./Ab. BRYAN EMILIO CUENCA MINA; en la casilla No. 16 y correo
electrónico [email protected], en el casillero electrónico No. 1719610980 del
Dr./Ab. EDGAR RICARDO MOREIRA CONTRERAS. AGENCIA DE
ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD Y MEDICINA
PREPAGADA ACESS en el correo electrónico [email protected],
[email protected], [email protected],
[email protected], [email protected],
0
[email protected], en el casillero electrónico No. 0909779175 del Dr./Ab.
JUAN CARLOS ARGOTI DOYLET; en el correo electrónico [email protected],en el casillero electrónico No. 02323010002 del Dr./Ab. MINISTERIO DE
SALUD-DIRECCIÓN DISTRITAL 23D02-PATROCINIO DE CAUSAS-SANTODOMINGO - SANTO DOMINGO SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS. DR.
AUGUSTO VINICIO GARCÍA CALERO - DIRECTOR EJECUTIVO DE LA AGENCIA
DE ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD Y
MEDICINA PREPAGADA en la casilla No. 228 y correo electrónico
[email protected], [email protected],[email protected], [email protected],[email protected], en el casillero electrónico No. 1713357208 del Dr./Ab.
LEIDY MARIBEL CHILIQUINGA CATOTA; PROCURADURÍA GENERAL DEL
ESTADO SANTO DOMINGO en el correo electrónico [email protected], en elcasillero electrónico No. 1706388855 del Dr./Ab. SALVADOR CRESPO IÑIGO
FRANCISCO; en la casilla No. 323 y correo electrónico [email protected], en elcasillero electrónico No. 0300592649001 del Dr./Ab. PROCURADURÍA GENERAL DEL
ESTADO SANTO DOMINGO. Certificc
CHIRIBOG
XIMENA.CHIRIBOGA
PAREDES XIMENA MARGARITA
SECRETARIO (E)
FUNCIÓN JUDICIAL ^
f*é RAZÓN correspondiente al Juicio No. 23281201903202(211351768)
RAZÓN: Siento por tal que la Sentencia y voto salvado que antecede, se encuentraejecutoriadaporel Ministerio de la Ley. Santo Domingo, 9 diciembre 2019. CERTIFICO.
Dra. Adela Berthila Díaz Jumbo
SECRETARIA RELATORA
Firmado por
FUNCIÓN JUDICIAL mwSS1^C = EC
30CUMENTO FIRMADO ksSMÍTPELECTRÓNICAMENTE gpMING0
1102431606
117286514-DFE