sintesis.colombiacompra.gov.co · Web viewArtículo 1.3.2.1 Regla general en materia de...

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTOEMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A.

E.S.P.Vs.

BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO1

LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P.

Vs.

BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO

RADICADO: 2011 A 080

30 DE AGOSTO DE 2013

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho


E.S.P.Vs.


ABREVIATURAS Y EXPRESIONES:

En el presente laudo, estas serán las abreviaturas y expresiones que usará el Tribunal:

1. Tribunal de arbitramento instaurado por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. en contra de BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO: El (el) – Al (al) Tribunal.

2. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P.: LA ESTRELLA S.A.; LA ESTRELLA; LA EMPRESA, LA CONTRATANTE o LA CONVOCANTE (indistintamente en mayúsculas o en minúsculas)

3. BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO: BEATRIZ VALDERRAMA; LA CONTRATISTA o LA CONVOCADA (indistintamente en mayúsculas o en minúsculas)

4. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín: El (el) Centro.

LAUDO ARBITRALCAPITULO IEL PROCESO

A.- ANTECEDENTES

EL CONTRATO QUE DIO LUGAR AL PROCESO ENTRE LAS PARTES: LA EMPRESA SE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. y BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO celebraron, el 29 de diciembre de 2010, el contrato N° 020 de 2010 cuyo objeto era:

“Realizar el inventario, valoración, de los activos y el trámite del usufructo para la entrega en uso y goce de los activos actuales de los sistemas de acueducto y alcantarillado que entregarán la administración Municipal de La Estrella a la Empresa La Estrella S.A. E.S.P.”

PARTES PROCESALES: Obran en el expediente:

1. CONVOCANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P., constituida mediante escritura pública N° 0000961 de la Notaría Unica de La Estrella, del 19 de Noviembre de 2009, con NIT 900-332-363-8 Se trata de una Sociedad de carácter mixto, regida por las normas establecidas para las sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios en le ley 142 de 1994 y estaba representada legalmente, al momento de presentarse la demanda, por el Señor Juliber Antonio Loaiza Arcila, identificado con la cédula de ciudadanía N° 70’876.444

2. CONVOCADA: BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, persona natural, identificada con la cédula de ciudadanía N° 43’059.444.

CAPACIDAD: Tanto la convocante como la convocada tienen capacidad para transigir, la una por ser persona jurídica válidamente constituida y la otra por ser persona natural, ambas legalmente existentes al momento de presentarse la demanda.



E.S.P.Vs.


PACTO ARBITRAL: El contrato suscrito entre las partes el 29 de diciembre de 2010, contrato N° 020 de 2010, estipuló en la cláusula décima quinta (15ª) el pacto arbitral, cuyo texto es el siguiente:

“CLAUSULA DECIMA QUINTA: CLAUSULA COMPROMISORIA: Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento. Los Arbitramentos que ocurrieren se regirán por lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1991, la Ley 23 de 1991 y en las demás normas que modifiquen o adicionen la materia”(Negrillas del Tribunal)

ARBITROS: El 28 de mayo de 2012, la Jefe de la Unidad de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, doctora María del Pilar Vásquez Ochoa, citó a las partes para " reunión de nombramiento de árbitros", la cual se llevó a cabo el día 12 de junio de 2012, a las 3:00 de la tarde en las instalaciones de la Unidad de Arbitraje.1 A la citada reunión, asistieron los doctores Juan Guillermo Betancur Londoño y el doctor Jorge Augusto de Jesús Calle Bohórquez, en representación de LA EMPRESA convocante y la señora Beatriz Valderrama y el doctor Alexander González Cortés, en representación de la CONVOCADA.

Las partes, en el desarrollo de la reunión, decidieron ellas mismas, de común acuerdo, nombrar el árbitro para resolver su controversia y nombraron al siguiente árbitro, principal y suplente2:

ARBITRO PRINCIPAL ARBITRO SUPLENTEMaría Cristina Duque Correa Mateo Peláez García.

Una vez informada por el Centro del nombramiento como árbitro principal3, la doctora Duque Correa manifestó su aceptación.

LAUDO EN DERECHO, LUGAR DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL, DURACIÓN DEL PROCESO: Por no obrar disposición de las partes expresada en el pacto arbitral, el presente laudo habrá de proferirse en derecho. La sede para el funcionamiento del Tribunal estuvo ubicada en las instalaciones del Centro, Avenida Oriental (Cra. 46) Nº 52-82 de la misma ciudad de Medellín. Como las partes no establecieron el término de duración del proceso, éste fue de seis (6) meses.

B.- TRAMITE INICIAL

1 Folios 58-592 ibídem 3 Ibídem Folio 65



E.S.P.Vs.


APODERADOS: Por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecieron al proceso arbitral representadas por abogados, según lo dispone el Artículo 118 de la Ley 446 de 1998 (Art. 122, Inc. 2° Decreto 1818 de 1998).

La parte convocante estuvo representada por el doctor Juan Guillermo Betancur Londoño, como apoderado principal, quien posteriormente fue relevado por la Doctora Diana Alejandra Lotero Restrepo; la parte convocada, estuvo representada por el doctor Alexander González Cortés, según poderes especiales conferidos por las partes y que obran en el expediente.

INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL: El Centro de Arbitraje citó a las partes y a la árbitro para audiencia de instalación del Tribunal4, a realizarse el día 27 de junio de 2012 y, en presencia de todos los citados, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento promovido por EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. en contra de la señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO.

En la mencionada audiencia de instalación se le dio posesión del cargo de Secretario del Tribunal al abogado MATEO DUQUE FISHER, se le reconoció personería para actuar en el proceso a los apoderados de las partes, se le notificó personalmente y se corrió traslado de la demanda a la convocada. El Ministerio Público fue notificado del auto de instalación y del proceso en sí, el día 27 de junio de 2012.

LA DEMANDA Y LA RECONVENCIÓN: El día 22 de diciembre de 2011, LA EMPRESA, por conducto de apoderado especial, solicitó la convocatoria de este Tribunal al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia mediante memorial contentivo de la demanda, la cual fue admitida –como ya se dijo- mediante auto emitido en la audiencia de instalación del 27 de junio de 2012. En virtud de esta misma providencia, se notificó personalmente la demanda al apoderado de la sociedad convocada en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil.

El 12 de julio de 2012, estando dentro del término legal y por conducto de su apoderado especial, la convocada respondió5 la demanda presentada en su contra, se opuso a “... todas las pretensiones de la parte convocante” allí deprecadas y formuló sus excepciones de mérito; del escrito correspondiente se corrió traslado el 06 de agosto de 2012.6

El mismo día en que la convocada respondió la demanda, presentó demanda de reconvención7, de la cual se dio traslado como se ve a folio 186.

4 Ibídem folio 715 Ibídem, folio 836 Ibídem, folio 1867 Ibídem, folio 146



E.S.P.Vs.


CONCILIACIÓN: El 10 de septiembre de 2012 se inició la audiencia de conciliación8 la cual fue suspendida en dos ocasiones9, para concluirla el día 08 de octubre de 201210

Ante la falta de acuerdo, el Tribunal entendió que a las partes no les asistía ánimo conciliatorio, opinión con la cual concordó la señora representante del Ministerio Público.

Por lo anterior, la conciliación resultó fallida, finalizando sin lograrse acuerdo entre las partes sobre sus diferencias relativas al contrato 020 del 29 de diciembre de 2010.

PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE: El Tribunal, cerrada la audiencia de conciliación y ante la falta de acuerdo, en la misma sesión continuó con la audiencia de gastos y honorarios, los cales fueron fijados debidamente. Su monto y forma de pago fueron notificados a las partes en estrados. Posteriormente, mediante auto visible a folio 220, el Tribunal citó a las partes para Audiencia Primera de Trámite, la cual se llevaría a cabo el día 16 de noviembre de 2012, fecha cambiada a petición telefónica de las partes para el día 29 de noviembre de 201211.

En la mencionada audiencia, El Tribunal se declaró competente para

“... conocer del presente asunto y para decidir de fondo las pretensiones contenidas en la demanda, en la contestación, en la demanda de reconvención y acoger o no las excepciones propuestas.”

Una vez declarada su propia competencia, entró el Tribunal a decretar algunas de las pruebas pedidas y denegar unas y decretar de oficio otras.12.

C. EL DESARROLLO DEL PROCESO

Durante el desarrollo de la primera audiencia de trámite, el Tribunal dio cabal cumplimiento a los requisitos exigidos por la ley (Decreto 1818 de 1998, Art. 147 y s.s. y concs.) para la realización de dicho acto, pues leyó el documento contentivo de la cláusula compromisoria e hizo referencia expresa a las pretensiones de las partes, asumió su competencia, decretó pruebas pedidas por las partes, denegó otras y decretó pruebas de oficio.

Las pruebas se practicaron en su totalidad, con excepción obvia de las que habían sido denegadas por el Tribunal.

Mediante providencia del 17 de julio de 2013, notificada el 19 del mismo mes y año13, habiéndose evacuado la totalidad de las pruebas decretadas por el Tribunal–con las salvedades atrás indicadas–, se procedió a citar a las partes para que presentaran sus

8 Folio 2089 Folio 209 y 21110 Folios 214 y 21511 Folio 22212 Folios 228 - 231 13 Ibídem, folio 367.



E.S.P.Vs.


alegatos de conclusión, lo cual se llevó a cabo en audiencia celebrada el 05 de agosto de 2013. En esa oportunidad los apoderados entregaron sus alegatos de forma escrita y renunciaron a su derecho de hacerlo verbalmente. Posteriormente, las partes de común acuerdo, solicitaron al Tribunal suspender el proceso desde el día 06 hasta el 20 de agosto de 2013, a lo cual accedió el Tribunal y fijo el día 23 de agosto de 2013, a las 9:30 a.m., para audiencia de lectura de laudo, pero, el 12 de agosto, estando el Tribunal reunido en la sede de funcionamiento del mismo, se le presentaron los apoderados de las partes quienes manifestaron verbalmente la solicitud de suspensión del proceso desde el día martes 13 de agosto hasta el día jueves 29 de agosto de 2013, a lo cual accedió el Tribunal, fijando como nueva fecha para audiencia de lectura de Laudo, el 30 de agosto de 2013, a las 10:30 a.m.

D.- PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir sobre el fondo, el Tribunal advierte que en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso y en consecuencia hay lugar a efectuar el pronunciamiento de mérito correspondiente.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, aparece:

Las partes son personas jurídicas o naturales, regularmente constituidas en el caso de una de ellas; han acreditado en legal forma su existencia y representación; tienen capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y para someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento.

Las pretensiones formuladas por la parte demandante en la demanda, así como las planteadas por la parte demandada en la demanda de reconvención son susceptibles de transacción, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral.

Las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados.

E.- DEMANDA Y RECONVENCIÓN

LA DEMANDA DE LA CONVOCANTE CONTRA LA CONVOCADA

Pretensiones de la demanda:

LA EMPRESA S.A. E.S.P. solicitó al Tribunal despachar favorablemente las siguientes pretensiones, contenidas en el escrito de la demanda:

PRETENSION PRINCIPAL

1. Que, con fundamento en los hechos y las pruebas invocadas en la demanda, y en las recaudadas en el proceso, especialmente en la declaratoria unilateral de liquidación del contrato hecha por la contratante, se condene a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO a restituir a la convocante en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que tal cosa disponga, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($32.000.000), correspondiente al dinero que le había sido pagado como parte



E.S.P.Vs.


del precio del contrato celebrado entre ella y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P. el día 29 de diciembre de 2010, más los intereses comerciales moratorios, liquidados a la tasa máxima permitida desde la fecha del desembolso que le fue hecho, hasta aquella en la cual se produzca la restitución efectiva de esa suma de dinero.

2. Que, adicional a lo anterior, se condene a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, a pagar a la entidad convocante, en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que tal cosa disponga, a título de perjuicio material, la suma de dinero estimada pericialmente como requerida en la actualidad para la confección de los documentos a los cuales se refiere el contrato incumplido.

3. Que se condene en costas y agencias de derecho a la convocada.

PRETENSION SUBSIDIARIA1. Que, con fundamento en los hechos y las pruebas invocadas en la demanda, y

en las recaudadas en el proceso, se declare que la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO incumplió, por no haber elaborado los documentos a los cuales se obligó, el contrato celebrado entre ella y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P. el día 29 de diciembre de 2010.

2. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO a restituir a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P., en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que tal cosa disponga, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($32.000.000) correspondientes al dinero que le había sido pagado como parte del precio del contrato celebrado entre ella y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P., el día 29 de diciembre de 2010, más los intereses comerciales moratorios, liquidados a la tasa máxima permitida desde la fecha del desembolso que le fue hecho, hasta aquella en la cual se produzca la restitución efectiva de esa suma de dinero.

3. Que, también a consecuencia de la declaración primera subsidiaria, se condene a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO a restituir a la convocante, en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que tal cosa disponga, a título de perjuicio material, la suma de dinero estimada pericialmente como requerida en la actualidad para la confección de los documentos a los cuales se refiere el contrato, debidamente indexada para la fecha del fallo.


Fundamentos de hecho de la demanda:

Como fundamento de sus pretensiones, la convocante expuso los siguientes hechos, que el Tribunal transcribe textualmente:

“PRIMERO: Entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P., de una parte, en calidad de contratante, y la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, por la otra, se celebró el contrato N° 020 del 29 de diciembre de 2010, cuyo objeto consistió en realizar el inventario, valoración de los activos y el trámite del usufructo para la entrega en uso y goce de los activos actuales de los sistemas de acueducto y alcantarillado que entregará la administración municipal de La Estrella a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P.

SEGUNDO: En cumplimiento de dicho objeto, el contratista se obligó a entregar a la contratante, en el término de cinco (5) meses contados a partir de la fecha del acta de inicio, los siguientes productos: inventario detallado de los sistemas de acueducto y alcantarillado de la jurisdicción (sic) de LA ESTRELLA S.A. E.S.P., que comprenden los sectores y veredas denominadas San Isidro, Miraflores, San José Meleguindo, San José Tarapacá, Tablacita, La Muerte, Pueblo Viejo, La Culebra,



E.S.P.Vs.


Tierra amarilla y Sagrada Familia; a valorar la totalidad de los activos a entregar, a realizar la minuta de usufructo, y apoyar el proceso ante la notaría.

TERCERO: Previamente a la celebración del contrato, la contratista realizó una convocatoria para contratación privada, dirigida a las personas que estuvieren interesadas en contratar, y en ella especificó las necesidades que ameritaban la celebración del mismo, y las características y contenidos que debían cumplir las propuestas que con tal propósito fueran presentadas.

CUARTO: En efecto, la Empresa de Servicios Públicos de la Estrella S.A. E.S.P. elaboró e hizo conocer a los interesado en contratar, incluida la Señora Valderrama, el estudio previo por ella elaborado, en el cual destaco:

1. La Empresa de Servicios Públicos de la Estrella fue creada en el mes de noviembre de 2009 como sociedad anónima que prestaría varios servicios, entre ellos, los servicios de acueducto y alcantarillado en la zona rural del Municipio de La Estrella, operando los bienes muebles e inmuebles que tenía a su cargo el Municipio para dicha prestación.

2. Cabo anotar que mediante el Acuerdo Municipal N° 04 del 1 de junio de 2009 el Honorable Concejo facultó al Señor Alcalde para que entregara a la empresa de servicio públicos a título de usufructo, para su uso y goce, por el período de duración de la empresa, los bienes muebles e inmuebles destinados por el municipio a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado con los que cuenta actualmente y que llegaren a contar.

3. De acuerdo con dichas facultades, el ejecutivo Municipal debe dar cumplimiento a lo señalado en el mencionado Acuerdo y entregar los bienes mediante escritura pública para el uso y goce bajo la modalidad de usufructo, requiriendo previamente contar con el inventario y valoración de los bienes a entregar a la empresa.

4. La valoración e inventario de los bienes es un proceso la Empresa de Servicio Públicos con recursos del Sistema General de Participaciones –sector agua potable y saneamiento básico- en convenio suscrito con la Gobernación de Antioquia, dado que a la fecha el Municipio de La Estrella se encuentra descertificado para administrar dichos recursos.

5. Para el inventario y valoración de os bienes que posee el Municipio se tendrán en cuenta los diseños existentes de las redes, los planos, las memorias de los procesos de construcción, visitas de campo, con el fin de determinar los costos y depreciaciones, teniendo en cuenta la vida útil de los sistemas para finalmente suscribir el documentos que entrega en uso y goce los bienes de la Empresa.

6. La infraestructura física y de servicios públicos domiciliarios se constituye en un pilar fundamental en el proceso de desarrollo económico y social de las naciones. Sin embargo una visión distorsionada de todo el conjunto de aspectos inherentes al acto de invertir en ella puede ser tan nociva como no hacerlo.

7. El estudio de valoración de activos de los componentes de los sistemas de acueducto y alcantarillado deberá ser abordado tanto técnica, económica y financieramente como bajo la visión técnica y experiencia se aplicará a los conceptos de funcionalidad, estado físico y vida útil, de conformidad con lo establecido en la ley 142 de 1994, de modo que el valor obtenido en términos cuantificables, pueda ser afectado en mayor o menor grado por el resultado de aplicar una tecnología matricial en términos técnicos, estructurales y funcionales de carácter cualitativo. El procedimiento y el alcance que se deberá seguir es el siguiente:

i. Realizar levantamiento topográfico altimétrico del área de cobertura de los servicios de acueducto y alcantarillado.

ii. Realizar el inventario de los componentes de los sistemas de acueducto y alcantarillado del área de influencia de la Empresa, verificando cualitativamente su estado actual y refiriendo a éste, a los aspectos de funcionamiento, operación, capacidad estimada, características físicas y/o estructurales, tiempo de construcción y mantenimiento.



E.S.P.Vs.


iii. Valorar económicamente y según la metodología elegida los componentes de los sistemas de acueducto y alcantarillado, tomando todas y cada una de las unidades o partes constitutivas de los mencionados sistemas.

iv. Aplicar la tecnología matricial que permite partiendo de lo cualitativo, establecer el grado de capacidad de funcionamiento, estado de los sistemas y vida útil de los componentes, que permitirá el cálculo del valor de los activos según su estado actual.

v. Revisión detallada de los informes técnicos, económicos y financieros, estudio de valoración, presupuestos, y planos existentes sobre los activos de los sistemas de acueducto y alcantarillado de la citada empresa.

vi. Realización de visitas de campo para conocimiento de las áreas de influencia de las obras y medidas existentes. Adicionalmente, se realizarán durante dichas visitas la verificación de las obras ejecutadas a la fecha, con la finalidad de realizar el avalúo respectivo.

QUINTO: La contratista presentó propuesta técnica previa a la celebración del contrato, con base a la cual fue seleccionada frente a otras personas postuladas para la realización de esas labores. En ella seleccionó el personal requerido para la realización de esas labores, sus costos mensuales y totales, directos e indirectos, así como equipos y localidades que serán utilizados, con sus respectivos costos.

SEXTO: La contratista se comprometió especialmente a guardar absoluta reserva acerca del contenido de la información que recibiría con motivo del servicio a prestar; a poner todo su empeño, conocimiento y habilidades al buen logro de los objetivos de este contrato; a cumplir en forma eficiente y oportuna los trabajos encomendados, y aquellas obligaciones que se generen de acuerdo con la naturaleza del servicio, según lo dispuesto en el objeto y su alcance; y a pagar oportunamente la seguridad social obligatoria.

SEPTIMO: Como contraprestación, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. se comprometió a pagar a la contratista la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS ($80.000.000), así: Un anticipo equivalente al cuarenta por ciento (40%)del valor del contrato, esto es, la suma la TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($32.000.000)que fueron pagados por la contratante a la presentación de la cuenta de cobro respectiva por parte del contratista, el 31 de diciembre de 2010. El resto habría de ser pagado en dos (2) cuotas equivalentes cada una al 30% del valor del contrato, así: la primera, previa presentación del inventario de los activos y bienes; y la segunda, a la entrega de la valoración de activos y la entrega del usufructo.

OCTAVO: El acta de inicio del contrato se suscribió por las partes el 31 de diciembre de 2010, en las instalaciones de la contratante, y en ella se ratificó el término de duración del mismo, de cinco (5) meses.

NOVENO: También el 31 de diciembre de 2010 la contratista presentó el plan de inversiones del anticipo recibido por la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($32.000.000) discriminado por ella de la siguiente manera: pago de personal (costos directos), $26.560.000, costos indirectos (publicaciones, transporte, comunicaciones, oficina, servicios, edición de informe, entre otros informes, $5.440.000

DECIMO: La falta de ejecución por parte de la contratista de las obligaciones adquiridas con la celebración del contrato, motivó al representante legal de la contratante a dirigirle el 18 de enero de 2011 un requerimiento para que informara acerca del avance de las obligaciones contractuales contenidas en la cláusula segunda del contrato, para que allegara en el menor tiempo posible el cronograma de trabajo, la relación del personal que está utilizando en la ejecución



E.S.P.Vs.


de las actividades contratadas, con las diferentes hojas de vida y de perfiles requeridos para la labor.

DECIMO PRIMERO: Ante la falta de respuesta de la contratista al requerimiento anterior, y a su inasistencia a las reuniones celebradas en la Empresa contratante con el fin de conocer los avances de la ejecución del contrato, le fue enviado otro requerimiento el día 21 de febrero de 2011, en el cual le reiteraba los términos y objetivos del anterior, y se le citaba a una reunión de carácter urgente el día 24 de febrero de 201 (sic), a las 9 a.m., para definir la continuidad del contrato y tomar las medidas pertinentes frente a la aplicación de las pólizas constituidas a favor de la Empresa.

DECIMO SEGUNDO: Ante este último requerimiento, la contratista presentó un informe el día 20 de abril.

DECIMO TERCERO: Con fechas 25 y 17 de junio del 2011, la Empresa De Servicios Públicos Domiciliarios de La Estrella S.A. E.S.P. dirigió a la contratista observaciones al informe presentado por esta el 20 de abril del mismo año sobre el avance del inventario y valoración de activos, en los cuales se señalan, entre otros aspectos, los siguientes:

1. Planta Miraflores:a. No presenta un caudal de 12 LPS como usted hace referencia sino

un caudal de 30 LPS.b. No tiene en ningún tramo tubería de 8”.c. El número de usuarios registrado en el sistema no son 729, si no

694.2. Sistema La Muerte:

a. No presenta un caudal de 6 LPS como usted hace referencia sino un caudal de 14 LPS.

b. En la página 13 hace una propuesta en cuanto a la optimización de las plantas. No se entiendo como usted, si fue quien recomendó el sistema que se construyó, plantea que pueda funcionar este cuando entra un caudal de 14 LPS y los filtros solo descargan en los tanques de almacenamiento 3.5 LPS. ¿Cuánto demoraría el tanque de almacenamiento para llenar y abastecer la demanda de los usuarios? ¿Al tener un caudal de entrada tan alto, los filtros instalados prestan el servicio necesitado?

c. El número de usuarios registrado en el sistema no son 211, si no181.

3. Sistema Pueblo Viejo:a. No presenta un caudal de 17 LPS como usted hace referencia sino

un caudal de 30 LPSb. La tubería de adecuación no es de 6” sino de 8”c. Falta ser más detallista en cuanto a la descripción de lo existente,

a la vida útil de los elementos que componen cada estructura de todo el sistema en general y su estado, medidas, materiales y accesorios.

d. En el informe se hace mención a las recomendaciones que usted hace para la optimización de las plantas; si es así, ¿Porqué la Planta Miraflores, la Planta Sagrada Familia, y la Planta La Muerte, no van a quedar funcionando al 100%?

e. ¿Porqué hacen tantas recomendaciones, cuando el informe es inventario y valoración de activos?

f. La optimización que se le está realizando a las Plantas del sector Tablaza y San José Meleguindo no están terminadas, ni liquidadas: ¿no se debería esperar a que éstas estén en completo funcionamiento para entrar a valorar?

g. En cuanto a los alcantarillados, es bueno dejar en claro cuál es el estado actual de los mismos, ya que no especifican lugares por donde pasa, estado de botaderos, manholes, cajas y sumideros. Y



E.S.P.Vs.


es importante esta descripción para soportar el valor de los mismos.

h. Verificar los consolidados de acueducto y alcantarillado del Municipio de La Estrella.

DECIMO CUARTO: En las observaciones a las cuales se refiere el hecho anterior, formuladas por la entidad contratante a la contratista en relación con el informe por ésta rendido el 20 de abril de 2011, además de indicarle a la contratista cuales aspectos no fueron tenidos en cuenta por ella en su trabajo, se concluye la contratante:

1. El inventario y su respetiva valoración no se ajusta a la realidad.2. El inventario y su respetiva valoración no se ajusta a la norma legal.3. El inventario y su respetiva valoración no se ajusta a los alcances del

contrato.4. Sobre la base de la valoración realizada, no es dable hacer la minuta de

cesión, sería un enorme riesgo, pues conduciría a una demeritación de los bienes, que haría el propio Municipio.

5. Las observaciones sobre bienes no valorados, las carencias y faltantes, los métodos, las unidades, el no ajuste a la norma legal, hacen inocuo hacer comentarios sobre la validez de cualquiera de los predios.

DECIMO QUINTO: En carta enviada a la contratista el 3 de mayo de 2011, la contratante le insiste en la falta de entrega de la información solicitada en misivas anteriores, le reitera que el término del contrato venció, y le requiere la entrega de documentos relacionado con actas, visitas y otros que permiten evidenciar la ejecución del objeto del contrato.

DECIMO SEXTO: El incumplimiento del contrato por parte de la contratista, impidió a la contratante obtener el inventario detallado de los sistemas de acueducto y alcantarillado de la jurisdicción (sic) de la Estrella, su valoración, y la entrega a ésta de los mismos a título de usufructo para la atención del servicio de suministro de de agua potable a los habitantes de ese Municipio, con los consiguientes traumatismos generados a ella y a la comunidad.

DECIMO SEPTIMO: Como quiera que la contratista no presentó la información requerida ni asistió a la reunión que había sido convocada con su presencia, la entidad contratante decidió realizar la reunión en su sede, ubicada en la calle 100 Sur N° 49D-91, La Tablaza, del Municipio de La Estrella, presidida por el Señor JULIBER ANTONIO LOAIZA ARCILA, Gerente de La Estrella S.A. E.S.P. y con la presencia de la Señora ALEJANDRA CASTAÑO RAIGOSA, supervisora del contrato, y del Señor ALEX HUMBERTO ACOSTA RUIZ, abogado contratista, con el fin de hacer la liquidación unilateral del contrato de consultoría N° 020 de 2010, como en efecto ocurrió. (Negrillas del Tribunal)

DECIMO OCTAVO: Las partes pactaron en la cláusula décima quinta (15ª) del contrato, “... que en el evento en (sic) que surja alguna diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento. Los Arbitramentos que ocurrieren se regirán por lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1991, la Ley 23 de 1991 y en las demás normas que modifiquen o adicionen la materia”

Contestación de BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO a la demanda :

La convocada contestó oportunamente la demanda14 en los términos en que fue presentada, oponiéndose “... a la todas las pretensiones de la parte convocante”; se pronunció sobre los hechos expuestos por ésta, negando unos y aceptando otros y

14 Folio 83.



E.S.P.Vs.


formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos y formuló las siguientes excepciones:

1. Cobro de lo no debido.2. Incumplimiento del contratante de las obligaciones contractuales.

LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO

Causa petendi de la demanda de reconvención:

Como fundamento de sus pretensiones, la convocada reconviniente expuso los hechos y pretensiones que a continuación se relacionan,15 y que el Tribunal transcribe textualmente:

1. El día veintinueve (29) de diciembre de 2011, entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P., representada legalmente por el Señor JULIBER ANTONIO LOAIZA ARCILA, en su calidad de contratante y la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, en su calidad de contratista, se llevo a cabo CONTRATO N° 020 DE 2010

2. En dicho contrato mi apoderado (sic) y contratista se obliga para con el contratante a prestar sus servicios para realizar el inventario, valoración de los activos y el trámite en usufructo para la entrega en uso y goce de los inventarios actuales de los sistemas de acueducto y alcantarillado que entregará la administración Municipal de La Estrella a la Estrella S.A. E.S.P., comprometiéndose a entregar los siguientes productos: Inventario detallado de los sistemas de acueducto y alcantarillado de la jurisdicción (sic) de La Estrella S.A. E.S.P. los cuales comprenden los siguientes sectores: San Isidro, Miraflores, San José Meleguindo, San José Tarapacá, Tablacita, La Muerte, Pueblo Viejo, La Culebra, Tierra amarilla y Sagrada Familia; valorar la totalidad de los activos a entregar, realizar la minuta de usufructo y apoyar el proceso ante la notaría; especificados dentro del contrato.

3. El contrato mencionado en el numeral primero de los presentes hechos fue pactado por un valor de ochenta millones de pesos ($80.000.000.oo) pagaderos a mi poderdante así: un anticipo del 40% del valor del contrato, el que sería amortizado en los pagos siguientes, un pago del 30% previa presentación del inventario de los activos o bienes; y el restante 30% a la entrega de la valoración de activos y minuta del usufructo.

4. El 31 de diciembre de 2010 mi poderdante recibe el anticipo pactado por un valor de TREINTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($36.000.000.oo)

5. El 19 de abril de 2011entrega los documentos y cuenta de cobro mencionados en el numeral tercero de los presentes hechos como requisito para primer cobro del 30%, y el 19 de mayo de 2011 entrega los mismos documentos en su versión final y con sus respectivos ajustes.

6. El 31 de marzo de 2011 la contratista entrega al contratante los productos correspondientes a la entrega pactada para el pago del primer 30%.

7. El día 7 de abril de 2011 se hace entrega de avance del contrato en las oficinas de la contratante.

8. El (sic)9. Luego de requerir constantemente, al contratante, el pago adeudado a mi

(sic) contratista y en vista de su negativa a realizar el mismo, mi poderdante acude a las instancias superiores y pone el incumplimiento del pago en conocimiento de la Junta Directiva de la Empresa.

15 Folios 146 - 148.



E.S.P.Vs.


10. El Señor Alcalde, en su condición de presidente de la Junta Directiva de la Empresa contratante, nombra un COMITÉ DE EVALUACION, en cabeza del subsecretario de infraestructura del Municipio, ingeniero JUAN CARLOS CARDENAS SARMIENTO.

11. En informe presentado por el COMITÉ DE EVALUACION, y luego de analizados los contratos a ellos encomendados, respecto del cumplimiento del contrato 020 de 2010 concluye lo siguiente: “El contratista cumple con los requisitos para que se le realice el pago del 30% concerniente al avance”

12. En la comunicación de decisiones Asamblea y Junta Directiva del nueve de agosto de 2011, la Junta concluye: “la junta directiva de la empresa le solicita al señor Gerente se proceda de conformidad con las obligaciones del contrato al pago del 30% de los contratos 019 y 020 de 2010.”

13. Desatendiendo todas las recomendaciones hechas pop (sic) la comisión técnica de evaluación, y las decisiones e la Asamblea y Junta Directiva de la Empresa, el entonces gerente de la empresa contratante, se niega a realizar los pagos y argumenta una supuesta terminación unilateral del contrato por incumplimiento por parte del contratista.

14. Por intermedio de apoderado judicial, mi poderdante inicia las acciones tendientes a reclamar por vía de conciliación los dineros adeudados por parte de la empresa contratante. En efecto a inicio del presenta se llevo a cabo audiencia de conciliación en la procuraduría, en la cual la parte citada se negó a conciliar argumentando cláusula compromisoria en el contrato.

15. Finalmente, la empresa contratante presentó, por medio de apodera judicial solicitud de conformación de tribunal de arbitramento en contra de mi poderdante, alegado un incumplimiento del contrato por parte del contratista y una supuesta terminación unilateral del contrato por parte del contratante.

En la demanda de reconvención, la reconviniente expresa que “... solicito comedidamente Señor Arbitro lo siguiente:”(Se transcriben textualmente)

PRIMERO: Que se declare EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 020 DE 2010 por parte de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare la TERMINACION DEL CONTRATO 020 DE 2010 suscrito entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. en su calidad de contratante y la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO en calidad de contratista.

TERCERO: Que con base en las declaraciones anteriores se ordene al a EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. a cancelar mi poderdante los dineros adeudados equivalentes al 60% del valor del contrato, es decir, la suma de cuarenta y ocho millones de pesos ($48.000.000.oo), más los intereses comerciales liquidados desde (sic) a la tasa máxima permitida desde el momento en que se configure el incumplimiento en el pago hasta que se produzca el pago total de la misma en forma satisfactoria.CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la sociedad convocante.

Contestación de LA EMPRESA S.A. E.S.P. a la demanda de reconvención:

La convocante, demandada en reconvención, contestó oportunamente la demanda 16 formulada por Beatriz Valderrama manifestando que “Existe total oposición por parte de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. a

16 Folio 190.



E.S.P.Vs.


que se declaren las pretensiones incoadas en la demanda, por las razones que se exponen en la presente contestación de demanda”, se pronunció sobre los hechos expuestos por la reconviniente, negando unos, aceptando otros, formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos y propuso la siguiente excepción puntual:

Falta de causa para pedir por cobro de lo no debidoSe anota que mediante correo electrónico se notició la existencia de este proceso a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado17

F.-LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL PROCESO

Mediante auto de fecha 31 de octubre de 201118, el Tribunal decretó las pruebas pedidas por las partes, las cuales se practicaron en su totalidad, salvo las que fueron legalmente desistidas por las partes, así:

INTERROGATORIO DE PARTE: La convocada y reconviniente, absolvió interrogatorio de parte el día 08 de febrero de 201319.

PRUEBA TESTIMONIAL: La práctica del testimonio de la Señora Alejandra Castaño Raigoza fue desistida por la interesada, apoderada de la EMPRESA S.A. E.S.P., hecho que se deduce de la falta de presentación de la testigo a las audiencias en las cuales se recibieron pruebas orales: según consta en folios 239-240 y 245-246.

PRUEBA TESTIMONIAL DE OFICIO: Ante la negativa del Tribunal de decretar unos testimonios pedidos por las partes, pues tal petición carecía de los requisitos que trae el artículo 219 C.P.C., éstos fueron decretados de oficio por el Tribunal, los cuales fueron recibidos en audiencia en las fechas que a continuación se relacionan:

TESTIMONIO FECHA FOLIO N°Lisardo Antonio Acevedo Ortiz 07 de marzo de 2013 276 - 294Juliber Antonio Loaiza Arcila 07 de marzo de 2013 295 - 314

DOCUMENTOS: Con la demanda y la contestación, en el curso del proceso -inclusive aportadas por los declarantes- se recaudaron piezas documentales que, debidamente estudiadas por el Tribunal, se valorarán según el mérito probatorio que la ley procesal vigente les asigna.

PRUEBAS MEDIANTE EXHORTOS: En desarrollo de las pruebas decretadas durante el proceso, se enviaron los siguientes Oficios, los cuales, en su totalidad, fueron contestados por parte de las respectivas entidades, organismos o personas destinatarias:

ACTO RESPUESTA Y FOLIOEXHORTO Procuraduría General de la Nación. Folio 334 - 338EXHORTO Fiscalía General de la Nación. Folio 339 - 346

17 Ver folio 24418Folios 228 - 231.19 Folios 315 - 326



E.S.P.Vs.


PRUEBA TRASLADADA DE OFICIO DEL TRIBUNAL: Ante la necesidad de decretar una prueba trasladada, a fin que pudiesen obrar en el proceso unos documentos, el Tribunal ordenó trasladar unos documentos obrantes en el proceso arbitral radicado 2011 A 081 a este proceso.20

G.-LOS TÉRMINOS PROCESALES

Surtidas en legal forma todas las etapas procesales del arbitramento, el Tribunal se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo, habida cuenta que el plazo de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite de que dispone para ello, habiendo sido suspendidos los términos en varias oportunidades por solicitud conjunta de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la ley 23 de 1991, comenzó a correr en la fecha en que culminó la Primera Audiencia de Trámite.

CAPÍTULO IICONSIDERACIONES DE FONDO DEL TRIBUNAL

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONTRATANTE Y EL RÉGIMEN APLICABLE AL CONTRATO Nº 20 DE 2010.

La empresa se define tal como está previsto en el numeral 6° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, como “empresa de servicios públicos mixta” es decir de aquellas “en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tiene aportes iguales o superiores al 50% y por consiguiente, el régimen de sus actos y contratos es el previsto en el Título 2 de la citada Ley, y en las normas posteriores que la modificaron.

De acuerdo con el artículo 3° de la Ley 689 de2001, vigente a la fecha de celebración del contrato, que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 se tiene

"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública , salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo… (negrillas del Tribunal)

20 Folio 351.



E.S.P.Vs.


A su turno, la Comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico en la resolución CRA 151 de 2001 dispuso:

Artículo 1.3.2.1 Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.Artículo 1.3.2.2 Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública. Modificado por el art. 1, Resolución CRA 242 de 2003. Sólo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993 aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma.

Sección 1.3.3Cláusulas exorbitantes o excepcionales

Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Modificado por el art. 1, Resolución CRA 293 de 2004. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994;b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley;Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio;c) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.Parágrafo 1°. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.Parágrafo 2°. Como criterio para la inclusión de las cláusulas, la persona prestadora deberá tener en cuenta la existencia de precedentes en los cuales el incumplimiento de contratos de similar naturaleza, ha conducido a la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o a la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes.Parágrafo 3°. Se entiende por interrupción en la prestación de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, la no disponibilidad de los servicios en forma permanente o temporal por un término no menor a veinticuatro (24) horas continuas, derivada del incumplimiento del contrato; por interrupción en el servicio de aseo, la no disponibilidad del servicio en forma permanente, o temporal que implique una reducción en más de un cincuenta por ciento (50%) de la frecuencia semanal de prestación del servicio, derivada del incumplimiento del contrato; y por reducción en la calidad del agua, cuando por efectos del incumplimiento del contrato, no es posible para la persona prestadora cumplir con los parámetros establecidos en las normas expedidas por las autoridades competentes.


http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=19995#1

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=19991#1


E.S.P.Vs.


Para el Tribunal es claro que el contrato 020 no requería agotar el trámite previo de la licitación pública y que tampoco tenía que incluir en su texto cláusulas exorbitantes o excepcionales, -que efectivamente no tiene- por cuanto, si bien es un contrato de consultoría, no tiene la entidad para que “… de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley” y, por consiguiente, el contenido del contrato 020 tal como está estipulado se ajusta a las normas legales y por ello debe tratarse como un contrato de derecho común válidamente celebrado entre las partes. Lo anterior está ratificado en el contenido del contrato mismo, pues al inicio de éste se advierte que CONTRATANTE y CONTRATISTA “... acuerdan celebrar el presente contrato... que se regirá por las siguientes cláusulas y en lo no previsto en ellas se someterá a lo establecido en el Código Civil y Código de Comercio...” (Negrillas del Tribunal)

Igualmente, según el artículo 32 de la ley 142:

“Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce….”

Y el Consejo de Estado en consonancia con lo dicho, considera21:

“… el inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 17 ibídem, (ley 142) establece que el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en ella. A su turno, el artículo 32, reza: "Artículo 32.- Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y todos los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de todos los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado (el destacado no es del texto). "La regla precedente se aplicará, inclusive, a las entidades en que las sociedades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. ("...") De los artículos 17 y 32 de la ley 142 de 1994 se extrae que la regla general es la aplicación del derecho privado a los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de cuya legalidad, por lo tanto, conocerá la jurisdicción ordinaria.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo Sección primera Dr. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, mg. Ponente, sentencia de veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y siete, Expediente núm. 4002:



E.S.P.Vs.


En armonía con las disposiciones anteriores, el artículo 76 de la Ley 143 de 1994 antes referenciada, estatuye que "Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas de derecho privado".. Pero igualmente se infiere de dichas normas que, excepcionalmente, es decir, cuando la Constitución y/o la ley expresamente lo disponga, las reglas del derecho público se aplicarán a sus actos o que el conocimiento de su legalidad corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa. Algunas de tales excepciones se encuentran consignadas en la ley 142 de 1994, de la siguiente manera: a) Los actos originados en el contrato de servicios públicos domiciliarios relacionados con la prestación del servicio a los usuarios, los de negativa a celebrar el contrato, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio o la facturación, por ser actos administrativos impugnables mediante recursos en vía gubernativa, según los artículos 128 y 154 de la ley 142 de 1994, incluidos los de energía eléctrica; b) Los contratos suscritos por la empresas de servicios públicos domiciliarios, que incluyan cláusulas exorbitantes (artículo 31, ley 142/94 y parágrafo, artículo 8º, ley 143/94);

c) Los actos y contratos que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre su legalidad y a responsabilidad por acción u omisión en el ejercicio de tales derechos, conforme al artículo 33 de la ley 142 de 1994; d) Los contratos que relaciona el artículo 39, núm. 1, de la ley 142 de 1994, referidos a la concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente o para el acceso al espectro electromagnético - el servicio de telecomunicaciones.

Así las cosas, el Tribunal desatará esta Litis conforme está previsto para los contratos celebrados entre particulares.

En este proceso las partes han aceptado la existencia del contrato, su objeto, el precio a pagar y el tiempo o término en que debía ejecutarse: “cinco (5) meses” dice escuetamente la cláusula tercera del contrato22. “Cinco meses contados a partir de la fecha del acta de inicio... que se suscribió por las partes el 31 de diciembre de 2010”, dice la demanda23ambos hechos aceptados en la respuesta a la demanda por la parte convocada a folios 83 y 88

Respecto del último, quiere destacar el Tribunal la fecha precisa de iniciación del término, que tampoco fue discutida: El 31 de diciembre de 201024 y por consiguiente el plazo de ejecución de 5 meses se cuenta a partir del acta de inicio y hasta el 31 de mayo de 2012, sin que ocurrieran prórrogas o suspensiones del plazo pactado.

22 Cuaderno 1. Folio 2123 Cuaderno 1. Hechos 2.2, folios 2 y hecho 2.8 folio 5.24 Acta de inicio visible a folios 35 del cuaderno 1.



E.S.P.Vs.


En resumen, nos encontramos frente a un contrato de consultoría del cual surgen obligaciones de hacer a cargo de la convocada, y que la convocante afirma fueron incumplidas, obligaciones que constituyen el objeto mismo del contrato y que se describen en sus cláusulas PRIMERA y SEGUNDA, a saber:

“PRIMERA. OBJETO. EL CONTRATISTA en su calidad de consultor independiente, se obliga para con el contratante a realizar el inventario, valoración de los activos y el trámite del usufructo para la entrega en uso y goce de los activos actuales de los sistemas de acueducto y alcantarillado que entregará la administración municipal de La Estrella a la Empresa La Estrella S.A. E.S.P.

SEGUNDA. ALCANCE. En cumplimiento del objeto, EL CONTRATISTA deberá entregar los siguientes productos: Inventario detallado de los sistemas de acueducto y alcantarillado de la jurisdicción de La Estrella S.A.E.S.P. , los cuales comprenden los siguientes sectores y veredas: San Isidro, Miraflores, San José Meleguindo, San José Tarapacá, Tablacita, La Muerte, Pueblo Viejo, La Culebra, Tierra Amarilla, Sagrada Familia; valorar la totalidad de los activos a entregar, realizar la minuta de usufructo y apoyar el proceso ante la Notaría.” (Negrillas del Tribunal)

Sobre este objeto y alcance tampoco hay discusión, porque si bien la parte convocante aduce la existencia de un ESTUDIO PREVIO25 en el cual se establecen pormenores de estas obligaciones, el mismo carece de fecha cierta, no está mencionado en el contrato como parte integrante del mismo y fue desconocido por la convocada aduciendo que ese estudio aparece elaborado en Diciembre de 2010, mientras su propuesta se presentó el 30 de noviembre de 201026. La falta de fecha cierta y de incorporación expresa al contrato unida a la objeción de la parte convocada llevan al Tribunal a desconocer valor probatorio a ese documento.

Como precio del contrato, punto sobre el cual tampoco hay discrepancia entre las partes se pactó la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS M/L ($80’000.000.oo), pagaderos así:

40% ($32’000.000.oo) en calidad de anticipo. 30% ($24’.000.000.oo) a la presentación del inventario de los activos o

bienes. El 30% restante ($24’.000.000.oo) a la entrega de la valoración de activos

y minuta de usufructo.

Igualmente están las partes de acuerdo en que la Empresa realizó el pago del anticipo a la contratista en cuantía de TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS M/L ($32.000.000.oo), el 31 de diciembre de 2010.

Así pues, debe decidir el Tribunal si a la luz de las normas de los Códigos Civil27 y Comercial se presentó incumplimiento imputable a la parte convocada (según la demanda) o a la convocante (según la reconvención) y en caso afirmativo, cual es el alcance y efecto del incumplimiento en cada caso.

LA PRUEBA

25 Folios 24 a 2826 Folios 29 a 34.27 C.C.C. arts. 1602 a 1617 y demás concordantes y C.Co, arts.845 ss y ccs.



E.S.P.Vs.


Obran en el expediente un sinnúmero de documentos que nada aportan al proceso, por ejemplo, el informe suscrito por Juan Carlos Cárdenas Sarmiento, Subsecretario de Planeación Municipal, visible entre los folios 112 y 136, que se duplica parcialmente entre los folios 151 y 170, de un Comité Evaluador que al decir de la demandada se integró por la Alcaldía para verificar el estado de la contratación de la Empresa de Servicios Públicos. El informe carece de fecha, y no fue posible verificar de manera cierta que el Alcalde como Presidente de la Junta Directiva hubiese asumido válidamente funciones respecto de la contratación, que normalmente corresponden al Gerente, como lo afirma la convocada, porque si bien para la Empresa convocante se tiene que … “En la Junta Directiva se entiende delegado el más amplio mandato para administrar la compañía y por consiguiente, ella tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y que no fuere de la competencia de la Asamblea General de Accionistas” 28 esa cláusula general de competencia no otorga al Presidente de ese cuerpo colegiado la posibilidad de asumir por si y ante si poderes derivados de ella, y que si, en gracia de discusión, se aceptara que tal hizo, tendría que haber actuado por mandato de la Junta en ejecución de decisiones tomadas por ella.

Ahora bien, en la oportunidad señalada para recibir su testimonio, el 7 de marzo de 2013, el exalcalde Lizardo Antonio Acevedo Ortiz, dejó, para que se incorporaran al expediente, copias de algunos documentos que no fueron impugnados por la parte convocante. Uno de ellos, visible a fs. 258 a 260 es un oficio de 9 de agosto de 2011 recibido y radicada en ese mismo día, dirigido por Acevedo Ortiz, en calidad de Presidente de la Asamblea de Accionistas y de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos, al Doctor Juliber Antonio Loaiza Arcila, Gerente de la misma, (El mismo oficio fue aportado por la convocada como anexo al escrito de respuesta a la demanda, fs. 143 a 145), en el cual dice comunicar decisiones tomadas en relación con el funcionamiento de la Empresa. Y en el folio 259 dice:

“De otro lado le informo que en reunión de Junta directiva llevada a cabo el pasado 02 de agosto de 2011, se tomaron las siguientes decisiones, previo informe de la comisión de evaluación de los contratos objeto de revisión:(…)El Contrato 020 de 2010 de inventario y valoración de activos entregó un primer informe de inventario y valoración de todos los sistemas de acueducto y alcantarillado, el levantamiento cartográfico y una minuta de usufructo; la administración municipal propietaria de los activos aprueba los costos unitarios a ser utilizados, hace entrega de nueva información solicitada por el Contratista y éste ajusta los planos y costos del inventario, luego de aclarada la metodología en reunión de junta de la empresa. Se concluye que el contratista ha cumplido con lo pactado, la Empresa debe determinar la procedencia de los pagos acorde con lo contratado y en coherencia con las obligaciones contraídas y se espera la entrega definitiva para el 20 de agosto de 2011 para que se proceda a realizar los pagos finales acorde con el Contrato. (Negrillas fuera de texto)

Igualmente, entregó el exalcalde Acevedo Ortiz copia del Acta Nº 02 de la asamblea extraordinaria de accionistas de la Empresa de Servicios Públicos de La Estrella reunida el 2 de junio de 201129 en la cual se lee:

28 Estatutos sociales, Artículo Vigésimo Séptimo, Funciones de la Junta Directiva, visible a folio 358 vto. 29 Ver folios 262 a 273



E.S.P.Vs.


“5. FACULTADES DE LA GERENCIA. El señor Alcalde considera que ante las dificultades actuales de la Empresa, la contratación debe ser manejada directamente por la Junta Directiva, para que se tenga control frente a los trabajadores y contratistas. Solicita se le suspendan las facultades al Gerente para todo tipo de contratación y nombramientos los cuales quedan transitoriamente en manos de la Junta Directiva, propuesta que es aprobada por la asamblea.”

Sin embargo en el punto 6º de la misma acta se recoge la discusión sobre reforma estatutaria relacionada con las normas sobre la Gerencia y se advierte que para ella se estableció: “… como representante legal tiene facultades para celebrar o ejecutar sin otras limitaciones que las establecidas en los estatutos todos los actos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de la sociedad”.

El Tribunal encuentra que, hasta este punto de la revisión y análisis de las pruebas, lo único que va quedando claro es que entre hacia el mes de junio de 2011 entre la Gerencia de la Empresa y la Alcaldía existían diferencias sobre el funcionamiento de la contratación en aquella, y que esas diferencias tenían en parte relación con el contrato 020 de 2010 hasta el punto de que, según el alcalde, se espera la entrega definitiva para el 20 de agosto de 2011.

Sin embargo no puede perderse de vista que el plazo contractual venció el 31 de mayo y que el mismo no había sido prorrogado.

Dese el punto de vista de la documentación cruzada entre el Contratista y la Gerencia de la Empresa, se tiene:

FECHA DE PARA ASUNTO

18-01-11 Gerencia Empresa

Contratista Solicita informe de avance: Cronograma de trabajo, relación de personal, bitácora y programación de reuniones (fs. 38)

27-01-11 Contratista GerenciaEmpresa

Entrega hojas de vida (fs. 101)

28-01-11 Contratista yEmpresa

ACTA Nº 1 Comité Técnico contratos 19 y 20. Precisa resultados que se entregarán por contrato de Inventario Empresa entregará información requerida el 01-02-11 (fs. 102-103)

22-02-11 GerenciaEmpresa

Contratista Informe de avance: Cronograma de trabajo y programación de reuniones con interventoría, cita a reunión para 24 02, 9:00 am. (fs.39)


Reclama por descoordinación. Entrega informe de avance (fs. 104)

25-02-11 Contratista AlcaldeMunicipal

La contratista se queja al Alcalde del comportamiento del Gerente de la empresa (fs. 105)


Entrega primer informe de avance. Requiere apoyo de entes municipales (fs. 99)


Entrega informe de avance. Manifiesta dificultades para recopilar información (fs. 100)

25-04-11 Funcionaria empresa

Contratista Observaciones informe inventario y valoración de activos. (fs. 40-41

30 -04-11 Contratista GerenciaEmpresa

Enterada nombramiento Supervisora del Contrato. Responde algunas observaciones y dice que tendrá en cuenta las demás (fs. 110)

13-05-11 Funcionaria Empresa

Contratista Requiere documentos pedidos en oficios anteriores. (fs. 42)



E.S.P.Vs.


19-05-11 Contratista Subsecretaria obras mpales.

Requiere acompañamiento para visitar los sistemas de acueducto.

17-06-11 Funcionaria Empresa

Contratista Observaciones contrato inventario y valoración de activos (fs. 43 a 49)



E.S.P.Vs.


Que peso probatorio tienen estos documentos? Que certeza pueden darle al Tribunal? A decir verdad muy poca: Ellos indican que hubo desacuerdos entre la Empresa y la Contratista. Que ésta tenía dificultades para obtener información sobre todo de las entidades municipales centralizadas y que la Empresa, al parecer, no prestó a la Contratista colaboración efectiva. Sin embargo, TODO SE QUEDA EN MEROS INDICIOS.

Pero la prueba documental analizada hasta ahora, en su conjunto acredita: Primero que efectivamente a 31 de mayo de 2011 el contrato no se había cumplido en su totalidad. Segundo: Que el plazo de ejecución no se prorrogó y Tercero que dentro del término contractual la contratista entregó una parte de los productos objeto del contrato, tal como lo expresa el Gerente en el documento denominado Acta de Liquidación Unilateral30.

Sea este el momento de referirnos a ese documento: Si el contrato 020 de 2011 estuviera regido por la ley 80 y concordantes, sería necesario aplicar las normas sobre la liquidación de los contratos que para la época era, además el artículo 11 de la ley 1150 de 2007:

La legislación vigente por entonces, indicaba que debían liquidarse los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. (Ley 80 Art. 60). Y la ley 1150 preveía.

Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

30 Folios 50-51



E.S.P.Vs.


Al parecer el Gerente de la Empresa quiso dar cumplimiento a las disposiciones legales citadas el contrato, de manera bilateral. Sin embargo no respetó la norma que lo autoriza a liquidar unilateralmente únicamente si la parte contratante no concurre dentro de esos 4 meses. Y es dable pensar que la contratista no concurrió porque fue inducida a error por el Alcalde que sin tener facultad legal para comprometer a la Empresa, la autorizó para presentar los productos finales del contrato el 20 de agosto de 2011.

La liquidación carece pues del valor que ampara un acto administrativo de esa índole porque ella no era obligatoria puesto que el contrato no estaba sujeto a las normas del derecho público y, si lo fuera, estaría viciada por el factor temporal. Sin embargo, el Tribunal no puede desechar su contenido, máxime si se tiene en cuenta que es un documento producido por la parte convocante y aportado por ella al proceso, en la cual reconoce precisamente que “El contrato tuvo una ejecución del veinte 20% por ciento, lo cual corresponde a un informe preliminar que entregó la contratista en las instalaciones de la Empresa…” (Las negrillas son del tribunal).

No dispone el tribunal de prueba que demuestre que el cumplimiento pudo ser mayor, porque las afirmaciones del Alcalde, así sea actuando en calidad de Presidente de la Junta Directiva, no tienen la virtualidad de comprometer a la Empresa y la convocada no conserva copia del material entregado que pueda ilustrar sobre el punto al Tribunal.

Frente a lo manifestado por los testigos citados al proceso, al igual que el interrogatorio de parte, lamenta el Tribunal la poca información que dichas piezas probatorias le aportan a la decisión.

Acorde con lo anterior, basta con analizar lo dicho por la convocada en interrogatorio de parte:

REANUDA LA APODERADA DE LA PARTE CONVOCANTE. PREGUNTA # 11: Voy a retirar la pregunta. De los productos entregados, ¿considera usted que cumplen con los términos pactados en el contrato? CONTESTO: Sí. PREGUNTA # 12: ¿Entregó usted los inventarios? CONTESTO: Sí doctora, esa última entrega se hizo a la comisión de evaluación del Municipio, por todos los problemas que se tuvo con la empresa. PREGUNTADA: Repito la pregunta: ¿entregó usted los inventarios al gerente contratante de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS? CONTESTO: Al gerente no. PREGUNTA # 13: ¿Por qué no se la entregó al gerente? CONTESTO: Por los inconvenientes presentados en la EMPRESA, la EMPRESA no me recibió los productos, lo cual me obligó a entregarle al presidente de la junta directiva y al Alcalde el municipio los últimos productos. PREGUNTA # 14: ¿Podría usted determinar cuáles fueron los inconvenientes a los que hace alusión con el gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS? CONTESTO: Sí doctora; hubo agresiones verbales; en lo último no hubo acompañamiento, me cerró todas las puertas, no sólo a mí, fuimos muchos contratista, lo que nos obligó a ir a hablar con el presidente de la junta directiva para hacer entrega. PREGUNTA # 15: ¿En algún momento le solicitó al gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS que procediera a la liquidación del contrato? CONTESTO: No, en ningún momento, él me liquidó unilateralmente. PREGUNTA # 16: ¿Por qué no lo solicitó usted? CONTESTO: Porque es que él desde faltando aproximadamente uno o dos meses antes de finalizar el contrato, no quiso tener ningún tipo de relación conmigo. Al contrario, iba a la EMPRESA y no permitía ningún acercamiento. PREGUNTA # 17: ¿Adelantó usted el trámite de usufructo para la entrega del uso y goce de los activos actuales en el Sistema de acueducto y alcantarillado que entregará la Administración municipal a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS



E.S.P.Vs.


DOMICILIARIOS? CONTESTO: Se lo entregué a la comisión de evaluación del municipio, sí. PREGUNTA # 18: ¿Se hizo el trámite notarial para ese usufructo? CONTESTO: No, hicimos toda la minuta y faltaba ya la aprobación por parte de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS del producto entregado. Usted sabe doctora que todo producto está expuesto a mejoramiento. De todas maneras la comisión lo evaluó, pero estábamos esperando un acercamiento con el gerente, el cual nunca se dio, pero está toda la minuta hecha.

De todo lo manifestado por la parte, solo puede resaltarse el hecho que ella estaba, dentro del objeto del contrato, obligada a entregar (entre otras cosas) una minuta de usufructo mediante el cual el Municipio le entregaría a LA EMPRESA S.A. E.S.P. toda la infraestructura de acueducto y alcantarillado de unas zonas suburbanas y rurales del mismo Municipio. Obviamente, surge la pregunta de a quién debería entregarle los productos resultantes de su gestión de consultoría y la respuesta es obvia: a LA EMPRESA S.A. E.S.P. que fue quien la contrató y con quien la convocada suscribió el contrato 020 de 2010 en calidad de contratista. Obvio es que el contrato se cumple entre las partes y son ellas las vinculadas al mismo (Art. 1602 C.C.), por lo tanto, resulta, se reitera, dentro de lo poco rescatable que trae la prueba, diciente para el Tribunal la respuesta a la pregunta N° 12:

“PREGUNTA # 12: ¿Entregó usted los inventarios? CONTESTO: Sí doctora, esa última entrega se hizo a la comisión de evaluación del Municipio, por todos los problemas que se tuvo con la empresa. PREGUNTADA: Repito la pregunta: ¿entregó usted los inventarios al gerente contratante de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS? CONTESTO: Al gerente no.” (Negrillas y subrayas del Tribunal)

Ahora bien, como igualmente manifiesta la absolvente al interrogatorio:

“CONTESTO: Sí doctora; hubo agresiones verbales; en lo último no hubo acompañamiento, me cerró todas las puertas, no sólo a mí, fuimos muchos contratista, lo que nos obligó a ir a hablar con el presidente de la junta directiva para hacer entrega”

No puede estarse obligado a lo imposible y, de ser cierto que el Gerente de LA EMPRESA S.A. E.S.P. tomó la decisión de no recibir las productos, igual hubiera podido la Señora Valderrama enviar dichos documentos por correo certificado, para poner un solo ejemplo. Lo que extraña el Tribunal, es que es posible que los productos existan, que efectivamente hayan sido realizados y que realmente hayan sido entregados, pero el problema surge cuando se nota que no fueron entregados a quien se debería (Gerente o a LA EMPRESA S.A. E.S.P.) pues no obra en el expediente copia de los citados productos y menos aún con algún sello de haber sido finalmente recibidos por el destinatario contractual.

Frente a lo anterior, surge una nueva pregunta, la misma que hace la apoderada de la convocante durante el interrogatorio:

“PREGUNTA # 13: ¿Por qué no se la entregó al gerente? CONTESTO: Por los inconvenientes presentados en la EMPRESA, la EMPRESA no me recibió los productos, lo cual me obligó a entregarle al presidente de la junta directiva y al Alcalde el municipio los últimos productos.”

Entonces, de lo expresado por la Señora Valderrama, entiende el Tribunal que los productos sí fueron entregados, pero, se repite, solo que no a quien debería



E.S.P.Vs.


entregarse; ahora bien, como es obvio, también tiene el Tribunal que entrar a analizar lo que al respecto dijo quien para entonces fungía como representante legal de la sociedad convocante, el Señor JULIBER LOAIZA en audiencia en donde rindió su testimonio:

“PREGUNTADO: De los productos detallados en el objeto contractual, ¿cuáles le fueron entregados a usted por parte de la señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA en calidad de gerente de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS? CONTESTO: De ese contrato como tal, el 020, la contratista no entregó ningún producto. PREGUNTADO: ¿Los productos entregados cumplen con los términos contractuales pactados o con el fin institucional perseguido? CONTESTO: No, de hecho, vuelvo y le repito, los productos que ella entregó fueron situaciones analizadas por el grupo de colaboradores de la EMPRESA y por parte mía ... En ese orden de ideas, los diferentes documentos que ella presentó no obedecían al cumplimiento de lo que nosotros efectivamente contratamos.PREGUNTA APODERADO CONVOCADA: PREGUNTADO: Doctor, usted dice inicialmente que la contratista no entregó ningún producto, y luego, en otra respuesta, dice que varios de los productos que recibió no cumplían con los requerimientos que se le hacían. Entonces la pregunta va enfocada a si recibió la EMPRESA productos o no los recibió. CONTESTO: Del contrato 020 no, porque es que en un proceso de contratación usted puede ir entregando preliminares, pero hasta que no estén acordes al objeto contractual y dentro de los términos de la contratación, no se puede aceptar que hubo un producto definitivo. Pudieron(sic) haber escritos, documentos, que finalmente tendrían que haber llevado a un documento final, pero eso no sucedió. PREGUNTADO: ¿De ningún producto? CONTESTO: De lo que estamos hablando, del contrato 020, no.EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Perdón doctor, limítese a responder CONTESTO: En ningún momento esa orden se dio en la EMPRESA. La EMPRESA de hecho tiene una oficina de recibo de documentos, que está directamente relacionada con la entrada a la EMPRESA, es por una ventana, y ahí todo el que llegue se le recibe el documento, independientemente de la persona que lo lleve, que lo mande o del documento que sea, siempre ha estado a disposición.PREGUNTADO: Y en el término de esos cinco meses, ¿ella no entregó en debida forma el contrato suscrito? CONTESTO: No lo entregó, doctora, porque si lo hubiera entregado tendríamos todo el inventario de lo que compete a las redes y sistemas, y tendríamos ya la minuta de usufructo, donde el municipio le entrega a la EMPRESA esos bienes, y eso no está.PREGUNTADO POR EL TRIBUNAL, PREGUNTADO: Yo voy a hacer muy concreta, mire: el objeto de este contrato era el inventario y el contrato de usufructo. Esos eran los dos productos. Usted dice que no fueron entregados en su totalidad, o no fueron entregados de ninguna manera, ni parcial, ni totalmente. CONTESTO: Haciendo claridad ya a como usted expone la pregunta, los productos tanto en el tema de inventario fue entregado un preliminar, ¿si me entiende?, fue entregado un preliminar, más no un producto.” (Negrilla y subrayas del Tribunal)

Todo lo anteriormente transcrito, le informa al Tribunal, que efectivamente la Señora Valderrama entregó partes de “algo” que debía hacer y entregar, pero esas partes no llegaron a sumar un todo (Objeto contractual), pues el testigo manifiesta reiteradamente que lo que la convocada entregó fue “...preliminares...”, más no la totalidad de lo que se había obligado a hacer. Es de anotar que la contraparte no trató, dentro de la misma audiencia, de controvertir el término preliminares usado por el testigo.

De nuevo, surge el problema de saber qué fue lo que efectivamente entregó la convocada, a lo cual concluye el Tribunal que, desafortunadamente, no es posible saberse, pues hasta ahora se ha dicho, con base en la declaración de parte y el



E.S.P.Vs.


testimonio analizado, que la convocada no entregó el producto a cuya elaboración se obligó contractualmente como debió haberlo hecho; que de dicha entrega no hay prueba alguna y, que entregó “algo” que no tenía la entidad de ser un producto final, sino simples preliminares.

En audiencia de testimonios, el entonces Alcalde del Municipio de La Estrella, Señor LISARDO ACEVEDO ORTIZ manifiesta:

PREGUNTADO POR EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Perdón, yo hago una pregunta previa: ¿usted recibió los productos finales? CONTESTO: Sí, yo recibí los productos. PREGUNTADO: ¿Del contrato 020? CONTESTO: Sí, yo los recibí del contrato 020, en razón de que se habían presentado toda una serie de problemas en la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS; había muchos problemas en ese momento. O sea, el señor gerente estaba en conflicto permanente con el Concejo Municipal, con la Alcaldía, con la comunidad; en dos veces hubo que militarizar la zona, porque lo iban a linchar, la comunidad, y en razón de todas las dificultades que se presentaron, él estaba obstruyendo el ingreso inclusive de los ciudadanos de la zona a presentar sus quejas, a presentar sus reclamos, incluso también de los contratistas. Ante la persistencia de los contratistas de esos dos contratos, el señor gerente no les quería recibir el informe de lo que ellos ejecutaron, y que había autorizado también a los empleados de que no les podían recibir, entonces yo en calidad de presidente de la junta directiva les recibí el informe, y ese informe se lo entregué al señor Henry Ramírez. En el momento que yo se lo recibí, yo tenía una incapacidad de tres días por una enfermedad, pero una vez yo me reintegré, verifiqué que la información le haya sido suministrada al gerente por parte del señor Henry Ramírez, y la información efectivamente le había sido entregada, como consta en las actas de la junta directiva donde estaba presente el señor gerente. PREGUNTADO POR EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Perdón, ¿quién es el señor Henry Ramírez? CONTESTO: Henry Ramírez era un funcionario de la Contraloría de Antioquia. REANUDA EL APODERADO DE LA PARTE CONVOCADA. PREGUNTADO: Los productos finales que le entregó la señora BEATRIZ VALDERRAMA, 020, ¿qué pasó con estos documentos? CONTESTO: Esos documentos fueron entregados al señor Henry. Posteriormente cuando yo entré de mi incapacidad, verifico con Henry, verifico que el producto sí haya sido entregado, y él tuvo reunión con el señor gerente, estuvieron hablando acerca del producto que los contratistas habían adelantado, y eso quedó como corroborado en las actas de la junta de la EMPRESA, que también quiero dejar acá, donde también estaba presente el señor gerente. Es decir, como para redondear la respuesta: ante – y lo digo muy respetuosamente – la negligencia del gerente en querer recibir un producto, lo recibimos como alcaldía y verificamos que haya sido entregado, y efectivamente fue entregado.APODERADA CONVOCANTE: Le pregunto: de los productos detallados en el objeto contractual, ¿cuáles le entregó la señora BEATRIZ VALDERRAMA a usted en calidad del MUNICIPIO DE LA ESTRELLA? CONTESTO: Me entregó un informe, un informe que por el volumen yo no lo leí, pero le hice entrega al señor Henry Ramírez, y él se lo entregó a Juliber como gerente y tres días después yo me reintegro como alcalde, cuando termina mi incapacidad, y él me manifiesta que en una reunión estuvieron hablando acerca de esos contratos. PREGUNTADO: En el informe que dice usted le presentó la señora BEATRIZ, ¿estaba el inventario? CONTESTO: En el informe de BEATRIZ, ella me entregó un informe grande. PREGUNTADO: ¿O sea que no sabe si estaba ahí el inventario? CONTESTO: En las reuniones que sostuvimos posteriormente, en la junta directiva y con Henry, porque Henry estuvo revisando y tratando este tema con el señor gerente, se habló de que estaba el inventario y que todo estaba completo. PREGUNTADO: ¿La valoración de los activos? CONTESTO: O sea, todo estaba completo y yo me apoyo en el informe, porque como alcalde yo no tenía tiempo de estar pendiente de cada situación, por eso nombré una comisión que verificara el cumplimiento de esos contratos; entonces yo me apoyo en el informe que hizo la comisión, y para la comisión el contrato cumplía, por eso dejó un informe por escrito.



E.S.P.Vs.


PREGUNTADO: ¿Cómo se adelanta el trámite de recepción de documentos al interior de la Administración municipal? CONTESTO: Hay una oficina de archivo en el Municipio, la oficina de archivo de recepción de documentos, pero cuando la oficina de archivo, por cualquiera situación, estuviere cerrada, hay un funcionario que firma el documento, firma, le coloca su firma, la hora y el día. PREGUNTADO: ¿Por qué razón estaría cerrada la oficina de archivo? CONTESTO: Yo no sé, porque mirá: en sí ese no era un documento para radicar en la oficina de archivo del municipio, era un documento para radicar en la oficina de archivo de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS y era allí donde no les permitían el ingreso. PREGUNTADO: Un documento que va dirigido a la Alcaldía del MUNICIPIO DE LA ESTRELLA, ¿se entrega por la oficina de archivo municipal, o no?, o un documento que va dirigido al señor Lisardo Antonio Acevedo Ortiz, ¿se entrega de manera personal, o se entrega por la oficina de archivo? CONTESTO: Es que este documento no iba dirigido al señor alcalde, iba para el señor gerente de servicios públicos, y como él no permitía el ingreso, entonces buscaron al presidente de la junta directiva. PREGUNTADO: ¿Y quién firmó la recepción del documento presentado por la señora BEATRIZ? CONTESTO: Yo lo firmé.INTERROGA EL TRIBUNAL, ÁRBITRO. PREGUNTADO: Hay una pregunta que yo quiero aclarar definitivamente: ¿por qué le entregó usted a Henry Ramírez ese informe? CONTESTO: Porque él era funcionario de Contraloría, ellos hacían periódicamente como visitas al municipio. Entonces en virtud de la amistad que me unía como con él, le conté de los problemas que había y le pedí el favor que fuera allá, y él tenía muy buena comunicación con el señor gerente. A veces inclusive yo iba y a veces ni podía entrar, entonces traté de buscar alguna persona que tuviera una buena comunicación con él, y vi en él la posibilidad de que se estableciera una comunicación. PREGUNTADO: ¿Entonces más que un acto oficial, era un acto simplemente privado? CONTESTO: ¿Con él? PREGUNTADO: Sí. CONTESTO: Pues mirá, yo verifiqué que él sí haya recibido los documentos, y los recibió, y quedó constatado en las actas de la junta directiva donde el señor reitera recibidos los documentos, y ese fue un tema de análisis de una de las reuniones de la junta. Es decir, para mí hubo total certeza de que él recibió los documentos. PREGUNTADO: Sí, pero mi pregunta iba encaminada era a esclarecer el hecho de que en el momento en que usted busca al señor Henry Ramírez y le dice: “Henry, hágame el favor”, no está actuando como alcalde, sino como una persona que busca un gesto digamos de acercamiento hacia otra, como un acto absolutamente particular. CONTESTO: Pues me apoyé también en él, porque como vi que era funcionario de Contraloría, entonces vi que era una persona que trabajaba con el Estado, que era un ente de control, entonces consideré; yo vi que todos los caminos estaban cerrados, no contestaba al teléfono, no pasaba, se citaba a alguna reunión y no asistía, entonces vi que todos los caminos estaban agotados, entonces creí que ese era un recurso.

De lo dicho por el testigo, solo se puede entender que la convocada entregó “algo”, que no se sabe que haya sido pues no existe prueba que aclare esta duda . Se sabe que ella entregó algo al entonces Alcalde, quien no verificó el contenido de lo entregado, sino que lo pasó a un tercero, al Señor Henry Ramírez, para que éste, a su vez, lo entregara al Señor Gerente de LA EMPRESA S.A. E.S.P. pues éste último se había rehusado a recibir dicha documentación. De este embrollo no queda nada que el Tribunal pueda valorar como de peso suficiente para que lo lleve a un convencimiento, pues resumiendo– se repite - se sabe que hubo entrega, pero no se sabe a ciencia cierta cuál era el contenido del documento. Frente a qué fue lo que se entregó, solo existe un asomo de indicio sobre este tema, que al decir del testigo, eran los productos terminados.

En este punto, aprovecha el Tribunal para manifestar que, a pesar de que se quiso citar de oficio al mencionado Henry Ramírez, el apoderado de Beatriz manifestó que esa citación era inútil porque tanto él como su representada desconocían el paradero



E.S.P.Vs.


del señor Ramírez Y nótese que era la parte convocada quien debería ser la más interesado en que este testigo aclarara su intervención en el asunto y qué conocimiento o constancia tenía del contenido del documento que según se ha afirmado, él entregó al Gerente.

Tampoco parece normal que una persona con experiencia de trabajo en entidades tipo La Contraloría, no haya entregado a la contratista ninguna constancia de recibo por parte del Gerente o de la Empresa.

Como conclusión del tema de la prueba oral, resulta preocupante para el Tribunal que a partir de dos testimonios y una declaración de parte no se pueda llegar a un convencimiento suficiente para basar una decisión más allá de toda duda razonable. Solamente, del análisis de la prueba oral, ha quedado claro que:

Por razones desconocidas para el Tribunal, las relaciones entre el representante legal de la convocante y la convocada se deterioraron a tal punto que aquel tomó la decisión de no recibir los supuestos productos terminados ni pagar lo correspondiente por ellos.

Ante dicha situación, la convocada entregó al Alcalde un informe con supuestamente los productos terminados, quien no constató el contenido de tales documentos.

El Alcalde buscó la ayuda de un tercero – Henry Ramírez -para que éste entregara dicha la documentación al representante legal de la convocante.

Supuestamente este Señor le entregó los documentos al Gerente de LA EMPRESA S.A. E.S.P., pero no existe prueba de ello ni del contenido.

Un órgano ajeno a la convocante, le ordenó al Gerente que pagara a la convocada el 30% del valor del contrato por la entrega de una parte de lo que se obligó en el contrato.

El Gerente no pagó ese dinero por considerar que no podía pagar lo que no se había hecho y que ellos constituiría un delito.

Como conclusión, entiende el Tribunal que es posible que haya habido una entrega y, máximo, un indicio de que esa entrega podría contener el objeto contractual terminado, pero nunca una certeza que le permita al Tribunal concluir que efectivamente la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO cumplió el contrato en la forma en que se obligó en el mismo, pues el hecho que haya entregado algo no significa que la convocada haya cumplido las obligaciones nacidas del contrato 020.

La única pieza procesal probatoria que le da alguna luz al Tribunal, es la llamada “Acta de Liquidación Unilateral”, del 7 de septiembre de 2011, documento emanado de la EMPRESA S.A. E.S.P. y anexado por ésta con la demanda. En dicha acta se expresa que:

“El contrato tuvo una ejecución del 20%, lo cual corresponde a un informe preliminar que entregó la contratista en las instalaciones de la Empresa, documento en el cual se hablaba de manera general del objeto contractual y en ningún momento se hizo entrega efectiva de lo contractualmente solicitado, con base en ese porcentaje se liquida el contrato en mención.” (Negrillas del Tribunal)

Lo manifestado en este documento, esta corroborando lo expresado por la convocante en el hecho décimo séptimo, según el cual:



E.S.P.Vs.


“DECIMO SEPTIMO: Como quiera que la contratista no presentó la información requerida ni asistió a la reunión que había sido convocada con su presencia, la entidad contratante decidió realizar la reunión en su sede, ubicada en la calle 100 Sur N° 49D-91, La Tablaza, del Municipio de La Estrella, presidida por el Señor JULIBER ANTONIO LOAIZA ARCILA, Gerente de La Estrella S.A. E.S.P. y con la presencia de la Señora ALEJANDRA CASTAÑO RAIGOSA, supervisora del contrato, y del Señor ALEX HUMBERTO ACOSTA RUIZ, abogado contratista, con el fin de hacer la liquidación unilateral del contrato de consultoría N° 020 de 2010, como en efecto ocurrió.” (Negrillas del Tribunal)

La respuesta dada por la convocada a este hecho fue:

“No es cierto. El acto por el cual es (sic) entonces gerente de la empresa contratante termina el contrato no es notificado en ningún momento a mi representada, y adicional a este y como se probará dentro del proceso mi poderdante cumplió con el objeto contractual del contrato 020 de 2010, situación ésta que avaló la junta directiva y la asamblea de accionistas, en reunión en la cual se le solicitó al gerente el pago de los dineros adeudados con ocasión del presente contrato toda vez que había sido ejecutado a satisfacción, situación ésta de la cual dará fe el doctor LISARDO ACEVEDO, entonces Presidente de la junta de la empresa.”

Basa la defensa de la convocada frente a este hecho que la terminación unilateral no le fue notificada a su representada y que ella cumplió cabalmente el contrato, lo cual será refrendado por el entonces Alcalde Municipal. Lastimosamente, no puede el Tribunal acoger lo anteriormente dicho pues claro quedó que lo único que pudo aseverar el Señor LISARDO ACEVEDO, Alcalde para la época de los hechos, es que él recibió de la convocada algo que no tuvo tiempo de leer y que como se dijo, lo entregó a un tercero – Henry Ramírez – a fin que éste hiciera entrega de dicha documentación al Señor Gerente de LA EMPRESA S.A. E.S.P. Por ende, colige el Tribunal, falla la defensa al no probar su dicho, mientras que la demandante efectivamente prueba que hubo una liquidación unilateral en la cual expresamente acepta que se cumplió el 20% del contrato.

De la lectura de ambas piezas probatorias – pues la demanda también lo es – concluye el Tribunal que en efecto, la demandada incumplió el 80% de sus obligaciones contractuales o, lo que es lo mismo, cumplió una proporción igual al 20% del objeto contratado. Con base en lo anterior, el Tribunal tomará su decisión.

LAS ALEGACIONES.

Antes de pasar al análisis de las pretensiones de las partes frente a las consideraciones que sobre la prueba arrimada al proceso vienen de hacerse, quiere el Tribunal referirse a los alegatos de las partes que, a decir verdad nada nuevo aportan para el análisis y esclarecimiento de este entuerto.

Alegatos de conclusión de la convocante:

1. Aduce que acorde con las pruebas allegadas al proceso y practicadas en el mismo, hay suficiente material para acoger las pretensiones de la demanda.

2. La demandada no logró demostrar el cumplimiento del contrato y todas sus acciones estuvieron limitadas a justificar el incumplimiento contractual.

3. Al interior del proceso no existe prueba de la minuta del usufructo.4. La demandada no ofreció claridad frente a los requerimientos.



E.S.P.Vs.


5. No indica la demandante que documentación presentó para cumplir con el objeto contractual.

6. No logra la demandada demostrar que entregó el producto.7. La demandada no presentó soporte del pago de la Seguridad Social del personal a

su cargo31.8. De haberse pagado el 30% pedido, se hubiera incurrido en un delito porque no

existe acta incorporada al libro de actas que le ordenara tal pago.9. Cuestiona la demandante que si habían dos posiciones contrarias, la del Gerente

de LA EMPRESA S.A. E.S.P. y la del Señor Alcalde, porqué éste último conminó al Gerente de la Empresa a pagar y no a la demandada a cumplir el contrato, pareciéndole sospechoso.

10. El Señor Lisardo Antonio Acevedo Ortiz evade las preguntas, pues es normal que por su cargo sepa algunas cosas y otras no, pero que si es inexplicable que no supiere qué bienes iban a salir del patrimonio del municipio que en ese momento el regentaba en calidad de Alcalde.

11. A pesar que el mencionado Señor no leyó los documentos que le fueron entregados, manifiesta que la demandada sí cumplió con el objeto del contrato.

12. La apoderada de la accionante transcribe apartes del testimonio rendido por el Señor Lisardo Antonio Acevedo Ortiz en donde trata de manifestar que el citado Señor no tenía conocimiento de lo recibido y por ende no podía decir que la accionada cumplió el contrato.

13. El citado testigo está parcializado, no es objetivo ni claro.14. Ante el hecho de entregar productos el 20 de agosto de 2011, ya se está en un

incumplimiento y, lo dicho por el testigo es peor aun, pues denota que no solo entregaba por fuera del término contractual sino que lo hacía por partes.

15. Para “curarse en salud” el testigo pluricitado entregó al Señor Henry Ramírez los documentos contractuales.

16. El Tribunal violó el debido proceso, pues si bien permitió la entrega e incorporación al expediente de una documentación entregada por el Señor Lisardo y si bien el Tribunal dio traslado de esa documentación a la parte convocante, se presenta la violación ante el desconocimiento de la parte para poder interrogar al testigo sobre el contenido de los documentos entregados en audiencia.

17. Por lo mencionado, la declaración del testigo Lisardo Antonio Acevedo Ortiz no debe ser tenida en cuenta.

18. los comunicados de LA EMPRESA S.A. E.S.P. demuestran el incumplimiento y el interés para que la contratista saneara sus propias deficiencias.

19. De los documentos entregados en la contestación y en la demanda de reconvención existe uno, del 7 de junio de 2011, que es posterior a la fecha de terminación del contrato y que fue recibido de forma irregular por el Alcalde.

20. El comité evaluador le hace reparos sobre los faltantes de productos del objeto contractual.

21. la contratista no cumplió el contrato y en el proceso no logró demostrar lo contrario.

Alegatos de conclusión de la convocada:1. La Empresa en ningún momento entrega estudios previos a la accionada y el

contrato se desarrolla única y exclusivamente con la propuesta presentada por parte de la contratista.

31 Sobre este hecho, vale la pena señalar que nunca se alegó como fuente del incumplimiento y por consiguiente ni siquiera va considerarse. Lo contrario sería sorprender a la parte demandada con un hecho nuevo que no tuvo oportunidad de controvertir.



E.S.P.Vs.


2. Los alcances del contrato no están planteados de manera detallada en la minuta del contrato, siendo la propuesta técnica y económica del contratista el único documento integrante del contrato que determinan los alcances y productos a entregar.

3. La demandada ha cumplido con las obligaciones contractuales y desde el principio del contrato quien incumplió con sus obligaciones contractuales fue la parte convocante, pues en ningún momento entrego la información y ayuda necesaria para que la contratista realizara su labor. Así las cosas y tal como lo expone el artículo 1609 del Código Civil “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”

4. Se demostró con el testimonio del doctor LISARDO ACEVEDO, que la información suministrada a la accionada para lograr el cumplimiento del objeto contractual, fue suministrada por la junta, y con esta información realizó los ajustes entregados.

5. Con el testimonio del doctor LISARDO ACEVEDO, en su calidad de alcalde y presidente de la Junta y Asamblea de accionistas de LA ESTRELLA S.A. E.S.P., se probó que la demandada cumplió con la totalidad de los objetos contractuales, que toda la información que conformaba el objeto contractual fue entregada en sus productos finales a él en calidad de presidente de la junta y que fue la empresa contratante la que incumplió con las obligaciones de brindar información y cancelar los dineros adeudados.

6. El apoderado transcribe apartes del informe del comité técnico de evaluación, según el cual “El contrato 020 de 2010, de inventario y valoración de activos, entregó un primer informe de inventario y valoración en todos los sistemas de acueducto y alcantarillado, el levantamiento cartográfico y una minuta de usufructo. La administración municipal propietaria de los activos aprueba los costos unitarios a ser utilizados. Hace entrega de nueva información solicitada por el contratista y este ajusta los planos y costos del inventario. Luego de aclarada la metodología en reunión de junta de la Empresa, se incluye que el contratista ha cumplido con lo pactado, la Empresa debe determinar a la procedencia de los pagos acorde con lo contratado y en coherencia con las obligaciones contraídas, y se espera la entrega de producto para el 20 de agosto del 2011”. Lo que evidencia el cumplimiento contractual por parte de la contratista.

7. El incumplimiento de la convocante es completamente claro y demostrado el el testimonio de JULIBER LOAIZA, quien afirma que el no autorizó los pagos del contrato porque no iba a incurrir en el pago de un ilícito. De igual manera hace referencia a que la información que solicitaba la convocada estuvo siempre dispuesta en la empresa en una carpeta que en ningún momento fue allegada al proceso.

8. El mismo testigo no logra explicar la forma en que notifica de la supuesta terminación unilateral del contrato a la contratista.

9. LA ESTRELLA S.A. E.S.P., no realizó ningún pago parcial a la contratista, a pesar de que ésta entregó los productos de acuerdo a lo pactado y como consta en las actas de entrega que obran en el expediente en calidad de prueba documental.

10. En el expediente obra suficiente material probatorio documental que demuestra ampliamente que la convocada cumplió con la totalidad del contrato.

11. La contratista en ningún momento contractual pidió ampliación o prorrogas del plazo, ya que la parte contratante incumplió el contrato pues desde el primer informe se observa que iba más de un mes y la información necesaria para trabajar no había sido entregada a la contratista.



E.S.P.Vs.


12. Las actas de Junta, los informes de entrega firmados y recibidos en la empresa, y que obran dentro del proceso como pruebas documentales dan fe que la contratista hizo a la empresa una entrega parcial y una entrega final.

13. La parte convocante no presenta, dentro del proceso, prueba alguna del incumplimiento. Los testimonios y pruebas documentales solo prueban que unilateralmente terminaron un contrato de manera irregular, que nunca liquidaron el contrato, que no cumplieron con sus obligaciones contractuales de brindar la información y cancelar el contrato en la forma estipulada.

14. Todos los hechos que sustentan la correspondiente demanda carecen de pruebas y son plenamente desvirtuados con los testimonios rendidos al interior del proceso y con todas las pruebas documentales allegadas al proceso

15. En obra el proceso la carpeta a que se refiere el señor JULIBER LOAIZA y en la que están los términos de referencia y documentación requerida para el contrato.

16. Con todo el material probatorio que se encuentra dentro del proceso esta plena y claramente probado que las pretensiones perseguidas por el convocante no están llamadas a prosperar.

LAS PRETENSIONES DE LA EMPRESA CONVOCANTE: Se transcriben los más importantes apartes de cada pretensión para un mayor entendimiento de la decisión que más adelante se tomará.

Tendrá el Tribunal en cuenta el Art. 1619 del C. C. que dispone:

Si la obligación es de hacer (como lo eran en el caso las obligaciones de la contratista) y el deudor se constituye en mora (aquí, a partir del 1 de junio de 2011, por la terminación del plazo contractual Art. 1608 del C. C), podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.

2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.

3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. (El texto entre paréntesis es del tribunal)

Con este fundamento se inicia el estudio de las pretensiones principales:

“PRETENSION PRINCIPAL

1. ... a restituir a la convocante en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que tal cosa disponga, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($32.000.000)... más los intereses comerciales moratorios, liquidados a la tasa máxima permitida desde la fecha del desembolso que le fue hecho, hasta aquella en la cual se produzca la restitución efectiva de esa suma de dinero. (Negrillas del Tribunal)

La pretensión titulada “PRETENSION PRINCIPAL N°1” no podrá ser acogida por el Tribunal, toda vez que para pedir la restitución de la suma de dinero dada como anticipo del contrato, se basa el peticionario en que

“... con fundamento en los hechos y las pruebas invocadas en la demanda, y en las recaudadas en el proceso, especialmente en la declaratoria unilateral de



E.S.P.Vs.


liquidación del contrato hecha por la contratante, se condene...” (Negrillas del Tribunal)

Es claro que LA EMPRESA S.A. E.S.P. le entregó a la demandada, a título de anticipo contractual, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($32.000.000), hecho aceptado por la demandada. Lo que no es claro para el Tribunal es que pueda ordenar la restitución del dinero entregado y no lo es por lo siguiente:

Según la RAE, restituir es:(Del lat. restituĕre).1. tr. Volver algo a quien lo tenía antes.2. tr. Restablecer o poner algo en el estado que antes tenía.3. prnl. Dicho de una persona: Volver al lugar de donde había salido.

Y acorde con nuestro Código Civil, hablar de restitución es hablar de reivindicar y ella está estipulada en el Art. 946 C.C., según el cual:

“ARTICULO 946. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla.” (Negrillas del Tribunal)

Es decir, ¿va la petición encaminada a pedirle al Tribunal que ordene la restitución del dinero cuya posesión perdió LA EMPRESA S.A. E.S.P.? Para el juzgador es claro que no es viable tal pretensión, y no lo es porque la posesión y el dominio del dinero lo perdió voluntariamente la convocante una vez hizo entrega del dinero a la convocada y, acorde con las definiciones transcritas, no puede el Tribunal ordenar la restitución de algo cuya posesión ha perdido con pleno conocimiento quien hace el pedido. Finalmente, sobre este punto, es menester manifestar que la restitución se pide en una demanda como pretensión consecuencial a una en donde se pida la declaración de despojo, pérdida de posesión o cualquiera otra situación similar, pero no como primera pretensión principal, pues se entiende que restitución es efecto, no causa.

Adicionalmente, nótese que el contrato inició su vigencia el día 31 de diciembre de 2010, día en que se suscribió por las partes el acta de inicio y en el contrato se pactó que la vigencia del mismo sería de cinco (5) meses (Cláusula Tercera, 3ª). Entonces, si la fecha de inicio del contrato y la duración o vigencia del mismo era de 5 meses, significa que éste terminaba su vigencia el día 31 de mayo de 2011 y acorde con lo pedido por la demandante, “... especialmente en la declaratoria unilateral de liquidación del contrato hecha por la contratante, se condene...” se convierte en un imposible jurídico, toda vez que a la fecha del Acta de Liquidación Unilateral, 7 de septiembre de 2011, el contrato ya había perdido su vigencia, por lo cual, dicha acta no tiene la virtualidad de ser un acto unilateral de declaratoria de terminación del contrato, que ya estaba terminado meses antes por vencimiento del plazo de ejecución, y menos aún tiene esa liquidación la característica de ser un acto proferido en ejecución de una cláusula exorbitante en los contratos estatales, pues quedó claro en este Laudo que estamos ante un contrato regido por el derecho privado, es decir, por el Código Civil y el Código Comercial.

Para el Tribunal, el acta de liquidación unilateral no se hizo como aplicación de las cláusula exorbitantes de las cuales goza excepcionalmente la administración, pues ya se dijo que éstas no se incorporaron ni podían incorporarse en el contrato sub examine; entiende el Tribunal que dicha acta no es otra cosa que la forma en que un



E.S.P.Vs.


funcionario de la administración cierra una relación contractual, pero como un acto de simple cierre, no en aplicación de las cláusulas exorbitantes.

Por lo dicho, el Tribunal no acogerá la PRETENSION PRINCIPAL N°1.

En cuanto a la PRETENSION PRINCIPAL N°2:

2. Que, adicional a lo anterior, se condene a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, a pagar a la entidad convocante, en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que tal cosa disponga, a título de perjuicio material, la suma de dinero estimada pericialmente como requerida en la actualidad para la confección de los documentos a los cuales se refiere el contrato incumplido.

Tampoco podrá el Tribunal acoger la pretensión transcrita por cuanto se trata de una pretensión CONSECUENCIAL y desechada la primera igual suerte debe correr la segunda.

Si no prosperar ni la primera ni la segunda pretensión principal, tampoco puede prosperar la tercera, consecuencial de las dos anteriores: “Que se condene en costas y agencias de derecho a la convocada.” por lo que también se rechazará.

Pasa el Tribunal a examinar las llamadas pretensiones subsidiarias:

PRETENSION SUBSIDIARIA

1. Que, con fundamento en los hechos y las pruebas invocadas en la demanda, y en las recaudadas en el proceso, se declare que la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO incumplió, por no haber elaborado los documentos a los cuales se obligó, el contrato celebrado entre ella y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P. el día 29 de diciembre de 2010.

2. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO a restituir a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P., en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que tal cosa disponga, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($32.000.000) correspondientes al dinero que le había sido pagado como parte del precio del contrato celebrado entre ella y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P., el día 29 de diciembre de 2010, más los intereses comerciales moratorios, liquidados a la tasa máxima permitida desde la fecha del desembolso que le fue hecho, hasta aquella en la cual se produzca la restitución efectiva de esa suma de dinero.

3. Que, también a consecuencia de la declaración primera subsidiaria, se condene a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO a restituir a la convocante, en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que tal cosa disponga, a título de perjuicio material, la suma de dinero estimada pericialmente como requerida en la actualidad para la confección de los documentos a los cuales se refiere el contrato, debidamente indexada para la fecha del fallo.


Del estudio de las anteriores pretensiones, anuncia el Tribunal que las acogerá, pero de forma parcial, porque le está vedado tomar decisiones contrarias a las pruebas



E.S.P.Vs.


traídas al proceso por la misma parte convocante y porque las demás pruebas que se encuentran en el expediente, se repite, fueron bastante pobres en darle luces al Tribunal.

Analiza el Tribunal la primera pretensión subsidiaria:

“Que, con fundamento en los hechos y las pruebas invocadas en la demanda, y en las recaudadas en el proceso, se declare que la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO incumplió, por no haber elaborado los documentos a los cuales se obligó, el contrato celebrado entre ella y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P. el día 29 de diciembre de 2010.”

Ante la escasez de prueba, llegar a esta decisión no fue un tema fácil para el Tribunal.

En efecto, si la Empresa convocante plantea su petición con base en una afirmación indefinida: “la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO incumplió…” ese hecho así enunciado no requiere prueba, porque se trata de una afirmación indefinida, respecto de las cuales la jurisprudencia ya es unánime:

“En el primer evento –hechos indefinidos-, se trata de aquellos hechos que por su carácter fáctico ilimitado hacen imposible su prueba para la parte que los aduce, las negaciones o afirmaciones indefinidas no envuelven proposiciones que pueden ser determinadas por circunstancias de tiempo, modo o lugar, la imposibilidad lógica de probar un evento o suceso indefinido –bien sea positivo o negativo- radica en que no habría límites a la materia o tema a demostrar. Ello no sucede cuando se trata de negaciones que implican una o varias afirmaciones contrarias, de cuya probanza no está eximida la parte que las aduce… Las excepciones al principio general de “quien alega, prueba”, obedecen corrientemente a circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos. En estos casos, el traslado o la inversión de la carga de prueba hace que el adversario de la parte favorecida con la presunción o que funda su pretensión en hechos indefinidos es quien debe desvirtuarlos. En uno y otro evento el reparto de las cargas probatorias obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o por expresa voluntad del legislador, para agilizar o hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona”

Pero, como se dejo expuesto más arriba, hay una pieza probatoria le permite al Tribunal concluir que, efectivamente, la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO incumplió el contrato 020 de 2010, pero se trató de un incumplimiento parcial, pues en el “Acta de Liquidación Unilateral”, del 7 de septiembre de 2011, la Empresa expresa que:

“El contrato tuvo una ejecución del 20%, lo cual corresponde a un informe preliminar que entregó la contratista en las instalaciones de la Empresa, documento en el cual se hablaba de manera general del objeto contractual y en ningún momento se hizo entrega efectiva de lo contractualmente solicitado, con base en ese porcentaje se liquida el contrato en mención.” (Negrillas, subrayas y cursivas del Tribunal)

Acta que se levantó por cuanto según el hecho 17° de la demanda:

“… Como quiera que la contratista no presentó la información requerida ni asistió a la reunión que había sido convocada con su presencia, la entidad contratante decidió realizar la reunión en su sede, ubicada en la calle 100 Sur N° 49D-91, La



E.S.P.Vs.


Tablaza, del Municipio de La Estrella, presidida por el Señor JULIBER ANTONIO LOAIZA ARCILA, Gerente de La Estrella S.A. E.S.P. y con la presencia de la Señora ALEJANDRA CASTAÑO RAIGOSA, supervisora del contrato, y del Señor ALEX HUMBERTO ACOSTA RUIZ, abogado contratista, con el fin de hacer la liquidación unilateral del contrato de consultoría N° 020 de 2010, como en efecto ocurrió.” (Negrillas del Tribunal)

La respuesta dada por la convocada a este hecho fue:

“No es cierto. El acto por el cual es (sic) entonces gerente de la empresa contratante termina el contrato no es notificado en ningún momento a mi representada, y adicional a este y como se probará dentro del proceso mi poderdante cumplió con el objeto contractual del contrato 020 de 2010, situación ésta que avaló la junta directiva y la asamblea de accionistas, en reunión en la cual se le solicitó al gerente el pago de los dineros adeudados con ocasión del presente contrato toda vez que había sido ejecutado a satisfacción, situación ésta de la cual dará fe el doctor LISARDO ACEVEDO, entonces Presidente de la junta de la empresa.”

Como igualmente ya explico el Tribunal, no existe prueba en el proceso que lo lleve a acoger como cierto lo narrado en la contestación al hecho transcrito, pues se ha reiterado en varias ocasiones en este Laudo que la parte demandada no demostró su dicho, especialmente en este punto, pero la demandante aceptó que ese cumplimiento alcanzaba justamente al 20% del contrato, pues así lo manifiesta ella misma en el acta tantas veces citada, corroborado por el testimonio del Señor JULIBER ANTONIO LOAIZA ARCILA en lo que a entregas “preliminares” respecta. Acorde con lo anterior, el Tribunal declarará que la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO incumplió parcialmente el contrato 020 de 2010.

Si prospera parcialmente la anterior pretensión, es de recibo acoger la SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA, la cual reza:

“Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO a restituir a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P., en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que tal cosa disponga, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($32.000.000) correspondientes al dinero que le había sido pagado como parte del precio del contrato celebrado entre ella y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P., el día 29 de diciembre de 2010, más los intereses comerciales moratorios, liquidados a la tasa máxima permitida desde la fecha del desembolso que le fue hecho, hasta aquella en la cual se produzca la restitución efectiva de esa suma de dinero.”

Entiende entonces el Tribunal que la parte convocante optó por la tercera alternativa que le brinda en artículo 1610 del Código Civil: “Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”

¿Cuál es el valor de esos perjuicios? Según la demanda, “TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($32.000.000) correspondientes al dinero que le había sido pagado como parte del precio del contrato celebrado entre ella y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P., el día 29 de diciembre de 2010. Pero observa el tribunal que esa suma fue entregada por la convocante a la convocada no precisamente como PAGO sino como ANTICIPO que debía ser amortizado a medida que se realizaran los pagos pactados. A la



E.S.P.Vs.


Ahora bien, como se trata de un anticipo no amortizado, la convocada está en la obligación de rembolsar ese valor a la convocante. Pero como la Empresa ha reconocido que recibió productos equivalentes al veinte por ciento (20%) del contrato, debe pagar ese valor a la contratista es decir el 20% de $80.000.000, o sea $16.000.000, y por consiguiente el anticipo no amortizado se reduce también a $16.000.000.

Sobre la suma que debe rembolsar la Contratista se deberán los intereses corrientes desde la fecha de la presentación de la demanda, hasta la fecha en que quede en firme este laudo de acuerdo con los valores que para el efecto certifica el banco de la República y de ahí en adelante tendrá derecho la Empresa convocante a cobrar intereses moratorios a la tasa más alta posible bajo el límite de la usura, hasta cuando se haga efectivamente el reembolso aquí ordenado. La tercera pretensión subsidiaria no está llamada a prosperar por dos razones: La Primera, porque en el juramento estimatorio la convocante los estableció en TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS, suma que no fue controvertida y que es la misma que ya se reconoció a la demandante y, la segunda, porque la cuantificación de los perjuicios debían ser establecidos mediante dictamen pericial -que en su momento no fue decretado, como se verá más adelante-. Sobre el tema de los perjuicios:

“ARTICULO 1613. La indemnización de perjuicios (aún los previstos en el artículo 1610 del C.C) comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

ARTICULO 1614. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” (Negrillas, cursivas y subrayas del Tribunal)

Nótese como los citados artículos hablan de daño para a continuación decir de donde proviene. Por lo tanto, se entiende que no es posible perjuicio sin daño y de la definición de ambos artículos se entiende que estamos ante la petición de unos perjuicios por daño emergente “... no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente...”. Para rechazar esta pretensión, el Tribunal anota que:

La peticionaria no demostró el daño. En el juramento estimatorio, la demandante fijó su perjuicio en

$32’000.000.oo, pero esos perjuicios no son otros que el capital dado como anticipo, los mismos pedidos para ser restituidos, pues más adelante en la pretensión que se examina, pide “... a título de perjuicio material, la suma de dinero estimada pericialmente...” (Negrillas del Tribunal). Acorde con lo anterior, no puede la parte pedir una suma de dinero como perjuicio para después pedir otra suma más, al mismo título. entiende el Tribunal que dicha suma de dinero a la que se refiere el peticionario en el juramento estimatorio no es otro que la pedida en la primera pretensión principal y, esperando que dicha pretensión le prosperara, pide en la segunda la indemnización de perjuicios cuyo monto será definido a través



E.S.P.Vs.


de experticio técnico. Se trata de una desafortunada y mala proposición de la pretensión.

Finalmente, en audiencia primera de trámite se decretaron las pruebas pedidas por las partes, y a la parte demandante el Tribunal le negó la práctica de la experticia por cuanto:

“Experticia: No se decreta la prueba en los términos en que esta pedida, por cuanto de lo expresado en el punto primero de la petición:

"Las razones que explican el incumplimiento del contrato por parte de la contratista, teniendo en cuenta las especificaciones consignadas por la contratante en la invitación previa a la contratación, y en las características propias de ese clase de trabajos especializados, así como los demás aspectos propios de la formación profesional del perito que permitan evidenciar las características y la trascendencia del incumplimiento." (Negrillas y subrayas del Tribunal)

Se abstiene el Tribunal de decretar el previamente citado aparte por cuanto el peticionario para pedir la experticia, parte, justamente, del objeto del litigio a cargo de composición por el Tribunal. Le está totalmente vedado al perito rendir en su experticia conceptos o ideas que traten precisamente sobre lo que tiene que decidir el Tribunal, pues, por decisión de las partes al pactar la cláusula compromisoria, es únicamente el Tribunal quien tiene la jurisdicción y competencia para decidir de fondo el objeto del litigio y, con la experticia pedida como lo está, pretende el peticionario trasladar dicha jurisdicción y competencia a un auxiliar de la justicia que por definición carece de ellas.

Frente al segundo aparte de la experticia pedida:

"El valor actual de la confección de esos documentos, y con ello el monto económico de los perjuicios materiales que por este concepto se ocasionó a la demandante."

El Tribunal tampoco decreta la prueba en los términos en que esta pedida, por cuanto "el valor actual de la confección de estos documentos..." sería determinar el valor de un nuevo contrato, asunto que no es competencia de este Tribunal. Frente a la segunda parte de la petición, o sea, "... el monto económico de los perjuicios materiales..." no se decreta por cuanto obra en la demanda juramento estimatorio, ofrecido con base en el Art. 211 del C.P.C. y en el cual ya se estiman, justamente, esos perjuicios.”

La cuarta pretensión subsidiaria será acogida, con la misma reducción manifestada por el Tribunal para las pretensiones primera y segunda subsidiarias, esto es, con una reducción del 20% sobre el monto a condenar. En el acápite relativo a costas procesales y agencias se tratará este tema.

Las excepciones propuestas por BEATRIZ VALDERRAMA en la contestación a la demanda.

Por haberse acogido algunas pretensiones subsidiarias de la demanda, no hay lugar a acoger las excepciones tituladas como “Cobro de lo no debido” e “Incumplimiento del contratante de las obligaciones contractuales”.

LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Las pretensiones de la demanda de reconvención



E.S.P.Vs.


No serán acogidas dichas pretensiones por cuanto se han acogido algunas pretensiones subsidiarias de la demanda

Las excepciones propuestas por LA EMPRESA S.A. E.S.P.

Al responder a la demanda de reconvención32, LA EMPRESA S.A. E.S.P. propuso la excepción “Falta de causa para pedir por cobro de lo no debido”, la cual no será acogida por el Tribunal por haberse acogido algunas pretensiones subsidiarias de la demanda.

Cuantificación de los perjuicios

Puesto que se negó en el momento procesal oportuno la cuantificación pericial de los perjuicios, éstos no serán tasados y por ende no habrá condena en tal sentido, en cambio sí se liquidarán los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda porque no existe otra que le permita al tribunal establecer a ciencia cierta cuando se reclamó por la Convocante a la Convocada el pago de una suma a su cargo por conceptos derivados de este contrato, y hasta la fecha en la cual se vence el término para interponer el recurso extraordinario de nulidad. Y de allí en adelante, como ya se dijo, la Convocante tendrá derecho a pedir y liquidar los intereses moratorios a la tasa más alta que oficialmente se señale por debajo de la tasa de usura.

El Interés corriente se liquida como sigue:

Sobre un capital de $16.000.000, el interés corriente desde el 22 de diciembre de 2011 hasta el 15 de septiembre de 2011

Período Interés efectivo anual

Interés mensual

intereses período

22-dic-11 31-dic-11 0,1993 0,0162 77.760,001-ene-12 31-ene-12 0,1992 0,0166 265.600,001-feb-12 28-feb-12 0,1992 0,0166 265.600,001-mar-12 31-mar-12 0,1992 0,0166 265.600,001-abr-12 30-abr-12 0,2052 0,0171 273.600,001-may-12 30-may-12 0,2052 0,0171 273.600,001-jun-12 30-jun-12 0,2052 0,0171 273.600,001-jul-12 31-jul-12 0,2086 0,0174 278.400,00

1-ago-12 31-ago-12 0,2086 0,0174 278.400,001-sep-12 30-sep-12 0,2086 0,0174 278.400,001-oct-12 31-oct-12 0,2089 0,0174 278.400,001-nov-12 30-nov-12 0,2089 0,0174 278.400,001-dic-12 31-dic-12 0,2089 0,0174 278.400,001-ene-13 31-ene-13 0,2075 0,0173 276.800,001-feb-13 28-feb-13 0,2075 0,0173 276.800,00

32Cuaderno 1, folios 31 a 353.



E.S.P.Vs.


1-mar-13 31-mar-13 0,2075 0,0173 276.800,001-abr-13 30-abr-13 0,2083 0,0174 278.400,001-may-13 31-may-13 0,2083 0,0174 278.400,001-jun-13 30-jun-13 0,2083 0,0174 278.400,001-jul-13 31-jul-13 0,2034 0,0169 270.400,00

1-ago-13 31-ago-13 0,2034 0,0169 270.400,001-sep-13 15-sep-13 0,2034 0,0169 90.755,00

Total 5.662.915,00

CAPITULO III OTRAS CUESTIONES Y PARTE RESOLUTIVA

Costas procesales y su liquidación

Visto el éxito parcial de las pretensiones de la convocante, habrán de liquidarse costas procesales a favor de ella, según lo ordena el artículo 392 Núm. 6° del C.P.C., toda vez que en el expediente aparece que se causaron. Se liquidan separadamente los dos conceptos que las conforman:

Gastos procesales realizados por LA EMPRESA S.A. E.S.P.La EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. pagó un total de CINCO MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS TRES PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($5’319.703,45) por concepto de honorarios del árbitro, honorarios del secretario, gastos iniciales (para el Centro de de Arbitraje) y gastos procesales.

Igualmente, ante la falta de pago de lo que le correspondía a la convocada, la convocante asumió dicho pago (Art. 144 Inc. 2° Decreto 1818 de 1998), pagando un total de CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($5’977.075,45).

El Tribunal condenará a la convocada a pagar dichas sumas de dinero, reducidas en un 20% correspondientes al porcentaje de ejecución del contrato 020 de 2010. Adicionalmente, la parte que pagará la condenada a la convocante por haber sufragado sus gastos, SOLO SERA EFECTIVA SIEMPRE Y CUANDO LA CONVOCANTE NO HAYA INICIADO EL PROCESO EJECUTIVO DE DICHOS DINEROS. y así se consignará en la parte resolutiva.

Agencias en derecho:

Para el caso del proceso arbitral, se toma la referencia del rango permitido para el proceso ordinario en primera instancia, según el artículo 6º, numeral 1.1., del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003, que permite un máximo del veinte por ciento (20%) de las pretensiones concedidas o negadas en la sentencia.

El acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura se refiere a los criterios de fijación:



E.S.P.Vs.


“ARTICULO TERCERO.- Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. PARAGRAFO.- En la aplicación anterior, además, se tendrán en cuenta las normas legales que en particular regulen la materia.”

Dentro de este margen, se fijarán en un diez por ciento (10%) sobre la pretensión exitosa, lo que equivale a la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/L ($3’200.000.oo). Se tiene en cuenta para lo anterior, que la apoderada ejecutó con mediana diligencia las actividades procesales del caso y que no fue ella quien inició el trámite desde la interposición de la demanda de reconvención, pero si fue quien llevo el proceso hasta las alegaciones de conclusión.

TOTAL COSTAS:$5’319.703,45 + $5’977.075,45 + $3’200.000.00 = $14’496.778 - $2’899.355 (20%) = $11’597.423

En virtud de todo lo expuesto, El Tribunal de Arbitramento instaurado por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. en contra de BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVESOBRE LA DEMANDA

PRIMERO: Rechazar la totalidad de las pretensiones principales.

SEGUNDO: Acoger, con las salvedades manifestadas anteriormente, la primera pretensión subsidiaria, por ende, se declara que la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO INCUMPLIÓ PARCIALMENTE el contrato celebrado entre ella y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de la Estrella S.A. E.S.P. el día 29 de diciembre de 2010.

TERCERO: Acoger, con las salvedades manifestadas anteriormente, la segunda pretensión subsidiaria de la demanda. Por lo tanto, se condena a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO a pagar a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DE PESOS M/L ($32’000.000) a título de reembolso del anticipo entregado a la contratista con ocasión del contrato 020 de 2010

CUARTO: La señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, tiene derecho al pago de un porcentaje del 20% del valor del contrato o sea DIECISEIS MILLONES DE PESOS M/L ($16’000.000), precio de los productos que la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P recibió de la contratista en ejecución del contrato 020 de 2010, valor que se amortizará contra el anticipo cuyo reembolso se ordena en el numeral anterior,



E.S.P.Vs.


QUINTO: Sobre el saldo de $16’000.000 que la convocada queda a deber a la convocante, Beatriz Elena Valderrama Castro pagará a favor de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P., intereses corrientes a partir del 22 de diciembre de 2011 y hasta el 15 de septiembre de 2013, fecha probable en que quedaría en firme el presente laudo a las tasa certificadas oficialmente y que alcanzan un valor de CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS M/L ($5.662.915,00) De esa fecha en adelante correrán intereses moratorios a la más alta tasa que oficialmente se determine.

SEXTO: No se condenará a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO al pago de perjuicios materiales por lo expresado en la parte motiva de este Laudo.

SEPTIMO: Condenar a la Señora BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO, al pago de las costas procesales, En un 80%, Las cuales ascienden a la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES PESOS M/L ($11’597.423).

SEPTIMO: Expídase copia auténtica del Laudo con destino al señor representante del Ministerio Público, para lo que considere de su competencia. Envíese igualmente copia del laudo a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

OCTAVO: Se dispone la protocolización del expediente en la Notaría Veinte de Medellín, conforme al artículo 159 del Decreto 1818 de 1998. En caso de que el rubro previsto para la protocolización no sea suficiente, deberán las partes pagar la suma que sea necesaria para ello.

. NOVENO: Declarar causados los honorarios del árbitro y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal.

DECIMO: Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes, si a ello hubiere lugar.

EL ARBITRO EL SECRETARIO

MARÍA CRISTINA DUQUE CORREA MATEO DUQUE FISHER

Nota de autenticación:



E.S.P.Vs.


Los presentes cuarenta y tres (43) folios son fiel copia del laudo arbitral dictado el 30 de agosto de 2013, dentro del arbitramento promovido por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE LA ESTRELLA S.A. E.S.P. en contra de BEATRIZ ELENA VALDERRAMA CASTRO. Copia auténtica que se destina para la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Medellín, 30 de agosto de 2013.

MATEO DUQUE FISHER

Secretario


sintesis.colombiacompra.gov.co · Web viewArtículo 1.3.2.1 Regla general en materia de...

Documents

Transcript of sintesis.colombiacompra.gov.co · Web viewArtículo 1.3.2.1 Regla general en materia de...