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PLANTEA NULIDAD SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ORAL CRIMINAL RESISTENCIA A CARGO DE LA CAUSA “MEZA Ramón Esteban y otros....” LUIS ALBERTO PATETTA, desde mi lugar de detención en el Complejo Penal Federal Nº 2 de Marcos Paz por derecho propio en mi carácter de imputado en los autos caratulados:MEZA, Ramón Esteban y otros s/ tormento Agravado en Concurso Real con Privación Ilegítima de la Libertad Agravada – Desaparición Forzada de Personas” Expte. Nº 25/2010, comparezco ante V.S. y como mejor proceda en derecho DIGO: Que vengo por este acto a pedir la nulidad ABSOLUTA E INSALVABLE de todo lo actuado en este expediente con fundamentos en las graves de violaciones a la Constitución Nacional, Tratados, Pactos, Convenios y Protocolos Internacionales con rango constitucional, omisiones e irregularidades, que de acuerdo a nuestro Código Procesal lo hacen insanablemente nuloy por sobre todas las cosas la violación del principio de legalidad a partir de la SENTENCIAÍRRITAen la causa Arancibia Clavel, aceptada y convalidad por todos los jueces. 1
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PLANTEA NULIDAD
SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ORAL CRIMINAL RESISTENCIA A CARGO DE LA CAUSA “MEZA Ramón Esteban y otros....”
LUIS ALBERTO PATETTA, desde mi lugar de detención en el
Complejo Penal Federal Nº 2 de Marcos Paz por derecho propio en mi
carácter de imputado en los autos caratulados:MEZA, Ramón Esteban y otros s/ tormento Agravado en Concurso Real con Privación Ilegítima de la
Libertad Agravada – Desaparición Forzada de Personas” Expte. Nº 25/2010, comparezco ante V.S. y como mejor proceda en derecho DIGO:
Que vengo por este acto a pedir la nulidad ABSOLUTA E INSALVABLEde todo lo actuado en este expediente con fundamentos en las
graves de violaciones a la Constitución Nacional, Tratados, Pactos,
Convenios y Protocolos Internacionales con rango constitucional, omisiones e
irregularidades, que de acuerdo a nuestro Código Procesal lo hacen
insanablemente nuloy por sobre todas las cosas la violación del principio de
legalidad a partir de la SENTENCIAÍRRITAen la causa Arancibia Clavel,
aceptada y convalidad por todos los jueces.
I.- INTRODUCCIÓN
I-Para comprender en su exacta magnitud, las violaciones debo
hacer una ajustada síntesis de los hechos y deformación de la información
que llevo a configurar el carácter de sentencia írrita a la sentencia Arancibia
Clavel y por consiguiente las causas Mazzeo y Simón, y que me mantiene
arbitrariamente encarcelado, cuya situación es hábilmente encubierta por un
1
gobierno que pretende estar aplicando los principios de la justicia transicional,
propuesta por la ONU, disfrazando, así, las violaciones del principio de
legalidad y la aplicación retroactiva de la ley penal.
II.- LOS HECHOS
VIOLACIÓN DE LA NORMA FUNDAMENTAL DE DERECHO INTERNACIONAL
La imposición de la jurisprudencia de la Corte Suprema en los
llamados “juicios de lesa humanidad”, implicó la violación manifiesta de
principios y garantías reconocidos tanto en el derecho interno, como en
normas internacionales de derechos humanos. Tal es el caso, entre otros, de
la violación al principio de legalidad cuya condición de norma fundamental de
derecho internacional ya se ha desarrollado supra.
La plena vigencia del principio de legalidad es una característica
del sistema jurídico moderno y piedra angular del debido proceso. Su
violación ─parafraseando al fundador del primer partido político de los EE.UU.
Alexander Hamilton1─ supone la ruptura de la principal herramienta de
protección contra una tiranía.
Resulta repudiable la violación de este principio en pleno siglo
XXI por parte del Estado argentino, cuyo gobierno se autopostuló a la
vanguardia del respeto por los derechos humanos, pues es inevitable asociar
esta conducta estatal con las prácticas que gobiernos totalitarios emplearon
para la persecución de opositores políticos.
El más difundido es el caso del nazismo, pero también el
principio de legalidad fue violado por la revolución de octubre de 1917 en
1Hamilton, Alexander, The Federalist, N° 84 p. 511, Ed. Clinton Rossiter, 1961.
2
Rusia, práctica profundizada por Stalin cuando los jueces despreciaban este
principio por burgués y creaban derecho aplicando retroactivamente la ley
penal y la analogía penal prohibida según las previsiones del código penal de
1922.
También el código penal italiano de 1930 conocido como Código
Rocco, permitía al régimen de Benito Mussolini ─Duce de la República Social
Italiana─, mantener a los imputados en prisión preventiva indeterminada.
Asimismo la analogía penal y la retroactividad de la ley penal fueron aplicadas
por el Estado Novo durante la dictadura constitucionalista de Antonio de
Oliveira Salazar en Portugal [1933-1974].
Por su parte, el régimen de Vichy en Francia creó en 1941
tribunales de excepción que aplicaban retroactivamente la ley penal y
limitaban el derecho de defensa. Criterios que se fueron revirtiendo ante la
consolidación del derecho internacional de los derechos humanos.
Como ya se dijo, el Estado argentino se encuentra obligado a
respetar el principio de legalidad por nueve instrumentos internacionales,
cuatro de los cuales tienen jerarquía constitucional:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre [DADDH];
Declaración Universal de los Derechos del Hombre [DUDH],
ambas incorporados al Art. 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [PIDCP]
aprobado por ley 23.313 e incorporado al referido artículo
constitucional;
Convenciones de Ginebra aprobadas por ley 14.442/56;
Convención Americana sobre los Derechos Humanos
[CADH], aprobada por ley 23.054 e incorporada al Art 75 inc.
22 de la Constitución Nacional;
3
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
[CVDT], aprobada por ley 19.865;
Protocolos I y II a las Convenciones de Ginebra aprobadas
por ley 23.379;
Estatuto de Roma [ER] aprobado por ley 25.390;
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y
Organismos Internacionales [CVDTOI], firmada por la
Argentina y aún sin ratificar.
Todo lo cual puede graficarse conforme la Fig. -1- donde
también, a los fines de analizar la costumbre internacional positivizada en
esos tratados, se consigna la aquiescencia estatal.
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DEL ESTADO ARGENTINO CON RELACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
AÑO DECELEBRACIÓNDEL TRATADO
TRATADO FECHA DE RATIFICACIÓN
DE LA ARGENTINA
INSTRUMENTO LEGAL INTERNO AQUIESCENCIA
INTERNACIONAL[Ratificaciones]
al 2014
1948 DADDH [OEA] 1994 -Art. 75 inc. 22 CN ─ ─
1948 DUDH [ONU] 1994 -Art. 75 inc. 22 CN ─ ─
1949 Convenciones
de Ginebra
I a IV
1956 -Decreto Ley
14.442/56
194
4
1966 PIDCP 1986 -Ley 23.313
-Art. 75 inc. 22
193
1969 CADH 1984 -Ley 23.054
-Art. 75 inc. 22 CN.
25 de un total de
34
1969 CVDT 1972 -Ley 19.865 111
1977 Protocolos
I y II.
1986 -Ley 23.379 171 y 166
respectivamente
1986 CVDTOI 1987 ─ ─ Firmada sin ratificar
1998 Estatuto de
Roma.
2001 -Ley 25.390 120
Fig. Nº 1
Como enseña el reconocido jurista Claus Roxín, del principio de
legalidad, como ningún otro, devienen cuatro consecuencias:
a] La prohibición de la analogía [nullum crimen, nulla poena
sine lege stricta]. Se prohíbe la aplicación de la ley penal a casos que no
están expresamente contemplados.
b] La prohibición de derecho consuetudinario para
fundamentar y agravar la pena [nullum crimen, nulla poena sine lege scripta].
La ley debe ser sancionada por el Poder Legislativo, es decir debe ser formal,
en consecuencia se prohíbe el castigo por delitos establecidos por otro tipo
de normas que no sean leyes.
c] La prohibición de retroactividad [nullum crimen, nulla poena
sine lege praevia]. La ley debe ser anterior al hecho juzgado.
5
d] La prohibición de leyes y penas indeterminadas [nullum
crimen, nulla poena sine lege certa]. Los tipos penales deben ser precisos y
claros, no pueden ser indeterminados. En este sentido la Corte IDH en el
caso Kímel vs. Argentina, insistió en la necesidad de redactar tipos penales
entérminos estrictos y unívocos2 y ha cuestionado los tipos penales
indeterminados en el caso Cantoral Benavides vs Perú del 3 de septiembre
de 19983.
Este principio es además reconocido y positivizado en tratados
de Derecho Internacional Humanitario, de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, de Derecho Público Internacional y de Derecho Penal
Internacional, y ha sido incorporado a la mayoría de la constituciones del
mundo.
La aquiescencia estatal [Fig.-1-] revela que el principio de
legalidad es una práctica estatal generalizada reconocida por la comunidad
internacional en su conjunto [Art. 53 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados ─CVDT─] y es una norma consuetudinaria
internacional de carácter general con naturaleza de ius cogen, de
cumplimiento obligatorio para los estados.
AUSENCIA DEL TIPO PENAL Y APLICACIÓN DE ANALOGÍA PENAL PROHIBIDA:
La Corte legisló creando una tipicidad especial amañada de
delitos de lesa humanidad para su aplicación a la década del ‘70
Para satisfacer la decisión política de Kirchner de llevar a juicio a
civiles y militares de los años ’70, la Corte se encontró con el problema de
que los delitos por los que habían sido juzgados las Juntas Militares estaban
prescriptos.
2Caso Kimel vs Argentina, del 2 de julio de 2004 par. 63.3Párr. 155.
6
El máximo tribunal entonces decidió recategorizar
arbitrariamente esos mismos hechos, como delitos de lesa humanidad de
naturaleza imprescriptible, pero aun así el tipo penal que pretendían
enrostrar, no estaba legislado en el derecho interno.
La Corte entonces, afirmó en la sentencia del caso “Arancibia
Clavel” la vigencia de la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y Delitos de lesa humanidad, y se apeló a la costumbre
internacional.
De esta manera se recategorizaron arbitrariamente los hechos
de los años ’70 como delitos de lesa humanidad ─previamente juzgados
como delitos comunes por la Cámara Federal y la Corte Suprema en la
causa 13/84 en el juicio a las Juntas Militares─, lo que dio lugar, además, a
una marcada violación al principio de igualdad ante la ley, pues los máximos
responsables de los hechos de los años ‘70 fueron juzgados por delitos
comunes habiéndose reconocido la prescripción de los mismos, en cambio
las personas de menor jerarquía y responsabilidad fueron acusadas por
delitos de lesa humanidad declarados imprescriptibles, en juicios celebrados,
por exclusiva decisión del Estado, treinta años después.
Si la igualdad ante la ley y la no discriminación son principios de
la justicia, ¿cómo se explica, sin caer en la vía de lo “absurdo”, que los
máximos responsables integrantes de las Juntas Militares, fueron
sentenciados por los mismos delitos con condenas mucho más leves que las
de sus subordinados de menor jerarquía y responsabilidad?
Por caso vale recordar que el Brigadier Agosti, integrante junto
al Gral. Videla y el Almirante Massera de la primera Junta Militar, fue absuelto
de algunos delitos por prescripción PRUEBA N° 1. La segunda Junta Militar
tuvo condenas menores a las de la primera, la tercera fue absuelta y la
cuarta Junta no fue juzgada.
7
Hoy sus subordinados, que en la época de los hechos eran
oficiales y suboficiales veinteañeros, enfrentan acusaciones por delitos
imprescriptibles y sentencias de prisión perpetua.
El presidente de la Corte Suprema en funciones, Dr. Ricardo
Lorenzetti, en su libro El arte de hacer justicia, no sólo evidenció la
arbitrariedad de encuadrar los hechos de los ’70 como delitos de lesa
humanidad, sino también la ausencia de su tipo penal: [en la Corte Suprema]
…se optó por enmarcar los delitos ocurridos en ese período dentro del
concepto de delitos de lesa humanidad, de carácter excepcionalísimo dentro
del sistema jurídico… Más adelante distorsionando la realidad, pues hay
ministros que votaron en disidencia, agrega: Todos los ministros coincidimos
en que se trataba de una medida excepcional, similar a la que se había
adoptado en otros países en los que se padeció el terrorismo de Estado y
aplicable únicamente a ese caso [pág.233]
Seguidamente afirma: La Corte Suprema definió los delitos de
lesa humanidad. Tres precedentes importantes dieron el marco jurídico a esa
definición: en 2001, 2002, y 2003 4 … [pág. 237]
Más adelante bajo el título: Quedan configurados los delitos de
lesa humanidad, dijo: Mediante las sentencias mencionadas quedaron
configurados los delitos de lesa humanidad, como una figura
excepcionalísima dentro del derecho internacional y nacional [pág. 242].
Las afirmaciones del presidente de la Corte Suprema permiten
economizar esfuerzos para probar por otros medios aquello que tan clara y
sintéticamente reconoce el autor: los delitos de lesa humanidad fueron una
creación de la Corte Suprema de la Argentina, vulnerando con ello una
función reservada exclusivamente al Poder Legislativo.
A mayor abundamiento, el 24 de agosto de 2015 durante la
reunión de la Comisión Interpoderes Lorenzetti remarcó una vez más que la
4CIDH, caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de mayo de 2001, serie C n° 75; caso “Trujillo Oroza vs Bolivia" -reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, serie C n° 92; caso "Benavides Cevallos"-cumplimiento de sentencia, resoluci6n del 9 de septiembre de 2003.
8
conducta típica aplicada a los militares fue definida en el derecho interno por
la Corte Suprema confirmando la ausencia del tipo penal en la legislación
vigente: la definición de Juicios de “Lesa Humanidad” ha sido dada por la
jurisprudencia y esta definición no hace distinciones respecto al tipo de
actividades que realizan las personas, por eso es que hay una estadística que
queremos consensuar en la cual hay condenados militares, hay procesos en
las cuales hay sacerdotes, civiles, jueces, es decir es importante que esto
quede claro, esto está definido “jurisprudencialmente”. PRUEBA N° 2
La imprescriptibilidad ─característica de la perseguibilidad de
un determinado delito─ y el tipo penal de los delitos de lesa humanidad
ingresaron al derecho interno recién con la aprobación del Estatuto de Roma
por ley 25.390 [BO 23/1/2001] y la promulgación de la ley 26.200 en 2007 [BO
9/1/07] que establece la competencia, las penas y todas aquellas previsiones
para la correcta aplicación de lo normado por el Estatuto de Roma [que no es
de aplicación a hechos de los años ‘70].
DESCONOCIMIENTO ESTATAL DE LA INAPLICABILIDAD DE LA CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS
DELITOS DE LESA HUMANIDAD DE LA ONU
Al recurrir a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad, se materializó una nueva violación: la norma
invocada para condenar a los justiciables no estaba vigente en el derecho
interno en el momento de los hechos.
La sentencia en la causa ESMA 1270, del 26 de octubre de
2011, del registro del Tribunal Oral Federal N°5 CABA, tiene la particularidad
de ser concisa al momento de calificar los delitos, en su considerando XX,
expresa: “que los hechos objeto de este proceso resultan constitutivos de
crímenes de lesa humanidad, y así deben ser calificados (art. 118 de la
9
Constitución Nacional y Convención sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, aprobada por ley
n° 24.584)”. PRUEBA N° 3.
No obstante, la referida Convención, fue incorporada ex post
facto a la legislación argentina mediante la promulgación de la ley 24.584 con
fecha 23 de noviembre de 19955, y ocho años después, mediante decreto
579/2003 de fecha 8 de agosto del 2003, el presidente Kirchner ordenó
cumplir con el depósito del instrumento de adhesión por parte del Gobierno
Argentino, sin el cual carece de validez6. Recién con fecha 2 de septiembre de 2003 se otorgó jerarquía constitucional a la Convención aprobada por
Naciones Unidas, mediante la promulgación de la ley 25.7787.
Queda claro entonces que a partir del mes de septiembre de
20038 las normas previstas en la Convención podrían aplicarse en nuestro
país. Si bien habían sido aprobadas en 1995, recién en 2003 fueron
ratificadas. En este sentido:
1. El propio texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad
establece que entra en vigencia según el art. VIII inc. 2, nueve días después
de su ratificación por parte del Estado signatario.
2. Así también lo consignó el telegrama del Secretario General
de la ONU9 dirigido a las autoridades nacionales luego de haber depositado el
instrumento de ratificación de la Convención de “imprescriptibilidad”, fechado
el 27 de agosto de 2003. Refiere expresamente la fecha de entrada en vigor
del tratado en función del Art.8 inc. 2.
La Convención entrará en vigor para Argentina el 24 de
noviembre de 2003, de acuerdo con su Artículo VIII (2) que dice: Para cada
Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después de
haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación o deadhesión, la 5Decreto 810 /95 firmado por el ex Presidente de la Nación Argentina, Dr. Carlos Saúl Menem.6Artículo VI de la Convención establece: “La presente Convención está sujeta a ratificación y los instrumentos de
ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 7Decreto 688/2003 firmado por Kirchner.8En el peor de los casos a partir del mes de noviembre de 1995.9[C.N.874.2003. Treaties].
10
Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal
Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión 10 PRUEBA N° 4
3. Por otra parte la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, ratificada por la Argentina el 5 de diciembre de 1972, que entró
en vigencia internacional el 27 de enero de 1980, en lo referente a la entrada
en vigor de los instrumentos que obligan a los Estados establece en el Art.
24:
a. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha
que en él se disponga o que acuerden los Estados
negociadores. (…)
b. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por
un tratado se haga constar en una fecha posterior a la
de la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en
vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos
que el tratado disponga otra cosa.
4. En esta misma dirección el Art. 102 de la Carta de Naciones
Unidas expresa:
a. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados
por cualquier Miembro de las Naciones Unidas después
de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la
secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad
posible.
b. Ninguna de las partes de un tratado o acuerdo
internacional que no haya sido registrado conforme
alas disposiciones del párrafo 1 de este artículo,
podráinvocar dicho tratado o acuerdo ante órgano
alguno de las Naciones Unidas.
10The above action was effected on 26 August 2003. The Convention will enter into force for Argentina on 24 November 2003 in accordance with its Article VIII (2) which reads as follows: "For each State ratifying this Convention, or acceding to it after the deposit of the tenth instrument of ratification or accession, the Convention shall enter into force on the ninetieth day after the date of the deposit of its own instrument of ratification." 27 August 2003.
11
El antecedente de este artículo de la Carta de la ONU,
explica el profesor Gómez Robledo en su libro El ius cogens internacional
[pág., 120], es el Art. 18 del Pacto de la Sociedad de las Naciones que
privaba de toda obligatoriedad a los tratados [concluidos, se entiende, por un
miembro de la Sociedad] que no hubiesen sido registrados en el secretariado.
5. Por otra parte la Corte IDH en el caso Gomes Lund y otros
[guerrilla do Araguai] vs. Brasil sentencia del 24 de noviembre de 2010,
expresó:
15- A efectos de determinar si tiene o no competencia para
reconocer un caso o un aspecto del mismo, de acuerdo con el Art. 62.1 de la
Convención Americana11, el Tribunal debe tomar en consideración la fecha de
reconocimiento de la competencia, por parte del Estado, los términos en que
el mismo se ha dado el principio de irretroactividad, dispuesto en el Art. 28 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 196912.PRUEBA Nº 5
6. A mayor abundamiento, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, el 29 de enero 2015, trató el caso Natalio Kejner, Ramón
WaltonRamis y otros vs Argentina, informe N° 3/15, petición 610-01. El mismo
Estado que aplica derecho penal retroactivo a hechos ocurridos en los años
‘70 arguyó en el caso Kejner:…que los hechos denunciados ocurrieron en
1977, cuando Argentina no era Estado Parte de la Convención Americana.
Alega que ni siquiera la Convención misma había entrado en vigor sino hasta
el 18 de julio de 1978, por lo que la Comisión no cuenta con competencia
temporal respecto de la petición, [cons. B 36 del informe]. PRUEBA Nº 67. Por último el Art. 3 de la ley 24.080 establece para losActos y
Hechos referidos a Tratados o Convenciones Internacionales en los que la
11Esta nota pertenece al texto original transcripto:El Art. 62 establece: Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención.
12Esta nota pertenece al texto original transcripto: Dicha norma establece que "[l]as disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni en ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo".
12
Nación sea parte, que: “Los tratados y Convenciones internacionalesque
establezcan obligaciones para las personas físicas y jurídicas que no sea
elEstado Nacional, son obligatorios sólo después de su publicación en
elBoletín oficial observándose al respecto lo prescripto por el artículo 2° del
Código Civil”.
El Art. 2 del Código Civil dice:“Las leyes no son obligatorias sino
después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan
tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial”. Texto que fue derogado y sustituido por Art. 5° de la ley
N° 26.994 que dice: “las leyes rigen después del octavo día de su publicación
oficial, o desde el día que ellas determinen” como se advierte el criterio es
idéntico
En consecuencia por ningún motivo dichas normas sobre la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad pueden ser aplicadas a
hechos ocurridos con muchos años de anterioridad a su vigencia en el
derecho interno sin violar el principio de legalidad. Así obra también regulado
en el actual Código Civil cuando en el artículo 7° reza: “…la retroactividad
establecida por ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales”.
Por lo tanto los Tribunales Orales Federales de todo el país que
condenaron por hechos obrados en los años ‘70, arbitrariamente
recategorizados como delitos de lesa humanidad por la Corte Suprema,
establecidos en un tratado que entró en vigencia en 2003 como afirma la
sentencia de dicho tribunal [punto XX], lo hizo violando el principio de
legalidad pese a la naturaleza de ius cogens de esta norma fundamental que
en la Argentina está consagrada en el Art. 18 de la Constitución Nacional, y el
Estado se obligó a su cumplimiento en 9 tratados internacionales.
Puedo concluir que todo lo dicho pone en evidencia que un
Estado miembro de la ONU y de la OEA como la Argentina, no puede invocar
en su orden interno la aplicación de la Convención sobre la imprescriptibilidad
13
para hechos ocurridos con anterioridad a la ratificación y registro de la misma
ante la secretaría de la ONU.
Consecuentemente su invocación es un acto que se reduce a la
nada jurídica, nulo, nihil, nullus, nul, y el encarcelamiento obrado por el
Estado con base a ese fundamento es arbitrario [Art. XXV de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre].
En este sentido el 14 marzo de 2008, en el marco de la OEA, se
aprobaron los Principios y Buenas Prácticas Sobre la Protección de las
Personas Privadas de Libertad en las Américas, estableciendo en el principio
VI: “Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por causas y en las
condiciones establecidas con anterioridad por el derecho interno, toda vez
que sean compatibles con las normas del derecho internacional de los
derechos humanos”.PRUEBA Nº 7
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LA CORTE SUPREMA Y LOS TRIBUNALES FEDERALES INFERIORES PARA
SOSTENER QUE NO SE VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La tardía ratificación de la Convención sobre la
imprescriptibilidad [2003] pone en evidencia la violación al principio de
legalidad, no obstante la Corte Suprema desarrolló argumentos de dudosa
certeza para afirmar que dicho principio no se viola.
Tres son los argumentos principales sostenidos por la Corte
Suprema y adoptados por los tribunales inferiores, para recategorizar
arbitrariamente los hechos de los años ‘70 como delitos de lesa humanidad,
establecer que la imprescriptibilidad de esos delitos es norma de ius cogens
14
vigente desde tiempos inmemoriales, sostener que el principio de legalidad no
se viola, y que no hay ausencia del tipo penal:
1- La imprescriptibilidad es costumbre internacional imperativa
vigente desde tiempo, anterior a la celebración de la Convención sobre la
imprescriptibilidad de la ONU, [considerandos 28 y 29 del caso “Arancibia
Clavel”]. Consecuentemente el Estado se encuentra obligado por el carácter
de ius cogens de la norma internacional independientemente de su
aprobación por el derecho interno.
2- La Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad debe aplicarse retroactivamente.
3- Los delitos de lesa humanidad eran punibles en la época de
los hechos porque violaban los derechos humanos constitucionalizados.
PRIMER ARGUMENTO ESGRIMIDO POR LA CORTE
La imprescriptibilidad ¿es costumbre internacional imperativa vigente desde tiempo inmemorial, anterior a la convención sobre la imprescriptibilidad?
Para soslayar la falta de vigencia de la Convención sobre la
imprescriptibilidad en la época de los hechos, la Corte Suprema ─en la causa
“Arancibia Clavel” considerandos 28, 29 y 33 del voto de la mayoría, al que se
subordinan por “leal acatamiento” los tribunales inferiores─ sostuvo:
“28) Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo
que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en
función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta
manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino
que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya
tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos”.
15
“29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia
retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter
de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación
de la convención de 1968 era ius cogens , cuya función primordial "es proteger
a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e
intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya
inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos:
318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor)”.
“Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la
costumbre internacional ya consideraba imprescripti bles los crímenes contra
la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era
materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación
de la Convención al derecho interno”.
“33) Que en consecuencia los hechos por los cuales se condenó
a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al
momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la
Convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente
desde la década del '60, a la cual adhería el Estado argentino”.
También en el considerando 46 del caso “Simón” el ministro
Boggiano expresó: “De los trabajos preparatorios de la Convención surge que
se empleó el verbo "afirmar" en lugar de "enunciar", a fin de poner de
manifiesto la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y lesa humanidad ya existía en el derecho
consuetudinario internacional, por lo que la Convención no podía enunciarlo
sino afirmarlo [Informes de la Comisión de Derecho Internacional, Resolución
3 XXII, aprobada por el Consejo Económico y Social por resolución 1158 [XLI]
del 5 de agosto de1966 yResolución 2338 [XXII] de la Asamblea General del
18 de diciembre de 1967]”.
16
Como se puede observar, según la opinión de la Corte, la
Convención sobre la imprescriptibilidad no impone este "principio", sino afirma
que el mismo estaba vigente en la costumbre internacional con naturaleza
de ius cogens, mucho antes de celebrarse dicha Convención.
En consecuencia no se estaría violando el principio de legalidad,
pues el Estado está imperativamente obligado desde el momento en que
dicho principio se encuentra consagrado en la costumbre internacional como
norma de ius cogens, independientemente del momento en que haya operado
la positivización de la Convención de la ONU.
Era evidente que perseguir los DLH en virtud de la vigencia de la
Convención, implicaba una violación manifiesta al principio de legalidad, pues
los tratados se aplican hacia el futuro y en el derecho interno toda ley penal
debe cumplir con los requisitos de ser cierta, estricta, escrita y previa,
previsiones que no satisface la Convención de la ONU ratificada en 2003 para
ser aplicada por tribunales nacionales.
La Corte desplazó entonces el eje de discusión. El problema
dejó de ser si el tipo penal de los delitos de lesa humanidad estaba vigente en
la época de los hechos en el derecho interno o en la costumbre internacional,
y el esfuerzo argumental del máximo tribunal argentino se concentró en
afirmar la vigencia de las características de la perseguibilidad del delito
[“Obiter dictum”], eso es: la imprescriptibilidad, soslayando la inaplicabilidad
de los delitos que se enrostraban.
El argumento de la gravedad de los delitos y la “existencia de un
plan de Estado”, fueron suficientes para alegar en la mayoría de las causas
que los delitos eran de lesa humanidad. Los agentes estatales no sintieron la
obligación de demostrar, los fundamentos por los cuales los hechos eran
efectivamente DLH, la existencia de los elementos constitutivos de la
conducta típica de este tipo de delitos, la mens rea, etc.
17
Los tribunales, sin más, asumieron que los delitos enrostrados
eran DLH, tal como hemos visto en el punto XX de la sentencia del TOF N°5.
PRUEBA N° 3
A mayor abundamiento la Corte expresó en el caso del etarra
Lariz Iriondo: 30] Que, en síntesis, esta Corte considera imprescriptibles los
delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la ratificación de las
convenciones respectivas cuando el derecho internacional consuetudinario
los consideraba tales también con anterioridad a las convenciones, pero no
puede adoptarigual criterio respecto de aquellos que antes de las
convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categoría ni con esas
consecuencias en materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional
consuetudinario; pues en este último supuesto estaría haciendo aplicación
retroactiva de la convención[voto de Maqueda y Zaffaroni]. Pese a la cantidad
de tratados y documentos antiterroristas13 que existen en el ámbito de la ONU
y la Unión Europea, la Corte Suprema no alcanza a distinguir una costumbre
internacional de carácter general que obligue al Estado, como sí lo hizo con
los ahora categorizados como delitos de lesa humanidad.
Por otra parte, si la imprescriptibilidad era ─según afirma esta
Corte─ una norma imperativa [de ius cogens] antes de 1968, es evidente que
los delitos de lesa humanidad también lo eran, porque no puede subsistir la
imprescriptibilidad que, como se dijo, es una característica de la
perseguibilidad del delito, sin la tipificación del delito que afecta.
En consecuencia, el Estado quedaba obligado a perseguir este
tipo de delitos, independientemente de la aprobación o no de la Convención
de la ONU, debido al carácter imperativo de toda norma del ius
13Convención para la Prevención y Penalización del Terrorismo [Ginebra 16 de noviembre de 1937], Convenio Internacional de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas, adoptado por la ONU A/RES/52/164 del 15 de diciembre de 1997, Convención Interamericana Contra el Terrorismo[Barbados 6/03/2002]. Convención Internacional para la Supresión del Financiamiento del Terrorismo, adoptada por la ONU por RES 54/109 del 9 de diciembre de 1999, Convención Europea para la Represión del Terrorismo 16 de mayo de 1976, Declaración del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativo al asilo territorial, de 1977, Posición Común del Consejo de Europa del 27 de diciembre de 2001, sobre la aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo, entre otras.
18
cogensinternacional. Razonamiento que la Corte Suprema avala al afirmar
que la Convención sólo positivizaba la costumbre preexistente.
Pero no puede dejar de recordarse, que la Corte en su anterior
integración no aplicó la categoría de DLH en el juicio a los
máximosresponsables de las Juntas Militares en 1987. El argumento
esgrimido por la Corte resultó muy efectivo, a punto tal que todas las
sentencias que rechazan los reclamos de las defensas ante los tribunales
inferiores, por la violación al principio de legalidad, recurren por “leal
acatamiento” a este fundamento, expresado como hemos visto en el
considerando 28 y ss del caso “Arancibia Clavel”.
Al elegir este argumento como más convincente, los tribunales
inferiores optaron por dejar de lado otros ensayados por la Corte Suprema
para justificar la aplicación retroactiva de la Convención sobre la
imprescriptibilidad.
¿ES LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD NORMA DE IUS COGENS INTERNACIONAL PREEXISTENTE A LOS HECHOS?, COMO AFIRMAN LOS TRIBUNALES FEDERALES Y LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Para que una norma consuetudinaria de carácter general
alcance naturaleza de ius cogens tal como lo establece el Art. 53 de la
Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, que obliga a la
Argentina, deben darse dos condiciones:
a] debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto,
b] no admite acuerdo en contrario.
Algunos autores interpretan que la expresión “los estados en su
conjunto” no significa la totalidad de los estados, sino aquellos componentes
19
esenciales de la comunidad internacional o aquellos estados cuya presencia
en el mundo sea “importante e influyente”.
Lo cierto es que el texto de la Convención de Viena [CVDT] no
habilita esta interpretación y el Art. 31 y ss establecen las reglas de
interpretación de los tratados a partir de la interpretación de buena fe del
texto.
Además, la Convención sobre la imprescriptibilidad, que
positiviza la costumbre vigente, no fue firmada ni ratificada, entre otros, por
EE.UU., Francia, Canadá, Alemania, Italia, Reino Unido, España, China,
Japón, Brasil, Colombia, Chile, Suiza, Holanda, Australia e Israel, por
mencionar sólo algunos de los países susceptibles de ser categorizados
como "influyentes" es decir, no dieron su aquiescencia a la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad anulando la posibilidad de que esta condición pueda ser reconocida como norma de ius cogens.
Por delegación de la comunidad internacional, el Art. 3814 del
estatuto de la Corte Internacional de Justicia –CIJ– le otorga a este
Tribunalcompetencia para resolver cuestiones vinculadas a la costumbre
14En el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se establece la vinculación con todas las naciones y la obligación de aplicar en sus sentencias la costumbre internacional, a su vez fuente del ius cogens. El Art. 1 Establece: LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA establecida por la Carta de las Naciones Unidas, como órgano judicial principal de las Naciones Unidas, quedará constituida y funcionará conforme a las disposiciones del presente Estatuto.Art. 36 dispone:
1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre:
a. La interpretación de un tratado;b. Cualquier cuestión de derecho internacional;c. La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional;d. La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.
Art. 38- Será sometido a la Corte Internacional de Justicia.1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar :
a. Las convenciones internacionales […]b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
A su vez el Art. 66 inc. a] CVDT, le otorga a la Corte potestad sobre el ius cogens:a] cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje:
20
internacional, y la Convención de Viena –CVDT– las referidas al ius cogens
[Art. 66 inc. a.].
Jean Marie Henckaerts, asesor jurídico del CICR y jefe del
proyecto sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario,
publicado en dos volúmenes por Cambridge UniversityPress15, señala que en
lo referente a las fuentes de la costumbre internacional, fuente a su vez de las
normas de ius cogens, tienen particular relevancia los tratados para
comprobar la aquiescencia estatal e identificar la costumbre internacional y en
ese sentido la Corte Internacional de Justicia estableció los criterios de
evaluación de la costumbre y de los tratados.
Con relación a estos últimos, refiere el autor que “en las causas
de la North Sea Continental Shelf la Corte Internacional de Justicia señaló
claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho consuetudinario.
En el caso de las plataformas, la Corte [Internacional de Justicia]
al analizar el tratado pertinente declaró que el número de ratificaciones y
adhesiones alcanzado hasta ahora –39–, aunque sea respetable, apenas es
suficiente, [pág. 75 del sumario] especialmente en un contexto en el que la
práctica no sujeta al tratado es contradictoria16. Y a la inversa, en el asunto
Nicaragua [Nicaragua –Contras], la Corte, al evaluar el status consuetudinario
de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas17”.
Podrían entonces resumirse las características más relevantes
de la costumbre internacional en el siguiente cuadro:
15Henckaerts, Jean-Marie, "Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario: Una contribución a la Comprensión y al respeto del Derecho de los Conflictos Armados" , Revista Internacional de la Cruz Roja, 31-03-2005.
1617Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, Case concerningMilitary and ParamilitaryActivities in
and against Nicaragua, op. cit. [nota 12], págs. 99 y 100, párr. 188. Otro importante factor para que la Corte tomara esta decisión fue que las resoluciones pertinentes de la Asamblea General de la ONU habían sido ampliamente aprobadas.
21
CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
DE CARÁCTER GENERALC
OM
PETE
NC
IA D
E LA
CIJ
Por voluntad de la comunidad
internacional, la Corte Internacional
de Justicia es el tribunal competente
para resolver las cuestiones de
derecho internacional y la interpretación de los tratados.
Art. 36 del Estatuto de
la Corte Internacional
de Justicia
Una costumbre internacional es una
práctica generalmente aceptada
como derecho.
Art. 38 inc. 2 del
Estatuto de la CIJ
Para resolver las controversias
presentadas ante la Corte, el
tribunal aplica a] las convenciones internacionales, b] la costumbre internacional ...
Art. 38 del Estatuto de
la CIJ
La Corte también es competente
para entender en casos vinculados
a la costumbre internacional de
carácter general con naturaleza de
ius cogens.
Art. 66 de la CVDT
22
Para que una norma alcance
naturaleza de ius cogens debe ser
reconocida como una práctica
generalizada por la comunidad de
estados en su conjunto, sin oposición.
Art. 53 de la CVDT.JU
RIS
PRU
DEN
CIA
DE
LA C
IJ
Para identificar la costumbre
internacional la Corte en primer
lugar verifica la aquiescencia de los estados a partir de las ratificaciones de los tratados. El
grado de ratificación de los tratados
es importante para evaluar el
derecho consuetudinario.
Sentencia en el caso
North Sea Continental
Shelf”,
“Nicaragua−Contras”.
La costumbre debe ser probada. Sentencia en el caso
“Derecho de asilo”
entre Colombia y
Perú.
23
FUNDAMENTOS QUE EVIDENCIAN LA AUSENCIA DE UNA NORMA CONSUETUDINARIA DE IMPRESCRIPTIBILIDAD PARA DELITOS
DE LESA HUMANIDAD ANTERIOR A SU POSITIVIZACIÓN E INCLUSO DE IUS COGENS
En el Derecho Internacional
1. Sorprende que la imprescriptibilidad de los DLH sea
considerada por la Corte norma consuetudinaria de carácter general y
naturaleza imperativa con anterioridad a 1968, cuando el estudio de las
ratificaciones de la Convención de la ONU que la positiviza al momento de
celebrarse su votación señala que 7 (siete) estados votaron en contra ─con lo cual hubo oposición manifiesta─, 36 (treinta y seis) se abstuvieronPRUEBA N° 8 [Cfr. también aprobación de la Convención Res.
2391-XXIII- de la ONU] PRUEBA N° 9, y 3 (tres) interpusieron una reserva en protección al principio de legalidad. Es decir, las ratificaciones indican
que no hay aquiescencia estatal generalizada como para identificar la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad como una norma con
naturaleza de ius cogens.
La Convención fue votada y aprobada en 1968 por 58 de los 126
estados habilitados, y cuarenta y cinco años después de abierta a la firma,
sólo cuenta con 54 ratificaciones de los 193 estados actualmente habilitados
para votar. Es decir al 2016 ha sido ratificada por sólo el 27,46% de los
estados que integran la ONU. lo que jamás permitirá afirmar de buena fe la
existencia de una norma consuetudinaria internacional de carácter general
con naturaleza de ius cogens.
El cuadro siguiente permite comparar la aquiescencia estatal de
diferentes tratados vinculada a la materia en estudio:
24
GRADO DE ACEPTACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL DE LOS TRATADOS VINCULADOS A LA MATERIA QUE OBLIGAN A LA
ARGENTINA
AÑO DE APROBACIÓN
TRATADOS CANTIDAD DERATIFICACIONES AL 2014
[Total de estados acreditadosante la ONU al 2014: 193]
1945 Estatuto de Nüremberg
[Potencias vencedoras de la II ͣ
GM]
4 estados beligerantes
acordaron este estatuto
para ser aplicado por el
Tribunal Militar
Internacional de Nüremberg
a los vencidos.
19 estados adhirieron
posteriormente, sin poder
interferir en los procesos.
Total: 23
1948 Convención sobre la prevención
y castigo del crimen de
genocidio [ONU].
142
1949 Convenciones de Ginebra I a IV
[ONU-CICR].
194 [según CICR-2012]
1966 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos
[ONU].
167
1968 Convención sobre la
Imprescriptibilidad sobre los CG
y DLH [ONU].
54
1969 CVDT [ONU]. 111
1973 Convención Internacional sobre 107
25
la Represión y el Castigo del
Crimen del Apartheid [ONU].
1977 Protocolos I y II a las
Convenciones de Ginebra.
171 y 166 respectivamente
1984 Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
[ONU].
150
1998 Estatuto de Roma [ONU-CPI] 120
Consecuentemente las ratificaciones de un tratado identifican la
costumbre internacional vigente que se positiviza en dicho tratado. Ello señala con claridad que la imprescriptibilidad de los DLH no era norma de ius cogens anterior a la celebración de la misma, pues si así hubiese sido, debería observarse la aprobación generalizada de los estados, tal como ocurre con el Estatuto de Roma que trata la misma materia que la Convención sobre la imprescriptibilidad y tiene 120 ratificaciones, por lo
tanto puede identificarse su tendencia universal.
Además:
a. Los países de la Unión Europea en oposición a la Convención
de la ONU una vez conocida la misma18 decidieron celebrar su propia
Convención sobre la imprescriptibilidad en 1974.
18Boletín de informaciones, Ministerio de Justicia N° 655 año XIX, Madrid, 5 de marzo de 1965, pág. 3, Cuando el comité de ministros se abocó a la redacción de la Convención europea decidieron que era preferible esperar la finalización del trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Informe E/CN.4/96 pág. 50, nota pie de página.
26
b. Cuatro tratados internacionales reconocen que los delitos de
lesa humanidad pueden prescribir: 1) Convención Europea de
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de
Guerra-1974 [Art. 2 inc. 2]; 2) Convención Interamericana de Desaparición
Forzada de Personas [Art. 7], ratificada por la Argentina en 1997; 3) Convención Internacional de Desaparición Forzada de Personas, ratificada en
2007, [Art. 5 y 8]; y 4) el preámbulo de la propia Convención sobre
imprescriptibilidad de la ONU ratificada en 2003.
Lo expresado permite concluir que si la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad hubiese alcanzado naturaleza de ius cogens, con anterioridad a la celebración de la Convención sobre la imprescriptibilidad, e incluso mucho antes de la década del ‘70, ninguna de las convenciones posteriores mencionadas podrían haberse celebrado como tampoco los actos jurídicos previamente referidos, porque serían nulos al oponerse a una norma de ius cogens como la imprescriptibilidad y consecuentemente al principio de legalidad [Art. 5319 de la CVDT].
Consecuentemente la Corte Suprema al sustentar una “Política
de Estado” impuesta por el poder político, creó una doctrina falsa para
justificar la violación al principio de legalidad, que por leal acatamiento fue
pacíficamente aceptada por los tribunales inferiores violándose, en perjuicio
de los derechos de los imputados, una norma imperativa ─el principio de
legalidad─ que los magistrados como agentes del estado, sí se encuentran
internacionalmente obligados a respetar.
19Art. 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, unanorma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
27
ESTADOS QUE SE OPUSIERON A LA CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DLH AL MOMENTO DE SU
APROBACIÓN
I Australia Res. 2391 [XXIII] ONU.
II El Salvador Res. 2391 [XXIII] ONU.
III Estados Unidos Res. 2391 [XXIII] ONU.
IV Honduras Res. 2391 [XXIII] ONU.
V Portugal Res. 2391 [XXIII] ONU.
VI Reino Unido Res. 2391 [XXIII] ONU.
VII Sudáfrica Res. 2391 [XXIII] ONU.
En este sentido el Dr. Zaffaroni, criticó la situación de sumisión
de los tribunales por el poder político antes asumir como ministro de la Corte
y formar parte del sistema que desdeñó, actuando de la manera que había
repudiado: “Toda sentencia que confronte con el discurso único corre el
riesgode ser estigmatizada, y el magistrado, según las circunstancias, puede
hallarse en serias dificultades e incluso resultar destituido, procesado o
condenado, como ha sucedido en varios países de la región.
28
Poco importa lo que dispongan las constituciones y el derecho
internacional de los derechos humanos, si los jueces no pueden aplicar sus
disposiciones so pena de ser denunciados y perseguidos por la presión de los
medios de comunicación, por los cuerpos colegiados de las propias
estructuras judiciales, por los políticos que aprovechan para eliminar a los
magistrados molestos y para hacer publicidad o, simplemente, por sus
propios colegas para desprestigiar a un posible competidor en un ascenso o
en rencillas palaciegas20”.
c. Poco después de la firma de la Convención, el Consejo de
Europa reunido en la 26ª Asamblea Parlamentaria dio la resolución 401
relativa a la prescripción de los crímenes contra la humanidad, que en el
considerando 7 PRUEBA 10 establece:
7-. Considerando que la Convención de las Naciones Unidas
sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la
humanidad fue considerada inaceptable por la casi totalidad de los miembros
del Consejo de Europa que forman parte de las Naciones Unidas, en
particular porque su falta de precisión21….
Esto revela la falta de acuerdo de los estados europeos con el
texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, a lo que se
debe agregar la decisión de éstos de celebrar su propia Convención sobre
laimprescriptibilidad [Convención Europea Sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes Contra la Humanidad y los Crímenes de Guerra].
d. En la reunión del 17 de marzo de 1967 celebrada en el marco
de la 23ª sesión de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU,
[E/CN.4/SR.931] la Sra. Zaefferer de Goyeneche, luego de referir que el
20ZAFFARONI, El enemigo el Derecho Penal,Ediar, Buenos Aires 2006, pág. 79.217. Considérant que la Convention des NationsUnies sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des
crimescontrel'humanité a étéjugéeinacceptablepar la quasi-totalité des Etatsmembres du Conseil de l'Europequifontpartie des NationsUnies, en raisonnotamment de son manque de précision.
29
gobierno argentino no ignoraba los crímenes cometidos por el régimen nazi,
dijo: En la mayoría de países de Latinoamérica, el derecho penal no puede
aplicarse con carácter retroactivo, y esos países tienen dificultades para
aplicar la convención retroactivamente. PRUEBA N° 11
e. El representante dela República de Chile, Sr. Ducci, en
oportunidad de celebrarse la 25ª sesión plenaria de la Asamblea General de
la ONU celebrada en Nueva York el 8 de diciembre de 1970, dijo: “…cuando
su delegación votó a favor de la resolución 2391 [XXIII] PRUEBA N° 12, por
la cual la Asamblea aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, ésta había hecho la
reserva de que las disposiciones de la Convención se aplicarían en el caso de
Chile, sólo a partir de la fecha en que se depositara su instrumento de
ratificación”.
“Esa reserva se había hecho porque el artículo I de la
Convención contiene una premisa que es contraria a las disposiciones
constitucionales de Chile que establece la absoluta no retroactividad de la ley
penal22”. Chile no ratificó la Convención.
f. Es evidente que la falta de consenso internacional –que se
refleja en la escasa ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad
de la ONU–, no alcanza a satisfacer los requisitos previstos en el artículo 53
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, para adquirir
naturaleza de ius cogens, y por la misma razón no puede ser categorizada
como costumbre internacional general vigente en la época de los hechos, en
particular porque el 25 de enero de 1974 se abrió a la firma la Convención
Europea Sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes Contra la Humanidad y los
22…when his delegation had voted in favour of General Assembly resolution 2391 [XXIII], by which the Assembly adopted the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, it had made the reservation that the provisions of the Convention would apply in the case of Chile only as from the date on which it deposited its instrument of ratification. That reservation had been made because article I of the Convention embodied a premise which was contrary to those constitutional provisions of Chile which established the absolute non retroactivity of criminal law.
30
Crímenes de Guerra, que mantiene con la Convención de la ONU una
sustancial diferencia: reconoce el principio de legalidad de manera expresa aplicable a los DLH, así como su prescripción, cuando ésta ya hubiera operado .
ESTADOS QUE RECONOCIERON LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SI SE APLICA LA CONVENCIÓN
SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD
I Argentina-1967 E/CN.4/SR.931 [ONU]
II Consejo de Europa-1969 Resolución 401 [UE]
III Chile 25ᵃ Sesión de la Asamblea General
[ONU]. Interpuso una reserva en
protección del principio de legalidad.
Res. 2391 [XXIII] ONU
IV Noruega 25ᵃ Sesión de la Asamblea General
[ONU]
V México Interpuso una reserva en protección del
principio de legalidad.15 marzo 2002.
VI Perú Interpuso una reserva en protección del
principio de legalidad.11 Jun 2003.
En su artículo 2 la Convención Europea prescribe:
1. En cada Estado contratante, la presente Convención se
aplicará a las infracciones después de su entrada en vigor con respecto a
este Estado.
31
2. Se aplicará igualmente a las infracciones cometidas antes de
la entrada en vigor en los casos en los que el plazo de prescripción no haya
llegado todavía a su término en dicha fecha. PRUEBA Nº 13
Como se puede observar, el tratado europeo reconoce la
prescripción de los crímenes internacionales en el inc. 2, mientras que el inc.
1 establece la irretroactividad de su aplicación. La redacción de la primera
parte del inc. 2 determina la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad,
por lo tanto a primera vista parecería que los delitos de lesa humanidad del
nazismo se encuentran comprendidos, sin embargo éste no es el espíritu de
la Convención Europea. En el caso de ésta convención, según el Art. 3,
fueron necesarias las ratificaciones de tres estados, requisito que se formalizó
recién el 27 de junio 2003, es decir 58 años después de la finalización de la II ͣ
GM, enconsecuenciaresultó inaplicable al nazismo. Situación que ya se
planteaba al abrirse a la firmala Convención, en 1974, veintinueve años
después de la finalización de la guerra, cuando los delitos de los nazis
estaban prescriptos por aplicación de la legislación interna de los estados
donde se estaban juzgando23.
Por otra parte, a diferencia de la Convención de la ONU, cuyo
confuso carácter retroactivo estaba dirigido a sancionar las conductas del
nazismo –al remitir a la "definición" de los delitos de lesa humanidad dada en
el Estatuto de Nüremberg–, el Art. 1 de la Convención europea sobre la
imprescriptibilidad remite, en cambio, a la definición de genocidio establecida
en el texto de ésta Convención, celebrada ex post facto [1948] para prevenir
conductas análogas a las del nazismo con los judíos obradas antes y durante
la IIᵃ GM. En efecto, el artículo 1 de la Convención europea establece:
“Todo Estado contratante se compromete a tomar las medidas
necesarias para que la prescripción sea inaplicable a la persecución de las
infracciones siguientes y a la ejecución de las penas previstas para tales
23La declaración de las atrocidades alemanas, firmada por Roosevelt, Churchill y Stalin, dada en Moscú el 1 de noviembre de 1943, establecía que los oficiales alemanes y miembros del partido nazi responsables por masacres, atrocidades y ejecuciones serían enviados a los países donde hubiesen cometidos esos delitos para su juzgamiento por las leyes nacionales de esos países..
32
infracciones, supuesto que sean punibles en su legislación nacional:
[Adviértase que subordina la punibilidad a las normas internas de cada
Estado].
1. Los crímenes contra la humanidadprevistos por la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada el 9 de
diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas”.
g. Ahora bien, si como afirma la Corte Suprema de la Argentina,
la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad fuese una norma
consuetudinaria con naturaleza de ius cogens anterior a la Convención de la
ONU, con mayor razón lo debería ser con posterioridad a su reconocimiento
convencional, en ese caso:
No se podría haber establecido el Art. VII de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que en la Argentina
goza de jerarquía constitucional en virtud de la ley 24.820 [BO 29/05/ 97],
pues cabe la posibilidad de prescripción para acciones derivadas de este tipo
de delitos en oposición a una norma de ius cogens identificada por la Corte
Suprema argentina.
Dicho artículo establece: “La acción penal derivada de la
desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente
al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.
Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter
fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo
anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave
en la legislación interna del respectivo Estado Parte”.
h. Por los motivos alegados, tampoco podría haberse
establecido el artículo 8 de la Convención Internacional Para la Protección de
Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas de la ONU,
33
ratificado por la Argentina el 14 de diciembre de 2007, en cuanto establece,
en relación con la prescripción:
Art.5: La práctica generalizada o sistemática de la desaparición
forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el
derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el
derecho internacional aplicable.
El artículo 8 establece: Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 5,
1.Cada Estado Parte que aplique un régimen de prescripción a
la desaparición forzada tomará las medidas necesarias para que el plazo de
prescripción de la acción penal:
a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de
este delito;
b) Se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición
forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito.
2. El Estado Parte garantizará a las víctimas de desaparición
forzada el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción.
Como se observa, el Estado argentino aceptó que pueden existir
otros estados con un régimen de prescripción ya no sólo de los delitos
comunes, sino de los delitos de lesa humanidad y en ese caso la Convención
pide sólo razonabilidad en el plazo de la misma.
En consecuencia, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad no puede ser una norma de ius cogens, porque si así fuese, la
comunidad internacional no podría haber aprobado tales convenciones,
pues serían nulas por oposición a una norma de carácter imperativo como el
principio de legalidad -Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, primera parte.
34
i. El 28 de enero de 1965 se celebró la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa, reunida en Estrasburgo, en su sesión N° 23 aprobó la
Resolución 415 expresando en el considerando N° 4: “Que en la legislación
de varios estados miembros hay en vigor disposiciones relativas a la
prescripción que harán pronto imposible toda persecución de los que
hubiesen cometido crímenes contra la Humanidad”. PRUEBA N° 14
El Consejo de Europa tres años antes de celebrarse la
Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU [1968], reconoce la
vigencia de la prescripción de los delitos de lesa humanidad en varios
estados europeos.
j. La organización Amnesty International revela en un
documento preparado para Uruguay en 2011, cómo fue la génesis de la
Convención sobre la imprescriptibilidad PRUEBA N° 15: En 1965 la
delegación de Polonia24 ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU
planteó la urgente necesidad de discutir el tema de la represión de los
crímenes del nazismo, habida cuenta entonces de la pronta prescripción de
tales crímenes en Alemania25. La Comisión hizo suya esta preocupación y
solicitó alsecretario general de la organización la redacción de un informe
sobre el asunto, con miras a declarar su imprescriptibilidad. El secretario
general presentó, tiempo después, un meticuloso informe126.
Por su parte el Consejo Económico y Social de la ONU
encomendó a la Comisión de Derechos Humanos que redactara un proyecto
de convención donde se consagrara la imprescriptibilidad de aquellos
crímenes.
Sobre la base de dicha tarea la Asamblea General, en su
vigésimo segunda sesión, determinó la creación de un Grupo de Trabajo
conformado por su Tercera Comisión [Asuntos Sociales, Humanitarios
24E/CN.4/885.25En 1968 entró en vigor la ley Dreher que canceló la pretensión punitiva del Estado alemán.26E/CN.4/906.
35
yCulturales] y SextaComisión [Jurídica], las que finalmente elaboraron el texto
definitivo. El 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones
Unidas adoptó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.
Como hemos dicho, la elaboración de este instrumento
convencionalrespondió en su origen a la circunstancia de que los plazos de
prescripción establecidos para la persecución de las personas responsables
de haber cometido crímenes de guerra ycrímenes de lesa humanidad durante
la era del nazismo, en Alemania y en otros países, se hallaban pronto a
cumplirse27.
Por otra parte numerosos documentos de la Organización de las
Naciones Unidas evidencian que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad se comenzó a discutir en los prolegómenos de la celebración de
la Convención sobre la imprescriptibilidad, veamos algunos ejemplos:
k. El considerando 126 del estudio remitido por el Secretario
General de la ONU, el 15 de febrero de 1966, [E/CN.4/906] PRUEBA N° 16sobre la “Cuestión de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y
delitos de lesa humanidad, expresa:
“126. Por lo tanto, será más fácil entender por qué desde el
punto de vista de la mayoría de las autoridades el principio nulla poena sine
lege no puede, al menos por el momento, ser transferido a la esfera del
derecho penal internacional.
Para poder ser desarrollada, esta nueva ley debe echar raíces
en la vida real de los pueblos, en su orden jurídico vigente.”
En el punto “Propósitos y límites de este estudio” del documento
[E/CN.4/906] se consigna: “Considerando que las Naciones Unidas deben
contribuir a la solución de los problemas planteados por los crímenes de
27Amnistía Internacional, Uruguay, los crímenes de derecho internacional no están sujetos a prescripción , 2011 p.17. [Nota de los autores: En la actualidad está vigente la llamada "ley de caducidad"].
36
guerra y crímenes contra la humanidad, que constituyen violaciones serias a
la ley de las naciones, y que se debe, en particular, estudiar mejores caminos
y medios de establecer el principio de que nohay plazo de prescripción para
tales delitos en el derecho internacional…28.
Es claro entonces, que en 1968 en el ámbito de la ONU se
sugería que en el derecho internacional no debería reconocerse el principio
de legalidad, con la finalidad de que la “nueva ley” sobre la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, pueda “echar raíces”,
situación que pone en evidencia la ausencia de una norma consuetudinaria con naturaleza de ius cogens de esas características.
l. En el párrafo 150 del informe de la 23ᵃ sesión de la
Comisión de Derechos Humanos celebrada, entre el 20 febrero y el 23 de
marzo de 1967 [E/CN.4/940] PRUEBA N° 17 , un año antes aprobarse la
Convención sobre la imprescriptibilidad, punto III se lee: Sobre el asunto de
la penalización de criminales de guerra y de personas que hayan cometido
delitos contra la humanidad se expresa: Un delegado señaló que en lo que
concierne a los delitos contra la humanidad, hasta el momento no existe un
instrumento en el derecho internacional que refiera a la imprescriptibilidad.
Aún en legislación local, la institución de la imprescriptibilidad, que ha sido
comparativamente de reciente data, no ha sido en ninguna manera
universalmente aceptada.
Por tanto, el instituirla no podría, a fortiori, dar por sentado que
ya existe en el derecho internacional29, E/CN.4/940.
28Considering that the United Nation must contribute to the solution of the problems raised by war crimes and crimes against humanity, which are serious violations of the law of nations, and that it must, in particular, study possible ways and means of establishing the principle that there is no period of limitation for such crimes in international law…
29150. One representative pointed out that there had hitherto been no instrument of international law referring to statutory limitation in respect of any crimes against international law. Even in municipal law, the institution of statutory limitation, which was of comparatively recent origin, was not by any means universally accepted. Hence, that institution could not, a fortiori, be presumed to exist in international law.
37
La imprescriptibilidad o su antónimo la prescripción como
característica de la perseguibilidad de un determinado delito era propia del
derecho interno y no del derecho internacional. En el sumario de la 931ᵃ
reunión de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU celebrada en 2 de
octubre de 1967 el Sr SPERDUTI representante de Italia dio los fundamentos
por los cuales no era posible reconocer la imprescriptibilidad de los DLH en la
costumbre internacional: El hecho de que el derecho internacional no hizo
referencia a laimprescriptibilidad no significó que haya reconocido tal
principio. En la práctica, las regulaciones que gobiernan la imprescriptibilidad
estaban en íntima correlación con aquellas que gobiernan las sanciones, ej.:
donde lasanción eramenor, el período de imprescriptibilidad era
correspondientemente más corto. Desde que las sanciones fueron impuestas
por la ley nacional y no por el derecho internacional, era normal que al
derecho internacional no lepreocupase la cuestión de la imprescriptibilidad30,
E/CN.4/SR.931. PRUEBA Nº 11
m. No obstante, debe recordarse el antecedente del Art. 2 inc. 5
del bando militar firmado por Bernard B. Montgomery, Field Marshall, Louis
Koeltz, General de Cuerpo del Ejército, Pieirr Koenig General del Ejército, y
Georgi Zhukov, de la Unión Soviética, todos militares que integraban el
Consejo de Control de las Potencias Aliadas que ocuparon Alemania luego de
la II Guerra Mundial, conocida como ley 10 del Consejo de Control que
establecía la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad entre el 30
de enero de 1933, fecha en la que Hitler asumió el poder, y el 1 de julio de
1945, luego de la rendición de Alemania y el comienzo de la ocupación de
Berlín por las potencias vencedoras PRUEBA N° 18.
Obsérvese que este antecedente, no alcanza para considerar la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad como norma de ius
30The fact that international law made no reference to statutory limitation did not mean that it already recognized that principle. In practice, the rules governing statutory limitation were in close correlation with those governing penalties;where the penalty was less, the period of statutory limitation was correspondingly shorter. Since penalties were laid down by national, not by international, law, it was normal that international law should not concern itself with statutory limitation either.
38
cogens [en los términos del Art. 53 de la CVDT], pues la ley 10 no tiene
carácter universal, no obliga a la Argentina, está acotada a un determinado
período de tiempo, y el tipo penal de los delitos de lesa humanidad que
establece difiere de la conducta típica del Estatuto de Nüremberg reconocido
en la Convención sobre la imprescriptibilidad; por cuanto los delitos de lesa
humanidad definidos en dicho estatuto deben tener un nexo con la II Guerra
Mundial.
En efecto, el Estatuto de Nüremberg define los delitos de lesa
humanidad como...otros actos inhumanos cometidos contra población civil
antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos,
raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean
competenciadel Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una
vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron31.
Dicho nexo también fue reconocido en 1950 durante la
formulación de los principios de Nüremberg por parte de la Comisión de
Derecho Internacional –CDI– de la ONU, al momento de analizar la
definición de los delitos de lesa humanidad establecidos en el Estatuto de
Nüremberg; a fin de desvincularlo de la IIᵃ GM y darle un carácter
universal, se omitió la expresión “antes o durante la guerra”, contenida en
31A mayor abundamiento del nexo con la guerra del tipo penal de los delitos de lesa humanidad establecidos en el Estatuto de Nüremberg y tomados por la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, el Secretario General de la ONU en un informe de 1949 [A/CN.4/5] [PRUEBA N° 50], en relación al juicio de Nüremberg expresó:d. Requisito de que crímenes contra la humanidad estén conectados con crímenes contra la paz o crímenes de guerra.A la luz de los cambios en los textos inglés y francés en el Artículo 6 [c] efectuado por el Protocolo de Berlín, está muy claro que ambos tipos de crímenes de lesa humanidad se caracterizan por la exigencia de que se han cometido "en ejecución o en conexión con cualquier crimen de competencia del Tribunal".Esta fue también la interpretación aceptada por la Corte, como se desprende de su declaración general citada anteriormente.Tal como se define en el Estatuto y en la sentencia, los crímenes de lesa humanidad son, en consecuencia, una categoría de crímenes accesorios a los crímenes contra la paz y crímenes de guerra. El concepto se destina a cubrir los actos inhumanos, en relación con la planificación o la guerra de agresión, que no están cubiertos por las leyes y costumbres de la guerra. Los actos que se hayan cometido, como dice el Artículo 6 [c], "antes o durante la guerra", pero, obviamente, su relación con los crímenes contra la paz o con crímenes de guerra será más difícil de probar si los hechos han tenido lugar antes de la guerra.La Corte refirió en su declaración general que todos los actos inhumanos imputados en la acusación, y cometidos después del comienzo de la guerra, eran o bien los crímenes de guerra o cometidos en la ejecución de, o en relación con, las guerras de agresión y, consecuentemente, crímenes de lesa la humanidad.Sin embargo, se negó a hacer la declaración correspondiente en cuanto a los actos cometidos antes de la guerra. Esto no significa, sin embargo, que ningún acto crimen contra la humanidad.
39
el Art. 6 c] del Estatuto del Tribunal de Nüremberg porque esta frase
refería a una guerra particular, la guerra de 1939 [cfr. Report of the
International Law Comission 5 june-29 july 1950. General Assambly,
Official Records: Fifth sesión pág. 11].
Es claro entonces que la conducta típica definida en el
Estatuto de Nüremberg era de aplicación para delitos cometidos en una
jurisdicción determinada, por un tribunal militar internacional competente,
exclusivo y vinculado a un contexto específico de guerra. Estos principios
no reconocen el carácter imprescriptible que se le otorga en la actualidad
a los delitos de lesa humanidad.
n. En la 931ᵃ reunión de la CDH [E/CN.4/SR.931] PRUEBA N° 11 el secretario Mr. SCHKEIBER expresó: “En su 22° período de
sesiones, la Comisión ha tenido por primera vez ante sí el estudio
confeccionado por el Secretario General sobre la cuestión de la no
aplicabilidad de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos
contra la humanidad.
En el mismo se han efectuado ciertas recomendaciones al
Consejo Económico y Social, quien las ha adoptado en su Resolución
1158 (XLI). Esa Resolución provee un marco de referencia mediante el
cual se espera que la Comisión y el Secretario General continúen su tarea
sobre el asunto.
Por él se urge a los Estados a tomar todas las medidas
necesarias para prevenir la aplicación de la imprescriptibilidad a los crímenes
de guerra y delitos contra la humanidad, y a que continúen en sus esfuerzos
para asegurar el arresto, extradición y penalización de las personas
responsables de crímenes de guerra y delitos contra la humanidad, y poner a
disposición de otros Estados la información que posean relacionada con
dichos delitos. Invita asimismo a informar al Secretario General de las
medidas adoptadas para ello.
40
Treinta y nueve Estados han respondido a dicha invitación, y sus
informes constan en el informe del Secretario General sobre la cuestión32”.
o. El estudio remitido por el Secretario General de la ONU
[E/CN.4/906] PRUEBA N° 16 del 15 feb. 1966, sobre la “Cuestión de la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y DLH” [según resolución 3 [XXI]
de la Comisión de Derechos Humanos], contribuyente con las discusiones de
los estados para la elaboración del texto definitivo de la Convención sobre la
imprescriptibilidad, previamente referido establece en el punto 7.1: Propósito
y límites del estudio.
1. El 9 de abril de 1965, la Comisión de Derechos Humanos,
actuando sobre la base de una propuesta presentada por la delegación de
Polonia [E/CN.4/L 733/Rev1] aprobó en su 844ª sesiónla resolución 3
[XXI]133, "Cuestiones de castigo de los crímenes de guerra y de las personas
que han cometido crímenes contra la humanidad "...
Profundamente preocupada porque nadie culpable de crímenes
de guerra contra la humanidad del período nazi pueda escapar al estrado de
la justicia donde sea que pueda estar, o cuando se le pueda detectar. […]34
Inquietud trasladada al texto del preámbulo de la Convención
sobre la imprescriptibilidad,…las normas de derecho interno relativas a la
32At its twenty-second session, the Commission had had before it for the first time the study by the Secretary-General on the question of the non-applicability of statutory limitation to war crimes and crimes against humanity. It had made certain recommendations to the Economic and Social Council, which the Council had adopted as resolution 1158 (XLI). That resolution provided the frame of reference within which the Commission and the Secretary-General were expected to continue their work on the item. It urged States to take any measures necessary to prevent the application of statutory limitation to war crimes and crimes against humanity, and to continue their efforts to ensure the arrest, extradition and punishment of persons responsible for war crimes and crimes against humanity, and to make available to other States information in their possession relating to such crimes. It also invited them to inform the Secretary-General of the measures they had adopted in pursuance of that appeal- Thirty-nine States had responded to that invitation, and their reports appeared in the report of the Secretary-General on that question.
33La propuesta original de Polonia: La Cuestión del Castigo de los Criminales de Guerra, se amplió luego a los delitos de lesa humanidad por pedido de Francia.
34Introduction: I Porpouse and limits of the study1. On 9 April 1965, the Commission on human Rights, acting on the basis of a proposal submitted by the delegation of Poland [E/CN.4/L 733/Rev1] adopted its 844th meeting resolution 3[XXI],”Questions of punishment of war crimes and of persons who have committed crimes against humanity”…Deeply concerned that no one guilty of war crimes against humanity of the Nazi period shall escape the bar of justice whenever he may be, whenever he may be detected. […]
41
prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión
pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas
responsables de esos crímenes…
Es evidente que si el principio de imprescriptibilidad era una
norma vigente consuetudinaria de carácter general con naturaleza de ius
cogens y preexistente a su positivización, tal como sostiene la Corte
Suprema, la prescripción de los delitos no debería dar lugar a preocupación
alguna, en todo caso hubiese sido necesario reclamar que los Estados
cumpliesen con su deber ante una norma consuetudinaria internacional de
carácter imperativo, pero no decretar la imprescriptibilidad porque los delitos
estaban prescribiendo en el derecho interno de los estados.
p. El informe de la 23ᵃ sesión de la CDH celebrada entre el 20
febrero y el 23 de marzo de 1967-E/CN.4/940 PRUEBA N° 17, el párrafo 151
del punto III “Sobre el asunto de la penalización de criminales de guerra y de
personas que hayan cometido delitos contra la humanidad “ expresa:
El delegado de Grecia, que ha sido invitado por el Grupo de
Trabajo ha introducido una enmienda [E/CN.4/L.97] al artículo III del borrador
del Secretario General, la que dice: Nada en la presente Convención debe ser
interpretado como una imposición a las Partes Contratantes en lo
concerniente a delitos a los cuales las limitaciones o prescripciones han sido
aplicadas conanterioridad a la adopción de la Convención por la Asamblea de
las Naciones Unidas35, E/CN.4/940.PRUEBA N° 17
Podría entonces sintetizarse los instrumentos internacionales
que reconocen la prescripción de los DLH de la siguiente manera:
35151. The representative of Greece, who had been invited by the working group to introduce his amendment (E/CN.4/L.917) to article III of the Secretary-General's draft, orally revised that proposal to read: Nothing in this convention shall be interpreted as imposing any obligation on a Contracting Party in respect of crimes to which limitations or prescriptions had already applied prior to the adoption of this convention by the General Assembly of the United Nations.
42
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE RECONOCEN LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DLH
I Resolución de la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa 1965.
Res. 415 cons. 4 [UE]
II Pedido de Polonia ante la ONU -1965. Res [XXI] de la CDH de la
ONU
III Estudio del Secretario General de la ONU-
1966 Cons. 126.
E/CN.4/906 [ONU]
IV Estudio del Secretario General de la ONU-
1966 punto 7.1
E/CN.4/906 [ONU]
V Informe de la 23ᵃ sesión de la CDH- 1967.
Punto III.
E/CN.4/940 [ONU]
VI Informe de la 23ᵃ sesión de la CDH- 1967,
párrafo 150.
E/CN.4/940- [ONU]
VII Informe de la 23ᵃ sesión de la CDH- 1967-
Propuesta de Grecia, párrafo 151.
E/CN.4/940- [ONU]
VIII Sumario de la 931ᵃ reunión de la CDH-
Fundamentos de Italia.
E/CN.4/SR.931
IX Sumario de la 931ᵃ reunión de la CDH-
Fundamentos de Guatemala
E/CN.4/SR.931
X Sumario de la 931ᵃ reunión de la CDH- Informe
del secretario.
E/CN.4/SR.931
XI Convención Europea de Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes
de Guerra-1974.
Art. 2 inc. 2
43
XII Convención Interamericana de Desaparición
Forzada de Personas. Ratificada en 1997.
Art. 7 del texto convencional
XIII Convención Internacional de Desaparición
Forzada de Personas. Ratificada en 2007.
Art. 5 y 8 del texto
convencional
XIV Ausencia de aquiescencia estatal generalizada
al ratificar la Convención sobre la
imprescriptibilidad.
54 ratificaciones sobre un total
de 193 miembros.
En el derecho interno
q. En cuanto al derecho interno, también existe el
reconocimiento de la prescripción de los delitos de lesa humanidad. El
considerando 27 de la sentencia de la Corte Suprema del voto de la mayoría
en el caso "Arancibia Clavel", se expresa: Que la convención citada,
constituye la culminación de un largo proceso que comenzó en los primeros
años de la década de 1960cuando la prescripción amenazaba con convertirse
en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda
guerra mundial, puesto que se acercaban los veinte años de la comisión de
esos crímenes.
Obsérvese que la propia sentencia, que en el considerando 29
alega: es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba
imprescripti bles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la
convención, reconoce que en 1960, es decir seis años antes de que se
celebrase la Convención, los delitos de lesa humanidad estaban por
prescribir.
44
r. En el mismo sentido el ministro Fayt en el considerando 22 de
su voto en disidencia en el caso "Mazzeo" expresó: la calificación del principio
de imprescriptibilidad como norma ius cogens no tiene más base que la
afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo.
La Cámara de Casación incurre además en un manejo
inadecuado de la terminología: conceptos tales como ius cogens , Derecho de
Gentes, costumbre internacional son utilizados muchas veces de modo
indistinto, sin el rigor que sus categóricas afirmaciones requieren.
Hasta la puesta en vigor para la Argentina de la referida
Convención36en 2003, nada vinculaba de manera positiva en el derecho
internacional al Estado argentino con el Estatuto de Nüremberg37. No alcanza
con enunciar una costumbre internacional, sino que ésta debe ser probada, y
en este sentido los ministros no expresaron los fundamentos de sus
afirmaciones. PRUEBA Nº 19
En un sistema positivo como el argentino, los jueces no tienen
autoridad para tomar la costumbre internacional como fuente de derecho
penal, dado que la Constitución no lo autoriza. Hay una arbitraria tendencia a
considerar algunos antecedentes38 que no superan tal consideración,como
36Puesta en vigor por Dto. 379/03 del 08/08/2003 con jerarquía constitucional por ley 25.778. [BO 30/09/2003].37Art. 1 inc. b. de la Convención sobre la imprescriptibilidad dice:
b] Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 [I] de 13 de febrero de 1946 y 95 [I] de 11 de diciembre de 1946,…
38Tal es el caso de la sentencia del TOF [subrogante] de Bahía Blanca, del 6 de noviembre de 2012, en la causa “Bayón, Juan Manuel y otros s/privación ilegítima de la libertad agravada reiterada, aplicación de tormentos reiterada, homicidio agravado, reiterado a Bombara, Daniel José y otros en área, del Cuerpo Ejército V°”, donde se confunde la imprescriptibilidad de los DLH como costumbre internacional de carácter general con ciertos antecedentes referidos a la imprescriptibilidad. Es evidente que si los antecedentes seguidamente transcriptos, constituían derecho consuetudinario, a] no hubiese sido necesaria la Convención sobre la imprescriptibilidad, b] la Convención no habría tenido oposición ni abstenciones.Dice la sentencia: …en 1965 en que puede fecharse la aparición de la figura de la imprescriptibilidad en el derecho internacional, pero con componentes de costumbre internacional que lo remontan hacia atrás en el tiempo.Precisamente, el 28 de enero de aquel año, la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, recomendó al Comité de Ministros “que invitara a los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias para evitar que por el juego de la prescripción o cualquier otro medio, queden impunes los crímenes cometidos por motivos políticos, raciales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y en general los crímenes contra la humanidad”.Más adelante agrega: Justamente, en el marco de la ONU, también en al año 1965 (meses de marzo y abril), se generó en el seno de las discusiones de la Comisión de Derechos Humanos, la Res. 3 (XXI), en la que se dispuso
45
sise tratase de prácticas estatales generalizadas susceptibles de ser
aceptadas como derecho imperativo, reconocido por la comunidad de las
naciones. No obstante, una simple comparación entre el reconocimiento
internacional del principio de legalidad y del “principio de imprescriptibilidad”
de los delitos de lesa humanidad debería permitir identificar en la costumbre
internacional la presencia de ambos y tal como hemos visto ello no ocurre.
Porque la Argentina obligada por la Convención de Viena, debe identificar
una norma de ius cogens en los términos del Art, 53 de la convención
[CVDT]. Es menester entonces probar la costumbre internacional a través de
casos en que así haya ocurrido, sin oposición de otros estados39, y ninguno
de los ministros de la Corte ni los integrantes de los tribunales inferiores lo ha
hecho, al momento de afirmar que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad era derecho consuetudinario internacional con anterioridad a la
firma de la Convención de la ONU que la positiviza, ni que era una norma de
ius cogens que obligase imperativamente al Estado.
s. Acerca de la existencia de los delitos en la época de los
hechos, el ministro Belluscio ha expresado en disidencia en la causa
Arancibia Clavel, cons. 16: Que tampoco se puede admitir que en virtud del
ius cogens la imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de
que “las Naciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas que plantean los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones al Derecho de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para tales crímenes no existe en el derecho internacional ningún plazo de prescripción”.
39No obstante la oposición de los estados al momento de la votación de la Convención sobre la imprescriptibilidad y el rechazo de la UE, que anulan la posibilidad de identificar una costumbre internacional de carácter general, la sentencia del TOF de Bahía Blanca en el caso “Bayón, Juan Manuel y otros” considera probada la costumbre internacional a partir de la opinión del ministro Bossert, Acerca de la imprescriptibilidad, el Sr. Juez de la Corte Suprema Dr. Bossert, sostuvo que “a favor del desarrollo de este principio de derecho internacional como costumbre, debe reconocerse que no existía al momento de la Convención ni existe en las actuales circunstancias del derecho internacional, un principio general de derecho de las naciones civilizadas que se oponga a aquel y que pudiera ser receptado en este ámbito (conf. C.I.J., British NorweagianFisheries, I.C.J. Reports 1951)... tanto la conducta seguida por aquellos Estados que ajustaron su derecho interno a favor de aquel principio, como la de otros que ratificaron o adhirieron a la Convención antes mencionada, constituye una aceptación inequívoca de esa práctica y por ende, la contribución más clara para su establecimiento como regla de costumbre”.
46
lesahumanidad rigiera enla Argentina al tiempo de cometerse los hechos que
se pretende incriminar.
Fuera de que la única alusión de la Constitución al derecho de
gentes es el Art. 118, que constituye solamente una regla de
competenciajudicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran
delitos de lesa humanidad, no resultaría posible acudir a principios indefinidos
supuestamente derivados del ‘derecho de gentes’ pues al momento de la
comisión de los hechos faltaba la norma específica –por supuesto, que
vinculara a la República Argentina– que estableciera una determinada
sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley
local, ya que la convención que había establecido esa imprescriptibilidad ha
sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional.
El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados en
esta causa no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico
vigente. Tanto o más interesa a éste la observancia de sus normas que la
persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel carácter.
Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el
reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el
Art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárseloa un lado mediante
una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia
como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen
hechos como los imputados ..., mañana podría ser extendida a cualquier otro
que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como
ofensivo para 61°, 71° y 8°].
La aplicación de los principios y normas del derecho de gentes,
entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia
contemporánea y colectiva de los pueblos civilizados, y, por vía de ésta, la
declaración de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos
anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la
Argentina, como Estado soberano, se adhirió a él, equivaldría a regirse por un
47
derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos
en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata;
en suma, postular que en ausencia de normas constitucionales o legales que
calificaran de antemano a los hechos como delitos de lesa humanidad y los
consideraran imprescriptibles, igualmente correspondiera aplicarles esa
calificación y esa consecuencia porque así lo disponía el derecho penal
internacional al cual nuestro país aún no se había adherido.
Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el
derecho penal internacional resultaría aplicable por analogía o de manera
derogatoria del derecho constitucional argentino por considerar que los
preceptos contenidos en aquel –derivados de la conciencia de lahumanidad
entera, y no parapersonas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de
un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano de la civilización,
sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no
puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación
que puede llevar a excesos insospechados [disidencia de los jueces Levene
[h] y Belluscio en Fallos: 318:2148, considerandos los pueblos civilizados–
serían de más valor o se corresponderían más exactamente con el ideal
común de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental.
Tal conclusión es jurídicamente inaceptable porque parte de la
base de considerar que la legislación argentina consagró una suerte de
injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que forman
parte del sentimiento de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya
nuestro derecho penal positivo, sería la fuente de las normas de conducta.
t. En esta breve enumeración no podría soslayarse el
considerando 26 del voto de la mayoría de la Corte Suprema en el “caso
Arancibia Clavel” que expresa: 26°] Que el Preámbulo de la Convención
sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad señala que una de las razones del establecimiento de la
48
regla de la imprescriptibilidad fue la "grave preocupación en la opinión pública
mundial" suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa
humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los
delitos ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas
responsables de esos crímenes".
Tal como se observa, la propia sentencia reconoce que el preámbulo de la Convención sobre la imprescriptibilidad da cuenta que fue establecida en el derecho internacional para permitir continuar el juzgamiento de los nazis y evitar la grave preocupación de la opinión pública mundial. Ello evidencia que dicha característica no era una norma de ius cogens; si así hubiese sido no era necesario celebrar una convención para crearla, con sólo recordar la aplicación de la norma imperativa hubiese sido suficiente para continuar con los juicios nacionales contra miembros del nazismo acordados en la Declaración de Moscú del 1 de noviembre de 1943 entre Churchill, Stalin y Roosevelt [cfr. Trials of WarCriminalsBefore the Nüremberg
MilitaryTribunals, Vol. III, The Justice Case, pág. X].
u. Por otra parte, no fueron receptados constitucionalmente en
relación a los delitos de lesa humanidad los principios de imprescriptibilidad,
"inamnistiabilidad" e "inindultabilidad" en la reforma constitucional de 199440,
habida cuenta que ante la Convención Constituyente, la convencional María
Lucero propuso sin éxito que en el Art. 75 inciso 22 se incluyera el siguiente
texto “…en relación a los tratados internacionales de derechos humanos,
los delitos de lesa humanidad no podrán ser objeto de indulto, conmutación
de penas ni amnistías. Las acciones a su respecto serán imprescriptibles”41.
40Que sí los adoptó para los delitos contra el orden democrático en su Art. 36.41Cfr. VÍTOLO, A "La posibilidad de perdonar a los responsables de cometer crímenes de lesa humanidad",
Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires 2009, nota 47.
49
RECONOCIMIENTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DLH POR EL ESTADO ARGENTINO
I Sentencia de la causas 13/85 en el juicio a
las Juntas Militares y Causas subsiguientes
[44,761, etc.]
Cfr. caso del Brigadier Agosti.
[*]
II Sentencia del caso “Arancibia Clavel”. Cons. 27 del voto de la
mayoría.
III Sentencia del caso “Mazzeo”. Cons. 22 del voto del ministro
Fayt.
IV Sentencia del caso “Arancibia Clavel”. Cons. 16 voto del ministro
Belluscio.
V Preámbulo de la Convención sobre
imprescriptibilidad de la ONU-1968,
reconocido en la sentencia del caso
“Arancibia Clavel”.
Cons. 26 voto de la mayoría
Arancibia Clavel
VI Rechazo a la propuesta de incluir la
imprescriptibilidad de los DLH en la reforma
constitucional de 1994
Actas de la Convención
Constituyente de 1994
[*] En los juicios celebrados en el década del ’80, los imputados fueron acusados
por delitos comunes, sin embargo la CSJN kirchnerista sostiene que los delitos en
realidad eran de lesa humanidad y estaban vigentes.
50
En otros instrumentos internacionales
A mayor abundamiento, y en un esfuerzo por encontrar
referencias a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en el
derecho internacional, otros instrumentos internacionales pueden ser
consultados:
v. La Convención Sobre Extradición entre los países de América
PRUEBA N° 20, firmada en Montevideo el 26 de diciembre de 1933,
establece en su Art. 3 la preocupación de los estados acerca de la
prescripción de los delitos. Obsérvese que no son considerados los delitos de
lesa humanidad:
Art. 3 El Estado requerido no estará obligado a conceder la
extradición:
a] Cuando estén prescriptas la acción penal o la pena, según las
leyes del Estado requirente y del requerido con anterioridad a la detención del
individuo inculpado.
b] Cuando el individuo inculpado haya cumplido su condena en
el país del delito o cuando haya sido amnistiado o indultado. […]
Art. 5 establece:…debe acompañarse de los siguientes
documentos, en el idioma del país requerido: […]
b] Cuando el individuo es solamente un acusado, una copia
auténtica de la orden de detención, emanada de juez competente; una
relación precisa del hecho imputado, una copia de las leyes referentes a la
prescripción de la acción o de la pena.
El texto de este tratado revela que la imprescriptibilidad sería
una excepción convencional a las normas de prescripción de los delitos en el
derecho interno de los estados.
51
Por otra parte los convenios de extradición fijan el límite de su
aplicación y los términos para la prescripción de los delitos, y no contemplan
la existencia de delitos imprescriptibles.
w.La Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en el 58°
período de sesiones, celebrado el 18 de julio de 2006, [A/CN.4/L.702]
expresó:
33] Contenido del ius cogens. Los ejemplos de normas de ius
cogens citados con mayor frecuencia son las que prohíben la agresión, la
esclavitud y la trata de esclavos, el genocidio, la discriminación racial, el
apartheid y la tortura, así como normas básicas de derecho internacional
humanitario aplicables en conflictos armados, y el derecho a la libre
determinación42. Otras normas también pueden tener el carácter de ius
cogens en la medida en que sean aceptadas y reconocidas por lacomunidad
internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten
acuerdo en contrario.
Como se observa, el "principio" de imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad no es un ejemplo de norma de ius cogens
frecuentemente utilizado, y el reconocimiento de esa naturaleza requiere de la
aceptación por parte de los estados en su conjunto, condición que no reúne
dicho principio, pese a lo afirmado por la CSJN.
x. Entre el 1 y el 5 de noviembre de 1927 la comunidad
internacional celebró en Varsovia, Polonia, la primera Conferencia
Internacional de Unificación de Derecho Penal.43PRUEBA N° 2142Esta nota pertenece al texto original transcripto: Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 [A/56/10], comentario al artículo 40 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, párrs. 4 a 6. Véase también el comentario al párrafo 5 del artículo 26. Véase asimismo Case concerningarmedactivitieson the territory of the Congo [DemocraticRepublic of the Congo/Rwanda] I C.J. Reports 2006, párr. 64.
43Conferencia Internacional de Unificación del Derecho Penal, “Actas de la Conferencia”, Librairie du RecueilSirey, Paris, 1929, pág. 144.
52
En la conferencia se trató la moción del Profesor E.S. Rappaport
en representación de la delegación de Polonia, con relación a la Propaganda
de la Guerra de Agresión, haciéndose referencia al reconocimiento por parte
de la Sociedad de las Naciones a la guerra de agresión como un crimen
internacional, [pág. 39]. La agenda de la conferencia no incluyó los delitos de
lesa humanidad ni su imprescriptibilidad, pese a su condición de crímenes
internacionales junto a los crímenes de guerra.
El documento final votado por la conferencia establece normas
del Derecho Penal Internacional y el Art. 6 los Delitos del Derecho de Gentes
[pág. 133]:
a) Piratería.
b) Falsificación de moneda metálica, otros efectos públicos o
billetes de bancos.
c) Trabajo de esclavos.
d) Trata de mujeres o infantes.
e) Empleo intencional de todos los menores capaces de hacer
un daño común.
f) Tráfico de estupefacientes.
g) Tráfico de publicaciones obscenas.
h) Otras infracciones punibles, previstas en las convenciones
internacionales concluidas por los estados.
Tal como puede observarse los delitos de lesa humanidad en
1927 no eran considerados entre los delitos contra el derecho de gentes. Por
ello, si bien la imprescriptibilidad de algunos delitos tiene antecedentes
históricos de antigua data44, no debe confundirse con la imprescriptibilidad de
44En la antigua Roma la Lex iulia de Adulteris establecía un término de cinco años para la prescripción del adulterio. No obstante, algunos delitos considerados graves como por ejemplo el parricidio, eran imprescriptibles. Por su parte en Francia la prescripción se aplica a todos los delitos desde 1791 y pese a la existencia de diferentes criterios, la mayoría de los estados adoptó la idea de la prescripción previendo lapsos más largos para los delitos
53
los delitos de lesa humanidad, cuya vigencia no es el resultado de la
costumbre internacional de carácter general imperativa; sino de la
Convención de la ONU celebrada el 26 de noviembre de 1968, cuando se
abrió este tratado a la firma de todos los estados parte de la ONU, y en el
caso particular de la Unión Europea, como hemos visto, el Comité de
Ministros recibió la instrucción de elaborar un convenio de imprescriptibilidad
europeo el 28 de enero de 1965. Por otra parte, los delitos de lesa humanidad
fueron creados para el Estatuto de Nüremberg en 1945. No puede la
imprescriptibilidad ser anterior a esa fecha pese al alegado carácter
inmemorial de esta característica de perseguibilidad de tales delitos.
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE REFIEREN LA COSTUMBRE INTERNACIONAL VIGENTE PERO
NO RECONOCEN LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DLHI Conferencia Internacional de Unificación de Derecho
Penal – 1927.
Delicta iuris gentium
II Convención Sobre Extradición entre los países de
América – 1933.
Art. 3 y Art. 5
III Convención para la creación de una Corte Penal
Internacional – 1937.
Delito de terrorismo
IV Principios de Nüremberg -1950 Res. 177[ii] [ONU]
V Comisión de Derecho Internacional- ejemplo de
normas de ius cogens -2006.
A/CN.4/L.702 [ONU]
más graves.
54
Opiniones de los estados vinculadas a la convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU
Si la costumbre internacional se construye con las prácticas
generalizadas de los estados susceptibles de ser consideradas derecho
[Art. 38 del estatuto de la CIJ], y la naturaleza de ius cogens se adquiere
cuando dichas prácticas son aceptadas por la comunidad internacional en
su conjunto sin oposición [Art. 53 de la CVDT], es evidente que la opinión
de los estados es relevante al momento de analizar la costumbre
internacional.
Se desprende entonces de las opiniones de los estados
vertidas antes e inmediatamente después de celebrarse la Convención
sobre la imprescriptibilidad, que existe oposición manifiesta a la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad por parte de ciertos
estados, lo cual derriba la mentada naturaleza de ius cogens de dicha
imprescriptibilidad [Art 53 CVDT].
Opiniones de los estados antes de celebrarse la Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.
1966
En 1966, durante la ronda previa a la elaboración del texto
definitivo de la Convención sobre la imprescriptibilidad, la CDH celebró su 22ᵃ
sesión el 15 de febrero de 1966 sobre la Cuestión del Castigo de los
Criminales de Guerra y de Personas que Cometieron Delitos de Lesa
Humanidad. En esa oportunidad los estados expresaron sus
55
opiniones45[E/CN.4/906] PRUEBA N° 12 acerca de la prescripción de los
delitos:
El representante de Japón expresó: “Las leyes de Japón no
tienen disposiciones específicas relativas al castigo de los crímenes de
guerra y crímenes contra la humanidad. Con respecto a las infracciones
graves previstas en los Convenios de Ginebra para la protección de víctimas
de laguerra del 12 de agosto de 1949 a la que Japón se ha adherido, tales
actos son punibles con arreglo a las disposiciones de las leyes penales
generales de Japón. En consecuencia, la cuestión de la prescripción de la
acción penal de las personas acusadas de haber cometido esos delitos se
rige por las disposiciones generales de las leyes. El sistema de la
prescripción ha sido tradicionalmente establecido en Japón con respecto a
toda clase de delitos, y desde el punto de vista de las leyes nacionales no
existen circunstancias especiales que pidan la abolición de, o la provisión de
excepciones a la aplicación del sistema de prescripción46”, [E/CN.4/906].
PRUEBA N° 12
Japón, como la Argentina, se abstuvo en el momento de la
votación de la Convención y al 2014 no ha firmado ni ratificado su texto. En
cambio el 17 de julio de 2007 ratificó el Estatuto de Roma. Ello confirma que
esa nación, pese a haber tenido criminales de guerra, no estaba de acuerdo
con la eventual aplicación retroactiva de la ley penal, pero concuerda con la
imprescriptibilidad de los crímenes internacionales aplicados hacia el futuro,
tal como lo establece el Estatuto de Roma.
Ante la misma consulta Camboya dijo: “69. No hay textos
especiales que traten sobre el castigo de los crímenes de guerra y crímenes
contra la humanidad. Cualquiera de esos delitos sería castigado con arreglo
45Reporte de la sesión 23ª de la Comisión de DDHH de la ONU, E/CN.4/940, pág. 63.46The laws of Japan have no specific provisions relating to the punishment of war crimes and crimes against
humanity. With regard to the grave breaches provided for in the Geneva Conventions for the protection of war victims of 12 August 1949 to which Japan has acceded, such acts are punishable under the provisions of the general criminal laws of Japan. Accordingly, the question of the prescription of prosecution of persons accused of having committed such crimes is governed by general provisions of the laws. The system of prescription has traditionally been established in Japan regarding all kinds of crimes, and, from the standpoint of domestic laws there exist no special circumstances calling for abolition of, or provision of exceptions to, application of the prescription system.
56
a las disposiciones del Código Penal que regula los asesinatos de pandillas,
saqueos e incendios intencionales, etc. Estarían sujetos a las limitaciones
legales normales, es decir, diez años en materia de procedimiento penal, y
veinte años en cuanto a la ejecución de la pena 47 . Camboya no votó la
Convención, tampoco la firmó ni ratificó,” [E/CN.4/906]. PRUEBA N° 12 La opinión de España fue la siguiente: “Como hemos dicho
anteriormente, si tales crímenes fueran cometidos en España, serían
castigados de acuerdo con los códigos comunes y los principios que rigen el
plazo de prescripción también serían los mismos que para los delitos
comunes. La cuestiónde si la prescripción es aplicable o no a los “crímenes
de guerra" y "crímenes contra la humanidad” tiene dos aspectos principales:
un aspecto político-social y un aspecto técnico-jurídico.
Desde el punto de vista político, básicamente, y teniendo en
cuenta los sentimientos de los pueblos que sufrieron las consecuencias de
esta guerra, es posible que la eliminación de la prescripción o por lo menos la
extensión de los plazos de prescripción de los delitos mencionados fuera
apropiada y popular. Sin embargo, desde un punto de vista puramente
técnico-jurídico, no hay duda de que la promulgación de leyes penales con
efecto retroactivo, aunque oficialmente se puede argumentar que no viola el
principio de nulla poena sine lege [ya que una ley siempre cancela las leyes
anteriores en conflicto], en la práctica sería una grave violación de ese
principio, ya que destruiría la seguridad jurídica representada por la
estabilidad del Código Penal48”. [E/CN.4/906] PRUEBA N° 12
4769. There are no- special texts dealing with the: punishment of war crimes and crimes against humanity. Any such crimes would be punished under the provisions of the Penal Code covering gang murder, looting and arson, etc. They would be subject to the normal statutory limitations, i.e. ten years in respect of criminal proceedings, and twenty years in respect of the execution of the penalty.
48The question whether or not the statutory limitation is applicable to 'war crimes' and 'crimes against humanity' has in the main two aspects: a political social aspect and a technical-legal aspect.From a basically political point of view, and taking into account the feelings of the peoples which suffered the consequences of this war, it is possible that the barring of the statutory limitation or at least the extension of the limitation periods for the above mentioned offenses would be both appropriate and popular.However, from a purely technical-legal point of view, there is no doubt that the enactment of penal legislation having retroactive effect, even if formally it can be argued that it does not violate the principle of nulla poena sine lege [since a law always cancels earlier conflicting laws], would in practice be a serious breach of that principle, since it would destroy the legal security represented by the stability of the Penal Code.
57
España se abstuvo al momento de la votación del texto de la
Convención, y al 2014 tampoco ha firmado ni ratificado.
Suecia : En un informe enviado al Consejo de Europa en
1965, recogido en el referido informe de la ONU dijo: Señor Presidente, en
mi país, Suecia, la prescripción en el derecho penal ha existido durante
muchos años. El período de prescripción varía en función de la gravedad del
crimen y es de veinticinco años para los delitos más graves. Quiero hacer
hincapié en que por horrendo que sea el crimen siempre existe prescripción
en Suecia. Esto se considera como un principio fundamental del Derecho.
Creo que hay una serie de buenas razones para la justificación de este
principio.
Uno es que después de tanto tiempo, veinte o veinticinco años,
es muy difícil hacer una investigación clara. Las pruebas desaparecen y
existe riesgo de error judicial. Otra razón es que la prescripción no tiene
ninguna influencia sobre el número de delitos cometidos. Estos son sólo
ejemplos. Hay otros.
Para que mi posición sea lo suficientemente clara, quiero
destacar que comparto el horror de todos los que viven en una democracia
ante crímenes contra la humanidad.
Eso, señor Presidente, es una cosa. Otra muy distinta es
renunciar a un importante principio del derecho. Yo sé que los que están a
favor del proyecto de Recomendación 415 [1965] dirán que los crímenes
contra la humanidad constituyen una clase muy especial de delitos, pero en
mi opinión esto no es suficiente.
Al igual que los crímenes contra la humanidad, hay otros
crímenes detestables, y creo que tenemos que tratar a todos los delitos de la
misma manera. Existe, por supuesto, la posibilidad de prolongar el plazo, por
ejemplo, de veinte a treinta años, pero estaría en conflicto con el principio de
irretroactividad de la ley penal49.PRUEBA N° 1249Mr. President, in my country, Sweden, statutory limitation in criminal law has existed for many years. The
period of statutory limitation varies according to the seriousness of the crime and is twenty-five years for the
58
Suecia no votó la Convención sobre la imprescriptibilidad y
hasta el 2014 tampoco la firmó ni ratificó.
Algunas opiniones de los estados después de celebrarse la convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.
Poco después de la firma de la Convención, el Consejo de
Europa reunido en la 26ª Asamblea Parlamentaria dio la resolución 401
PRUEBA N° 10 relativa a la prescripción de los crímenes contra la
humanidad; que en el considerando 7 establece:
“7. Considerando que la Convención de las Naciones Unidas
sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la
humanidad fue considerada inaceptable por la casitotalidad de los miembros
del Consejo de Europa que forman parte de las Naciones Unidas, en
particular porque su falta de precisión50”.
Es manifiesta la falta de acuerdo de los estados europeos con el
texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, a lo que se
debe agregar la decisión de éstos de celebrar su propia Convención sobre la
imprescriptibilidad [Convención Europea sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra] en la que:
most serious types of crime. I want to emphasize that however horrifying the crime there is always statutory limitation in Sweden. This is regarded as a fundamental principle of law. I believe that there are a number of good reasons for the justification of this principle.One is that after so long a time as twenty or twenty-five years it is very difficult to make a clear investigation. Proofs disappear and there is a risk of Judicial error. Another reason is that statutory limitation has no influence on the number of crimes committed. These are only examples. There are others. To make my position quite clear, I want to stress that I share the horror of everyone in a democracy at crimes against humanity. That, Mr. President, is one thing. It is quite another thing to give up an important principle of law. I know that those who are in favour of the draft Recommendation 415 [1965] will answer that crimes against humanity are a very special kind of crime, but in my opinion this is not sufficient.There are other detestable crimes as well as those against humanity and I believe that we have to treat all crimes in an identical manner. There is, of course, the possibility of prolonging the time-limit, for example, from twenty to thirty years, but that would conflict with the principle of non-retroactivity of criminal law.
507. Considérant que la Convention des NationsUnies sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimescontrel'humanité a étéjugéeinacceptablepar la quasi-totalité des Etatsmembres du Conseil de l'Europequifontpartie des NationsUnies, en raisonnotamment de son manque de précision.
59
a) Se respeta el principio de no retroactividad.
b) No se recurre a la tipificación de los delitos de lesa
humanidad dada en el Estatuto de Nüremberg.
c) No se incluye el delito de apartheid como lo hace la
Convención de la ONU.
Ya con la Convención abierta a la firma y pocos meses antes de
entrar en vigor, el secretario general de la ONU presentó el 19 de agosto de
1970 a la Asamblea General el informe: A/8038 Sobre la cuestión de la
penalización de los criminales de guerra y personas que han cometido
crímenes contra la humanidad, PRUEBA N° 22 en el que se consignan
opiniones de los representantes de los estados miembros, con respecto a la
Convención sobre la imprescriptibilidad:
La República Federal de Alemania expresó : El gobierno
de la República Federal de Alemania desea destacar que al 9 de junio de
1970 sólo once países han firmado esta Convención y sólo nueve la han
ratificado, mientras que la gran mayoría de los países se oponen a las
disposiciones de la Convención por razones constitucionales o legales.
Conforme la opinión del gobierno de la República Federal de
Alemania, la aplicabilidad incondicional de la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra constituye legislación retroactiva y una violación del
principio nulla poena sine lege51.
Japón : en la misma línea de lo afirmado en 1966, expresó:
…el gobierno especialmente entiende que las definiciones de crímenes de
guerra y crímenes contra la humanidad que aparecen en documentos ya
existentes son demasiado abstractos y vagos.
51The Government of the Federal Republic of Germany wishes to point out that by 9 June 1970 only eleven countries had signed and only nine countries had ratified this Convention while the vast majority of countries objects to the provisions of the Convention for constitutional or legal reasons. In the opinion of the Government of the Federal Republic of Germany, the unconditional non-applicability of statutory limitations to war crimes constitutes retroactive legislation and a violation of the principle of nulla poena sine lege.
60
Desde este punto de vista, el gobierno no puede acordar, al
menos por el momento con que la redacción de las recomendaciones
específicas para dar cumplimiento a los principios relevantes del derecho
internacional [debe] ser redactada en la Comisión de Derechos Humanos”.
Japón, se abstuvo de votar y no firmó ni ratificó la Convención. PRUEBA N° 22
Chile : Tal como se vio al analizar las reservas a la
Convención sobre la imprescriptibilidad su representante el Sr. Ducci, en
oportunidad de celebrarse la 25ª sesión plenaria de la Asamblea General
sostuvo, …las disposiciones constitucionales de Chile que establecen la
absoluta no retroactividad de la ley penal52. Chile no ratificó la Convención.
PRUEBA N° 22
Noruega : El representante de este país Sr. Aano, en el 25°
período de sesiones plenarias de la Asamblea General explicó: “Que su
delegación se abstuvo en la votación sobre las enmiendas al proyecto de
resolución recomendado por el Consejo Económico y Social y sobre el
documento como un todo, debido a las referencias que hicieron a la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
Crímenes contra la Humanidad.
Como la no retroactividad es uno de los principios básicos de su
derecho penal, Noruega había sido incapaz de adherir a la Convención”.
PRUEBA N° 22
Jamaica : La representante de Jamaica Srta. Slyfield,
durante el desarrollo del 25° período de sesiones de la Asamblea General
señaló: …que su delegación había tenido que abstenerse en la votación de
la resolución 2391 [XXIII], mientras la Asamblea General había adoptado la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
52…when his delegation had voted in favour of General Assembly resolution 2391 [XXIII], by which the Assembly adopted the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, it had made the reservation that the provisions of the Convention would apply in the case of Chile only as from the date on which it deposited its instrument of ratification. That reservation had been made because article I of the Convention embodied a premise which was contrary to those constitutional provisions of Chile which established the absolute non retroactivity of criminal law.
61
Crímenes contra la Humanidad, ya que había considerado que el principio
de retroactividad del derecho penal era totalmente inaceptable.PRUEBA N° 22
1973
Argentina : Acerca de las prácticas estatales de la Argentina,
el ministro Fayt en el considerando 20 de su voto en el caso "Arancibia
Clavel" dijo: “Con respecto a la específica posibilidad de aplicación
retroactiva del principio de imprescriptibilidad, es del caso reseñar que el 3
de diciembre de 1973, la Asamblea General de la ONU, adoptó la resolución
3074 [XXVIII] sobre "Principios de cooperación internacional en la
identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes
de guerra o de crímenes de lesa humanidad".
Allí se estableció que esos crímenes, dondequiera y cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una
investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad
en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas, y
en caso de ser declaradas culpables, castigadas [A/CN. 4/368, pág. 99].
Empero, el representante de la delegación argentina se opuso a esa
redacción, pues el texto podía interpretarse en el sentido de que se exige a
los estados que adopten una legislación retroactiva..." [Naciones Unidas,
Asamblea General, 28 período de sesiones, Documentos Oficiales, 2187
sesión plenaria, 3 de diciembre de 1973, Nueva York, pág. 4]. Es por ello que
la Argentina se abstuvo en el momento de la votación”.
Los diferentes puntos de vista de los representantes de los
países seleccionados revelan que aún después de haberse abierto[1968] la
Convención a la firma, los estados denotan su preocupación por la violación
al principio de legalidad ─que para el año en que se celebró dicha
Convención ya había sido reconocido en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
62
en la III y IV Convenciones de Ginebra y en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos─ y reconocen que en su derecho interno los delitos
prescribían, incluidos los delitos de lesa humanidad.
En consecuencia las sentencias que imponen el
encarcelamiento de los imputados por hechos de los años ‘70, alegando la
naturaleza de ius cogens de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad, violan el principio de legalidad; porque, ante la imposibilidad de
justificar la alegada obligación consuetudinaria imperativa, aplican
retroactivamente la Convención sobre la imprescriptibilidad.
Por el contrario, sí es posible probar que la imprescriptibilidad de
los referidos delitos no constituiría una norma de ius cogens, y que la
costumbre internacional actualmente vigente que deriva de la aquiescencia
estatal al Estatuto de Roma, se opone a la aplicación retroactiva de la
imprescriptibilidad. Todo lo expresado reafirma la inexistencia de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en la costumbre internacional, vigente en la década del ’70 y que obligue a la Argentina.
A mayor abundamiento, al analizar cómo fue la ratificación de la
Convención sobre la imprescriptibilidad, podemos observar la costumbre
internacional vigente en la época de los hechos.
N°FECHA DE
RATIFICACIÓN
ESTADO
114/02/69 Poland
222/04/69 RussianFederation
308/05/69 Belarus
21/05/69 Bulgaria
63
4
521/05/69 Mongolia
619/06/69 Ukraine
724/06/69 Hungary
815/09/69 Romania
901/12/70 Nigeria
1012/01/71 India
1119/05/71 Albania
1207/06/71 Guinea
1301/05/72 Kenya
1415/06/72 Tunisia
1513/09/72 Cuba
1606/10/72 Cameroon
1715/05/73 Philippines
1816/04/75 Rwanda
1929/12/78 Gambia
20 09/11/81 St. Vincent and the Grenadines
2106/05/83 VietNam
2222/07/83 Afghanistan
64
Cantidad de estados que ratificaron la Convención en la época de los hechos:
2306/10/83 Bolivia (PlurinationalState of)
2408/11/84 Democratic People's Republic of Korea
2528/12/84 Lao People'sDemocraticRepublic
2603/09/86 Nicaragua
2709/02/87 Yemen 6
2816/05/89 Libya
2921/10/91 Estonia
3014/03/92 Latvia
3106/07/92 Slovenia 3
3212/10/92 Croatia 3
3322/02/93 CzechRepublic 4
3426/02/93 Republic of Moldova
3528/05/93 Slovakia 4
3623/06/93 Armenia
3701/09/93 Bosnia and Herzegovina 3
3818/01/94 The former Yugoslavia
3907/03/95 Kuwait
4031/03/95 Georgia
4101/02/96 Lithuania
4216/08/96 Azerbaijan
4307/09/00 Ghana
4412/03/01 Serbia 3
4521/09/01 Uruguay
65
4615/03/02 Mexico
4711/08/03 Perú
4826/12/03 Argentina
4916/09/05 Liberia
5023/10/06 Montenegro 5
5121/06/07 Panamá
5223/09/08 Paraguay
5327/04/09 Costa Rica
5416/08/10 Honduras
Cabe preguntarse ¿si la ratificación de la Convención de la ONU por parte de 23 estados es suficiente para firmar que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad tenía naturaleza de ius cogensvigente en la costumbre internacional anterior a la época de los hechos?
Podemos entonces concluir coincidiendo con el ministro Fayt en su disidencia en el caso Mazzeo, “la calificación del principio de imprescriptibilidad como norma ius cogens no tiene más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo”.
Como corolario de lo expresado he dejado para el final un último
razonamiento. Si la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad
hubiese sido norma de ius cogens con anterioridad a la celebración de la
66
Convención de la ONU de 1968, como afirma la CSJN [considerando 28 y ss
causa Arancibia Clavel”], es evidente que la punición de esos delitos también
lo era. Porque la primera se establece a los fines de obtener la segunda,
consecuentemente, según el razonamiento de la Corte Suprema por tratarse
de una costumbre imperativa [de ius cogens] el Estado se encontraba
obligado a investigar y sancionar tales delitos.
Tal como se ha dicho, la costumbre vigente se positiviza en los tratados, en consecuencia observando las ratificaciones [sentencia de las plataformas del mar del norte], se puede identificar una costumbre consuetudinaria internacional de origen convencional, pero si se afirma que la costumbre ya existía antes de celebrarse la Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad de la ONU, esta característica de persecución de estos delitos debe poder ser observada como una práctica generalizada de los estados, susceptible de ser considerada derecho [Art. 38 ECIJ] y para que alcance naturaleza de ius cogens y obligue imperativamente al Estado,no debe existir oposición alguna [Art. 53 de la CVDT].
SEGUNDO ARGUMENTO ESGRIMIDO POR LA CORTE:
La Convención sobre la imprescriptibilidad se aplica retroactivamente
El segundo argumento sostenido por la Corte Suprema y
algunos tribunales inferiores, consiste en reconocer sin eufemismos que la
67
Convención sobre la imprescriptibilidad debe aplicarse retroactivamente tal
como puede observarse en las afirmaciones de:
Con la sola excepción del ministro Fayt, que en el
considerando 11 del caso “Mazzeo” en oposición a la aplicación retroactiva
expresó: “Aun cuando pudiera entenderse que en el caso de la Convención
sobre Imprescriptibilidad, es el propio texto de una convención con jerarquía
constitucional, el que prevé su aplicación retroactiva [así lo ha inferido en
base a sus arts. I y IV un amplio sector doctrinario, aunque no sin
detractores entre otros, los jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco y Petracchi
tal como puede observarse en el fallo "Arancibia Clavel"], lo cierto es que
esta previsión contraria al Art. 18 de la Constitución Nacional resultaría
inaplicable para el derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el Art. 27
de la Ley Fundamental”.
La ministra Argibay en los considerandos 16 y 17 del caso
“Simón” sostuvo: La modificación de las reglas sobre prescripción de manera
retroactiva, que supone la aplicación de la Convención sobre
Imprescriptibilidad de 1968, no altera elprincipio de legalidad bajo ninguna
de estas lecturas, [cons. 16].
Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convención sobre
imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue
dictada con la manifiesta intención de tener dicho efecto retroactivo. […] el
Estado argentino no podría excusarse de aplicar retroactivamente la
convención de 1968. [Cons. 17]. PRUEBA N° 23
De igual manera lo expresaron algunos tribunales inferiores
como el TOF N°1 de Mendoza, integrado por los jueces Juan Antonio
González Macías, Alejandro Waldo Piña y Raúl A. Rodríguez en la sentencia
del 28 de octubre de 2011, en el caso "Méndez Sánchez" al afirmar: Si bien
la convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los
Crímenes de Lesa Humanidad no estaba vigente al momento de los hechos
cabe su aplicación retroactiva en función del derecho internación [sic] público
de origen consuetudinario, razón por la que no se estaría forzando el
68
presupuesto de la prohibición de la retroactividad de la ley penal.PRUEBA N° 24
El TOF N°1 de La Plata53, en la sentencia de la causa
2955/09, interpretando el fallo "Simón" de la CSJN, expresó: … el principio
de legalidad debe ceder frente al caso de la persecución de crímenes
internacionales, entendiendo que, a partir del reconocimiento del rango
constitucional de la Convención sobre Imprescriptibilidad, ambos principios
[imprescriptibilidad y legalidad] gozan de idéntica jerarquía. [V.
considerandos 40 y sgts. de los votos de los Dres. Boggiano y
Maqueda].PRUEBA N° 25 El ministro Boggiano en el cons. 46 del caso “Simón”
expresó: la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad establece específicamente su
apli cación retroactiva .
Por último, el reconocimiento expreso del presidente de la
Corte Suprema Ricardo Lorenzetti en su libro Derechos Humanos, Justicia y
Reparación54 al afirmar: “la categoría de crímenes de lesa humanidad es
excepcional, lo cual se evidencia también por algunas de sus
consecuencias: imprescriptibilidad, imposibilidad de amnistía y su aplicación
retroactiva”, afirmación que se contradice con las previsiones del Estatuto de
Roma que confirma la vigencia del principio de legalidad para los delitos de
lesa humanidad [Art. 22] y dada la aquiescencia estatal a partir de 2002 en
que este tratado entró en vigor, constituye la costumbre internacional
vigente.
La idea de la aplicación retroactiva de los delitos de lesa
humanidad tuvo adhesión en los procesos de desnazificación. Justamente
estos delitos fueron creados expostfacto y si bien se condenó a la mayoría de
los ex nazis por crímenes de guerra preexistentes, los jueces internacionales
estaban obligados por el texto de los estatutos que no establecían el principio
53Integrado por los Dres. Carlos Rozanski, Roberto Falcone y Mario Portela.54LORENZETTI, Ricardo; KRAUT, Alfredo, Derechos Humanos Justicia y Reparación, Sudamericana, Buenos
Aires, 2011, pág. 30.
69
de legalidad en el marco del derecho internacional. En el derecho interno en
cambio los jueces están obligados por una constitución nacional con
reconocimiento del principio de legalidad.
En oportunidad de dictar sentencia en los juicios celebrados
en Berlín, el 5 de marzo de 1947, en los términos de la ley 10 del C.C., los
jueces expresaron:
La norma ex post facto no puede aplicarse en el ámbito
internacional como se hace en virtud del mandato constitucional en el ámbito
doméstico […]
A modo de ejemplo, nosotros observamos que la Ley 10 del CC,
artículo II°, 1 [b], "Crímenes de Guerra", por referencia ha incorporado las
normas por las que los crímenes de guerra se deberán identificar.
En todos estos casos queda sólo para la Corte, luego de la
acción del Common Law, determinar el contenido de esas normas bajo el
impacto de condiciones cambiantes.
Cualquiera sea el punto de vista a considerar referente a la
naturaleza y a la fuente de nuestra autoridad bajo la Ley 10 C C y bajo el
derecho internacional común, la norma ex post facto bien entendida, no
constituye una barrera legal ni moral para el procesamiento en este caso. El
derecho internacional no es el producto de un estatuto por la sencilla razón de
que no hay una autoridad mundial facultada para promulgar estatutos de
aplicación universal.
El derecho internacional es el producto de tratados
multilaterales, convenciones, fallos judiciales y el uso consuetudinario que
han recibido aceptación internacional o aquiescencia. Sería un absurdo total
sugerir que la regla ex post facto, como se la conoce en los Estados
constitucionales, se pudiera aplicar a un tratado, un derecho consuetudinario,
o a una decisión de Common Law de un tribunal internacional, o a la
aquiescencia internacional que sigue el caso. Haber hecho el intento de
aplicar el principioex post facto a las decisiones judiciales del derecho
70
internacional común, habría sido como estrangular esa ley en su nacimiento55.
Prueba N° 26
Pero esta situación evolucionó, el principio de legalidad se
impuso claramente en el derecho internacional y a partir de la vigencia del
Estatuto de Roma también es reconocido para los delitos de lesa humanidad.
En este sentido Kai Ambos56 en su trabajo: “El derecho penal
internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema
universal basado en un tratado internacional”57: La era de los tribunales ad
hoc terminó. Para la mayoría de nosotros esta es una buena noticia. La
justicia penal internacional ad hoc siempre se caracterizó, con diferentes
grados, por la violación de un principio general de derecho, a saber el
principio nullum crimen sine lege58. Si bien uno podría discutir la interpretación
correcta –ya sea estricta o liberal– de este principio, su existencia como tal es
55The ex post facto rule cannot apply in the international field as it does under constitutional mandate in the domestic fieldF[…]By way of illustration, we observe that C.C. Law 10, Article II°, 1 [b], “War Crimes”, has by reference incorporated the rules by which war crimes are to be identified. In all such cases it remains only for the Tribunal, after the manner of the common law, to determine the content of those rules under the impact of changing conditions.Whatever view may be held as to the nature and source of our authority under C.C. Law 10 and under common international law, the ex post facto rule, properly understood, constitutes no legal nor moral barrier to prosecution in this case.Under written constitutions the ex post facto […] rule cannot apply in the international field as it does under constitutional mandate in the domestic field.[…]International law is not the product of statute for the simple reason that there is as yet no world authority empowered to enact statutes of universal application. International law is the product of multiparties treaties, conventions, judicial decisions and customs which have received international acceptance or acquiescence. It would be sheer absurdity to suggest that the ex post facto rule, as known to constitutional states, could be applied to a treaty, a custom, or a common law decision of an international tribunal, or to the international acquiescence which follows the event. To have attempted to apply the ex post facto principle to judicial decisions of common international law would have been to strangle that law at birth.United States Trials Of War Criminals Before The Nuernberg Military Tribunal Under Control Council Law N°.10, [1951] pág. 974–75.El caso de la Justicia fue incoado por el Tribunal Militar III creado por el Gobierno Militar para Alemania, que procesó a juristas nazis por asesinato judicial y otras atrocidades que fueron cometidas destrozando el derecho y la justicia en Alemania, utilizando formas vacías de un proceso legal para la persecución, la esclavitud y el exterminio a gran escala.
56Catedrático en Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Universidad Georg August de Göttingen: Juez del Tribunal Estadual [Landgericht] de Göttingen.
57Este trabajo es una versión ampliada y actualizada de la Conferencia realizada en Marie Curie Network Conference “International Criminal Law: Present and FuturePerspectives”, Universidad de Leiden, Grotius Centre for International Legal Studies, The Hague, 15 de marzo de 2008. Fue publicado originalmente en inglés en Stahn C./ Van Den Herik L. [eds.], Futureperspectivesoninternational criminal justice, The Hague: T.M.C. AsserPress, 2010, pp. 161-177. Traducción del inglés realizada por Carolina Anello con asistencia de Natalia Luterstein [ambas de la Universidad de Buenos Aires].
58Esta nota pertenece al texto original transcripto: Sobre sus orígenes véase AMBOS, Kai, Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law, en HAVERMAN, R., OLUSANYA, O., [eds.], Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law [2006], pp.17 a 21 [en castellano por ej. en Ciencias Penales, Costa Rica, no. 26, 2009, pp. 31-44].
71
indudable. De hecho, el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg [TMI] lo
reconoció como un principio [subjetivo] de justicia59.
La creación ex post facto de los tribunales ad hoc infringe ante
todo el elemento temporal del principio nullum crimen, es decir, la prohibición
de la retroactividad de las leyes penales. Todos los tribunales ad hoc –desde
Nüremberg a La Haya, Arusha, Freetown, Phnom Penh, Bagdad y El Líbano
[este último situado en La Haya]–60fueron establecidos con posterioridad a la
comisión de los crímenes que ellos mismos iban a juzgar.
Acerca de la obligación de los jueces internacionales ante el
principio de legalidad, es claro entonces que aquellos que participaron en los
procesos de Nüremberg no tenían al respecto obligación positiva alguna y por
tratarse de una jurisdicción internacional, sus conductas no se ajustaban a lo
establecido por una Constitución, ni por leyes estatales, por lo que quedaban
eximidos de las obligaciones contraídas convencionalmente entre los
estados.
De esta suerte, los magistrados internacionales obligados sólo
por su estatuto, los principios internacionales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas y la costumbre internacional, estaban fuera del alcance
de las convenciones y tratados multilaterales.
Los jueces nacionales en cambio, siempre tuvieron la limitación
constitucional del principio de legalidad. Si bien entienden en causas que
tratan crímenes que intentan asemejar a los internacionales, no pueden
59Esta nota pertenece al texto original transcripto: Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal [“The Blue Series”], Vol. XXII, p. 462: “In the first place, it is to be observed that the maxim nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in general a principle of justice”. VéasetambiénKelsen, Hans, “Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?” [1947] 1 The International Law Quarterly153, pp. 164-5 sosteniendo un enfoque subjetivo y denominando a la prohibición de normas ex post factcomo un “principio de justicia”, reimpreso en METTRAUX, G. [ed.], Perspectiveson the Nuremberg trial [2008], p. 274.
60Esta nota pertenece al texto original transcripto: Sobre los diferentes tribunales ad hoc o tribunales mixtos, véanse Ambos Kai, Othmann, M. [eds.], New Approaches in International Criminal Justice: Kosovo, East Timor, Sierra Leone and Cambodia[2003]; ROMANO, Romano [ed.], Internationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo and Cambodia[2004]; SCHABAS, W., The UN International Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone [2006]; VON BRAUN, L., InternationalisierteStrafgerichte[2008]; sobre Iraq y Líbano, SCHARF, M.P., “The Iraqi High Tribunal: A Viable Experiment in International Justice?” [2007] 5 JICJ, p. 258; Cockayne, J., [ed.], “Symposium: The Special Tribunal for Lebanon- A Cripple from Birth” [2007] 5 JICJ, pp. 1062-1174.
72
violarlo esgrimiendo las prerrogativas primigenias de los jueces penales
internacionales de Nüremberg, a quienes tal principio no los obligaba
positivamente. Por otra parte las "licencias" en cuanto a una interpretación sin
rigorismo del principio NCSL, son propias de los tribunales internacionales ah
hoc61, pues un tribunal permanente como la CPI está obligado por este
principio, con la aquiescencia de la comunidad internacional.
Con excepción del ministro Fayt, sorprende que funcionarios de
la talla y reputación académica que suscribieron las anteriores expresiones,
reconozcan que la Convención deba aplicarse retroactivamente e ignoren la
violación que ello implica, pues:
[1] Es evidente que viola el Art. 18 de la Constitución Nacional
incluido en la primera parte del texto constitucional ─[Art. 1 a 35] Declaración
de Derechos y Garantías─, cuya invariabilidad fue ratificada por el artículo 75.
inc. 22 del nuevo texto constitucional, por cuyo respeto los miembros de la
Corte Suprema deben velar. En particular porque el propio texto convencional
establece en el Art. IV que Los Estados parte de la presente Convención se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas internas que sean necesarias…,
reconociendo que pueden existir limitaciones constitucionales como la
prevista en el Art. 18.
[2]En cuanto al derecho interno la Convención de Viena [CVDT]
entró en vigor para la Argentina el 27 de enero de 1980 y la Convención
sobre la imprescriptibilidad el 24 de noviembre de 2003, consecuentemente la
aplicación retroactiva de la Convención sobre la imprescriptibilidad estaba
61A diferencia de los jueces nacionales, la "libertad" que tienen los tribunales internacionales ad hoc, como el TPIY, permite emitir opiniones como la expresada en la sentencia del caso "Prosecutor v. Kupresic" del 14 de enero de 2000, párrafo 591, ...en verdad , en cualquier momento que el Estatuto no regule una cuestión específica, y el reporte del Secretario General no pueda ayudar en la interpretación del Estatuto, cae dentro de la jurisdicción del Tribunal extraer las [i] reglas de derecho consuetudinario internacional, o[ii] los principios generales del derecho penal internacional; o, faltando dichas reglas[iii] los principios generales de derecho penal comunes a los principales sistemas jurídicos del mundo; o, faltando dichos principios [iv] los principios generales del derecho concordantes con los requerimientos básicos de la justicia internacional.
73
impedida por la vigencia de los Arts. 53 y 64 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados.
Además, la aplicación retroactiva de la Convención se opone a
una norma de ius cogens como el principio de legalidad, consecuentemente,
la Convención deviene nula [Art. 53 de la CVDT: Es nulo todo tratado que, en
el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general… complementado por el Art. 64: Si surge una
nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado
existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y
terminará].Naturalmente se advierte que la Convención sobre la
imprescriptibilidad de la ONU es de 1968 y la de Viena es de 1980, por lo
tanto la Argentina ratificó una norma que ya era nula.
[3]Por otra parte, el ministro Fayt en el considerando 11 del caso
Mazzeo invoca la limitación del Art. 27 de la Constitución Nacional como
valladar de la aplicación retroactiva del derecho penal.
A la inaplicabilidad de la imprescriptibilidad retroactiva se arriba
también si la cuestión se analiza desde la perspectiva del principio pro
homine, Pablo Manili en su obra Derecho Procesal Constitucional62 expresa:
El principio pro homine utilizado como pauta para la selección de normas en
el marco de la multiplicidad de fuentes que protegen los derechos humanos,
es uno de los pilares del moderno Derecho Constitucional y del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En este sentido la CSJN ha dicho:
“…los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la
protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de
los Estados contratantes…” [Fallos: 320:2153) y la Corte Interamericana ha
remarcado. “… la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la
convención utilizando principios yacentes, subyacentes o supra-yacentes en
otros instrumentos internacionales o en los propios ordenamientos internos….
62MANILI, Pablo Derecho Procesal Constitucional, Editorial Universidad 1ed., Bs. As. 200
74
Todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la
Convención en virtud del Art. 29 de la CIDH”63.
El Principio pro homine pautas para superar la pluralidad de
normas: [en el orden interno de un Estado] Esa tensión y esa posibilidad de
superposición entre lo Federal y lo local tiene también su lado positivo, si se
interpretan adecuadamente las normas: el mismo instituto puede estar
regulado en un Estado Federal, en cinco normas distintas, pertenecientes, a
su vez, en cuatro jerarquías normativas internas64.
La ley 23.098 sancionada en 1984, constituyó un gran adelanto
en torno al proceso constitucional de Hábeas Corpus y fue considerada una
ley de contenido constitucional que se ubica en el ámbito del Derecho
Procesal Constitucional.
El Art. 1 incorpora el principio pro homine al establecer que la
ley tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación cualquiera sea el tribunal
que la aplique, sin embargo “… ello no obstará a la aplicación de las
constituciones de provincia o de las leyes dictadas en su consecuencia,
cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los
derechos a que se refiere esta ley…”
Con relación al principio pro homine Manili “Una disidencia
ajustada a derecho, [primeras reflexiones sobre el fallo “Simón”]”, La Ley
2005-F: 15 expresó: este principio tiene una formulación en el marco del
derecho constitucional de los derechos humanos y otra distinta en el marco
del derecho constitucional. En efecto: en el primero decimos que el principio
pro homine obliga a elegir la norma más beneficiosa para la persona humana;
pero en el derecho constitucional, como los sujetos no siempre son los
individuos frente al Estado, sino que hay conflictos que se presentan entre
particulares, en los cuales la elección de una norma en lugar de otra debe
hacerse teniendo en vista el sistema de derechos que rige en una sociedad
[Bidart Campos].
63Ibídem. pág. 37.64Ibídem pág. 36.
75
Agrega más adelante: …debemos concluir que no se puede
aplicar retroactivamente ni la obligación de castigar, ni la tipificación hecha
pornormas internacionales, ni la imprescriptibilidad de un crimen, por grave
que éste sea.
Para finalizar: Si se realiza una interpretación forzada de las
normas internacionales y se soslaya la prohibición de retroactividad con el
objeto de castigar a quienes cometieron crímenes atroces, se está
cometiendo una injusticia similar a la que se les imputa a ellos65.
En síntesis, aunque el texto convencional internacional prevea la
aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad [establecida para poder
continuar con los juicios contra los integrantes del nazismo de los países
europeos], los jueces argentinos tienen vedado aplicar la ley penal
retroactivamente, porque el principio de legalidad previsto en el Art. 18 de la
Constitución Nacional y en nuevepactos internacionales, y el principio pro
homine, tienen jerarquía constitucional e integran el ius cogens internacional.
[4] La costumbre internacional vigente la impone el Estatuto de
Roma que rechaza la aplicación retroactiva de la ley penal y trata la misma
materia que la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU.
Consecuentemente es para los imputados la ley más benigna y sobreviviente.
Además, si la costumbre internacional se construye con las
prácticas generalizadas de los estados susceptibles de ser consideradas
derecho, y la naturaleza de ius cogens se adquiere cuando dichas prácticas
son aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto sin oposición
[Art. 53 CVDT], es evidente que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad no es norma de ius cogens, por lo tanto, la norma no adquiere
carácter imperativo, los estados no están obligados por ella y no se deriva
responsabilidad internacional del Estado.
65Manili, P. “Una disidencia ajustada a derecho, [primeras reflexiones sobre el fallo “Simón”]”, La Ley 2005-F: 15”
76
Dado que las declaraciones de derechos humanos y los tratados
de derecho internacional que prevén en su texto la vigencia del principio de
legalidad, cuentan con una elevada aquiescencia que incluso alcanzan
jurisdicción universal sin oposición, dicho principio es reconocido costumbre
internacional con naturaleza de ius cogens, tanto por su aceptación
universal66 por parte de los Estados que lo incluyeron en sus constituciones,
como por su condición de principio vigente en los pactos de derechos
humanos. Por estas razones los estados no pueden soslayarlo y los jueces
nacionales están obligados a respetarlo, ya que lo contrario sí compromete la
responsabilidad internacional del Estado.
El siguiente cuadro resume los magistrados que afirmaron en
sus sentencias la validez de la aplicación retroactiva de la Convención sobre
la imprescriptibilidad.
RECONOCIMIENTO ESTATAL DE LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL EN VIOLACION AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
MIN
ISTR
OS
DE
LA
CO
RTE
Zaffaroni, Highton de
Nolasco y Petracchi.
En el caso “Arancibia Clavel”. Conforme
lo afirmó el ministro Fayt en el cons. 11
de su voto en el caso “Mazzeo”.
Argibay. Cons. 16 del caso “Simón”.
Lorenzetti. Su libro Derechos Humanos, Justicia y
reparación.
66Sobre un total de 194 estados las Convenciones de Ginebra fueron ratificadas por los 194, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por 193, la Convención de Viena Sobre el derechos de los tratados por 111, los Protocolos I y II por 171 y 166 respectivamente, el Estatuto de Roma por 120. Etc.
77
Boggiano. Cons. 46 del caso “Simón”.Tr
ibun
ales
infe
riore
s
TOF N°1 de Mendoza. Caso “Menéndez Sánchez”.
TOF N°1 de La Plata. Causa 2955/09.
TOF N° 6 de CABA. Causa 1351.
TOF N° 1 de San Martín. Causa “Riveros y otros”
EN SÍNTESIS
Tal como he desarrollado, la Corte Suprema sostuvo que los
tribunales pueden aplicar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad en sus sentencias sin violar el principio de legalidad. Para ello
enunció la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad como norma
consuetudinaria internacional, imperativa, vigente desde tiempo inmemorial,
pero no probó la costumbre alegada tal como lo establece la jurisprudencia
de la Corte Internacional de Justicia, dejando tal aserto en el campo de la
dogmática especulativa.
No obstante al estudiar diversos instrumentos del derecho
internacional puede comprobarse que la prescripción de los delitos de lesa
humanidad estaba contemplada en las convenciones sobre desaparición
forzada de personas de la ONU y de la OEA; el considerando 27 de la
78
sentencia del caso “Arancibia Clavel” también refiere la prescripción de dichos
delitos y de igual manera lo afirman los votos en disidencia de los ministros
Fayt y Belluscio, así como la Res. 415 de la Asamblea consultiva de la UE.
La Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU tampoco
tiene una relevante aquiescencia estatal como para justificar el surgimiento de
una costumbre internacional de carácter general. En ese sentido el Secretario
General de la ONU reconoce que la imprescriptibilidad de los DLH es
novedosa, así como el párr. 150 del informe de la Comisión de Derechos
Humanos de la ONU de marzo de 1967. También he consignado las
opiniones de varios estados que reconocen la prescripción de todos los
delitos en su derecho interno.
Aún en el supuesto de que el texto convencional internacional
contemplara la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad prevista para los
integrantes del nazismo, los jueces nacionales tienen vedado aplicar la ley
penal retroactivamente, porque se viola el Art. 18 de la Constitución
Nacional, el principio de legalidad y el principio pro homine que tienen
jerarquía constitucional e integran el ius cogens internacional, y tal como se
anticipó, la costumbre internacional vigente la impone el Estatuto de Roma
que rechaza la aplicación retroactiva de la ley penal y trata la misma materia
que la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, consecuentemente
es para los imputados la ley más benigna.
Además, si la costumbre internacional se construye con las
prácticas generalizadas de los estados susceptibles de ser consideradas
derecho, y la naturaleza de ius cogens se adquiere cuando dichas prácticas
son aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto sin oposición, es evidente que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad no es norma de ius cogens, por lo tanto, la norma no adquiere
carácter imperativo
79
TERCER ARGUMENTO DE LA CORTE:
Los delitos enrostrados eran punibles en la época de los hechos,
pues violaban los derechos humanos constitucionalizados
El último argumento desarrollado por la Corte para aseverar que
el principio de legalidad no se viola, afirma que los delitos enrostrados eran
punibles en la época de los hechos, pues violaban los derechos humanos
constitucionalizados vigentes de nuestro Código Penal.
En primer lugar, en el derecho interno de la década del ’70, no
existían los delitos de lesa humanidad.
En segundo lugar, en el derecho internacional vigente en esa
época sólo se puede distinguir la definición de los delitos de lesa humanidad
establecida en el Estatuto de Nüremberg, norma aplicable únicamente a los
principales responsables del Eje Europeo, establecida para una jurisdicción y
una competencia determinada que no acepta carácter extensivo67 .
En tercer lugar, a diferencia de los delitos comunes previstos
en el Código Penal y vigentes en la época de los hechos, los delitos de lesa
humanidad tipifican fundamentalmente el contexto en el que se cometen
determinados delitos susceptibles de ser caracterizados como delitos
comunes. Lo que diferencia entonces un delito común que prescribe de un
delito de lesa humanidad imprescriptible, es el contexto. En este sentido, Kai
Ambos expresó: “La definición de los crímenes contra la humanidad requiere
que el acto criminal individual, por ejemplo, un homicidio, sea cometido dentro
de un marco más amplio de circunstancias especificadas.
67Sólo en el ámbito de la ONU en 1950 se enunciaron los principios de Nüremberg que estaban destinados a ser aplicados en un Código Penal Internacional [Res. 177[II]] empero no recibieron la aprobación formal de la Asamblea General, aunque fueron reconocidos por Res. 95 [I] de 1946. El enunciado del VI principio vincula los DLH a la guerra, en el mismo sentido que el Estatuto de Nüremberg.
80
Más adelante agrega: La razón por la que incluimos un elemento
de contexto en el rubro crímenes contra la humanidad es para distinguir los
delitos comunes, según el Derecho nacional, de los delitos internacionales,
que son crímenes según el Derecho penal internacional aun cuando las leyes
nacionales no los castiguen.
El elemento de contexto es el «elemento internacional» en los
crímenes contra la humanidad, lo que hace que cierta conducta criminal
llegue a ser un asunto de interés internacional”. Cfr Kai Ambos, Temas de
derecho penal internacional y europeo, Marcial Pons, Ed. Jurídicas y
Sociales, Madrid, 2006, págs. 168 y 169.
La excepcionalidad y la especificidad de los delitos de lesa
humanidad como crímenes internacionales, así como sus particulares
características, no pueden confundirse con delitos comunes. En este sentido,
la CSJN en el caso "Derecho, René" [Fallos: 330:3074] aseveró: El criterio de
distinción entonces radicaría no en la naturaleza de cada acto individual [es
decir, cada homicidio] sino en su pertenencia a un contexto específico.
Ampliando acerca de la competencia de la definición de los
delitos de lesa humanidad, habrá de tenerse presente que fue establecida en
el Estatuto de Nüremberg, anexo al acuerdo de Londres del 8 de agosto de
1945 celebrado entre las potencias vencedoras de IIᵃ guerra mundial
─EE.UU, Gran Bretaña, Francia y la URSS─, para la realización de juicios por
parte de un tribunal penal militar internacional con vigencia en una jurisdicción
determinada, aplicable sólo a los máximos responsables del Eje Europeo [no
se aplicó a otros hechos susceptibles de ser calificados como crímenes
internacionales]68. Ni el Estatuto de Nüremberg, ni el Acuerdo de Londres
─que sólo vinculan como delitos de lesa humanidad a los cometidos en la IIᵃ
GM─ fueron suscriptos por la Argentina. Consecuentemente la definición de
68Hiroshima, Nagasaki, ni de los de los bombardeos a ciudades alemanas, ni del ataque inglés al mercante Cap. Arcona; o a la invasión de Polonia por parte de los soviéticos al declarar la guerra a Japón; ni a los hechos vinculados al colonialismo francés tales como la construcción del ferrocarril del Congo donde murieron cerca de 17.000 personas provenientes del Chad, sometidas a trabajos forzados; ni en la represión de 1947 en Madagascar; ni en los hechos de Argelia; ni al Almirante Chester Nimitz por abandonar a los náufragos durante la guerra del Pacífico por temor a los ataques de los submarinos; ni a los rusos por los pogromos contra los judíos, etc. Todos hechos susceptibles de ser calificados como crímenes internacionales.
81
la conducta positivizada en el Estatuto de Nüremberg no es de aplicación en
la Argentina para los hechos de los años ‘70.
El artículo 6 del Estatuto de Nüremberg establece: El Tribunal
instituido por el presente Acuerdo, y al que refiere el Artículo 1 del mismo,
para el juzgamiento y condena de los principales criminales de guerra de los
países Europeos integrantes del Eje, estará facultado para procesar y
condenar a aquellas personas que actuando en favor de los intereses de los
países Europeos del Eje, tanto en su calidad de individuos o como miembros
de organizaciones, hayan cometido cualquiera de los siguientes crímenes:
[…].
[c] CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, asesinato,
exterminio, esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier población civil, antes o después de la guerra; o persecuciones de
carácter político, racial o religioso en cumplimiento de o en conexión con
cualquier crimen cuyo tratamiento sea de la competencia del Tribunal, sea
o no violatorio de la legislación del país donde haya sido perpetrado.
En consecuencia, la definición de los delitos de lesa humanidad
del Estatuto de Nüremberg requiere de un nexo con la IIᵃ Guerra Mundial,
para ser aplicable por un Tribunal Militar Internacional, sólo a los máximos
responsables del Eje Europeo.
La definición de los delitos de lesa humanidad evolucionó con
posterioridad, pero la definición original se aplica a los hechos que se
enrostran en los juicios actuales al sólo efecto de utilizar la característica de
su perseguibilidad.
En los años ‘90 la ONU los estableció en los estatutos de los
Tribunales ad hoc para juzgar los hechos de Yugoslavia y Ruanda, y a fines
de los años ‘90 se dio la definición de la conducta prohibida vigente recogida
por el Estatuto de Roma.
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Consecuentemente ante la inaplicabilidad de la definición de los
delitos de lesa humanidad según la costumbre internacional y dada la
ausencia del tipo penal en la legislación vigente en el derecho interno, los
jueces optaron por el empleo de la analogía penal prohibida y así lo
reconocieron entre otros, el presidente de la Corte Suprema en su libro
Derechos Humanos, Justicia y Reparación69, quien afirmó: “Ante la
inexistencia de una categoría específica para la desaparición forzada, en
algunos casos los magistrados debieron apelar a otras figuras penales para
dictar sentencia. También el ministro Maqueda en el considerando 58 de su
voto en el caso Arancibia Clavel expresó: Si bien es cierto que los tipos
penales vigentes en nuestro país tal vez no captan en toda su dimensión la
gravedad de los hechos […] lo cierto es que lo esencial de tales conductas sí
está abarcada por nuestra legislación”.
Podemos afirmar entonces, que un delito como el homicidio
estaba tipificado en el derecho interno desde antes de los hechos sometidos
a juzgamiento, sin embargo, el tipo penal del homicidio como delito de lesa
humanidad no lo estaba. Diferenciación que la propia Corte reconoce en el
caso “Lariz Iriondo” al afirmar [Cons. 28]: “Que no debe confundirse la
consideración del terrorismo como crimen de lesa humanidad”, es decir si el
terrorismo no puede ser confundido con los delitos de lesa humanidad, con
mayor razón un delito común no puede confundirse con uno de lesa
humanidad.
Esta distinción se expresó en el cons. 29 de dicho fallo:… queda
claro que es completamente diferente considerarlos delitos comunes
[meramente extraditables] a considerarlos delitos de lesa humanidad [no sólo
extraditables sino también imprescriptibles]. Votos de los ministro Maqueda y
Zaffaroni.
69LORENZETTI, Ricardo, KRAUT, Alfredo, Derechos Humanos… op cit. pág.
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III.-PRUEBA (que se acompaña)
INSTRUMENTAL: Se acompaña en DVD
PRUEBA Nº 1:Fallo causa 13 – Página WEB CIJ
PRUEBA Nº 2: Comisión Interpoderes – Se acompaña
PRUEBA Nº 3: Sentencia c- 1270 TOCF- 5-28 dic 2012 – Página WEB CIJ
PRUEBA Nº 4: telegrama ONU- convención sobre la imprescriptibilidad – Se
acompaña
PRUEBA Nº 5: CASO GOMES LUND vs Brasil – Página WEB CIDH
PRUEBA Nº 6: CIDH Informe 3-15 – Página WEB CIDH
PRUEBA Nº 7: PRINCIPIOS Y BUENAS PRACTICAS – Página WEB ONU
PRUEBA Nº 8: Ratificación Convención Imprescriptibilidad – Página WEB
ONU
PRUEBA Nº 9: RES 2391- Convención sobre la impresc-1968 – Página WEB
ONU
PRUEBA Nº 10: RES 401 -1969 – Página WEB ONU
PRUEBA Nº 11: RES 931- 23° session-1967 – Página WEB ONU
PRUEBA Nº 12: RES 2391- Convención de impresc-1968 – Página WEB
ONU
PRUEBA Nº 13: Convención europea de imprescriptibilidad – Página WEB
UE
PRUEBA Nº 14: Res-415-1965 Consejo de Europa – Página WEB UE
PRUEBA Nº 15: Amnesty Uruguay – Página WEB Amesty Internacional
PRUEBA Nº 16: RES 906-ECOSOC-1966-LA CUESTION CRIM DE GUERRA
– Página WEB ONU
PRUEBA Nº 17: RES 940-23 sesión - 1967 proyecto CRIMENES DE
GUERRA – Página WEB ONU
PRUEBA Nº 18: TEXTO-ley 10- de la WEB Proyecto Avalon universidad de
Yale. WEB UNIV. YALE
PRUEBA Nº 19: RES AGN-4-5-[1949]EL CARACTER DEL JUICIO DE
NURENBERG 1949 – Página WEB ONU
84
PRUEBA Nº 20: Convenio extradición montevideo_1933 – Se acompaña
PRUEBA Nº 21:Actes Varsovie1927 – Se acompaña
PRUEBA Nº 22: RES A- 8038-1970-CUESTION CASTIGO CRIM GUERRA-
INF SEC GRAL – Página WEB ONU
PRUEBA Nº 23: Sentencia Simón – Página WEB CIJ
PRUEBA Nº 24: Sentencia Menéndez 28-10-2011 causa 001- M – Página
WEB CIJ
PRUEBA Nº 25: Sentencia Almeida 25-03-2013 causa 2955-09 – Página
WEB CIJ
PRUEBA Nº 26: JUICIOS ANTERIORES A NURENBERG-Vol.-III de la WEB
Proyecto Avalon universidad de Yale. WEB UNIV. YALE
IV.- RESERVA DEL CASO FEDERAL
Para el improbable supuesto de no darse acogida favorable al
remedo que se intenta por esta vía, dejo desde ya expresada la reserva de
interponer los RECURSOS DE CASACIÓN, FEDERALES E INTERNACIONALES correspondientes, por ante los Tribunales Federales
Superiores, en los términos del Art. 14 de la Ley 48, en razón de contener
ellas flagrantes violaciones de garantías Constitucionales y causarme
perjuicio de imposible y ulterior reparación.
V.- PETITORIO
1) Se tenga por presentado en tiempo oportuno y formal pedido de nulidad
absoluta e insalvable del presente juicio para evitar así agravar la pena y de
todos los actos posteriores que fueron su consecuencia.
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2) Por ofrecida y acompañada la prueba que se ofreció
3) Se dé parte a mi Defensor Oficial Dr. Juan Manuel Costilla
4) Formulo expresa reserva de interponer los recursos ordinarios,
extraordinarios e internacionales pertinentes y de todas las acciones civiles
que correspondan
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA.
LUIS ALBERTO PATETTA
DNI: 8.443.492
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