Problemáticas Social del Abogado en Venezuela Nuevas formas del Ejercicio Profesional.
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO INFORME PROFESIONAL PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO Expediente 010-2009/CLC-INDECOPI Resolución 051-2009/CLC-INDECOPI Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI Resolución 0794-2011/SC1-INDECOPI AUTOR Natalia Alessandra Romano Vergara ASESOR Alejandro Martín Moscol Salinas
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚFACULTAD DE DERECHO
INFORME PROFESIONAL PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
Expediente 010-2009/CLC-INDECOPIResolución 051-2009/CLC-INDECOPIResolución 001-2010/CLC-INDECOPIResolución 0794-2011/SC1-INDECOPI
AUTORNatalia Alessandra Romano Vergara
ASESORAlejandro Martín Moscol Salinas
Lima, julio, 2019
Índice Analítico
1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................................................................4
2. JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN...................................................................................................................6
3. ANTECEDENTES..................................................................................................................................................6
3.1. AUTORIZACIÓN PREVIA PARA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN EN EL SECTOR ELÉCTRICO...............................73.2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR INFRACCIÓN DE ENEL A LA LEY 26876.................12
3.2.1. Resolución 051-2009/CLC-INDECOPI del 9 de julio de 2009......................................................................153.2.2. Descargos del 5 de agosto del 2009.........................................................................................................................163.2.3. Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI del 7 de enero de 2010....................................................................173.2.4. Apelación del 3 de febrero de 2010.........................................................................................................................193.2.5. Resolución 0794-2011/SC1-INDECOPI del 5 de abril de 2011....................................................................20
4. MARCO LEGAL DEL CONTROL DE CONCENTRACIONES EN EL SECTOR ELÉCTRICO..................21
4.1. REFORMAS EN EL SECTOR ELÉCTRICO.....................................................................................................22
4.2. POLÍTICA DE COMPETENCIA........................................................................................................................................244.3. HERRAMIENTA PREVENTIVA DE LA COMPETENCIA: LEY 26876.........................................................................29
5. ANALISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS..............................................................................................34
5.1. SOBRE LOS ASPECTOS FORMALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR..............................355.1.2. Las garantías mínimas de la potestad sancionadora.............................................................................375.1.3. Sobre la separación funcional, ¿puede la Comisión iniciar y sancionar?.......................................39
5.1.3.1. La Ley 26876 y el Reglamento sobre el inicio de los procedimientos administrativos sancionadores....................................................................................................................................................................................... 395.1.3.2. El caso concreto, ¿era la Comisión el órgano competente para iniciar los procedimientos de infracciones a la Ley 26876?...........................................................................................................................................................405.1.3.2.1. El inicio del procedimiento administrativo sancionador en el control de conductas, Decreto Legislativo 701 y Decreto Legislativo 1034.............................................................................................................................415.1.3.2.2. ¿Permitía la organización del Indecopi la separación funcional?.........................................................44
5.2. Sobre la tipicidad, ¿es clara la infracción del artículo 6 de la Ley 26876?....................................475.2.1.1. ¿Qué es el principio de tipicidad en el procedimiento administrativo sancionador?..........475.2.1.2. Tipicidad en la Ley 26876............................................................................................................................. 495.2.1.3. Buscando el sentido al artículo 6 de la Ley 26876.............................................................................51
5.3. SOBRE LA CONCENTRACIÓN SIN AUTORIZACIÓN Y OTROS CASOS DE GUN JUMPING............................................565.3.1. ¿Qué es el control de estructuras?................................................................................................................... 595.3.2. Control de estructuras en Perú......................................................................................................................... 615.3.3. El control de concentraciones: naturaleza de autorización administrativa................................645.3.4. Las dos etapas del control previo. Análisis de procedencia y análisis del fondo de la propuesta..................................................................................................................................................................................... 655.3.5. ¿Qué entendemos por control?.......................................................................................................................... 685.3.6. Las herramientas del control previo: notificación y suspensión........................................................695.3.7. Infracción a la obligación de suspensión: gun jumping o cierre anticipado en el control de concentraciones......................................................................................................................................................................... 70
5.3.7.1. ¿Cuál es el estándar a nivel internacional?.....................................................................................................72- El Caso Ernst & Young y KPMG DK. Asunto C-633/16...............................................................................73
5.3.7.2. ¿Cuál es el estándar en Perú?.........................................................................................................................765.3.7.3. Postura.....................................................................................................................................................................78
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5.3.8. Medidas de suspensión de los efectos o acuerdos de exclusión. ¿En qué consisten? ¿Realmente existen?................................................................................................................................................................. 81
5.3.8.1. ¿Qué ha sido adoptado en Perú sobre medidas de dispensa?..........................................................835.3.8.2. ¿Cómo analizó la Comisión la infracción al artículo 6 de la Ley 26876?.....................................875.3.8.3. Propuesta................................................................................................................................................................89
5.3.8.3.1. ¿Fue la medida de dispensa propuesta suficiente?.........................................................................915.3.8.3.2. ¿Fue la medida de dispensa presentada en un momento oportuno?......................................92
5.4. LOS CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN.....................................................................................................935.4.1. El único criterio considerado por la Comisión en la imposición de la sanción: la intencionalidad.......................................................................................................................................................................... 985.4.2. La consecuente nulidad y aplicación de los criterios de graduación de la sanción por parte de la Sala...................................................................................................................................................................................... 99
5.4.3. Desarrollo de los criterios de la Sala en la Resolución 0794-2011/SC1-INDECOPI........................1006. CONCLUSIONES..................................................................................................................................................................1037. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................................................................................107
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1. Introducción
El presente Informe Jurídico comprenderá la justificación de la elección del Expediente
010-2009/CLC-INDECOPI, así como los antecedentes del procedimiento de autorización
de concentración en el sector eléctrico y el procedimiento administrativo sancionador
iniciado por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual a Enel S.p.A. a
partir de la presunta realización de una infracción a la Ley Antimonopolio y Antioligopolio
del Sector Eléctrico, Ley 26876. Acto seguido será precisado el marco legal pertinente al
caso y, finalmente, la evaluación de los problemas jurídicos así como las conclusiones a las
que se arribó tras el análisis.
El análisis de los problemas jurídicos comprenderá, en ese sentido, la evaluación formal del
procedimiento administrativo sancionador, el análisis de la infracción materia de impulso
del procedimiento y un análisis de la evolución de la multa durante el procedimiento.
Al respecto, sobre la evaluación formal del procedimiento administrativo sancionador, han
sido identificados dos elementos que, a criterio de la autora del Informe, requieren de un
análisis jurídico como son 1) la autoridad que debió iniciar el procedimiento administrativo
sancionador y 2) la evaluación de tipicidad de la infracción del artículo 6 de la Ley 26876.
Con el informe se busca exponer las deficiencias en el inicio del procedimiento, siendo el
órgano instructor quien, en respeto a las garantías del debido procedimiento, debió iniciar el
procedimiento administrativo sancionador, y no el órgano a cargo de la sanción; respecto a
la tipicidad, serán materia de exposición los problemas de interpretación del tipo infractor
por falta de claridad en los supuestos de hecho y sanciones establecidas en el artículo 6 de
la Ley 26876.
La evaluación de la infracción que impulsó el procedimiento comprende un estudio de la
figura del cierre anticipado de la operación sin pronunciamiento de la autoridad de
competencia o gun jumping. Si bien desde este informe coincidimos en que Enel S.p.A. sí
realizó una implementación sin autorización de la Comisión y, en ese aspecto, no existe
discrepancia sobre la determinación de responsabilidad por parte de la Comisión, es
4
importante el análisis de los criterios empleados por la Comisión para evaluar la operación,
así como la discusión en torno a las medidas propuestas para la suspensión de los efectos
por Enel S.p.A.. Al respecto, la figura de consumación previa a la autorización viene siendo
analizado por autoridades de competencia extranjeras y, ante la falta de casuística en Perú
que nos permita considerar otros pronunciamientos sobre “realización de concentración,
tras notificar, pero sin recibir la autorización”; resulta imprescindible evaluar los criterios
de análisis empleados por las autoridades de competencia extranjeras y a partir de ello,
proponer nuevos criterios acorde al objetivo de la política de competencia y la ley de
control de concentraciones.
Habiendo desarrollado la figura de consumación previa a la autorización, el último nivel de
análisis en el informe comprende la evaluación de la imposición de la multa de 1000
Unidades Impositivas Tributarias por parte de la Comisión a Enel S.p.A.. Frente a esta
imposición, la segunda instancia, la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, decidió declarar la nulidad de
la multa e imponer 100 Unidades Impositivas Tributarias, ello en atención a que en la
primera instancia, en contra del principio de razonabilidad de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, la Comisión omitió realizar la graduación de la multa según los
criterios y en el orden establecido en el artículo 230.3 de la Ley de Procedimiento
Administrativo General.
Así, el Informe comprende una evaluación integral de dos procedimientos: control previo
de concentraciones y administrativo sancionador. Con ello en mente, es fundamental
comprender que la autoridad de competencia no solo vigila el cumplimiento de las normas
de control previo, sino que dicha vigilancia encuentra un soporte real en el régimen
sancionador. Ambos procedimientos requieren tanto del conocimiento particular del
mercado de electricidad en Perú y la dinámica de fusiones y adquisiciones, como del
ámbito procedimental administrativo. Reconociendo las bases del trabajo, es momento de
justificar la relevancia del mismo y el por qué de su elección y acto seguido, continuar con
el desarrollo del mismo.
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2. Justificación de la elección
La elección del Expediente 010-2009/CLC se ve motivada por la novedad que implica el
desarrollo de un procedimiento administrativo sancionador, a partir de un procedimiento de
autorización de concentración en el sector eléctrico.
Ambos procedimientos permiten no solo abarcar el análisis tradicional del procedimiento
administrativo sancionador y sus garantías, sino que permite un estudio de la figura del
control de concentraciones en el el marco de una política de competencia en el Perú, así
como de las infracciones que pueden nacer a partir de este control.
Este caso, entonces, permite abarcar el control previo en el sector eléctrico desde la libre
competencia, así como la rama sancionadora del derecho que resguarda el cumplimiento
del control previo ya citado. Pueden parecer ambos temas lejanos, pero en casos como el
materia. del Expediente 010-2009/CLC, es visible como ambos mundos -el control previo y
la sanción- hacen uso de sus herramientas para resguardar la atención de los agentes
económicos al ordenamiento.
3. Antecedentes
Si bien el procedimiento administrativo sancionador iniciado por la Comisión de Defensa
de la Libre Competencia del del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, la Comisión) es la materia principal a
discutir en el informe, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comisión tiene como
origen el procedimiento administrativo de autorización de concentración en el sector
eléctrico notificado por Enel S.P.A. (en adelante, Enel).
Es en el marco del procedimiento de autorización de concentración en el cual Enel incurre
en un supuesto de infracción administrativa a la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
Sector Eléctrico, Ley 26876 (en adelante, Ley 26876), lo cual origina el inicio del
procedimiento administrativo sancionador de la Comisión contra el agente Enel. En ese
sentido, a efectos de una mayor comprensión del contexto del procedimiento administrativo
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sancionador, los antecedentes comprenderán los hechos valorados también en el marco del
procedimiento de autorización de concentración en el sector eléctrico impulsado por Enel.
3.1. Autorización previa para operación de concentración en el sector eléctrico
En el año 2007, Enel, empresa italiana dedicada a la generación, y Acciona S.A.(en
adelante, Acciona), empresa española dedicada al desarrollo de proyectos inmobiliarios y la
generación, controlaban de forma conjunta a Endesa S.A. , empresa española con presencia
en distintos países del mundo dedicada a los sectores eléctricos, gasífero y de aguas. Enel
tenía una participación como accionista en Endesa de 9,993% y Acciona, 21,036%, no
ejerciendo ninguna de ellas control sobre Endesa.
Por el “Acuerdo sobre Acciones de Endesa”, suscrito el 26 de marzo de 2007, Enel,
Acciona y sus subsidiarias, Finanzas Dos S.A. (en adelante, Finanzas Dos) y Enel Energy
Europe SrL (en adelante, Enel Europe), se obligaron a formular el lanzamiento de una
Oferta Pública de Adquisición para la adquisición conjunta sobre las acciones de Endesa.
Como resultado de dicha operación, autorizada por la Comisión Nacional de Mercado de
Valores de España el 25 de julio de 2007, Enel elevó su participación en Endesa, a través
de Enel Europe, a aproximadamente 67% y Acciona, junto a Finanzas Dos al 25%,
situación que otorgaba el control conjunto sobre Endesa. Esta situación de control conjunto
fue declarada por las autoridades de defensa de la competencia, a través de la Decisión de
la Comisión Europea del 5 de julio de 2007.
Para una mejor comprensión de la figura societaria, la estructura de control sobre Endesa, al
año 2007, se encontraba determinada de la siguiente manera:
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Fuente: Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI
Elaboración propia
Resulta importante precisar que, en el marco del “Acuerdo sobre Acciones de Endesa”,
Enel otorgó a Acciona una “Opción de Venta”, en virtud de la cual Acciona tenía el
derecho de transferir a Enel la totalidad de acciones de Endesa que sean de su propiedad.
El 20 de febrero de 2009, Enel, Acciona, sus subsidiarias y Endesa celebraron un “Contrato
de Compraventa de Acciones y Transmisión de Activos entre Acciona, Finanzas Dos S.A.,
Enel, Enel Energy Europe SrL y Endesa”, mediante el cual convinieron ejercer la opción de
venta sobre las acciones de Acciona en Endesa, a favor de Enel. No obstante, el cierre de la
transferencia estaba sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas
enunciadas en el contrato, estableciendo una de las condiciones que para proceder a la
transferencia se debía obtener las autorizaciones sin condiciones pertinentes de las
autoridades de competencia nacionales o comunitarias.
Contrato de compra venta de acciones de Endesa – Descargos del 5 de agosto de 2009
9. Condiciones suspensivas.
(…)
9.1.1. Como condición en beneficio de ENEL, la obtención por su parte de las pertinente
autorización sin condiciones (o la no oposición, en los términos previstos legalmente) de las
autoridades competentes de Defensa de la Competencia, nacionales o comunitarias, que fueran
necesarias para la adquisición de las Acciones.
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Asimismo, Enel y Acciona acordaron que, una vez cumplidas las condiciones suspensivas,
las partes fijarían la fecha de formalización de la transferencia de acciones de Acciona
sobre Endesa, lo cual debía acontecer dentro de los 15 días inmediatamente posteriores a la
fecha en que tengan constancia del cumplimiento de todas las condiciones suspensivas.
Contrato de compra venta de acciones de Endesa
9. Condiciones suspensivas.
(…)
9.5 (Habiéndose cumplido todas las Condiciones Suspensivas del contrato pertinentes) las partes se
encuentran en la obligación de fijar la fecha de formalización de la transferencia, dentro de los
quince días inmediatamente posteriores a la fecha en que tengan constancia del cumpimiento de
todas las Condiciones Suspensivas.
Es en este contexto, etapa de obtención de autorizaciones de las autoridades de
competencia, que el 21 de abril de 2009, Enel solicitó a la Comisión una autorización
previa para una operación en el sector eléctrico, acompañando a su solicitud la
documentación requerida por la Ley 26876. En la sección 9.2 del Formulario de
Notificación, Enel procedió a informar a la Comisiónque la fecha tope prevista para que se
produzca el efectivo cumplimiento de todas las condiciones suspensivas acordadas en el
Contrato de Compra Venta de Acciones era el 20 de agosto de 2009. Asimismo, remarcó
que dicha operación de concentración implicaba el cambio en el control de Enel sobre
Endesa, que pasaría de ser tener el control conjunto sobre Endesa a un control exclusivo,
producto de la transferencia de acciones.
Al respecto, resulta fundamental precisar que si bien, en el periodo durante el cual se
iniciaron los procedimientos materia de este informe, en el Perú no existía un control de
concentraciones para todos los sectores, la excepción se encontraba en el sector eléctrico, el
cual si estaba sujeto al control previo de las operaciones. Así, los agentes económicos
debían requerir la autorización previa de la autoridad de competencia peruana si mediante
estas operaciones podrían afectarse directa o indirectamente la competencia en el sector
eléctrico en Perú. Por ese motivo, Enel procedió a presentar la Notificación, dado que, con
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la operación de concentración, Enel adquiriría el control exclusivo sobre Endesa y a través
de ésta, el control sobre Edegel S.A.A. (en adelante, Edegel), Empresa Eléctrica de Piura
S.A. (en adelante, Eepsa), y Edelnor S.A.A (en adelante, Edelnor), empresas que
desarrollaban actividades en el sector eléctrico peruano.
La operación de adquisición de Enel sobre las acciones de Acciona en Endesa que fue
sometida a autorización previa implicaba un cambio en la estructura de control de Endesa,
el cual pasaría de ser control conjunto a exclusivo a favor de Enel, conforme al siguiente
detalle:
Fuente: Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI
Elaboración propia
En esa línea, a la fecha de la notificación de la operación, Endesa en el Perú participaba
indirectamente del mercado eléctrico a través del control de:
1. Edelnor, empresa de distribución eléctrica, controlada de forma exclusiva a través
de Inversiones Distrilima S.A. y Generalima S.A.C.;
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2. Eepsa, empresa de generación eléctrica, controlada de forma exclusiva a través de
Eléctrica Cabo Blanco S.A.; y,
3. Edegel, empresa de generación eléctrica, controlada de forma conjunta con Israel
Corp a través de Generandes S.A.
Fuente: Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI
Elaboración propia
Enel, si bien notificó la Operación el 21 de abril de 2009, recién el 7 de mayo de 2009
cumplió con adjuntar la información del Formulario, requerida para el análisis de la
operación. Solo a partir del 7 de mayo de 2009, conforme al artículo 161 del Reglamento de
la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (en adelante, el Reglamento de
la Ley 26876), se consideró que la solicitud presentada por Enel se encontraba completa.
Habiendo sido satisfecha la presentación de la información faltante, la Secretaría Técnica,
conforme al artículo 172 del Reglamento de la Ley 26876, requirió a Enel información
adicional el 21 de mayo de 2009, solicitud atendida por Enel el 1 y 3 de junio de 2009. Una
vez cumplido el requerimiento, el plazo para que la Comisión pueda decidir, según el
1 Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, aprobado mediante Decreto Supremo 017-98-ITINCIArtículo 16.- Verificación de la información presentada. Dentro del plazo de cinco (5) días posteriores a la presentación de la Notificación, la Secretaría definirá si la información que se acompaña a la solicitud se encuentra completa. Cuando constate que no se ha presentado toda la información requerida, notificará a las Personas o empresas que presentaron la solicitud para que en el plazo máximo de cinco (5) días completen la información faltante, bajo cargo de tener por no presentada la solicitud.
2 Artículo 17.- Requerimiento de información adicional. Vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior o satisfecha la presentación de la información faltante, la Comisión o la Secretaría Técnica podrá solicitar dentro de los diez (10) días siguientes, datos o documentos adicionales que considere necesarios para la evaluación de la operación notificada, los que deberán ser proporcionados por los interesados dentro de un plazo máximo de diez (10) días.
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artículo 183 del reglamento de la Ley 26876, era de 30 días contados desde el vencimiento
del plazo para la presentación de información o, la recepción de dicha información. La
Comisión, entonces, tenía plazo para decidir hasta el 16 de julio de 2009.
En el marco del procedimiento de autorización, la Secretaría Técnica emitió el Informe
029-2009/ST-CLC-INDECOPI del 2 de julio de 2009, en el cual concluyó que, si bien la
operación notificada constituía un acto de concentración sujeto a autorización previa, no
implicaba el ingreso de un nuevo agente al mercado peruano ni la reducción del número de
agentes participantes y sí representaba un reordenamiento interno de la estructura de control
de Endesa, por lo que no existirían, en el análisis de la Secretaría Técnica, variaciones de
las condiciones de competencia y la libre concurrencia al mercado. Con ese análisis, la
Secretaría Técnica recomendó a la Comisión autorizar sin condiciones la operación en
cuestión.
El 16 de julio de 2009, la Comisión emitió la Resolución 058-2009/CLC-INDECOPI,
mediante la cual autorizó sin condiciones la operación de concentración propuesta por Enel.
RESUELVE:
Autorizar el acto de concentración notificado por la Enel S.P.A., por medio del cual adquirirá el
control exclusivo sobre Endesa S.A., y a través de ésta sobre Edegel S.A.A., Empresa Eléctrica de
Piura S.A. y Edelnor S.A.A., empresas que desarrollan actividades en el sector eléctrico peruano
(Comisión de Libre Competencia 2009).
3.2. Procedimiento administrativo sancionador por infracción de Enel a la Ley
26876
Con anterioridad a la emisión de la Resolución 058-2009/CLC-INDECOPI (16 de julio de
2009), en el mes de junio del 2009 Enel dio cuenta del cumplimiento de las condiciones
suspensivas previstas en el contrato de compraventa de acciones entre Enel, Acciona y
subsidiarias sobre Endesa en España. Según lo acordado en la cláusula 9.5 del Contrato de
Compraventa de Acciones, las partes estaban obligadas a fijar una fecha para el cierre de la
3 Artículo 18.- Plazo para la decisión de la Comisión. Para emitir su decisión, la Comisión tendrá un plazo de treinta (30) días contados a partir del vencimiento del plazo previsto en el Artículo 17 del presente Reglamento o, en su caso, de la recepción de la documentación o información adicional requerida.
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transferencia de acciones de Endesa que debía acontecer en los quince días inmediatamente
posteriores a la fecha de que tengan constancia de cumplimiento de todas las condiciones
suspensivas.
Es así que, el 18 de junio de 2009, Enel, Acciona y Endesa anunciaron al mercado a través
de comunicaciones a la entidad del mercado de valores de España, Comisión Nacional de
Mercado de Valores de España (en adelante, CNMV) que, tras el cumplimiento de las
condiciones suspensivas y conforme a lo establecido por el contrato sobre la obligación de
fijar fecha de transferencia, acordaron establecer como fecha de ejecución del acto de
transferencia de acciones el 25 de junio de 20094.
Fuente: Comisión Nacional de Mercado de Valores de España
El 25 de junio de 2009, Enel, Acciona y Endesa5 comunicaron la realización de la
transferencia a través de diversos comunicados. Asimismo, Endesa informó cambios en sus
órganos de gobierno, a través de los cuales representantes de Enel asumieron distintos
cargos en su empresa en sustitución de los representantes de Acciona6.
4 Hecho Relevante de la CNMV con Registro 110170. Disponible en
http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t={9a696ed8c6eb-4e7a-8671-6b29b9cd5517}
5 Hecho Relevante de la CNMV con Registro 110487. Disponible en http://www.cnmv.es/Portal/hr/verDoc.axd?t={23797e67-68c2-4518-8881-bd08375b47ab}
6 Hecho Relevante de la CNMV con Registro 110492. Disponible en http://www.cnmv.es/Portal/hr/verDoc.axd?t={8bd687f34894-4634-abdb-968a5bdfb760}
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Fuente: Comisión Nacional de Mercado de Valores de España
A partir de la información expuesta, se observa que Enel y Acciona habrían realizado el 25
de junio de 2009 la transmisión de acciones contempladas en el Contrato de Compraventa y
con la adquisición de acciones que Acciona poseía de Endesa, Enel pasaría a tener el
control exclusivo sobre Endesa.
Ahora bien, como no se esperaba la emisión de un pronunciamiento de la Comisión antes
de la fecha de cierre comunicada en la CNMV (25 de junio de 2009), Endesa manifestó su
propósito de asegurar que la ejecución del acto jurídico de transferencia de acciones y sus
acuerdos complementarios a realizarse el 25 de junio de 2009 no produzcan efectos legales
propios de una concentración, oponibles ante autoridades o terceras personas en territorio
peruano, hasta la obtención de la autorización peruana.
Lo anterior se manifestó en la sesión del Consejo Directivo de Endesa Latinoamérica,
empresa a través del cual se ejercía control indirecto sobre Eepsa, Edegel y Edelnor y se
acordó dejar constancia en el “Acta 127” de la sesión del 22 de junio de 2009 del Consejo
Directivo de Endesa Latinoamérica que aun cuando la autorización se encontraba en
trámite, por tratarse de una operación de transferencia fuera de territorio peruano, sujeto a
la ley española, la obtención de la autorización de la autoridad peruana no resultaba una
condición necesaria para proceder con la transferencia de acciones de Acciona a Enel. No
obstante, dicha autorización, conforme al detalle del Acta, era necesaria para la producción
de efectos legales oponibles en territorio peruano y por ello, se acordó dar instrucciones a
representantes de Endesa Latinoamérica en sociedades peruanas afectadas que no se
ejercieran actos directos o indirectos del control exclusivo, ya sea a través del derecho a
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voto u otro, quedando suspendido el ejercicio del control hasta la obtención de la
autorización.
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Así, en paralelo a las comunicaciones a la CNMV sobre el cierre de la operación en
territorio europeo, el 25 de junio de 2009, Eepsa8, Edegel y Edelnor, empresas sobre las
cuales Endesa ejercía control en Perú, comunicaron por separado a la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores en Perú (en adelante, CONASEV) el cierre de la
operación objeto del contrato de compraventa de acciones en España. Asimismo, se
informó que los efectos de la operación estaban sujetos a los requisitos que fuesen
aplicables bajo la legislación peruana.
Tras los hechos descritos anteriormente, la Comisión, por la información publicada en la
CNMV, tomó conocimiento que Enel y Acciona habrían procedido con la transmisión de
acciones materia del Contrato de Compraventa de Acciones sobre Endesa, situación que
otorgaría control exclusivo a Enel sobre Endesa y, a través de esta, de las empresas que
controlaba en Perú. Es decir, que tras la comunicación detectada y la conducta de los
agentes económicos en ella reflejada, se habría cerrado anticipadamente la operación sujeta
a su evaluación.
7 Fotografía del Acta, incluida en el escrito de descargos de Enel del 5 de agosto de 2009.
8 Documento “1 - OTRAS CIRCUNSTANCIAS QUE REPERCUTAN EN EL EMISOR O EN LAS EMPRESAS DE SU GRUPO”. EXP. 2009020504 DEL 25/06/2009 17:50. Disponible en Hechos de Importancia de ENEL GENERACION PIURA S.A. (ANTES EMPRESA ELECTRICA DE PIURA S.A.). Disponible en <https://www.smv.gob.pe/Bp_HechosdeImportancia?op=bq10>.
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3.2.1. Resolución 051-2009/CLC-INDECOPI del 9 de julio de 2009
Al haberse verificado, por información disponible en la CNMV, que Enel realizó el acto de
concentración tras presentar su solicitud de autorización previa, pero antes de la decisión de
Comisión, mediante Resolución 051-2009/CLC-INDECOPI del 09 de julio de 2009, la
Comisión decidió iniciar un procedimiento administrativo sancionador a Enel por
encontrarse en un supuesto de infracción administrativa establecido en el artículo 6 de la
Ley 26876 y susceptible de sanción conforme al mismo dispositivo legal.
Para la Comisión, la información publicada por la CNMV daría cuenta que la operación de
concentración notificada por Enel a esta Comisión se habría ejecutado el 25 de junio de
2009, de manera anterior a la decisión de esta Comisión y esta situación se encontraba
reconocida com una infracción a la Ley 26876. Es así que los indicios identificados por la
Comisión eran suficientes para iniciar un procedimiento administrativo sancionador en
contra de Enel por haber realizado el acto de concentración luego de presentada su solicitud
pero antes de la decisión de la Comisión.
3.2.2. Descargos del 5 de agosto del 2009
Respecto a la decisión de inicio, Enel cuestionó la misma y desarrolló en su defensa que el
acto de concentración fue un acto perfeccionado en el extranjero y sujeto a ley extranjera,
sobre el cual la Comisión no podría tener injerencia en su realización. Sobre los actos
perfeccionados en el extranjero, Enel indicó que los efectos son los que debían ser
valorados para sentenciar si se concretó o no la operación. En un siguiente nivel de análisis,
sobre los efectos indicó Enel que nunca desconoció la competencia de la Comisión ni la
necesidad de obtener una autorización previa para que se proceda con la concentración y
por ello, procuró adoptar medidas de suspensión de los efectos de la operación y restringir
así el despliegue de los mismos, para no incurrir en el supuesto de infracción reconocido en
la Ley 26876.
Adicionalmente, Enel realiza un análisis de la potestad sancionadora presente en el artículo
6 de la Ley 26876. Sobre este punto, su defensa demanda a la autoridad que la norma de
16
concentraciones no prohíbe el perfeccionamiento en el extranjero de un acto jurídico de
concentración sujeto a la ley extranjera. Por lo anterior, cuando se encuentre frente a actos
perfeccionados en el extranjero, la tipificación dispuesta en el artículo 6 de la Ley 26876
debería ser interpretada considerando que son los efectos los que determinarán la
realización o no de la concentración. Bajo la teoría expuesta, Enel, al haber limitado los
efectos de su acto perfeccionado en el extranjero, no se encontraría en el supuesto infractor
de la Ley 26876.
3.2.3. Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI del 7 de enero de 2010
La Comisión, mediante Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI del 7 de enero de 2010,
decidió sancionar a Enel por la infracción al artículo 6 de la Ley 26876. A criterio de la
Comisión, no existió discusión respecto a la realización del acto de concentración del 25 de
junio de 2009, previo a la decisión de la Comisión, al haber Enel reconocido el hecho.
La Comisión sustentó su decisión basándose que Enel conocía la obligación de suspensión
de la operación y los supuestos de infracción, aun cuando en su defensa hubiera propuesto
una interpretación que excluyera su participación en la conducta infractora. Considerando
lo anterior, la Comisión inició su análisis con el artículo 9 de la Ley de Concentraciones,
con el objetivo de justificar su competencia pues el ámbito de aplicación de la norma
peruana de control de concentraciones incluye a actos de concentración que, pese a haber
sido realizados en el extranjero, involucra la modificación permanente de la estructura de
control de las empresas en el sector eléctrico peruano. Sin que sea fundamental dónde se
realizó el acto de concentración, para la Comisión la consumación originó el efecto
inmediato de modificar la estructura de control de las empresas involucradas y de todas
aquellas sobre las que el control directo o indirecto era ejercido.
De igual manera, respecto al argumento propuesto por Enel que, sin perjuicio de la
realización del acto en el extranjero, dicho acto no surtió efectos en Perú, la Comisión
reiteró que la realización del acto de concentración era un hecho aceptado y, para estudiar
el tema de los efectos, propone identificar el propósito de la Ley 26876. Respecto al
propósito, la Comisión consideró necesario resolver la interrogante si para sancionar
17
concentraciones hechas en el extranjero sin autorización de la autoridad era necesario
observar los efectos en la estructura de control.
La autoridad de competencia sentenció que la Ley 26876 tiene como propósito realizar una
evaluación ex-ante de la operación, pues considera que, una vez realizado este acto, es
mucho más complicado y costoso revertir sus efectos. Por ello, el control de estructuras
busca identificar, de forma previa al cierre, en las propuestas de modificación de la
estructura de control, si alguno de estos cambios implica un daño o disminución de las
condiciones de competencia y libre concurrencia. Por lo expuesto, una evaluación posterior
al cierre y que se decida evaluar los efectos de la consumación, sería una postura alejada de
la lógica del control previo, siendo que los efectos corresponderían ser evaluados por el
control ex-post. La norma de concentraciones solo pretende trabajar sobre la concentración
en sí misma, quedando los efectos ex-post vinculados a la nueva conformación societaria y
como tal, serían objeto de análisis del control de conductas.
Entonces, que Enel proponga el análisis del mandato interno de Endesa Latinoamérica
hacia los agentes participantes del mercado eléctrico peruano, el cual tuvo como propósito
limitar los efectos de la operación hasta la obtención de la autorización, configuraría un
supuesto de la Ley de Competencia y no de la Ley 26876. La autoridad de competencia
concluyó que el acto descrito era un acto de ordenación interna que ya conlleva la
realización de la concentración y la modificación de la estructura de control de las empresas
involucradas. En otras palabras, este acto interno solo habría impedido la realización de
cambios en sus organización y desarrollo de funciones. Es así que la evaluación de dichos
actos de organización no eran analizables bajo la Ley 26876, la cual solo pretende observar
aquellos actos referidos al cambio de control.
Para la Comisión, era evidente que Enel procedió a realizar la concentración sin la
autorización de la Comisión y este supuesto se encontraba como una infracción en la Ley
26876, correspondiendo la imposición de una multa según lo establecido por el artículo 6
de la Ley 26876. En el análisis de la multa, la Comisión determinó que Enel, al realizar la
concentración, habiendo notificado pero sin la obtención de la autorización de la Comisión,
18
se encontraba en el segundo grupo de conductas infractoras dispuesto en el artículo 6 de la
Ley 26876, al cual, correspondía imponer una multa considerando como límite el 10% de
las ventas o ingresos brutos percibidos por las empresas que desarrollan alguna actividad en
el territorio nacional.
Habiendo determinado la acción de Enel como parte del supuesto de infracción, la
Comisión inició el análisis de determinación del monto exacto de multa a imponer. Sobre
este punto, la autoridad resaltó que la conducta sancionable no puede ser más ventajosa
para el infractor que respetar las normas infringidas y que el propósito al imponer la multa
era la disuasión de la repetición de la conducta infractora. Considerando que el accionar de
Enel representaba una deliberada intención de desconocer la ley de Concentraciones, al
haber notificado, pero aún así, omitido el pronunciamiento final de la Comisión, la
autoridad determinó la imposición del monto de la multa en 1000 Unidades Impositivas
Tributarias.
3.2.4. Apelación del 3 de febrero de 2010
La decisión de la Comisión fue apelada por Enel, mediante la cual reiteró a la Sala que, en
respeto al principio de territorialidad y de la norma peruana de concentraciones, esta
debería ser aplicada para verificar los efectos que la ejecución de las obligaciones
contraídas en el extranjero puedan tener sobre las condiciones de competencia en el Perú. A
esta aseveración, incluyó una crítica a la falta de claridad del tipo infractor de la Ley 26876,
pues no se podía considerar que un solo hecho como “omitir la notificación y realizar la
operación” tenga una doble consecuencia jurídica tal y como se encuentra en el artículo 6
de la Ley 26876, situación que le restaba claridad a qué podíamos identificar como el
supuesto de hecho.
Además, Enel criticó que la Comisión haya omitido un análisis de la medida de dispensa de
los efectos adoptada para evitar que el cierre de la operación llevado a cabo en el extranjero
tuviera efectos propios de concentración en Perú de forma inmediata. En su recurso, Enel
19
afirmó que la Comisión, desconociendo la evaluación de la medida, decidió imponer una
multa en base a la intencionalidad de la empresa.
Sobre la multa, finalmente, Enel incorporó un cuestionamiento a la misma y, con especial
atención, a la falta de empleo de los criterios de graduación establecidos en la Ley de
Procedimiento Administrativo General.
3.2.5. Resolución 0794-2011/SC1-INDECOPI del 5 de abril de 2011
Por último, mediante Resolución 0794-2011/SC1-INDECOPI, la Sala de Defensa de la
Competencia confirmó la Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI, mediante la cual la
Comisión determinó la responsabilidad de Enel por infringir el artículo 6 de la Ley 26876
al concretado la operación notificada de forma previa a la decisión de la Comisión.
Bajo el mismo razonamiento de la Comisión, la Sala resolvió la apelación indicando que, si
bien la operación fue realizada en el extranjero, dicho acto generó de forma inmediata
efectos en el territorio peruano y cambios en la estructura de control de las empresas
involucradas. Aún más, fue clara al precisar que la situación de cambio de control por si
sola genera efectos, y que dicho despliegue no depende de la decisión de las partes de
ejercitar o no los derechos inherentes a su nueva posición. En esta línea argumental, la Sala
concluyó que resultó suficiente la creación de condiciones para ejercer potencialmente una
influencia decisiva en decisiones estratégicas y comerciales de los agentes, sin que sea
necesario que se ejerza efectivamente el poder de decisión.
Aprovechando la discusión llevada a su instancia, la Sala reiteró que las operaciones
celebradas en el extranjero estarán sometidas a la Ley 26876 siempre que las mismas
provoquen un cambio permanente en la estructura de control de alguna empresa que
desarrolle su actividad en el sector electricidad en Perú. Bajo esta premisa, la sola
realización de la operación sin obtener la autorización permitió la configuración de la
infracción imputada, pues, con el cierre de la operación, los cambios en estructura de
control de las empresas que participan en el mercado peruano ocurrieron de forma
inmediata.
20
Sobre la medida propuesta por Enel para suspender los efectos hasta la autorización de la
Comisión, la Sala indicó que esta medida era un fiel reflejo de la potestad de disponer que
se mantengan las condiciones preexistentes una vez producido el cierre de operación y, en
ese sentido, dicha medida era una confirmación que Enel hizo ejercicio del control que
ostentaba como resultado de la adquisición de acciones correspondientes a Acciona en
Endesa.
Dejando a salvo el análisis de fondo realizado por la Comisión, la Sala decidió declarar la
nulidad de la Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI en el extremo de la imposición de la
multa de 1000 Unidades Impositivas Tributarias. Sustentó su decisión en que la Comisión
no habría motivado de forma suficiente la graduación de la multa y, en un nuevo análisis
que incorporó los criterios graduación de la Ley del Procedimiento Administrativo General
(en adelante, Ley 27444), fijó la sanción en 100 Unidades Impositivas Tributarias.
4. Marco legal del control de concentraciones en el sector eléctrico
Expuestos los antecedentes del caso, es fundamental recordar que el procedimiento
administrativo sancionador devino de la existencia de un régimen de control previo de las
concentraciones en el sector eléctrico. Para ello, es relevante precisar lo siguiente: hasta el
momento de la publicación del presente trabajo académico, el control previo de
concentraciones solo se encontraba vigente para aquellas operaciones que vinculaban a
agentes del sector eléctrico del mercado peruano.
Todo ello, indefectiblemente, estuvo atado a las reformas que se llevaron a cabo en la
economía nacional y, particularmente, aquellas medidas que revolucionaron el sector
eléctrico. Cada vez más abierto al mercado privado y dejando atrás el poderío estatal, el
control previo busco garantizar la libre competencia en este sector tan particular.
¿Cuáles fueron las reformas en el sector eléctrico? ¿Cómo se vincula la política de
competencia con la renovación del sistema eléctrico en Perú? ¿Por qué la herramienta de
21
control previo fue restringida al sector eléctrico? ¿Cuál es el marco legal que limita la
acción de las autoridades de competencia y representa, al mismo tiempo, las obligaciones
legales a los agentes del mercado? Estas serán las preguntas que se buscará resolver en la
presente sección.
4.1. Reformas en el sector eléctrico
Durante los años noventa fue implementado en Perú un agresivo proceso de reformas
estructurales que tuvo como principal objetivo la reducción de la intervención del Estado en
la economía. En esa línea, el sector eléctrico peruano experimentó profundos cambios
estructurales, pues pasó de ser una industria integrada por empresas estatales a ser una
industria con activos de propiedad tanto pública como privada y desintegrada en sus
actividades productivas como son la generación, transmisión y distribución.
El marco normativo representativo de dichos cambios estructurales en el sector eléctrico,
comprendió el Decreto Ley 25844 o Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante, la LCE),
su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-93-EM, la Ley 28832 o Ley para
asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica, la Ley 26876 y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo 017-98-ITINCI.
Considerando que la propiedad y manejo del sector eléctrico, de manera previa a la reforma
del sector se encontraba monopolizado de forma casi absoluta por las empresas públicas
Electroperú S.A. y Electrolima S.A. (Santivañez y Sumar 2012:83), este marco permitió
que se alcance la desintegración vertical de las actividades del sector eléctrico en
generación, transmisión, distribución y comercialización. A través de la desintegración de
los activos, fueron creadas empresas a las que les fueron otorgadas concesiones y
autorizaciones para que operen en las actividades del sector y alguna de estas empresas
fueron transferidas, como parte del proceso de privatización, al sector privado.
En el marco del traslado de las actividades del Estado empresario al sector privado, también
fue emprendida una reforma institucional y esta consistió, principalmente, en la creación de
entidades y la reorganización de las existentes. Para el sector eléctrico es importante
22
resaltar la creación del Osinerg, como entidad responsable de la fiscalización y supervisión
de las empresas de los sectores de electricidad e hidrocarburo y de forma posterior, de la
fijación de tarifas de las actividades eléctricas reguladas. Con este nuevo agente en el
sector, el Ministerio de Energía y Minas centró sus funciones en el otorgamiento de
concesiones y en la promulgación de normas de carácter general sobre el sector. La reforma
en el sector eléctrico, entonces, promovió el cambio de rol del Estado que con la nueva
figura de los títulos habilitantes, pasó a ser un ente regulador.
Desarrollando aún más el marco legal expuesto, es importante detallar lo siguiente sobre las
actividades eléctricas:
- La actividad de generación comprende la producción de energía eléctrica que, de
forma general, utiliza como principales insumos el carbón, petróleo, gas natural,
biocombustible, el potencial hídrico, nuclear, entre otras (Osinergmin 2017: 28). En
el caso peruano, la generación de energía eléctrica tiene como insumos principales
el aprovechamiento de los recursos hídricos, térmicos y renovables.
- La actividad de transmisión es aquella que conecta las fuentes de generación a las
zonas de consumo a través de redes que dan lugar a sistemas eléctricos. En el Perú,
el principal sistema eléctrico es el Sistema Eléctrico Interconectado Nacional pues
interconecta al mayor número de empresas generadoras y usuarios en la costa, sierra
y selva sur del país.
- La actividad de distribución, por su parte, atiende la provisión de electricidad a los
consumidores finales en un área de concesión. La distribución y la venta minorista
de electricidad, en el caso peruano, son provistas por una misma empresa; siendo así
que la distribución y la comercialización se encuentran integradas.
Asimismo, respecto a la segmentación de actividades, el esquema regulatorio también
estableció diferencias entre las actividades de generación, transmisión, y distribución.
23
- Las actividades de transmisión y distribución tienen características de monopolio
natural, por lo que es deseable, en términos de eficiencia, que solo una empresa
preste tales servicios en su zona de concesión. En consecuencia, se establece una
regulación tarifaria para dichas actividades.
- Por su parte, se considera que la actividad de generación posee características que
hacen deseable la existencia de competencia. Asimismo en la actividad de
generación se establece un esquema regulatorio diferenciado por tipo de usuarios,
donde los consumidores de energía pueden ser calificados como usuarios regulados
o usuarios libres.
Conforme al detalle expuesto por Osinergmin en el documento “La Industria de la
Electricidad en el Perú”, forman parte del mercado de clientes libres los usuarios
con una potencia contratada igual o superior a 2500 kW, estableciéndose la
posibilidad de contratar, con la base de precios, de manera libre el suministro, ya
sea con una empresa de distribución o directamente con una generadora,
estableciéndose un precio entre las partes9. Sobre el “mercado regulado” es aquel
constituido por los clientes del Servicio Público de Electricidad con demandas de
hasta 200 kW de potencia que son atendidos de forma exclusiva y con tarifas
reguladas, por las operadoras del área de distribución correspondiente.10(Osinergmin
2017: 142).
4.2. Política de Competencia
Ahora bien, para la promoción de la desintegración en el sector eléctrico, situación que
representaba los valores constitucionalmente protegidos por el régimen de Economía Social
de Mercado como la libre iniciativa privada y libertad de empresa, se buscó establecer una
herramienta que proteja la competencia en este mercado ahora abierto al sector privado. El
Estado entonces, frente a este cambio estructural en la dinámica económica, asumió desde
9 Con la meta de promover la competencia en el sector, la obligación de acceso abierto a las redes de transmisión y distribución fue establecida. Ello para hacer viable que las empresas de generación puedan comercializar energía con clientes libres ubicados físicamente en otra zona del Sistema Interconectado de transmisión eléctrica (de forma particular, en las áreas de concesión de las empresas de distribución).
10 Cabe añadir que los usuarios que consumen entre 200 kW hasta 2500 kW tienen la opción de elegir su condición de usuario libre o regulado. Ver más detalle en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, aprobado mediante Decreto Supremo 022-2009-EM.
24
la norma constitucional la vigilancia de la libre competencia y lo materializó en el
establecimiento de políticas y normas destinadas a proteger el funcionamiento eficiente del
proceso competitivo para el bienestar de los consumidores.
En particular, el sector eléctrico identifició en el artículo 8 de la LCE el establecimiento de
un régimen de libertad de precios para los suministros que puedan efectuarse en
condiciones de competencia (generación), y un sistema de precios regulados en aquellos
suministros de naturaleza monopolio natural, permitiendo asumir costos eficientes
(transmisión y distribución) 11. En las condiciones expuestas, es importante recordar que la
competencia es aquella situación a tutelar donde se promueve la libre interacción de la
oferta y la demanda y que fue reconocida como un valor fundamental de la Economía
Social de Mercado.
¿Por qué la competencia fue reconocida como un valor fundamental en el nuevo sistema?
Para el caso específico del sector eléctrico, este vivió una transformación particular: si bien
fue abierto al sector privado, la naturaleza de determinadas actividades no permitía la libre
concurrencia en tiempo real para todas sus actividades. Como ha sido detallado en la
sección anterior, sectores como la transmisión y distribución debían desarrollarse como
monopolios naturales y la generación en condiciones de competencia, esta especial
circusntancia hacía posible que nos enfrentemos ante una situación de disminución de
agentes en el mercado y el aumento del grado de concentración a lo largo de la cadena del
servicio de electricidad. Esta eventual concentración en pocos agentes, haría que sea mayor
“(…) la probabilidad que las firmas establecidas en el mercado cambien su comportamiento
estratégico con respecto a sus formas de competir en él” (Tello 2008, 15). Es decir, en
mercados tan particulares como el eléctrico afectado por la segmentación de actividades y
la característica de monopolio natural en alguno de los segmentos, sin perjuicio de la
apertura al sector privado, aún podrían persistir incentivos para que los agentes
11 Ley de Concesiones Eléctricas Artículo 8°.- La Ley establece un régimen de libertad de precios para los suministros que puedan efectuarse en condiciones de competencia y un sistema de precios regulados en aquellos suministros que por su naturaleza lo requieran, reconociendo costos de eficiencia según los criterios contenidos en el Título V de la presente Ley. (…)
25
económicos actúen de forma coordinada y alineen sus beneficios, en perjuicio del proceso
competitivo.
Con ello en mente, una eventual afectación al proceso competitivo, resulta fundamental
traer a discusión el artículo 61 de la Constitución Política del Perú mediante el cual se
sentaron las bases de la vigilancia de la competencia así como los dispositivos legales que
nacieron a partir del citado artículo.
4.2.1. Base Constitucional
En el capítulo del régimen económico, la la Constitución Política del Perú de 1993 (en
adelante, la Constitución) reconoció que la dinámica económica del país se regiría por los
principios de una Economía Social de Mercado. Este sistema tiene como objetivo que las
fuerzas económicas existentes se orienten sin intervención del Estado hacia el equilibrio de
la oferta y demanda en bienes y servicios.
Teniendo en cuenta dicho marco, la Constitución estableció como un principio fundamental
del sistema económico vigente la libre iniciativa privada, la cual implica que los agentes
cuentan con libertad de emprender las actividades económicas que más les convengan.
Siguiendo la línea expuesta, el Estado asumió el rol de viabilizar y garantizar las libertades
a través del establecimiento de un marco jurídico e institucional propio de promotor del
mercado. El derecho de propiedad y la libertad de contratar son reconocidos como otros de
los pilares de una economía social de mercado, pues a través de una adecuada asignación de
derechos de propiedad (garantizada con la protección de la propiedad) y la libre
transferencia de dichos derechos (protegida por la libertad de contratar) es posible alcanzar
una mayor generación de riqueza y por consiguiente un aumento del bienestar social en el
marco del desarrollo económico.
Ahora bien, pese a la relevancia de los derechos y libertades económicas en una economía
social de mercado, era evidente que no podían ser ejercidos de manera irrestricta y por ello,
la misma Constitución reconoció las limitaciones a su ejercicio. Encontramos una
26
limitación fundamental al ejercicio de los derechos y libertades en el el principio rector de
la libre competencia, con sustento constitucional en el artículo 61 de la Constitución12. El
mencionado artículo establece: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate
toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley
ni concertación puede autorizar o establecer monopolios”. Entendemos a la libre
competencia como aquella situación en la cual los agentes económicos, con el fin de
obtener las preferencias de los consumidores en el mercado, rivalizan entre ellos.
¿Cómo podemos identificar la libre competencia como una restricción si en el texto
encontramos la palabra “libre”? Es una restricción porque representa un valor a resguardar
y que delimita toda acción en el sistema de libertades. Desarrollemos: la libre competencia
garantiza que exista para los consumidores y productores una libertad de elección en un
mercado determinado por la oferta y la demanda. En un sistema de libre competencia, las
empresas alcanzan ventajas competitivas como la mejora en los procesos o la superioridad
tecnológica que genera eficacia y, por ende, lleva a una eventual reducción de precios que
puede permitir un mayor acceso a los consumidores e implica una probable ampliación de
ganancias. Si no existiera la libre competencia en el mercado como bien protegido
constitucionalmente, los incentivos para lograr competitividad o desaparecerían o se verían
disminuidos, siendo el principal perjudicado el consumidor que debería, como principal
consecuencia, aceptar precios más altos por una menor calidad.
En el marco de libertades propio del régimen de economía social de mercado existe el
deber positivo asignado al Estado de la vigilancia de la libre competencia. Reconocido
constitucionalmente, el Estado dio inicio al establecimiento de políticas y desarrollo
normativo con el objetivo de proteger el proceso competitivo, así como la persecución de
los actos anticompetitivos que realicen los agentes económicos en el mercado y es así que
durante los noventa fueron incorporadas al sistema herramientas que permitieron la
protección del objetivo constitucional de defensa de la competencia como el control de
12 Constitución Política del PerúArtículo 61°.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
27
conductas y, para el caso particular del Informe, el control previo de concentraciones en el
sector eléctrico.
4.2.2. Herramientas de la política de competencia
Durante los noventa, como parte de la reforma estructural se promovió un régimen
de control de conductas, manifestado en un primero momento en la publicación del Decreto
Legislativo contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre
Competencia (en adelante, Decreto Legislativo 701). Este control de conductas estuvo
dirigido a combatir comportamientos asociados a prácticas colusorias y abuso de posición
de dominio que limite o restrinja de manera indebida la competencia.
Ahora bien, la protección que busca dar la Constitución a la libre competencia no se
restringe a las prácticas colusorias y el abuso de posición de dominio como parte de un
control posterior sobre las conductas. Al respecto, el artículo 61 resiste tres secciones en su
análisis, como lo desarrolla la Comisión de Libre Competencia en la Resolución 012-99-
INDECOPI/CLC del 03 de diciembre de 1999.
La Comisión de Libre Competencia, al sustentar la base constitucional de la política
de competencia realiza un análisis del artículo 61 de la Constitución en la Sección 5.2 de la
Resolución 012-99-INDECOPI/CLC que es conveniente resaltar.
En lo concerniente a la base de la política de competencia, la Comisión indica que la
segunda parte del artículo 61 de la Constitución suele ser la más reconocida dado que
recoge expresamente el control de conductas y reconoce como esencial el combate a las
prácticas restrictivas y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Algo semejante
ocurre con la tercera sección del artículo, pues la Comisión reitera que el texto de la
Constitución es muy explícito al limitar el mantenimiento o imposición de monopolios
públicos o privados bajo disposición legal o por intervención del Estado.
Cabe preguntarnos ¿dónde reside el control previo de operaciones de concentración
económica en el articulado desarrollado? La Comisión presta especiall atención a la
28
primera parte del artículo “El Estado facilita y vigila la libre competencia”, la cual es
considerada como una claúsula abierta o general de mantener la competencia en el
mercado, la cual puede incluir tanto la evaluación de la conducta de los agentes como la
evaluación de la estructura del mercado. En ese sentido se comprende que el artículo 61
también acoge a herramientas de tipo preventivo y no únicamente represivo.
En ejercicio del deber de protección de la libre competencia, se decidió dar uso de
una herramienta preventiva y establecer el régimen de control de estructuras o autorización
previa de operaciones de concentración empresarial en el sector eléctrico, mediante la
aprobación de la Ley 26876 y su Reglamento. El marco legal del control previo comprendía
la evaluación de las operación de concentración en el sector eléctrico y detectar aquellas
que puedan disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en las
actividades del mercado eléctrico.
El régimen creado, como parte de la libre competencia, representó una limitación
válida al ejercicio de la libre iniciativa privada y libre contratación de los agentes
involucrados en una operación, así como al derecho de propiedad. Sin duda alguna someter
la concreción de una operación en el mercado al pronunciamiento con carácter de
autorización implica que los agentes involucrados en el sector eléctrico no cuentan con una
libertad irrestricta de disposición de sus propiedades, sean acciones, activos, entre otros,
con otros agentes que son parte del mercado o desean ingresar al sector eléctrico. A pesar
del carácter restrictivo, debemos recordar que esta limitación responde directamente a la
promoción de la competencia la cual evita, en última instancia, la realización de actos que
generen daños al proceso competitivo en perjuicio de los usuarios.
4.3. Herramienta preventiva de la competencia: Ley 26876
La Ley 26876, aquella que finalmente recoge el control de concentraciones en el sector
eléctrico, fue aprobada el 19 de noviembre de 1997. Le fue otorgada a la Comisión de
Libre Competencia del Indecopi la facultad de analizar y determinar la autorización de las
operaciones, siempre que las mismas no tengan como efecto disminuir, dañar o impedir la
competencia y la libre concurrencia en las actividades de generación, transmisión o
29
distribución de energía eléctrica o en los mercados relacionados. Así, en caso las
operaciones propuestas resulten perjudiciales al proceso, se reconoció también la facultad
de la autoridad de denegar la autorización o imponer condiciones en el ejercicio de la
actividad.
Es importante resaltar que esta nueva disposición implicó la modificación del artículo 122
de la Ley de Concesiones Eléctricas. Si bien el análisis histórico del artículo será
desarrollado con posterioridad, es importante resaltar que, en un primer esfuerzo del
legislador, la prohibición general de la LCE era que las actividades del sector eléctrico no
podían ser ejercidas por un mismo titular. Sin embargo, la redacción original del artículo
122 de la LCE13 no resguardaba eficientemente la libre concurrencia en los mercados y
permitía recaer en la situación previa a la reforma donde existía una concentración de
intereses en manos de un grupo económico determinado. Visto ese problema, fue necesaria
una transición de la prohibición absoluta a un análisis caso por caso que implicaba la
prohibición del desarrollo de la actividad solo si de la evaluación se desprendía un efecto
negativo al proceso competitivo.
Es esa perspectiva la que recogió el Proyecto de Ley 3100/97-CR de la Comisión de
Energía, Minas y Pesquería la cual consideró necesario dotar de mayor fuerza el propósito
del artículo 122 de la Ley de Concesiones Eléctricas y evitar concentraciones de poder en la
cadena del sector eléctrico que resultasen no beneficiosas al proceso competitivo y
consumidores. En función a lo expuesto, se planteó la necesidad de emplear herramientas
de control que eviten que se concentraciones en el subsector eléctrico que distorsionen la
competencia y la libre concurrencia y, como consecuencia, se decretó la necesidad de un
control previo, materializado en la Ley 26876 (Congreso de la República 1997).
Con el procedimiento de autorización previa, la autoridad de competencia era quién
determinaría si la operación implicaría una disminución daño o restricción a la competencia
y la libre concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas o en los mercados
13 Ley de Concesiones Eléctricas (Versión original)Artículo 122.- Las actividades de generación, de transmisión perteneciente al Sistema Principal y de distribución de energía eléctrica no podrán efectuarse simultáneamente por un mismo titular, salvo en los casos previstos en la presente Ley
30
relacionados y, solo tras ese análisis, podrían o no coincidir en un mismo titular los
segmentos de dichas actividades eléctricas. En concordancia, la modificación del artículo
122 de la LCE14 contempló que no se encuentre prohibido que un agente económico pueda
estar presente en más de un sector, siempre que la operación haya sido aprobada por la
autoridad de competencia, ya sea porque en su análisis se determinó que la operación
traería eficiencias o, simplemente, no alteraría la dinámica del mercado.
Ahondando más sobre la Ley 26876 como parte de la política de competencia, el artículo 1
de la mencionada ley impone la sujeción a un procedimiento de autorización previa a todos
los actos de concentración de tipo vertical u horizontal que se pretendan realizar en las
actividades de generación, transmisión o distribución de energía eléctrica. El objetivo de
dicho procedimiento, como ya ha sido expuesto líneas arriba, es evitar la concreción de
operaciones que tengan el efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia en las referidas actividades. Sin duda alguna, el principal objetivo del control
de concentraciones empresariales en el sector eléctrico es evitar la concentración de poder
de mercado en uno o pocos agentes que tenga como consecuencia el daño, disminución o
pueda impedir la competencia y con ello, busca mantener o promover las condiciones de
competencia existentes en el mercado hasta antes de la operación. Este objetivo o finalidad
también es observable en otros sistemas jurídicos que cuentan con control previo de las
concentraciones.
Así, la Comunidad Europea, en el numeral 2 del Reglamento (CE) 139/2004 o Reglamento
comunitario de concentraciones (en adelante, Reglamento 139/2004) estableció como
objetivo del régimen de control de fusiones que la competencia no sea distorsionada en el
mercado común. En el artículo 2, numeral 3 del mismo documento se precisó que aquellas
concentraciones que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en
el mercado o en una parte importante del mismo, ya sea a través de la creación o refuerzo
14 Ley de Concesiones Eléctricas (Modificada)Artículo 122.- Las actividades de generación y/o de transmisión pertenecientes al Sistema principal y/o de distribución de energía eléctrica, no podrán efectuarse por un mismo titular o por quien ejerza directa o indirectamente el control de éste, salvo lo dispuesto en la presente Ley.Quedan excluidos de dicha prohibición, los actos de concentración de tipo vertical u horizontal que se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución, que no impliquen una disminución daño o restricción a la competencia y la libre concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas o en los mercados relacionados.
31
de una posición dominante, serán declaradas incompatibles con el mercado común15. De
igual manera, en la sección 7 de la norma de control de fusiones empresariales en Estados
Unidos, Clayton Act, se encuentra establecida la prohibición las adquisiciones directas o
indirectas de empresas, cuando el efecto de las operaciones puede ser lesivo para la
competencia o tienda a crear un monopolio. Más aún, el documento Horizontal Merger
Guidelines del Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la Comisión Federal de
Comercio señala que las operaciones de concentración no deberían permitir realzar el poder
de mercado o crearlo y precisa que la política de fusiones tiene como objetivo principal
impedir los problemas de competencia desde su origen.
Continuando con la exposición de la Ley 26876, los artículos 2 y 3 de la Ley 26876
consideran como actos de concentración empresarial a aquellas operaciones que permiten
adquirir el control directo o indirecto de una empresa que desarrolla actividades de
generación, transmisión o distribución en el mercado eléctrico peruano, listando para esos
efectos acciones que comúnmente inciden en la estructura de control. Por el artículo 3 de la
Ley 26876 están obligados a presentar una solicitud de autorización previa los agentes que
posean, de manera previa o posterior a la operación, de manera conjunta o separada, una
participación igual o superior al 15% del mercado en el caso de concentraciones
horizontales, o una participación igual o superior al 5%, en cualquiera de los mercados
involucrados, en el caso de las concentraciones verticales. Estos vienen a ser los alcances
más importantes del procedimiento de autorización, siendo que otros aspectos como plazos,
sujetos e información relevante para el procedimiento de autorización se encuentran
desarrollados en el Reglamento de la Ley 26876.
Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 26876 establece supuestos de infracción a la Ley 26876,
y por tanto, al régimen de concentraciones. Con cargo a desarrollar este aspecto en la
primera sección del informe, es conveniente apuntar que la Ley 26876 estuvo orientada a
normar el procedimiento de autorización; empero, pese a enumerar las conductas que
15 Reglamento 139/2004Artículo 2.- (…)3. Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común.
32
constituían infracciones a su norma, ni la Ley 26876 ni el Reglamento de la Ley 26876
ahondaron en el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador en el marco del
control previo. Así, más allá de la referencia a la autoridad competente y a las conductas
consideradas como infracción, no observamos mención a información como: qué actos va a
emitir por la entidad a cargo del inicio, instrucción y sanción, detalle de las actuaciones a
realizar por las partes durante el desarrollo del procedimiento, plazos del procedimiento,
criterios de graduación de la sanción, entre otros elementos relevantes en un procedimiento
administrativo sancionador.
En relación a la idea anterior, la Ley 26876 en su artículo 11 indicó que aquello relacionado
al procedimiento administrativo sancionador deberá ser complementado por lo dispuesto
por los Decretos Legislativos 701 y 807. Es conveniente acotar que, si bien la Ley 26876
indicaba como referente para los procedimientos sancionadores lo dispuesto por los
Decretos Legislativos 701 y 807, la norma de estructura de conductas así como de
organización del Indecopi fueron derogadas en el año 2008 por la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo 1034, y, Ley de Organización y
Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la
Propiedad Intelectual, Decreto Legislativo 1033. Estas nuevas normas eran, desde su
entrada en vigencia y a la fecha de los eventos materia de este Informe, las indicadas a
cubrir el vacío procesal en tema de procedimiento sancionador.
De forma complementaria a las herramientas normativas ya expuestas, a la fecha de
resolución del Caso materia del Informe, la Ley 27444 o Ley del Procedimiento
Administrativo General, modificada por el Decreto Legislativo 1029 del 24 de junio de
2008 (en adelante, Ley 27444) se encontraba vigente y esta norma general estableció pautas
a todas las entidades de la Administración Pública en la aplicación de sanciones a los
administrados, bajo el propósito que esta potestad sancionadora sea ejercida de forma
previsible y no arbitraria. En particular, el artículo 230 de la Ley 27444 determinó los
principios de la potestad sancionadora de la Administración Pública16.
16 Ley 27444De la Potestad SancionadoraArtículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativaLa potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:(…)
33
Es cierto que cada procedimiento sancionador llevado a cabo por una entidad del Estado
atiende a una naturaleza especial y puede, por ese motivo, imponer condiciones no
replicables por todas las entidades del Estado; sin embargo, conforme al artículo 229.2 de la
Ley 27444 estas condiciones particulares no podrán ser menos a favorables a los
administrados17.
Teniendo en consideración, entonces, que contamos con una norma de aplicación general a
los procedimientos, resulta importante incluirla en el marco legal, en tanto su aplicación
servirá tanto como un mínimo, así como un régimen que complementará aquello que no es
observable en la normativa particular.
5. Analisis de los problemas jurídicos.
Recapitulando, en el año 2009 se llevó a cabo la transferencia de acciones entre Enel y
Acciona, de forma previa al pronunciamiento de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia. Esta conducta de Enel, realizada en el marco del procedimiento de
autorización previa impulsado por Enel frente a la misma Comisión, configuraba un
supuesto de infracción a la Ley 26876 y motivó el inicio de un procedimiento
administrativo sancionador por la Resolución de Inicio 051-2009/CLC-INDECOPI del 9 de
julio de 2009.
Como se anotó en la sección precedente, al ser la Ley 26876 una norma dirigida a
establecer las pautas del procedimiento de autorización previa y no una norma que
contemple disposiciones relativas al procedimiento administrativo sancionador que derive
de las infracciones a la Ley 26876, la materia administrativa sancionadora del Informe tuvo
17 Ley 27444Procedimiento SancionadorArtículo 229.- Ámbito de aplicación de este Capítulo (…)229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el articulo 230, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.
34
como marco legal la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante, Decreto Legislativo
1034) y la Ley 27444.
En primera instancia, mediante Resolución de sanción de primera instancia 001-2010/CLC-
INDECOPI declaró responsable a Enel por la comisión de la infracción e impuso al agente
económico una multa consistente en 1000 UIT. En la motivación de su decisión, la
Comisión expuso que la transferencia de acciones implicó el cambio inmediato del control
de Enel sobre Endesa y, por tanto, la alteración de la estructura de control de las empresas
operantes en el mercado eléctrico peruano. En segunda instancia, la Sala, conforme a lo
expuesto en los antecedentes, coincidió en los argumentos de fondo, pero no recogió lo
impuesto por la Comisión sobre la multa, declarando la nulidad de lo resuelto en la primera
instancia y la imposición de una nueva sanción de 100 UIT.
Por lo anteriormente expresado, el análisis de los problemas jurídicos comprenderá tres
secciones, las cuales, buscarán identificar aquellos problemas formales y de contenido del
Expediente 010-2009/CLC. De modo accesorio, serán propuestas nuevas fórmulas frente a
las deficiencias detectadas.
Un primer momento comprenderá la evaluación de aspectos formales del procedimiento
administrativo sancionador tales como la competencia de la autoridad en el inicio vinculada
a la separación entre órganos de instrucción y sanción, así como el análisis de la tipicidad
de la infracción dispuesta en la Ley 26786, y en particular, la del caso de una concentración
sin autorización.
En un segundo momento se realizará el análisis de fondo de la infracción, haciendo especial
énfasis en la relación con los objetivos del control de estructuras en el sector eléctrico.
Dentro de este marco, se analizará la existencia de medida de dispensa de la obligación de
suspensión en el derecho de la competencia y si se encuentran expresamente prohibidas las
excepciones a la obligación de suspensión o cabía lugar a análisis por parte de la autoridad.
35
Teniendo claro el contenido de la infracción materia de análisis del artículo 6, la tercera
sección hara hincapié en el ejercicio del poder punitivo manifestado en el Caso Enel a
través de una multa y los criterios empleados para la graduación de la misma.
5.1. Sobre los aspectos formales del procedimiento administrativo sancionador.
La sección tiene como objetivo evaluar el desarrollo del procedimiento administrativo
sancionador llevado a cabo por la Comisión contra Enel, identificando los defectos en su
tramitación del procedimiento tales como como la afectación a garantía de separación
funcional y el principio de tipicidad. Como se afirmará luego, es criterio de la autora de este
Informe que los defectos expuestos debieron ocasionar la nulidad del procedimiento
sancionador del Expediente 010-2009/CLC-INDECOPI.
5.1.1. ¿Qué es el procedimiento administrativo sancionador?
Entendemos el procedimiento administrativo sancionador como aquella manifestación de la
potestad sancionadora de la Administración que dota de obligatoriedad y refuerza la
protección de sus disposiciones. Así, existiendo en la norma de la entidad de la
Administración Pública la determinación de conductas como infracciones, en la realidad, el
administrado actúa y la Administración Pública identifica la actuación como una que podría
calzar en el supuesto de hecho incluido en la disposición y determina el inicio de un
procedimiento administrativo sancionador, considerando la consecuencia jurídica dispuesta.
Con la tarea de determinar si existe o no responsabilidad administrativa, se promueve la
actuación de medios probatorios y otras actuaciones y, en caso se concluya la existencia de
un actuar contrario a lo legalmente establecido, corresponderá la consecuente aplicación de
una sanción en el marco del Derecho Administrativo. Los autores Tomás-Ramón
Fernández y Eduardo García de Enterría exponen sobre el procedimiento:
Correspondiendo a la Administración la imposición de la sanción en la institución que estamos
estudiando, la Administración debe seguir para llegar a ese acto sancionatorio un procedimiento
formal. Así lo enuncia el artículo 134.1 LPC: “El ejercicio de la potestad sancionadora requerirá
procedimiento legal o reglamentariamente establecido” y en su 4, el mismo artículo establece: “En
ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el correspondiente
36
procedimiento”, proposición que parece dirigida a excluir definitivamente (ya lo había hecho la
Sentencia constitucional de 8 de junio de 1981) el sistema de las llamadas “sanciones de plano” o sin
procedimiento (García de Enterría y Fernández 2004: 188).
Podemos concluir que este procedimiento es el conjunto de actos que tienen como
propósito determinar la existencia de responsabilidad administrativa como la comisión de
una infracción y, a partir de esto, establecer consecuente aplicación de una sanción
(Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 2017: 12). El procedimiento administrativo
sancionador es, además, una garantía esencial y la vía que tienen los administrados,
investigados por la comisión de una infracción, para reclamar la vigencia de sus derechos
fundamentales frente a la Administración Pública (Alarcón 2010: 541).
5.1.2. Las garantías mínimas de la potestad sancionadora
La actuación de la Administración, si bien debe privilegiar lo protegido por la norma, debe
reconocer el respeto de las garantías fundamentales de los administrados. Al respecto,
observamos que la facultad de las entidades administrativas para aplicar una sanción no se
encuentran expresamente reconocidas en la norma constitucional, pero, ante esta ausencia
de reconocimiento, el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la Sentencia del 3 de
agosto de 2004 recaída en el Expediente 1654-2004-AA/TC, ha afirmado que la imposición
de sanciones es una manifestación de la potestad sancionadora y del ejercicio de esta. En el
mismo orden de ideas, el Tribunal Constitucional añadió que el ejercicio de dicha potestad
se encuentra condicionada al respeto de la Constitución y otras garantías fundamentales, en
pro de su validez.
2. La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la
potestad sancionatoria de la Administración; como toda potestad, no obstante, en el contexto de un
Estado de Derecho (artículo 3.º, Constitución política), está condicionada, en cuanto a su propia
validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la
observancia de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la
Administración al irrestricto respeto del derecho al debido proceso en la prosecución de
procedimientos administrativos disciplinarios y, en consecuencia, de los derechos fundamentales
procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad,
interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman. (Tribunal Constitucional 2004: fundamento 2).
37
Es posible inferir, entonces, que la potestad sancionadora otorgada a la Administración y en
el caso particular, a Indecopi, fue otorgada con el propósito de garantizar la ordenación y
regulación de las actividades en la sociedad, siempre en atento respecto a las garantías del
administrado. Para mayor detalle, el artículo 2.2 del Decreto Legislativo 1033 ilustra que
para el cumplimiento de sus funciones como la vigilancia y protección de la competencia,
Indecopi contaba con la facultad expresa para supervisar y fiscalizar actividades economicas e imponer sanciones, entre otras actividades.Existiendo una entidad dentro de la Administración Pública con potestad sancionadora, el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha sido firme al expresar que la misma no
puede ser ejercida de manera arbitraria, sino que se encuentra condicionada al respecto de
las disposiciones previstas en la Constitución y los derechos fundamentales de los
administrados (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 2017: 11).
Por ello, la Ley 27444, en su artículo 230, contiene disposiciones relativas a los principios,
reglas y garantías aplicables en el procedimiento administrativo sancionador, los cuales
permiten que el procedimiento sea realizado de una manera ordenada y orientada a la
consecución de un fin, así como respetando un mínimo de garantías para el administrado.
El procedimiento, entonces, es el mecanismo idóneo que tiene la Administración Pública
para lograr su finalidad pública y, de otro lado, ofrece al administrado las garantías
necesarias para el respecto de sus derechos fundamentales.
En el caso materia de informe, procedimiento administrativo sancionador iniciado por la
Comisión a Enel, identificamos dos elementos que, a criterio de la autora del Informe,
debieron ser cuestionados al momento de la defensa del Administrado tales como la
separación funcional y la tipicidad de la infracción. Tras un análisis dedicado, un curso
regular de las acciones y atento al derecho, hubiera devenido en la nulidad del
procedimiento al ser evidentes afectaciones a los principios como el debido procedimiento
y la tipicidad.
38
Como premisa de este informe, las garantías del debido proceso son aplicables tanto al
procedimiento administrativo del Derecho de la Competencia en su manifestación de
autorización previa, como al procedimiento administrativo sancionador que surge a partir
de este. Sin perjuicio que los procedimientos especiales pueden recoger sus propias
disposiciones para ordenar el administrativo sancionador de su especialidad, éstas deben
sujetarse a los mínimos indispensables reconocidos por la Ley 27444.
Para ello, es importante recordar que la separación funcional y la claridad en la tipicidad
constituyen garantías fundamentales para los administrados en el marco de un
procedimiento sancionador, así como obligaciones a las entidades de la Administración.
Dicho de otro modo, estas obligaciones traspasan todo aquello que pueda establecer el
régimen especial, la tipicidad y la separación funcional constituyen principios esenciales de
la potestad sancionadora de la Administración Pública.
5.1.3. Sobre la separación funcional, ¿puede la Comisión iniciar y sancionar?
5.1.3.1. La Ley 26876 y el Reglamento sobre el inicio de los procedimientos
administrativos sancionadores
Los hechos del caso nos permite identificar que la Comisión, a través de la Resolución 051-
2009/CLC-INDECOPI del 09 de julio de 2009 inició de oficio el procedimiento
administrativo sancionador. Sin embargo, este inicio nos trae interrogantes como ¿era la
Comisión la autoridad con competencia para realizar el inicio?, ante la ausencia de informe
técnico y la participación de la Secretaría Técnica en el procedimiento ¿era importante la
etapa de instrucción?, ¿fue respetada la garantía de separación funcional?, entre otras
dudas. Para dar respuesta a estas interrogantes, resulta necesario comprender las
disposiciones legales vigentes al 2009 que son fundamento del procedimiento
administrativo sancionador por infracciones a la Ley 26876.
No obstante, de la revisión de la casuística en materia administrativa sancionadora a partir
de la Ley 26876 observamos que no es abundante y no es posible encontrar, al 2019,
procedimientos administrativos sancionadores resueltos en un expediente independiente,
39
siendo el caso de Enel el segundo, y último desde el año 2009 que ha ameritado la
imposición de una sanción. Aún más, el caso Enel es el primero en ser resuelto bajo la Ley
27444, que ha motivado la potestad sancionadora de Indecopi respecto a la norma de
concentraciones.
Ahora bien, ¿qué garantías respecto al inicio del procedimiento administrativo sancionador
nos ofrece la Ley 26876? Lo único que nos informa la Ley 26876 es la tipificación de las
infracciones, es decir, la mención expresa a qué conductas identifican como contrarias al
propósito de la Ley 26876 y su respectiva consecuencia. Sin embargo, más allá de la
tipificación, la Ley 26876 hace referencia en su artículo 11 que lo relativo a los
procedimientos que deban realizarse a partir de infracciones a la norma, en materia de
procedimiento, deberán ser complementados por las disposiciones de los Decretos
Legislativos 701 y 807. Esta situación varía ligeramente con la inclusión en el
ordenamiento jurídico del Reglamento de la Ley 26876, el cual, añade disposiciones
relativas al procedimiento relevantes y, fundamentales para el tema de separación funcional
discutido en esta sección.
5.1.3.2. El caso concreto, ¿era la Comisión el órgano competente para iniciar
los procedimientos de infracciones a la Ley 26876?
El Reglamento de la Ley 26876 contiene disposiciones relativas al procedimiento. De los
artículos 30 y 39 del Reglamento se observa una competencia expresa otorgada a la
Secretaría Técnica para el inicio e instrucción del procedimiento administrativo
sancionador.
Reglamento de la Ley 26876
Artículo 30.- Investigaciones de oficio. Con el objeto de verificar el cumplimiento de las
obligaciones impuestas por la Ley o el presente Reglamento, la Secretaría podra iniciar
una investigación de oficio previa aprobacion de la Comision (...) en contra de las Personas o
empresas participantes en una Operación de Concentración con arreglo a las normas de
procedimiento contenidas en el Decreto (Decreto Legislativo No 701, Ley sobre
Eliminación de Practicas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre
Competencia)(...).
40
En el mismo sentido, el artículo de plazo de prescripción para la realización de
investigaciones reitera esta competencia otorgada a la Secretaría Técnica sobre el inicio:
Reglamento de la Ley 26876
Artículo 39.- Plazo de prescripción para las investigaciones. La Secretaría podra iniciar una
investigación de oficio (...) en contra de las Personas o Empresas que Participan en una
Operación de Concentración que hubiera sido notificada acompañándola con información
fraudulenta, que no hubiera sido notificada, que a pesar de haber sido notificada se hubiera
llevado a cabo antes de la decisión de la Comisión o de la Sala o en contra de lo decidido por
ellas, dentro de un plazo máximo de cinco (5) años de ejecutado el último acto necesario para
formalizar dicha operación. (...)
No obstante la literalidad del artículo 30 del Reglamento citado podría surgir una duda
respecto al rol de la Comisión en el inicio impulsado por la Secretaría Técnica al haber
condicionado el inicio a una “previa aprobación de la Comisión”.
5.1.3.2.1. El inicio del procedimiento administrativo sancionador en el control
de conductas, Decreto Legislativo 701 y Decreto Legislativo 1034.
Como ha sido precisado líneas arriba, de los artículos 30 y 39 del Reglamento de la Ley
26876 se aprecia la intención expresa de otorgarle a la Secretaría Técnica potestades sobre
el inicio del procedimiento. Sin embargo, esta norma también posee en su artículo 30 la
expresión “con la opinión favorable de la Comisión”, la cual nos obliga a identificar la real
intención del legislador y, a su vez, la realidad de los procedimientos de libre competencia
manejados, en un inicio por el Decreto Legislativo 701.
¿Fue legítimo en el caso Enel el inicio del procedimiento administrativo sancionador por
parte de la Comisión? Como autora del Informe, considero que no fue correcto. En lo
concerniente a dicha interrogante, más allá de la literalidad de la norma, es necesario
revisar las remisiones dispuestas por la Ley 26876 a las normas de control de conductas,
las disposiciones generales del procedimiento y normas de organización y funciones del
Indecopi.
41
Como ya ha sido expuesto líneas arriba, el desarrollo del procedimiento administrativo
sancionador no fue abarcado en su totalidad por la Ley 26876 ni por su Reglamento. Para
cubrir aquellos vacíos normativos, especial atención debía prestarse a la legislación
complementaria en materia sancionadora más próxima al órgano decisor como fue, en el
origen del sistema de control previo, el Decreto Legislativo 701. Esta situación cobra
sentido por los siguientes motivos:
- La disposición expresa en el artículos 11 de la Ley 26876 y artículo 30 y disposición
única transitoria del Reglamento de la Ley 26876. Al respecto, estos artículos hacen
referencia al Decreto Legislativo 701 y 807 como las normas a las que se debía recurrir
en defecto de la Ley 26876.
- La Comisión tenía bajo su cargo la defensa de la competencia tanto en control de
estructuras, a partir de la Ley 26876 y el control de conductas en un primer momento,
bajo el Decreto Legislativo 701. La norma más próxima y sobre la que tenía más
conocimiento la Comisión, a la fecha de la emisión de la norma de concentraciones en
el año 1997, era la legislación de control de conductas.
Al respecto, el artículo 15 del Decreto Legislativo 701 vigente hasta el año 2008 reitera la
“previa aprobación de la Comisión” para efectuar el inicio de los procedimientos. Sin
perjuicio de lo anterior, en la práctica se evidenció que la Comisión era el órgano que
iniciaba la investigación, formulaba la imputación de cargos y decidía la imposición de la
sanción correspondiente. Esta situación fue identificada como un problema en la
Exposición de Motivos al Decreto Legislativo 1034, remitida el 24 de noviembre de 2008
mediante Oficio 650-2008-DP/SCM.
Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1034
Principales deficiencias en el DL 701 (…)
El rol instructor de la Secretaría Técnica:
La poca claridad que existe con relación al rol instructor de la Secretaría Técnica.
Los artículos 15 y 22 del Decreto Legislativo del DL 701 darían a entender que quien debería iniciar
la investigación por denuncia de parte es la Secretaría Técnica, lo que sería coherente con los otros
actos de instructor de dicha autoridad (…) Sin embargo, (…) lo que viene sucediendo es que la
Comisión es quien formula la imputación de cargos y luego la que declara la existencia de infracción
42
e impone la sanción correspondiente. Un procedimiento sancionador más “garantista” del derecho de
defensa de las empresas investigadas exige que sea el instructor, la Secretaría Técnica, quien efectúe
la imputación de cargos, mientras que el órgano de decisión, la Comisión, desde una tercera posición
y sin estar contaminada de los indicios primigenios, sea quien decida si hay o no infracción
(Presidencia de Consejo de Ministros 2008: 7-8).
Considerando esta deficiencia, se identificó que era preciso determinar el rol de la
Secretaría Técnica, teniendo en cuenta la orientación garantista ya establecida por las
normas generales del procedimiento administrativo. Por ello, en la misma Exposición de
Motivos se precisó lo siguiente:
Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1034
4. Las autoridades de defensa de la competencia
La Comisión y la Secretaría Técnica
A través de los artículos 13 al 15 del Decreto Legislativo se ha diferenciado con mayor precisión las
facultades y atribuciones asignadas al órgano resolutivo-es decir, la Comisión-, de aquellas otorgadas
al órgano instructor, entendiéndose por este último a su Secretaría Técnica. La finalidad es establecer
en el marco del procedimiento sancionador, la independencia e imparcialidad del órgano que decide
la controversia respecto de aquél que se encargará de instruir y sustentar los cargos que sostienen la
imputación contra los investigados. Por ello, esta división funcional entre ambos órganos es
considerada como una de las características esenciales que debería regir el procedimiento
sancionador, conforme lo establecen las normas generales recogidas en la Ley 27444. (...)
(Presidencia de Consejo de Ministros 2008: 13-14).
El Decreto Legislativo 1034 publicado en el diario oficial El Peruano el 25 de junio de
2008, diferenció, con mayor precisión, las facultades y atribuciones correspondientes al
órgano resolutivo o Comisión de aquellas que se otorgó al órgano instructor como la
Secretaría, reconociendo para ello que dicha división respondía a un carácter esencial del
régimen sancionador. Sobre el particular, el artículo 15 del citado Decreto Legislativo
dispone que el Secretario Técnico es quien dispone el inicio del procedimiento
administrativo sancionador. Con ello, se trasladó a la libre competencia la independencia e
imparcialidad del órgano que decida la controversia como sería en este caso la separación
de la Secretaría Técnica de la Comisión.
43
Aún más, si llevamos el análisis de la separación funcional a la Ley de Procedimiento
Administrativo General, aprobada en el año 2001, observamos que la separación funcional
era, a la fecha del caso, uno de los caracteres del procedimiento administrativo sancionador.
Ley 27444, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1029 publicado el 24 junio 2008
Artículo 234.- Caracteres del procedimiento sancionador
Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el
procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por:
1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que
decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo permita.
Como ha sido anotado, la diferenciación entre autoridades para la conducción de la fase
instructora y sancionadora era reconocida por la norma general del procedimiento
sancionador como fundamental. No obstante, el artículo de la norma del procedimiento
sancionador otorga cierto nivel de libertad “cuando la organización de la entidad lo
permita”. Cabe preguntarnos, ¿Indecopi podía permitir la separación en la organización?
5.1.3.2.2. ¿Permitía la organización del Indecopi la separación funcional?
Indecopi, tanto por el Decreto Legislativo 807, Ley de organización y funciones como por
el Decreto Legislativo 1033 aprobado en el año 2008, sí permitía distinguir entre el órgano
sancionador e instructor en materia Competencia. Aún más, el Decreto Legislativo 1033
recalca la necesidad de diferenciación de tareas y como esta diferenciación, según
Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1033, tenía como propósito mantener
sintonía con un procedimiento administrativo más garantista.
Así, a modo de recapitulación, el reglamento de la Ley 26876 le otorgaba de manera
expresa la facultad a la Secretaría Técnica de iniciar el procedimiento sancionador. Sin
embargo, la duda surgía ante la mención en el artículo 30 del Reglamento a la actuación del
inicio de la Secretaría Técnica “previa aprobación de la Comisión”. Por ello, recurrimos en
el análisis a las normas procedimentales del Decreto Legislativo 701 el cual, hasta el 2008,
repetía la fórmula de previa aprobación de la Comisión, situación que fue esclarecida con el
44
Decreto Legislativo 1034, el cual contemplaba en su artículo 15 la competencia expresa de
la Secretaría Técnica de los actos de inicio en materia sancionadora18.
Sin perjuicio de la competencia expresa de la Secretaría Técnica, resulta importante dar un
nuevo paso hacia las normas del procedimiento sancionador general, la cual sirve de guía a
cualquier procedimiento sancionador impulsado por entidad administrativa. Al respecto, en
el artículo 234 de la Ley 27444, como una de las garantías del procedimiento sancionador
se encuentra la separación de “la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide
la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo permita”.
En relación a la problemática expuesta, es necesario recurrir a la normativa de organización
interna de Indecopi vigente al año 2009, el Decreto Legislativo 1033. Lo fundamental era
observar si las reglas de organización y funciones permitía esta dicotomía entre órgano
instructor y sancionador y si las competencias habían sido asignadas a la Secretaría Técnica
y Comisión en ese sentido. De la revisión, fue evidente que la separación funcional, en
línea con una norma más garantista del procedimiento para los administrados, sí fue
contemplada en el articulado y debía ser aplicada en el desarrollo de los procedimientos
administrativos sancionadores.
Habiendo analizado la facultad de inicio del órgano sancionador en la normativa especial
de control de estructuras, de control de conductas, las reglas de organización y funciones
del Indecopi y la norma de procedimiento administrativo general, un último recurso que
justifique el inicio por parte de la Comisión en el caso Enel puede llevarnos a analizar lo
dispuesto por el Decreto Legislativo 807 en el artículo 5 que dispone el inicio de acciones
sancionadoras ante la provisión de los administrados de información falsa o realice
acciones que dificulten la labor de Indecopi. Sin perjuicio que no es un artículo propio de la
discusión, permite abordar la potestad sancionadora del Indecopi al otorgarle competencia
a la Comisión para resolver en temas de administrativo sancionador, sin hacer mención a la
competencia para el inicio de un procedimiento sancionador. Si bien la práctica a
18 Cabe precisar que,es el Decreto Legislativo 1034, la norma que debe acompañar en caso de lagunas y dudas al ser la norma vigente en el tiempo de la infracción del caso, considerando que dicho decreto es parte del ordenamiento jurídico desde el 2008 y el caso Enel materia de informe inicia el año 2009.
45
demostrado que, en el caso particular de procedimientos de esta naturaleza iniciados bajo el
Decreto Legislativo 807, la Comisión ha asumido la tutela del inicio de dichos
procedimientos, resulta justificable dicha acción de inicio siempre que a través de la etapa
instructora se realicen y emitan actos que visibilicen la labor del órgano instructor a través
de la emisión de un informe técnico o informe de instrucción.
En lo que respecta, para el año 2009 no existía la obligación de emisión de informes de
instrucción, la situación, entonces, ameritaba la adopción de medidas que garantice la
separación funcional y el debido procedimiento. Si no podía ser garantizada dicha
separación a través de un informe de instrucción, principalmente, por su falta de
obligatoriedad, con el objetivo de proveer al administrado un procedimiento garantista y en
sintonía con lo expuesto por la Ley 26876 y Ley 27444, la Secretaría Técnica era el órgano
que debió iniciar el procedimiento sancionador a través de la emisión de una Resolución de
Inicio.
El caso Enel puso en evidencia esta ausencia de garantías para el administrado. Si la
autoridad que está a cargo de iniciar el procedimiento es la encargada de sancionar al
agente, esto afectaría la llamada imparcialidad, que exige, a la autoridad a cargo del
pronunciamiento final que se acerque al conocimiento del asunto sin prejuicios derivados
de una relación o contacto previos con el objeto del proceso (Esquivias 2014: 220). Los
prejuicios podrían nacer así, a través de la realización de actos de instrucción o adopción de
decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad como podría ser la
actividad del inicio.
En esa línea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Piersack precisó que en
la imparcialidad “Se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar
la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo,
que se refiere a si éste ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable
al respecto”. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1982: fundamento 30). Resulta
fundamental no solo que se garantice en las normas la imparcialidad, sino la apariencia de
la misma, tal y como se precisó en el caso R vs Sussex del 1924 en Inglaterra “Justice must
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not only be done; it must also be seen to be done" [no solo debe hacerse justicia, sino
también parecer que se hace].”
Para finalizar, es postura de la autora del Informe, la evidente trasgresión a la debida
separación funcional como garantía en un procedimiento sancionador. Aún más cuando, del
análisis de las normas aplicables al procedimiento, resultaba evidente la intención del
legislador de otorgarle a la Secretaría Técnica la facultad de iniciar dichos actos. Al mismo
tiempo, las normas estudiadas han aportado más elementos para apoyar el inicio de la
Secretaría Técnica y garantizar así al administrado que el pronunciamiento final de primera
instancia por parte de la Comisión se vea verse ajeno a juicios anticipados de culpabilidad,
propio de una autoridad que ya identifica la existencia de una infracción y debe, tiempo
después y sin obligatoriedad de la emisión del informe de instrucción, realizar un análisis
de su propia declaratoria.
5.2. Sobre la tipicidad, ¿es clara la infracción del artículo 6 de la Ley 26876?
5.2.1.1. ¿Qué es el principio de tipicidad en el procedimiento administrativo
sancionador?
El principio de tipicidad exige que exista una adecuación precisa entre la conducta descrita
en un tipo infractor y el hecho cometido por acción u omisión y que esta adecuación sea,
efectivamente, trasladada a la hora de dictar el acto por la autoridad que impone una
sanción.
¿Cómo acogió el derecho administrativo sancionador la aplicación de un principio propio
del derecho sancionador? En nuestro ordenamiento nacional, el Tribunal Constitucional a
través de la Sentencia del 16 de abril de 2003, Expediente 2050-2002-AA/TC reconoció “es
necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito
del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador (…)”
(Tribunal Constitucional 2003: fundamento 8).
47
Para el año 2009, el principio de tipicidad se encontraba reconocido en el inciso 4 del
artículo 230 de la Ley 2744419. ¿Qué es lo relevante del principio de tipicidad?
Fundamentalmente, el principio de tipicidad busca otorgar un grado de predeterminación
normativa a los comportamientos identificados como típicos, o pasibles de sanción. Es
decir, con la tipicidad se busca garantizar que el administrado sólo pueda ser sancionado
por un hecho que se encuentre definido de manera precisa y su sanción se encuentre
claramente definida y no cabe, bajo este principio, la posibilidad de interpretación extensiva
o analógica. En esa línea, Manuel Gómez Tomillo e Íñigo Sanz indican lo siguiente:
El principio de legalidad posee una vertiente material conocida como principio de tipicidad o, más
precisamente, de taxatividad. Consiste en la exigencia de que tanto los comportamientos prohibidos,
o preceptuados, como las sanciones a imponer, sean descritos clara e inequívocamente, de forma que
no se genere inseguridad jurídica. Se trata, en definitiva, de que los ciudadanos puedan en todo
momento prever las consecuencias sancionatorias que se puedan derivar de su conducta (Gómez
Tomillo y Sanz 2013: 159).
En ese orden de ideas, es requerido un nivel de precisión suficiente de modo tal que el
ciudadano con formación básica pueda entender sin dificultad lo que en un dispositivo legal
se encuentra proscrito y tiene amenaza de sanción, tal y como lo precisa el Tribunal
Constitucional en la Sentencia del 11 de octubre de 2004, Expediente 2192-2004-AA/TC,
al indicar en su fundamento jurídico 5 que la tipicidad constituye la precisa definición de la
conducta que la ley considera como falta.
5. El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del
principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a
efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén
19 Ley 27444De la Potestad SancionadoraArtículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativaLa potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:(…)4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
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redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación
básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una
determinada disposición legal (Tribunal Constitucional 2004: fundamento 5).
Esta concepción de la tipicidad ha sido reiterado en el presente año por el Tribunal
Constitucional en el Expediente 00020-2015-PI/TC del 25 de abril de 2018:
41. (...) se vulnera el principio de legalidad en sentido estricto si una persona es condenada o
sancionada por un delito o infracción no prevista expresamente en una norma con rango de ley. Por
otro lado, se vulnera el subprincipio de tipicidad o taxatividad cuando, pese a que la infracción o
delito está prevista en una norma con rango de ley, la descripción de la conducta punible cumple con
estándares mínimos de precisión. (Tribunal Constitucional 2018: fundamento 41).
5.2.1.2. Tipicidad en la Ley 26876
¿De qué manera el principio de tipicidad se encuentra garantizado en la Ley 26876? Al
observar el artículo 6 de la Ley 26876 encontramos una tipificación, a primera vista,
adecuada dado que es posible identificar las conductas que constituyen infracciones, así
como sus respectivas consecuencias jurídicas.
Ley 26876
Artículo 6.- La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI podrá imponer a las personas o
empresas a que se refiere el Artículo 4 de la presente Ley, multas por un importe no mayor a 500
UIT cuando: omitan la presentación de la solicitud de autorización de un acto de concentración
antes de ser efectuado, suministren datos inexactos en la solicitud presentada o en respuesta a los
requerimientos de la Comisión, o no proporcionen la información dentro de los plazos
establecidos.
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, la Comisión podrá importar multas de hasta el
10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por las empresas que desarrollan alguna actividad
eléctrica en el territorio nacional, involucradas directa o indirectamente en la concentración -en los
términos establecidos en el Artículo 3 de la presente Ley-, correspondientes al año inmediato anterior
a la decisión de la Comisión, a las personas o empresas a que se refiere el Artículo 4 de la misma,
que: realicen el acto de concentración omitiendo solicitar su autorización previa o lo lleven a
cabo luego de presentada la solicitud pero antes de la decisión de la Comisión o del Tribunal,
realicen un acto de concentración declarado incompatible por tener como efecto el disminuir,
dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia mediante decisión de la Comisión o no
cumplan con las medidas ordenadas mediante decisión adoptada por la Comisión.
49
Hay que hacer notar que para las 7 conductas consideradas como típicas por la Ley 26876,
la norma les otorga dos consecuencias jurídicas. El primer grupo de hechos (3 conductas)
está sujeto a una multa de hasta 500 Unidades Impositivas Tributarias y el segundo grupo
(4 conductas) a un límite impositivo no mayor al 10% de las ventas o ingresos percibidos
por alguna empresa que desarrolle actividad eléctrica involucrada en la concentración.
La conducta materia de discusión en el caso Enel, conforme a las resoluciones de inicio y
sanción, se encuentra en el segundo grupo de conductas afectas a una multa de hasta el 10%
de las ventas e ingresos. Resulta claro, entonces que el supuesto de hecho “lo lleven a cabo
luego de presentada la solicitud pero antes de la decisión” sea uno que se encuentre
determinado de forma clara y precisa tanto en el supuesto de hecho como en la
consecuencia jurídica.
Es posible afirmar que el administrado puede ubicar dicha acción y comprender la
consecuencia directa de la misma. Sin embargo, las dudas surgen cuando el artículo es
analizado en su integridad y se busca comprender las razones de la distinción entre tener
como consecuencia la sanción de 500 UIT o 10% de los ingresos. Estas dudas, para el caso
Enel, se incrementan cuando, en primera instancia, la Comisión decide la imposición de
1000 UIT a modo de multa por la infracción al artículo 6 de la Ley.
En el razonamiento del administrado y atendiendo a la literalidad del artículo, resultaría ser
más grave el acto de notificar y concentrar sin autorización, como el caso Enel, que la
acción de no notificar, la cual tiene como consecuencia en el primer párrafo del artículo 6 la
imposición de máximo 500 UIT, una sanción menor a la impuesta a Enel. Es decir, el
legislador ha considerado otorgar más beneficios a quién demuestra un inexistente apego a
la ley de control de concentraciones.
Esto obliga a realizar un análisis íntegro del tipo infractor y observar si se encuentran
deficiencias que impliquen la vulneración del principio de tipicidad de modo tal que no
resulte claro para el administrado la adecuación o no de su conducta en la norma.
Así pues, el problema detectado en el artículo 6 de la Ley 26876 es la aparente doble
tipificación de la conducta “omisión de notificación y realización de la concentración sin
50
autorización”. Esta situación se encuentra dispuesta en ambos párrafos y sujeta a una doble
consecuencia, como es la imposición de 500 UIT o la del 10% de los ingresos.
500 UIT 10%
Omita la presentación de la solicitud de
autorización de un acto de concentración antes de
ser efectuado
Realicen el acto de concentración omitiendo
solicitar su autorización previa
Suministren datos inexactos en la solicitud
presentada o respuesta a requerimientos
Lo lleven a cabo luego de presentada la
solicitud pero antes de la decisión de la
Comisión o Tribunal
No proporcionen información dentro de plazos
establecidos
Realicen acto declarado incompatible por tener
como efecto el disminuir, dañar o impedir la
competencia mediante decisión de la Comisión
No cumplan con las medidas ordenadas mediante
decisión adoptada por la Comisión.
Elaboración propia
¿Puede otorgarse a una misma conducta dos consecuencias jurídicas distintas? En razón a
la tipicidad, no. ¿Por qué no? Pues no resultaría factible que el administrado no pueda
identificar del texto del artículo de qué factor depende la determinación, frente a una misma
conducta, de una consecuencia u otra.
5.2.1.3. Buscando el sentido al artículo 6 de la Ley 26876
Con cargo a realizar la interpretación que considero justifica estas dos consecuencias para
un, aparente, mismo acto, debo resaltar desde ya el tipo infractor no resulta claro y puede,
como fue en el caso de la defensa de Enel, llevar a cuestionar todo el artículo 6 de la Ley
26876. En particular, Enel ensayó una interpretación que sustentaba la existencia de dos
consecuencias jurídicas para una aparente misma conducta. Implantada la duda sobre la
claridad del artículo 6, Enel propuso la reinterpretación el artículo 6 en su integridad,
afectando incluso el supuesto de concentración sin autorización, fundamento de la sanción
impuesta a Enel. Sin perjuicio de que consideramos que el supuesto por el cual fue
sancionado Enel es claro, es importante reiterar que la falta de claridad en ciertas secciones
del artículo y la aparente duplicidad de consecuencias jurídicas puede abrir la discusión y
51
llevar a cuestionamientos que sometan a escrutinio el genésis del supuesto infractor en la
norma .
Partimos de que la autoridad no puede considerar a una conducta como típica e imponer a
la misma dos consecuencias jurídicas sin especificar de qué factor depende la adopción de
una u otra consecuencia. Entonces, una interpretación es asumir que el primer párrafo, al
tener un límite de 500 UIT, se sujeta a situaciones menos gravosas que las que tienen como
consecuencia hasta el 10% de los ingresos y esta distinción podría tener como motivo que
es altamente probable que el monto que se obtenga tras el cálculo del 10% de los ingresos
de las empresas involucradas en la operación, en caso sean infractoras, sean superiores a
500 UIT, correspondiendo este apartado entonces a conductas mucho más graves a las
determinadas en el primer párrafo.
La interpretación de la gravosidad del segundo párrafo nos llevará necesariamente a
considerar que estas conducta van a depender del contenido de la autorización final
otorgada o no por la Comisión. Es decir, si la autorización del agente finalmente, fue
aprobada con condiciones o denegada, esto agravaría aún más los hechos contemplados en
el segundo párrafo e incluso podríamos ensayar una propuesta de interpretación conforme a
lo expuesto:
Ley 26876
Artículo 6.- (...) Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, la Comisión podrá importar
multas de hasta el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos (...) a las personas o empresas (...)
que: (i) realicen el acto de concentración omitiendo solicitar su autorización previa o lo lleven a cabo
luego de presentada la solicitud pero antes de la decisión de la Comisión o del Tribunal (y éste acto
realizado sea) declarado incompatible por tener como efecto el disminuir, dañar o impedir la
competencia y la libre concurrencia mediante decisión de la Comisión o (ii) no cumplan con las
medidas ordenadas mediante decisión adoptada por la Comisión.
Cabe desarrollar esta interpretación del supuesto “omisión de notificación y realización del
acto”, bajo el criterio de gravosidad expuesto. El primer párrafo respondería a una
infracción formal y automática, independiente de la ejecución o no de la operación de
concentración. Se sanciona el acto por no dar a conocer a la autoridad que se está
realizando un acto que debe ser revisado. La idea es que una señal sea generada para que el
52
sistema sea creíble, en el sentido de que toda concentración en el ámbito de la ley sea
notificada. Por otro lado, el segundo párrafo -materia del Informe- supone no solo haber
llevado a cabo una operación que no fue notificada, sino que de haberlo sido o sin haberlo
sido, pero la Comisión la evalúa y determina la incompatibilidad de la misma con el
mercado. Resulta esta una infracción sustantiva por haber realizado una operación con
efectos negativos que no habría sido autorizada o lo habría sido bajo condiciones.
La interpretación debe guardar coherencia con los objetivos perseguidos por la norma de
concentraciones. Si materializamos la interpretación del artículo 6 conforme a que el
segundo párrafo corresponde a una situación más gravosa, situaciones como la realización
de la concentración sin autorización post notificación, pero que al ser autorizada, esta no
haya sido objeto de condiciones, puede verse sin sanción por el sistema. Solo, en el extremo
propuesto, si la operación es aprobada con condiciones o denegada, esta calificaría como
una infracción contemplada en el artículo 6. Esta interpretación habría llevado a que Enel
no sea sancionada, en tanto su operación fue aprobada por la Comisión sin condiciones.
Entonces, ¿cómo alcanzamos una interpretación que no genere incentivos a omitir la
notificación de la operación y que esté acorde al propósito de la norma de concentraciones?
Recordemos, el control de concentraciones busca que aquellos actos de fusión o
adquisición que impliquen un cambio de control así como el ingreso o salida de los agentes
en el mercado puedan ser verificados de forma previa por la autoridad de competencia. Este
control previo, que sujeta la realización de actos al pronunciamiento de la autoridad es
fundamental, pues una vez realizada la concentración, los efectos en el mercado, y
probablemente el daño, resulten complicados de revertir en el corto plazo. En esa línea, el
control previo requiere que se suspenda la operación hasta el pronunciamiento de la
autoridad, a fin de que la autoridad logre su objetivo de estudiar las operaciones propuestas
y pueda determinar si son o no dañinas para el mercado.
Con el objetivo de la norma de concentraciones en mente, es importante una nueva
interpretación que abarque supuestos como los actos de concentración que habiendo sido
notificados, sean realizados y estos no hayan sido identificados en el procedimiento regular
de autorización como nocivos a la competencia. Es decir, una interpretación que logre
53
proteger a cabalidad una de las herramientas fundamentales del control de concentraciones
como es la obligación de suspender la operación hasta el pronunciamiento de la autoridad.
Caso contrario, si se tuviera que esperar a que el pronunciamiento de autorización considere
como necesarias las condiciones o denegar la operación, la infracción no atendería a la
razón ser de la norma de concentración, controlar las operaciones a realizar y que se
suspendan las operaciones hasta su pronunciamiento, sino a los efectos, pudiendo ser
considerado incluso como un control ex-post.
La interpretación que se propone es una que, a efectos de otorgar claridad, también atienda
a los objetivos de la norma. La lógica de gravosidad se mantiene, sin que esta implique una
distorsión del artículo 6 ni un menoscabo a la potestad sancionadora del Indecopi.
Bajo la premisa de que no es posible una doble consecuencia a una, aparente, misma
conducta, el objetivo es encontrar el diferenciador entre la primera omisión mencionada en
el primer párrafo de la correspondiente al segundo.
1) Caso 1: Que el supuesto de hecho “Omitan la presentación de la solicitud de
autorización de un acto de concentración antes de ser efectuado” tenga como
consecuencia la aplicación de una multa de hasta 500 UIT.
2) Caso 2: Que el supuesto de hecho “Realicen el acto de concentración omitiendo
solicitar su autorización previa” tenga como consecuencia la aplicación de una
multa que tenga como importe hasta el 10% de las ventas o ingresos brutos
percibidos por las empresas que desarrollan alguna actividad eléctrica.
La interpretación propuesta va a recoger los siguientes puntos: (i) que la autoridad
identifica dos supuestos de hechos; (ii) conforme a lo expuesto líneas arriba, el 10% de los
ingresos en las empresas del sector eléctrico siempre va a significar un monto superior a
500 UIT y en razón a ello, indefectiblemente, las multas sujetas al 10% de ingresos van a
ser superiores a 500 UIT; y, (ii) esta diferencia está relacionada entonces que existe una
intención de castigar con mayor severidad a un grupo de conductas a través del 10%. En
esa línea, la propuesta de interpretación es la siguiente:
54
1) Para el Caso 1, que identificamos como el de consecuencia menos gravosa, omitir la
presentación de la solicitud de un acto antes de ser efectuado debe atender a que el
agente económico participante de la concentración, tal y como se desprende del
artículo, omitió la presentación de la solicitud; sin embargo, una vez realizado el
acto, detectó su omisión y regularizó dicha situación mediante su presentación a la
Comisión. Es decir, el tipo infractor comprende que la existencia de una omisión;
sin embargo, esta pudo ser conocida por el acercamiento del agente a la Comisión.
2) El Caso 2, por el contrario, corresponde a la realización del acto de concentración
omitiendo la autorización previa y que este acto no haya sido subsanado por el
agente económico a través de una presentación posterior ante la autoridad, sino que
haya sido la autoridad quién detecte dicha omisión.
La interpretación busca dar integración de forma conjunta a ambos supuestos del artículo 6
de la Ley 26876 y así evitar colisiones o contradicciones pues, como señala Kelsen, en “una
ciencia normativa no puede admitir la contradicción entre dos normas que pertenecen al
mismo sistema” (Kelsen 2005: 126). Es así que, al dotarle de un sentido a la omisión de
notificación dispuesta en cada párrafo, estas cobran sentido de forma independiente y se
vinculan de forma directa a una consecuencia jurídica.
La mayor gravedad está indisolublemente unida al párrafo que lleva como consecuencia
jurídica el 10% pues, observamos que los supuestos tratados en dicho párrafo son actos más
complejos y que requieren un despliegue mayor de la potestad sancionadora de la
autoridad, conforme al siguiente detalle:
● Como ya ha sido expuesto, la realización del acto de concentración omitiendo la
solicitud de autorización previa se encuentra en un plano en el cual fue la autoridad
quién detectó dicho hecho. Es decir, no existió por parte del agente una intención de
rectificación o reconocimiento de la infracción, sino que este, ya sea por
desconocimiento de la norma o de forma deliberada, realizó el acto y rectificó dicha
situación de manera previa a la acción de la autoridad.
55
● El segundo supuesto es la realización de la notificación, pero que se concrete el acto
sin la autorización de la autoridad. Que el agente reconozca la competencia de la
autoridad al trasladarle la notificación, pero aún así no espere a la obtención de la
autorización implica una acción grave pues, así como conoce el agente la obligación
de notificar la operación, conocía la obligación de suspender los actos que conlleven
a la realización de la concentración hasta el pronunciamiento de la autoridad. Por
ello esta infracción atiende a la esencia de la obligación de suspender la operación
impuesta por el artículo 3 de la Ley 26876 y no espera, conforme a la primera
interpretación, que sea sancionable solo si la operación resulte aprobada con
condiciones o denegada, sino que busca proteger, de manera directa y sin
eximentes, la obligación de suspender.
● La realización del acto declarado incompatible también, según esta interpretación,
cobra independencia al ser la declaratoria de este acto como infracción una
herramienta que asegure la fuerza de la Ley 26876. Si la norma no le atribuye una
consecuencia al desconocimiento de sus pronunciamientos, finalmente, esta norma
no tendría más que un efecto declaratoria sin mayor fuerza, y los particulares,
independientemente del pronunciamiento en sentido negativo, contarían con los
incentivos suficientes para realizar el acto.
● De la misma manera, si no se cumple con las condiciones impuestas a través de la
autorización, el acto de autorización de la Ley 26876 carecería de medidas que
aseguren su eficacia y permanencia en el tiempo.
Así entonces se dotaría de sentido a la tipificación del artículo 6 de la Ley 26876 sin caer en
contradicciones y se evitan afectaciones a supuestos de hecho claros. Sin perjuicio que ha
sido ensayado esta interpretación que logra darle congruencia al tipo, es preciso recalcar
que la tipificación realizada por Indecopi carece de claridad y abre la puerta a
cuestionamientos sobre la tipicidad de las infracciones en los procedimientos
administrativos sancionadores que son observados por la autoridad de competencia. Esta
falta de claridad impide que el administrado conozca los supuestos que gatillan
responsabilidad y tomen precauciones respecto a ellos.
56
5.3. Sobre la concentración sin autorización y otros casos de gun jumping
Estando en evidencia las deficiencias del procedimiento sancionador y sin perjuicio de
reiterar la posición que, bajo un enfoque más garantista de los derechos del administrado, el
procedimiento presentaba vicios que deberían haber llevado, indefectiblemente, a la nulidad
del mismo, es propósito de la presente sección analizar el fondo de la controversia o la
infracción materia de procedimiento. En lo esencial, la materia que va a suscitar la
discusión en este acápite es el riesgo de adelantarse a la autoridad de competencia, la
concentración sin autorización o, como es conocido en sistemas comparados, gun jumping.
El caso particular nos presenta al agente económico Enel que manejó la operación de
adquisición de acciones tanto en Europa como en Perú y notificó dicha operación a las
autoridades de competencia de la Comunidad Europea, España y Perú. Una vez obtenida la
autorización en España y Comunidad Europea, Enel procedió a cerrar la operación de
concentración para adquirir el control exclusivo de Endesa; sin embargo, Endesa, a través
de las empresas del sector eléctrico peruano declaró la decisión de implementar una medida
de suspensión de los efectos de la operación en atenta espera al pronunciamiento de la
autoridad peruana. En lo que se refiere a la medida de suspensión, la autoridad de
competencia consideraró que la propuesta no era ni apropiada, en primera instancia, ni
suficiente, en segunda instancia, y concluyó que una vez realizado el acto de concentración,
era irremediable que el despliegue de los efectos en las operaciones de los agentes
involucrados en Perú. Como consecuencia del acto de concentración notificado, pero
cerrado anticipadamente, se determinó la imposición de una multa.
El caso Enel presenta varias aristas en materia de la infracción de concentración sin
autorización pues, vemos el pase de una autoridad que, acotada a la literalidad de la norma,
no contempla otorgar posibilidad de presentar dispensas, a una segunda instancia que
reconoce dicha medida, pero considera la propuesta como insuficiente para suspender los
efectos. La segunda instancia, entonces, termina abriendo una posibilidad para que los
administrados puedan interpretar que, más allá de la literalidad de la norma, la autoridad
puede analizar las medidas propuestas como dispensa.
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Del análisis de la propuesta de dispensa o suspensión de los efectos, es observable las
deficiencias en su evaluación y si este análisis fuese replicado al día de hoy, sería objeto de
cuestionamiento por una presunta vulneración a la debida motivación. El pronunciamiento
de la autoridad de competencia se centró en aseverar que el hecho se realizó, sin desplegar
un mayor desarrollo sobre como se concretó la transferencia de control que justifique la
afirmación de que el perfeccionamiento está realizado.
Si bien es cierto que coincido con el sentido de las Resoluciones sancionadoras pues, de
una evaluación de la medida de dispensa con especial atención a la formalidad y la
oportunidad de la misma, es posible observar que el acto realizado en España sí tuvo
efectos en Perú y sí pudo afectar la estructura de control de los agentes presentes en el
sector eléctrico, una adecuada motivación de los pronunciamientos habría requerido los
siguientes puntos: 1) análisis por parte de la autoridad de competencia de cómo el acto
cuestionado tuvo efectos inmediatos en Perú e implicó la configuración de una
concentración sin autorización y 2) determinar si es posible que, por la autonomía de las
partes, se sujete la eficacia de determinados actos de forma que se logre una
implementación parcial de una operación de concentración y, en base a eso, analizar la
propuesta de suspensión de efectos de las empresas del sector eléctrico peruano en el caso
Enel.
Considerando ello, es necesario abarcar en esta sección la figura del control de estructuras,
su implementación en el sector eléctrico así como los objetivos perseguidos con dicha
implementación y como dicho control, parte de la política de competencia, requiere de dos
herramientas para hacer cumplir sus objetivos como son la obligación de notificación y la
obligación de suspensión de la operación.
Una vez comprendida la obligación de suspensión, el siguiente paso es comprender cómo
elevar a infracción el incumplimiento de dicha la obligación, tiene como objetivo garantizar
que todas las operaciones sometidas a control, reconozcan la autoridad de Indecopi y no
realicen actos que conlleven a un cambio en la estructura de control sin obtener la
autorización.
58
Por último, identificado el propósito de considerar como infracción la concentración sin
autorización, mediante una presentación del tema a nivel comparado, se identificarán
elementos que permitan una interpretación más flexible del fenómeno del gun jumping o
adelantarse a la autoridad, sin que esta acción desnaturalice la protección al régimen del
control de concentraciones.
5.3.1. ¿Qué es el control de estructuras?
En un mercado perfectamente competitivo, tanto los vendedores como los compradores son
precio-aceptantes, ello pues las decisiones de consumo de los agentes, ya sean vendedores o
compradores, afectan el precio de mercado del bien (Krugman 2008: 187). Pero los
mercados no funcionan en competencia perfecta, pues las condiciones de un mercado
perfecto como es la concurrencia de productos homogéneos, gran número de vendedores y
compradores, información perfecta y ausencia de barreras importantes de acceso al
mercado no son observables en el mercado real. Ya sea por diversas circunstancias como la
diferencia en los bienes ofertados en términos de calidad o precio; la información tiende a
ser asimétrica o por las barreras existentes en el mercado, sí es posible aseverar que existen
agentes en el mercado capaces de fijar las condiciones de venta de forma unilateral o
conjunta, sin que el elemento competencia determine su comportamiento. Esto nos permite
identificar a agentes que cuentan con posición en el mercado de poder la cual neutraliza o
supera la posibilidad de competencia (Quintana 2013: 14-15).
Las políticas de competencia, considerando la imposibilidad de presenciar un mercado
perfecto, buscan garantizar que la competencia en el mercado no esté restringida de una
manera que sea perjudicial al proceso competitivo de asignación de bienes y servicios por
precios, y finalmente, esta distorsión afecte al consumidor. Las distorsiones observables en
el mercado realizadas por los agentes económicos para aumentar sus ganancias se
encuentran representadas en prácticas colusorias verticales y horizontales, abuso de
posición de dominio y operaciones de concentración con efectos dañinos en la
competencia.
59
Ahora bien, respecto a estas distorsiones, la política de competencia ha promovido la
adopción de controles que, sea de manera ex ante o ex post, puedan hacer frente a los
problemas y se alcance, en la medida de lo posible, una mayor transparencia en los
mercados y en las interacciones entre vendedores y compradores. Como parte de la política,
entonces, se encuentra el control de conductas, abocado a identificar si el poder de mercado
ha sido obtenido a través de conductas prohibidas por el ordenamiento, que se consideran
restringen inválidamente la competencia en perjuicio del consumidor y del proceso
competitivo como los cárteles, restricciones verticales y abuso de posición de dominio.
Por otro lado, el control de estructuras o también conocido como control de
concentraciones es un instrumento de la política de competencia que se materializa en un
procedimiento de evaluación previa por parte de la autoridad de competencia de las
operaciones de concentración de los agentes del mercado (Zuñiga 2018: 221). En este
procedimiento, la autoridad de competencia deberá evaluar los efectos de la propuesta
trasladada por los privados y determinar si los cambios en la estructura del mercado
impactarán de forma negativa en la competencia.
El control de estructuras no siempre ha sido identificado como parte de la política de
competencia, siendo que este fue adoptado con posterioridad al control de conductas. El
propósito de una norma de control de concentraciones suele ser cuestionado desde sus
orígenes, considerando que en un primer momento lo único que se encontraba bajo el
control de la autoridad de competencia era la investigación y sanción de una conducta
anticompetitiva. Así, la primera norma de competencia Sherman Act de 1890 declaró ilegal
la existencia de cárteles conocidos como la asociación de agentes económicos participantes
en determinado mercado que, a través de acuerdos de no competencia, buscaban obtener
beneficios al margen del daño al mercado.
A pesar de este primer propósito, las autoridades de competencia detectaron que las
empresas, con el propósito de evadir la norma que sancionaba la colusión de agentes
económicos distintos, procedían a la creación de nuevas entidades donde puedan convenir
los intereses de los agentes y hacer uso de su poder de mercado sin caer en el supuesto de
60
una conducta anticompetitiva realizada entre varios agentes. Identificada esta afectación a
la competencia, fue propuesta y adoptada Clayton Antitrust Act en 1914, mediante la cual
se prohibió las fusiones y adquisiciones que pudieran disminuir sustancialmente la
competencia, siendo este el primer antecedente de la existencia de un sistema ex-ante o de
control de concentraciones.
Actualmente, sin perjuicio de los avances en la legislación comparada, la política de
competencia sigue resguardando los mismos objetivos. En primer término, que la dinámica
de los mercados se rija únicamente por la oferta y demanda, y si, por dicha interacción,
algún agente obtiene el dominio de determinado mercado, su conducta podrá ser evaluada
de forma posterior si tiene o no efectos anticompetitivos. Sin embargo, también identifica
esta política que los agentes económicos participantes en el mercado pueden tener
incentivos para alcanzar el poder del mercado con un efecto perjudicial a la competencia a
través de una fusión o adquisición y, a partir de este dominio monopólico, que tenga
incentivos a imponer precios altos, reducción de la innovación, eliminación de otros
competidores, entre otros. Con ello en mente, la finalidad de la política de libre
competencia, que es la protección del proceso competitivo para el mayor bienestar de los
consumidores, encuentra en el control de conductas y control de estructuras herramientas
complementarias para vigilar el desarrollo del mercado en términos competitivos.
5.3.2. Control de estructuras en Perú
Retomando lo desarrollado en la sección 4.2 sobre Política de Competencia, la base
constitucional del control de estructuras se encuentra en el artículo 61 de la Constitución
Política del Perú. El Estado, para tutelar el proceso competitivo en Perú y promover así la
libre competencia y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los
consumidores, hace uso de la herramienta de control de conductas y control de estructuras.
Dichas herramientas, como ya ha sido expuesto, son complementarias:
El control de estructuras un carácter preventivo y el control de conductas, uno
represivo.
61
Son aplicables en distintos momentos de la relación de los agentes económicos en el
mercado. El control de estructuras tiene lugar antes de la concreción de un acto de
concentración y el control de conductas investiga las acciones ya implementadas en
el mercado.
Requieren de procedimientos particulares para alcanzar sus objetivos.
En el Perú, el control de conductas se aplica en todos los sectores de la economía y las
conductas perseguibles son las prácticas colusorias horizontales, también conocidas como
cárteles, las prácticas colusorias verticales y el abuso de posición de dominio. El marco
normativo aplicable es el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
Por otra parte, el control de estructuras en Perú se constituye como una herramienta de
evaluación de la autoridad especializada, con la cual podrá observar las propuesta de
operaciones de fusión o adquisición entre agentes y apoyándose en proyecciones
económicas y legales, la autoridad de competencia concluirá si dichas operaciones
fomentan o no dañan la competencia. Es importante precisar que el enfoque de la autoridad
no es evitar a rajatabla las operaciones que creen eficiencia en los mercados; sin embargo,
si está en capacidad de, en base a proyecciones, concluir si determinadas operaciones no
crearán eficiencias y pueden, más bien, implicar barreras a futuros competidores, aumento
de precios u otros efectos que incidan en la reducción del bienestar del consumidor.
El único sector que se encuentra a disposición del control de estructuras es el sector
eléctrico. Tras la liberalización del sector en el año 1992, a través de la LCE se promovió la
segmentación en actividades como son la generación, la cual era posible de desarrollar en
libre competencia, y la transmisión y distribución, actividades reguladas y sujetas a fijación
tarifaria. Ahora, ¿cómo llegamos al presente estadío?
Fundamental recordar que el modelo imperante en el sector eléctrico de inicio de la década
de los noventa y previo a la adopción de la LCE. (monopolio estatal) no era sostenible pues
la actividad eléctrica en el Perú mostraba un deterioro. Las deficiencias eran consecuencia
62
de: la escasa inversión en infraestructura, los problemas para cubrir los costos de
producción, las limitadas inversiones en mantenimiento, y la acción del terrorismo; todo
ello devino en una infraestructura severamente destruida y poco estable al momento de
provisionar el servicio de electricidad en el país (Dammert 2005: 62). Como parte de las
reformas en el sector eléctrico, un nuevo marco legal fue impuesto y parte fundamental del
mismo fueron las innovaciones de la LCE ya mencionadas en párrafos anteriores.
Un siguiente paso fue encontrar e implementar una herramienta que garantice el propósito
de la Ley de Concesiones Eléctricas, garantizar el proceso de liberalización del sector y
evitar las ineficiencias propias del sistema previo a la liberalización. ¿Cuál era el mandato
que concretizaba dichas aspiraciones? Asegurar que las actividades segmentadas no serían
efectuadas por un mismo titular. Dicha intención fue la que motivó la redacción del artículo
122 de la LCE en su versión original.
Ley de Concesiones Eléctricas
Artículo 122.- Las actividades de generación, de transmisión perteneciente al Sistema Principal y de
distribución de energía eléctrica no podrán efectuarse simultáneamente por un mismo titular, salvo
en los casos previstos en la presente Ley.
¿Cuál era el problema de la disposición en su redacción original? Si bien la intención del
legislador era evitar que el control del sector recaiga en un único interés, representado por
un agente económico, ello no evitaba que diversos agentes económicos que fueran parte de
un mismo grupo económico tomen control de las actividades del sector. Así, una alternativa
para evadir la prohibición era actuar a través de un único agente en varios sectores era
actuar a través de diversos agentes, pertenecientes a un mismo grupo económico y que, en
consecuencia, continuaban respondiendo a un único interés. En la práctica, fue evidente que
ún unico interés podía concentrar el control en el mercado eléctrico actuando a través de
diversos agentes económicos y esta maniobra desdibujaba el objetivo de competencia y
liberalización del mercado eléctrico.
Vistas las deficiencias, la disposición requirió de una herramienta de control para garantizar
la permanencia de dicha segmentación y el traslado a los privados de las acciones del sector
63
eléctrico. En consecuencia, se planteó la modificación e inclusión de un segundo párrafo al
artículo 122 de la LCE.
Ley de Concesiones Eléctricas
Artículo 122.- Las actividades de generación y/o de transmisión pertenecientes al Sistema principal
y/o de distribución de energía eléctrica, no podrán efectuarse por un mismo titular o por quien ejerza
directa o indirectamente el control de éste, salvo lo dispuesto en la presente Ley.
Quedan excluidos de dicha prohibición, los actos de concentración de tipo vertical u horizontal que
se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución, que no
impliquen una disminución daño o restricción a la competencia y la libre concurrencia en los
mercados de las actividades mencionadas o en los mercados relacionados.
Simultáneamente, la promulgación de la Ley 26876 concretizó la herramienta de control
requerida por el sector eléctrico y fue adoptado como criterio evaluador para la prohibición
de los actos de concentración el análisis de daño o restricción a la competencia.
Tanto con la modificación del artículo 122 de la LCE así como la promulgación de la Ley
26876, el sector eléctrico pasó de ser un sistema que prohibía la integración, a uno que
admitía dichos supuestos de integración siempre que la autoridad de competencia no
observe en su análisis daños a la competencia.
5.3.3. El control de concentraciones: naturaleza de autorización
administrativa
El control de concentraciones es una forma de intervención del Estado, con sustento en el
poder de policía para alcanzar los objetivos de la política de competencia. Así, la
intervención toma con herramienta el procedimiento administrativo de autorización para
materializar la intervención y alcanzar sus objetivos de control.
Como primera paso, podemos observar que la intervención estatal requiere del policía de la
Administración Pública, el cual supone el ejercicio de potestades de limitación de los
derechos de los administrados, para garantizar la satisfacción de los intereses generales y
las metas de la propia Administración. Así, Fernando Garrido Falla define a la policía
administrativa como “aquella actividad que la Administración despliega en el ejercicio de
64
sus propias potestades que, para garantizar el mantenimiento del orden público, limita los
derechos de los administrados, mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los
mismos” (Garrido Falla 1959: 12).
El mismo autor, indica que las actividades pueden, o realizarse bajo libertad sin
restricciones o bajo autorización previa. En sintonía con lo expuesto, la policía
administrativa hace uso de medidas para efectivizar su control en situaciones de especial
interés a través de las autorizaciones, las cuales inciden en la decisión sobre el ejercicio o
no de derechos individuales en la vida en sociedad (Garrido Falla 1959: Páginas 25-26).
Bajo esta figura encontramos el procedimiento de autorización, del cual hace uso la
autoridad de competencia para controlar y prevenir aquellos actos de concentración que,
por sus características y tras el análisis legal y económico, resulten contraproducentes al
mercado.
La autorización es definida también por Laguna de Paz como el acto mediante el cual la
Administración realiza un control preventivo, ajustándose a los principios de legalidad y
oportunidad, sobre una actividad que es de libre iniciativa (Laguna de Paz 2006: 52) y, en
el caso particular del control previo de concentraciones, puede resultar hasta en 3 sentidos:
aprobada, aprobada con condiciones o la denegación de la solicitud. Ahondando en el
control previo, la autoridad debe realizar un análisis tanto de estructura para observar si
procede el trámite de la solicitud (verificar si nos encontramos frente a un acto de
concentración que incida en el control y umbrales) y funcional donde estudia el fondo de la
propuesta (analiza los posibles efectos de la operación en el mercado).
5.3.4. Las dos etapas del control previo. Analisis de procedencia y analisis del
fondo de la propuesta.
Entonces, mediante la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico
vigente desde el año 1997, que regula en el Perú las concentraciones en el sector eléctrico
con el objetivo de evitar aquellos actos de concentración que tengan por efecto disminuir,
dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en el sector eléctrico.
65
Para ello, en el análisis de la concentración propuesta, se sigue un trámite que podría ser
esquematizado en dos etapas:
A) La primera etapa comprende determinar si el acto de concentración presentado es uno
que incide en el control y para ello se recurrirá a la definición de acto de concentración
tanto a nivel horizontal como vertical según las formas dispuestas en la Ley 2687620.
¿Qué es lo relevante para este primer nivel de análisis? Identificar aquellas operaciones
que confieran el control directo o indirecto de una empresa del sector.
Acotamos que la norma peruana no considera como acto de concentración empresarial
el crecimiento de una empresa por inversión propia o por financiamiento proveniente de
recursos de terceros que no participen directa ni indirectamente en el desarrollo de
actividades del sector eléctrico. Un ejemplo de dicha situación es que la autoridad de
competencia, frente a la inversión de la empresa de distribución eléctrica Luz del Sur en
nuevos proyectos de generación greenfield como el de la hidroeléctrica de Santa Teresa
en Cusco, no manifestó oposición en tanto no se encontraba como una operación
verificable por el control de estructuras21.
Sobre los actos verificables por la autoridad de competencia están aquellos actos que
ocurren en el nivel horizontal o vertical del mercado eléctrico. Los actos de
concentración vertical en la Ley 26876 son aquellos que involucran a dos o más agentes
20 Ley 26876Artículo 1.- Las concentraciones de tipo vertical u horizontal que se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía eléctrica se sujetarán a un procedimiento de autorización previa de acuerdo a los términos establecidos en la presente Ley, con el objeto de evitar los actos de concentración que tengan por efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas o en los mercados relacionados.
Artículo 2.- Para los efectos de la presente Ley, se entiende por concentración la realización de los siguientes actos: la fusión; la constitución de una empresa en común; la adquisición directa o indirecta del control sobre otras empresas a través de la adquisición de acciones, participaciones, o a través de cualquier otro contrato o figura jurídica que confiera el control directo o indirecto de una empresa incluyendo la celebración de contratos de asociación "joint venture", asociación en participación, uso o usufructo de acciones y/o participaciones, contratos de gerencia, de gestión, y de sindicación de acciones o cualquier otro contrato de colaboración empresarial similar, análogo y/o parecido y de consecuencias similares. Asimismo, la adquisición de activos productivos de cualquier empresa que desarrolle actividades en el sector; o cualquier otro acto, contrato o figura jurídica incluyendo legados, por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general, que se realice entre competidores, proveedores, clientes, accionistas o cualesquiera otros agentes económicos.
No se considera que existe concentración cuando el control lo adquiera una persona en virtud de un mandato temporal conferido por la legislación relativa a la caducidad o denuncia de la concesión, reestructuración patrimonial u otro procedimiento análogo.
21 Mayor detalle de la discusión llevada a cabo en el año 2015 en <https://gestion.pe/economia/luz-sur-ve-razon-legal-le-impida-central-quillabamba-106722>. Fecha de consulta: 25 de junio de 2019.
66
que realizan sus actividades económicas en diferentes niveles de la cadena productiva.
Una situación que sirve como ejemplo es si un grupo económico propietario de una
empresa de generación eléctrica adquiere el control de una empresa de distribución
eléctrica. Por otra parte, los actos de concentración horizontal son aquellos que
involucran a dos o más empresas que realizan sus actividades económicas en un mismo
nivel de la cadena productiva, siendo el caso si un grupo económico propietario de una
empresa de generación eléctrica adquiere el control de otra empresa de generación
eléctrica.
Acto seguido, este nivel de análisis también requiere estudiar los umbrales dispuestos
en el artículo 3 de la Ley 2687622, como es el porcentaje de participación en el mercado
de los interesados. Este umbral representa un criterio objetivo y cuantificable que
permite concluir con el análisis de procedencia sobre la Solicitud. Es importante añadir
que en el caso particular del sector eléctrico, este umbral no ha sido objeto de críticas
pues nos encontramos frente al mercado eléctrico regulado por Osinergmin, que cuenta
con información precisa y medible sobre la participación de los agentes en el mercado.
B) La segunda etapa comprende los análisis de los efectos de la operación en los mercados
relevantes en el sector eléctrico en los cuales se analiza, a través de herramientas
económicas, las posibles alteraciones a los niveles de concentración y como este acto
que incide en la estructura de control de determinado agente económico del sector
eléctrico, no representa un daño, perjuicio o representa una pérdida de eficiencia en las
actividades del sector regulado.
22 Ley 26876Artículo 3.- Antes de realizar actos de concentración en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía, con las condiciones y características establecidas en el párrafo siguiente, deberá solicitarse la autorización previa de la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, sin cuya aprobación no podrán realizarse, ni tendrán efecto legal alguno. Deberá solicitarse la autorización previa respecto de los actos de concentración que involucren, directa o indirectamente, a empresas que desarrollan actividades de generación y/o transmisión y/o distribución de energía eléctrica que posean previa o posteriormente al acto que originó la solicitud de autorización, de manera conjunta o separada, un porcentaje igual o mayor al 15% del mercado en los actos de concentración horizontal. En el caso de actos de concentración vertical, aquellos que involucren, directa o indirectamente, a empresas que desarrollan actividades de generación y/o transmisión y/o distribución de energía eléctrica que posean previa o posteriormente al acto que originó la solicitud de autorización, un porcentaje igual o mayor al 5% de cualquiera de los mercados involucrados.
67
Debemos señalar que el artículo 9 de la Ley 26876 recoge la teoría de los efectos23, en
virtud de la cual se encuentran comprendidos dentro de su ámbito de aplicación: los actos
de concentración empresarial cuyos efectos involucren a empresas que directa o
indirectamente realicen actividades de generación, transmisión o distribución de energía
eléctrica en el territorio peruano, aun cuando se ejecuten en el extranjero.
Los pasos descritos tienen como objetivo verificar si la operación propuesta implica la
adquisición de control o la modificación en la estructura de control de una empresa
que realiza actividades en el sector eléctrico.
5.3.5. ¿Qué entendemos por control?
Para evaluar los efectos que genera una operación entre agentes que realicen actividades en
el mercado eléctrico nacional y sin perjuicio de que las operaciones puedan ser de fusión o
adquisición, es necesario concluir de manera previa al análisis de fondo, si dicha operación
puede producir una modificación en la estructura de control de las empresas participantes.
El cambio en la estructura de control es fundamental en la medida en que, de no existir
dicho cambio, la operación efectuada no tendría repercusión en las condiciones de
competencia en el mercado peruano.
Por la Resolución SBS 5780-2015 de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP24,
según el literal h) del artículo 2 del Reglamento de la Ley 26876, se considera control a la
influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de
una persona jurídica de forma directa o indirecta. Ahora bien, para efectos del análisis de
23 La Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso Mandeville Island Farms v. American Crystal Sugar Co. precisó que para la aplicación de la Sherman Act el análisis debería ser enfatizado en los efectos y no en la localización de la conducta del agente denunciado.
Ley 26876Artículo 9.- Quedan comprendidos dentro del ámbito de la presente Ley, aquellos actos de concentración que no obstante realizarse en el extranjero, involucren directa o indirectamente a empresas que, desarrollan actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía eléctrica en el territorio nacional. (…)
24 El literal h) del artículo 2 del Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico establece que el control será evaluado en los términos y alcances establecidos en la Resolución SBS 001-98. Conforme a lo dispuesto en la Segunda Disposición Final y Transitoria, toda referencia a la Resolución SBS 001-98, así como a las normas especiales sobre vinculación y grupo económico deberá ser entendida como referida a la Resolución SBS 5780-2015, que la sustituye.
68
competencia, se considera que dicha influencia preponderante y continua debe recaer sobre
decisiones que tengan incidencia sobre la estrategia competitiva de una empresa25.
El control puede ser i) control exclusivo o ii) control conjunto. El caso que nos ocupa es un
paso de control conjunto a control exclusivo sobre Endesa. Desarrollemos: el control
conjunto implicaba que la empresa A (en el caso, Endesa) se encontraba sometida a la
voluntad de una pluralidad de agentes (Acciona y Enel). Con el control conjunto, Acciona y
Enel no podían por si solos tener una influencia exclusiva o determinante sobre el
desempeño competitivo de Endesa. Sin embargo, por la transferencia de acciones sobre
Endesa de Acciona a Enel, se configuró un cambio de control sobre Endesa pasando a ser
de control exclusivo de Enel. Bajo el control exclusivo, un solo agente (en el caso, Enel)
puede ejercer individualmente y unilateralmente una influencia decisiva en el desempeño
competitivo de la empresa (Endesa), sin requerir para ello de otros factores o voluntades.
5.3.6. Las herramientas del control previo: notificación y suspensión.
Para garantizar la realización de este control, según el artículo 3 de la Ley 26876, dos son
los mínimos indispensables que aseguran la eficacia de la herramienta de control: (i) la
obligación de notificar el acto de forma previa a la concentración y (ii) la prohibición legal
de no perfeccionar o suspender la operación hasta el pronunciamiento de la autoridad de
competencia.
Es así que la obligación de notificar como instrumento preventivo comprende poner a
disposición de la autoridad de manera previa al cierre de la operación toda la información
relevante de la operación de concentración que le permita evaluar y promover la defensa de
la competencia. Como referencia en sistemas comparados, la Comisión Federal de
Competencia Económica de México en el artículo 87 de la Ley Federal de Competencia
25 Tales decisiones podrían ser, conforme a lo expuesto en la Sección 3.2.2. “Formas de control” del Informe 039-2019/ST-CLC-INDECOPI y la Sección VI La Adquisición de Control Genera una Operación de Concentración del Informe 011 -2001-INDECOPI/CLC, por ejemplo, la aprobación del presupuesto de la empresa, el plan estratégico, la definición de planes de inversión, el nombramiento de personal directivo como gerentes, funcionarios y miembros del Directorio.
69
Económica prevé que dicha notificación o acto del privado de informar a la autoridad sobre
la operación debe ser realizada antes de los siguientes hechos:
Ley Federal de Competencia Económica
Artículo 87.- I. El acto jurídico se perfeccione de conformidad con la legislación aplicable o, en su
caso, se cumpla la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho acto; II. Se adquiera o se ejerza
directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro Agente Económico, o se
adquieran de hecho o de derecho activos, participación en fideicomisos,partes sociales o acciones de
otro Agente Económico; III. Se lleve al cabo la firma de un convenio de fusión entre los Agentes
Económicos involucrados, o IV. Tratándose de una sucesión de actos, se perfeccione el último de
ellos, por virtud del cual se rebasen los montos establecidos en el artículo anterior.
La notificación de los actos previstos como notificables por la norma de control de
concentraciones tiene carácter obligatorio en el sistema peruano. Aún más, el
incumplimiento de dicha obligación tiene naturaleza de infracción dado que afecta de forma
directa una de las herramientas del control para que este sea efectivo, poner en
conocimiento de la autoridad. Es así que esta notificación constituye una carga para el o los
agentes económicos que deseen operar en el mercado, el cual deberá considerar la
disposición de información a la autoridad de forma previa a la operación.
La obligación de suspensión, por otro lado, actúa de forma complementaria a la obligación
de notificar, pues busca garantizar que los agentes económicos involucrados no procedan a
cerrar el acto de concentración sin antes haber recibido el pronunciamiento expreso de la
autoridad autorizando u autorizando con condiciones la operación propuesta mediante la
notificación.
Como la OECD precisa sobre el marco de concentraciones de la Comisión Europea: “The
duty to notify is complemented by the so-called standstill obligation. This obligation entails
that parties may not implement a concentration before the Commission has declared the
concentration compatible with the common market, i.e. approved it” (OECD 2018:2). En
esa línea, la normativa peruana de control de concentraciones dispone sobre la obligación
de suspensión que, en caso los agentes decidan hacer caso omiso a la obligación, la
operación realizada será considerada como una sin efectos para el mercado eléctrico
70
peruano, ello aunado a la sanción a los agentes económicos por proceder de forma contraria
a la obligación establecida.
5.3.7. Infracción a la obligación de suspensión: gun jumping o cierre
anticipado en el control de concentraciones.
La transgresión a la obligación de suspensión y proceder a obtener el control de forma
previa a la autorización es un acto de adelantamiento a la autoridad. Gun jumping, como es
conocido en sistemas comparados, o el cierre anticipado de una operación sujeta a control
de concentraciones, es, en sentido figurado, partir en una carrera antes de que el juez haya
realizado el disparo que marca el inicio. ¿En la práctica del control de concentraciones? Un
cierre sin autorización.
¿Qué actos son considerados como de transgresión al control de concentraciones? Los actos
de adelantamiento u omisión a la autoridad o gun jumping constituyen conductas que
consisten en (i) el perfeccionamiento de una operación de concentración sin que el agente
haya realizado la notificación de la autoridad; (ii) habiendo realizado la notificación, que el
agente perfeccione el acto antes del pronunciamiento final de la autoridad sobre la
autorización; y, (iii) la transferencia de información sensible que pueda incidir en las
estrategias competitivas de las empresas de forma previa a la autorización. Gun jumping,
entonces, exige la revisión de los límites de lo que es posible de hacer o no en el periodo
previo a la obtención de la autorización de la autoridad de competencia.
¿Por qué son graves estas conductas? Principalmente porque estas conductas van en contra
de la lógica del control pues ¿cómo se alcanza objetivos de la política de competencia si no
se garantiza la protección de las herramientas con las que cuenta la autoridad?. Una vez
perfeccionadas las operaciones de concentración, estas tienen efecto inmediato en el
mercado. ¿Cuál es el problema en este punto?
Es cierto que dichos efectos pueden ser revertidos, en algunos casos, por la autoridad; no
obstante, es alta la probabilidad que, tras el cierre de la operación, se generen de forma
inmediata cambios en la estructura de la competencia que no son deseables por la autoridad
71
de competencia por no haberse verificado de forma previa si los mismos colaboran con el
objetivo de promoción del proceso competitivo y eficiencia en el mercado.
El cierre de la operación sin la adopción de medidas que puedan suspender los efectos suele
tener efectos inmediatos en el mercado ya sea respecto a temas de control político o
económicos y demendará a la autoridad un mayor despliegue de esfuerzos para restituir a
situación competitiva a un momento previo a la concreción de la concentración. Estas
conductas, dada su evidente transgresión a la norma, terminan siendo consideradas como
infracciones a las que el legislador les impone sanciones adecuadas para garantizar la
protección y vigencia del régimen de concentraciones.
Es posible sostener que las autoridades de competencia entienden como perfeccionada un
acto concentración siempre que el adquirente o nuevo beneficiario tenga la posibilidad de
ejercer control o influencia decisiva en un agente económico previamente independiente.
Sin embargo, en la realidad nos enfrentamos a operaciones que involucran varias
jurisdicciones, a problemas como la vaga determinación legal de hasta qué punto es
permitido el contacto entre competidores de manera previa a la concentración e incluso la
escasa difusión del control de concentraciones, también con la poca claridad en los
umbrales así como de la obligación de suspender, todo lo cual hace que al día hoy la figura
de cierre anticipado aún traiga consigo dudas y amerite por parte de la autoridad un análisis
caso por caso.
5.3.7.1. ¿Cual es el estandar a nivel internacional?
Siendo la obligación de suspensión una obligación transversal al régimen de control de
concentraciones, la consideración de qué eventos implican la transgresión de dicha
obligación ha sido motivo de pronunciamientos de autoridades de competencia en el
mundo. De forma general, ha sido considerada que dicha trasgresión amerita una sanción
de la autoridad de competencia. Sin embargo, a nivel internacional se observa que la
autoridad de competencia para proceder a sancionar a los agentes económicos infractores,
requiere que de su análisis del acto resulte observable el cambio en la estructura de control.
72
En los años recientes, las autoridades de competencia europeas han encontrado en la
obligación de suspender una forma de reforzar las normas procedimentales del control de
concentraciones. Por ejemplo, una norma procedimental que garantiza el control de
concentraciones es la obligación de no proveer información falsa o incompleta, siendo que
la Comisión Europea le impuso a Facebook en mayo de 2017 una multa de 100 millones de
euros por proveer información falsa o incompleta durante la investigación llevada a partir
de la adquisición de Whatsapp por parte de Facebook26.
Conforme al caso materia del Informe, otra forma de garantizar el control a través de la
normativa de concentraciones es la obligación de no implementar la concentración, con esta
obligación quedan prohibidas la concentración sin autorización al ser una violación a lo
dispuesto en el artículo 7(1) del Reglamento 139/2004. Existe el deber de suspender la
ejecución de una concentración notificable ante la Comisión Europea hasta que el o los
agentes económicos obtengan la correspondiente autorización y, dada su relevancia para el
sistema de control previo, este deber ha sido replicado por los Estados miembros en sus
normas internas de competencia.
No obstante, aún exista el reconocimiento expreso de la obligación de no implementar la
concentración con efectos comunitarios, existe una pregunta al día de hoy sobre cuándo,
efectivamente, se realiza la implementación de una concentración. Al respecto, el caso
Ernst & Young y KPMG DK ilustra los criterios empleados por las autoridades de la
Comunidad Europea en su aproximación a la obligación de no implementar la
concentración y brinda más detalles sobre cuándo debería ser considerada como realizada la
infracción.
- El Caso Ernst & Young y KPMG DK. Asunto C-633/16.
La discusión que nació a partir del Caso C-633/16 del 31 de mayo de 2018, operación de
concentración llevada a cabo por Ernst & Young y KMPG DK en Dinamarca, motivó un
pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que sostuvo que "una
concentración es ejecutada sólo por una transacción que, en todo o en parte, de hecho o de
26 Ver Caso M.8228 de la Comisión Europea – Facebook/WhatsApp.
73
derecho, contribuye al cambio de control de la empresa de destino", otorgando a la
obligación de suspensión el contenido de realizar actos que, efectivamente, incidan en la
estructura de control.
Para empezar, durante el mes de Noviembre del 2013, en Dinamarca acordaron Ernst &
Young y KPMG DK fusionarse y en la misma fecha, 18 de noviembre de 2013 KPMG DK
informó a KPMG Internacional la resolución del contrato de cooperación con efectos a
partir de 30 de septiembre de 2014. Este acuerdo entre KPMG DK y KPMG Internacional
establecía un marco en el cual las partes podían presentarse a los clientes como una red
combinada, estableciéndose reglas de compensación anual para participar en la red y
obtener los beneficios de la misma. La operación de concentración fue notificada a la
Autoridad de Competencia y Consumidor danesa en diciembre de 2013 y aprobada por el
Consejo de Competencia danés en mayo de 2014. Sin embargo, en el mes de diciembre de
2014, la Autoridad de Competencia y Consumidor danesa identificó que al haber
procedido KPMG DK con la finalización del acuerdo de cooperación con KPMG
Internacional de manera previa a obtener la autorización, KPMG DK y Ernst & Young
habrían infringido la obligación de suspensión bajo la norma de competencia danesa.
El Consejo de Competencia danés, confirmando la imputación de la autoridad danesa, para
identificar la realización de una concentración determinó que el acto realizado por KPMG
DK fue27: (i) Específico de la concentración: la terminación de la cooperación incidía
directamente en la operación de concentración y no habría sucedido si no hubiera existido
el acuerdo de concentración entre KPMG DK y Ernst & Young; (ii) el fin del acuerdo de
cooperación era irreversible; y, (iii) dicha finalización de la cooperación tuvo el potencial
de crear efectos en el mercado, ya que, de manera previa a la aprobación de la operación de
la autoridad de competencia, existieron reacciones en el mercado tras ese hecho. Además, si
la operación no hubiese sido aprobada, KPMG DK ya habría realizado el acto de fin de
cooperación que implicaría su existencia sin ser parte de la red internacional de KPMG
(Consejo de Competencia danés: Decisión del 17 de diciembre de 2014) 28.
27 Ver Decisión del Consejo de Competencia danés del 17 de Diciembre de 2014.
28 Triple análisis planteado por primera vez en el caso Bertelsmann, Kirch y Premiere. Asunto no IV/M.993.
74
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras la presentación del recurso de anulación
de la decisión danesa por parte de Ernst & Young, fue sometido a emitir un
pronunciamiento que esclarezca el alcance de la obligación de suspensión en el Reglamento
de Concentraciones 139/2004. Sobre el particular, fueron las siguientes interrogantes las
que debió atender el Tribunal:
1) ¿Qué criterios deben aplicarse para determinar si una conducta o actuación empresarial que está
encaminada a una concentración queda comprendida en el ámbito de la prohibición del artículo 7,
apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004 (prohibición de ejecutar la concentración antes de obtener
una autorización)? ¿Cabe entender que una actuación ejecutoria (…) constituye un efectivo cambio
de contro? (Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2018: párrafo 27).29
El Abogado General Nils Wahl emitió una opinión sobre el caso el 18 de enero de 2018 en
la cual remarcó que la falta de claridad en los pronunciamientos sobre la obligación de
suspensión, así como la falta de revisión judicial, han permitido a la Comisión a continuar
con sus actividades reguladoras sin que esto haya alcanzado esclarecer el ámbito de la
suspensión (Wahl 2018: párrafo 43)30. Para el Abogado Wahl, no todas las acciones
realizadas entre agentes expectantes a fusionarse u otra operación de concentración
derivaban en un cambio de control y criticó los tres criterios usados por el Consejo danés
pues, (i) el criterio específico de la operación no añadía valor al análisis de responsabilidad,
pues el hecho que toda acción esté vinculada de forma directa a una concentración
constituye de por sí en un requisito para la aplicación del Reglamento de Concentraciones;
(ii) sí es posible revertir la operación a través de la aplicación del artículo 8 en sus literales
(a) y (c) del Reglamento 139/200431; y, (iii) todas las operaciones tienen un efecto
potencial en el mercado, omitiendo esta aseveración la evaluación económica requerida
(Wahl 2018: párrafos 47 -58).
29 Ver pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Caso C-633/16.
30 Ver Opinión del Abogado General Nils Wahl en el Caso C-633/16.
31 Ver Reglamento (CE) 139/2004.Articulo 8 Poderes de decisión de la Comisión
5. La Comisión podrá tomar medidas provisionales adecuadas para restablecer o mantener las condiciones de una competencia efectiva cuando una concentración:a) se ha ejecutado contraviniendo el artículo 7 y no se ha tomado aún una decisión sobre la compatibilidad de la concentración con el mercado común;(...)c) ya se ha ejecutado y es declarada incompatible con el mercado común.
75
En criterio del Abogado Wahl, solo debería atenderse a medidas que atiendan a un cambio
de control o que concedan la posibilidad de ejercer influencia decisiva sobre una empresa
de destino. En vez de establecer criterios para determinar el alcance de la obligación de
suspensión, propuso una definición negativa para delimitar el ámbito de aplicación y
sugirió que la obligación "no afecta a las medidas que, aunque adoptadas en relación con el
proceso que condujo a una concentración, preceden y son separables de las medidas que
realmente conduce a la adquisición de la posibilidad de ejercer influencia decisiva sobre
una empresa de destino." (Wahl 2018: párrafo 78)32. Por este motivo, consideraba que
KPMG DK y Ernst & Young no habrían infringido la obligación de paralización de la
operación a través del finalización de la cooperación de KPMG DK con KPMG
International, dado que, si bien dicho acto constituía un requisito previo y necesario para la
realización de la concentración, no contribuyó a un cambio en el control ni implicó la
posibilidad de EY de ejercer una influencia decisiva en KPMG DK. Por lo expuesto, a
criterio del Abogado General, no existió una implementación anticipada de la operación
materia de discusión.
Mediante pronunciamiento del 31 de mayo de 2018, el Tribunal de Justicia coincidió con lo
expuesto por el Abogado Wahl y determinó que para definir la trasgresión de la obligación
de no implementación, deberá observarse si la transacción en cuestión contribuyó al cambio
de control. En caso nos encontremos, a criterio del Tribunal de Justicia, frente a actos que
pese a haber sido realizados en el marco de una operación de concentración, no eran
necesarios para el cambio de control, estos no deberían ser considerados como infracciones
a la obligación de no implementar y no socavaban la eficacia del control de concentraciones
(Tribunal de Justicia 2018)33.
Entonces, lo que nos presenta la realidad de la obligación de suspensión de la
implementación, actualmente, es que esta no depende del clásico triple análisis: vinculación
a la concentración, irreversibilidad y potenciales efectos en el mercado. Si buscamos
detectar una infracción a la obligación de suspensión, la propuesta nueva implica detectar
32 Ver Opinión del Abogado General Nils Wahl en el Caso C-633/16.
33 Ver pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Caso C-633/16.
76
que este acto haya, indefectiblemente, incidido en un cambio de control. Solo a partir de
este cambio en la estructura de control podemos hablar de una infracción a la obligación de
suspensión.
5.3.7.2. ¿Cual es el estandar en Perú?
La obligación de no perfeccionar la concentración u obligación de suspensión se encuentra
en el artículo 3 de la Ley 26876, la cual somete la realización de actos de concentración en
las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía, a la
autorización previa del Indecopi, y añade como consecuencia que, sin esta aprobación,
dichas operaciones no podrán realizarse, y, en caso se realicen sin autorización, carecerán
de afectos legales.
Al igual que en los inicios de la Unión Europea, el análisis de la implementación de
concentración no incidió en probar cambios en la estructura de control y la autoridad se
enfocó en la sola realización de un acto que por apariencia o declaración sea posible
identificar como una concentración. Es así que, en la motivación de las Resoluciones del
caso materia de Informe, Resolución 051-2009/CLC-INDECOPI y Resolución
001-2010/CLC-INDECOPI, ambas de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, se
observa que la autoridad justifica el inicio del procedimiento sancionador y posterior
sanción en primera instancia en los comunicaciones realizadas por las empresas
involucradas en la transacción a la Comisión Nacional de Mercado de Valores de España.
Para la Comisión, dichos comunicados constituían indicios suficientes de la presunta
realización de una infracción y del cambio en la estructura de control de las empresas del
sector eléctrico peruano.
Al respecto, en su Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI, la Comisión resuelve
fundamentando que los comunicados publicados en la CNMV eran evidencia irrefutable de
la realización del acto de concentración antes de su decisión y como único punto a discutir,
los efectos del acto de concentración. La Comisión consideró pertinente remarcar que la
Ley de Concentraciones no requiere, para resolver si hay o no conducta infractora, el
ejercicio de control y que éste tenga efectos propios, sino que la norma se central en
77
verificar la mera potencialidad del ejercicio de control. Por el razonamiento previo, la
Comisión consideró suficiente la verificación del incumplimiento del presupuesto legal
contenido en el artículo 6 de la Ley de Concentraciones, es decir, la realización el acto de
concentración luego de presentada la solicitud pero antes de la decisión de la Comisión, sin
considerar necesario verificar los efectos del mismo en el sector eléctrico peruano.
El acto de concentración y los efectos, para la Comisión, son indisolubles y son estos
consumados automáticamente en tanto pueda verificarse un cambio duradero y permanente,
en la estructura de control de la empresa o empresas afectadas, es decir, que la autoridad
solo requiere se creen las condiciones para ejercer potencialmente una influencia decisiva
sobre las decisiones estratégicas y comerciales relevantes del o los agentes
involucrados, sin que sea necesario que se ejerza efectivamente dicho poder de
decisión.
La interpretación del artículo 6 propuesta por la Comisión, entonces, solo requiere la
identificación de un acto que vincule a los participantes de la operación y no amerita un
posterior análisis sobre los efectos en la estructura de las empresas del sector eléctrico
peruano. La ausencia de dicho análisis nos llevaría a concluir que la Comisión considera el
solo contacto entre los agentes competidores durante la tramitación de la autorización como
una transgresión a la obligación de suspensión.
5.3.7.3. Postura
Con el objetivo de alcanzar una interpretación acorde al objetivo que resguarda el control
previo de concentraciones, es necesario no solo encontrar medidas que resguarden los
intereses de la política de competencia, sino que, acorde a la realidad de las operaciones
comerciales e intereses de los administrados, las autoridades consideren nuevas
interpretaciones respecto a las obligaciones de los agentes.
Es importante atender, además, que la experiencia comparada en derecho de la competencia
nos ha mostrado una nueva perspectiva donde no toda interacción entre los agentes de
78
forma previa a la autorización de la operación representa una consolidación de una
concentración.
La pregunta persiste: ¿cuándo se considera realizado un acto que implique adelantarse a la
autoridad?. A modo de ejemplo, disciplinas como el atletismo nos demuestran que el
comportamiento de los atletas es observable y el atleta puede discutir con el juez a cargo si
salió o no antes del disparo, pero no puede alegar desconocimiento sobre qué actos
implican adelantarse a la autoridad. Ello no ocurre en el derecho de la competencia, donde
ni la norma ni los pronunciamientos han establecido un estándar sobre lo que se debe
considerar para aseverar que una concentración ha sido realizada y únicamente a través de
últimos pronunciamientos se ha buscado esclarecer los límites necesarios en la verificación
de la obligación de suspensión, siendo que el fundamental es reconocer un cambio en la
estructura de control, tal y como ha sido expuesto en el último pronunciamiento del
Tribunal de Justicia Europeo por el caso KMPG DK y Ernst & Young.
Como se desprende del caso KMPG DK: (i) todos los actos que se realicen en el marco de
una concentración son, indefectiblemente, parte de la concentración y este punto no añade
ningún valor al análisis de si se infringió o no la obligación de suspensión; (ii) todos los
actos tienen efectos en el mercado y esta es una justificación que ya no puede ser usada por
las agencias de competencia, además, respecto al argumento de irreversibilidad; y, (iii) todo
acto que puede incidir en la dinámica de competencia de forma negativa, la autoridad de
competencia tiene la facultad de revertir la situación. Por lo visto en el caso KPMG DK y
Ernst & Young, es necesaria una reinterpretación de la obligación de suspensión y que esta
resida en un criterio más objetivo como es la observancia en la realidad de la alteración
del control.
Con el nuevo criterio en mente, la infracción de adelantarse a la autoridad de competencia y
proceder con el cierre de la operación es prohibida por el derecho de la competencia con el
objetivo de preservar la competitividad de los mercados y asegurar que, hasta el
pronunciamiento, los actores permanezcan y actúen como agentes independientes.
Precauciones deben ser tomadas por los agentes en el mercado para evitar la comisión de
una infracción y estas pueden ser resumidas en los siguientes puntos:
79
- Los agentes deben evaluar las normas de cada país donde tenga impacto la operación y,
de acuerdo a la obligatoriedad del sistema y los umbrales determinados, proceder con la
notificación de la operación.
- Los agentes también deben restringir el flujo de información que haya sido considerada,
en anteriores pronunciamientos de la autoridad de competencia, como
competitivamente sensible. Puede alcanzar esta restricción a información sobre precios
y estrategia comercial, principalmente.
- Es posible adoptar medidas como la creación de grupos de intermediación que no estén
compuestos por miembros de los agentes involucrados en la operación y se promueva a
través de este el intercambio limitado de información necesaria para el cierre de la
operación. Esta medida debe ser previamente informada a la autoridad de competencia
correspondiente.
- Es imprescindible que los agentes involucrados en la operación actúen como agentes
independientes y limiten la cooperación hasta obtener la aprobación de la transacción.
En caso la autoridad considere que los agentes han actuado de forma contraria al control
previo, es exigible que la autoridad de competencia, en el análisis de la operación y al
estudiar la presunta infracción, pueda demostrar fehacientemente la alteración de la
estructura de control de los agentes involucrados.
De haber sido realizado el análisis propuesto en el caso particular, el resultado habría
coincidido con la imposición de una multa a Enel; sin embargo, este análisis habría
incorporado elementos como la materialización de la operación cerrada en España en Perú
y cómo la estructura de control de los operadores del sector eléctrico peruano bajo el
control de Endesa como Edelnor, Eepsa y Edegel se vio modificada tras la adquisición del
control exclusivo de Enel sobre Endesa. Aún más, cabría haber realizado la precisión que
una demostración del nuevo interés preponderante en Endesa y, por tanto, en los agentes
del sector peruano era la comunicación realizada por los agentes peruanos sobre la
operación cerrada en España y la suspensión de los efectos de la misma en Perú.
Con cargo a analizar la medida de suspensión de efectos propuesta por los agentes del
sector eléctrico peruano, considero que la transacción cerrada en España tuvo efectos
80
inmediatos en Perú, ello en dos niveles: (i) era posible identificar una nueva estructura de
control en los agentes involucrados en la operación a nivel internacional de adquisición del
control exclusivo de Enel sobre Endesa a través del reemplazo de directores de Acciona por
directores de Enel sobre Endesa y, (ii) respecto a los agentes peruanos, se observa que
adaptaron su comportamiento en el mercado acorde al nuevo interés preponderante en
Endesa representado por el control exclusivo sobre Enel. Endesa, bajo interés de Enel,
buscaba evitar el reproche de la autoridad de competencia peruana y promovió la
declaratoria de suspensión de los efectos en Perú a través de los agentes del sector eléctrico
peruano involucrados en la operación. Irremediablemente, la acción realizada por Enel de
cerrar la operación el 25 de junio de 2009 constituía un supuesto de infracción a la Ley
26876.
Ahora bien, la propuesta busca que la autoridad identifique, conforme el párrafo anterior, el
cambio en la estructura de control y evite una concepción amplia de qué se entiende en el
ámbito de obligación de suspensión, delimitando la misma a actos concretos que puedan
tener impacto significativo en los derechos políticos de los agentes.
5.3.8. Medidas de suspensión de los efectos o acuerdos de exclusión. ¿En qué consisten? ¿Realmente existen?
Sin perjuicio de que ya hemos analizado la sujeción a la obligación de suspensión y los
alcances de la misma, es importante conocer si los acuerdo de exclusión propuestos para
mantener a determinados territorios como ajenos a los efectos del cierre global de una
operación, son atendibles en un régimen de control de concentraciones. Ello con motivo a
la medida de suspensión de los efectos propuesta por Eepsa, Edelnor y Edegel, controladas
por Endesa, los cuales, reconociendo la competencia de la autoridad peruana, pero ante el
próximo cierre de la transacción en España, consideraron oportuno presentar el comunicado
a la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores declarando la restricción de los
efectos hasta obtener la autorización.
Observando esta propuesta y considerando que nuestro sistema de concentraciones
reconoce la existencia de una obligación de suspensión, es pertinente la discusión sobre si
es posible a través de instrumentos jurídicos como medidas de suspensión de los efectos,
81
proceder a realizar implementaciones parciales, sin que esto active la potestad sancionadora
de la autoridad de competencia.
La mayor parte de las autoridades de competencia optan por rechazar los acuerdos de
exclusión o carve out agreements por los siguientes motivos: (i) la norma de obligación de
no implementación no contempla excepciones; (ii) consideran que la implementación
global o, por lo menos, en otro ámbito territorial, incide directamente en la estructura de
control nacional; y (iii) las medidas propuestas no logran aislar dichos efectos de manera tal
que, efectivamente, se logre no alterar la estructura de control de los agentes ubicados en el
país a excluir.
Siguen esta línea de análisis autoridades como el Consejo Administrativo para la Defensa
Económica de Brasil, el cual en el 2016 impuso una multa de 7,5 millones de euros a Cisco
Systems y Technicolor por el cierre de una transacción para la adquisición de una
subsidiaria de Cisco Systems Inc., con sede en los Estados Unidos, por Technicolor con
sede en Francia34; en el mismo sentido ubicamos el Requerimiento de la Fiscalía Nacional
Económica en Chile al Tribunal de Defensa de la Competencia del 6 de abril de 2018 por el
caso Minerva/JBS, siendo que la Fiscalía, en el numeral 26 del citado Requerimiento,
manifestó lo siguiente:
Sin embargo, aunque son pocas las jurisdicciones que trasladan esta punto a su normativa,
cabe la posibilidad que, o bien la norma contemple como supuestos de excepción como los
acuerdos de exclusión o pueda la autoridad, a través de sus pronunciamientos interpretar su
34 Ver Administrative Proceeding for Assessments regarding Mergers No. 08700.011836/2015-49.
82
aceptación. Ejemplo de esta adaptación en la obligación de suspensión se puede encontrar
en la legislación colombiana que permite acuerdos de exclusión conforme al siguiente
detalle expuesto en la Resolución 10930 de 2015 de la Superintedencia de Industria y
Comercio de Colombia:
Resolución 10930 de 2015 de la Superintedencia de Industria y Comercio de Colombia
2.7. Separación del negocio en Colombia mientras la Superintendencia de Industria y Comercio
profiere su decisión. En los casos en que una transacción deba ser analizada y aprobada por
autoridades de competencia de varias jurisdicciones, las empresas intervinientes podrán proponer,
previo a la ejecutoria del acto administrativo de la Superintendencia de Industria y Comercio que
decide la concentración, mecanismos para que el cierre de la transacción en otras jurisdicciones en
las cuales ya se ha obtenido una aprobación no implique una concentración económica en Colombia.
Los mecanismos propuestos por las empresas intervinientes estarán encaminados a que los negocios
en Colombia se mantengan separados a pesar de que la transacción se haya concluido en otras
jurisdicciones, y mientras la Superintendencia de Industria y Comercio profiere su decisión respecto
de la concentración. Para efectos de poder integrar los negocios en el extranjero previo el
pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de la concentración, la
Superintendencia dará su visto bueno respecto del mecanismo propuesto por las empresas
intervinientes para la separación del negocio.
Otro caso ofrece Sudáfrica, operación de fusión entre A.P. Møller-Mærskand Royal P&O
Nedlloyd del año 2005, la cual fue implementada primero en Europa y la operación enn
Sudáfrica fue excluida durante los procedimientos ante la autoridad de competencia
implementada de forma separada en una fecha posterior35.
Cualquiera sea la forma en que se ha dado lugar a las excepciones, las autoridades de
competencia han reconocido que los efectos no deseados producto de las operaciones
parcilamente implementadas son posibles de ser revertidos. Sin lugar a dudas, la
posibilidad de corrección permite a las autoridades de ciertos países manejar un discurso
más abierto hacia las medidas de dispensa
35 Ver Legh/Dini: Merger Control en Sudáfrica de Setiembre 2017. Otro caso es India en la operación Holcim/Lafarge, caso C-2014/07/190, acuerdo implementado de forma global antes del pronunciamiento de la autoridad de competencia de la India disponible en http://www.cci.gov.in/sites/default/files/C-2014-07-190_0.pdf.
83
5.3.8.1. ¿Qué ha sido adoptado en Perú sobre medidas de dispensa?
Encontramos la obligación de no perfeccionar la concentración u obligación de suspensión
en el artículo 3 de la Ley 26876, el cual somete la realización de actos de concentración en
las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía a la
autorización previa de la Comisión del Indecopi y conforme ha sido expuesto, añade
como consecuencia que sin esta aprobación dichas operaciones no podrán realizarse ni en
caso se realicen sin autorización, tendrán efecto legal alguno. Del mismo artículo, se
observa que el legislador no previó excepción a dicha obligación de suspensión.
Ahora bien, como ya ha sido expuesto, la normativa peruana no brinda mayor certeza sobre
qué implica realizar un acto de concentración. Esta falta de certeza permite
cuestionamientos como si la realización del acto de concentración debe ser un efecto real y
tangible sobre la estructura de control y que este sea posible de exponer por la autoridad o
si la sola potencialidad de tener el control determina el perfeccionamiento de un acto de
concentración. Frente a esta incertidumbre sobre el ámbito de la obligación de suspender y
la actuación de los agentes económicos en el mercado, hay lugar para estudiar la
posibilidad de que el agente privado interesado y participante de la operación proponga a la
autoridad medidas de suspensión de los efectos.
¿Es posible concluir de forma tajante que la legislación de competencia prohíbe la adopción
de medidas que puedan aislar los efectos de una implementación parcial? Una
interpretación literal de la norma de concentraciones y el principio de taxatividad nos
llevarían a afirmar que, si no está permitida dicha dispensa en la norma, la prohibición no
está sujeta a excepciones y el uso de mecanismos de implementación parcial se encuentran
prohibidos.
Sin embargo, que la interpretación de prohibir propuestas de suspensión de los efectos sea
sostenida bajo el argumento de protección al control de concentraciones y por la
irreversibilidad de los daños de la concreción de la operación en el mercado, no es un
argumento sostenible. Lo anterior pues en la misma ley se aprecia la facultad de las
84
autoridades de competencia de revertir los daños a la competencia generados por los actos
de concentración realizados de forma indebida.
Ley 26876
Artículo 5.- Si de la investigación o del procedimiento respectivo resultará que los actos de
concentración pudiesen tener como efecto el disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia, la Comisión de Libre Competencia o el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su
caso, podrán adoptar las siguientes medidas: (…) b). Ordenar la desconcentración parcial o total de
lo que se hubiere concentrado indebidamente, la terminación del control o la supresión de los actos,
según corresponda.
De igual modo, es difícil sostener en el tiempo interpretaciones aisladas de la realidad
comercial. Los plazos de los procedimientos son diversos en todo el mundo, así como la
carga impuesta a los agentes interesados de proveer información y estar a disposición de la
autoridad. Que en el desarrollo de sus actividades, una autoridad de competencia no
permita la adopción de ciertas formas de flexibilización evidenciaría una Administración
reacia a los cambios.
Aún más, los agentes involucrados en las operaciones pueden identificar que el pasar del
tiempo sin recibir de la autoridad pronunciamientos firmes puede repercutir en operaciones
paralizadas o generar desincentivos que pueden afectar el cierre de la operación. Lo anterior
es cierto pues los valores de la operación en el mercado pueden variar dramáticamente de
un periodo a otro, así como la apreciación de los agentes involucrados sobre la
conveniencia de realizar la operación.
De similar opinión, Guillermo Ferrero expone lo siguiente sobre el impacto del tiempo de
los procedimientos en las operaciones de concentración:
El tiempo de ejecución de la operación de concentración, que demora de 6 a 12 meses, podría
extenderse de 6 a 8 meses más. Esta demora puede: (i) perjudicar el valor de la empresa a ser
adquirida, por el alto grado de incertidumbre que la nueva relación con el adquirente puede generar
para sus stakeholders; o, (ii) afectar el cierre de la transacción si se incrementan los costos de
financiamiento para el adquirente.
85
En definitiva, son dos los elementos que nos permiten encontrar una opción a la adopción
de medidas de implementación parcial:
- El primero es que ni la ley ni la casuística peruana proporciona mayores detalles
sobre el alcance de la obligación de suspensión o no perfeccionar el acto.
Concretizando, se identifica un vacío y/o falta de claridad sobre el alcance de la
obligación de suspensión, lo cual impide identificar si para considerar como
efectivamente ralizado el acto de concentración se requiere que el control sea
efectivamente trasladado y que este se manifieste de forma concreta o si solo se
requiere la potencialidad del mismo.
- La norma otorga la posibilidad de revertir daños realizados por actos de
concentración. Es decir, si se da el caso que a nivel internacional se realice una
concentración y, finalmente, la autoridad peruana decida no aprobar dicha
implementación en Perú, el efecto en la competencia causado por la implementación
parcial no es irremediable porque la misma autoridad cuenta con medios para
revertir la situación.
Entonces, contrario a lo que podría sostenerse bajo una interpretación estricta del artículo 3
de la Ley 26876, en la normativa peruana, ya sea por la falta de precisión o por una
interpretación también receptiva de los intereses de los agentes involucrados en la
operación, podría permitirse que los agentes económicos suspendan los efectos de las
operaciones a espera del pronunciamiento efectivo de la autoridad, sin perjuicio del cierre
en otros ámbitos territoriales.
Como parte de esta interpretación propuesta que da cabida a medidas de exclusión de la
obligación de suspensión, se podría considerar como ejemplo de las mismas lo siguiente: (i)
la constitución de figuras que resguarden derechos políticos; (ii) declaraciones de buena fe
del agente interesado y pretenden sujetar los efectos de la implementación de la
concentración al pronunciamiento de la autoridad; y (iii) establecimiento de cláusula en los
contratos que suspenda toda ejecución hasta que se obtenga la aprobación. Sobre el
86
particular, no bastaría una simple declaración y se requeriría, por ejemplo, una condición
resolutoria que indique que si no se obtiene la aprobación todo lo negociado queda sin
efecto.
No es posible, desde la posición del Informe, limitar las medidas de suspensión sin mayor
fundamento que la existencia de la obligación de suspensión. Ahora resulta fundamental no
solo considerar la posibilidad de adopción de dichas medidas, sino que se evalúe si la
medida fue adecuadamente propuesta y si fue suficiente para alcanzar el objetivo de
suspender efectos. Por lo anterior, es tarea de los agentes encontrar herramientas que
permitan un adecuado aislamiento de los derechos políticos hasta la decisión de la
autoridad.
Un elemento fundamental en el análisis de las medidas es la diligencia del interesado en el
momento de la presentación. Es muy probable que si dichas medidas son anunciadas al
momento de la notificación, sean consideradas como parte de una propuesta de la empresa
que busca sujetarse a la autoridad de competencia peruana, pero que reconoce que los
plazos en otros países pueden ser más rápidos y la implementación de las operaciones
pueden ser realizadas con mayor celeridad. Además, sería importante mantener a la
autoridad de competencia al tanto de las consecuencias jurídicas que conllevan a la
adopción o propuesta de dichas medidas; por ejemplo, la existencia de condiciones
resolutorias de toda la transferencia en caso no se realice el cierre tras determinado número
de días o tras alcanzar determinadas autorizaciones. De igual modo, debería ser materia de
análisis también si dicha medida no fue incorporada a través de la notificación ni era parte
del contrato entre las partes participantes de la operación, sino que corresponde a una
medida adoptada a último momento y que estas hayan sido efectivamente puestas en
conocimiento de la autoridad o si la autoridad obtuvo el conocimiento de dichas medidas
por otros medios.
Como parte de la postura de este informe y con cargo a trasladar el análisis al Caso
concreto de Enel, puede ser objeto de evaluación de la autoridad la participación de un
tercero que resguarde los derechos políticos, más no una declaración de voluntad del agente
87
económico interesado que no logre demostrar el resguardo de forma imparcial los derechos
políticos fundamentales para la estructura de control durante la tramitación de la operación.
De igual manera, la oportunidad de dicha propuesta también deberá ser un elemento a
evaluar.
Con ello en mente, corresponde analizar lo propuesto por Enel en el caso que motivó las
Resoluciones de sanción 001-2010/CLC-INDECOPI y 0794-2011/SC1-INDECOPI.
5.3.8.2. ¿Cómo analizó la Comisión la infracción al artículo 6 de la Ley
26876?
La posición del Informe, como ya ha sido expuesta en esta sección, es que la conclusión de
determinar como infracción el comportamiento de Enel es correcto. No obstante, se observa
que en la motivación de las Resoluciones de sanción 001-2010/CLC-INDECOPI y 0794-
2011/SC1-INDECOPI se declaró declarar que el cierre de la operación en el extranjero
constituyó la realización de la implementación por parte de Enel, más respecto a la medida
de dispensa, la autoridad de primera instancia consideró que esta no era aceptada por el
sistema de control de concentraciones, mientras que la autoridad de segunda instancia
sustentó que esta propuesta no era suficiente para mitigar o aislar los efectos propios de una
concentración hasta el pronunciamiento de la autoridad de competencia peruana.
Para la Comisión en la Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI, el acto de concentración y
la modificación de la estructura de control son actos indisolubles y se considera consumada
la operación automáticamente en tanto pueda verificarse un cambio duradero y permanente,
en la estructura de control de la empresa o empresas afectadas. Considerando este carácter
indisoluble entre concentración y control, cualquier propuesta que pretenda incidir sobre los
efectos de la concentración ya realizada, no tendría lugar bajo la norma de control de
concentraciones. Lo anterior, conforme al siguiente detalle:
62. (...) la acción señalada por Enel, consistente en haber ordenado a través de Endesa Latinoamérica
a sus empresas en el Perú que no realicen cambios, podría constituir un mecanismo orientado a
prevenir la realización de acciones contrarias a la Ley de Competencia y no a la Ley de
Concentraciones; pues dicha acción no impidió que se realizase la modificación en la estructura de
88
control de las empresas involucradas y de todas aquellas bajo su control directo o indirecto, sino que
solo habría impedido cambios en sus organizaciones o funcionamientos.
Siguiendo la línea de análisis, la Sala reiteró que el perfeccionamiento de la
implementación se realizó, por lo cual no sería materia de análisis el cierre de la operación.
Precisa además que todas las acciones de esta naturaleza tienen efectos en el mercado y
que, en atención a ello, la infracción al artículo 6 de la Ley 26876 se habría configurado de
forma inmediata.
9. (...) se ha verificado que dichos efectos se han producido como consecuencia de la sola realización
de la operación notificada por Enel, ya que esta implicó la modificación automática de la estructura
de control de las empresas involucradas en el Perú.
La Sala, respecto a la medida, identifica que si bien no ejercieron actos de control directo,
la adopción de la medida de suspensión de los efectos comunicados por los agentes del
sector eléctrico a la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores fue una
demostración de la realización de la concentración y del ejercicio del control exclusivo por
parte de Enel propio de la operación. Ello en tanto la medida propuesta respondía a los
intereses de Enel en no caer en un supuesto de infracción y constituía prueba del
reconocimiento de la competencia de la autoridad.
72. (...) las medidas dispuestas por Enel solo reflejan la potestad de disponer que se mantengan las
condiciones preexistentes una vez producido el cierre de la operación, siendo que esto último es
evidencia del ejercicio mismo del control que esta ostenta como resultado de la adquisición de
acciones de Acciona.
La posición del informe, acorde a lo expuesto, es que se considere como infracción
acciones como realizar la concentración sin la autorización de la autoridad de competencia.
Sin embargo, es necesario comprender que, ante la poca claridad sobre la implementación
de la concentración así como la realidad de las operaciones comerciales, cabe la posibilidad
que los agentes propongan medidas de suspensión de los efectos de la concentración que
recaigan sobre los derechos políticos o todo aquello que motive cambios en la estructura de
control.
89
Ante las medidas de dispensa de efectos es posible identificar dos posiciones: (i) la
adoptada por la Comisión en primera instancia de ceñirse a la literalidad de la norma y que
dicha medida no era posible de ser analizada por el control de concentraciones por ser una
solución respecto de los efectos de la operación, situación que podía ser objeto del control
de conductas, más no del control de concentraciones; y, (ii) la posición de la Sala que en su
análisis identificó que la medida propuesta respondía a los intereses de Enel, era una
muestra de control indirecto y no garantizaba una independencia de los derechos políticos.
Mi posición está acorde a que, en el caso Enel, existió un cierre anticipado que tuvo efectos
directos en la dinámica de competencia del sector eléctrico y que los agentes involucrados
no demostraron medidas suficientes ni oportunas para la exclusión los efectos. Ahora bien,
considero que la Sala abre la discusión sobre la posibilidad de implementar dichas medidas
en el sistema peruano. A efectos de atender una implementación de las medidas de
exclusión de los efectos en el futuro, parte de la tarea es identificar aquellas
manifestaciones de la autonomía de las partes que podrían ser consideradas como
herramientas adecuadas de dispensa de los efectos.
5.3.8.3. Propuesta
La velocidad y realidad de los negocios no se encuentra alineada perfectamente con los
plazos del procedimiento de autorización realizado por la autoridad de competencia. Sin
que esta realidad no implique el descarte del control o signifique un reproche a la autoridad,
si obliga a replantear el manejo estricto de determinadas figuras como la obligación de
suspensión. Recordemos pues, que en la realidad, esta obligacion enfrenta aspectos como
la participación de diversas autoridades de otros países, así como la sujeción a plazos,
condiciones y otros aspectos propios de la autonomía privada.
Ahora bien, la velocidad de las transacciones y el apuro que apremia a diversos agentes
para cerrar parcialmente las operaciones de concentración puede ser un motivo interesante
para evaluar la conveniencia de las medidas de dispensa. Ya hemos visto que son posibles
90
de revertir y las autoridades de competencia cuentan con las facultades para realizar dichas
acciones. ¿Es esta la mejor situación para la autoridad? No, recurrir a la potestad de revertir
los efectos de una operación realizada en contra de la voluntad de la autoridad no es el
objetivo y por ello es que dichas conductas deben ser sancionadas con severidad.
No obstante, como hemos precisado, la realidad ha superado al derecho y, para el caso
particular de la concentración sin autorización tras la notificación de la operación, resulta
más acorde a la protección del interés del administrado que, en las jurisdicciones donde su
operación haya sido aprobada (ya sea por haber presentado con anterioridad la solicitud o
haber sido evaluada bajo un procedimiento rápido), se proceda a implementar y, al mismo
tiempo, se permita que continúe suspendidos los efectos del cierre en aquellas
jurisdicciones donde esté pendiente la resolución de autorización.
Los acuerdos de exclusión, en ese sentido, no pretenden desconocer la autoridad de
competencia, sino que proponen implementaciones parciales lo cual no solo permite el
desarrollo de sus actividades donde los actos de concentración hayan sido debidamente
aprobados, sino que reconociendo la competencia de las autoridades encargadas del control,
adopta las medidas para no evitar el despliegue de los efectos propios del cierre hasta el
pronunciamiento de la autoridad.
Tal es así que en la Comunidad Europea, la obligación de suspensión no solo tiene una
consecuencia de sanción, sino que establece al régimen una excepción conforme se ha
expuesto en los fundamentos del Reglamento 139/2004:
(34) (...) cuando resulte adecuado ha de permitirse la dispensa de esta obligación de suspensión a
solicitud de las empresas afectadas. Al decidir si concede o no una dispensa de la obligación de
suspensión, la Comisión debe tener en cuenta todos los factores pertinentes, tales como la naturaleza
y gravedad del perjuicio causado a las empresas afectadas o a terceros y la amenaza que la
concentración suponga para la competencia. No obstante, en aras de la seguridad jurídica debe
protegerse, en la medida de lo necesario, la validez de las operaciones” (Consejo de la Unión
Europea 2004: párrafo 34).
91
Asimismo, en el mismo Reglamento:
Reglamento 139/2004
Artículo 7.- Suspensión de la concentración
(...)
3. La Comisión, previa solicitud, podrá conceder una dispensa de las obligaciones previstas en los
apartados 1 o 2. La solicitud de dispensa debe estar motivada. (…). Tal dispensa podra ir
acompañada de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar las condiciones de una
competencia efectiva. Podrá ser solicitada y concedida en cualquier momento, tanto antes de la
notificación como después de la operación.
Por lo expuesto y, fundamentalmente, por la apertura a la discusión de las medidas de
dispensa realizada en el pronunciamiento de la Sala, para el caso Enel cabe analizar dos
aspectos fundamentales de la dispensa propuesta: (i) si esta era suficiente para limitar los
efectos del cierre de operación en España; y (ii) si esta fue oportuna, siendo ambas
condiciones fundamentales para que nos encontremos frente a una real dispensa. ¿Qué es
una “real” dispensa? Entendemos a ella como una manifestación de la autonomía de las
partes, que garantiza a la Administración el propósito de la norma de concentraciones y a
las partes la implementación parcial de la operación sin caer en supuestos de infracción.
5.3.8.3.1. ¿Fue la medida de dispensa propuesta suficiente?
La medida de dispensa contenía, principalmente, instrucciones a los representantes de
Endesa Latinoamérica en las sociedades peruanas para que no realicen actos directo o
indirectos del control exclusivo. Esto implicaba no que dejen de realizar actos de control,
pues ellos ya participaban de las sociedades peruanas, sino que estos actos continúen
atendiendo, respecto a Perú, a la lógica de un control conjunto. De manera concreta, se
ordenó que no podían ser modificados los órganos de administración de las sociedades ni
alterar la política comercial de las mismas. Finalmente, se declaró que no se ejercerían
actos que implique la modificación de la estructura de control en las sociedades del Grupo
Endesa en Perú.
Ahora bien, ¿es posible considerar la propuesta como suficiente para suspender los efectos
sobre la estructura de control? La medida propuesta en el caso Enel no fue suficiente al
constituir una declaración de buena fe de parte de Endesa Latinoamérica que continuaría
92
actuando conforme al ejercicio de control conjunto entre Acciona y Enel. Más allá del
compromiso de no cambiar la estructura de control, no se observa en la propuesta acciones
concretas que conlleven a no cambiar la estructura de control. De igual manera, de la fecha
de la declaración, 22 de junio de 2009 y comunicada a la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores el 24 de junio el 2009, la misma responde a la urgencia e interés
exclusivo del agente interesado Enel en cerrar la operación y no caer en un supuesto de
infracción por adelantamiento a la autoridad o gun jumping.
Es cierto que, con la medida de dispensa o sin ella, de manera previa a la operación de
concentración, Enel ya detentaba control conjunto sobre Endesa. Sin embargo, la medida
propuesta en el transcurso del procedimiento de autorización no logró aislar los derechos
políticos importantes que, finalmente, son los que están vinculados al control exclusivo.
Enel, con la adopción de esta medida a través de Endesa, manifestú su poder de decisión
sobre los órganos de control al decidir que “no se debería hacer”, todo ello en resguardo de
sus propios intereses.
5.3.8.3.2. ¿Fue la medida de dispensa presentada en un momento oportuno?
¿Habría cambiado la situación si esta dispensa hubiese sido parte del contrato o trasladada
con la Notificación? La posición de este informe concluye que la situación si hubiese
variado considerando el momento de información del evento. La medida podría haber sido
evaluada si en un momento adecuado, como la notificación, Enel hubiera trasladado dichas
propuestas para que sean sometidas al análisis de la autoridad. Es preciso recordar que el
administrado también puede colaborar con la Administración de modo que, aunque ambos
tengan intereses distintos, puedan permitir la participación de los privados en las
actividades sin que la actividad de control del Estado se vea perjudicada o evadida.
El hecho de que el contrato haya estado sujeto a una condición resolutoria en caso no sea
definida la fecha del cierre en determinado plazo o que se generen daños a los agentes al
retrasar su ingreso al mercado por estar sujetos a procedimientos de autorización largos y
complejos y, en general, frente a la necesidad de hacer un mercado más competitivo y
activo, no resulta extraño concluir la adopción de medidas de suspensión de los efectos,
93
debidamente fundamentadas y presentadas oportunamente, puedan ser atendidas por la
autoridad.
El caso Enel pone en evidencia que el actuar del administrado interesado en la operación
puede ser calificado de poco diligente y que su medida fue propuesta en un estadío tardío
del procedimiento de autorización. La medida de dispensa que buscaba retrasar los efectos
en el mercado peruano podía ser también apreciado como un salvavidas de último
momento, el cual, no demostrada de forma suficiente que acciones concretas adoptarían
para evitar que los efectos de la implementación parcial realizada en la Unión Europea
afecte la dinámica de competencia en el Perú, ni permitió a la Comisión un análisis del
mismo en un momento anterior como la notificación.
Todos los actos que se realicen en torno a una concentración están vinculados a ellas; sin
embargo, y a modo de conclusión, para que este pueda ser el supuesto de hecho de una
infracción a la obligación de suspensión, el análisis debe presentar cómo el presunto acto de
concentración al ser implementado tuvo una vinculación directa con el ejercicio de control,
es decir, de qué manera es observable el control tras la implementación. Asimismo, sobre
las medidas de dispensa propuestas, el análisis actual no debe considerarlas como
prohibidas, sino que, atendiendo a la lógica de los mercados actual, se deben acoger dichas
medidas de dispensa solo si son suficientes y oportunas durante el trámite del
procedimiento de autorización.
5.4. Los criterios de graduación de la sanción
El tercer punto del informe comprende la sanción, siendo que la conducta de Enel, agente
involucrado en la operación de concentración, ya calza en el supuesto de hecho parte de la
infracción dispuesta en el artículo 6 de la Ley 26876. Ahora bien, esta sección comprenderá
la segunda parte de la infracción como es la consecuencia jurídica o sanción.
La consecuencia jurídica establecida ante la verificación de una conducta que se encuentra
previamente tipificada como infracción es la sanción. Este mecanismo permite que la
94
potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública se materialice a través de
amonestaciones, llamado de atención, imposición de multas pecuniarias, incautación de
bienes, limitación de ejercicio de alguna actividad, entre otros (Gómez 2010: 136).
La imposición de una multa pecuniaria, como es el caso del artículo 6 de la Ley 26876, es
una decisión de la Administración que termina afectando el ámbito patrimonial de las
personas naturales o jurídicas cuyos comportamientos han sido verificados como
infracciones incluidas en el ordenamiento jurídico, al obligarlos a realizar un pago a favor
de la Administración. Esta deberá ser establecida considerando, entre varios principios, el
de razonabilidad dispuesto en el artículo 230, numeral 3 de la Ley 27444 vigente al año
2009. Así, el Tribunal Constitucional en el Expediente 1199-2003-AA/TC del 2 de agosto
de 2004 precisa lo siguiente respecto a la sujeción de la sanción administrativa a la
aplicación de principios:
3.- La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la
potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, está condicionada, en cuanto a su
propia validez, a que se respete la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, los
derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse que la Administración, en la prosecución de
procedimientos administrativos disciplinarios, está obligada ineludiblemente al irrestricto respeto del
derecho al debido proceso y, en consecuencia, a los derechos fundamentales procesales y los
principios constitucionales, como los de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y defensa, entre
otros, que lo conforman» (Tribunal Constitucional 2004: fundamento 3).
El artículo 230.3 de la Ley 27444, que recoge el principio de razonabilidad, se configura
entonces como una de las pautas rectoras del procedimiento administrativo sancionador y
fundamenta que el órgano a cargo de la sanción, al momento de realizar la tipificación de
determinadas conductas y asignarle consecuencias jurídicas como una sanción, debe prever
que la comisión del hecho calificado como infractor no resulte siendo más ventajosa para el
agente infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Tal y como es
desarrollado por la doctrina, la respuesta del ordenamiento debe ser de una magnitud mayor
a las ventajas que el agente económico pueda obtener de la infracción, caso contrario el
sistema podría terminar incentivando, dada la rentabilidad, la realización de conductas
antijurídicas (Becker 2002: 390).
95
Ley 27444
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes
principios especiales:
(…)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no
resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. (...)
Sin embargo, a fin evitar que la toma de decisiones administrativas quede sometida a la
libre voluntad de las autoridades y que en el afán de imponer una sanción
“desincentivadora” vinculada a la infracción, esta se convierta en un acto arbitrario de la
autoridad materializado en un exceso de punición, el artículo 230.3 de la Ley 27444 ha
acompañado, al análisis de razonabilidad y buscar el desincentivo de la conducta, criterios
de graduación que la autoridad debe aplicar, en el orden expuesto, al momento de
establecer la sanción aplicable. Resulta necesario que, en ejercicio legítimo de su potestad
sancionadora, la Administración Pública incorpore elementos que permitan la motivación
de sus decisiones como son el desarrollo de los criterios de graduación. Al respecto, la Ley
27444 al año 2009:
Ley 27444
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes
principios especiales:
(…)
3. Razonabilidad.-
(...)
Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado
como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a
efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) EI perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
96
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
El empleo de estos criterios de graduación no solo permite la valoración de atenuantes, sino
que reduce el margen de la arbitrariedad de la Administración y asegura que las multas
adoptadas sean lo suficientemente desincentivadoras sin que se tornen en un ejercicio
desmedido y ausente de criterios de la entidad con potestad sancionadora.
La arbitrariedad, como exponen García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, se
encuentra unido a lo carente de razón:
(...) De lo que se sigue necesariamente la exigencia imperativa e inexcusable del fundamento
adicional de la razón para toda decisión en la que el poder se exprese. El único poder que la
Constitución acepta como legítimo en su concreto ejercicio ha de ser, pues, el que se presente como
resultado de una voluntad racional, el que se demuestre en cada caso que cuenta con razones
justificativas. El simple porque sí queda, de este modo, formal y solemnemente erradicado de nuestro
sistema jurídico político (García de Enterría y Fernández 2005: 486).
De igual manera, los autores incorpora en su análisis el alcance de la Sentencia del Tribunal
Supremo de España del 13 de julio de 1984 y resalta del pronunciamiento la siguiente cita
sobre la discrecionalidad y arbitrariedad:
Nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe
hallarse de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no
meramente de una calidad que las haga inatacables, mientras lo segundo o no tiene motivación
respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece es tal
que, escudriñando su entraña, denota a poco esfuerzo de contrastación, su carácter de realmente
indefinible y su inautenticidad (Tribunal Supremo de España 1984).
De la aplicación de estos criterios no es posible concluir que la existencia de la
responsabilidad se verá alterada, sino que los criterios podrán modular su dimensión y
consecuencias reprensibles ya sea en sentido favorable o desfavorable (Morón 2009: 694).
Resulta fundamental que en la materialización de la potestad sancionadora, multa en el caso
97
de la Ley 26876, la autoridad realice una apreciación razonable de los hechos considerando
el sujeto que los realizó y otros elementos del caso concreto (Morón 2009: 695).
Esto permitirá que en el ejercicio de la imposición de sanción por parte de la autoridad no
se realice una aplicación mecánica de las normas, sino que se observe un equilibrio entre
cumplir el objetivo de la multa de ser un desincentivo a los agentes económicos para que no
cometan dicha conducta, y que dicha imposición considere las situaciones concretas del
caso en aplicación a los criterios de graduación.
Similar postura expone el Tribunal Constitucional en el Expediente 2192-2004-AA/TC del
11 de octubre de 2014:
20. [...] esto implica un claro mandato a la administración [...] para que, en el momento de establecer
una sanción administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de
normas, sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los
hubiese cometido; es decir, que no se trata solo de contemplar los hechos en abstracto, sino «en cada
caso» [...] Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos: a) La elección
adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo
una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto. b) La comprensión objetiva y
razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplación en «abstracto»
de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así, un
«hecho» resultará menos o más tolerable [...] c) Una vez establecida la necesidad de la medida de
sanción, (…) entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más
idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso. (Tribunal
Constitucional 2004: fundamento 20).
Finalmente, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente 04173-
2010-PA/TC del 12 de julio de 2011, señaló que la Administración debe ejercer su potestad
sancionadora dentro de ciertos márgenes y por ese motivo, al emitir contra los
administrados actos de gravamen, debe hacerlo de manera legítima y justa. La
Administración, según el Tribunal Constitucional en el mismo Expediente 04173-2010-
PA/TC “no goza de plena discrecionalidad para ejercer su potestad sancionadora, sino que
las sanciones deben guardar relación con el hecho y las circunstancias que motivan su
imposición”.
98
5.4.1. El único criterio considerado por la Comisión en la imposición de la
sanción: la intencionalidad.
Respecto a la sanción impuesta, la Comisión, al resolver mediante Resolución
001-2010/CLC-INDECOPI impuso la sanción de 1000 UIT considerando como único
factor la intencionalidad.
Este pronunciamiento de la Comisión, conforme a lo expuesto en la sección previa, podría
haber incluido, al determinar la responsabilidad una justificación de por qué las medidas
adoptadas a efectos de reducir el impacto del cambio de estructura en las sociedades
eléctricas que controla en el Perú no deberían ser consideradas.
En materia de sanción, la Ley 26876 no contempla una norma que establezca los criterios
para determinar la gravedad y graduación de las conductas determinadas como infractoras,
como es el caso de las concentraciones realizadas luego de presentada la solicitud pero
antes de obtenida la autorización. Sin embargo, dicha ausencia de criterios de la legislación
especial de control de estructuras, no implicaba que la autoridad realice pronunciamientos
omitiendo su uso. Ante la ausencia de un marco normativo especial de graduación de la
sanción en el régimen de concentraciones, la autoridad pudo aplicar supletoriamente los
criterios previstos en el régimen sancionador de control de conductas o el régimen
sancionador general contemplado en la Ley 27444.
Se observa en el caso Enel que la autoridad hizo ejercicio de su potestad sancionadora de
forma arbitraria, al omitir en su pronunciamiento el uso de los criterios de graduación y
considerar como único factor determinante de la gravedad de la sanción la intención de
realizar el acto de concentración, sin someter a análisis la existencia de un beneficio ilícito
o la generación de efectos perjudiciales sobre el mercado derivados de la concentración
empresarial, entre otros criterios.
Al respecto, es preciso recalcar que si bien la intencionalidad en la conducta del infractor es
un elemento considerado para graduar la sanción aplicable, este elemento, ubicado al final
del citado artículo y por tanto, el menos relevante al aplicar los criterios, solo es un factor
99
para graduar la sanción y, como precisa Morón, no es un elemento constitutivo de la
infracción (Morón 2009). De igual manera, al no pronunciarse la Comisión sobre las
alegaciones de Enel a la Resolución de Inicio ya sea acogiendo o desestimandolas, tampoco
pudo sustentar por qué una sanción de 1000 UIT es la herramienta necesaria para evitar que
Enel encuentre como ventajoso volver a incurrir en el ilícito.
5.4.2. La consecuente nulidad y aplicación de los criterios de graduación de la
sanción por parte de la Sala.
Es preocupante que una autoridad se limite a la aplicación mecánica de las normas como es
la subsunción de los hechos en el tipo legal de la infracción, omitiendo la apreciación de los
hechos en el caso concreto. Ello pues todo administrado tiene el derecho a que las
sanciones aplicadas sean las menos gravosas posibles, de modo tal que, en el caso particular
solo habría sido elevada la sanción si la autoridad hubiera podido justificar la presencia de
agravantes y la inexistencia de atenuantes dispuestos en la legislación. Esta falta de análisis
es un vicio en el procedimiento administrativo conforme a la omisión del requisito de
validez de debida motivación del acto 36 y propició que la Sala declare la nulidad de la
multa. La Sala no se apartó del fondo de la Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI; sin
embargo, desarrolló los criterios de graduación del artículo 230.3 de la Ley 27444 e
incorporó a la sanción.
Solo tras definir que nos encontramos frente a una infracción grave, el monto debe ser
fijado respetando los límites permitidos por la ley. Es así que para el caso de las
concentraciones que se lleven a cabo luego de presentada la solicitud pero antes de la
decisión administrativa, la sanción aplicable es de hasta el 10% de las ventas o ingresos
brutos percibidos en el año anterior a la decisión por las empresas eléctricas que desarrollan
actividades en territorio nacional y que se encuentren directa o indirectamente involucradas
36 Ver en Ley 27444Artículo 10.- Causales de nulidad.-Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:(…)2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14. Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.-Son requisitos de validez de los actos administrativos:(…) 4.- Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
100
en la concentración. Cabe precisar que, contrario a una de las posiciones sustentadas en la
primera sección, no resulta exigible que la concentración sea declarada incompatible para
ser sancionable, pues la norma ha considerado expresa y literalmente que resulta
sancionable el solo cierre de la operación luego de presentada la notificación pero antes de
la emisión de una decisión de la autoridad.
Ahora, la Sala decidió, tras declarar la nulidad de la multa de la primera instancia, la
imposición de 100 UIT, es decir rebajó en un 90% la multa impuesta por la primera
instancia e incluso, este monto es más bajo que el tope máximo de multa a lo dispuesto en
el primer párrafo que es 500 UIT. Como última tarea, es importante comprender una
reducción tan radical si nos encontramos frente a una misma transgresión al régimen de
control ex-ante.
5.4.3. Desarrollo de los criterios de la Sala en la Resolución 0794-2011/SC1-
INDECOPI
A. El primer elemento empleado por la Sala es la gravedad del daño al interés público y/o
bien jurídico protegido, para lo cual, en los fundamentos 100 al 102 de la citada
Resolución, indican que lo protegido por el régimen es evitar es que se efectúen
operaciones de concentración empresarial que mermen las condiciones de concurrencia
existentes en el sector eléctrico y que, como consecuencia de ello, disminuya la
competencia efectiva en dicho mercado.
Ahora, ¿ha causado un daño a la competencia la operación de concentración realizada
por Enel? Para la Sala, el daño a la competencia existía solo si en el pronunciamiento de
autorización, la Comisión hubiese identificado que la operación de concentración
propuesta generaba daño al proceso competitivo. Entonces, según el fundamento 104,
ante una evidente falta de lesión al bien jurídico competencia, a criterio de la Sala,
tampoco existió un perjuicio económico pues la concentración no provocó una
restricción de la competencia.
101
Sobre el análisis conjunto de los elementos gravedad del daño al bien jurídico protegido
y perjuicio económico, considero correcto que la Sala considere en su análisis el sentido
de la Resolución de autorización e identifique el impacto real de una concentración
como la propuesta por Enel. Empero, ¿no es un daño per se la omisión a la obligación
de suspensión y otras obligaciones dispuestas por la autoridad de competencia en el
marco del régimen de control de concentraciones? El daño se encuentra, para la
posición de este Informe, en la deslegitimación a la posición de autoridad del Indecopi,
pues al restarle importancia a la necesidad del pronunciamiento por parte de la
Comisión y centrar la Sala su justificación en que la autoridad identificó como una
operación sin mayores perjuicios a la competencia, puede generar un incentivo de que
los agentes económicos vean como un elemento no fundamental esperar un
pronunciamiento de la autoridad de competencia al tener cierta seguridad. A modo de
ejemplo, los agentes involucrados tendrían incentivos para cerrar la transacción después
del traslado del Informe Técnico de la Secretaría Técnica con recomendaciones a la
Comisión de aprobar la operación propuesta sin condiciones, porque, acogiendo el
criterio de la Sala, una aprobación de la autorización sin condiciones representa un
criterio favorable ante una eventual concentración sin autorización.
Aún más, con el conocimiento de que, la mayoría de los pronunciamientos de
autorización de la Comisión han resultado favorables, podrían los agentes asumir como
más rentable asumir la eventual multa frente a las sinergias positivas que generaría para
el agente económico implementar la operación antes de la autorización.
En otras palabras, el agente que observe que el criterio del daño a la competencia reside
en la calidad de la autorización obtenida, tendrá incentivos suficientes para que el
agente proceda a cerrar la operación de forma previa a la autorización si tiene cierto
nivel de certeza que el sentido del pronunciamiento de la autoridad será favorable a la
operación.
B. Respecto a la continuidad o reincidencia, la Sala en los fundamentos 106 y 107, solo
manifiesta que este criterio no es un atenuante, sino un agravante, en tanto no se puede
102
premiar a un administrado con una atenuación de la multa por el mero hecho que antes
actuó conforme al ordenamiento.
C. Ahora, respecto al criterio circunstancias de la comisión de la infracción, la Sala, en el
fundamento 108, indicó que si bien la estructura de control había sido modificada con la
operación realizada por Enel, consideró que la medida societaria implementada sobre
las empresas Eepsa, Edegel, Edelnor y Chinango buscó mantener el mismo status quo
que se venía aplicando en las referidas empresas para así limitar los efectos del cambio
de estructura de gestión. Para la Sala en su fundamento 110, “ello demuestra la voluntad
de Enel de que el mercado no experimente mayores variaciones que materialicen el
ejercicio “activo” del control que asumió, lo cual constituye un factor atenuante de la
sanción”.
Este sentido del pronunciamiento solo confirma y refuerza lo sostenido en la sección 2,
la Sala abre la posibilidad a la adopción de medidas de dispensa. El análisis debió ser
centrado en la suficiencia y oportunidad, requisitos que no identificó como satisfechos
en el caso particular pero que, eventualmente, podrían justificar la aceptación de
implementaciones parciales.
D. En el criterio beneficio ilícito, la Sala prevé dos cosas en sus fundamentos 114 y 115:
que en periodo tan corto dado entre la implementación y la autorización era difícil que
se materialicen las eficiencias propias de una concentración y, por el contrario, la
operación de concentración habría propiciado la creación de eficiencias al reducir los
costos de coordinación.
Con cargo a que el análisis del beneficio ilícito requiere un sustento económico, una
operación de concentración puede generar beneficios desde el primer momento no
siendo un argumento sostenible que el tiempo fue muy corto para que se materialicen
las eficiencias propias de la concentración. Ya sea desde el incremento del valor de
determinadas propiedades, la renegociación de contratos, o la repotenciación del valor
comercial y reputacional del agente económico, estos ya pueden ser considerados como
beneficios obtenidos fuera de la legalidad del régimen.
103
E. Finalmente, coincide la Sala con la Comisión en el extremo de la intencionalidad pues
Enel llevó a cabo el acto de concentración de forma deliberada, pese a encontrarse a la
espera de la autorización de la Comisión.
La Sala realizó un contrapeso entre todos los factores de graduación e indica que, si bien
existió intencionalidad, la referida implementación no trajo consigo daño a la competencia
y las medidas comerciales y societarias adoptadas por Enel estuvieron avocadas a reducir el
impacto de la infracción. De manera adicional, resaltó la importancia de que la autoridad de
las señales adecuadas para que los agentes no realicen infracciones que puedan ser
susceptibles de afectar el proceso competitivo sin esperar el pronunciamiento de la
Comisión, por ello la Sala consideró como una sanción desincentivadora dentro del umbral
permitido por el artículo 6 de la Ley 26876, imponer a Enel una multa de 100 UIT.
En la línea con lo expuesto líneas arriba, el pronunciamiento de la Sala es importante
porque rescata el uso de los criterios de graduación de la Ley 27444. Sin embargo, la Sala
fundamenta su análisis de gravedad en que la autorización fue aprobada sin condiciones, lo
cual si bien es importante, deslegitima la potestad de la Administración sobre los
administrados de hacer sus mandatos obligatorios y, da un mensaje de que, en caso un
agente decida omitir el mandato de esperar a la autorización, las consecuencias no son tan
graves si es que la operación es considerada no dañina a la competencia. El propósito de la
figura de implementación sin autorización es evitar el daño a la competencia de futuras
operaciones; no obstante, para ello requiere que los administrados vean a la Comisión u
autoridad de competencia correspondiente como una autoridad a la cual no es posible
evadir, con roles de vigilancia y sanción firmemente protegidos.
6. Conclusiones
El Informe Jurídico buscó abarcar las incidencias del procedimiento administrativo
sancionador originado a partir del control de concentraciones en el Perú. Al respecto, si
bien este caso fue enfocado a las falencias del procedimiento administrativo sancionador
104
por la infracción a la Ley 26876 impulsado por Indecopi contra Enel, para el desarrollo ha
sido necesario repasar el impacto del control de concentraciones en la industria eléctrica en
Perú.
Ahora bien, se ha arribado a las siguientes conclusiones:
- Sobre el problema jurídico del inicio del procedimiento administrativo sancionador
contra Enel por parte de la Comisión, es posible concluir que se vulneró la garantía
de separación funcional propia de un procedimiento administrativo sancionador al
permitirse que sea la Comisión la autoridad que decida el inicio y sancione. Esta
situación resulta especialmente perjudicial pues, se requiere que el órgano a cargo
de la sanción, llegue a la resolución de la misma sin prejuicios como ya haber
decidido el inicio del procedimiento. Aún más, la organización del Indecopi
permitía y reconocía como fundamental dicha separación, habiendo sido expuesto el
problema en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1034, dedicado al
control de conductas a cargo de la Comisión, frente a lo cual se procedió a reiterar
la necesidad de dicha distinción entre autoridades a efectos de garantizar la
imparcialidad durante el procedimiento.
Al día de hoy, la Comisión y la Secretaría Técnica han asumido labores
diferenciadas a lo largo del procedimiento administrativo sancionador en temas de
conductas. Si bien a la fecha del presente Informe, no se ha iniciado un
procedimiento administrativo sancionador a partir de la Ley 26876, resultaría
necesario que, considerando lo dispuesto en la Ley 27444 la cual reconoce como
garantía la separación funcional y las normas de organización y funciones del
Indecopi, se garantice dicha separación en todo ámbito a cargo de las autoridades de
libre competencia. Es decir, en el caso de una infracción a la norma de
concentraciones, sea la Secretaría Técnica quien impulse el inicio del procedimiento
y la Comisión quién decida sobre la responsabilidad de Enel.
105
- La infracción del artículo 6 de la Ley 26876, como se ha desarrollado en la sección
correspondiente, no ha sido tipificada de forma clara y requiere, para salvaguardar
las sanciones, una interpretación acorde al objetivo de la norma. Si bien, de una
revisión del artículo 6 es posible identificar la conducta “realización de notificación,
pero cierre de la operación de manera previa a la autorización” como una infracción
al régimen de control, la discusión nace cuando, en el mismo artículo observamos
una doble consecuencia jurídica a una, aparente, misma conducta como es la
“omisión de notificación y cierre de operación sin autorización”.
Como no es posible considerar que el legislador otorgue dos consecuencias a un
mismo acto sin que exista un criterio que determina la adopción de una medida o la
otra, resultando necesario que pueda identificarse el factor que distingue la
aplicación de las dos consecuencias jurídicas del artículo 6. Es cierto que dicho
supuesto no es objeto del caso, pero puede llevar a discutir el sentido del artículo e
incluso, acotar el alcance de la potestad sancionadora de la Comisión en el régimen
de control.
En ese sentido, fue propuesta una interpretación que rescate el objetivo del control
de concentraciones y abarque casos como el de Enel. Ello sin recalcar que, habiendo
sido necesaria dicha interpretación, el artículo 6 de la Ley 26876 carece de claridad
y requiere un desarrollo, vulnerando así la tipicidad requerida de una infracción a
tratar en un procedimiento administrativo sancionador.
Considerando la discusión del proyecto de concentraciones en la actualidad, sería
importante que se recoja la necesidad de claridad en el tipo infractor para evitar
interpretaciones que terminen reduciendo la potestad sancionadora del Indecopi y
que, por tanto, las autoridades en control de concentraciones vean reducida la
protección a dicho control.
- Sobre el fenómeno del gun jumping o adelantarse a la autoridad, es posición de la
autora del Informe que la autoridad realice un estudio “caso por caso”. Del caso
106
analizado, se observa que se configuró un cambio de control en la estructura de
Endesa sin autorización de la Comisión, lo cual es una infracción. Sin embargo, la
controversia involucra un elemento adicional como son las medidas de dispensa de
la obligación de suspensión, la cual, conforme a la propuesta de este Informe, pudo
ser objeto de un análisis más riguroso por parte de la autoridad. Los criterios
propuestos desde este Informe son la oportunidad y suficiencia de la medida.
Ahora, sobre una adopción de Lineamientos en el adelantamiento a la autoridad,
desde la posición del Informe, no correspondería en tanto cada operación demanda
distintos niveles de interacción, los cuales no podrían ser tasados con el propósito de
establecer una conducta como infracción. Lo fundamental es observar el cambio en
la estructura de control y que este sea manifestado por la autoridad en las
resoluciones de sanción correspondiente.
- Finalmente, respecto a la omisión de los criterios de graduación en la primera
instancia del caso Enel, se reconoce que la autoridad puede, en uso de su potestad
sancionadora, decidir una sanción que sea un efectivo desincentivo y evite que no
resulte más ventajoso la omisión de las normas o asumir la sanción. No obstante, los
criterios de graduación son fundamentales para evitar exceso de punición e incluso
infrapunición y debe la manifestación de la potestad sancionadora ser proporcional
al incumplimiento.
De forma detallada, este Informe ha planteado, tanto desde la perspectiva del procedimiento
sancionador como el de autorización previa, un análisis de los criterios de las autoridades
de competencia así como propuestas de renovación. Sobre este último punto, las propuestas
han sido expuestas en una línea que continúen resguardando el control de concentraciones
como parte de la política de competencia.
Es posición de la autora de este Informe expresar que el control de concentraciones, con las
falencias que pueda tener cualquier procedimiento de autorización, es una herramienta
conveniente si es que la misma es dirigida hacia grandes operaciones que puedan, en
107
definitiva, incidir en la dinámica competitiva del país. Dentro de este marco, es importante
que el procedimiento de autorización dirigido a la vigilancia de la competencia encuentre
en el procedimiento administrativo sancionador un apoyo fundamental para la protección a
cabalidad del régimen. Este procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio del
objetivo constitucional que lo motiva, debe reconocer el respeto de las garantías
fundamentales de los administrados.
Así como el control de estructuras es reconocido como una herramienta de la política de
competencia complementaria al control de conductas, ha sido objetivo de este Informe
demostrar que dicha complementariedad también es observable en su relación con el
ámbito sancionador. Dicho en otras palabras, es igual de trascendental garantizar desde el
régimen sancionador la protección y vigencia del control previo.
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