INSTRUMENTOS PARA LA APLICACIÓN EFECTIVA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA

Por

Alfonso Miranda Londoño1

En diciembre de este año se cumplirán cincuenta y cinco años de la existencia de las normas sobre Derecho de la Competencia en Colombia, que no es lo mismo que hablar de su aplicación efectiva, la cual empezó, como en la mayoría de los países Latinoamericanos después del Consenso de Washington, con la elevación del principio de libre competencia económica al rango de precepto constitucional, como un derecho de todos que supone responsabilidades la ley, .

El objetivo de estas líneas es el de resumir los factores que contribuyen a la aplicación efectiva del Derecho de la Competencia introducidos en nuestra legislación a lo largo de los últimos veintidós años, a la vez que señalar algunos aspectos que requieren reformas y ajustes que permitirán continuar avanzando en la garantía de este derecho, que resulta esencial para la consolidación de la economía social de mercado dentro del Estado Social de Derecho que estructura la Constitución Política de 1991. En efecto, de conformidad con la ley, los objetivos de las normas de libre competencia son: ”la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.”

Dentro de los instrumentos o herramientas para la efectividad de este derecho debe considerarse en primer lugar el establecimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, como autoridad nacional de competencia, con facultad exclusiva y excluyente para decidir los casos de prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal administrativa en todos los sectores de la economía; y para actuar como autoridad residual de control de concentraciones empresariales en todos los sectores de la economía con excepción del aeronáutico y el financiero.

Se considera conveniente modificar la estructura de la autoridad para que sea colegiada e independiente, con miembros nombrados para un período fijo, bajo un sistema de pesos y contrapesos. A esta autoridad debería encargarse también el control de integraciones en los sectores exceptuados que ya se mencionaron.

Otro factor que contribuye a la eficacia en la aplicación del Derecho de la Competencia en todos los sectores económicos, es la regla de hermenéutica 1 Abogado y socioeconomista Javeriano. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad de los Andes. Master en Derecho de la Universidad de Cornell. Profesor de Derecho de la Competencia a nivel de pregrado y posgrado en la Universidades Javeriana, Externado y otras. Conferencista en Derecho de la Competencia a nivel nacional e internacional. Director del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Director del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia - CEDEC. Socio de la firma Esguerra Barrera Arriaga.

jurídica contenida en la ley, según la cual las normas de competencia expedidas para sectores o actividades especiales se aplican de manera preferente a dichas actividades, pero en subsidio de dichas normas, se aplican las normas del régimen general de libre competencia contenido en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009.

Existen cuatro factores procesales que contribuyen de manera importante a la aplicación eficaz del Derecho de la Competencia: (i) la posibilidad de ofrecer garantías como un mecanismo para la terminación anticipada de las investigaciones, que le permite a la autoridad obtener el allanamiento de las empresas investigadas al cumplimiento pleno de las normas de competencia sin tener que adelantar la totalidad de la investigación; (ii) el programa de beneficios por colaboración, que le permite a la autoridad otorgar inmunidad total o parcial a aquellas personas o empresas que hayan participado en la realización de conductas anticompetitivas y decidan delatar la realización de dichas conductas y los autores de las mismas; (iii) El incremento de la capacidad sancionatoria de la SIC, autoridad que hoy día puede imponer sanciones hasta por cien mil salarios mínimos mensuales o el 150% de la utilidad obtenida con la infracción a las personas jurídicas, y hasta por dos mil salarios mínimos mensuales a las personas naturales que hayan ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas; y (iv) La ampliación del término de caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC, que pasó de los tres años a los cinco años, con lo cual la autoridad tiene un mayor margen temporal para realizar sus investigaciones y aplicar sus sanciones.

En Colombia no se ha avanzado aún en el tema de la indemnización de los perjuicios ocasionados por las prácticas restrictivas de la competencia, para lo cual los afectados cuentan con algunas opciones judiciales que no son especializadas y no han sido utilizadas hasta ahora de manera importante, por lo que se considera que esta es un área de desarrollo futuro para nuestro Derecho de la Competencia.

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