DoctoraANNIE GONZALEZ ALVAREZJUEZ 1º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADACiudad.

REFERENCIA : CAUSA 2003 – 00090C/ EL SEÑOR WILMER SALOMÓN MOGOLLON ESTEBANPOR PRESUNTA PARTICIPACIÓN EN EXTORSION TENTADA

"....Un anciano magistrado, sintiéndose morir, oraba serenamente en su lecho:

"Señor, querría al morir estar seguro de que todos los hombres a quienes he condenado han muerto antes que yo, porque no puedo pensar en que deje en las prisiones de este mundo, sufriendo penas humanas, aquellos que fueron encerrados por orden mía....Y si con alguien, sin darme cuenta, he sido injusto, a él más que a los otros quisiera encontrar allí, a mi lado, para pedirle perdón y decirle que ni una vez al juzgar, olvidé que era una pobre criatura humana esclava del error, que ni una sola vez al condenar, pude reprimir la turbación de la conciencia, temblando ante la función que, en última instancia, puede ser solamente tuya, Señor". (PIERO CALAMANDREI, Elogio de los Jueces Escrito por un Abogado, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1.956, Pág. 375).

"....Valga apuntar que lo importante para un estado de derecho no es que se emitan muchos fallos de condena, sino que estos se produzcan con respeto pleno de los principios y garantías constitucionales que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones judiciales, y cuyo extrañamiento, así fuese por motivos de conveniencia o pragmatismo, tomarían el ejercicio del poder del Juez en prototipo de arbitrariedad y tiranía..." (C.S.J., Casación, M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA , Abril 17 de 1.995, Rad. No S-8954, "Autos y Sentencias", Enero-junio 1.995, Doctrina y ley, Pág. 317 y s).

Respetada Doctora :

En mi condición de defensor pùblico del referenciado procesado señor WILMER SALOMÓN MOGOLLON ESTEBAN sustento la apelación que interpuse en contra de la sentencia condenatoria injusta que se le dictó por el delito de tentativa de extorsión y se le condenó a prisión por seis años y medio.

Se nota claramente en la sentencia el esfuerzo que se hizo para intentar fundamentar o motivar la condena en cita, pero todo quedó en esto: En vano esfuerzo que macula la administración de justicia, intranquiliza la sociedad y perjudica a un inocente.

Se ha condenado a un hombre habiéndose reconocido que no fue imputado o denunciado por la víctima o perjudicada. Habiéndose reconocido que no “realizò este hombre llamadas extorsivas, tampoco elaborado el escrito extorsivo, no se hizo presente a reclamar y recibir el dinero y mucho menos no haber sido reconocido en fila de personas...” (Página 10 del Fallo). Todo esto y sin embargo, con un muy mal manejo de la prueba (indiciaria?) se le profiere condena. Repetimos con el mayor respeto, la señora víctima de la presunta extorsión en la información que lleva al Gaula, en la denuncia ante la policía judicial tomada luego de la captura de dos hombres, no hace imputa el hecho delictivo a WILMER SALOMÓN MGOLLON ESTEBAN, en la diligencia de reconocimiento en fila de personas ella ni su esposo lo señalan como autor o partícipe de este hecho.

Entonces, el esfuerzo con el que se intenta derrumbar el Principio de Inocencia se contrae a un mero indicio que se nombra en el fallo como “El indicio de la capacidad para delinquir” (Página 9) no construido legalmente, menos en cuanto a su ponderación para deducir de él la certeza de que exige el Legislador para dictar sentencia de condena. Y de otra parte, se intenta echar mano de las declaraciones de los policiales captores que son testigos pero de esto nada mas, de la aprehensión, no del iter críminis o de la conducta punible presuntamente desarrollada por el joven WILMER SALOMÓN MOGOLLON ESTEBAN (No WILMER ESTEBAN) como erradamente se le llama a lo largo del fallo. Menos si lo acotado por los policiales no lleva a ser tenido como prueba de la calidad de partícipe que se le imputa en la sentencia a mi asistido, donde se le enrostra el haber sido “ es partícipe como autor determinador de la extorsión...”. este es el cargo anfibológico que se le achaca en la condena a mi representado : partícipe como autor determinador. Grave anfibología si nos detenemos a leer el art. 30 del C.P. vigente :

“Son partícipes el determinador y el cómplice”. (Art. 30 del C.P.).

Lo que significa que el determinador no es autor. Así de simple. Máxime que el art. 29 de la misma obra dice :

“Es autor quien realiza la conducta punible por sí o utilizando a otra como instrumento”.

Y la gravedad de esta adecuación o confusión entre partìcipe (determinador) y autor se otea al concluirse en la parte resolutiva que se condena a MOGOLLON ESTEBAN como “ coautor responsable del delito de extorsión” (Página 16).

Y la gravedad se hace mayor cuando se nota en el Pliego de cargos grado de cooparticipación totalmente distinto quebrantándose el Principio de Congruencia.

Mayor falencia si se nota la intervención del señor Fiscal en la audiencia oral y pública donde varía ostensiblemente la naturaleza del delito, lo llama Estafa no extorsión.

Todo esto para significar que la sentencia de condena debe revocarse no solo por carecer de sustento probatorio, de señalamiento de los medios que ofrecen al Juzgador certeza para condenar, de su ponderación o análisis, de su valor como medios de prueba, sino por que el esfuerzo del juzgador censurado aquí permite concluir que no se efectuó legal señalamiento de grado preciso o claro de presunta cooparticipaciòn, lo que la hace nugatoria.

Máxime que en el fallo no se diò respuesta prolija a mis argumentos de defensa expuestos en la audiencia pública, se limita el Juzgador de Primera Instancia a decir :

“ ...por lo que se le profiere en su contra sentencia condenatoria, no compartiendo la respetable posición y petición del Señor Defensor, quien plantea que no existe en contra de su defendido prueba directa que así lo demuestre...” (Página 11).

Esta acotación no es contestación a los múltiples argumentos del suscrito defensor público, por esto mismo, y con el mayor respeto, inserto aquí palabras sobre el tema:

"...son ampliamente conocidas las frases sin contenido y de cajón que se acostumbran en las sentencias judiciales al sostenerse vacuamente: "No tiene razón el representante del ministerio público", o "no acepta el despacho las muy disertas argumentaciones del apoderado", porque con tales expresiones gramaticales no se está contestando nada, puesto que son afirmaciones sin contenido, que evidentemente violan el principio de contradicción y el derecho a la defensa, pilares fundamentales del debido proceso, de rango constitucional" (C.S.J., Cas. Penal, Sent. Abr. 18/88).

"El estatuto procedimental es enfático en señalar, que no basta con que el juzgador se limite a indicar los medios probatorios que existen en el proceso, sino que está además en la obligación de analizar y valorar los elementos de convicción con base en los cuales fundamenta el juicio de responsabilidad penal.

"Es un claro desarrollo del principio de publicidad de la prueba, porque para que pueda agitarse debidamente el contradictorio, es necesario que los sujetos procesales y en especial la parte defendida, conozcan cuál ha sido el fundamento racional de la crítica probatoria. No puede controvertirse el caudal probatorio cuando se ignora la eficacia y el mérito que a él le ha otorgado el juez" (Dr. JAIME BERNAL CUELLAR, El Proceso Penal, Externado de Colombia, 1987, Pag. 234 y s.).

Todo esto nos lleva a resaltar que ante la falta de evidencia física que demuestre la responsabilidad dolosa del encartado ha de acudirse a la absolución ya sea mediante el campear de la duda por la ausencia de medios de prueba (Repetimos, la señora denunciante no imputa el delito a mi representado, no lo señala en diligencia de reconocimiento, etc.). Y no concurrió ante el estrado judicial del juzgado especializado como se pidió por la Defensa para contrainterrogarla y para que manifestara aspectos atinentes a la demostración de la inocencia o ajenidad delictual de mi prohijado. No hay en la sentencia recurrida aplicación de la Imputación Objetiva sino la aplicación de la creencia judicial (muy subjetiva por cierto) de que MOGOLLON ESTEBAN por haber sido trabajador de la víctima, es el “partícipe autor determinador” de la extorsión. Siendo muy grave lo que se hace en la sentencia al desconocerse la confesión plena y voluntaria del verdadero autor de este delito, quien se acogió a la sentencia anticipada, señor LUIS ERNESTO FLOREZ MALDONADO. El confiesa que obró solo y buscó su sentencia prematura, mientras que MOGOLLON ESTEBAN siguió privado de su libertad en espera de la real y efectiva como humanizada aplicación de justicia, donde se reconozca su no participación ni imputación en este punible.

"MIR PUIG define la imputación objetiva como el juicio que permite imputar jurídicamente la realización de la parte objetiva del tipo a su ejecución material. Según esta definición, la imputación objetiva resume un problema de adecuación típica, la configuración del tipo..."(BASES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA, Dr. JUAN LUIS MODOLELL GONZALEZ, Editora Livrosca, Caracas, 2001, Pag. 156).

"..Roxín, quien sin duda es el máximo representante de la imputación objetiva vinculada al "principio del riesgo", sintetiza el estadio de evolución de esta teoría - y, al mismo tiempo, el contenido de ese principio - del siguiente modo : "Un

resultado causado por el sujeto que actúa sólo debe ser imputado al causante como su obra y sólo cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de acción, cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto y cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo". Cabe estimar que ésta es también la perspectiva que adopta la doctrina actualmente mayoritaria tanto en Alemania como en España; en efecto, la teoría de la imputación objetiva se conecta habitualmente a la acusación de la atribución de un resultado a la conducta del autor..." (Dr. MANUEL CANCIO MELIÁ, Profesor Universidad Autónoma de Madrid, Conducta de la Víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal, Editora Universidad Externado de Colombia, 2001, Pag. 77 y s.).

Reseñamos con vehemencia : FLOREZ MALDONADO confiesa su conducta punible y recalca que aprovechó los datos que ingenuamente le diera WILMER SALOMÓN MOGOLLON ESTEBAN para que pidiera empleo donde la señora víctima OMAIRA BARAJAS SOLANO y así intentó la extorsión. Sacando el autor material del delito en todo momento del iter crìminis al señor MOGOLLON ESTEBAN. Fácil leer su testimonio bajo juramento rendido en la vista pública para concluir que lo expuesto desde su indagatoria es claro y preciso : WILMER SALOMÓN no participó en la conducta extorsiva que aquél ejecutó. Entonces, a MOGOLLON ESTEBAN no lo incrimina la víctima ni el autor del hecho ni ninguna prueba de las recaudadas en el proceso donde hice ver hasta incompetencia del juez penal minicipal; solo existe la creencia errada del juzgador de primera instancia, por el prurito de ser necesario en Colombia condenar a un inocente para que se mantenga la imagen de una aplicación de justicia efectiva, represiva y atemorizante.

Le imputa el Juzgado a mi asistido la conducta de extorsión en grado de tentativa con participación como “autor determinador” sin siquiera indicarse la demostración del verbo rector que es “constreñir”, y por el contrario, reconoce el despacho que MOGOLON ESTEBAN no “realizò este hombre llamadas extorsivas, tampoco elaborado el escrito extorsivo, no se hizo presente a reclamar y recibir el dinero y mucho menos no haber sido reconocido en fila de personas...” (Página 10 del Fallo). Conclusión clara : Mi asistido no constriñó a nadie. Entonces, no hay delito.

"La imputación o atribución es la acción descrita, el verbo determinador de todo el modelo descriptivo por lo cual debe recaer sobre algo, objeto material naturalístico, personal o fenomenológico, no puede recaer sobre si mismo, el objeto material no puede refundirse con la acción en ningún tipo penal. (REVISTA PENAL Nro 10, Leyer).

Lo inmediatamente anterior hace pare de la censura o inconformidad atrás plasmada sobre la motivación deficiente del fallo, máxime que no hay en parte alguna valoración probatoria que es exigencia legal, como vemos en lo siguiente :

"ARTICULO 13 : "....El funcionario judicial deberá motivar incluso cuando se provea por decisión de sustanciación, las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales" (Norma rectora).

"ARTICULO 238 : "...Apreciación de las pruebas. - Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba".

No hay manejo de valoración probatoria en el fallo solo las elucubraciones judiciales o de hombre que tanto daño han infligido a la administración de la criticada justicia especializada hija de la mal llamada justicia sin rostro. Pido al Superior, que ante la falta de prueba que demuestre responsabilidad punitiva de mi protegido, y ante la inconformidad aquí registrada por este defensor público, se absuelva al referenciado encausado, previa revocación de la condena impugnada.

Cordialmente,

JUVENAL VALERO BENCARDINOT.P. 22277 DEL C.S.J.C.C. 13.440.897 DE CUCUTA

Señor DoctorJOSE E. FUENTES TRIGOSJUEZ PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO

Ciudad.

REFERENCIA : CAUSA EN CONTRA DEL SEÑOR WILMER SALOMON MOGOLLON ESTEBAN - POR PRESUNTA TENTATIVA DE EXTORSION.SOLICITUDES DE NULIDAD DEL PROCESO Y PRUEBAS.

Respetado Señor Juez :

Obro en la causa como Defensor Público del acusado de la referencia, acudo a su digno Despacho, dentro del lapso del art.. 400 del C. de P.P., para hacer las mismas invocaciones que hice en esta causa, antes de ser anulada. Pido lo siguiente :

"NULIDAD DEL PROCESO DESDE LA CALIFICACION DEL MÉRITO DEL SUMARIO POR ILEGAL MOTIVACION PROBATORIA:

Pido se decrete la nulidad de la providencia acusatoria por desconocer flagrantemente el Principio de la Necesidad de la Prueba, que se contempla en el Art. 232 del C. de P.P., diciéndose que "Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación". Por inaplicación de la norma 234 de la misma obra que habla del rechazo de las pruebas, al recalcar que "Se inadmitirán las pruebas que ...hayan sido obtenidas en forma ilegal". Y por quebrantamiento de la norma 238 del mismo Código, por desconocer el señor Fiscal que la ley exige exponer "siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba".

Lo que significa que además de haberse hecho alusión en la calificación del mérito del sumario a pruebas que tomó la policía judicial por comisión del señor Fiscal instructor, no se inadmitieron a pesar de que esta clase de comisiones está prohibida por la ley, no se motivó de manera suficiente ese proveído de cargos, como lo exige también la ley procesal penal colombiana. Circunstancias que tienen que ver con el debido proceso, cuyo desconocimiento acarrea nulidad de la actuación, según la norma 306 - 2 del C. de P.P., por irregularidad sustancial. Y la transcendencia de la falencia radica en que se llega a ala etapa del juicio con vicio del proceso, que a la postre afecta el derecho de defensa, por que se acusó al señor

sindicado con pruebas que fueron ilegalmente producidas, dentro del marco de unas comisiones que no son permitidas por el legislador. Y porque no se sabe qué mérito probatorio le dió a cada medio tanto el acusador de primera instancia como el de segunda, cuando éste confirmó su estructura jurídica.

La posición de la Fiscalía de desprenderse de la práctica de las pruebas en el sumario, de enviar esa labor o tarea funcional propia del ente acusador a la policía judicial, comisionándola para que llevara a cabo la recepción de sendos testimonios y diligencias de reconocimiento en fila de personas, etc., no está permitido por el C. de P.P., y tampoco puede admitirse por la Defensa que no se hubiere sustentado el valor de cada uno de esos medios de prueba espúreos.

El C.P.P. de 1991 indicada en su Art. 82 (modificado por la Ley 81 de 1.993, art. 12) lo siguiente en materia de comisiones :

"Los Tribunal de distrito judicial y otros funcionarios judiciales podrán comisionar fuera de su sede, a cualquier autoridad judicial del país de igual o inferior categoría"

"....Los funcionarios de la fiscalía no podrán comisionar a las corporaciones judiciales, pero podrán hacerlo para la práctica de cualquier prueba o diligencia a otros funcionarios judiciales o de policía judicial, conforme a lo dispuesto en el presente código".

"La decisión mediante la cual se comisiona debe establecer con precisión las diligencias que deben practicarse y el término dentro del cual deben realizarse".

Norma esta que ha sido reproducida casi igual en el art. 84 del C. de P.P. en vigencia o ley 600 de 2.000, que entró a regir en julio 24 de 2001. Pero que por su claridad nos lleva a concluir que solamente se puede comisionar a la policía judicial para práctica de pruebas o diligencias, pero fuera de la sede del señor Fiscal comitente. Lo que permite aseverar que la prueba producida ilegalmente, por comisión, dentro de la misma sede del fiscal que comisiona, es ilegal.

Viene aquí la importancia del art. 29 Superior, parte final, cuando señala categóricamente que :

"Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido

proceso".

Y, cobra relieve, las normas 246 y 250 del C. de P.P. vigente para la época de los hechos, que han sido reproducidos en el nuevo estatuto adjetivo, y que señalan :"Necesidad de la prueba.- Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación".

"Rechazo de las pruebas.- No se admitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad....".

En consecuencia, si la mayoría de pruebas producidas en el sumario lo fueron por comisión, dentro de la misma sede de la señora Fiscal comitente, deberá aceptarse que se ha dictado sentencia dentro de juicio viciado de nulidad.

Sobre las comisiones enseña la Honorable Corte Constitucional y la Doctrina:

"...Ha de entenderse que la práctica de pruebas por comisión obedece a muy diversas razones, generalmente de orden fáctico, como la necesidad de llevar a cabo la actuación respectiva fuera del territorio jurisdiccional del comitente..." (Sentencia 396 de septiembre 8 de 1.994, M.P. Dr. JOSE GREGORIO HERNADEZ).

"En efecto, el principio general que norma la comisión conforme al art. 82 del C. de P.P. (art. 83 del Proyecto), es que ha lugar para la práctica de diligencias, cuando fueren a realizarse fuera de su sede.................los funcionarios de Policía Judicial, no son funcionarios judiciales; y en eventos, se observa que no obstante no ser funcionarios judiciales, se les comisiona para práctica de pruebas aún dentro de la misma sede del funcionario que comisiona : a nuestro juicio, dichas pruebas se tornan viciadas de ilegalidad, en tanto que contrarían el principio general de la comisión de diligencias, el que repítase, está dado, es para diligencias a practicar fuera de la sede del funcionario competente".

"........En igual sentido, ha lugar a violaciones a la competencia - factor funcional -, cuando se comisiona para la práctica de pruebas dentro de la misma sede. ............ Al respecto, recuérdese, que en tema de práctica probatoria, uno de los principios regentes es el de la inmediación de la prueba, y que en tratándose de comisión para la práctica de pruebas y

diligencias, a excepción de lo reglado para la corte Suprema de Justicia, el principio que rige las comisiones, es que sea para prácticas fuera de la sede del funcionario comitente, y que no ha lugar a comisiones dentro de la sede, tanto en fases sumariales como en juicio, lo que es operante, tanto para tribunales de distrito judicial y otros funcionarios judiciales". (DR. GERMAN PABON GOMEZ, "De la casación y la Revisión Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho", Ediciones doctrina y ley, 1.999, Pags. 252 y s, 460 y s.).

La legislación procedimental civil colombiana trae esta figura y la precisa así .

"..Juez que debe practicar las pruebas .- El Juez practicará personalmente todas las pruebas, pero si no lo pudiere hacer por razón del territorio, comisionará a otro para que en la misma forma la practique.

"Es prohibido al Juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede..." . (C.P.C., Art. 181, Subrayamos).

Hasta en materia de Derecho Disciplinario se aplica esta limitante, según se observa en la siguiente acotación :

"Debe aclararse asi mismo, si la comisión para la práctica de pruebas tiene algún límite territorial, es decir, si se aplica el precepto del artículo 181 CPC, modificado por el artículo 1-89 del decreto 2282 de 1989, según el cual "es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para las inspecciones dentro de su jurisdicción territorial", prohibición que se explica en virtud del principio de la inmediación que debe regir el proceso. Consideramos que sí es aplicable en el derecho disciplinario, pues no sólo pugna con su naturaleza sino que nada justifica que el funcionario que adelanta la investigación delegue en otro la práctica de pruebas cuando ambos se encuentran en la misma sede. La comisión no es un mecanismo de descongestión sino de eficacia, agilidad y economía".(IVAN VELASQUEZ GOMEZ, Manual de derecho Disciplinario, Librería Jurídica Sanchez R. Ltda, Pag. 457 y s.).

Así las cosas, señor Juez, se han quebrantado no sólo los Principios de Necesidad de la prueba, del rechazo de las pruebas ilegales, sino también

en el la Motivación de las providencias, en especial la del Pliego de Cargos, que atañen todos al Debido Proceso. Lo que me motiva a solicitarle comedidamente la nulidad de la resolución acusatoria, para que se ordene reponer la actuación, indicándose en el proveído calificatorio del sumario el porqué considera legalmente producida, allegada o aportada al proceso la prueba (as) que recaudó la policía judicial por comisión, y para que motive de manera suficiente qué valor le da a cada unos de esos medios de prueba, para sostener la acusación. Así lo pido, decretándose la nulidad del proceso por estar viciado, desde la misma resolución de acusación.

ADMISION Y TRAMITE PARA SENTENCIA ANTICIPADA POR LA PETICION VALIDA DEL SINDICADO HECHA POR INTERMEDIO DEL SEÑOR DEFENSOR PUBLICO:

Sucede señor Juez que por Norma Superior de la Carta Política y por Normas Rectoras del C. de P.P. siempre prevalece el derecho sustancial sobre el adjetivo o procedimiental; que los Tratados Internacionales reseñan que la ritualidad no puede desconocer derechos fundamentales del sindicado (Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, art. 14; Convención Americana de derechos humanos, art. 8º; etc.), y por lo mismo, la exigencia de la Fiscalía en este caso de que se allegara petición directa escrita y firmada por el interno sobre solicitud para su sentencia anticipada, no es de ley.

Es cierto que el legislador reseña que a petición del sindicado ha de llevarse as cabo la audiencia para la admisión o no de lo cargos; empero, esto no es óbice de que el señor procesado haga la petición por intermedio de su defensor contractual, público o de oficio, puesto que éste no la está formulando, impetrando o haciendo por su propía voluntad o libre albedrío, sino que la allega como simple intermediario de su representado. Debemos fijarnos muy bien en que la norma 40 del C. de P.P, dice que el "procesado podrá solicitar, por una sóla vez, que se dicte sentencia anticipada"; no está ella reclamando que de manera directa, personal, y con su puño y letra haga él dicha solicitud, pues sería ilógico desechar el papel del defensor que es el representante, en vocero, el mediador, el intermediario del sindicado y daría motivo para que se desconozcan sus derechos, en casos generales como cuando el procesado no posea los medios para allegar esa clase de petición ante el Fiscal o el Juez, como cuando no sabe escribir, o no posee los medios para enviar dicha petición oportuna. Podrá pensarse entonces en que se hace nugatoria la petición que desea formular el sindicado el mismo día en que termina la ejecutoria del cierre de investigación, porque se va a

demorar la elaboración de la solicitud y su envío, y llegaría tarde al despacho judicial. Aquí entonces, no cabría que el defensor pasara o trasmitiera ante el funcionario esa decisión y voluntad del sindicado?.

Si se observa bien el escrito que allegué dentro de la ejecutoria del proveído donde se decretó el cierre de la investigación, se verá que no es mi voluntad, que no nació del suscrito defensor público, motu propio o unilateralmente, la necesidad de pedirle al señor Fiscal la sentencia anticipada, sino que me limité a manifestarle al instructor que el sindicado por mi intermedio le rogaba el trámite para su sentencia anticipada. O sea, la voluntad provenía del señor interno, quien no poseía los medios para tal efecto, se avecinaba la terminación de la ejecutoria de aquella providencia, o porque simplemente consideró que el suscrito defensor era el mas indicado para elaborar dicha solicitud a su nombre.

Desconocer que el defensor pueda impetrar solicitudes que le ruega su prohijado, es desconocer la función constitucional y legalmente estipulada para los que ejercemos la litis en materia penal, es desconocer normas que traen los Tratados Internacionales, y en especial, es echar de menos "Los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados" reseñados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas, celebrado en la haba, en 1.990. En fín, desconocer una petición que hace el señor sindicado por intermedio de su defensor , es minimizarle o rechazarle sus derechos fundamentales a un debido proceso, a un proceso justo, y de contera, afectarle su derecho de defensa material.Es mas, señor Juez, es que no hubo respuesta a la petición del señor sindicado, que hizo por mi intermedio, no se pronunció el señor Fiscal instructor, no dijo si la acogía o la rechazaba, tal solicitud; sino que se limitó el asistente judicial a dejar una constancia que no tiene soporte, de que se había pedido al señor abogado que hiciera la solicitud escrita al sindicado. Lo que nos permite decir que no hubo pronunciamiento judicial, como debe ser; lo que comporta vicio del proceso, que ha de corregir su digno despacho; pero no mediante el trámite de la nulidad de la actuación, sino la de adelantar la audiencia para sentencia anticipada, pero con la reducción punitiva de la tercera parte de la pena a imponer por ser beneficio para el sindicado.

Acaso el señor interno debe sufrir los impedimentos de los abogados o del tiempo. Se podría pensar por ejemplo, que el secretario le diga al defensor que vaya a la Modelo y coja la firma del interno en petición de sentencia anticipada; pero si ya es tarde, si ya no se puede entrar a la Cárcel, o si el defensor no puede entrevistarlo, no lo consiguen, o no lo llaman, etc., por este mera circunstancia, se podrá rechazar la solicitud que hace el propio

sindicado por intermedio de este abogado?.

O es que no se nos cree, o es que los abogados defensores decimos mentiras, y entonces, el Funcionario sólo debe observar lo que diga o escriba el sindicado?.

Solo le ruego tener a bien, señor Juez, aquellos "Principios Básicos sobre la Función de los Abogados" de la ONU, lo dispuesto en la Carta Política sobre el derecho material y el derecho del sindicado poseer defensor técnico o letrado, y lo previsto en el C. de P.P., sobre las normas rectoras. Normas todas estas que están por encima del art. 40 del C. de P.p., en el sentido restrictivo, limitativo y desfavorable, de que hace gala en este caso penal, la Fiscalía instructora, calificadora del sumario, al omitir la petición legal que formuló a tiempo el interno, y la fiscalía de segunda instancia, al avalar esa irregularidad sustancial que afectó al señor procesado.

El respeto a la Dignidad Humana, se traduce en no violentarle esos derechos al interno, con minucias o exigencias de simple formalidad; es desconocer el Principio de Integración de las normas en pro de todo acusado, que como garantías mínimas allí se indican; es desconocer el Principio de igualdad, pues sólo aquél interno que posee los medios para pagar la hechura de un memorial petitorio, estaría legitimado para elevar solicitud para sentencia anticipada, y no aquella persona pobre que no tiene medios para hacerla y enviarla al funcionario, etc. Es desconocer el derecho de defensa que deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y material; puesto que tanto el sindicado como su defensor forman parte de un todo, como es la defensa, la material en cabeza del sindicado y la letrada en cabeza del abogado. Es desconocer que la Actuación Procesal debe desarrollarse teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales y que la necesidad de lograr la eficacia de la justicia, es primordial en dicha actuación, justicia que se traduce en la rebaja de pena que merece el solicitante. Es desconocer el Acceso a la Justicia como derecho del interno, minimizado y traumatizado en prisión, en ergástula como la Modelo, quien reclama por intermedio de su abogado de confianza o público o de oficio, un derecho. Es desconocer la Finalidad del Procedimiento, que entraña una orden para los funcionarios judiciales, de hacer prevalecer el derecho sustancial y que deben buscar su efectividad. Aquí se ha desconocido ese derecho sustancial exigiéndose ritualidad o formalidad adjetiva, que no tiene soporte jurídico, pues la petición la hizo el sindicado por intermedio de su vocero, se su representante. Es desconocer que todas esta relación de normas rectoras del C. de P.P. no son obligatorias, y que prevalecen sobre cualquier otra disposición de éste

Código.

Por todo lo anterior, le ruego llevar a cabo la audiencia para sentencia anticipada, reconociendo a favor del procesado la tercera parte de la pena imponible, o en subsidio, pido se anule el proceso, desde el escrito que presenté como defensor público, donde le comuniqué a la Fiscalía instructora que el sindicado por mi intermedio , rogaba el trámite para sentencia anticipada, y por lo mismo, se ordene reponer la actuación.

Entonces, en el evento de no decretarse la nulidad pedida en el punto anterior, solicito comedidamente que se tenga como valida la petición que elevó mi asistido, por mi intermedio, y se le formulen los cargos de ley, y que al admitirlos, se le reconozca la rebaja de la tercera parte de su pena, en el mismo acta de la audiencia, para que luego se señale ella en la sentencia correspondiente.

- SOLICITUD DE PRUEBAS .

En el evento de no darse alguna de las dos peticiones precedentes, ruego a su despacho, se decreten las siguientes pruebas:

1.- Se llame a declarar al señor LUIS ERNESTO FLOREZ MALDONADO interno de la Modelo de Cúcuta, en calidad de condenado, quien estuvo vinculado a este proceso, para que se le escuche en declaración como testigo, obvio, bajo la gravedad del juramento, para que deponga sobre el concurso o no del señor en referencia WILMER SALOMON MOGOLLON ESTEBAN, en el iter críminis, en la ejecución e intento de consmación del delito, para que diga todo cuanto sepa de su personalidad, antecedentes judiciales, su modus vivendi, y absuelva las preguntas que formularé en el acto de la prueba.

Lo anterior por cuanto el testigo requerido estuvo vinculado como sindicado y no se le podía formular preguntas en la injurada por alguno de los sujetos procesales; lo que ahora no es óbice pues no es acusado en este juicio, y si se hace necesario el medio de prueba ante su despacho, para esclarecimiento de los hechos, determinar responsabilidad o no de mi protegido, etc.

La finalidad de la prueba radica en precisar la culpabilidad o no del señor MOGOLLON ESTEBAN en este delito de presunta Extorsión tentada.

2.- Se llamen a declarar a las señoras MARIA MARINA ESTEBAN VILLAMIZAR Y MARINA MORENO CALVAJAL, madre y esposa o compañero del encausado, para que depongan sobre todos los tópicos del Art. 331- 5 del C. de P.P., personalidad del sindicado, conducta anterior, estudios, modo de vida, conducta laboral, social, familiar, personal, etc., que es uno de los objetivos de toda investigación penal, y que se omitió en el sumario, siendo necesario para el juzgamiento penal, para el soporte de una decisión en derecho, y en justicia.

Se pretende demostrar la calidad humana, la dignidad, la honra, el honor del acusado, para que se tenga esto en cuenta por el juzgador.

3.- Se llame a declarar a la señora OMAIRA BARAJAS SOLANO, perjudicada o afectada con la tentativa de extorsión en referencia, para que manifieste al despacho si es cierto o no que fue indemnizada en forma integral por la familia del señor que asisto, con finalidad única de buscar subrogado penal en su favor.

En primer lugar se le solicite a ella, a la señora en mención, manifestación por escrito de dicho recibo de la indemnización integral, para que obre como prueba en la causa. Y, en el evento de no poderla allegar ruego se decrete su testimonio, para este efecto.

Se pretende demostrar que en pro del sindicado existe indemnización integral, que para efectos de los delitos patrimoniales reduce ostensiblemente la pena a imponer, en caso eventual en su contra, que se intentó o realizó para efectos únicamente procesales de subrogado penal, sin admitir responsabilidad punitiva, por ahora.

4.- Se designe perito para que avalúe los daños causados con la infracción y que correspondan a la actividad supuestamente desplegada por mi asistido, teniéndose en cuenta que el otro sindicado reconoció ser el autor de estos hechos, y que fué condenado mediante sentencia anticipada a sufragar esos perjuicios. Entonces, en el evento de no darse los elementos del punto anterior, pido esta prueba percial.

Fundamento la petición en el 42 parte final, del C. de P.P., no para efectos de una integración con fines de preclusión o cese de procedimiento, sino

para efectos de una posible sufragación, ya sea por parte del otro vinculado, o por éste, para que se atenúe ostensiblemente la pena. Esta es la finalidad de la prueba, la rebaja de sanción privativa de la libertad.

Prueba que debe hacerse en la etapa del sumario, según la previsión del Art. 331-6 del C. de P.P., pero se omitió por parte de la Fiscalía".

De usted, con gran respeto,

JUVENAL VALERO BENCARDINOT.P. 22277 DEL C.S.J.C.C. 13.440.897 DE CUCUTA

Señor DoctorJUAN CARLOS CONDE SERRANOMAGISTRADO PONENTE – SALA DE DECISION PENALHONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE CUCUTA E. S. D.

REFERENCIA: RADICADO NRO.C/ SEÑOR WILMER SALOMON MOGOLLON ESTEBANPOR PRESUNTA TENTATIVA DE EXTORSION.

Respetado Operador de Justicia:

En mi condición de Defensor Público del señor MOGOLLON ESTEBAN, mencionado en el epígrafe, acudo ante su Digno Despacho para solicitar su libertad mediante la aplicación de Tratados Internacionales (Art. 2º C.P.P.) y del Precedente Judicial sobre “Plazo Razonable, Justo y Proporcional” emanado de la Corte Constitucional y relacionado a su vez, con los derechos humanos o fundamentales, y teniéndose además en cuenta, que los fines de la detención preventiva ya no tienen cabida en este caso, donde el acusado sigue cobijado por el Principio de inocencia y está próximo a obtener su excarcelación, por cuanto lleva en detención preventiva muchos meses (4 años de privación de su libertad) que equivalen a descuento de la pena impuesta. Convirtiéndose aquella detención precautelar en pena privativa de la libertad, puesto que no está en firme todavía la injusta condena impuesta en primera instancia, faltando todavía, según el eventual resultado de la Alzada, el recurso extraordinario de Casación; lo que significa que el preso purgará en prolongada medida de aseguramiento provisional o preventiva, la sanción impuesta; logrará su excarcelación y no se habrá finiquitado todo el proceso penal subjúdice.

Lamentablemente la ley no ha previsto términos para libertad provisional en casos de mora en dictarse sentencia luego de celebrada la audiencia, ni ha previsto causal de excarcelación por vencimiento de términos cuando existe mora en la evacuación de las apelaciones interpuestas en contra de sentencias de condena. Por lo mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional asume el análisis de la situación en comento y emite sentencias para la constitucionalidad de normas procesales penales sobre términos judiciales y para el respeto o tutela de los derechos fundamentales de los conciudadanos; en ciertas ocasiones condicionando la constitucionalidad de normas legales.

Esto ocurre con la situación de por analizar, como el caso presente, donde existió mora prolongada para la tramitación del proceso (con nulidad de él por incompetencia del juez penal municipal, etc.), mora para la celebración de la audiencia pública, para la posterior emisión de la sentencia, y ahora para la evacuación del recurso de apelación y del fallo de segunda instancia. Veamos lo siguiente:

En la sentencia T-091 de febrero 10 de 2006, la Corte Constitucional, con Ponencia del Magistrado Dr. JAIME CORDOBA TRIVIÑO se alude a la Vía de Hecho “-concepto replanteado por esta Corporación-“, y aumentado el listado de cuatro eventos para acción pública de Tutela a otro tanto, pasando de los Defectos Orgánico, Procedimental, Fáctico y Material o sustantivo al Error inducido, Decisión sin motivación, Desconocimiento del precedente y a la Violación directa de la Constitución.

Dice la providencia en cita:

“…h.- Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (7)”.

(7) Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001 y T-1031 de 2001, MP. Eduardo Montealegre Linnett; T-1625/00, MP (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.

Existe Precedente Judicial sobre el “Plazo Razonable” que se está desconociendo en los Despachos Judiciales, especialmente, como ya dijimos, con las demoras en la emisión de sentencias luego de concluidas las audiencias de juicio oral y público, y con la mora en segunda instancia en evacuación de las apelaciones impetradas en contra de sentencias condenatorias; y por ello, es menester otear aquél precedente que encontramos en sendas sentencias de constitucionalidad de la Alta Corte, con obvio tránsito a cosa juzgada constitucional, especialmente, la referida en la sentencia C-774 de Julio 25 de 2001.

Debemos entonces acudir a la noción de Plazo Razonable en la restricción procesal de la libertad, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, como bien lo enseñan los Dres. ALBERTO CALDERON MONTENEGRO Y CESAR REYES MEDINA, en artículo publicado en la revista La Defensa, número 2, de la Defensoría Pública de Colombia, páginas 69 y s., de donde extraemos lo siguiente:

“… un fallo del que se predica cosa juzgada constitucional implica que en su parte motiva contiene unas sub-reglas, una doctrina, que constituye la materia del precedente judicial. Estas reglas segundas conforman la “ratio decidendi” de la sentencia, en virtud de fungir como la razón necesaria para decidir el asunto. Se opone a los “obiter dicta” (dichos de paso), que tienen meramente una fuerza persuasiva, por lo cual no son vinculantes como precedente.

“…Es precisamente lo que ocurre en la sentencia C-774 de 2001, de julio 25 de 2001, en relación con el cómputo de la detención preventiva y del término previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal. Allí se dijo, en relación con los artículos 361 y 365, que la finalidad de la detención preventiva no es reemplazar el término de la pena, pues se violarían los principios de presunción de inocencia y debido proceso. Por tanto, tales normas quedan condicionadas a que la detención se de en un plazo razonable….”.

“EL DERECHO DE SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS”. “….Hay dos conjuntos de normas que exigen que los juicios se lleven a cabo en un plazo razonable. El primer conjunto es de aplicación a las personas detenidas y exige que estas sean juzgadas en un plazo razonable o queden en libertad (artículo 9.3 del PIDCP, artículo 7.5 de la CADH). Se basa en la presunción de inocencia y en el derecho a la libertad personal, que exige que toda persona en detención preventiva tenga derecho a que su caso reciba trato prioritario y a que aquellas diligencias se realicen con especial rapidez. El segundo grupo de normas, que es aplicable a toda persona acusada de un infracción penal, esté o no detenida, exige que el juicio se celebre sin dilaciones injustificadas. ….(artículos 14.3 del PIDCP y 8.1 de la CADH).

“EL PLAZO RAZONABLE EN LA CORTE CONSTITUCIONAL.- En la sentencia C-846 del 27 de octubre de 1999, se refiere a que la suspensión de la audiencia debe hacerse de manera razonada, justificada y por un término mínimo que las circunstancias ameriten. También se refiere a la sentencia C-301 de 1993 en donde se advierte que el procesado no ha de soportar la ineficiencia o ineficacia del Estado. Por ello, el proceso se tramitará sin dilaciones injustificadas y alude al “plazo razonable” que ordenan las instancias internacionales para la investigación y el juzgamiento.

“Igualmente, en la sentencia C-300 de 1994, se califica la recta y cumplida justicia como un derecho público subjetivo, de carácter prestacional, a ejercitar frente al Estado. Se lee en la sentencia que “la duración de la privación temporal de la libertad, aplicable a las etapas de investigación y juzgamiento, aplicable a las etapas de investigación y juzgamiento, consulta en una sociedad democrática el delicado equilibrio que debe mantenerse entre el interés legítimo del Estado de perseguir eficazmente el delito y sancionar a los culpables y, de otro, la necesidad de asegurar la libertad de las personas y la posibilidad de garantizar un proceso justo e imparcial”.

“EL PLAZO RAZONABLE EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- “…El peligro procesal opera en el marco del plazo razonable. Esto significa que si se agota el plazo razonable (artículo 365 numerales 4 y 5 del Código de Procedimiento Penal) la libertad se concede, así subsistan los requisitos sustanciales para detener. Igualmente si existe prueba de la inexistencia de los criterios que constituyen el peligro procesal, independientemente de las causales taxativas de excarcelación”.

“Los fines de la prisión preventiva son los establecidos en la sentencia C-774/01 …. Son los mismos a que se refiere la Corte Suprema de Justicia en sentencia 17392 del 17 de enero de 2002 ….”

“…La sentencia C-836 de 2001, que se refiere a la aplicación de la teoría y la práctica del precedente judicial en la Corte Suprema de Justicia ..”.

“…También en la sentencia C-228 de 2002 se contempla la teoría del cambio jurisprudencial …”

“…el respeto por la libertad personal, el principio de inocencia y el debido proceso aún imperan en relación con el término de restricción a la libertad personal en el proceso penal”.

Señores Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, la anterior cita y argumentación doctrinal, nos lleva a concluir que no es de justicia mantener en detención preventiva a un sindicado por fuera de Plazo Razonable, Justo y Proporcional, como si fuese la purga o el pago de una pena. Esto ocurre con el señor mencionado en el epígrafe a quien represento como Defensor Público hace muchos años. Se le mantiene todavía en la ergástula de este municipio en calidad de detenido, o sea con medida de aseguramiento pues la sentencia de primera instancia no está debidamente ejecutoria, y los largos años de reclusión se han tomado como pena, pues ya tiene a su alcance la libertad y todavía el Estado no le ha solucionado de manera definitiva su impase judicial, siendo inocente, al punto que nunca quiso acogerse a la sentencia prematura.

Y se le mantiene en encerramiento por una supuesta tentativa de extorsión debido a la reiterada denegación de su libertad provisional (Art. 365 – 2 del C. de P.P.) por presunto efecto negativo de las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 de enero 29 de 2002. No se le ha concedido ni la prisión domiciliaria, a pesar de estar próximo a su liberación por “pena cumplida” o mejor, por llevar en detención preventiva el tiempo que merece como pena.

Significa esto que el “Plazo Razonable” no se ha sido de cabal cumplimiento en la presente causa luego de la celebración tardía de la audiencia pública. Vemos que los fines de la detención preventiva, dictada más de cuatro años (4) atrás, ya no se cumplen respecto del señor privado de la libertad, quien sigue cobijado por el Principio de Inocencia. Y ha de concluirse que al desaparecer aquellos fines (que dicho sea de paso no se consignaron en la resolución detentiva) obvio es, que ha de dejarse sin vigencia tal medida de aseguramiento, o por lo menos, para este caso específico, otorgarse la libertad del acusado, por haber completado muchos años de reclusión sin que el Estado hubiese definido su situación jurídica dentro del dicho Plazo Razonable.

“Revocatorio.- Con fuerza para revocar o dejar sin efecto” (Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias jurídicas y Sociales).

"De manera muy simple, puede definirse como "la retirada definitiva por la administración de un acto suyo anterior mediante otro de signo contrario"...."(IVAN VELASQUEZ GOMEZ, Manual de derecho disciplinario, Librería Jurídica Sanchez R. Ltda, Pag. 429).

"....v.gr., puede revocar en cualquier momento el auto de detención, o la resolución de excarcelación mal concedida, o en aquellos eventos en que se ha violado las prohibiciones consagradas por el ordenamiento jurídico, etc.......Es cierto, que nuestro ordenamiento solo consagró expresamente esa modalidad de revocatoria directa; sin embargo, ello no es óbice para predicar la revocatoria de otra clase de decisiones..". ( JAIME BERNAL CUELLAR, Temas de derecho procesal penal, Universidad Externado de Colombia, Päg. 234).

Dirigimos nuestra súplica a la suspensión especial de la prolongación indebida de la privación de la libertad de mi asistido, pues se ha convertido a la fecha en pena, su detención preventiva. Lo que no se compadece con un Estado social de derecho.

"...la detención, en un Estado social de derecho, "no puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad personal indiscriminado, general y automático".

"..."...5.5- En cuanto a la duración de la detención preventiva :

"...."...Ante el vacío legislativo que existe en cuanto a la procedencia de la libertad provisional en los eventos citados, es preciso condicionar la constitucionalidad de las disposiciones que la consagran la figura del cómputo de la detención, en el sentido de limitar, en las circunstancias de vacío legal su término de duración a un plazo razonable, justo y proporcional con el fin de evitar que la medida se convierta en un anticipado cumplimiento de la pena.".

"...la procedencia de la detención no se sujeta únicamente al cumplimiento de los requisitos formales sustanciales que el ordenamiento impone, sino que además, para decretarla a los fines y objetivos que, de acuerdo con la Constitución, se hayan establecido para la misma." (Sentencia C-774 de Junio 25 de 2.001, Corte Constitucional).

Limita entonces la sentencia en cita el cómputo de la detención preventiva a “un plazo razonable, justo y proporcional, con el fin de evitar que la medida se convierta en un anticipado cumplimiento de la pena”. Que es lo que ocurre en la causa de la referencia, con los largos años de reclusión a que se ha sometido al señor que defiendo. Largos años con falencias en el procedimiento, con nulidad advertida por la Defensa en la primera audiencia de juicio oral y público celebrada hace más de tres años. Con el posterior cambio de competencia, con la dilatada celebración de audiencia en

juzgado especializado y posterior morosidad en la emisión de la sentencia; y con los largos meses que lleva la causa en la Sala de Decisión Penal, para la evacuación de la apelación. Lo que conlleva obviamente a que los fines de la detención preventiva se echen de menos en estos instantes en que ya cumple la pena impuesta el acusado.

(Fines) "...según los cuales, los criterios legales de procedencia de la detención preventiva deben concurrir con los mandatos constitucionales,……. tal como se ha dejado sentado en esta providencia, resultaría una violación de los derechos constitucionales a la libertad personal y a la presunción de inocencia y se presentaría, además, una violación del debido proceso, si se establece que la ley se ha aplicado en un sentido excluido como inconstitucional por la Corte."

"..Por lo tanto, la Corte deberá condicionar la constitucionalidad de los artículos 397 del decreto 2700 de 1.991 y 357 de la Ley 600 de 2.000, bajo el entendido de que, la procedencia de la detención preventiva, está sujeta a que en cada caso concreto se valore la necesidad de que la misma en atención a los fines que le son propios, de acuerdo con la Constitución y con la ley, en los términos de esta providencia". (Sentencia C-774 de julio 25 / 01, publicada en la última Revista Mensual Jurisprudencia y Doctrina, Pag. 2092 y s.).

Valoración que debe efectuarse en estos momentos en que lleva el acusado casi cuatro años en detención preventiva, pues no es menester llenarlo de mas cargas, si todavía no se está en turno para la evacuación de la Alzada o por que se está ad portas de la excarcelación.

"..........pues la ideología que está detrás del nuevo ordenamiento consiste precisamente en que no es necesario llenar de cargas al sindicado para garantizar su comparecencia al proceso, sino por el contrario, proteger al máximo el derecho a la libertad, de tal forma que su limitación proceda solamente en aquellos casos en que la situación realmente amerite imponer la detención preventiva" (Sentencia C-620 de Junio 13 de 2.001, Corte Constitucional)

La Corte Suprema de Justicia entró en la misma órbita como garante de derechos fundamentales y de prerrogativas sustanciales, y enseña que cuando desaparece la finalidad constitucional y legalmente prevista para mantener a un procesado bajo custodia en una cárcel, debe procederse a la revocación de dicha medida de aseguramiento. Ha explicado el Tribunal Supremo, lo siguiente:

"...de manera que cuando éstos no aparezcan acreditados en el proceso o fueren desvirtuados con posterioridad a la definición de la situación jurídica en la que se impuso la medida, la solución jurídica es su revocatoria a términos del artículo 363 del estatuto procesal penal, y no la de disponer la cesación de en sus efectos. ......resulta obvio que en tales condiciones la aplicación efectiva de la medida restrictiva de la libertad, carece de fundamento.................."

"..Por lo anterior, para la Sala está demostrado en el proceso, que en la situación actual del doctor A....M...S... hay lugar a la revocatoria de la medida de aseguramiento como se demanda por el defensor, a lo cual se procederá en la parte resolutiva".- Subrayamos - (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto, Enero 17 de 2002, M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL).

"....por lo que si concluye que el procesado comparecerá en cualquier tiempo al proceso, bien sea para la instrucción, el juzgamiento o la ejecución de la pena, preservará la prueba, es decir, no ocultará, destruirá o deformará elementos relevantes para el proceso ni entorpecerá su aducción, y que no colocará en peligro la comunidad, o sea, no incurrirá nuevamente en actividades delictivas, deberá abstenerse de imponerla o revocarla"- Subrayamos - (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto, Junio 18 de 2002, M.P. Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA).

Posición jurisprudencial del alto Tribunal que va de la mano de la esgrimida por la Corte Constitucional, como la que aquí se extracta:

"....la detención preventiva, restringiendo su ámbito de aplicación a aquellos casos en los que sea de estricta necesidad garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad, impedir su fuga y la continuación de su actividad delictual, evitar el entorpecimiento de la instrucción o la actividad probatoria, tal como quedó establecido en el artículo 355 del nuevo ordenamiento. Así, de acuerdo con el nuevo ordenamiento, no es necesario definir la situación jurídica en todos los casos, sino en determinados eventos. .........De ahí que es lógico que el artículo 354 demandado haya consagrado que la definición de la situación jurídica debe llevarse a cabo en eventos en que sea procedente la detención preventiva..........pues la ideología que está detrás del nuevo ordenamiento consiste precisamente en que no es necesario llenar de cargas al sindicado para garantizar su comparecencia al proceso, sino por el contrario, proteger al máximo el derecho a la libertad, de tal forma que su limitación proceda solamente en aquellos casos e que la situación realmente amerite imponer la detención preventiva" (Sentencia C-620 de Junio 13 de 2.001, Corte Constitucional)

En el acápite que denomina "Prisión Preventiva como último recurso" dicen Las Reglas de Tokio:

"..En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima".

"..Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. La duración de la prisión preventiva no será superior a lo necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 5.1 y se aplicará con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano".

La regla 5.1 refiere a la facultad que debe darse a los funcionarios para retirar los cargos cuando considere "...la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso. .."

"......Dentro de este contexto, debe recordarse i) que las actuaciones judiciales sin dilaciones integran el núcleo esencial del debido proceso, ii) que los términos procesales se deben observar con diligencia, y iii) que la administración de justicia debe ser pronta y cumplida - artículos 29 y 228 C.P. , y 4º Ley 270 de 1996".

"Y que aunque estas disposiciones no determinan los términos en que deben darse las actuaciones o proferirse las decisiones, la jurisprudencia constitucional, atendiendo a lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en la Convención Americana de Derechos Humanos, tiene definido que estando comprometida la libertad personal dichas actuaciones o decisiones deben proferirse dentro de plazos razonables, "atendiendo a las circunstancias del caso, y a la existencia de un verdadero interés público que justifique la restricción del derecho a la libertad personal, sin llegar en ningún caso al extremo de desconocerlo" (13) (Sentencia C-846 de 1999 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ).

"......Para el efecto, debe recordarse que esta Corporación tiene definido i) que la detención preventiva es la única medida de aseguramiento para imputables, ii) que ésta medida pretende "asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad"; ii) (sic) que la medida en mención debe ser decretada "con un carácter eminentemente provisional o temporal o bajo cumplimiento de los estrictos requisitos que la Constitución y la ley prevén"; y iii) que la detención, en un Estado social de derecho, "no puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad personal indiscriminado, general y automático" - Sentencia C-774 de 2001-

".......Y en la misma decisión esta Corte debió reiterar que "es un deber ineludible de las autoridades judiciales en cada caso, evitar que la medida se prolongue más allá de un plazo razonable (...) , habida cuenta que "se debe insistir en que la finalidad de la detención no es remplazar el término de la pena, y que la posibilidad del cómputo previsto en la ley, no genera el poder para la autoridad judicial de disponer de la libertad del sindicado hasta que se cumpla el tiempo que dura la pena, ya que de admitirse esa circunstancia, se vulneraría flagrantemente la presunción de inocencia y el debido proceso, ya que se cumpliría anticipadamente una sanción sin haberse declarado judicialmente la culpabilidad del sindicado".

"Por ello, la Corte se pronunció así : "...ante el vacío legislativo que existe en cuanto a la procedencia de la libertad provisional en los eventos citados -(..) (numerales 4 y 5 del artículo 415 del decreto 2700 de 1991, y numerales 4 y 5 del artículo 365 de la ley 600 de 2000)- , (...) condicionar la constitucionalidad de las disposiciones que

consagran la figura del cómputo de la detención, en el sentido de limitar, en las circunstancias de vacío legal su término de duración a un plazo razonable, justo y proporcional con el fin de evitar que la medida se convierta en un anticipado cumplimiento de la pena". - se subraya, destaca el texto" (sic).

"Y señaló que, para determinar el término "razonable, proporcional y justo", las autoridades judiciales deben considerar, en cada caso : "la efectividad de la duración (amoldar la detención a sus objetivos), el tiempo actual de detención, su duración en relación con la ofensa, los efectos de la conducta punible, los efectos materiales y morales para con el sindicado, la conducta del inculpado, las dificultades de la instrucción, la forma como se ha tramitado, la conducta de las autoridades judiciales, entre otras". (15) (Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Neumeister y caso Stogmuller) - negrilla fuera del texto."

"Presupuestos estos que deben ser cumplidos por los jueces al resolver sobre las peticiones de libertad, con miras a garantizar la presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal de las personas detenidas preventivamente" (16) (Sentencia C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil)" (Sic) - (Sentencia T-839, Octubre 10 de 2002, M.P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS, Corte Constitucional).

Afortunadamente la “Corte lo dijo”, actualmente no se deben tener en cuenta aquellas prohibiciones de la Ley 733 pues desaparecieron con el surgimiento y vigencia de la Ley 906 y 890 de 2004. Interpretándose que ahora ya no existe la odiosa cortapisa para otorgar a los imputados o acusados de los delitos de secuestro, de extorsión, etc. señalados en el artículo 11 de la ley 733 de 2002, y por ello, hoy acudo ante su digna Investidura, para suplicar que se tenga en cuenta la primaria argumentación de la detención preventiva convertida en pena privativa de la libertad, sabiéndose que solicité nulidad del proceso en audiencia pública que erróneamente celebraba juez penal municipal de Cúcuta en este caso, y no se pudo lograr la excarcelación provisional del encartado, tenerse en cuenta los largos meses que debió soportar él para llegar a la audiencia pública en un juzgado especializado luego de haberse iniciado el juicio en un juzgado penal del circuito, y tenerse en cuenta los meses que demoró el juzgado para dictar sentencia, y además, otearse los largos meses (o años) que lleva en el Tribunal Superior esta causa para la evacuación de la apelación que interpuse en contra de la sentencia de primera instancia. En fín, debe admitirse que el “Plazo Razonable” como precedente judicial no se ha cumplido en este caso penal. Y admitirse que “…el respeto por la libertad personal, el principio de inocencia y el debido proceso aún imperan en relación con el término de restricción a la libertad personal en el proceso penal”.

Ruego a su Despacho la excarcelación de mi asistido, quien todavía sigue amparado con el Principio de Inocencia, y quien pronto saldrá en libertad sin habérsele definido de manera definitiva su situación judicial (Pues si se confirma la sentencia, obvio que tendremos oportunidad de acudir en Casación Penal ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, así demore muchos años mas ésta lamentable situación de la justicia en Colombia, por culpa del propio Estado (Pocos jueces especializados, pocos magistrados en Sala Penal – En Cúcuta hace años teníamos seis (6) en esta Sala y ahora solo tres 8·)) Lo que propicia lógicamente la morosidad en la justicia sin ser culpa de los servidores públicos del Estado.

Acudo a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, para que se otorgue la libertad a mi asistido. Libertad mediante caución juratoria por ser el procesado usuario de la Defensa Pública y obviamente, por no poseer medios para sufragar una de carácter prendario. Dijo la Corte sobre la no aplicación ahora de las prohibiciones de la Ley 733 de 2002:

“…delitos a que se refiere el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, análisis que no será necesario realizar dada la derogatoria tácita del precepto que, como se verá, se ha producido en virtud de la expedición de las Leyes 890 y 906 de 2004…”

“El artículo 11 de la Ley 733 de 2002…..estableció una serie de prohibiciones a los procesados por delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo y extorsión, quienes no pueden disfrutar de rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional, prisión domiciliaria, ni ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, excepto los beneficios por colaboración previstos en el estatuto.

“…La posterior expedición de las Leyes 890 y 906 de 2004, reformatoria del Código Penal la primera y abrogatoria del Código de Procedimiento Penal la segunda para juzgar las conductas cometidas después del 10 de enero de 2005, introdujo algunos cambios en las normas de exclusión o suprimió algunas instituciones y adoptó otras, lo que obliga a estudiar la vigencia de cada una de las prohibiciones contenidas en la reseñada Ley 733 frente a los nuevos estatutos….”

“…La primera tarea ya fue abordada por la Corte a propósito de la libertad condicional y de la redención de pena por trabajo o estudio (sentencias de tutela del 7 de diciembre del 2005, radicado 23.322, y del 7 de febrero de 2006, radicado 24.136), para concluir que en esos aspectos el artículo 11 había sido derogado tácitamente”.

“..Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones

porque de lo contrario colapsaría, no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, …”.

“…En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004…”. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, M.P. DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, Marzo 14 de 2006, radicado 24052).

La Jurisprudencia deja entrever limitación para su interpretación in bonan parte en los distritos judiciales donde está implementado el sistema acusatorio, pero la hermenéutica enseña la amplitud en razón a los Principios de favoravilidad y de igualdad.

“...es evidente que en todos aquellos institutos procesales que contemplen situaciones de favorabilidad debe aplicarse el nuevo Código Procesal, de manera retroactiva...”.(C.S. de J., Auto, julio 22 de 1987, M.P. Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS).

"...Frente a estas normas de carácter sustancial resulta imperioso e indiscutible, por mandato Constitucional, reconocer de manera absoluta el principio de favorabilidad y no tolerar ninguna circunstancia que determine discriminación de los ciudadanos frente a la ley....””...sin que pueda argumentarse que el artículo 677 del decreto 050 de 1.987 impide su aplicación para los procesos que tengan auto de cierre de investigación ejecutoriado, pues la norma procedimental, de vigencia transitoria y temporal, sólo puede referirse a cuestiones de mero trámite procedimental dejando a salvo los fenómenos jurídicos de carácter sustancial como la nueva causal de extinción de punibilidad en abstracto ...”. (Tribunal Superior de Bogotá, M.P. Dr. ALBERTO HERNANDEZ ESQUIVEL, transcrito por el Dr. JAIME BERNAL CUELLAR, Ob.Cit.).

"...En el Estado Social de Derecho - que reconoce el rompimiento de las categorías clásicas del estado liberal y se centra en la protección de la persona humana atendiendo sus condiciones reales al interior de la sociedad y no del individuo en abstracto -, los derechos fundamentales adquieren una dimensión objetiva, mas allá del derecho subjetivo que reconocen a los ciudadanos".( Sentencia C-587 / 92).

".......El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho." (Sentencia C-549 / 92).

En buena hora la propia Corte Suprema de Justicia dilucidó esta situación y en providencia posterior señaló la amplitud que es de ley, mediante providencia de Tutela donde se escribe lo siguiente por la alta Corporación:

“….No reparó la Sala Penal de la Corporación demandada, sin embargo, que con posterioridad a esa norma se expidieron las Leyes 890 y 906 de 2004, en las que se incluyeron disposiciones que aluden a los mismos institutos mencionados en el citado artículo 11, pero sin establecer las prohibiciones que en él se señalan, lo que implica su tácita derogatoria, como ya lo ha dicho la Corte en varias sentencias de tutela (1), como de casación….”

(1)Radicado 23.322 de diciembre del 2005, 24136 de febrero de 2006.

“….Los argumentos presentados conllevan a concluir que deberá brindarse el amparo solicitado por el actor para proteger su derecho al debido proceso, pues su petición relacionadas con la Ley 733 de 2002 deben ser atendida, por lo cual, se le ordenará al Funcionario judicial competente, que dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de este fallo, proceda a resolver las peticiones de libertad provisional o condicional, de haber cobrado ejecutoria la sentencia condenatoria que fue proferida, elevada por DMVP, sin atender las prohibiciones que establecía el artículo 11 de la ley 733 de 2002….” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, M.P. DR. JAVIER ZAPATA ORTIZ, abril 25 de 2006, Rad. 25330).

Señala entonces la Corte Suprema de Justicia, se debe responder las peticiones de libertad provisional o de libertad condicional, sin atender las prohibiciones que establecía el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, obviamente, por su derogatoria tácita al nacer las Leyes 890 y 906 de 2006. Por lo mismo, aquellas prohibiciones que han sido la esencia de las constantes y múltiples negativas de libertad que ha imperado el propio detenido o preso, han de dejarse de lado, para que proceda su excarcelación, la cual ruego, en primer lugar, por el aspecto del Plazo Razonable, tratado en el acápite inicial de este escrito, que según los Tratados Internacionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, premencionados, compele a que si no se procede dentro de ese plazo razonable, debe darse la libertad al procesado detenido, que purga una eventual pena mediante su detención preventiva o precautelar, que es lo que señalamos respecto del referenciado usuario de la Defensa Pública. Excarcelación que ruego se otorgue mediante caución juratoria, como ya se imploró, por ser asistido el detenido por defensor público (Ley 24 de 1992) y por los aspectos de derecho penal humanizado que se notan en sentencias como la C-816 de 2002, etc.

Pido se otorgue al usuario en cita, quien lleva mas de cuatro años de privación de su libertad en detención preventiva, esta excarcelación sui generis o especial. Repetimos, la mora obedece al trámite paquidérmico dado en la primera fase, en la Fiscalía, luego por la Nulidad al llevar un Juez una causa que no era de su competencia, y advertirla la defensa en la audiencia del juicio oral y público; por la al rehacer dicha causa en el juzgado especializado, quien se demoró demasiado para emitir la sentencia, y ahora por la mora de la apelación en la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, donde fungen solo tres magistrados, luego de estar compuestas por seis, sin que esto puede ser excusa a la culpa ostensible del propio Estado, y mucho menos, circunstancia que pueda tornarse en contra de quien espera justicia hace cuatro años, y quien no es culpable. Tan es así, que no quiso someterse a la sentencia prematura, que es mecanismo que agrada a Fiscales y Jueces.

Ruego entonces la libertad de quien no ha sido juzgado dentro de plazo razonable, justo y proporcional, máxime que ya no se podrá argüir en su contra, aquellas prohibiciones de la Ley 733, artículo 11. El debido proceso, los términos para tenerlos como “plazo razonable” no se han cumplido, y de contera, se está afectando el derecho fundamental de la libertad de mi asistido.

"...En un sentido más restringido, en cambio el debido proceso es todo ese conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia; que le aseguran la libertad y la seguridad jurídicas, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho.......Es debido aquél proceso que satisface los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material". (FERNANDO VELASQUEZ V., Principios Rectores de la ley procesal penal, 1.987, Pág. 7).

Cordialmente,

JUVENAL VALERO BENCARDINOT.P. 22277 DEL C.S. DE LA J.C.C. 13.440.897 DE CUCUTA